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do Direito pela Universidade de So Paulo, Coordenador do Departamento de Propedutica Jurdica da PUCRS, Professor da Faculdade de Direito da UFRGS e da Faculdade de Direito da Unisinos Sumrio: Resumo. . ! G"#$S$ D% C%#C$ &% D$ JUS& '! S%C !(. ).). ! *usti+a ,eral na teoria da *usti+a de !rist-teles. )... ! *usti+a le,al na teoria da *usti+a de &om/s de !0uino. ).1. ! *usti+a social no tomismo do s2culo 3 34 o impacto da sociedade democr/tica. ).5. ! *usti+a social na 2tica social crist4 aristotelismo e di,nidade da pessoa 6umana. ).7. ! *usti+a social na Constitui+o 8rasileira de )9::4 ordem econ;mica e ordem social. . ! $S&RU&UR! D% C%#C$ &% D$ JUS& '! S%C !(. ..). ! rela+o re,ulada pela *usti+a social4 o indivduo e a comunidade. .... % 8em da *usti+a social4 o 8em comum. ..1. ! atividade pr-pria da *usti+a social4 o recon6ecimento. ..5. ! alteridade na *usti+a social4 a pessoa 6umana. ..7. % dever na *usti+a social4 a reciprocidade. ..<. ! ade0ua+o na *usti+a social4 a di,nidade. ..=. Formula+o. ..:. Fundamenta+o 2tica da *usti+a social4 a 6umanidade como fim. . ! !P( C!'>% D% C%#C$ &%4 JUS& '! S%C !( $ !'>% !F R?!& @!. 1.). ! tese da *usti+a compensat-riaAcomutativa. 1... ! tese da *usti+a distri8utiva. 1.1. ! tese da *usti+a social4 Bakke B luC da Constitui+o de )9::. @. C%#C(US>% Resumo % presente arti,o pretende contri8uir para o esclarecimento do conceito de *usti+a social. De relevDncia poltica -8via, este conceito 2 de particular importDncia para o *urista 8rasileiro, uma veC 0ue se faC presente no pr-prio teEto da Constitui+o Farts. )=G e )91H. ! primeira parte do arti,o estar/ dedicada B determina+o da ,nese do conceito no 6oriConte da tradi+o aristot2lica, da I*usti+a le,alI de !rist-teles B *usti+a social do tomismo do s2culo 3 3 e 33. #a se,unda parte, propJeKse uma an/lise estrutural do conceito. #a terceira e Lltima parte, ser/ proposta, a ttulo de eEemplifica+o da operacionalidade do conceito, uma aplica+o a um pro8lema concreto, as polticas de a+o afirmativa para ,rupos minorit/rios. ! A G"#$S$ %& '&#'$ (& %$ J)S( *A S&' A+ Preliminares !rist-teles 2 o primeiro a propor uma teoria sistem/tica da *usti+a. $le su8idivide o ,nero *usti+a em trs esp2cies4 *usti+a ,eral, *usti+a distri8utiva e *usti+a corretiva. &om/s de !0uino assume a teoria da *usti+a de !rist-teles e a desenvolve em trs esp2cies4 *usti+a le,al, distri8utiva e comutativa. So8 o impacto da tendncia i,ualit/ria 0ue caracteriCa a modernidade, os tomistas do s2culo 3 3, a partir da *usti+a le,al tomista, desenvolvem o conceito de *usti+a social, 0ue encontra na I2tica social cristIF)H do s2culo 33, o principal instrumento de sua difuso no discurso poltico e nos teEtos constitucionais, como da Constitui+o 8rasileira de )9::. #este t-pico ser/ proposto uma 8reve reconstru+o da ori,em e do desenvolvimento do conceito de *usti+a social. $sta reconstru+o ter/ cinco etapas4 a *usti+a ,eral em !rist-teles, a *usti+a le,al em &om/s de !0uino, a *usti+a social nos tomistas do s2culo 3 3, a *usti+a social na 2tica social crist do s2culo 33 e a *usti+a social na Constitui+o de )9::. ,!,! A -ustia geral na teoria da -ustia de Arist.teles Para ela8orar sua teoria da *usti+a, !rist-teles parte de uma defini+o de senso comum4 I! *usti+a FdikaiosyneH 2 a virtude 0ue nos leva F...H a dese*ar o 0ue 2 *usto F dikaionH.F.HI %ra, na lin,ua,em corrente, dikaion si,nifica tanto o le,al FnomimonH como o i,ual FisonH.
Para !rist-teles, esta distin+o na lin,ua,em corrente marca uma distin+o entre dois tipos de *usti+a. Sendo a *usti+a a virtude Ipela 0ual cada um possui o pr-prio F autonHIF1H, a dicotomia manifestada na lin,ua,em popular K le,alAi,ual K marca dois modos de se esta8elecer o 0ue 2 devido a outrem4 pela lei ou pela i,ualdade . #o primeiro caso, temKse a *usti+a ,eral, no 0ual diCKse 0ue 2 um ato *usto a0uele 0ue se eEerce em conformidade com a lei. %ra, o o8*eto da lei so os deveres em rela+o B comunidade, isto 2, a lei esta8elece como devidas a0uelas a+Jes necess/rias para 0ue a comunidade alcance o seu 8em, o 8em comum4 I!s leis se referem a todas as coisas, visando o interesse comum F...H. !ssim, neste primeiro sentido, c6amamos *usto FdikaionH a0uilo 0ue produC e conserva a vida 8oa FeudaimoniaH F...H para a comunidade poltica.I F5H Deste modo, a lei determina 0uais as a+Jes 0ue so devidas B comunidade, para 0ue esta alcance o seu 8em, o 8em comum. !ssim, as a+Jes le,ais so a+Jes *ustas, na medida em 0ue atri8uem B comunidade a0uilo 0ue l6e 2 devido. % termo I,eralI aplicado a este tipo de *usti+a refereKse B sua a8ran,ncia4 todos os atos, independentemente da sua natureCa, na medida em 0ue so devidos B comunidade para 0ue esta realiCe o seu 8em, constituem deveres de *usti+a. !ssim, para o soldado, no fu,ir da 8atal6a 2 um dever de cora,em, mas tam82m de *usti+a, na medida em 0ue o ato de cora,em 2 devido B comunidade. !l2m da *usti+a ,eral, 0ue se orienta pela id2ia de le,alidade, temKse a *usti+a particular, a0uela em 0ue o padro do 0ue 2 devido 2 dado pela no+o de i,ualdade. ! *usti+a particular su8divideKse em *usti+a distri8utiva e *usti+a corretiva. ! *usti+a distri8utiva 2 a *usti+a I0ue se eEerce nas distri8ui+Jes de 6onras, din6eiro e de tudo a0uilo 0ue pode ser repartido entre os mem8ros do re,ime FpoliteiaH.F7HI #a distri8ui+o, consideraK se portanto, uma 0ualidade pessoal do destinat/rio do 8em ou encar,o, apreci/vel se,undo o re,ime adotado pela comunidade. !ssim, na oli,ar0uia, o crit2rio de distri8ui+o 2 a ri0ueCaM na democracia, a condi+o de 6omem livreM na aristocracia, a virtude. ! *usti+a distri8utiva re,eKse por uma i,ualdade proporcional, isto 2, a rela+o 0ue eEiste entre as pessoas 2 a mesma 0ue deve eEistir entre as coisasM em uma oli,ar0uia, por eEemplo, a participa+o nos 8enefcios da comunidade vai darKse proporcionalmente B ri0ueCa de cada cidado. De outro lado, temKse a *usti+a corretiva. N Ia0uela 0ue eEerce uma fun+o corretiva nas rela+Jes entre os indivduos.F<HI $la visa o resta8elecimento do e0uil8rio nas rela+Jes privadas, volunt/rias FcontratosH e involunt/rias Filcitos civis e penaisH. ! i,ualdade 8uscada 2 a i,ualdade a8soluta, eEpressa na e0uivalncia entre o dano e a indeniCa+o. % su*eito deste resta8elecimento da i,ualdade 2 o *uiC4 ISe,ueKse da a+o cumprida por um e sofrida por outro, uma diviso desi,ual. % *uiC tenta resta8elecer a i,ualdade, concedendo al,o B vtima Fa0uele 0ue perdeu al,oH, e tirando al,uma coisa do a,ressor Fa0uele 0ue ,an6ou al,oH.IF=H ,!/! A -ustia legal na teoria da -ustia de (oms de A0uino &om/s de !0uino d/ continuidade B tradi+o aristot2lica, acrescentandoKl6e elementos do Direito Romano. $le define a *usti+a nos se,uintes termos4 Ia *usti+a consiste em dar a cada um o 0ue l6e 2 devido.IF:H Para desi,nar a *usti+a ,eral aristot2lica, &om/s utiliCa fre0Oentemente o termo *usti+a le,al, uma veC 0ue os atos devidos B comunidade para 0ue esta alcance o seu 8em, o 8em comum, esto, na maior parte dos casos, dispostos em lei. ! distin+o entre *usti+a le,al e *usti+a particular reside no su*eito a 0uem 2 devido o ato4 I! *usti+a F...H ordena o 6omem com rela+o a outrem, o 0ue pode ter lu,ar de dois modos4 primeiro, a outro considerado individualmente, e se,undo, a outro em comum, isto 2, na medida em 0ue a0uele 0ue serve a uma comunidade serve a todos os 6omens 0ue nela esto contidos.IF9H ! *usti+a 0ue diC respeito B0uilo 0ue 2 devido Ia outro considerado individualmenteI 2 a *usti+a
particularM a *usti+a 0ue diC respeito B0uilo 0ue 2 devido Ia outro em comumI ou B comunidade 2 a *usti+a le,al. #oteKse o realismo de &om/s, ao mencionar Io outro em comumI4 a comunidade no constitui um ente 0ue paira acima dos seus mem8ros. % 8enefici/rio Lltimo do ato devido no 2 a IcomunidadeI, como ente aut;nomo, mas os seus mem8ros. %s deveres da *usti+a le,al no se referem, assim, em Lltima instDncia, ao ItodoI social, mas a todos os mem8ros da sociedade. Desta forma, ao passo 0ue o o8*eto da *usti+a particular 2 o 8em do particular, o o8*eto da *usti+a le,al 2 o 8em comum4 I! *usti+a le,al F...H visa o 8em comum como o8*eto pr-prioIF)GH, sendo o 8em comum no o 8em do todo, mas o 8em de todos. ! *usti+a le,al no es,ota o conceito de *usti+a. N necess/rio o desenvolvimento da *usti+a particular4 I! *usti+a le,al ordena suficientemente ao 6omem com suas rela+Jes a outrem4 en0uanto ao 8em comum, imediatamente, e 0uanto ao 8em de uma Lnica pessoa sin,ular, mediatamente. Por isso conv2m 0ue eEista uma *usti+a particular 0ue ordene imediatamente o 6omem a respeito do 8em de outra pessoa sin,ular.IF))H !tos de cora,em na ,uerra so diretamente devidos B comunidade e no a este ou a0uele mem8ro dela. ?as so indiretamente devidos a todos os mem8ros da comunidade, uma veC 0ue a comunidade no eEiste B mar,em dos seus mem8ros. ?as 2 necess/rio uma *usti+a 0ue re,ule diretamente a0uilo 0ue 2 devido a mem8ros determinados da comunidade, nas distri8ui+Jes F*usti+a distri8utivaH e nas trocas F*usti+a comutativaH4 esta 2 a *usti+a particular. ! *usti+a distri8utiva 2 a0uela 0ue Ireparte proporcionalmente o 0ue 2 comumI,F).H trateKse de 8ens ou encar,os, tendoKse em vista Ias condi+Jes pessoais 0ue constituem a causa F...H do d28ito.F)1HI % conceito de *usti+a distri8utiva de &om/s de !0uino 2 mais amplo 0ue o aristot2lico. ! *usti+a distri8utiva no se faC presente apenas na comunidade poltica, mas em todas as comunidades, como, por eEemplo, a comunidade de ensino e a comunidade familiar. !ssim, ao distri8uir um car,o de ma,ist2rio, consideraKse como causa da distri8ui+o o sa8er do candidato e, na distri8ui+o de 8ens de uma 6eran+a, consideraKse como causa o parentesco.F)5H ! *usti+a corretiva de !rist-teles 2 denominada IcomutativaI em &om/s, o 0ue amplia seu espectro de atua+o. !o passo 0ue em !rist-teles, o su*eito da Icorre+oI, s- pode ser o *uiC, o su*eito da comuta+o FcommutatioKtrocaH, pode ser 0ual0uer um 0ue se en,a*e em determinado tipo de rela+Jes sociais4 a *usti+a comutativa 2 a0uela 0ue re,ula Ias trocas 0ue se realiCam entre duas pessoasI.F)7H !l2m disso, ao passo 0ue a *usti+a corretiva de !rist-teles incidia em mat2ria penal apenas para 0uantificar indeniCa+Jes devidas em virtude de crimes, para &om/s a *usti+a comutativa tem a fun+o de 0uantificar as penas, utiliCando como padro a i,ualdade 0uantitativa entre crimes e puni+Jes. ?ant2mKse a distin+o aristot2lica4 na *usti+a distri8utiva i,ualamKse coisas a pessoas, rece8endo cada uma a0uilo 0ue 2 proporcional B causa do d28ito, sendo portanto a i,ualdade 0ue a caracteriCa a i,ualdade proporcional. Por outro lado, nas rela+Jes entre indivduos re,uladas pela *usti+a comutativa, particularmente na compra e venda, trataKse de i,ualar coisa a coisa, isto 2, de realiCar uma i,ualdade a8soluta4 I#as trocas se d/ al,o a uma pessoa particular em raCo de outra coisa dela rece8ida, como principalmente se manifesta na compra e venda, na 0ual se encontra primordialmente a no+o de troca. $nto 2 necess/rio ade0uar coisa a coisa F...H.IF)<H Como o ser 6umano 2, para &om/s, um animal social, o fato de a *usti+a particular visar diretamente o 8em do particular no si,nifica 0ue ela se*a al6eia ao 8em comum4 a *usti+a particular Id/ a cada um o 0ue 2 seu em considera+o ao 8em comum.IF)=H De fato, o ato de pa,ar uma dvida, por eEemplo, 8eneficia diretamente o credor, mas indiretamente 8eneficia a todos, na medida em 0ue este ato refor+a e reafirma o sistema de cr2dito necess/rio B vida econ;mica da comunidade. ,!1! A -ustia social no tomismo do s2culo 3 3: o impacto da sociedade democrtica! %s autores tomistas, a partir do s2culo 3 3, vem a necessidade de repensar o conceito de *usti+a ,eralAle,al de !rist-teles e &om/s para faCer frente Bs 0uestJes de *usti+a postas por uma sociedade i,ualit/ria, 0ue suplanta as sociedades 6ier/r0uicas pr2Kmodernas, no interior das 0uais !rist-teles e
&om/s de !0uino desenvolveram suas teorias da *usti+a. Se,uindo C6arles &aPlor,F):H podeKse afirmar 0ue a principal 8ase de identifica+o social nas sociedades 6ier/r0uicas 2 a no+o de 6onra. Se,undo ?ontes0uieu, a 6onra I2 o preconceito de cada pessoa e de cada condi+oI, impondo Ipreferncias e distin+JesIF)9H.! 6onra 2 o sentimento de valor pessoal por ocupar uma determinada posi+o F statusH dentro da 6ierar0uia social. %ra, adotando uma concep+o 6ier/r0uica de sociedade, 2 a *usti+a distri8utiva 0ue ser/ o princpio ordenador da vida social. !ssumindo 0ue os mem8ros da sociedade relacionamKse se,undo as id2ias de diferencia+o e su8ordina+o, a i,ualdade entre os mem8ros da sociedade se dar/ de forma proporcional. % conteLdo da re,ra de distri8ui+o na comunidade poltica ser/ Ia cada um se,undo sua posi+oI. ! se,uinte afirma+o de &om/s de !0uino 2 representativo desta viso4 I#a *usti+a distri8utiva, se d/ al,o a um particular, en0uanto a0uilo 0ue pertence ao todo 2 devido B parte, e isto ser/ tanto maior 0uanto maior se*a a relevDncia da parte no todo. Por isto, na *usti+a distri8utiva, se d/ a uma pessoa mais dos 8ens comuns 0uanto maior a relevDncia 0ue possui na comunidade.IF.GH De outro lado, na sociedade democr/tica moderna, na 0ual todos possuem a mesma IrelevDnciaI, su8stituiKse a no+o de 6onra pela Ino+o moderna de di,nidade, a,ora usada num sentido universalista e i,ualit/rio 0ue nos permite falar de di,nidade inerente aos seres 6umanos F...H. ! premissa de 8ase a0ui 2 0ue todos partil6am dela. N -8vio 0ue este conceito de di,nidade 2 o Lnico compatvel com uma sociedade democr/tica.F.)HI Se todos possuem a mesma di,nidade, a i,ualdade fundamental entre os mem8ros da comunidade no 2 proporcional, mas a8soluta. #o 2, portanto, a *usti+a distri8utiva, 8aseada na i,ualdade proporcional, o princpio ordenador da vida em sociedade, mas a *usti+a le,al, fundada em uma le,alidade 0ue afirma a i,ualdade de todos os seres 6umanos como mem8ros i,uais da sociedade. Como a lei impJe direitos e deveres i,uais para todos, a *usti+a le,al tornaKse *usti+a social, a0uela em 0ue todo mem8ro da sociedade vale tanto como 0ual0uer outro, e todo ato em conformidade com a lei redunda, 8eneficia i,ualmente a todos. #a sociedade democr/tica, deslocaKse a nfase do meio utiliCado para alcan+ar o 8em comum K a lei K para o su*eito do 8em comum K a sociedade em seus mem8ros K *ustificando a mudan+a de denomina+o, de *usti+a le,al para *usti+a social. Dois tomistas do s2culo 3 3, pela repercusso de suas o8ras, so relevantes para a ela8ora+o do conceito de *usti+a social4 os *esutas &aparelli dQ!Ce,lio e !ntoine. % *esuta italiano (ouis &aparelli dQ!Ce,lio, dentro da tradi+o tomista, 2 o primeiro a utiliCar a eEpresso I*usti+a socialI, na sua o8ra Saggio teoretico di diritto naturale, de ):5G.F..H &aparelli inicia sua eEposi+o so8re o conceito de *usti+a social com a se,uinte defini+o4 I! *usti+a social 2 para n-s a *usti+a entre 6omem e 6omem.I % 6omem, a0ui, 2 o I6omem considerado como dotado somente do re0uisito de 6umanidade, considerado como puro animal racional.I %8viamente, entre os 6omens considerados so8 este aspecto, eEistem Irela+Jes de perfeita i,ualdade, por 0ue 6omem e 6omem a0ui no si,nifica seno a 6umanidade reproduCida duas veCesI. F.1H! *usti+a social, portanto, em uma sociedade de i,uais, na 0ual as posi+Jes ocupadas por cada um so consideradas secund/rias em mat2ria de *usti+a, tem por o8*eto a0uilo 0ue 2 devido ao ser 6umano simplesmente pela sua condi+o 6umana. Se,undo CalveCAPerrin, Ios cat-licos sociais franceses dos anos )::GK):9G so os principais respons/veis pela difuso do voc/8ulo R*usti+a socialQ, 0ue eles assimilam em ,eral B *usti+a le,al, mas 0ue no sa8em distin,uir claramente da *usti+a distri8utiva.IF.5H % *esuta francs !ntoine, no seu Cours dconomie sociale, de ):99, desenvolve no conteEto de uma teoria da $conomia Poltica, uma teoria da *usti+a, em 0ue reitera os si,nificados tradicionais de *usti+a le,al, *usti+a distri8utiva e *usti+a comutativa. ! *usti+a le,al, se,undo !ntoine, I2 a vontade constante dos cidados de dar B sociedade o 0ue l6e 2 devido, a disposi+o 6a8itual a contri8uir, so8 a dire+o da autoridade suprema, ao 8em comum, eis o 0ue n-s c6amamos de *usti+a le,al.F.7HI !ntoine per,untaKse se a *usti+a le,al identificaKse com o 0ue vem sendo c6amado de *usti+a social. Para ele, a resposta deve ser afirmativa, uma veC 0ue 6/
identidade de o8*eto, o 8em comum. !ssim, a *usti+a social consiste na Io8servDncia de todo direito tendo o 8em social comum por o8*eto e a sociedade civil como su*eito ou como termo.F.<HI #a medida em 0ue a sociedade civil s- eEiste na totalidade dos seus mem8ros, a defini+o de !ntoine pode ser lida do se,uinte modo4 todos os mem8ros da sociedade civil devem cola8orar na o8ten+o do 8em comum Fsu*eito da *usti+a socialH e todos devem participar do 8em comum Ftermo da *usti+a socialH. ,!4! A -ustia social na 2tica social crist: aristotelismo e dignidade da pessoa 5umana! % desenvolvimento do conceito de *usti+a social no interior da tradi+o aristot2licoKtomista rece8e um ,rande impulso nas $ncclicas sociais da ,re*a Cat-lica. #essas $ncclicas, operaKse uma IfusoI do aristotelismo com a 2tica crist. #este conteEto, 2 a8solutamente natural 0ue a sua teoria da *usti+a universaliCe o ideal aristot2lico do cidado de uma sociedade escravocrata, o Lnico 8enefici/rio do I8em comumI, para alcan+ar toda pessoa 6umana, coerente com a verdade evan,2lica da i,ualdade universal do ,nero 6umano e a di,nidade eminente de todos os seus mem8ros. ! $ncclica Quadragesimo anno de Pio 3 , de )91), 2 a primeira das $ncclicas sociais a utiliCar o termo I*usti+a socialI. $le 2 mencionado a = veCes, nos par/,rafos 7=, 7:, =), =5, ::, )G) e ))G. #essa $ncclica, o conceito 2 em ,eral, aplicado B esfera econ;mica, para avaliar a distri8ui+o de renda e ri0ueCa. Contudo, em8ora o senso comum atri8ua aos tra8al6adores somente o papel de 8enefici/rios da *usti+a social, a *usti+a social tem a universalidade da *usti+a le,al4 todos tm o8ri,a+Jes em rela+o ao 8em comum. !ssim, I2 contra a *usti+a social diminuir ou aumentar demasiadamente os sal/rios em vista das pr-prias convenincias e sem ter em conta o 8em comumI. %s oper/rios, na sua luta por mel6ores sal/rios, devem estar atentos para 0ue o mercado de tra8al6o no se ve*a encol6ido por pretensJes invi/veis economicamente4 Ios sal/rios se re,ulem de tal modo, 0ue o maior nLmero de oper/rios possa encontrar tra8al6o e ,an6ar o necess/rio para o sustento da vida.F.=HI !ssim como todos so os o8ri,ados, todos so 8eneficiados, uma veC 0ue o 8em comum 2 o 8em de todos, sendo realiCado somente I0uando todos e cada um tiverem todos os 8ens 0ue as ri0ueCas naturais, a arte t2cnica, e a 8oa administra+o econ;mica podem proporcionar. F.:HI #a ordem econ;mica, a f-rmula da *usti+a social seria ento4 Itodos os 8ens necess/rios para todosI. !o contr/rio do 0ue al,uns int2rpretes diCem, o conceito de *usti+a social no se aplica somente ao campo econ;mico. $fetivamente, o par/,rafo ))G da Quadragesimo Anno prescreve4 I!s pL8licas institui+Jes adaptaro a sociedade inteira Bs eEi,ncias do 8em comum, isto 2, Bs re,ras da *usti+a socialI, inserindo deste modo, a atividade econ;mica, em uma Iordem s e 8em e0uili8radaI. ! *usti+a social tem por esfera de aplica+o, portanto, a vida da sociedade como um todo, e no somente sua dimenso econ;mica. #a $ncclica Divini Redemptoris, de )91=, Pio 3 repete a id2ia de 0ue a *usti+a social deve re,er toda a sociedade, no se restrin,indo a orientar a dimenso econ;mica4 a *usti+a social deve re,ular Ia ordem econ;mica e a or,aniCa+o civilI.F.9H ?as o mais importante nesta Lltima $ncclica 2 a defini+o de *usti+a social4 IN precisamente pr-prio da *usti+a social eEi,ir dos indivduos 0uanto 2 necess/rio ao 8em comum.F1GHI %ra, essa 2 eEatamente a defini+o de &om/s de !0uino da *usti+a le,al4 I! *usti+a le,al ordena o 6omem imediatamente ao 8em comum.F1)HI ?as as eEi,ncias 0ue recaem so8re cada um dos indivduos supJe 0ue estes este*am em condi+Jes de contri8uir com a comunidade a 0ue pertencem4 Ino se pode prover ao or,anismo social e ao 8em de toda a sociedade, se no se d/ a cada parte e cada mem8ro, isto 2, aos omens dotados da dignidade de pessoa , tudo 0uanto necessitam para desempen6arem suas fun+Jes sociais F,rifo nossoH.F1.HI PodeKse eEpressar o pensamento do Pontfice do se,uinte modo4 a *usti+a social eEi,e de cada um a0uilo 0ue 2 necess/rio para a efetiva+o da di,nidade da pessoa 6umana dos outros mem8ros da comunidade, ao mesmo tempo em 0ue atri8ui a cada um os direitos correspondentes a esta di,nidade. ! *usti+a social considera o ser 6umano simplesmente na sua condi+o de pessoa 6umana, nos seus direitos e deveres 6umanos.
!s conse0Oncias eEtradas deste conceito so radicais4 para a *usti+a social, os seres 6umanos, considerados como pessoas, so i,uais e, portanto, toda desi,ualdade em aspectos constitutivos da pessoa, como 2 o caso das suas necessidades materiais 8/sicas, deve ser afastada. !ssim, para tomarmos um eEemplo da previdncia social, deve ser 8uscada, por uma eEi,ncia de *usti+a social, a maior i,ualdade possvel entre os 8enefcios4 Ino corresponde Bs normas da *usti+a social e da e0Oidade o esta8elecimento de um sistema de se,uros e de previdncia social para os a,ricultores, inferior ao das outras cate,orias sociais. !ssim, pois, os re,imes de se,uro e de previdncia em ,eral n!o devem di"erenciar#se notavelmente, $ual$uer $ue se%a o setor em $ue os &ene"ici'rios e(er)am a sua atividade ou de $ue tirem seus proveitos F,rifo nossoH.F11HI ! previdncia deve ser considerada como Ium 8om instrumento para atenuar a diferen+a entre as diversas classes sociais.I % conceito de *usti+a social, na 2tica social crist, faC eEi,ncias 8em precisas, portanto, eEcluindo a possi8ilidade de rece8er 0ual0uer conteLdo4 a considera+o do ser 6umano apenas na sua condi+o de pessoa eEi,e 0ue todos se*am considerados na sua i,ual di,nidade. %ra, no plano socioecon;mico, isto si,nifica i,ualdade material. Uma a8orda,em da 0uesto previdenci/ria em termos de *usti+a distri8utiva levaria a resultados opostos. Sualidades pessoais como posi+o Ffuncionalismo pL8licoH ou m2rito Fdentro do funcionalismo, al,umas carreirasH introduCiria uma s2rie de distin+Jes para *ustificar uma i,ualdade proporcional nos 8enefcios previdenci/rios, o 0ue afastaria o direito previdenci/rio do ideal de i,ualdade a8soluta da *usti+a social. ,!6! A -ustia social na 'onstituio 7rasileira de ,899: ordem econ:mica e ordem social Se,undo &2rcio Sampaio FerraC Jr., o termo *usti+a social Iem nossa tradi+o constitucional, deita raCes na Doutrina Social da ,re*aIF15H. $ste termo se faC presente no caput do art. )=G e no art. )91. % caput do art. )=G trata dos princpios fundamentais da ordem econ;mica. Sua reda+o 2 a se,uinte4 I! ordem econ;mica, fundada na valoriCa+o do tra8al6o 6umano e na livre iniciativa, tem por fim asse,urar a todos eEistncia di,na, conforme os ditames da *usti+a social, o8servados os se,uintes princpios...I. ! atividade econ;mica no tem por finalidade o crescimento econ;mico e o poderio nacional, mas Iasse,urar a todos eEistncia di,naI. ! eEistncia di,na 2 a vida 6umana realiCada, a Ivida 8oaI dos cl/ssicos. #a medida em 0ue todos alcan+arem uma eEistncia di,na, o 8em comum ter/ sido concretiCado. %ra, a *usti+a social, a0uela diri,ida B consecu+o do 8em comum, eEi,e de todos, portanto, por meio de seus IditamesI, 0ue direcionem os seus esfor+os, tanto no campo do tra8al6o como no da livre iniciativa, para criar os 8ens econ;micos 0ue possam ser utiliCados como meios de ,arantir a eEistncia di,na para todos. % art. )91 dispJe4 I! ordem social tem como 8ase o primado do tra8al6o, e como o8*etivo o 8emK estar e a *usti+a sociais.I &2rcio Sampaio FerraC Jr. tra+a as diferen+as entre a *usti+a social na ordem econ;mica e na ordem social nos se,uintes termos4 I! ordem econ;mica deve visar assegurar F,rifo no ori,inalH a todos a eEistncia di,na conforme os ditames da *usti+a social. % o8*etivo da ordem social 2 o pr-prio 8emKestar social e a *usti+a social. ! primeira deve ,arantir 0ue o processo econ;mico, en0uanto produtor, no impe+a, mas ao contr/rio, se oriente para o 8emK estar e a *usti+a sociais. ! se,unda no os ase,ura, instrumentalmente, mas os visa, diretamente. %s valores econ;micos so valoresKmeio. %s sociais, valoresKfim.IF17H DeveKse atentar, por2m, 0ue o captulo da ordem social tem como o&%etivo a *usti+a social, isto 2, devem ser atri8udos a todos os 8ens F0ue formam o conteLdo do 8emKestarH necess/rios ao pleno desenvolvimento de sua personalidade. $ste o8*etivo pode ser alcan+ado por mecanismos tpicos da *usti+a social, atri8uindo a todos o mesmo direito, independente de caractersticas particulares, ou por meio de mecanismos de *usti+a distri8utiva, 0ualificando o su*eito de direito de um al,um modo. !ssim, o direito B saLde, por eEemplo, 2 um tpico direito de *usti+a social4 I! saLde 2 direito de todos e dever do $stadoI Fart. )9<H. Do ponto de vista *urdico, todos tm esse direito4 ricos e po8res, tra8al6adores, crian+as, etc. %s servi+os pL8licos de saLde no podem esta8elecer nen6um tipo de diferencia+o. ! pessoa 6umana, considerada em si mesma, 2 o su*eito deste direito. Por outro lado, a Iassistncia aos desamparadosI do art. <, como o pr-prio nome indica, s- 2 devida Ia
0uem dela necessitarI Fart. .G1, caputH. @ale o crit2rio da *usti+a distri8utiva, Ia cada um se,undo a sua necessidade.I % 8em de todos, nLcleo do conceito de *usti+a social, pode assim ser alcan+ado, considerando cada um como titular de direito apenas na sua condi+o de pessoa 6umana ou atentando para al,um aspecto relevante Fcrian+a, idoso, tra8al6ador, desamparado, etcH. Se 2 lcito introduCir uma distin+o a partir da teoria da *usti+a, podeKse falar no primeiro caso, de direitos sociais de *usti+a social Fa todos...H e direitos sociais de *usti+a distri8utiva Fa cada um se,undo...H. ! A $S(R)()RA %& '&#'$ (& %$ J)S( *A S&' A+ #este t-pico, procederKseK/ a uma an/lise sistem/tica da estrutura do conceito de *usti+a social, isto 2, a sua articula+o interna de sentido, o 0ue ser/ feito mediante uma cote*o constante com a *usti+a distri8utiva e comutativa. N necess/rio, inicialmente, considerar o tipo de rela+o social 0ue a *usti+a social se propJe a re,ular. Sendo um conceito moral, o conceito de *usti+a diC respeito a realiCa+o de um determinado 8em. $m primeiro lu,ar, portanto, deveKse determinar 0ual 2 o 8em 8uscado pela *usti+a social. ! *usti+a diC respeito B pra(is, B a+o 6umana. DeveKse especificar, por conse,uinte, 0ual 2 o tipo de atividade em 0ue a *usti+a social 2 aplicada. $m se,uida, deveKse eEplorar como se manifestam na esp2cie *usti+a social, os elementos do ,nero *usti+a4 alteridade, dever, ade0ua+o. ! alteridade aponta para o fato de a *usti+a s- ter lu,ar entre su*eitos distintos. #o diC respeito Bs rela+Jes do su*eito consi,o mesmo. % dever si,nifica 0ue al,o ser/ atri8udo a al,u2m por uma Inecessidade racionalIF1<H e no por caridade, ,enerosidade, amiCade, etc. ! ade0ua+o diC respeito ao modo de determina+o da0uilo 0ue 2 devido, ou se*a, a *usti+a proporciona um crit2rio para a determina+o do $uantum devido. ! f-rmula ,en2rica da *usti+a se eEpressa nos se,uintes termos4 Idar a cada um o 0ue l6e 2 devidoI. N necess/rio eEaminar a possvel f-rmula 0ue concretiCe, para a *usti+a social, a referida f-rmula ,en2rica da *usti+a. Por fim, 2 preciso eEaminar a fundamenta+o 2tica dos diversos tipos de *usti+a. /!,! A relao regulada pela -ustia social: o indi;<duo e a comunidade! Um dos motivos mais s-lidos em favor da diviso tripartite da *usti+a adv2m de uma considera+o do nLmero de possveis rela+Jes presentes na vida social. ! tradi+o identificou trs4 a rela+o do indivduo com outro indivduo Frela+o de parte com a parteHM a rela+o da comunidade com o indivduo Frela+o do todo com a parteH e a rela+o do indivduo com a comunidade Frela+o da parte com o todoH. ! *usti+a comutativa trata da rela+o entre dois indivduos. $la trata, portanto, na terminolo,ia da tradi+o, de rela+Jes da parte com a parte no interior do todo social. ! *usti+a distri8utiva tem como o8*eto as rela+Jes da comunidade com os seus mem8ros. $la distri8ui a0uilo 0ue pertence B comunidade F8ens ou encar,osH entre os indivduos 0ue a compJem. ! *usti+a social, por sua veC, trata das rela+Jes do indivduo com a comunidade. N oportuno lem8rar, contudo, 0ue para a tradi+o aristot2lica, a comunidade no eEiste para al2m dos indivduos 0ue a constituem. Deste modo, a *usti+a social, ao tratar da0uilo 0ue 2 devido B comunidade, no faC nada al2m de determinar 0uais so os deveres em rela+o a todos os mem8ros da comunidade. !ssim, os deveres de prote+o ao meio am8iente, no direito am8iental, diCem respeito, diretamente, B0uilo 0ue o indivduo deve B comunidade como um todo, mas indiretamente, a todos os mem8ros da comunidade. #o faC sentido, diCer 0ue, por um dever em rela+o a 3 ou T, como particulares, uma floresta no pode ser destruda. ?as 2 perfeitamente correto afirmar 0ue isto 2 devido tam&m a 3 ou T como mem8ros da comunidade, pois no limite, os deveres de direito am8iental tem como su*eito titular de direitos cada um dos mem8ros 0ue inte,ram a comunidade.
!ssim, a *usti+a social, ao re,ular as rela+Jes do indivduo com a comunidade, no faC mais do 0ue re,ular as rela+Jes do indivduo com outros indivduos, considerados apenas na sua condi+o de mem8ros da comunidade. /!/! & 7em da -ustia social: o 7em comum !o passo 0ue a *usti+a particular tem como o8*eto o 8em do particular, em uma troca ou distri8ui+o, a *usti+a social tem por o8*eto o 8em comum. Como foi visto, isto no si,nifica 0ue a *usti+a particular possa ser pensada B mar,em do 8em comum. !o contr/rio, al,o s- 2 devido a um particular em vistas do 8em comum, se*a em uma distri8ui+o, se*a em uma troca. ! *usti+a particular visa diretamente o 8em do particular e, indiretamente, o 8em comum. !ssim, em uma reforma a,r/ria, 0ue deve re,erKse pelos cDnones da *usti+a distri8utiva, o 8eneficiado imediato 2 o semKterra, mas, indiretamente, toda a sociedade 2 8eneficiada, na medida em 0ue al,uns dos seus mem8ros saram de uma situa+o de indi,ncia e podem a,ora eEercer uma tarefa produtiva em prol de todos. #a *usti+a social, ao contr/rio, visaKse diretamente o 8em comum e, indiretamente, o 8em deste ou da0uele particular. % ser 6umano 2 considerado Iem comumI, como diC &om/s de !0uino. $m uma sociedade de i,uais, isto si,nifica 0ue o outro 2 considerado, simplesmente por sua condi+o de pessoa 6umana, mem8ro da comunidade. !ssim, o 0ue 2 devido a um 2 devido a todos, e o 8enefcio de um recai so8re todos. Por eEemplo, no direito am8iental, o ato de no poluir 2 al,o devido no a este ou B0uele indivduo, mas B comunidade como um todo ou, de um modo mais preciso, este ato 2 devido a todos os mem8ros da comunidade. % ato 0ue visa diretamente o 8em comum alcan+a indiretamente o 8em de cada mem8ro da comunidade. % direito penal, nesta perspectiva, 2 uma eEpresso da *usti+a social4 prote,eKse a pessoa 6umana como tal, e no este ou a0uele mem8ro. Por isso, uma ofensa a um mem8ro 2 uma ofensa a toda comunidade, e a sua puni+o Fem al,uns casosH no depende da iniciativa do indivduo sin,ular, mas 2 assumida por um -r,o da comunidade. ! eEistncia da pena deveKse B *usti+a social, ao passo 0ue a 0uantifica+o da pena fica a car,o da *usti+a comutativa. /!1! A ati;idade pr.pria da -ustia social: o recon5ecimento ! *usti+a incide so8re um determinado tipo de atividade social. Deste modo, em uma atividade social de distri8ui+o de 8ens e encar,os, temKse a *usti+a distri8utiva como padro orientador. #a atividade de troca de 8ens, ou de um modo mais amplo, nas rela+Jes intersu8*etivas, est/ presente a *usti+a comutativa. ! *usti+a social re,ula uma pr/tica social mais compleEa, a pr/tica do Irecon6ecimentoI. F1=H Por recon6ecimento, entendeKse a0ui a pr/tica de considerar o outro como su*eito de direito ou pessoa, isto 2, como um ser 0ue 2 Ifim em si mesmoI e 0ue possui uma Idi,nidadeI F1:H0ue 2 o fundamento de direitos e deveres. Um su*eito de direito ou pessoa s- se constitui como tal se for recon6ecido por outro su*eito de direito ou pessoa4 I% imperativo do direito 2 portanto4 s uma pessoa e respeita os outros como pessoasIF19H. ! *usti+a social diC respeito precisamente a esta pr/tica de mLtuo recon6ecimento no interior de uma comunidade. ! *usti+a social pois, suprime toda sorte de privil2,ios, no sentido de uma desi,ualdade de direitos. Cada um s- possui os direitos 0ue aceita para os outros, ou se*a, cada um 2 su*eito de direito na mesma medida em 0ue recon6ece o outro como su*eito de direito. ! recusa no recon6ecimento destr-i a comunidade dos su*eitos de direito. !0uele 0ue no 2 recon6ecido como su*eito de direitos no interior da comunidade, tam82m no 2 su*eito de deveres. #a medida em 0ue os demais mem8ros no recon6ecem os direitos de al,u2m, este fica deso8ri,ado de recon6ecer os direitos dos demais. /!4! A alteridade na -ustia social: a pessoa 5umana DeveKse determinar o alter, isto 2, o outro, 0ue 2 o su*eito 8eneficiado na rela+o de *usti+a.
Suanto ao su*eito da *usti+a, podeKse diCer 0ue na *usti+a comutativa, o su*eito 2 a8strado de 0ual0uer tipo de caracteriCa+o. N um su*eito a8strato. Como afirma !rist-teles, Ia lei somente considera a esp2cie do dano e trata como i,uais a0uele 0ue comete a in*usti+a e a0uele 0ue a sofreIF5GH, isto 2, a lei no leva em considera+o as 0ualidades pessoais da0uele 0ue provocou um dano e da0uele 0ue o sofreu, no momento de determinar o valor de uma indeniCa+o. % su*eito 0ue provocou o dano 2 considerado somente na sua 0ualidade de ofensor e a0uele 0ue o sofreu 2 considerado apenas como vtima, sendo a8stradas todas as suas 0ualidades pessoais e sociais. % mesmo ocorre nas rela+Jes volunt/rias. $m um contrato, os indivduos consideramKse somente no seu papel de contratantes, e no como 6omem, mul6er, funcion/rio pL8lico, cristo, etc. PodeKse diCer, portanto, 0ue a *usti+a comutativa trata de um su*eito a8strato, considerado somente como participante de uma rela+o 8ilateral, volunt/ria ou involunt/ria. #a *usti+a distri8utiva, o su*eito 8enefici/rio da distri8ui+o 2 0ualificado pela presen+a de uma determinada caracterstica e, nesses termos, 2 um su*eito concreto. ! ttulo de eEemplo, eis al,uns dos crit2rios listados por Perelman 0ue foram 6istoricamente utiliCados para confi,urar concretamente os destinar/rios de uma distri8ui+o4F5)H m2rito, tra8al6o, necessidade, posi+o. Para eEemplificar a utiliCa+o dos crit2rios assinalados podeKse faCer uma aplica+o 6ipot2tica ao direito previdenci/rio, um dos ramos do direito mais diretamente li,ados B id2ia de distri8ui+o. So conferidas pensJes maiores a veteranos de ,uerra4 a cada um se,undo o seu m2rito. !0ueles 0ue decidem permanecer um tempo maior em atividade rece8em mais do 0ue a0ueles 0ue se aposentaram mais cedo4 a cada um se,undo o seu tra8al6o. !0ueles 0ue nunca contri8uram, por no terem tido acesso a um empre,o formal, depois de certa idade, rece8ero um 8enefcio mnimo4 a cada um se,undo a sua necessidade. Determinadas cate,orias de funcion/rios podero ,oCar de um re,ime especial4 a cada um se,undo a sua posi+o. Como se v, os indivduos, so colocados como destinat/rios de um processo de distri8ui+o, na medida em 0ue possuem concretamente as caractersticas consideradas como causa da distri8ui+o. #a distri8ui+o, o ser 6umano 2 sempre considerado na sua concretude4 po8re, tra8al6ador, funcion/rio pL8lico, etc. % su*eito da *usti+a distri8utiva 2 portanto, um su*eito concreto. #o tocante B *usti+a social, o ser 6umano 2 considerado como pessoa 6umana 0ue 2 mem8ro de uma comunidade especfica. % ser 6umano 2 considerado Iem comumI F&om/s de !0uinoH e no na sua sin,ularidade. sto 2, no 2 3 como contratante ou vtima F*usti+a comutativaH ou como portador de uma 0ualidade especfica 0ue o torna destinatario de um 8em ou encar,o F*usti+a distri8utivaH, mas 2 3 simplesmente na sua 0ualidade de pessoa 6umana 0ue 2 considerado como titular de direitos e deveres na -tica da *usti+a social. ! pessoa 6umana 2 um conceito, 0ue dentro da tradi+o ocidental, foi articulada pelo a,ostinismo e pelo tomismo a partir das discussJes so8re as pessoas divinas da &rindade. Para os nossos fins, 2 suficiente diCer 0ue para essa tradi+o incorporada no teEto constitucional, 0ue utiliCa o termo Ipessoa 6umanaI 0uatro veCes, a pessoa 6umana 2 um ser concreto, individual, racional e social. F5.H! pessoa 6umana 2 um ser concreto, isto 2, efetivamente eEistente. 3 tem uma natureCa 6umana, mas ele uma pessoa 6umana, na medida em 0ue a natureCa 6umana uneKse na eEistncia de 3, com toda a car,a de contin,ncia e fra,ilidade 0ue caracteriCam todo ser 6umano sin,ular. De outro lado, a pessoa 6umana 2 um ser individual. $la 2 um todo em si mesmo, no podendo ser reduCido a mera parte de um todo maior. ! pessoa 6umana 2 tam82m um ser racional, capaC de decidir autonomamente so8re a pr-pria vida e apta a con6ecer a verdade, por si mesmo. Por fim, a pessoa 6umana 2 um ser social, 0ue s- alcan+a o pleno desenvolvimento vivendo em comunidade. % su*eito na *usti+a social, isto 2, a0uele a 0uem 2 devido al,o, 2, portanto, a pessoa 6umana. SoK l6e devidos todos os 8ens necess/rios para a sua realiCa+o nas dimensJes concreta, individual, racional e social. #a *usti+a comutativa, a8straiKse a comunidade Fem um primeiro momento4 toda *usti+a particular est/ vinculada, em Lltima instDncia, ao 8em comum, como foi vistoHM na *usti+a distri8utiva, consideraKse o indivduo no locus especfico 0ue ocupa no interior da comunidade. #a *usti+a social, ele 2 considerado simplesmente como uma pessoa 6umana mem8ro da comunidade.
/!6! & de;er na -ustia social: a reciprocidade #a *usti+a, d/Kse al,o a al,u2m, por0ue isso l6e 2 devido. $ste dever fundaKse na rela+o social em 0uesto. $m uma rela+o de troca entre indivduos Fvolunt/ria ou involunt/riaH, verificaKse a necessidade de uma perfeita identidade entre o 0ue foi dado e o rece8ido Frela+o volunt/riaH ou entre o dano e a indeniCa+o Frela+o involunt/riaH. sto 2, a causa do d28ito 2 a e0uivalncia a ser mantida, isto 2, a i,ualdade entre os valores intercam8iados pelos indivduos, como resultado de uma troca volunt/ria FcontratoH ou involunt/ria FilcitoH. !l,o 2 devido na *usti+a comutativa, a *usti+a 0ue re,ula as trocas, em virtude da necessidade de se ter uma e$uival*ncia entre presta+o e contrapresta+o, dano e indeniCa+o. #a rela+o da comunidade com os seus mem8ros, 0ue se eEpressa na atividade da distri8ui+o de 8ens e encar,os, 2 uma 0ualidade pessoal do indivduo 0ue constitui a causa do d28ito na distri8ui+o. !ssim, o parentesco 2 causa para 0ue al,u2m rece8a 8ens patrimoniais na distri8ui+o de uma 6eran+a. % sa8er 2 causa para 0ue al,u2m rece8a uma va,a de aluno ou de professor em uma universidade. &er necessidade de terra para su8sistir no campo 2 causa para 0ue al,u2m rece8a uma por+o de terra em uma reforma a,r/ria. Ser detentor de uma renda consider/vel 2 causa para ser contri8uinte, na distri8ui+o do encar,o 0ue 2 o imposto de renda. % padro de corre+o da distri8ui+o 2, portanto, a posse de uma determinada caracterstica pessoal Fparentesco, sa8er, necessidade, rendaH 0ue torne o indivduo destinat/rio de um processo de distri8ui+o. ! *usti+a distri8utiva opera, portanto, se,undo um dever 0ue fundamentaKse em um procedimento de $uali"ica)!o+di"erencia)!o de indivduos na distri8ui+o de 8ens e encar,os. !l,o 2 devido a 3 em virtude de uma 0ualidade pessoal de 3, 0ue o diferencia dos demais, esta8elecendo o ttulo para eEi,ir uma presta+o proporcionalmente diferenciada. #as rela+Jes do indivduo com a comunidade, o dever de *usti+a com todos os demais considerados como mem8ros da comunidade fundamentaKse na reciprocidade, Cada um possui a condi+o de mem8ro da comunidade somente se os outros mem8ros o recon6ecem como tal. sto si,nifica 0ue o recon6ecimento implica a reciprocidade4 I$les se recon6ecem como recon6ecendoKse reciprocamente.F51HICada pessoa 6umana s- pode esperar ser tratado como pessoa 6umana por outra pessoa 6umana. Um indivduo pode ser recon6ecido como pessoa 6umana por al,u2m a 0uem ne,ue essa condi+o, como a um escravo, por eEemploU Sual 2 o valor do recon6ecimento de al,u2m 0ue no 2 recon6ecidoU #a *usti+a social, portanto, 0ue trata do recon6ecimento da condi+o de mem8ro da comunidade e dos direitos e deveres inerentes a esta condi+o, a reciprocidade determina o 0ue 2 devido entre os mem8ros4 3 deve P a V na medida em 0ue V deve P a 3. /!=! A ade0uao na -ustia social: a dignidade &alveC a moral e a reli,io con6e+am deveres incomensur/veis, nos 0uais no se pode determinar de um modo preciso o 0ue 2 devido. !o contr/rio, na *usti+a, 6/ um modo de identificar a0uilo 0ue 2 devido4 na *usti+a particular, isso se d/ utiliCando a id2ia de i,ualdade. De fato, a *usti+a distri8utiva alme*a, em toda distri8ui+o, alcan+ar uma i,ualdade proporcional. W/ uma propor+o, ou se*a, i,ualdade de rela+Jes, entre pessoas e coisas4 0uanto mais uma pessoa possui a 0ualidade re0uerida para a distri8ui+o, maior ser/ sua participa+o no resultado da distri8ui+o. !ssim, em uma tri8uta+o so8re a renda com al0uota de 7GX, dois indivduos, ! e Y, 0ue ,an6am respectivamente )GG e .GG, tero, como resultado da distri8ui+o do encar,o tri8uto, o dever de pa,ar 7G e )GG. ! i,ualdade foi preservada, na medida em 0ue a rela+o entre ! e Y permaneceu a mesma, apesar da diferen+a num2rica no imposto devido4 )GGA7G Z .GGA)GG. #a *usti+a comutativa, 8uscaKse uma i,ualdade a8soluta entre dano e indeniCa+o Frela+Jes involunt/riasH e entre presta+o e contrapresta+o Frela+Jes volunt/riasH. Se ! causou um dano de )GG a Y, deve indeniC/Klo em )GG. Se Y emprestou .GG a !, deve rece8er .GG deste Lltimo. W/ uma perfeita identidade entre dano e indeniCa+o, presta+o e contrapresta+o. !rist-teles c6amava esta
i,ualdade a8soluta de aritm2tica, em oposi+o B i,ualdade proporcional da *usti+a distri8utiva, denominada por ele de ,eom2trica. ! terminolo,ia matem/tica serve para enfatiCar a o8*etividade da determina+o do *usto4 na *usti+a comutativa, )GG Z )GG, .GG Z .GG. Se a tradi+o afirma 0ue a i,ualdade 2 um crit2rio de ade0ua+o ou determina+o do $uantum devido para a *usti+a particular Fdistri8utivaK i,ualdade proporcional e corretivaK i,ualdade a8solutaH e no para a *usti+a ,eral, isso no 0uer diCer 0ue ela no pressupon6a uma certa i,ualdade. #o pode 6aver *usti+a particular entre su*eitos 0ue */ no se*am considerados como i,uais de al,um modo. !s distri8ui+Jes e trocas ocorrem no interior de uma comunidade onde as pessoas */ se consideram como i,uais, em al,uma medida. Para concorrer a uma distri8ui+o ou operar uma troca, o indivduo */ deve ser considerado como i,ual aos demais partcipes da distri8ui+o e troca. Para ser, em ato, titular de um direito de *usti+a distri8utiva ou de *usti+a comutativa, o indivduo */ deve ser considerado, em potncia, como su*eito de direito. $m outros termos4 para ser considerado como portador de um direito de uma i,ualdade atual, a8soluta ou proporcional, o indivduo */ deve ser considerado como i,ual em um sentido mais 8/sico. !ssim, 0uando a Constitui+o, no seu art. .G1, caput, introduC um mecanismo de *usti+a distri8utiva, Ia assistncia social ser/ prestada a 0uem dela necessitarI, o crit2rio de necessidade, 0ue conduC a uma desi,ualdade na destina+o de recursos pL8licos Fum rece8er/, outro noH, foi feito a partir de uma i,ualdade 8/sica4 a perten+a B comunidade poltica 8rasileira. Dentro desta 2 0ue se opera a diferencia+o a partir da necessidade. !ssim, cidados necessitados e cidados noKnecessitados, i,uais 0uanto B cidadania, so distin,uidos conforme a necessidade. $sta i,ualdade 8/sica, a8soluta, 2 uma i,ualdade na di,nidade. Como foi visto acima, a di,nidade 2 o conceito fundante da eEperincia *urdicoKpoltica contemporDnea. ! Idi,nidade da pessoa 6umanaI 2 o termo 0ue eEpressa o princpio su8*acente B *usti+a social4 a pessoa 6umana 2 di,na, merecedora de todos os 8ens necess/rios para realiCarKse como ser concreto, individual, racional e social. %ra, elencar os direitos e deveres derivados da mera condi+o de pessoa 2 assumir uma determinada concep+o do 0ue 2 a vida 8oa, a vida plenamente realiCada para o ser 6umano. ! comunidade fundada so8re a di,nidade da pessoa 6umana 2 a0uela em 0ue 6/ um consenso so8re uma determinada concep+o de vida 8oa. &odos consideram a todos como su*eitos merecedores dos 8ens 0ue inte,ram a vida 8oa, apenas em virtude da sua condi+o de pessoas 6umanas. $is um eEemplo da diferen+a entre a perspectiva da *usti+a distri8utiva, fundada na i,ualdade proporcional, e a perspectiva da *usti+a social, fundada na id2ia de di,nidade da pessoa 6umana4 I@em da 0ue, se as estruturas e o funcionamento de um sistema econ;mico so de natureCa a comprometer a dignidade umana F,rifo nossoH dos tra8al6adores, a enfra0uecer neles o senso de responsa8ilidade, a retirarKl6es toda a iniciativa pessoal, tal sistema 2 a nosso *uCo in%usto, ainda 0ue as ri0ueCas produCidas atin*am um nvel elevado e se%am distri&u-das em con"ormidade com as leis da %usti)a e da e$.idade F,rifo nossoH.F55HI ?esmo 0ue a *usti+a distri8utiva, aplicando crit2rios pertinentes, como Ia cada um se,undo sua contri8ui+oI e Ia cada um se,undo sua necessidadeI, este*a presente na partil6a dos 8ens produCidos, ainda assim, o sistema econ;mico pode ser in*usto do ponto de vista da *usti+a social, se viola a di,nidade da pessoa 6umana, 0ue determina 0ue Ia0uele 0ue produC possa participar da or,aniCa+o da produ+o e possa encontrar no pr-prio tra8al6o um meio de aperfei+oamento pessoal.F57HI Para determinar o 0ue 2 devido em um caso concreto, em termos de *usti+a social, no 8asta, portanto, se,uir os cDnones de i,ualdade proporcional da *usti+a distri8utiva, mas faCKse necess/rio atentar para os 8ens de 0ue o ser 6umano 2 merecedor em virtude da sua condi+o 6umana. Um desses 8ens 2 a capacidade de autodetermina+o. ! ausncia desse 8em ne,a uma das eEi,ncias derivadas da di,nidade da pessoa 6umana. !ssim, mesmo 0ue a i,ualdade proporcional ten6a sido preservada, a di,nidade foi violada, o 0ue torna o ato em 0uesto in*usto do ponto de vista da *usti+a social4 o ser 6umano no o8teve o 0ue l6e 2 devido em virtude da sua condi+o de pessoa. Deste modo, se o padro de ade0ua+o, isto 2, da determina+o da0uilo 0ue 2 devido na *usti+a
particular 2 a i,ualdade, na *usti+a social 2 a di,nidade. sto posto, conv2m determinar, para finaliCar, 0ual o papel da i,ualdade em cada uma das esp2cies de *usti+a. ! i,ualdade da *usti+a corretiva 2 uma i,ualdade a8soluta, uma veC 0ue 2 a i,ualdade entre coisas, a8straindoKse os su*eitos4 aZa. ! i,ualdade, na *usti+a distri8utiva, 2 uma i,ualdade proporcional, uma veC 0ue 2 uma i,ualdade entre rela+Jes de coisas a su*eitos4 o 8emAencar,o E est/ para o su*eito ! como o 8emAencar,o P est/ para o su*eito Y. ! i,ualdade da *usti+a social 2 uma i,ualdade a8soluta, por0ue considera simplesmente os indivduos na sua condi+o de pessoa 6umana ou na sua i,ual di,nidade. /!>! ?ormulao !o contr/rio de outras virtudes como a cora,em ou a temperan+a, avessas a defini+Jes e a formula+o de imperativos, a *usti+a, por sua racionalidade intrnseca e eEi,ncia de intersu8*etividade, tendeu a eEpressarKse em f-rmulas lin,Osticas, da 0ual a mais c2le8re 2 a 0ue nos foi le,ada pelos romanos4 suum cui$ue tri&uere, dar a cada um o 0ue 2 seu. #a tentativa de esclarecer o conceito de *usti+a social, talveC se*a oportuno tentar vaCar o conteLdo das trs esp2cies de *usti+a em uma f-rmula, para ressaltar a sin,ularidade da *usti+a social face B *usti+a distri8utiva e B *usti+a comutativa. ! *usti+a comutativa teria a se,uinte f-rmula4 Ia cada um a mesma coisaI. ICada umI a0ui, so os mem8ros da rela+o 0ue s- se definem no interior da rela+o como contratantes, vtima e ofensor, etc. ! *usti+a comutativa impJe 0ue cada participante da rela+o ten6a Ia mesma coisaI. De fato, ela manifesta uma eEi,ncia de e0uivalncia 0ue se eEpressa na necessidade de manter inalteradas as condi+Jes anteriores B rela+o. Se 3 sofreu um pre*uCo de )GG, ele deve ser indeniCado em )GG. Se 3 emprestou .GG a T, ele deve rece8er .GG. $m uma troca, deve ser mantida a i,ualdade a8soluta, cada um rece8endo a mesma coisa. ! f-rmula ,en2rica da *usti+a distri8utiva seria4 Ia cada um se,undo...IF5<H, devendo ser preenc6ida com uma 0ualidade pessoal do destinat/rio como o m2rito, a necessidade, a posi+o, etc. ! f-rmula da *usti+a social pode ser eEpressa nos se,uintes termos4 Ia todos a mesma coisa.I I&odosI a0ui desi,na a totalidade das pessoas 6umanas 0ue compJem a comunidade. ! sociedade constituiKse como comunidade no momento em 0ue os indivduos passam a considerarKse como participantes em um pro*eto comum de realiCa+o de uma determinada concep+o de vida 8oa para os seus mem8ros. $sta concep+o de vida 8oa assume um car/ter normativo pelo fato de os 8ens 0ue a compJem Fli8erdade, saLde, etc.H serem afirmados como direitos. !s pessoas tornamKse partcipes da comunidade 0uando esto en,a*adas em um processo de ,arantir os mesmos direitos para todos. Cada um deve respeitar nos outros os mesmos direitos 0ue eEi,e para si. ! contrapartida se impJe4 todos tm os mesmos deveres, como mem8ros da comunidade. Deste modo, a *usti+a social 2 0ue forma o la+o constitutivo da comunidade, uma veC 0ue a eEistncia da comunidade, depende do fato de ItodosI, como mem8ros da comunidade terem Ia mesma coisaI, isto 2, os mesmos direitos e deveres, e no do fato de estarem su8metidos a um poder comum, ou 6a8itar o mesmo territ-rio. /!9! ?undamentao 2tica da -ustia social: a 5umanidade como @im ! Ntica, como teoria da pra(is, tem na *usti+a um dos seus conceitos centrais. ! a+o do ser 6umano como animal social est/ sempre marcada pela id2ia do dever4 viver em sociedade 2 viver em d28ito. &odos devem al,o a al,u2m, por raCJes distintas. Por isso, deveKse eEaminar das raCJes 0ue fundamentam os v/rios deveres de *usti+a. ! *usti+a comutativa afirma 0ue, em uma rela+o intersu8*etiva, volunt/ria ou involunt/ria, a i,ualdade deve ser preservada. Sual pode ser o fundamento desta esp2cie de *usti+aU Como afirma !rist-teles, a troca 2 0ue mant2m os seres 6umanos unidos.F5=H ! troca, portanto, deve ser preservada, prote,ida. !s condi+Jes de corre+o da troca ou de toda rela+o social, podem ser
representada pelas m/Eimas presentes no direito romano, talveC a eEperincia mais si,nificativa de um direito or,aniCado em torno da id2ia de *usti+a comutativa4 do ut des e alterum non laedere, Do ut des representa a necessidade, em uma rela+o volunt/ria, de uma paridade entre as presta+Jes. &oda a dimenso econ;mica da vida 6umana, 0ue funciona socialmente por meio de trocas, depende da i,ualdade entre presta+o e contrapresta+o. ! *usti+a comutativa preserva o espa+o em 0ue o ser 6umano pode manifestarKse como um su*eito de necessidades. Alterum non laedere eEpressa al,umas das eEi,ncias da socia8ilidade no seu aspecto ne,ativo. ! vida social impJe 0ue a a,resso B vida ou ao patrim;nio al6eio se*am reparadas. ! *usti+a comutativa vincula o causador do dano B vtima, atrav2s de medidas 0ue visam Ia repara+o das coisas, no resta8elecimento das rela+Jes pertur8adas na sua forma normal.F5:HI % ser 6umano 2 definido como um ser vulner/vel, 0ue demanda cuidados por parte de todos. ! rela+o Ina sua forma normalI 2 a0uela 0ue respeita a vulnera8ilidade inerente B natureCa 6umana. &oda viola+o deve ser reparada se,undo uma i,ualdade a8soluta, o 0ue permite, no nvel da vida social, a reconcilia+o o8*etiva entre ofensor e ofendido. ! *usti+a distri8utiva 2 uma id2ia compleEa, com uma variedade de padrJes de distri8ui+o relativos a esferas distri8utivas distintasF59H. Contudo, em uma comunidade, tal como foi es8o+ada a0ui, dois so os crit2rios4 m2rito e necessidade. Com efeito, no 6/ *usti+a nas distri8ui+Jes se, nos aspectos centrais da vida comunit/ria, no se levar em considera+o a contri8ui+o proporcional de cada mem8ro para a vida comunit/ria e se os mais d28eis no forem atendidos na propor+o de suas necessidades. %u se*a, a *usti+a distri8utiva articulaKse, predominantemente, em torno de dois aspectos da condi+o 6umana4 a dependncia Fem rela+o a outremH, como ser de carncias, e a independncia, como ser livre e racional4 I!s normas entre a0ueles 0ue tm capacidade para dar e a0ueles 0ue tm uma maior dependncia e uma maior necessidade de rece8er Fas crian+as, os ancios, os deficientesH devem satisfaCer o crit2rio 0ue ?arE propun6a para uma sociedade comunista4 RDe cada um se,undo as suas capacidades, a cada um, na medida do possvel, se,undo suas necessidadesQ.F7GHI #os termos dos preceitos de *usti+a de Ulpiano,F7)H a *usti+a distri8utiva diria respeito ao suum cui$ue tri&uere, no 0ual o suum de cada um seria determinado, conforme o caso, pelo m2rito ou pela necessidade. Deste modo, a comunidade Iser/ *usta para os independentes e tam82m para os dependentes.I F7.H Por sua veC, a *usti+a social pode ser fundamentada no car/ter social do ser 6umano. Carente de uma plenitude 0ue s- pode ser alcan+ada na rela+o com outrem, a pessoa 6umana se v envolvida em uma rede de rela+Jes de dever. &odos devem al,o a todos como mem8ros da comunidade. $m primeiro lu,ar, todos devem ter recon6ecida sua di,nidade como seres 6umanos, o 0ue no campo *urdicoKpoltico si,nifica 0ue todos tm direitos e deveres idnticos4 Icada cidado possui os mesmos direitos *urdicos e polticosI, e nesta medida, todos podem desenvolver o IautoKrespeitoI, 0ue consiste na Iconscincia da pr-pria di,nidade e certa capacidade para p;Kla em a+oIF71H e 0ue depende apenas do status de pessoa 6umana mem8ro da comunidade. ! *usti+a social, em8ora articulada como conceito no interior da Itradi+o de pes0uisa racionalIF75H 0ue 2 o aristotelismo, 2 a sistematiCa+o, em termos da teoria da *usti+a, do valor da di,nidade da pessoa 6umana presente no desenvolvimento da civiliCa+o ocidental. ! conscincia de um dever de *usti+a para com o outro em virtude da sua simples 6umanidade foi formulada de v/rios modos na nossa civiliCa+o. @amos arrolar al,umas dessas f-rmulas, todas, em maior ou menor ,rau, podendo fundar eticamente a *usti+a social. % oneste vivere, um dos preceitos do direito de Ulpiano, no poderia ser interpretado como uma deferncia B umanitas presente no outro, um dever de *usti+a cu*o conteLdo seria Irespeitar e favorecer o desenvolvimento da personalidade al6eiaIUF77H ! se,unda formula+o do imperativo cate,-rico de [ant tam82m pode servir de suporte ao ideal de *usti+a social4 I!,e de tal maneira 0ue uses a 6umanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa de 0ual0uer outro, sempre e simultaneamente como fim e nunca simplesmente como meio.F7<HI ! formula+o mais sint2tica do fundamento da *usti+a social, 0ue eEi,e para cada um o 0ue este est/ disposto a atri8uir aos outros
como mem8ros da comunidade, est/ na Ire,ra de ouroI4 IComo 0uereis 0ue os outros vos fa+am, faCei tam82m a eles.IF7=H ! A AP+ 'A*A& %& '&#'$ (&: J)S( *A S&' A+ $ A*A& A? RMA( BA Preliminares UtiliCaremos a0ui, como fio condutor de nossa eEposi+o, a o8ra de Joa0uim Yar8osa Gomes so8re a+o afirmativa, provavelmente o tratamento mais completo do tema na literatura *urdica nacional. F7:H Gomes define as a+Jes afirmativas como Ium con*unto de polticas pL8licas e privadas F...H, conce8idas com vistas ao com8ate B discrimina+o racial, de ,nero e de ori,em nacional, 8em como para corri,ir os efeitos presentes da discrimina+o praticada no passado, tendo por o8*etivo a concretiCa+o do ideal de efetiva i,ualdade de acesso a 8ens fundamentais como a educa+o e o empre,o.I F79H % autor referido tam82m situa corretamente a 0uesto da a+o afirmativa como um tema pertinente B teoria da *usti+a. Para ele, Ios dois principais postulados filos-ficos das a+Jes afirmativasI so Ia tese da *usti+a compensat-ria e a tese da *usti+a distri8utiva.F<GHI De fato, as polticas de a+o afirmativa utiliCam crit2rios de ra+a, ,nero e ori,em nacional, para Icorri,ir os efeitos presentes da discrimina+o passadaI K *usti+a comutativa ou compensat-ria K e para distri8uir I8ens fundamentais como a educa+o e o empre,oI K *usti+a distri8utiva. Como afirma Gomes,F<)H no caso /niversidade da Cali"0rnia v, Bakke F)9=:H, esto presentes tanto a tese da *usti+a distri8utiva como a tese da *usti+a comutativaAcompensat-ria para *ustificar a ado+o de uma poltica de a+o afirmativa 0ue preve*a cotas para minorias em universidades. UtiliCaremos este casoF<.H para situar, no interior da teoria da *usti+a, as polticas de a+o afirmativa, eEpondo seus fundamentos K as teses da *usti+a compensat-riaAcomutativa e distri8utiva, relacionadas B i,ualdade K e sua crtica K a IteseI da *usti+a social, vinculada B id2ia de di,nidade. ! Faculdade de ?edicina da Universidade da Calif-rnia, esta8eleceu um pro,rama de a+o afirmativa para Iasse,urar a admisso de um nLmero especfico de estudantes de certos ,rupos minorit/rios.I !llan Ya\\e, um estudante 8ranco, teve sua candidatura B Faculdade de ?edicina ne,ada, ainda 0ue tivesse o8tido notas maiores 0ue os mem8ros de minorias aprovados. $le in,ressou com uma a+o, ale,ando como principal ar,umento 0ue o pro,rama de a+o afirmativa da Faculdade violava a d2cima 0uarta emenda da Constitui+o americana4 I#en6um $stado poder/ F...H ne,ar a 0ual0uer pessoa so8 sua *urisdi+o a i,ual prote+o das leisI. $le teria perdido a va,a, em virtude da discrimina+o operada pela Faculdade, de ele ser 8ranco. !p-s o trDmite do processo nas instDncias inferiores, a Suprema Corte, em uma deciso de compromisso, decidiu pela incluso de Ya\\e no rol dos aprovados na Faculdade de ?edicina, 8em como a inconstitucionalidade do pro,rama r,ido de cotas da Faculdade de ?edicina, e ao mesmo tempo, afirmou a constitucionalidade de pro,ramas de admisso 0ue utiliCem o fator racial entre os crit2rios de sele+o, desde 0ue isto se*a feito de um modo fleEvel. 1!,! A tese da -ustia compensat.riaCcomutati;a % ar,umento da *usti+a compensat-riaAcomutativa 2 a0uele 0ue afirma a necessidade das polticas de a+o afirmativa para compensar as vtimas de uma discrimina+o passada. ! sociedade, ao adotar as referidas polticas, est/ Ipromovendo, no presente, uma Rrepara+oQ ou Rcompensa+oQ pela in*usti+a cometida no passado aos antepassados das pessoas pertencentes a esses ,rupos sociais.IF<1H #o caso Bakke, o voto do ?inistro Po]ell sustenta 0ue utiliCar crit2rios de sele+o de va,as em universidades 0ue identifi0uem a ra+a, ,nero ou ori,em nacional, 2 permitido na medida em 0ue Io interesse ,overnamental em preferir mem8ros de ,rupos pre*udicados Bs eEpensas de outros 2 considerado su8stancial, */ 0ue os direitos das vtimas devem ser res,uardados. $m tal caso, a eEtenso do dano e a conse0Oente compensa+o devero ser definidas *udicial, le,islativa e
administrativamente. F...H ! Faculdade de ?edicina no su,ere ter feito, e no tem competncia para faCer, tais constata+Jes.IF<5H ! *ustificativa filos-fica mais ela8orada da tese da *usti+a comutativa 2 a0uela ela8orada por Ro8ert #oCic\. #oCic\, partindo da id2ia de 0ue Ios indivduos tm direitos, e 6/ coisas 0ue nen6uma pessoa ou ,rupo pode faCer sem violarKl6es os direitosI, proclama um individualismo radical 0ue eEi,e o $stado mnimo. &odo $stado maior do 0ue o $stado mnimo, a0uele 0ue se limita B fun+o de ,arantir a se,uran+a, viola al,um direito de al,um indivduo. Para sustentar filosoficamente seu individualismo, #oCic\ volta B id2ia do estado de natureCa. % estado de natureCa nada mais 2 do 0ue o recurso metodol-,ico 0ue permite visualiCar a sociedade do ponto de vista do indivduo em perfeito isolamento. #o ser/ eEplorada a teoria do $stado ?nimo de #oCic\, mas apenas a teoria da *usti+a compatvel com seu individualismo. ! *usti+a, 0uanto a direitos patrimoniais, seria re,ida por trs princpios. % primeiro deles 2 o da *usti+a na a0uisi+o. N *usta a a0uisi+o ori,in/ria de 8ens, isto 2, a apropria+o de coisas no possudas. $m se,uida, 6/ o princpio da *usti+a na transferncia. &oda transferncia volunt/ria deve ser considerada *usta. %s dois princpios es,otam a *usti+a nas propriedades. $sta viso ultrali8eral, de 0ue os indivduos ad0uirem seus direitos simplesmente por sua atua+o no mercado, eEi,e, contudo, uma interven+o estatal para impedir *usti+as presentes e corri,ir in*usti+as pret2ritas. !0ui sur,e o terceiro princpio da *usti+a, o mais importante para o ar,umento deste t-pico4 o princpio da retifica+o de in*usti+as 0uanto a direitos patrimoniais. Se al,uns tm direitos 0ue no foram ad0uiridos pelos dois primeiros princpios, 2 por0ue al,u2m foi pre*udicado, e deve 6aver uma compensa+o. Para o8ter uma sociedade completamente *usta, 2 necess/rio 0ue toda in*usti+a presente ou passada se*a reparada. Para a in*usti+a passada, 0ue 2 o 0ue interessa no ar,umento do *uiC Po]ell, o princpio da retifica+o Ise vale da informa+o 6ist-rica so8re situa+Jes anteriores e so8re in*usti+as cometidas nelas F...HM do mesmo modo, utiliCa informa+o so8re o curso efetivo dos acontecimentos provenientes desta in*usti+a at2 o presente.I Constr-iKse uma 6ip-tese so8re Io 0ue teria ocorrido se a in*usti+a no tivesse sido cometida.IF<7H !ssim, se os ,rupos minorit/rios no tivessem sido oprimidos no passado, opresso 0ue persiste na discrimina+o do presente, eles estariam devidamente representados nas Universidades. Como isso no ocorre, 2 necess/rio uma interven+o ,overnamental Fpolticas de a+o afirmativa com reserva de va,asH para compensar as desvanta,ens impostas aos indivduos de ,rupos minorit/rios, restaurando assim, a i,ualdade a8soluta 0ue deve re,er as rela+Jes entre os indivduos. 1!/! A tese da -ustia distri7uti;a #a interpreta+o 0ue faC da *usti+a distri8utiva, Gomes a define como a0uela 0ue IdiC respeito B necessidade de se promover a redistri8ui+o e0uDnime dos ;nus, direitos, vanta,ens, ri0ueCa e outros importantes R8ensQ e R8enefciosQ entre os mem8ros da sociedade.IF<<H Se,undo Gomes, o voto do *uiC Yrennan vinculaKse ao ar,umento da *usti+a distri8utiva. #o seu voto, afirma ele 0ue a Faculdade de ?edicina Ipoderia claramente concluir 0ue a su8Krepresenta+o s2ria e persistente de minorias na medicina, esmiu+ada por essas estatsticas, era o resultado dos o8st/culos suportados por candidatos de classes minorit/rias, decorrendo de um 6ist-rico de discrimina+o deli8erada e proposital contra minorias na educa+o, na sociedade em ,eral e na profisso m2dica.I #este conteEto, os pro,ramas de a+o afirmativa, 0ue distri8uem 8ens como va,as nas Universidades, a partir da considera+o da perten+a ou no a uma minoria, so Imeios apropriados de se asse,urar oportunidade educacional i,ualit/ria nas universidades.IF<=H ?as a utiliCa+o do crit2rio de distri8ui+o Iperten+a B minoriasI no fortaleceria ainda mais a discrimina+o ao inv2s de dissip/KlaU #o, se,undo o mais c2le8re defensor das polticas de a+o afirmativa, Ronald D]or\in. Se,undo ele, Ios pro,ramas de a+o afirmativa usam crit2rios racialmente eEplcitos por0ue seu o8*etivo imediato 2 aumentar o nLmero de mem8ros de certas ra+as nessas profissJes. ?as alme*am a lon,o praCo reduCir o ,rau em 0ue a sociedade norteK
americana, como um todo, 2 racialmente consciente.F<:HI Curiosamente, para D]or\in, um li8eral 0ue sempre se op;s ao utilitarismo, a0ui 2 a8ertamente utilitarista4 I%s pro,ramas Fde a+o afirmativaH no se 8aseiam na id2ia de 0ue os 0ue rece8em auElio tm direito a auElio, mas apenas na 6ip-tese estrat2,ica de 0ue a*ud/Klos a,ora 2 uma maneira eficaC de atacar um pro8lema nacional.F<9HI sto 2, nin,u2m tem direito a uma va,a, nem os 8enefici/rios dos pro,ramas de a+o afirmativa, nem a0ueles 0ue, como Ya\\e, perderam suas va,as em virtude dos referidos pro,ramas. So considera+Jes de convenincia social e no de direitos individuais, 0ue norteiam a escol6a de crit2rios para a distri8ui+o de va,as nas Universidades. !s polticas de a+o afirmativa introduCem crit2rios 0ue instrumentaliCam a distri8ui+o de va,as na dire+o de se o8ter a supera+o pro,ressiva da conscincia racial na sociedade americana. Como afirma acertadamente Gomes, a postura de D]or\in depende de uma Iviso pr-K utilitarismoI, isto 2, ele empre,ou Iar,umentos utilitaristasI para defender as polticas de a+o afirmativaF=GH.% fato de o maior representante do li8eralismo norteKamericano F*untamente com Jo6n Ra]lsH, crtico implac/vel do utilitarismo, lan+ar mo de ar,umentos utilitaristas para *ustificar o ar,umento da *usti+a distri8utiva nas polticas de a+o afirmativa, ser/ assumido como um sinal de 0ue provavelmente esta se*a a fundamenta+o mais s-lida para a tese em 0uesto.F=)H Se,undo JeremP Yent6am, um dos nomes mais representativos do utilitarismo, o ,overnante deve pautar suas a+Jes pelo princpio da utilidade. $ste Iaprova ou desaprova 0ual0uer a+o, se,undo a tendncia 0ue tem a aumentar ou a diminuir a felicidade da pessoa cu*a felicidade est/ em *o,o.I $m se tratando da comunidade, o ,overnante deve lem8rar 0ue esta Iconstitui um corpo fictcio, composto de pessoas individuais 0ue se consideram como constituindo os seus mem8ros. Sual 2, neste caso, o interesse da comunidadeU ! soma dos interesses dos diversos mem8ros 0ue inte,ram a referida comunidade.F=.HI % ,overnante deve, assim, 8uscar conduCir sua a+o de modo a produCir a maior felicidade para o maior nLmero de mem8ros da sociedade. %s candidatos preteridos, com Ya\\e, em virtude de no pertencerem aos ,rupos 8eneficiados pelas polticas de a+o afirmativa, ficam IdesapontadosI, merecendo Ia devida solidariedade por essa frustra+oI, mas eles devem entender 0ue va,as em Faculdades de medicina, como no ensino superior em ,eral Iso recursos escassos 0ue devem ser usados para oferecer B sociedade a0uilo de 0ue ela mais necessitaIF=1H.$ o 0ue ela necessita, se,undo D]or\in, 2 a distri8ui+o i,ualitariamente proporcional de 8ens sociais entre os mem8ros dos v/rios ,rupos 2tnicos. 1!1! A tese da -ustia social: Bakke D luE da 'onstituio de ,899 Cada ordenamento *urdico pode ser visto como a eEpresso 6ist-rica das concep+Jes de *usti+a dominantes em uma determinada sociedade. sto 2, os cidados e os *uristas tm uma no+o do 0ue 2 devido nas rela+Jes entre particulares F*usti+a comutativaH, da0uilo 0ue a comunidade deve aos particulares F*usti+a distri8utivaH e da0uilo 0ue estes devem B comunidade F*usti+a socialH. $m suma, as id2ias centrais so8re o 0ue a *usti+a eEi,e, nas suas v/rias esp2cies, apresentamKse, de um modo mais ou menos eEplcito, no direito positivo de cada comunidade. Deste modo, em8ora Ias eEi,ncias da *usti+a social se*am por toda a parte as mesmas na sua formula+o mais a8strataI, deveKse ter presente 0ue, assim como as eEi,ncias de outras esp2cies da *usti+a 0ue se consu8stanciam no direito positivo de comunidades particulares, Ia forma concreta das eEi,ncias da *usti+a social dependem das circunstDncias de tempo, de lu,ar e de culturaI. F=5H!ssim, para se faCer um *uCo de valor a partir do conceito de *usti+a social so8re um pro8lema concreto como o das polticas de a+o afirmativa, a0uele 0ue emite o *uCo deve situarKse em um 6oriConte de um ordenamento *urdico de uma comunidade particular. N isso 0ue ser/ feito, adotandoKse o ponto de vista do direito 8rasileiro. !o contr/rio do direito constitucional americano, no 0ual os de8ates centrais se do em torno do conceito de i,ualdade, o direito constitucional 8rasileiro se articula em torno do conceito de di,nidade da pessoa 6umana Fart. )^, inciso H.F=7H$m termos de teoria da *usti+a4 ao passo 0ue a constitui+o americana pode ser vista como um esfor+o por realiCar a id2ia de i,ualdade presente no
conceito de *usti+a particular Fdistri8utiva e comutativaH a constitui+o 8rasileira tem na *usti+a social, fundada na id2ia de di,nidade da pessoa 6umana, o cerne do seu ideal de *usti+a. $m uma situa+o concreta como o das va,as em Universidades, esta diversidade de enfo0ues encamin6a uma diferencia+o nas 0uestJes levantadas4 para o *urista americano, a 0uesto 2 de sa8er se os diversos ,rupos sociais esto igualmente representados nas Universidades. Para a0uele 0ue se coloca do ponto de vista do direito constitucional 8rasileiro, a 0uesto 0ue se coloca 2 a se,uinte4 0ual 2 o status do 8em va,a no ensino superiorU Se ele faC parte do 0ue os 8rasileiros consideram como um 8em a8solutamente necess/rio para a plena realiCa+o do ser 6umano, ele 2 devido a todos em virtude da di,nidade da pessoa 6umana, independente da perten+a a este ou a0uele ,rupo 2tnico. Se ele no faC parte do nLcleo da0uilo 0ue a sociedade 8rasileira considera indispens/vel B plena realiCa+o do ser 6umano, ento ele no 2 devido a todos, e deveKse considerar 0ual 2 o crit2rio da sua distri8ui+o. ! sociedade 8rasileira, no seu elenco de direitos fundamentais constitucionais, eEplicitou uma determinada teoria dos 8ens 0ue so devidos, por *usti+a, aos seus mem8ros. !l,uns 8ens so devidos todos, em virtude da a8soluta necessidade para a plena realiCa+o 6umana F*usti+a socialH. %utros, so devidos em virtude da posse de uma determinada 0ualidade F*usti+a distri8utivaH. %utros ainda, diCem respeito Bs trocas entre os particulares F*usti+a comutativaH. % direito 0ue a0ui interessa 2 o direito B educa+o. !p-s ter declarado 0ue a educa+o 2 direito de todos Fart. <^ e art. .G7H, o constituinte no art. .G: eEplicita o conteLdo deste direito. % ensino fundamental 2 o8ri,at-rio e ,ratuito, e portanto, direito de todos, confi,urando um verdadeiro Idireito pL8lico su8*etivoI Fart. .G:, _ )^H. #a terminolo,ia da teoria da *usti+a, 2 um direito social de *usti+a social, devido a todas as pessoas 6umanas mem8ros da comunidade 8rasileira. Para o constituinte, o analfa8etismo e a carncia dos con6ecimentos auferidos no ensino fundamental so o8st/culos ,raves ao pleno desenvolvimento da pessoa e, portanto, so considerados males a serem erradicados, a partir do ponto de vista dos 8ens necess/rios B vida 8oa para o ser 6umano. % ensino superior 2 re,ulado pelo art. .G:, @. % seu teor 2 o se,uinte4 Iacesso aos nveis mais elevados do ensino, da pes0uisa e da cria+o artstica, se,undo a capacidade de cada umI. @erificaK se 0ue no final do arti,o, 6/ uma re,ra de distri8ui+o do 8em Iparticipa+o nos nveis mais elevados de ensinoI4 a cada um se,undo a sua capacidade. %u se*a, este no 2 um 8em 0ue a Constitui+o prescreva como indispens/vel B plena realiCa+o do ser 6umano, e por conse,uinte, como al,o 0ue deve ser distri8udo a todos. !o contr/rio, ele limita a oferta desses 8ens somente B0ueles 0ue demonstraram a capacidade para aproveit/Klos. % direito ao ensino superior 2, assim, um direito social de *usti+a distri8utiva, re,ulado pelo crit2rio4 Ia cada um se,undo a sua capacidadeI. sso no si,nifica 0ue o $stado no ten6a nen6um dever de *usti+a social em rela+o ao ensino superior, isto 2, um dever em rela+o a todos.. % $stado deve ,arantir a todos o IacessoI aos nveis superiores de ensino. sto si,nifica 0ue ele deve proporcionar a todos as condi+Jes K ensino 8/sico e ensino m2dio, pL8licos, ,ratuitos e de 0ualidade K para 0ue cada um possa desenvolver plenamente suas potencialidades e capacidades para in,ressar no nvel superior de ensino.F=<H Se em al,um momento 6ist-rico, a sociedade 8rasileira incluir no seu rol de 8ens necess/rios B vida 8oa o ensino superior, ela efetuar/ uma mudan+a na sua Constitui+o, asse,urando a cada cidado 8rasileiro um Idireito pL8lico su8*etivoI a uma va,a nas institui+Jes universit/rias. % constituinte transformar/ um direito social de *usti+a distri8utiva em um direito social de *usti+a social. De 0ual0uer modo, no reservaria va,as a mem8ros deste ou da0uele ,rupo 2tnico, mas ,arantiria a todos os 8rasileiros, va,as no ensino superior. Determinado o tipo de direito social 0ue 2 o direito B educa+o em nvel superior na Constitui+o de )9::, resta avaliar se as teses da *usti+a comutativa ou distri8utiva seriam aptas a sustentar um pro,rama de a+o afirmativa como a0uele analisado no caso Bakke.
! tese da *usti+a comutativa consiste, como foi visto, em compensar ou indeniCar mem8ros de ,rupos 0ue, no passado e no presente, foram discriminados. ?as isso consiste em reduCir essas pessoas B condi+o de vtimas e no de cidados i,uais aos outros, o 0ue viola a sua di,nidade. &odos devem a todos o respeito pela sua condi+o de pessoa 6umana e de cidado, nin,u2m podendo ser considerado um mem8ro al6eio B comunidade, o 0ue ocorreria se al,uns fossem considerados vtimas e outros no. Como 8em viu Rosanvallon, a tese da *usti+a comutativa consiste em reduCir o direito constitucional ao direito civil, em reduCir o cidado B vtima, tendncia dominante nos $stados Unidos, pas criador das polticas de a+o afirmativa4 I! redistri8ui+o social no se fundamenta no recon6ecimento de direitos sociais propriamente, mas deriva de uma radicaliCa+o dos direitos civis. $speramKse efeitos sociais no do refor+o do vnculo nacional, mas do aperfei+oamento da l-,ica individualista. Uma concep+o muito ampla de repara+o nos pre*uCos serve, neste caso, de su8stituto de um eEerccio poltico de solidariedade. $m uma sociedade de repara+o ,eneraliCada, a fi,ura central da intera+o social 2 a de v-tima F,rifo no ori,inalH de outrem, e no do cidado. F...H #o 2 como mem8ros da comunidade, e tendo por isso certos direitos sociais, 0ue as minorias procuram 6o*e 8eneficiarKse das transferncias pL8licasM elas o faCem apresentandoKse como vtimas, de um dano atual, mas tam82m de al,uma in*usti+a passada.IF==H Se a sociedade 8rasileira 2 uma comunidade de pessoas 6umanas 0ue se recon6ecem na sua mLtua di,nidade, eEercendoKa como cidados, toda tentativa de vitimiCa+o, destr-i a comunidade, aviltando al,uns de seus mem8ros ao re8aiE/Klos, do status de cidado K a pessoa 6umana titular de todos os direitos civis, polticos e sociais em uma determinada comunidade poltica K B cate,oria de vtima dos outros mem8ros dessa comunidade. %s vnculos fundantes das rela+Jes entre os 8rasileiros, nos termos da Constitui+o, so vnculos de *usti+a social, 0ue esta8elecem o 0ue todos devem a todos como pessoas 6umanas com i,ual di,nidade, e no vnculos de *usti+a comutativa, entre ofensores e pre*udicados. % 0ue 2 devido a um cidado 8rasileiro, como o direito B educa+o, o 2 na sua condi+o de pessoa 6umana mem8ro da comunidade nacional, e no de vtima 0ue eEi,e uma indeniCa+o. ! tese da *usti+a distri8utiva nos termos em 0ue foi eEaminada, de conteLdo utilitarista, tam82m no se sustenta diante do ordenamento constitucional 8rasileiro. ! tese da *usti+a distri8utiva, calcada em uma viso utilitarista, sustenta 0ue os crit2rios de distri8ui+o de va,as so crit2rios no de *usti+a, mas de utilidade social. Propriamente falando, no 6/, nesta perspectiva, direito B educa+o. &odos a0ueles 0ue ocuparem va,as no ensino superior, por eEemplo, o faro se,undo crit2rios de convenincia social, e no por0ue a sociedade l6es deve isso4 as Universidades, ao decidirem os crit2rios de sele+o, o faCem se,undo um Ic/lculo racional do uso socialmente mais 8en2fico de recursos limitados.IF=:H $sta fundamenta+o utilitarista da tese da *usti+a distri8utiva apresenta v/rios pro8lemas, mas podemos apontar apenas a0uele 0ue toca mais de perto nossa 0uesto4 Ya\\e foi instrumentaliCado para resolver um Ipro8lema nacionalI FD]or\inH, como tam82m os mem8ros de minorias 0ue foram aprovados. De fato, Ya\\e claramente foi vtima do c6amado Iprincpio sacrificalI do utilitarismo.F=9HDe acordo com a percep+o utilit/ria, a distri8ui+o ade0uada 2 a0uela 0ue conduC IB maior felicidade para o maior nLmeroI. sto si,nifica 0ue a0ueles 0ue no inte,ram Io maior nLmeroI sero sacrificados para 0ue outros se 8eneficiem. !ssim, o sacrifcio de Ya\\e 2 eEi,ido pela sociedade. ?as tam82m os mem8ros das minorias foram instrumentaliCados. &am82m eles esto servindo de um meio para a sociedade alcan+ar o fim a 0ue se propJe. ?ic6ael Sandel es8o+a o 0ue poderia ter sido uma carta de uma Universidade comunicando a um candidato sua aprova+o ,ra+as Bs polticas de a+o afirmativa4 I!inda 0ue no se*a o resultado de seu pr-prio esfor+o, resulta 0ue casualmente voc possui as caractersticas 0ue a sociedade precisa neste momento, caractersticas 0ue nos propomos a eEplorar para 8enefcio da sociedade admitindoKo como estudante.F:GHI%u se*a, o fato de 0ue o estudante pertence a um ,rupo minorit/rio, 2 visto como caracterstica relevante, tendo em
vista o o8*etivo social de ter mais mem8ros de minorias nas Universidades ou eEercendo certas profissJes. ! sua presen+a na universidade 2 um meio para atin,ir um fim poltico dese*/vel. !l,uns podem tentar aproEimar esta viso da tradi+o aristot2lica, na 0ual a *usti+a distri8utiva d/ al,o a al,u2m em vista do 8em comum. $ssa tese 2 e0uivocada por duas raCJes. $m primeiro lu,ar, deveKse afastar a viso do 8em comum da viso de utilidade social de Yent6am e D]or\in. % 8em comum da tradi+o aristot2lica no 2 o 8em da maioria, mas o 8em de todos. ! distri8ui+o visa imediatamente o 8em do particular e mediatamente o 8em comum, o 8em de todos. Deste modo, a0uele 0ue no 2 8eneficiado diretamente em uma distri8ui+o, ser/ 8eneficiado de um modo indireto, na medida em 0ue pertence B comunidade. $m se,undo lu,ar, para a tradi+o aristot2lica, a *usti+a distri8utiva trata da0uilo 0ue a comunidade deve ao indivduo. %u se*a, visaKse diretamente o 8em do particular e indiretamente o 8em da sociedade como um todo. @isar diretamente o 8em comum, manipulando os crit2rios de distri8ui+o em nome de al,uma finalidade coletiva, si,nifica destruir a *usti+a distri8utiva e utiliCar os envolvidos na distri8ui+o como meros instrumentos de fins 0ue l6es so al6eios. $m cada distri8ui+o, deve verificarKse a causa da distri8ui+o,F:)H isto 2, o crit2rio de distri8ui+o pr-prio a cada esfera distri8utiva.% parentesco no 2 o crit2rio ade0uado para distri8uir car,os pL8licos, o m2rito no 2 o crit2rio ade0uado para distri8uir 8ens no interior de uma famlia. #as distri8ui+Jes, a utiliCa+o do crit2rio pr-prio a cada esfera ,arante 0ue o 8em do particular 2 o fim 0ue est/ sendo 8uscado. Deste modo, ao violar o princpio distri8utivo pr-prio ao ensino universit/rio FcapacidadeAm2ritoH, em nome de o8*etivos sociais al6eios B esfera acadmica, o pro,rama de sele+o do caso Bakke 2 insustent/vel do ponto de vista da *usti+a social, na medida em 0ue toca seu fundamento 2tico4 tratar as pessoas como fins e no como meios. Ya\\e e tam82m os pr-prios 8enefici/rios do pro,rama foram tratados, na sele+o, como meios para um fim estran6o B Universidade. De fato, os indivduos foram 0ualificadados no a partir de crit2rios acadmicos, mas de crit2rios 2tnicos, na medida em 0ue isto resulta Ltil para a realiCa+o de o8*etivos sociais relevantes como uma participa+o proporcional das minorias nas universidades e uma diminui+o da conscincia racial da sociedade. % candidato a uma va,a acadmica viuKse assim, instrumentaliCado, na medida em 0ue somente foram levadas em considera+o 0ualidades relevantes F2tnicasH para a consecu+o de metas polticas eEtraKuniversit/rias. F:.H !ssim, polticas de a+o afirmativa 8aseadas na tese da *usti+a comutativa e da *usti+a distri8utiva, am8as voltadas B 0uesto da i,ualdade, so inconstitucionais do ponto de vista da *usti+a social, na medida em 0ue, a preteEto de esta8elecer a i,ualdade, viola a di,nidade dos envolvidos, se*a por reduCiKlos B condi+o de vtima F tese da *usti+a comutativaH ou B condi+o de meio Ftese da *usti+a distri8utivaH. B! '&#'+)SA& % o8*etivo imediato deste arti,o foi analisar o conceito de *usti+a social. Foi visto como este conceito foi desenvolvido, dentro da tradi+o aristot2lica, a partir do conceito de *usti+a ,eral de !rist-teles e de *usti+a le,al de &om/s de !0uino. ! partir da 2tica social crist, esse conceito in,ressa na Constitui+o de )9::, em dois arti,os cruciais, 0ue esta8elecem as 8ases 6ermenuticas para toda ordem econ;mica e social. $m se,uida, foram analisados os elementos constitutivos do conceito de *usti+a social, distin,uindoKo dos conceitos de *usti+a comutativa e distri8utiva. Por fim, foi analisada uma 0uesto concreta, as polticas de a+o afirmativa, B luC do conceito de *usti+a social. % arti,o teve como o8*etivo indireto mostrar como 2 possvel, B luC das cate,orias da teoria da *usti+a, pensar pro8lemas *urdicos concretos do direito constitucional contemporDneo. $m outros termos, foi uma tentativa de ser fiel ao le,ado romano de pensar o direito a partir da *usti+a K Io direito F%usH 2 c6amado assim por derivar da *usti+a F%ustitiaHI.