Вы находитесь на странице: 1из 20

Artigos, Pareceres, Memoriais e Peties Justia Social - Gnese, estrutura e aplicao de um conceito Luis Fernando Barzotto Doutor em Filosofia

do Direito pela Universidade de So Paulo, Coordenador do Departamento de Propedutica Jurdica da PUCRS, Professor da Faculdade de Direito da UFRGS e da Faculdade de Direito da Unisinos Sumrio: Resumo. . ! G"#$S$ D% C%#C$ &% D$ JUS& '! S%C !(. ).). ! *usti+a ,eral na teoria da *usti+a de !rist-teles. )... ! *usti+a le,al na teoria da *usti+a de &om/s de !0uino. ).1. ! *usti+a social no tomismo do s2culo 3 34 o impacto da sociedade democr/tica. ).5. ! *usti+a social na 2tica social crist4 aristotelismo e di,nidade da pessoa 6umana. ).7. ! *usti+a social na Constitui+o 8rasileira de )9::4 ordem econ;mica e ordem social. . ! $S&RU&UR! D% C%#C$ &% D$ JUS& '! S%C !(. ..). ! rela+o re,ulada pela *usti+a social4 o indivduo e a comunidade. .... % 8em da *usti+a social4 o 8em comum. ..1. ! atividade pr-pria da *usti+a social4 o recon6ecimento. ..5. ! alteridade na *usti+a social4 a pessoa 6umana. ..7. % dever na *usti+a social4 a reciprocidade. ..<. ! ade0ua+o na *usti+a social4 a di,nidade. ..=. Formula+o. ..:. Fundamenta+o 2tica da *usti+a social4 a 6umanidade como fim. . ! !P( C!'>% D% C%#C$ &%4 JUS& '! S%C !( $ !'>% !F R?!& @!. 1.). ! tese da *usti+a compensat-riaAcomutativa. 1... ! tese da *usti+a distri8utiva. 1.1. ! tese da *usti+a social4 Bakke B luC da Constitui+o de )9::. @. C%#C(US>% Resumo % presente arti,o pretende contri8uir para o esclarecimento do conceito de *usti+a social. De relevDncia poltica -8via, este conceito 2 de particular importDncia para o *urista 8rasileiro, uma veC 0ue se faC presente no pr-prio teEto da Constitui+o Farts. )=G e )91H. ! primeira parte do arti,o estar/ dedicada B determina+o da ,nese do conceito no 6oriConte da tradi+o aristot2lica, da I*usti+a le,alI de !rist-teles B *usti+a social do tomismo do s2culo 3 3 e 33. #a se,unda parte, propJeKse uma an/lise estrutural do conceito. #a terceira e Lltima parte, ser/ proposta, a ttulo de eEemplifica+o da operacionalidade do conceito, uma aplica+o a um pro8lema concreto, as polticas de a+o afirmativa para ,rupos minorit/rios. ! A G"#$S$ %& '&#'$ (& %$ J)S( *A S&' A+ Preliminares !rist-teles 2 o primeiro a propor uma teoria sistem/tica da *usti+a. $le su8idivide o ,nero *usti+a em trs esp2cies4 *usti+a ,eral, *usti+a distri8utiva e *usti+a corretiva. &om/s de !0uino assume a teoria da *usti+a de !rist-teles e a desenvolve em trs esp2cies4 *usti+a le,al, distri8utiva e comutativa. So8 o impacto da tendncia i,ualit/ria 0ue caracteriCa a modernidade, os tomistas do s2culo 3 3, a partir da *usti+a le,al tomista, desenvolvem o conceito de *usti+a social, 0ue encontra na I2tica social cristIF)H do s2culo 33, o principal instrumento de sua difuso no discurso poltico e nos teEtos constitucionais, como da Constitui+o 8rasileira de )9::. #este t-pico ser/ proposto uma 8reve reconstru+o da ori,em e do desenvolvimento do conceito de *usti+a social. $sta reconstru+o ter/ cinco etapas4 a *usti+a ,eral em !rist-teles, a *usti+a le,al em &om/s de !0uino, a *usti+a social nos tomistas do s2culo 3 3, a *usti+a social na 2tica social crist do s2culo 33 e a *usti+a social na Constitui+o de )9::. ,!,! A -ustia geral na teoria da -ustia de Arist.teles Para ela8orar sua teoria da *usti+a, !rist-teles parte de uma defini+o de senso comum4 I! *usti+a FdikaiosyneH 2 a virtude 0ue nos leva F...H a dese*ar o 0ue 2 *usto F dikaionH.F.HI %ra, na lin,ua,em corrente, dikaion si,nifica tanto o le,al FnomimonH como o i,ual FisonH.

Para !rist-teles, esta distin+o na lin,ua,em corrente marca uma distin+o entre dois tipos de *usti+a. Sendo a *usti+a a virtude Ipela 0ual cada um possui o pr-prio F autonHIF1H, a dicotomia manifestada na lin,ua,em popular K le,alAi,ual K marca dois modos de se esta8elecer o 0ue 2 devido a outrem4 pela lei ou pela i,ualdade . #o primeiro caso, temKse a *usti+a ,eral, no 0ual diCKse 0ue 2 um ato *usto a0uele 0ue se eEerce em conformidade com a lei. %ra, o o8*eto da lei so os deveres em rela+o B comunidade, isto 2, a lei esta8elece como devidas a0uelas a+Jes necess/rias para 0ue a comunidade alcance o seu 8em, o 8em comum4 I!s leis se referem a todas as coisas, visando o interesse comum F...H. !ssim, neste primeiro sentido, c6amamos *usto FdikaionH a0uilo 0ue produC e conserva a vida 8oa FeudaimoniaH F...H para a comunidade poltica.I F5H Deste modo, a lei determina 0uais as a+Jes 0ue so devidas B comunidade, para 0ue esta alcance o seu 8em, o 8em comum. !ssim, as a+Jes le,ais so a+Jes *ustas, na medida em 0ue atri8uem B comunidade a0uilo 0ue l6e 2 devido. % termo I,eralI aplicado a este tipo de *usti+a refereKse B sua a8ran,ncia4 todos os atos, independentemente da sua natureCa, na medida em 0ue so devidos B comunidade para 0ue esta realiCe o seu 8em, constituem deveres de *usti+a. !ssim, para o soldado, no fu,ir da 8atal6a 2 um dever de cora,em, mas tam82m de *usti+a, na medida em 0ue o ato de cora,em 2 devido B comunidade. !l2m da *usti+a ,eral, 0ue se orienta pela id2ia de le,alidade, temKse a *usti+a particular, a0uela em 0ue o padro do 0ue 2 devido 2 dado pela no+o de i,ualdade. ! *usti+a particular su8divideKse em *usti+a distri8utiva e *usti+a corretiva. ! *usti+a distri8utiva 2 a *usti+a I0ue se eEerce nas distri8ui+Jes de 6onras, din6eiro e de tudo a0uilo 0ue pode ser repartido entre os mem8ros do re,ime FpoliteiaH.F7HI #a distri8ui+o, consideraK se portanto, uma 0ualidade pessoal do destinat/rio do 8em ou encar,o, apreci/vel se,undo o re,ime adotado pela comunidade. !ssim, na oli,ar0uia, o crit2rio de distri8ui+o 2 a ri0ueCaM na democracia, a condi+o de 6omem livreM na aristocracia, a virtude. ! *usti+a distri8utiva re,eKse por uma i,ualdade proporcional, isto 2, a rela+o 0ue eEiste entre as pessoas 2 a mesma 0ue deve eEistir entre as coisasM em uma oli,ar0uia, por eEemplo, a participa+o nos 8enefcios da comunidade vai darKse proporcionalmente B ri0ueCa de cada cidado. De outro lado, temKse a *usti+a corretiva. N Ia0uela 0ue eEerce uma fun+o corretiva nas rela+Jes entre os indivduos.F<HI $la visa o resta8elecimento do e0uil8rio nas rela+Jes privadas, volunt/rias FcontratosH e involunt/rias Filcitos civis e penaisH. ! i,ualdade 8uscada 2 a i,ualdade a8soluta, eEpressa na e0uivalncia entre o dano e a indeniCa+o. % su*eito deste resta8elecimento da i,ualdade 2 o *uiC4 ISe,ueKse da a+o cumprida por um e sofrida por outro, uma diviso desi,ual. % *uiC tenta resta8elecer a i,ualdade, concedendo al,o B vtima Fa0uele 0ue perdeu al,oH, e tirando al,uma coisa do a,ressor Fa0uele 0ue ,an6ou al,oH.IF=H ,!/! A -ustia legal na teoria da -ustia de (oms de A0uino &om/s de !0uino d/ continuidade B tradi+o aristot2lica, acrescentandoKl6e elementos do Direito Romano. $le define a *usti+a nos se,uintes termos4 Ia *usti+a consiste em dar a cada um o 0ue l6e 2 devido.IF:H Para desi,nar a *usti+a ,eral aristot2lica, &om/s utiliCa fre0Oentemente o termo *usti+a le,al, uma veC 0ue os atos devidos B comunidade para 0ue esta alcance o seu 8em, o 8em comum, esto, na maior parte dos casos, dispostos em lei. ! distin+o entre *usti+a le,al e *usti+a particular reside no su*eito a 0uem 2 devido o ato4 I! *usti+a F...H ordena o 6omem com rela+o a outrem, o 0ue pode ter lu,ar de dois modos4 primeiro, a outro considerado individualmente, e se,undo, a outro em comum, isto 2, na medida em 0ue a0uele 0ue serve a uma comunidade serve a todos os 6omens 0ue nela esto contidos.IF9H ! *usti+a 0ue diC respeito B0uilo 0ue 2 devido Ia outro considerado individualmenteI 2 a *usti+a

particularM a *usti+a 0ue diC respeito B0uilo 0ue 2 devido Ia outro em comumI ou B comunidade 2 a *usti+a le,al. #oteKse o realismo de &om/s, ao mencionar Io outro em comumI4 a comunidade no constitui um ente 0ue paira acima dos seus mem8ros. % 8enefici/rio Lltimo do ato devido no 2 a IcomunidadeI, como ente aut;nomo, mas os seus mem8ros. %s deveres da *usti+a le,al no se referem, assim, em Lltima instDncia, ao ItodoI social, mas a todos os mem8ros da sociedade. Desta forma, ao passo 0ue o o8*eto da *usti+a particular 2 o 8em do particular, o o8*eto da *usti+a le,al 2 o 8em comum4 I! *usti+a le,al F...H visa o 8em comum como o8*eto pr-prioIF)GH, sendo o 8em comum no o 8em do todo, mas o 8em de todos. ! *usti+a le,al no es,ota o conceito de *usti+a. N necess/rio o desenvolvimento da *usti+a particular4 I! *usti+a le,al ordena suficientemente ao 6omem com suas rela+Jes a outrem4 en0uanto ao 8em comum, imediatamente, e 0uanto ao 8em de uma Lnica pessoa sin,ular, mediatamente. Por isso conv2m 0ue eEista uma *usti+a particular 0ue ordene imediatamente o 6omem a respeito do 8em de outra pessoa sin,ular.IF))H !tos de cora,em na ,uerra so diretamente devidos B comunidade e no a este ou a0uele mem8ro dela. ?as so indiretamente devidos a todos os mem8ros da comunidade, uma veC 0ue a comunidade no eEiste B mar,em dos seus mem8ros. ?as 2 necess/rio uma *usti+a 0ue re,ule diretamente a0uilo 0ue 2 devido a mem8ros determinados da comunidade, nas distri8ui+Jes F*usti+a distri8utivaH e nas trocas F*usti+a comutativaH4 esta 2 a *usti+a particular. ! *usti+a distri8utiva 2 a0uela 0ue Ireparte proporcionalmente o 0ue 2 comumI,F).H trateKse de 8ens ou encar,os, tendoKse em vista Ias condi+Jes pessoais 0ue constituem a causa F...H do d28ito.F)1HI % conceito de *usti+a distri8utiva de &om/s de !0uino 2 mais amplo 0ue o aristot2lico. ! *usti+a distri8utiva no se faC presente apenas na comunidade poltica, mas em todas as comunidades, como, por eEemplo, a comunidade de ensino e a comunidade familiar. !ssim, ao distri8uir um car,o de ma,ist2rio, consideraKse como causa da distri8ui+o o sa8er do candidato e, na distri8ui+o de 8ens de uma 6eran+a, consideraKse como causa o parentesco.F)5H ! *usti+a corretiva de !rist-teles 2 denominada IcomutativaI em &om/s, o 0ue amplia seu espectro de atua+o. !o passo 0ue em !rist-teles, o su*eito da Icorre+oI, s- pode ser o *uiC, o su*eito da comuta+o FcommutatioKtrocaH, pode ser 0ual0uer um 0ue se en,a*e em determinado tipo de rela+Jes sociais4 a *usti+a comutativa 2 a0uela 0ue re,ula Ias trocas 0ue se realiCam entre duas pessoasI.F)7H !l2m disso, ao passo 0ue a *usti+a corretiva de !rist-teles incidia em mat2ria penal apenas para 0uantificar indeniCa+Jes devidas em virtude de crimes, para &om/s a *usti+a comutativa tem a fun+o de 0uantificar as penas, utiliCando como padro a i,ualdade 0uantitativa entre crimes e puni+Jes. ?ant2mKse a distin+o aristot2lica4 na *usti+a distri8utiva i,ualamKse coisas a pessoas, rece8endo cada uma a0uilo 0ue 2 proporcional B causa do d28ito, sendo portanto a i,ualdade 0ue a caracteriCa a i,ualdade proporcional. Por outro lado, nas rela+Jes entre indivduos re,uladas pela *usti+a comutativa, particularmente na compra e venda, trataKse de i,ualar coisa a coisa, isto 2, de realiCar uma i,ualdade a8soluta4 I#as trocas se d/ al,o a uma pessoa particular em raCo de outra coisa dela rece8ida, como principalmente se manifesta na compra e venda, na 0ual se encontra primordialmente a no+o de troca. $nto 2 necess/rio ade0uar coisa a coisa F...H.IF)<H Como o ser 6umano 2, para &om/s, um animal social, o fato de a *usti+a particular visar diretamente o 8em do particular no si,nifica 0ue ela se*a al6eia ao 8em comum4 a *usti+a particular Id/ a cada um o 0ue 2 seu em considera+o ao 8em comum.IF)=H De fato, o ato de pa,ar uma dvida, por eEemplo, 8eneficia diretamente o credor, mas indiretamente 8eneficia a todos, na medida em 0ue este ato refor+a e reafirma o sistema de cr2dito necess/rio B vida econ;mica da comunidade. ,!1! A -ustia social no tomismo do s2culo 3 3: o impacto da sociedade democrtica! %s autores tomistas, a partir do s2culo 3 3, vem a necessidade de repensar o conceito de *usti+a ,eralAle,al de !rist-teles e &om/s para faCer frente Bs 0uestJes de *usti+a postas por uma sociedade i,ualit/ria, 0ue suplanta as sociedades 6ier/r0uicas pr2Kmodernas, no interior das 0uais !rist-teles e

&om/s de !0uino desenvolveram suas teorias da *usti+a. Se,uindo C6arles &aPlor,F):H podeKse afirmar 0ue a principal 8ase de identifica+o social nas sociedades 6ier/r0uicas 2 a no+o de 6onra. Se,undo ?ontes0uieu, a 6onra I2 o preconceito de cada pessoa e de cada condi+oI, impondo Ipreferncias e distin+JesIF)9H.! 6onra 2 o sentimento de valor pessoal por ocupar uma determinada posi+o F statusH dentro da 6ierar0uia social. %ra, adotando uma concep+o 6ier/r0uica de sociedade, 2 a *usti+a distri8utiva 0ue ser/ o princpio ordenador da vida social. !ssumindo 0ue os mem8ros da sociedade relacionamKse se,undo as id2ias de diferencia+o e su8ordina+o, a i,ualdade entre os mem8ros da sociedade se dar/ de forma proporcional. % conteLdo da re,ra de distri8ui+o na comunidade poltica ser/ Ia cada um se,undo sua posi+oI. ! se,uinte afirma+o de &om/s de !0uino 2 representativo desta viso4 I#a *usti+a distri8utiva, se d/ al,o a um particular, en0uanto a0uilo 0ue pertence ao todo 2 devido B parte, e isto ser/ tanto maior 0uanto maior se*a a relevDncia da parte no todo. Por isto, na *usti+a distri8utiva, se d/ a uma pessoa mais dos 8ens comuns 0uanto maior a relevDncia 0ue possui na comunidade.IF.GH De outro lado, na sociedade democr/tica moderna, na 0ual todos possuem a mesma IrelevDnciaI, su8stituiKse a no+o de 6onra pela Ino+o moderna de di,nidade, a,ora usada num sentido universalista e i,ualit/rio 0ue nos permite falar de di,nidade inerente aos seres 6umanos F...H. ! premissa de 8ase a0ui 2 0ue todos partil6am dela. N -8vio 0ue este conceito de di,nidade 2 o Lnico compatvel com uma sociedade democr/tica.F.)HI Se todos possuem a mesma di,nidade, a i,ualdade fundamental entre os mem8ros da comunidade no 2 proporcional, mas a8soluta. #o 2, portanto, a *usti+a distri8utiva, 8aseada na i,ualdade proporcional, o princpio ordenador da vida em sociedade, mas a *usti+a le,al, fundada em uma le,alidade 0ue afirma a i,ualdade de todos os seres 6umanos como mem8ros i,uais da sociedade. Como a lei impJe direitos e deveres i,uais para todos, a *usti+a le,al tornaKse *usti+a social, a0uela em 0ue todo mem8ro da sociedade vale tanto como 0ual0uer outro, e todo ato em conformidade com a lei redunda, 8eneficia i,ualmente a todos. #a sociedade democr/tica, deslocaKse a nfase do meio utiliCado para alcan+ar o 8em comum K a lei K para o su*eito do 8em comum K a sociedade em seus mem8ros K *ustificando a mudan+a de denomina+o, de *usti+a le,al para *usti+a social. Dois tomistas do s2culo 3 3, pela repercusso de suas o8ras, so relevantes para a ela8ora+o do conceito de *usti+a social4 os *esutas &aparelli dQ!Ce,lio e !ntoine. % *esuta italiano (ouis &aparelli dQ!Ce,lio, dentro da tradi+o tomista, 2 o primeiro a utiliCar a eEpresso I*usti+a socialI, na sua o8ra Saggio teoretico di diritto naturale, de ):5G.F..H &aparelli inicia sua eEposi+o so8re o conceito de *usti+a social com a se,uinte defini+o4 I! *usti+a social 2 para n-s a *usti+a entre 6omem e 6omem.I % 6omem, a0ui, 2 o I6omem considerado como dotado somente do re0uisito de 6umanidade, considerado como puro animal racional.I %8viamente, entre os 6omens considerados so8 este aspecto, eEistem Irela+Jes de perfeita i,ualdade, por 0ue 6omem e 6omem a0ui no si,nifica seno a 6umanidade reproduCida duas veCesI. F.1H! *usti+a social, portanto, em uma sociedade de i,uais, na 0ual as posi+Jes ocupadas por cada um so consideradas secund/rias em mat2ria de *usti+a, tem por o8*eto a0uilo 0ue 2 devido ao ser 6umano simplesmente pela sua condi+o 6umana. Se,undo CalveCAPerrin, Ios cat-licos sociais franceses dos anos )::GK):9G so os principais respons/veis pela difuso do voc/8ulo R*usti+a socialQ, 0ue eles assimilam em ,eral B *usti+a le,al, mas 0ue no sa8em distin,uir claramente da *usti+a distri8utiva.IF.5H % *esuta francs !ntoine, no seu Cours dconomie sociale, de ):99, desenvolve no conteEto de uma teoria da $conomia Poltica, uma teoria da *usti+a, em 0ue reitera os si,nificados tradicionais de *usti+a le,al, *usti+a distri8utiva e *usti+a comutativa. ! *usti+a le,al, se,undo !ntoine, I2 a vontade constante dos cidados de dar B sociedade o 0ue l6e 2 devido, a disposi+o 6a8itual a contri8uir, so8 a dire+o da autoridade suprema, ao 8em comum, eis o 0ue n-s c6amamos de *usti+a le,al.F.7HI !ntoine per,untaKse se a *usti+a le,al identificaKse com o 0ue vem sendo c6amado de *usti+a social. Para ele, a resposta deve ser afirmativa, uma veC 0ue 6/

identidade de o8*eto, o 8em comum. !ssim, a *usti+a social consiste na Io8servDncia de todo direito tendo o 8em social comum por o8*eto e a sociedade civil como su*eito ou como termo.F.<HI #a medida em 0ue a sociedade civil s- eEiste na totalidade dos seus mem8ros, a defini+o de !ntoine pode ser lida do se,uinte modo4 todos os mem8ros da sociedade civil devem cola8orar na o8ten+o do 8em comum Fsu*eito da *usti+a socialH e todos devem participar do 8em comum Ftermo da *usti+a socialH. ,!4! A -ustia social na 2tica social crist: aristotelismo e dignidade da pessoa 5umana! % desenvolvimento do conceito de *usti+a social no interior da tradi+o aristot2licoKtomista rece8e um ,rande impulso nas $ncclicas sociais da ,re*a Cat-lica. #essas $ncclicas, operaKse uma IfusoI do aristotelismo com a 2tica crist. #este conteEto, 2 a8solutamente natural 0ue a sua teoria da *usti+a universaliCe o ideal aristot2lico do cidado de uma sociedade escravocrata, o Lnico 8enefici/rio do I8em comumI, para alcan+ar toda pessoa 6umana, coerente com a verdade evan,2lica da i,ualdade universal do ,nero 6umano e a di,nidade eminente de todos os seus mem8ros. ! $ncclica Quadragesimo anno de Pio 3 , de )91), 2 a primeira das $ncclicas sociais a utiliCar o termo I*usti+a socialI. $le 2 mencionado a = veCes, nos par/,rafos 7=, 7:, =), =5, ::, )G) e ))G. #essa $ncclica, o conceito 2 em ,eral, aplicado B esfera econ;mica, para avaliar a distri8ui+o de renda e ri0ueCa. Contudo, em8ora o senso comum atri8ua aos tra8al6adores somente o papel de 8enefici/rios da *usti+a social, a *usti+a social tem a universalidade da *usti+a le,al4 todos tm o8ri,a+Jes em rela+o ao 8em comum. !ssim, I2 contra a *usti+a social diminuir ou aumentar demasiadamente os sal/rios em vista das pr-prias convenincias e sem ter em conta o 8em comumI. %s oper/rios, na sua luta por mel6ores sal/rios, devem estar atentos para 0ue o mercado de tra8al6o no se ve*a encol6ido por pretensJes invi/veis economicamente4 Ios sal/rios se re,ulem de tal modo, 0ue o maior nLmero de oper/rios possa encontrar tra8al6o e ,an6ar o necess/rio para o sustento da vida.F.=HI !ssim como todos so os o8ri,ados, todos so 8eneficiados, uma veC 0ue o 8em comum 2 o 8em de todos, sendo realiCado somente I0uando todos e cada um tiverem todos os 8ens 0ue as ri0ueCas naturais, a arte t2cnica, e a 8oa administra+o econ;mica podem proporcionar. F.:HI #a ordem econ;mica, a f-rmula da *usti+a social seria ento4 Itodos os 8ens necess/rios para todosI. !o contr/rio do 0ue al,uns int2rpretes diCem, o conceito de *usti+a social no se aplica somente ao campo econ;mico. $fetivamente, o par/,rafo ))G da Quadragesimo Anno prescreve4 I!s pL8licas institui+Jes adaptaro a sociedade inteira Bs eEi,ncias do 8em comum, isto 2, Bs re,ras da *usti+a socialI, inserindo deste modo, a atividade econ;mica, em uma Iordem s e 8em e0uili8radaI. ! *usti+a social tem por esfera de aplica+o, portanto, a vida da sociedade como um todo, e no somente sua dimenso econ;mica. #a $ncclica Divini Redemptoris, de )91=, Pio 3 repete a id2ia de 0ue a *usti+a social deve re,er toda a sociedade, no se restrin,indo a orientar a dimenso econ;mica4 a *usti+a social deve re,ular Ia ordem econ;mica e a or,aniCa+o civilI.F.9H ?as o mais importante nesta Lltima $ncclica 2 a defini+o de *usti+a social4 IN precisamente pr-prio da *usti+a social eEi,ir dos indivduos 0uanto 2 necess/rio ao 8em comum.F1GHI %ra, essa 2 eEatamente a defini+o de &om/s de !0uino da *usti+a le,al4 I! *usti+a le,al ordena o 6omem imediatamente ao 8em comum.F1)HI ?as as eEi,ncias 0ue recaem so8re cada um dos indivduos supJe 0ue estes este*am em condi+Jes de contri8uir com a comunidade a 0ue pertencem4 Ino se pode prover ao or,anismo social e ao 8em de toda a sociedade, se no se d/ a cada parte e cada mem8ro, isto 2, aos omens dotados da dignidade de pessoa , tudo 0uanto necessitam para desempen6arem suas fun+Jes sociais F,rifo nossoH.F1.HI PodeKse eEpressar o pensamento do Pontfice do se,uinte modo4 a *usti+a social eEi,e de cada um a0uilo 0ue 2 necess/rio para a efetiva+o da di,nidade da pessoa 6umana dos outros mem8ros da comunidade, ao mesmo tempo em 0ue atri8ui a cada um os direitos correspondentes a esta di,nidade. ! *usti+a social considera o ser 6umano simplesmente na sua condi+o de pessoa 6umana, nos seus direitos e deveres 6umanos.

!s conse0Oncias eEtradas deste conceito so radicais4 para a *usti+a social, os seres 6umanos, considerados como pessoas, so i,uais e, portanto, toda desi,ualdade em aspectos constitutivos da pessoa, como 2 o caso das suas necessidades materiais 8/sicas, deve ser afastada. !ssim, para tomarmos um eEemplo da previdncia social, deve ser 8uscada, por uma eEi,ncia de *usti+a social, a maior i,ualdade possvel entre os 8enefcios4 Ino corresponde Bs normas da *usti+a social e da e0Oidade o esta8elecimento de um sistema de se,uros e de previdncia social para os a,ricultores, inferior ao das outras cate,orias sociais. !ssim, pois, os re,imes de se,uro e de previdncia em ,eral n!o devem di"erenciar#se notavelmente, $ual$uer $ue se%a o setor em $ue os &ene"ici'rios e(er)am a sua atividade ou de $ue tirem seus proveitos F,rifo nossoH.F11HI ! previdncia deve ser considerada como Ium 8om instrumento para atenuar a diferen+a entre as diversas classes sociais.I % conceito de *usti+a social, na 2tica social crist, faC eEi,ncias 8em precisas, portanto, eEcluindo a possi8ilidade de rece8er 0ual0uer conteLdo4 a considera+o do ser 6umano apenas na sua condi+o de pessoa eEi,e 0ue todos se*am considerados na sua i,ual di,nidade. %ra, no plano socioecon;mico, isto si,nifica i,ualdade material. Uma a8orda,em da 0uesto previdenci/ria em termos de *usti+a distri8utiva levaria a resultados opostos. Sualidades pessoais como posi+o Ffuncionalismo pL8licoH ou m2rito Fdentro do funcionalismo, al,umas carreirasH introduCiria uma s2rie de distin+Jes para *ustificar uma i,ualdade proporcional nos 8enefcios previdenci/rios, o 0ue afastaria o direito previdenci/rio do ideal de i,ualdade a8soluta da *usti+a social. ,!6! A -ustia social na 'onstituio 7rasileira de ,899: ordem econ:mica e ordem social Se,undo &2rcio Sampaio FerraC Jr., o termo *usti+a social Iem nossa tradi+o constitucional, deita raCes na Doutrina Social da ,re*aIF15H. $ste termo se faC presente no caput do art. )=G e no art. )91. % caput do art. )=G trata dos princpios fundamentais da ordem econ;mica. Sua reda+o 2 a se,uinte4 I! ordem econ;mica, fundada na valoriCa+o do tra8al6o 6umano e na livre iniciativa, tem por fim asse,urar a todos eEistncia di,na, conforme os ditames da *usti+a social, o8servados os se,uintes princpios...I. ! atividade econ;mica no tem por finalidade o crescimento econ;mico e o poderio nacional, mas Iasse,urar a todos eEistncia di,naI. ! eEistncia di,na 2 a vida 6umana realiCada, a Ivida 8oaI dos cl/ssicos. #a medida em 0ue todos alcan+arem uma eEistncia di,na, o 8em comum ter/ sido concretiCado. %ra, a *usti+a social, a0uela diri,ida B consecu+o do 8em comum, eEi,e de todos, portanto, por meio de seus IditamesI, 0ue direcionem os seus esfor+os, tanto no campo do tra8al6o como no da livre iniciativa, para criar os 8ens econ;micos 0ue possam ser utiliCados como meios de ,arantir a eEistncia di,na para todos. % art. )91 dispJe4 I! ordem social tem como 8ase o primado do tra8al6o, e como o8*etivo o 8emK estar e a *usti+a sociais.I &2rcio Sampaio FerraC Jr. tra+a as diferen+as entre a *usti+a social na ordem econ;mica e na ordem social nos se,uintes termos4 I! ordem econ;mica deve visar assegurar F,rifo no ori,inalH a todos a eEistncia di,na conforme os ditames da *usti+a social. % o8*etivo da ordem social 2 o pr-prio 8emKestar social e a *usti+a social. ! primeira deve ,arantir 0ue o processo econ;mico, en0uanto produtor, no impe+a, mas ao contr/rio, se oriente para o 8emK estar e a *usti+a sociais. ! se,unda no os ase,ura, instrumentalmente, mas os visa, diretamente. %s valores econ;micos so valoresKmeio. %s sociais, valoresKfim.IF17H DeveKse atentar, por2m, 0ue o captulo da ordem social tem como o&%etivo a *usti+a social, isto 2, devem ser atri8udos a todos os 8ens F0ue formam o conteLdo do 8emKestarH necess/rios ao pleno desenvolvimento de sua personalidade. $ste o8*etivo pode ser alcan+ado por mecanismos tpicos da *usti+a social, atri8uindo a todos o mesmo direito, independente de caractersticas particulares, ou por meio de mecanismos de *usti+a distri8utiva, 0ualificando o su*eito de direito de um al,um modo. !ssim, o direito B saLde, por eEemplo, 2 um tpico direito de *usti+a social4 I! saLde 2 direito de todos e dever do $stadoI Fart. )9<H. Do ponto de vista *urdico, todos tm esse direito4 ricos e po8res, tra8al6adores, crian+as, etc. %s servi+os pL8licos de saLde no podem esta8elecer nen6um tipo de diferencia+o. ! pessoa 6umana, considerada em si mesma, 2 o su*eito deste direito. Por outro lado, a Iassistncia aos desamparadosI do art. <, como o pr-prio nome indica, s- 2 devida Ia

0uem dela necessitarI Fart. .G1, caputH. @ale o crit2rio da *usti+a distri8utiva, Ia cada um se,undo a sua necessidade.I % 8em de todos, nLcleo do conceito de *usti+a social, pode assim ser alcan+ado, considerando cada um como titular de direito apenas na sua condi+o de pessoa 6umana ou atentando para al,um aspecto relevante Fcrian+a, idoso, tra8al6ador, desamparado, etcH. Se 2 lcito introduCir uma distin+o a partir da teoria da *usti+a, podeKse falar no primeiro caso, de direitos sociais de *usti+a social Fa todos...H e direitos sociais de *usti+a distri8utiva Fa cada um se,undo...H. ! A $S(R)()RA %& '&#'$ (& %$ J)S( *A S&' A+ #este t-pico, procederKseK/ a uma an/lise sistem/tica da estrutura do conceito de *usti+a social, isto 2, a sua articula+o interna de sentido, o 0ue ser/ feito mediante uma cote*o constante com a *usti+a distri8utiva e comutativa. N necess/rio, inicialmente, considerar o tipo de rela+o social 0ue a *usti+a social se propJe a re,ular. Sendo um conceito moral, o conceito de *usti+a diC respeito a realiCa+o de um determinado 8em. $m primeiro lu,ar, portanto, deveKse determinar 0ual 2 o 8em 8uscado pela *usti+a social. ! *usti+a diC respeito B pra(is, B a+o 6umana. DeveKse especificar, por conse,uinte, 0ual 2 o tipo de atividade em 0ue a *usti+a social 2 aplicada. $m se,uida, deveKse eEplorar como se manifestam na esp2cie *usti+a social, os elementos do ,nero *usti+a4 alteridade, dever, ade0ua+o. ! alteridade aponta para o fato de a *usti+a s- ter lu,ar entre su*eitos distintos. #o diC respeito Bs rela+Jes do su*eito consi,o mesmo. % dever si,nifica 0ue al,o ser/ atri8udo a al,u2m por uma Inecessidade racionalIF1<H e no por caridade, ,enerosidade, amiCade, etc. ! ade0ua+o diC respeito ao modo de determina+o da0uilo 0ue 2 devido, ou se*a, a *usti+a proporciona um crit2rio para a determina+o do $uantum devido. ! f-rmula ,en2rica da *usti+a se eEpressa nos se,uintes termos4 Idar a cada um o 0ue l6e 2 devidoI. N necess/rio eEaminar a possvel f-rmula 0ue concretiCe, para a *usti+a social, a referida f-rmula ,en2rica da *usti+a. Por fim, 2 preciso eEaminar a fundamenta+o 2tica dos diversos tipos de *usti+a. /!,! A relao regulada pela -ustia social: o indi;<duo e a comunidade! Um dos motivos mais s-lidos em favor da diviso tripartite da *usti+a adv2m de uma considera+o do nLmero de possveis rela+Jes presentes na vida social. ! tradi+o identificou trs4 a rela+o do indivduo com outro indivduo Frela+o de parte com a parteHM a rela+o da comunidade com o indivduo Frela+o do todo com a parteH e a rela+o do indivduo com a comunidade Frela+o da parte com o todoH. ! *usti+a comutativa trata da rela+o entre dois indivduos. $la trata, portanto, na terminolo,ia da tradi+o, de rela+Jes da parte com a parte no interior do todo social. ! *usti+a distri8utiva tem como o8*eto as rela+Jes da comunidade com os seus mem8ros. $la distri8ui a0uilo 0ue pertence B comunidade F8ens ou encar,osH entre os indivduos 0ue a compJem. ! *usti+a social, por sua veC, trata das rela+Jes do indivduo com a comunidade. N oportuno lem8rar, contudo, 0ue para a tradi+o aristot2lica, a comunidade no eEiste para al2m dos indivduos 0ue a constituem. Deste modo, a *usti+a social, ao tratar da0uilo 0ue 2 devido B comunidade, no faC nada al2m de determinar 0uais so os deveres em rela+o a todos os mem8ros da comunidade. !ssim, os deveres de prote+o ao meio am8iente, no direito am8iental, diCem respeito, diretamente, B0uilo 0ue o indivduo deve B comunidade como um todo, mas indiretamente, a todos os mem8ros da comunidade. #o faC sentido, diCer 0ue, por um dever em rela+o a 3 ou T, como particulares, uma floresta no pode ser destruda. ?as 2 perfeitamente correto afirmar 0ue isto 2 devido tam&m a 3 ou T como mem8ros da comunidade, pois no limite, os deveres de direito am8iental tem como su*eito titular de direitos cada um dos mem8ros 0ue inte,ram a comunidade.

!ssim, a *usti+a social, ao re,ular as rela+Jes do indivduo com a comunidade, no faC mais do 0ue re,ular as rela+Jes do indivduo com outros indivduos, considerados apenas na sua condi+o de mem8ros da comunidade. /!/! & 7em da -ustia social: o 7em comum !o passo 0ue a *usti+a particular tem como o8*eto o 8em do particular, em uma troca ou distri8ui+o, a *usti+a social tem por o8*eto o 8em comum. Como foi visto, isto no si,nifica 0ue a *usti+a particular possa ser pensada B mar,em do 8em comum. !o contr/rio, al,o s- 2 devido a um particular em vistas do 8em comum, se*a em uma distri8ui+o, se*a em uma troca. ! *usti+a particular visa diretamente o 8em do particular e, indiretamente, o 8em comum. !ssim, em uma reforma a,r/ria, 0ue deve re,erKse pelos cDnones da *usti+a distri8utiva, o 8eneficiado imediato 2 o semKterra, mas, indiretamente, toda a sociedade 2 8eneficiada, na medida em 0ue al,uns dos seus mem8ros saram de uma situa+o de indi,ncia e podem a,ora eEercer uma tarefa produtiva em prol de todos. #a *usti+a social, ao contr/rio, visaKse diretamente o 8em comum e, indiretamente, o 8em deste ou da0uele particular. % ser 6umano 2 considerado Iem comumI, como diC &om/s de !0uino. $m uma sociedade de i,uais, isto si,nifica 0ue o outro 2 considerado, simplesmente por sua condi+o de pessoa 6umana, mem8ro da comunidade. !ssim, o 0ue 2 devido a um 2 devido a todos, e o 8enefcio de um recai so8re todos. Por eEemplo, no direito am8iental, o ato de no poluir 2 al,o devido no a este ou B0uele indivduo, mas B comunidade como um todo ou, de um modo mais preciso, este ato 2 devido a todos os mem8ros da comunidade. % ato 0ue visa diretamente o 8em comum alcan+a indiretamente o 8em de cada mem8ro da comunidade. % direito penal, nesta perspectiva, 2 uma eEpresso da *usti+a social4 prote,eKse a pessoa 6umana como tal, e no este ou a0uele mem8ro. Por isso, uma ofensa a um mem8ro 2 uma ofensa a toda comunidade, e a sua puni+o Fem al,uns casosH no depende da iniciativa do indivduo sin,ular, mas 2 assumida por um -r,o da comunidade. ! eEistncia da pena deveKse B *usti+a social, ao passo 0ue a 0uantifica+o da pena fica a car,o da *usti+a comutativa. /!1! A ati;idade pr.pria da -ustia social: o recon5ecimento ! *usti+a incide so8re um determinado tipo de atividade social. Deste modo, em uma atividade social de distri8ui+o de 8ens e encar,os, temKse a *usti+a distri8utiva como padro orientador. #a atividade de troca de 8ens, ou de um modo mais amplo, nas rela+Jes intersu8*etivas, est/ presente a *usti+a comutativa. ! *usti+a social re,ula uma pr/tica social mais compleEa, a pr/tica do Irecon6ecimentoI. F1=H Por recon6ecimento, entendeKse a0ui a pr/tica de considerar o outro como su*eito de direito ou pessoa, isto 2, como um ser 0ue 2 Ifim em si mesmoI e 0ue possui uma Idi,nidadeI F1:H0ue 2 o fundamento de direitos e deveres. Um su*eito de direito ou pessoa s- se constitui como tal se for recon6ecido por outro su*eito de direito ou pessoa4 I% imperativo do direito 2 portanto4 s uma pessoa e respeita os outros como pessoasIF19H. ! *usti+a social diC respeito precisamente a esta pr/tica de mLtuo recon6ecimento no interior de uma comunidade. ! *usti+a social pois, suprime toda sorte de privil2,ios, no sentido de uma desi,ualdade de direitos. Cada um s- possui os direitos 0ue aceita para os outros, ou se*a, cada um 2 su*eito de direito na mesma medida em 0ue recon6ece o outro como su*eito de direito. ! recusa no recon6ecimento destr-i a comunidade dos su*eitos de direito. !0uele 0ue no 2 recon6ecido como su*eito de direitos no interior da comunidade, tam82m no 2 su*eito de deveres. #a medida em 0ue os demais mem8ros no recon6ecem os direitos de al,u2m, este fica deso8ri,ado de recon6ecer os direitos dos demais. /!4! A alteridade na -ustia social: a pessoa 5umana DeveKse determinar o alter, isto 2, o outro, 0ue 2 o su*eito 8eneficiado na rela+o de *usti+a.

Suanto ao su*eito da *usti+a, podeKse diCer 0ue na *usti+a comutativa, o su*eito 2 a8strado de 0ual0uer tipo de caracteriCa+o. N um su*eito a8strato. Como afirma !rist-teles, Ia lei somente considera a esp2cie do dano e trata como i,uais a0uele 0ue comete a in*usti+a e a0uele 0ue a sofreIF5GH, isto 2, a lei no leva em considera+o as 0ualidades pessoais da0uele 0ue provocou um dano e da0uele 0ue o sofreu, no momento de determinar o valor de uma indeniCa+o. % su*eito 0ue provocou o dano 2 considerado somente na sua 0ualidade de ofensor e a0uele 0ue o sofreu 2 considerado apenas como vtima, sendo a8stradas todas as suas 0ualidades pessoais e sociais. % mesmo ocorre nas rela+Jes volunt/rias. $m um contrato, os indivduos consideramKse somente no seu papel de contratantes, e no como 6omem, mul6er, funcion/rio pL8lico, cristo, etc. PodeKse diCer, portanto, 0ue a *usti+a comutativa trata de um su*eito a8strato, considerado somente como participante de uma rela+o 8ilateral, volunt/ria ou involunt/ria. #a *usti+a distri8utiva, o su*eito 8enefici/rio da distri8ui+o 2 0ualificado pela presen+a de uma determinada caracterstica e, nesses termos, 2 um su*eito concreto. ! ttulo de eEemplo, eis al,uns dos crit2rios listados por Perelman 0ue foram 6istoricamente utiliCados para confi,urar concretamente os destinar/rios de uma distri8ui+o4F5)H m2rito, tra8al6o, necessidade, posi+o. Para eEemplificar a utiliCa+o dos crit2rios assinalados podeKse faCer uma aplica+o 6ipot2tica ao direito previdenci/rio, um dos ramos do direito mais diretamente li,ados B id2ia de distri8ui+o. So conferidas pensJes maiores a veteranos de ,uerra4 a cada um se,undo o seu m2rito. !0ueles 0ue decidem permanecer um tempo maior em atividade rece8em mais do 0ue a0ueles 0ue se aposentaram mais cedo4 a cada um se,undo o seu tra8al6o. !0ueles 0ue nunca contri8uram, por no terem tido acesso a um empre,o formal, depois de certa idade, rece8ero um 8enefcio mnimo4 a cada um se,undo a sua necessidade. Determinadas cate,orias de funcion/rios podero ,oCar de um re,ime especial4 a cada um se,undo a sua posi+o. Como se v, os indivduos, so colocados como destinat/rios de um processo de distri8ui+o, na medida em 0ue possuem concretamente as caractersticas consideradas como causa da distri8ui+o. #a distri8ui+o, o ser 6umano 2 sempre considerado na sua concretude4 po8re, tra8al6ador, funcion/rio pL8lico, etc. % su*eito da *usti+a distri8utiva 2 portanto, um su*eito concreto. #o tocante B *usti+a social, o ser 6umano 2 considerado como pessoa 6umana 0ue 2 mem8ro de uma comunidade especfica. % ser 6umano 2 considerado Iem comumI F&om/s de !0uinoH e no na sua sin,ularidade. sto 2, no 2 3 como contratante ou vtima F*usti+a comutativaH ou como portador de uma 0ualidade especfica 0ue o torna destinatario de um 8em ou encar,o F*usti+a distri8utivaH, mas 2 3 simplesmente na sua 0ualidade de pessoa 6umana 0ue 2 considerado como titular de direitos e deveres na -tica da *usti+a social. ! pessoa 6umana 2 um conceito, 0ue dentro da tradi+o ocidental, foi articulada pelo a,ostinismo e pelo tomismo a partir das discussJes so8re as pessoas divinas da &rindade. Para os nossos fins, 2 suficiente diCer 0ue para essa tradi+o incorporada no teEto constitucional, 0ue utiliCa o termo Ipessoa 6umanaI 0uatro veCes, a pessoa 6umana 2 um ser concreto, individual, racional e social. F5.H! pessoa 6umana 2 um ser concreto, isto 2, efetivamente eEistente. 3 tem uma natureCa 6umana, mas ele uma pessoa 6umana, na medida em 0ue a natureCa 6umana uneKse na eEistncia de 3, com toda a car,a de contin,ncia e fra,ilidade 0ue caracteriCam todo ser 6umano sin,ular. De outro lado, a pessoa 6umana 2 um ser individual. $la 2 um todo em si mesmo, no podendo ser reduCido a mera parte de um todo maior. ! pessoa 6umana 2 tam82m um ser racional, capaC de decidir autonomamente so8re a pr-pria vida e apta a con6ecer a verdade, por si mesmo. Por fim, a pessoa 6umana 2 um ser social, 0ue s- alcan+a o pleno desenvolvimento vivendo em comunidade. % su*eito na *usti+a social, isto 2, a0uele a 0uem 2 devido al,o, 2, portanto, a pessoa 6umana. SoK l6e devidos todos os 8ens necess/rios para a sua realiCa+o nas dimensJes concreta, individual, racional e social. #a *usti+a comutativa, a8straiKse a comunidade Fem um primeiro momento4 toda *usti+a particular est/ vinculada, em Lltima instDncia, ao 8em comum, como foi vistoHM na *usti+a distri8utiva, consideraKse o indivduo no locus especfico 0ue ocupa no interior da comunidade. #a *usti+a social, ele 2 considerado simplesmente como uma pessoa 6umana mem8ro da comunidade.

/!6! & de;er na -ustia social: a reciprocidade #a *usti+a, d/Kse al,o a al,u2m, por0ue isso l6e 2 devido. $ste dever fundaKse na rela+o social em 0uesto. $m uma rela+o de troca entre indivduos Fvolunt/ria ou involunt/riaH, verificaKse a necessidade de uma perfeita identidade entre o 0ue foi dado e o rece8ido Frela+o volunt/riaH ou entre o dano e a indeniCa+o Frela+o involunt/riaH. sto 2, a causa do d28ito 2 a e0uivalncia a ser mantida, isto 2, a i,ualdade entre os valores intercam8iados pelos indivduos, como resultado de uma troca volunt/ria FcontratoH ou involunt/ria FilcitoH. !l,o 2 devido na *usti+a comutativa, a *usti+a 0ue re,ula as trocas, em virtude da necessidade de se ter uma e$uival*ncia entre presta+o e contrapresta+o, dano e indeniCa+o. #a rela+o da comunidade com os seus mem8ros, 0ue se eEpressa na atividade da distri8ui+o de 8ens e encar,os, 2 uma 0ualidade pessoal do indivduo 0ue constitui a causa do d28ito na distri8ui+o. !ssim, o parentesco 2 causa para 0ue al,u2m rece8a 8ens patrimoniais na distri8ui+o de uma 6eran+a. % sa8er 2 causa para 0ue al,u2m rece8a uma va,a de aluno ou de professor em uma universidade. &er necessidade de terra para su8sistir no campo 2 causa para 0ue al,u2m rece8a uma por+o de terra em uma reforma a,r/ria. Ser detentor de uma renda consider/vel 2 causa para ser contri8uinte, na distri8ui+o do encar,o 0ue 2 o imposto de renda. % padro de corre+o da distri8ui+o 2, portanto, a posse de uma determinada caracterstica pessoal Fparentesco, sa8er, necessidade, rendaH 0ue torne o indivduo destinat/rio de um processo de distri8ui+o. ! *usti+a distri8utiva opera, portanto, se,undo um dever 0ue fundamentaKse em um procedimento de $uali"ica)!o+di"erencia)!o de indivduos na distri8ui+o de 8ens e encar,os. !l,o 2 devido a 3 em virtude de uma 0ualidade pessoal de 3, 0ue o diferencia dos demais, esta8elecendo o ttulo para eEi,ir uma presta+o proporcionalmente diferenciada. #as rela+Jes do indivduo com a comunidade, o dever de *usti+a com todos os demais considerados como mem8ros da comunidade fundamentaKse na reciprocidade, Cada um possui a condi+o de mem8ro da comunidade somente se os outros mem8ros o recon6ecem como tal. sto si,nifica 0ue o recon6ecimento implica a reciprocidade4 I$les se recon6ecem como recon6ecendoKse reciprocamente.F51HICada pessoa 6umana s- pode esperar ser tratado como pessoa 6umana por outra pessoa 6umana. Um indivduo pode ser recon6ecido como pessoa 6umana por al,u2m a 0uem ne,ue essa condi+o, como a um escravo, por eEemploU Sual 2 o valor do recon6ecimento de al,u2m 0ue no 2 recon6ecidoU #a *usti+a social, portanto, 0ue trata do recon6ecimento da condi+o de mem8ro da comunidade e dos direitos e deveres inerentes a esta condi+o, a reciprocidade determina o 0ue 2 devido entre os mem8ros4 3 deve P a V na medida em 0ue V deve P a 3. /!=! A ade0uao na -ustia social: a dignidade &alveC a moral e a reli,io con6e+am deveres incomensur/veis, nos 0uais no se pode determinar de um modo preciso o 0ue 2 devido. !o contr/rio, na *usti+a, 6/ um modo de identificar a0uilo 0ue 2 devido4 na *usti+a particular, isso se d/ utiliCando a id2ia de i,ualdade. De fato, a *usti+a distri8utiva alme*a, em toda distri8ui+o, alcan+ar uma i,ualdade proporcional. W/ uma propor+o, ou se*a, i,ualdade de rela+Jes, entre pessoas e coisas4 0uanto mais uma pessoa possui a 0ualidade re0uerida para a distri8ui+o, maior ser/ sua participa+o no resultado da distri8ui+o. !ssim, em uma tri8uta+o so8re a renda com al0uota de 7GX, dois indivduos, ! e Y, 0ue ,an6am respectivamente )GG e .GG, tero, como resultado da distri8ui+o do encar,o tri8uto, o dever de pa,ar 7G e )GG. ! i,ualdade foi preservada, na medida em 0ue a rela+o entre ! e Y permaneceu a mesma, apesar da diferen+a num2rica no imposto devido4 )GGA7G Z .GGA)GG. #a *usti+a comutativa, 8uscaKse uma i,ualdade a8soluta entre dano e indeniCa+o Frela+Jes involunt/riasH e entre presta+o e contrapresta+o Frela+Jes volunt/riasH. Se ! causou um dano de )GG a Y, deve indeniC/Klo em )GG. Se Y emprestou .GG a !, deve rece8er .GG deste Lltimo. W/ uma perfeita identidade entre dano e indeniCa+o, presta+o e contrapresta+o. !rist-teles c6amava esta

i,ualdade a8soluta de aritm2tica, em oposi+o B i,ualdade proporcional da *usti+a distri8utiva, denominada por ele de ,eom2trica. ! terminolo,ia matem/tica serve para enfatiCar a o8*etividade da determina+o do *usto4 na *usti+a comutativa, )GG Z )GG, .GG Z .GG. Se a tradi+o afirma 0ue a i,ualdade 2 um crit2rio de ade0ua+o ou determina+o do $uantum devido para a *usti+a particular Fdistri8utivaK i,ualdade proporcional e corretivaK i,ualdade a8solutaH e no para a *usti+a ,eral, isso no 0uer diCer 0ue ela no pressupon6a uma certa i,ualdade. #o pode 6aver *usti+a particular entre su*eitos 0ue */ no se*am considerados como i,uais de al,um modo. !s distri8ui+Jes e trocas ocorrem no interior de uma comunidade onde as pessoas */ se consideram como i,uais, em al,uma medida. Para concorrer a uma distri8ui+o ou operar uma troca, o indivduo */ deve ser considerado como i,ual aos demais partcipes da distri8ui+o e troca. Para ser, em ato, titular de um direito de *usti+a distri8utiva ou de *usti+a comutativa, o indivduo */ deve ser considerado, em potncia, como su*eito de direito. $m outros termos4 para ser considerado como portador de um direito de uma i,ualdade atual, a8soluta ou proporcional, o indivduo */ deve ser considerado como i,ual em um sentido mais 8/sico. !ssim, 0uando a Constitui+o, no seu art. .G1, caput, introduC um mecanismo de *usti+a distri8utiva, Ia assistncia social ser/ prestada a 0uem dela necessitarI, o crit2rio de necessidade, 0ue conduC a uma desi,ualdade na destina+o de recursos pL8licos Fum rece8er/, outro noH, foi feito a partir de uma i,ualdade 8/sica4 a perten+a B comunidade poltica 8rasileira. Dentro desta 2 0ue se opera a diferencia+o a partir da necessidade. !ssim, cidados necessitados e cidados noKnecessitados, i,uais 0uanto B cidadania, so distin,uidos conforme a necessidade. $sta i,ualdade 8/sica, a8soluta, 2 uma i,ualdade na di,nidade. Como foi visto acima, a di,nidade 2 o conceito fundante da eEperincia *urdicoKpoltica contemporDnea. ! Idi,nidade da pessoa 6umanaI 2 o termo 0ue eEpressa o princpio su8*acente B *usti+a social4 a pessoa 6umana 2 di,na, merecedora de todos os 8ens necess/rios para realiCarKse como ser concreto, individual, racional e social. %ra, elencar os direitos e deveres derivados da mera condi+o de pessoa 2 assumir uma determinada concep+o do 0ue 2 a vida 8oa, a vida plenamente realiCada para o ser 6umano. ! comunidade fundada so8re a di,nidade da pessoa 6umana 2 a0uela em 0ue 6/ um consenso so8re uma determinada concep+o de vida 8oa. &odos consideram a todos como su*eitos merecedores dos 8ens 0ue inte,ram a vida 8oa, apenas em virtude da sua condi+o de pessoas 6umanas. $is um eEemplo da diferen+a entre a perspectiva da *usti+a distri8utiva, fundada na i,ualdade proporcional, e a perspectiva da *usti+a social, fundada na id2ia de di,nidade da pessoa 6umana4 I@em da 0ue, se as estruturas e o funcionamento de um sistema econ;mico so de natureCa a comprometer a dignidade umana F,rifo nossoH dos tra8al6adores, a enfra0uecer neles o senso de responsa8ilidade, a retirarKl6es toda a iniciativa pessoal, tal sistema 2 a nosso *uCo in%usto, ainda 0ue as ri0ueCas produCidas atin*am um nvel elevado e se%am distri&u-das em con"ormidade com as leis da %usti)a e da e$.idade F,rifo nossoH.F55HI ?esmo 0ue a *usti+a distri8utiva, aplicando crit2rios pertinentes, como Ia cada um se,undo sua contri8ui+oI e Ia cada um se,undo sua necessidadeI, este*a presente na partil6a dos 8ens produCidos, ainda assim, o sistema econ;mico pode ser in*usto do ponto de vista da *usti+a social, se viola a di,nidade da pessoa 6umana, 0ue determina 0ue Ia0uele 0ue produC possa participar da or,aniCa+o da produ+o e possa encontrar no pr-prio tra8al6o um meio de aperfei+oamento pessoal.F57HI Para determinar o 0ue 2 devido em um caso concreto, em termos de *usti+a social, no 8asta, portanto, se,uir os cDnones de i,ualdade proporcional da *usti+a distri8utiva, mas faCKse necess/rio atentar para os 8ens de 0ue o ser 6umano 2 merecedor em virtude da sua condi+o 6umana. Um desses 8ens 2 a capacidade de autodetermina+o. ! ausncia desse 8em ne,a uma das eEi,ncias derivadas da di,nidade da pessoa 6umana. !ssim, mesmo 0ue a i,ualdade proporcional ten6a sido preservada, a di,nidade foi violada, o 0ue torna o ato em 0uesto in*usto do ponto de vista da *usti+a social4 o ser 6umano no o8teve o 0ue l6e 2 devido em virtude da sua condi+o de pessoa. Deste modo, se o padro de ade0ua+o, isto 2, da determina+o da0uilo 0ue 2 devido na *usti+a

particular 2 a i,ualdade, na *usti+a social 2 a di,nidade. sto posto, conv2m determinar, para finaliCar, 0ual o papel da i,ualdade em cada uma das esp2cies de *usti+a. ! i,ualdade da *usti+a corretiva 2 uma i,ualdade a8soluta, uma veC 0ue 2 a i,ualdade entre coisas, a8straindoKse os su*eitos4 aZa. ! i,ualdade, na *usti+a distri8utiva, 2 uma i,ualdade proporcional, uma veC 0ue 2 uma i,ualdade entre rela+Jes de coisas a su*eitos4 o 8emAencar,o E est/ para o su*eito ! como o 8emAencar,o P est/ para o su*eito Y. ! i,ualdade da *usti+a social 2 uma i,ualdade a8soluta, por0ue considera simplesmente os indivduos na sua condi+o de pessoa 6umana ou na sua i,ual di,nidade. /!>! ?ormulao !o contr/rio de outras virtudes como a cora,em ou a temperan+a, avessas a defini+Jes e a formula+o de imperativos, a *usti+a, por sua racionalidade intrnseca e eEi,ncia de intersu8*etividade, tendeu a eEpressarKse em f-rmulas lin,Osticas, da 0ual a mais c2le8re 2 a 0ue nos foi le,ada pelos romanos4 suum cui$ue tri&uere, dar a cada um o 0ue 2 seu. #a tentativa de esclarecer o conceito de *usti+a social, talveC se*a oportuno tentar vaCar o conteLdo das trs esp2cies de *usti+a em uma f-rmula, para ressaltar a sin,ularidade da *usti+a social face B *usti+a distri8utiva e B *usti+a comutativa. ! *usti+a comutativa teria a se,uinte f-rmula4 Ia cada um a mesma coisaI. ICada umI a0ui, so os mem8ros da rela+o 0ue s- se definem no interior da rela+o como contratantes, vtima e ofensor, etc. ! *usti+a comutativa impJe 0ue cada participante da rela+o ten6a Ia mesma coisaI. De fato, ela manifesta uma eEi,ncia de e0uivalncia 0ue se eEpressa na necessidade de manter inalteradas as condi+Jes anteriores B rela+o. Se 3 sofreu um pre*uCo de )GG, ele deve ser indeniCado em )GG. Se 3 emprestou .GG a T, ele deve rece8er .GG. $m uma troca, deve ser mantida a i,ualdade a8soluta, cada um rece8endo a mesma coisa. ! f-rmula ,en2rica da *usti+a distri8utiva seria4 Ia cada um se,undo...IF5<H, devendo ser preenc6ida com uma 0ualidade pessoal do destinat/rio como o m2rito, a necessidade, a posi+o, etc. ! f-rmula da *usti+a social pode ser eEpressa nos se,uintes termos4 Ia todos a mesma coisa.I I&odosI a0ui desi,na a totalidade das pessoas 6umanas 0ue compJem a comunidade. ! sociedade constituiKse como comunidade no momento em 0ue os indivduos passam a considerarKse como participantes em um pro*eto comum de realiCa+o de uma determinada concep+o de vida 8oa para os seus mem8ros. $sta concep+o de vida 8oa assume um car/ter normativo pelo fato de os 8ens 0ue a compJem Fli8erdade, saLde, etc.H serem afirmados como direitos. !s pessoas tornamKse partcipes da comunidade 0uando esto en,a*adas em um processo de ,arantir os mesmos direitos para todos. Cada um deve respeitar nos outros os mesmos direitos 0ue eEi,e para si. ! contrapartida se impJe4 todos tm os mesmos deveres, como mem8ros da comunidade. Deste modo, a *usti+a social 2 0ue forma o la+o constitutivo da comunidade, uma veC 0ue a eEistncia da comunidade, depende do fato de ItodosI, como mem8ros da comunidade terem Ia mesma coisaI, isto 2, os mesmos direitos e deveres, e no do fato de estarem su8metidos a um poder comum, ou 6a8itar o mesmo territ-rio. /!9! ?undamentao 2tica da -ustia social: a 5umanidade como @im ! Ntica, como teoria da pra(is, tem na *usti+a um dos seus conceitos centrais. ! a+o do ser 6umano como animal social est/ sempre marcada pela id2ia do dever4 viver em sociedade 2 viver em d28ito. &odos devem al,o a al,u2m, por raCJes distintas. Por isso, deveKse eEaminar das raCJes 0ue fundamentam os v/rios deveres de *usti+a. ! *usti+a comutativa afirma 0ue, em uma rela+o intersu8*etiva, volunt/ria ou involunt/ria, a i,ualdade deve ser preservada. Sual pode ser o fundamento desta esp2cie de *usti+aU Como afirma !rist-teles, a troca 2 0ue mant2m os seres 6umanos unidos.F5=H ! troca, portanto, deve ser preservada, prote,ida. !s condi+Jes de corre+o da troca ou de toda rela+o social, podem ser

representada pelas m/Eimas presentes no direito romano, talveC a eEperincia mais si,nificativa de um direito or,aniCado em torno da id2ia de *usti+a comutativa4 do ut des e alterum non laedere, Do ut des representa a necessidade, em uma rela+o volunt/ria, de uma paridade entre as presta+Jes. &oda a dimenso econ;mica da vida 6umana, 0ue funciona socialmente por meio de trocas, depende da i,ualdade entre presta+o e contrapresta+o. ! *usti+a comutativa preserva o espa+o em 0ue o ser 6umano pode manifestarKse como um su*eito de necessidades. Alterum non laedere eEpressa al,umas das eEi,ncias da socia8ilidade no seu aspecto ne,ativo. ! vida social impJe 0ue a a,resso B vida ou ao patrim;nio al6eio se*am reparadas. ! *usti+a comutativa vincula o causador do dano B vtima, atrav2s de medidas 0ue visam Ia repara+o das coisas, no resta8elecimento das rela+Jes pertur8adas na sua forma normal.F5:HI % ser 6umano 2 definido como um ser vulner/vel, 0ue demanda cuidados por parte de todos. ! rela+o Ina sua forma normalI 2 a0uela 0ue respeita a vulnera8ilidade inerente B natureCa 6umana. &oda viola+o deve ser reparada se,undo uma i,ualdade a8soluta, o 0ue permite, no nvel da vida social, a reconcilia+o o8*etiva entre ofensor e ofendido. ! *usti+a distri8utiva 2 uma id2ia compleEa, com uma variedade de padrJes de distri8ui+o relativos a esferas distri8utivas distintasF59H. Contudo, em uma comunidade, tal como foi es8o+ada a0ui, dois so os crit2rios4 m2rito e necessidade. Com efeito, no 6/ *usti+a nas distri8ui+Jes se, nos aspectos centrais da vida comunit/ria, no se levar em considera+o a contri8ui+o proporcional de cada mem8ro para a vida comunit/ria e se os mais d28eis no forem atendidos na propor+o de suas necessidades. %u se*a, a *usti+a distri8utiva articulaKse, predominantemente, em torno de dois aspectos da condi+o 6umana4 a dependncia Fem rela+o a outremH, como ser de carncias, e a independncia, como ser livre e racional4 I!s normas entre a0ueles 0ue tm capacidade para dar e a0ueles 0ue tm uma maior dependncia e uma maior necessidade de rece8er Fas crian+as, os ancios, os deficientesH devem satisfaCer o crit2rio 0ue ?arE propun6a para uma sociedade comunista4 RDe cada um se,undo as suas capacidades, a cada um, na medida do possvel, se,undo suas necessidadesQ.F7GHI #os termos dos preceitos de *usti+a de Ulpiano,F7)H a *usti+a distri8utiva diria respeito ao suum cui$ue tri&uere, no 0ual o suum de cada um seria determinado, conforme o caso, pelo m2rito ou pela necessidade. Deste modo, a comunidade Iser/ *usta para os independentes e tam82m para os dependentes.I F7.H Por sua veC, a *usti+a social pode ser fundamentada no car/ter social do ser 6umano. Carente de uma plenitude 0ue s- pode ser alcan+ada na rela+o com outrem, a pessoa 6umana se v envolvida em uma rede de rela+Jes de dever. &odos devem al,o a todos como mem8ros da comunidade. $m primeiro lu,ar, todos devem ter recon6ecida sua di,nidade como seres 6umanos, o 0ue no campo *urdicoKpoltico si,nifica 0ue todos tm direitos e deveres idnticos4 Icada cidado possui os mesmos direitos *urdicos e polticosI, e nesta medida, todos podem desenvolver o IautoKrespeitoI, 0ue consiste na Iconscincia da pr-pria di,nidade e certa capacidade para p;Kla em a+oIF71H e 0ue depende apenas do status de pessoa 6umana mem8ro da comunidade. ! *usti+a social, em8ora articulada como conceito no interior da Itradi+o de pes0uisa racionalIF75H 0ue 2 o aristotelismo, 2 a sistematiCa+o, em termos da teoria da *usti+a, do valor da di,nidade da pessoa 6umana presente no desenvolvimento da civiliCa+o ocidental. ! conscincia de um dever de *usti+a para com o outro em virtude da sua simples 6umanidade foi formulada de v/rios modos na nossa civiliCa+o. @amos arrolar al,umas dessas f-rmulas, todas, em maior ou menor ,rau, podendo fundar eticamente a *usti+a social. % oneste vivere, um dos preceitos do direito de Ulpiano, no poderia ser interpretado como uma deferncia B umanitas presente no outro, um dever de *usti+a cu*o conteLdo seria Irespeitar e favorecer o desenvolvimento da personalidade al6eiaIUF77H ! se,unda formula+o do imperativo cate,-rico de [ant tam82m pode servir de suporte ao ideal de *usti+a social4 I!,e de tal maneira 0ue uses a 6umanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa de 0ual0uer outro, sempre e simultaneamente como fim e nunca simplesmente como meio.F7<HI ! formula+o mais sint2tica do fundamento da *usti+a social, 0ue eEi,e para cada um o 0ue este est/ disposto a atri8uir aos outros

como mem8ros da comunidade, est/ na Ire,ra de ouroI4 IComo 0uereis 0ue os outros vos fa+am, faCei tam82m a eles.IF7=H ! A AP+ 'A*A& %& '&#'$ (&: J)S( *A S&' A+ $ A*A& A? RMA( BA Preliminares UtiliCaremos a0ui, como fio condutor de nossa eEposi+o, a o8ra de Joa0uim Yar8osa Gomes so8re a+o afirmativa, provavelmente o tratamento mais completo do tema na literatura *urdica nacional. F7:H Gomes define as a+Jes afirmativas como Ium con*unto de polticas pL8licas e privadas F...H, conce8idas com vistas ao com8ate B discrimina+o racial, de ,nero e de ori,em nacional, 8em como para corri,ir os efeitos presentes da discrimina+o praticada no passado, tendo por o8*etivo a concretiCa+o do ideal de efetiva i,ualdade de acesso a 8ens fundamentais como a educa+o e o empre,o.I F79H % autor referido tam82m situa corretamente a 0uesto da a+o afirmativa como um tema pertinente B teoria da *usti+a. Para ele, Ios dois principais postulados filos-ficos das a+Jes afirmativasI so Ia tese da *usti+a compensat-ria e a tese da *usti+a distri8utiva.F<GHI De fato, as polticas de a+o afirmativa utiliCam crit2rios de ra+a, ,nero e ori,em nacional, para Icorri,ir os efeitos presentes da discrimina+o passadaI K *usti+a comutativa ou compensat-ria K e para distri8uir I8ens fundamentais como a educa+o e o empre,oI K *usti+a distri8utiva. Como afirma Gomes,F<)H no caso /niversidade da Cali"0rnia v, Bakke F)9=:H, esto presentes tanto a tese da *usti+a distri8utiva como a tese da *usti+a comutativaAcompensat-ria para *ustificar a ado+o de uma poltica de a+o afirmativa 0ue preve*a cotas para minorias em universidades. UtiliCaremos este casoF<.H para situar, no interior da teoria da *usti+a, as polticas de a+o afirmativa, eEpondo seus fundamentos K as teses da *usti+a compensat-riaAcomutativa e distri8utiva, relacionadas B i,ualdade K e sua crtica K a IteseI da *usti+a social, vinculada B id2ia de di,nidade. ! Faculdade de ?edicina da Universidade da Calif-rnia, esta8eleceu um pro,rama de a+o afirmativa para Iasse,urar a admisso de um nLmero especfico de estudantes de certos ,rupos minorit/rios.I !llan Ya\\e, um estudante 8ranco, teve sua candidatura B Faculdade de ?edicina ne,ada, ainda 0ue tivesse o8tido notas maiores 0ue os mem8ros de minorias aprovados. $le in,ressou com uma a+o, ale,ando como principal ar,umento 0ue o pro,rama de a+o afirmativa da Faculdade violava a d2cima 0uarta emenda da Constitui+o americana4 I#en6um $stado poder/ F...H ne,ar a 0ual0uer pessoa so8 sua *urisdi+o a i,ual prote+o das leisI. $le teria perdido a va,a, em virtude da discrimina+o operada pela Faculdade, de ele ser 8ranco. !p-s o trDmite do processo nas instDncias inferiores, a Suprema Corte, em uma deciso de compromisso, decidiu pela incluso de Ya\\e no rol dos aprovados na Faculdade de ?edicina, 8em como a inconstitucionalidade do pro,rama r,ido de cotas da Faculdade de ?edicina, e ao mesmo tempo, afirmou a constitucionalidade de pro,ramas de admisso 0ue utiliCem o fator racial entre os crit2rios de sele+o, desde 0ue isto se*a feito de um modo fleEvel. 1!,! A tese da -ustia compensat.riaCcomutati;a % ar,umento da *usti+a compensat-riaAcomutativa 2 a0uele 0ue afirma a necessidade das polticas de a+o afirmativa para compensar as vtimas de uma discrimina+o passada. ! sociedade, ao adotar as referidas polticas, est/ Ipromovendo, no presente, uma Rrepara+oQ ou Rcompensa+oQ pela in*usti+a cometida no passado aos antepassados das pessoas pertencentes a esses ,rupos sociais.IF<1H #o caso Bakke, o voto do ?inistro Po]ell sustenta 0ue utiliCar crit2rios de sele+o de va,as em universidades 0ue identifi0uem a ra+a, ,nero ou ori,em nacional, 2 permitido na medida em 0ue Io interesse ,overnamental em preferir mem8ros de ,rupos pre*udicados Bs eEpensas de outros 2 considerado su8stancial, */ 0ue os direitos das vtimas devem ser res,uardados. $m tal caso, a eEtenso do dano e a conse0Oente compensa+o devero ser definidas *udicial, le,islativa e

administrativamente. F...H ! Faculdade de ?edicina no su,ere ter feito, e no tem competncia para faCer, tais constata+Jes.IF<5H ! *ustificativa filos-fica mais ela8orada da tese da *usti+a comutativa 2 a0uela ela8orada por Ro8ert #oCic\. #oCic\, partindo da id2ia de 0ue Ios indivduos tm direitos, e 6/ coisas 0ue nen6uma pessoa ou ,rupo pode faCer sem violarKl6es os direitosI, proclama um individualismo radical 0ue eEi,e o $stado mnimo. &odo $stado maior do 0ue o $stado mnimo, a0uele 0ue se limita B fun+o de ,arantir a se,uran+a, viola al,um direito de al,um indivduo. Para sustentar filosoficamente seu individualismo, #oCic\ volta B id2ia do estado de natureCa. % estado de natureCa nada mais 2 do 0ue o recurso metodol-,ico 0ue permite visualiCar a sociedade do ponto de vista do indivduo em perfeito isolamento. #o ser/ eEplorada a teoria do $stado ?nimo de #oCic\, mas apenas a teoria da *usti+a compatvel com seu individualismo. ! *usti+a, 0uanto a direitos patrimoniais, seria re,ida por trs princpios. % primeiro deles 2 o da *usti+a na a0uisi+o. N *usta a a0uisi+o ori,in/ria de 8ens, isto 2, a apropria+o de coisas no possudas. $m se,uida, 6/ o princpio da *usti+a na transferncia. &oda transferncia volunt/ria deve ser considerada *usta. %s dois princpios es,otam a *usti+a nas propriedades. $sta viso ultrali8eral, de 0ue os indivduos ad0uirem seus direitos simplesmente por sua atua+o no mercado, eEi,e, contudo, uma interven+o estatal para impedir *usti+as presentes e corri,ir in*usti+as pret2ritas. !0ui sur,e o terceiro princpio da *usti+a, o mais importante para o ar,umento deste t-pico4 o princpio da retifica+o de in*usti+as 0uanto a direitos patrimoniais. Se al,uns tm direitos 0ue no foram ad0uiridos pelos dois primeiros princpios, 2 por0ue al,u2m foi pre*udicado, e deve 6aver uma compensa+o. Para o8ter uma sociedade completamente *usta, 2 necess/rio 0ue toda in*usti+a presente ou passada se*a reparada. Para a in*usti+a passada, 0ue 2 o 0ue interessa no ar,umento do *uiC Po]ell, o princpio da retifica+o Ise vale da informa+o 6ist-rica so8re situa+Jes anteriores e so8re in*usti+as cometidas nelas F...HM do mesmo modo, utiliCa informa+o so8re o curso efetivo dos acontecimentos provenientes desta in*usti+a at2 o presente.I Constr-iKse uma 6ip-tese so8re Io 0ue teria ocorrido se a in*usti+a no tivesse sido cometida.IF<7H !ssim, se os ,rupos minorit/rios no tivessem sido oprimidos no passado, opresso 0ue persiste na discrimina+o do presente, eles estariam devidamente representados nas Universidades. Como isso no ocorre, 2 necess/rio uma interven+o ,overnamental Fpolticas de a+o afirmativa com reserva de va,asH para compensar as desvanta,ens impostas aos indivduos de ,rupos minorit/rios, restaurando assim, a i,ualdade a8soluta 0ue deve re,er as rela+Jes entre os indivduos. 1!/! A tese da -ustia distri7uti;a #a interpreta+o 0ue faC da *usti+a distri8utiva, Gomes a define como a0uela 0ue IdiC respeito B necessidade de se promover a redistri8ui+o e0uDnime dos ;nus, direitos, vanta,ens, ri0ueCa e outros importantes R8ensQ e R8enefciosQ entre os mem8ros da sociedade.IF<<H Se,undo Gomes, o voto do *uiC Yrennan vinculaKse ao ar,umento da *usti+a distri8utiva. #o seu voto, afirma ele 0ue a Faculdade de ?edicina Ipoderia claramente concluir 0ue a su8Krepresenta+o s2ria e persistente de minorias na medicina, esmiu+ada por essas estatsticas, era o resultado dos o8st/culos suportados por candidatos de classes minorit/rias, decorrendo de um 6ist-rico de discrimina+o deli8erada e proposital contra minorias na educa+o, na sociedade em ,eral e na profisso m2dica.I #este conteEto, os pro,ramas de a+o afirmativa, 0ue distri8uem 8ens como va,as nas Universidades, a partir da considera+o da perten+a ou no a uma minoria, so Imeios apropriados de se asse,urar oportunidade educacional i,ualit/ria nas universidades.IF<=H ?as a utiliCa+o do crit2rio de distri8ui+o Iperten+a B minoriasI no fortaleceria ainda mais a discrimina+o ao inv2s de dissip/KlaU #o, se,undo o mais c2le8re defensor das polticas de a+o afirmativa, Ronald D]or\in. Se,undo ele, Ios pro,ramas de a+o afirmativa usam crit2rios racialmente eEplcitos por0ue seu o8*etivo imediato 2 aumentar o nLmero de mem8ros de certas ra+as nessas profissJes. ?as alme*am a lon,o praCo reduCir o ,rau em 0ue a sociedade norteK

americana, como um todo, 2 racialmente consciente.F<:HI Curiosamente, para D]or\in, um li8eral 0ue sempre se op;s ao utilitarismo, a0ui 2 a8ertamente utilitarista4 I%s pro,ramas Fde a+o afirmativaH no se 8aseiam na id2ia de 0ue os 0ue rece8em auElio tm direito a auElio, mas apenas na 6ip-tese estrat2,ica de 0ue a*ud/Klos a,ora 2 uma maneira eficaC de atacar um pro8lema nacional.F<9HI sto 2, nin,u2m tem direito a uma va,a, nem os 8enefici/rios dos pro,ramas de a+o afirmativa, nem a0ueles 0ue, como Ya\\e, perderam suas va,as em virtude dos referidos pro,ramas. So considera+Jes de convenincia social e no de direitos individuais, 0ue norteiam a escol6a de crit2rios para a distri8ui+o de va,as nas Universidades. !s polticas de a+o afirmativa introduCem crit2rios 0ue instrumentaliCam a distri8ui+o de va,as na dire+o de se o8ter a supera+o pro,ressiva da conscincia racial na sociedade americana. Como afirma acertadamente Gomes, a postura de D]or\in depende de uma Iviso pr-K utilitarismoI, isto 2, ele empre,ou Iar,umentos utilitaristasI para defender as polticas de a+o afirmativaF=GH.% fato de o maior representante do li8eralismo norteKamericano F*untamente com Jo6n Ra]lsH, crtico implac/vel do utilitarismo, lan+ar mo de ar,umentos utilitaristas para *ustificar o ar,umento da *usti+a distri8utiva nas polticas de a+o afirmativa, ser/ assumido como um sinal de 0ue provavelmente esta se*a a fundamenta+o mais s-lida para a tese em 0uesto.F=)H Se,undo JeremP Yent6am, um dos nomes mais representativos do utilitarismo, o ,overnante deve pautar suas a+Jes pelo princpio da utilidade. $ste Iaprova ou desaprova 0ual0uer a+o, se,undo a tendncia 0ue tem a aumentar ou a diminuir a felicidade da pessoa cu*a felicidade est/ em *o,o.I $m se tratando da comunidade, o ,overnante deve lem8rar 0ue esta Iconstitui um corpo fictcio, composto de pessoas individuais 0ue se consideram como constituindo os seus mem8ros. Sual 2, neste caso, o interesse da comunidadeU ! soma dos interesses dos diversos mem8ros 0ue inte,ram a referida comunidade.F=.HI % ,overnante deve, assim, 8uscar conduCir sua a+o de modo a produCir a maior felicidade para o maior nLmero de mem8ros da sociedade. %s candidatos preteridos, com Ya\\e, em virtude de no pertencerem aos ,rupos 8eneficiados pelas polticas de a+o afirmativa, ficam IdesapontadosI, merecendo Ia devida solidariedade por essa frustra+oI, mas eles devem entender 0ue va,as em Faculdades de medicina, como no ensino superior em ,eral Iso recursos escassos 0ue devem ser usados para oferecer B sociedade a0uilo de 0ue ela mais necessitaIF=1H.$ o 0ue ela necessita, se,undo D]or\in, 2 a distri8ui+o i,ualitariamente proporcional de 8ens sociais entre os mem8ros dos v/rios ,rupos 2tnicos. 1!1! A tese da -ustia social: Bakke D luE da 'onstituio de ,899 Cada ordenamento *urdico pode ser visto como a eEpresso 6ist-rica das concep+Jes de *usti+a dominantes em uma determinada sociedade. sto 2, os cidados e os *uristas tm uma no+o do 0ue 2 devido nas rela+Jes entre particulares F*usti+a comutativaH, da0uilo 0ue a comunidade deve aos particulares F*usti+a distri8utivaH e da0uilo 0ue estes devem B comunidade F*usti+a socialH. $m suma, as id2ias centrais so8re o 0ue a *usti+a eEi,e, nas suas v/rias esp2cies, apresentamKse, de um modo mais ou menos eEplcito, no direito positivo de cada comunidade. Deste modo, em8ora Ias eEi,ncias da *usti+a social se*am por toda a parte as mesmas na sua formula+o mais a8strataI, deveKse ter presente 0ue, assim como as eEi,ncias de outras esp2cies da *usti+a 0ue se consu8stanciam no direito positivo de comunidades particulares, Ia forma concreta das eEi,ncias da *usti+a social dependem das circunstDncias de tempo, de lu,ar e de culturaI. F=5H!ssim, para se faCer um *uCo de valor a partir do conceito de *usti+a social so8re um pro8lema concreto como o das polticas de a+o afirmativa, a0uele 0ue emite o *uCo deve situarKse em um 6oriConte de um ordenamento *urdico de uma comunidade particular. N isso 0ue ser/ feito, adotandoKse o ponto de vista do direito 8rasileiro. !o contr/rio do direito constitucional americano, no 0ual os de8ates centrais se do em torno do conceito de i,ualdade, o direito constitucional 8rasileiro se articula em torno do conceito de di,nidade da pessoa 6umana Fart. )^, inciso H.F=7H$m termos de teoria da *usti+a4 ao passo 0ue a constitui+o americana pode ser vista como um esfor+o por realiCar a id2ia de i,ualdade presente no

conceito de *usti+a particular Fdistri8utiva e comutativaH a constitui+o 8rasileira tem na *usti+a social, fundada na id2ia de di,nidade da pessoa 6umana, o cerne do seu ideal de *usti+a. $m uma situa+o concreta como o das va,as em Universidades, esta diversidade de enfo0ues encamin6a uma diferencia+o nas 0uestJes levantadas4 para o *urista americano, a 0uesto 2 de sa8er se os diversos ,rupos sociais esto igualmente representados nas Universidades. Para a0uele 0ue se coloca do ponto de vista do direito constitucional 8rasileiro, a 0uesto 0ue se coloca 2 a se,uinte4 0ual 2 o status do 8em va,a no ensino superiorU Se ele faC parte do 0ue os 8rasileiros consideram como um 8em a8solutamente necess/rio para a plena realiCa+o do ser 6umano, ele 2 devido a todos em virtude da di,nidade da pessoa 6umana, independente da perten+a a este ou a0uele ,rupo 2tnico. Se ele no faC parte do nLcleo da0uilo 0ue a sociedade 8rasileira considera indispens/vel B plena realiCa+o do ser 6umano, ento ele no 2 devido a todos, e deveKse considerar 0ual 2 o crit2rio da sua distri8ui+o. ! sociedade 8rasileira, no seu elenco de direitos fundamentais constitucionais, eEplicitou uma determinada teoria dos 8ens 0ue so devidos, por *usti+a, aos seus mem8ros. !l,uns 8ens so devidos todos, em virtude da a8soluta necessidade para a plena realiCa+o 6umana F*usti+a socialH. %utros, so devidos em virtude da posse de uma determinada 0ualidade F*usti+a distri8utivaH. %utros ainda, diCem respeito Bs trocas entre os particulares F*usti+a comutativaH. % direito 0ue a0ui interessa 2 o direito B educa+o. !p-s ter declarado 0ue a educa+o 2 direito de todos Fart. <^ e art. .G7H, o constituinte no art. .G: eEplicita o conteLdo deste direito. % ensino fundamental 2 o8ri,at-rio e ,ratuito, e portanto, direito de todos, confi,urando um verdadeiro Idireito pL8lico su8*etivoI Fart. .G:, _ )^H. #a terminolo,ia da teoria da *usti+a, 2 um direito social de *usti+a social, devido a todas as pessoas 6umanas mem8ros da comunidade 8rasileira. Para o constituinte, o analfa8etismo e a carncia dos con6ecimentos auferidos no ensino fundamental so o8st/culos ,raves ao pleno desenvolvimento da pessoa e, portanto, so considerados males a serem erradicados, a partir do ponto de vista dos 8ens necess/rios B vida 8oa para o ser 6umano. % ensino superior 2 re,ulado pelo art. .G:, @. % seu teor 2 o se,uinte4 Iacesso aos nveis mais elevados do ensino, da pes0uisa e da cria+o artstica, se,undo a capacidade de cada umI. @erificaK se 0ue no final do arti,o, 6/ uma re,ra de distri8ui+o do 8em Iparticipa+o nos nveis mais elevados de ensinoI4 a cada um se,undo a sua capacidade. %u se*a, este no 2 um 8em 0ue a Constitui+o prescreva como indispens/vel B plena realiCa+o do ser 6umano, e por conse,uinte, como al,o 0ue deve ser distri8udo a todos. !o contr/rio, ele limita a oferta desses 8ens somente B0ueles 0ue demonstraram a capacidade para aproveit/Klos. % direito ao ensino superior 2, assim, um direito social de *usti+a distri8utiva, re,ulado pelo crit2rio4 Ia cada um se,undo a sua capacidadeI. sso no si,nifica 0ue o $stado no ten6a nen6um dever de *usti+a social em rela+o ao ensino superior, isto 2, um dever em rela+o a todos.. % $stado deve ,arantir a todos o IacessoI aos nveis superiores de ensino. sto si,nifica 0ue ele deve proporcionar a todos as condi+Jes K ensino 8/sico e ensino m2dio, pL8licos, ,ratuitos e de 0ualidade K para 0ue cada um possa desenvolver plenamente suas potencialidades e capacidades para in,ressar no nvel superior de ensino.F=<H Se em al,um momento 6ist-rico, a sociedade 8rasileira incluir no seu rol de 8ens necess/rios B vida 8oa o ensino superior, ela efetuar/ uma mudan+a na sua Constitui+o, asse,urando a cada cidado 8rasileiro um Idireito pL8lico su8*etivoI a uma va,a nas institui+Jes universit/rias. % constituinte transformar/ um direito social de *usti+a distri8utiva em um direito social de *usti+a social. De 0ual0uer modo, no reservaria va,as a mem8ros deste ou da0uele ,rupo 2tnico, mas ,arantiria a todos os 8rasileiros, va,as no ensino superior. Determinado o tipo de direito social 0ue 2 o direito B educa+o em nvel superior na Constitui+o de )9::, resta avaliar se as teses da *usti+a comutativa ou distri8utiva seriam aptas a sustentar um pro,rama de a+o afirmativa como a0uele analisado no caso Bakke.

! tese da *usti+a comutativa consiste, como foi visto, em compensar ou indeniCar mem8ros de ,rupos 0ue, no passado e no presente, foram discriminados. ?as isso consiste em reduCir essas pessoas B condi+o de vtimas e no de cidados i,uais aos outros, o 0ue viola a sua di,nidade. &odos devem a todos o respeito pela sua condi+o de pessoa 6umana e de cidado, nin,u2m podendo ser considerado um mem8ro al6eio B comunidade, o 0ue ocorreria se al,uns fossem considerados vtimas e outros no. Como 8em viu Rosanvallon, a tese da *usti+a comutativa consiste em reduCir o direito constitucional ao direito civil, em reduCir o cidado B vtima, tendncia dominante nos $stados Unidos, pas criador das polticas de a+o afirmativa4 I! redistri8ui+o social no se fundamenta no recon6ecimento de direitos sociais propriamente, mas deriva de uma radicaliCa+o dos direitos civis. $speramKse efeitos sociais no do refor+o do vnculo nacional, mas do aperfei+oamento da l-,ica individualista. Uma concep+o muito ampla de repara+o nos pre*uCos serve, neste caso, de su8stituto de um eEerccio poltico de solidariedade. $m uma sociedade de repara+o ,eneraliCada, a fi,ura central da intera+o social 2 a de v-tima F,rifo no ori,inalH de outrem, e no do cidado. F...H #o 2 como mem8ros da comunidade, e tendo por isso certos direitos sociais, 0ue as minorias procuram 6o*e 8eneficiarKse das transferncias pL8licasM elas o faCem apresentandoKse como vtimas, de um dano atual, mas tam82m de al,uma in*usti+a passada.IF==H Se a sociedade 8rasileira 2 uma comunidade de pessoas 6umanas 0ue se recon6ecem na sua mLtua di,nidade, eEercendoKa como cidados, toda tentativa de vitimiCa+o, destr-i a comunidade, aviltando al,uns de seus mem8ros ao re8aiE/Klos, do status de cidado K a pessoa 6umana titular de todos os direitos civis, polticos e sociais em uma determinada comunidade poltica K B cate,oria de vtima dos outros mem8ros dessa comunidade. %s vnculos fundantes das rela+Jes entre os 8rasileiros, nos termos da Constitui+o, so vnculos de *usti+a social, 0ue esta8elecem o 0ue todos devem a todos como pessoas 6umanas com i,ual di,nidade, e no vnculos de *usti+a comutativa, entre ofensores e pre*udicados. % 0ue 2 devido a um cidado 8rasileiro, como o direito B educa+o, o 2 na sua condi+o de pessoa 6umana mem8ro da comunidade nacional, e no de vtima 0ue eEi,e uma indeniCa+o. ! tese da *usti+a distri8utiva nos termos em 0ue foi eEaminada, de conteLdo utilitarista, tam82m no se sustenta diante do ordenamento constitucional 8rasileiro. ! tese da *usti+a distri8utiva, calcada em uma viso utilitarista, sustenta 0ue os crit2rios de distri8ui+o de va,as so crit2rios no de *usti+a, mas de utilidade social. Propriamente falando, no 6/, nesta perspectiva, direito B educa+o. &odos a0ueles 0ue ocuparem va,as no ensino superior, por eEemplo, o faro se,undo crit2rios de convenincia social, e no por0ue a sociedade l6es deve isso4 as Universidades, ao decidirem os crit2rios de sele+o, o faCem se,undo um Ic/lculo racional do uso socialmente mais 8en2fico de recursos limitados.IF=:H $sta fundamenta+o utilitarista da tese da *usti+a distri8utiva apresenta v/rios pro8lemas, mas podemos apontar apenas a0uele 0ue toca mais de perto nossa 0uesto4 Ya\\e foi instrumentaliCado para resolver um Ipro8lema nacionalI FD]or\inH, como tam82m os mem8ros de minorias 0ue foram aprovados. De fato, Ya\\e claramente foi vtima do c6amado Iprincpio sacrificalI do utilitarismo.F=9HDe acordo com a percep+o utilit/ria, a distri8ui+o ade0uada 2 a0uela 0ue conduC IB maior felicidade para o maior nLmeroI. sto si,nifica 0ue a0ueles 0ue no inte,ram Io maior nLmeroI sero sacrificados para 0ue outros se 8eneficiem. !ssim, o sacrifcio de Ya\\e 2 eEi,ido pela sociedade. ?as tam82m os mem8ros das minorias foram instrumentaliCados. &am82m eles esto servindo de um meio para a sociedade alcan+ar o fim a 0ue se propJe. ?ic6ael Sandel es8o+a o 0ue poderia ter sido uma carta de uma Universidade comunicando a um candidato sua aprova+o ,ra+as Bs polticas de a+o afirmativa4 I!inda 0ue no se*a o resultado de seu pr-prio esfor+o, resulta 0ue casualmente voc possui as caractersticas 0ue a sociedade precisa neste momento, caractersticas 0ue nos propomos a eEplorar para 8enefcio da sociedade admitindoKo como estudante.F:GHI%u se*a, o fato de 0ue o estudante pertence a um ,rupo minorit/rio, 2 visto como caracterstica relevante, tendo em

vista o o8*etivo social de ter mais mem8ros de minorias nas Universidades ou eEercendo certas profissJes. ! sua presen+a na universidade 2 um meio para atin,ir um fim poltico dese*/vel. !l,uns podem tentar aproEimar esta viso da tradi+o aristot2lica, na 0ual a *usti+a distri8utiva d/ al,o a al,u2m em vista do 8em comum. $ssa tese 2 e0uivocada por duas raCJes. $m primeiro lu,ar, deveKse afastar a viso do 8em comum da viso de utilidade social de Yent6am e D]or\in. % 8em comum da tradi+o aristot2lica no 2 o 8em da maioria, mas o 8em de todos. ! distri8ui+o visa imediatamente o 8em do particular e mediatamente o 8em comum, o 8em de todos. Deste modo, a0uele 0ue no 2 8eneficiado diretamente em uma distri8ui+o, ser/ 8eneficiado de um modo indireto, na medida em 0ue pertence B comunidade. $m se,undo lu,ar, para a tradi+o aristot2lica, a *usti+a distri8utiva trata da0uilo 0ue a comunidade deve ao indivduo. %u se*a, visaKse diretamente o 8em do particular e indiretamente o 8em da sociedade como um todo. @isar diretamente o 8em comum, manipulando os crit2rios de distri8ui+o em nome de al,uma finalidade coletiva, si,nifica destruir a *usti+a distri8utiva e utiliCar os envolvidos na distri8ui+o como meros instrumentos de fins 0ue l6es so al6eios. $m cada distri8ui+o, deve verificarKse a causa da distri8ui+o,F:)H isto 2, o crit2rio de distri8ui+o pr-prio a cada esfera distri8utiva.% parentesco no 2 o crit2rio ade0uado para distri8uir car,os pL8licos, o m2rito no 2 o crit2rio ade0uado para distri8uir 8ens no interior de uma famlia. #as distri8ui+Jes, a utiliCa+o do crit2rio pr-prio a cada esfera ,arante 0ue o 8em do particular 2 o fim 0ue est/ sendo 8uscado. Deste modo, ao violar o princpio distri8utivo pr-prio ao ensino universit/rio FcapacidadeAm2ritoH, em nome de o8*etivos sociais al6eios B esfera acadmica, o pro,rama de sele+o do caso Bakke 2 insustent/vel do ponto de vista da *usti+a social, na medida em 0ue toca seu fundamento 2tico4 tratar as pessoas como fins e no como meios. Ya\\e e tam82m os pr-prios 8enefici/rios do pro,rama foram tratados, na sele+o, como meios para um fim estran6o B Universidade. De fato, os indivduos foram 0ualificadados no a partir de crit2rios acadmicos, mas de crit2rios 2tnicos, na medida em 0ue isto resulta Ltil para a realiCa+o de o8*etivos sociais relevantes como uma participa+o proporcional das minorias nas universidades e uma diminui+o da conscincia racial da sociedade. % candidato a uma va,a acadmica viuKse assim, instrumentaliCado, na medida em 0ue somente foram levadas em considera+o 0ualidades relevantes F2tnicasH para a consecu+o de metas polticas eEtraKuniversit/rias. F:.H !ssim, polticas de a+o afirmativa 8aseadas na tese da *usti+a comutativa e da *usti+a distri8utiva, am8as voltadas B 0uesto da i,ualdade, so inconstitucionais do ponto de vista da *usti+a social, na medida em 0ue, a preteEto de esta8elecer a i,ualdade, viola a di,nidade dos envolvidos, se*a por reduCiKlos B condi+o de vtima F tese da *usti+a comutativaH ou B condi+o de meio Ftese da *usti+a distri8utivaH. B! '&#'+)SA& % o8*etivo imediato deste arti,o foi analisar o conceito de *usti+a social. Foi visto como este conceito foi desenvolvido, dentro da tradi+o aristot2lica, a partir do conceito de *usti+a ,eral de !rist-teles e de *usti+a le,al de &om/s de !0uino. ! partir da 2tica social crist, esse conceito in,ressa na Constitui+o de )9::, em dois arti,os cruciais, 0ue esta8elecem as 8ases 6ermenuticas para toda ordem econ;mica e social. $m se,uida, foram analisados os elementos constitutivos do conceito de *usti+a social, distin,uindoKo dos conceitos de *usti+a comutativa e distri8utiva. Por fim, foi analisada uma 0uesto concreta, as polticas de a+o afirmativa, B luC do conceito de *usti+a social. % arti,o teve como o8*etivo indireto mostrar como 2 possvel, B luC das cate,orias da teoria da *usti+a, pensar pro8lemas *urdicos concretos do direito constitucional contemporDneo. $m outros termos, foi uma tentativa de ser fiel ao le,ado romano de pensar o direito a partir da *usti+a K Io direito F%usH 2 c6amado assim por derivar da *usti+a F%ustitiaHI.

Вам также может понравиться