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DO

POSITIVISMO JURDICO

LVARO RICARDO DE SOUZA CRUZ Procurador da Repblica em Minas Gerais Mestre em Direito Econmico e Doutor em Direito Constitucional Professor da Graduao e da Ps-Graduao da Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais Vice-Presidente do Instituto Mineiro de Direito Constitucional Membro do Instituto de Hermenutica Jurdica/MG Coordenador das 1 e 3 Cmaras da ordem constitucional e da ordem econmica na PRMG BERNARDO AUGUSTO FERREIRA DUARTE Advogado Especialista em Direito Constitucional pelo Instituto de Educao Continuada (IEC) Mestre em Direito Pblico pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerias Professor de Direito Constitucional e Introduo ao Estudo do Direito do Instituto Metodista Izabela Hendrix

ALM

DO

POSITIVISMO JURDICO

Belo Horizonte 2013

CONSELHO EDITORIAL
lvaro Ricardo de Souza Cruz Andr Cordeiro Leal Andr Lipp Pinto Basto Lupi Antnio Mrcio da Cunha Guimares Carlos Augusto Canedo G. da Silva David Frana Ribeiro de Carvalho Dhenis Cruz Madeira Dirco Torrecillas Ramos Emerson Garcia Felipe Chiarello de Souza Pinto Florisbal de Souza DelOlmo Frederico Barbosa Gomes Gilberto Bercovici Gregrio Assagra de Almeida Gustavo Corgosinho Jamile Bergamaschine Mata Diz Jean Carlos Fernandes Jorge Bacelar Gouveia Portugal Jorge M. Lasmar Jose Antonio Moreno Molina Espanha Jos Luiz Quadros de Magalhes Leandro Eustquio de Matos Monteiro Luciano Stoller de Faria Luiz Manoel Gomes Jnior Luiz Moreira Mrcio Lus de Oliveira Maria de Ftima Freire S Mrio Lcio Quinto Soares Nelson Rosenvald Renato Caram Rodrigo Almeida Magalhes Rogrio Filippetto Rubens Beak Vladmir Oliveira da Silveira Wagner Menezes

proibida a reproduo total ou parcial desta obra, por qualquer meio eletrnico, inclusive por processos reprogrficos, sem autorizao expressa da editora.
Impresso no Brasil | Printed in Brazil

Arraes Editores Ltda., 2013.

Coordenao Editorial: Fabiana Carvalho Produo Editorial: Nous Editorial Reviso: Alexandre Bomfim Capa: Gustavo Caram e Hugo Soares

C957

Cruz, lvaro Ricardo de Souza Alm do positivismo jurdico / lvaro Ricardo de Souza Cruz e Bernardo Augusto Ferreira Duarte. Belo Horizonte: Arraes Editores, 2013. 293p. ISBN: 978-85-8238-016-1 1.Direito Filosofia. 2. Positivismo jurdico. I.Duarte, Bernardo Augusto Ferreira. II. Ttulo. CDD: 340.1 CDU: 340.12 Elaborada por: Maria Aparecida Costa Duarte CRB/6-1047

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Belo Horizonte 2013

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SER MINEIRO
CaRLOS DRUMMOND DE ANDRaDE

Ser Mineiro no dizer o que faz, nem o que vai fazer, fingir que no sabe aquilo que sabe, falar pouco e escutar muito, passar por bobo e ser inteligente, vender queijos e possuir bancos. Um bom Mineiro no laa boi com imbira, no d rasteira no vento, no pisa no escuro, no anda no molhado, no estica conversa com estranho, s acredita na fumaa quando v o fogo, s arrisca quando tem certeza, no troca um pssaro na mo por dois voando. Ser Mineiro dizer uai, ser diferente, ter marca registrada, ter histria. Ser Mineiro ter simplicidade e pureza, humildade e modstia, coragem e bravura, fidalguia e elegncia. Ser Mineiro ver o nascer do Sol e o brilhar da Lua, ouvir o canto dos pssaros e o mugir do gado, sentir o despertar do tempo e o amanhecer da vida.
V

Ser Mineiro ser religioso e conservador, cultivar as letras e artes, ser poeta e literato, gostar de poltica e amar a liberdade, viver nas montanhas, ter vida interior, ser gente.

VI

Para minha famlia, a de hoje, a de sempre, que inclui os amigos da rua Turfa, a partir do esprito franciscano do Colgio Santo Antnio, indo mais e alm do que os muros da UFMG, DA PUC/ MG, do Amendoeiras e do Citt Giardini lvaro Para minha esposa, Tina, amor da minha vida, aquela que me protege e me faz ter ainda mais perseverana e persistncia. Aos meus avs, Tate e Gelita (in memoriam), Ado e Matilde, razes da minha existncia. Bernardo Duarte (Sl 127:1-2)
VII

SUMRIO

PREFCIO 1. ...................................................................................................... PREFCIO 2. ...................................................................................................... APRESENTAO.............................................................................................

CaptULo 1

XI XVII XXV

INTRODUO....................................................................................... 1
CaptULo 2

POSITIVISMOS.................................................................................................. 23 2.1. Brainstorming sobre o Positivismo Jurdico...................................... 27 (i) O Positivismo Metodolgico, o Positivismo como Teoria Geral e o Positivismo ideolgico........................................................ 28 (ii) Hart entra em cena e traz consigo a Filosofia Analtica................ 44 (iii) A contribuio de Dimitri Dimoulis............................................... 58 (iv) Consideraes crticas sobre o conceito de Direito....................... 68 2.2. Positivismo como paradigma: o olhar para uma questo de pressupostos........................................................................................ 111
CaptULo 3

EM BUSCA DE ESCLARECIMENTOS............................................. 119 3.1. Aparando as arestas: a caricatura do Positivismo no Brasil................................................................................................ 119
IX

3.1.1. O Positivismo Jurdico como teoria superada................... 120 3.1.2. O Positivismo Jurdico como tcnica de aplicao mecnica da lei........................................................................ 123 3.1.3. Legitimao incondicional do Direito: colaborao com o nazismo........................................................................ 134 3.1.4. Adeso injustificada ao Jusnaturalismo.............................. 155 3.2. Respostas a algumas crticas de Dimitri Dimoulis.................. 159
CaptULo 4

APONTAMENTOS DE UMA CONCEPO PS-POSITIVISTA DO DIREITO..................................................................................................... 171 4.1. Ponto de Partida: uma concepo assentada na complementaridade entre Filosofia e Cincia.................................... 172 4.2. Ps-positivismo crtico-deliberativo x Positivismo(s) jurdico(s): uma anlise a partir da metfora das caixas de chocolate............................................................................................. 180 4.3. Teoria a servio da Prtica e Prtica a servio da Teoria.......... 219 CONCLUSO.................................................................................................... 249 REFERNCIAS.................................................................................................. 255

PREFCIO 1

Nos ltimos anos, os juristas brasileiros tm podido assistir e tomar parte em ricas e profundas transformaes no Direito. Dentre os fatores responsveis por tal fenmeno ho de ser destacados os novos parmetros normativos democrticos trazidos pela Constituio republicana de 1988. Desse majestoso evento poltico-jurdico adveio um novo compromisso com a supremacia constitucional como estrutura normativa basilar, reguladora e controladora do Estado e de suas instituies, limitadora do exerccio do poder estatal em nome das liberdades fundamentais do indivduo. As sendas e veredas abertas pela densificao e concretizao dos preceitos constitucionais tm sido, desde ento, percurso obrigatrio a ser trilhado por todos os juristas conscientes da importncia de suas atribuies para a realizao da democracia. A luta pela Constituio torna-se a bandeira mais pungente e a necessidade mais premente no alvorecer do sculo XXI. A ampliao do rol das disciplinas jurdicas, bem como a valorizao das denominadas disciplinas tericas tambm filha desta transformao. Sua razo de ser pode ser compreendida se entendermos que a legitimidade do Direito nesta nova quadra da histria no mais pode se fazer sustentada em dimenses puramente formais e normativas, mas deve comportar um permanente entrelaamento com os aspectos filosficos, histricos e sociolgicos que circundam e se entrelaam realidade jurdica. Tais disciplinas, durante tanto tempo desvalorizadas seno de todo excludas dos curricula das Faculdades de Direito, vieram a ganhar, com a solidificao democrtica, papel central na formao dos bacharis comprometidos no apenas com a operacionalidade do Direito, mas com sua legitimidade e justia. A obra que temos a honra e alegria de prefaciar representa um eloquente exemplo das transformaes por que vem passando o estudo do Direito no Brasil. Sua temtica central leva-nos a um reencontro com a escola de pensamento mais longeva e influente do Direito moderno o positivismo jurdico ao mesmo tempo em que lana-nos
XI

na compreenso daquela que pode ser considerada como a corrente predominante do pensamento jurdico hodierno: o ps-positivismo. Ao faz-lo, todavia, os seus autores, lvaro Ricardo de Souza Cruz e Bernardo Duarte vo muito alm de uma simples explanao ou anlise dos conceitos fundamentais pertinentes a estas correntes. A partir de sua narrativa, podemos perceber a tessitura do prprio discurso jurdico-filosfico na contemporaneidade, onde a percepo das dimenses pragmtica e hermenutica da linguagem relativiza a fora dos invlucros conceituais, abrindo espao para um acontecer de sentidos que jamais se exaurem, e convocam-nos ao permanente dilogo e a reflexo. A pretenso desveladora lanada j na introduo, onde, a partir das rdo dilogo entre um aluno e um professor, so lanadas as pedras fundamentais para o desenvolvimento da obra: o que (so) o(s) positivismo(s) jurdico(s)? Quais os seus pressupostos? Quais os sentidos e fundamentos do pensamento ps-positivista? Qual a importncia do dilogo e dialtica entre tais escolas? Tratar-se-ia de um mero jogo de sombras, em que os embates so construdos a partir de uma simples percepo caricaturesca do outro? Evidentemente, a superao do chamado paradigma JP (jusnaturalismo e positivismo jurdico) requer, segundo os autores, esforos que vo alm do simples domnio analtico de elementos conceituais que modelam as escolas positivistas e ps-positivitas, sendo necessrio que o ps-positivismo seja pensado a partir das aporias presentes no discurso de muitos de seus divulgadores (como Dworkin) e mesmo das contribuies j existentes no pensamento de alguns positivistas. Somente assim, deixando-se guiar pelo fio condutor do dilogo, torna-se possvel escapar dos lugares comuns, recuperando-se o extrato mais verossmil e slido da contribuio dessas correntes de pensamento. A superao de paradigmas exige sempre um hercleo esforo. Na construo do conhecimento jurdico exige-se, antes de tudo, redobrada ateno para com a construo do seu prprio discurso de sustentao. que o Direito regido pela palavra, e no jogo das razes linguisticamente proferidas que os seres humanos se aproximam do justo. Assim, ao levar a srio a contribuio da fenomenologia, da filosofia hermenutica e do pensamento de E. Lvinas, W. Benjamin e J. Derrida, as inovaes pretendidas pela obra no poderiam se efetivar caso no partissem de uma reconstruo da prpria escrita e de sua estrutura. com este propsito que os autores lanam mo de alguns recursos estilsticos e metodolgicos pouco ortodoxos. Neste sentido, uma nova funo atribuda s notas de rodap, que passam a exercer papel de grande relevo na compreenso do texto principal (...seria mesmo principal?...). Aqui, elas deixam seu papel tradicional (e marginal talvez numa aluso a obra Margens da Filosofia de Jaques Derrida) seja de referncias complementares ao texto ou de exerccio de erudio, para se colocarem como vetores de dilogo e dialetizao com as assertivas contidas na obra. Se a hermenutica to bem nos ensina sobre os limites do discurso conceitualista (logos apofntico), a abertura torna-se a chave para o acontecer de uma verdade que ultrapasse a dimenso objetivadora dos conceitos. Como bem mostrou Gadamer, o dilogo o fio condutor privilegiado do logos hermenutico, sendo por seu intermdio que podemos desvelar os diversos sentidos que se escondem nas palavras. Ademais, a dupla estrutura da linguagem s poder ser compreendida quando devidamente ancorada no como de nosso modo de ser-no-mundo. Assim, o dilogo interno explicitado pelos autores torna-se um evidente facilitador da atividade hermenutica (no sentido mais fundamental) a ser assumida por seus leitores: o de deixar falar verdadeiraXII

mente o texto, abrindo-se ao novo que ele lhes traz. Ao faz-lo, a obra j demonstra por si s um relevante salto sobre o positivismo jurdico. que aqui se busca uma compreenso do Direito que ultrapasse os limites do simples entendimento da tradicional teoria do conhecimento. Vale dizer, no se cuida apenas de uma atividade epistemolgica ou lgica, enquanto exerccio da razo. A inteno tornar aberta sua prpria linguagem para um compreender de feies essencialmente hermenuticas e ontolgicas, porque profundamente vinculado a estrutura existencial Ser-a (Dasein). Interessante exemplo pode ser encontrado na nota de rodap em que os autores se utilizam da metfora de Peter Pan, de onde podem ser extradas elucidativas concluses para o conjunto da obra. Temos ali uma aluso impossibilidade de fugir da responsabilidade,que o centro da tica leivinasiana. tambm uma figura que remete a uma viso crtica e reflexiva de nossa corrida com/contra o tempo. Tambm pode ser vista como uma referncia Arte, apontando para a necessidade de abandonarmos o padro de racionalidade cartesiana/galileana. Ademais, ela nos alerta tambm para o fato de que, da mesma forma que nos impossvel fugir de nossa sombra, nunca conseguimos superar os limites da ontologia. Ou seja,mesmo percebendo que h il y a alm da ontologia, ns s conseguimos nos expressar na ontologia, o que atesta uma contradio permanente que nos envolve e nos conduz. Igualmente importantes e muito bem contextualizadas so as referncias mancha e a Gewalt. A primeira traz uma direta referncia a filosofia de W. Benjamim, que, num texto de juventude, Sobre a Pintura ou Sinal e Mancha defende que o Novo manifestado atravs de uma Mancha, cabendo ao pintor a sua nomeao segundo o prprio processo de composio. Mancha que, ao ser nomeada, inscreve-se num sistema de Sinais compartilhados. H aqui mais uma referncia impossibilidade da construo racionalista/cartesiana do nosso saber, uma vez que a pincelada de um quadro, a forma de uma nuvem, ou mesmo uma sujeirana parede, sempre nos remetem a formas quase sempre humanas, a sensaes que nos fazem viajar sobre seu entendimento. Com relao a Gewalt, a explicitao de seus dois sentidos originrios no alemo (quais sejam, Direito, ordem legtima do governo, e, de outro lado, violncia), leva-nos a profunda e desafiadora compreenso de que a criao e aplicao do Direito sempre trazem, implicitamente, em alguma dimenso, um ato de violncia. Ingredientes como hospititabilidade (a hospitalidade hostil, a abertura condicionada ao Outro), o trao, khra (bem distante da Khra que se encontra na obra Timeu de Plato), diffrance, passe par tout, subjetile e fenda, conceitos tpicos filosofia de Jacques Derrida se combinam com o emprego da aliterao fontica, a hipstase, o infinito, a alteridade, o il y a, o il faut bien, o outramente que ser, tipicos do pensamento levinasiano, formando um prato que acreditamos vir do norte de Minas, pois traz consigo o tempero gostoso da pimenta baiana (ou seria melhor dizer portenha?). At mesmo o emprego do negrito e o excesso de pontos de exclamao atestam um jogo presente e sutil entre a lngua falada e a lngua escrita implicando uma dennica dos autores contra os limites do conceitualismo logocntrico dominante no Positivismo Jurdico. Esses so apenas alguns dos insights que este prefaciador teve ao ler este instigante texto que oferecido comunidade jurdica. Muitos outros certamente ho de vir da leitura atenta e crtica da obra. Seria mesmo uma v e contraditria pretenso a de tentar exaurir neste prefcio a extenso de sentidos possveis de serem extrados de tais metfoXIII

ras. Afinal, como bem elucida R. Posner, a grande funo filosfica a ser desempenhada pelas metforas a de lanar uma pessoa para fora de seu atual quadro de referncias, levando-a a olhar para determinada coisa de uma maneira nova, talvez mais esclarecedora (Para alm do direito. Traduo de Evandro Ferreira e Silva. So Paulo: Martins Fontes, 2009, p. 550). Ademais, as notas de rodap evocam ainda um dos maiores pensadores da contemporaneidade, cuja influncia faz-se notar sobre a obra. Trata-se de Emmanuel Lvinas, o grande terico da alteridade no Ocidente. Autor de uma tica inovadora por muitos tida como uma metatica o filsofo lituano procurava explorar justamente as condies de possibilidade de todo interesse e aes humanas pautadas pelo bem. Sua filosofia uma profunda investigao sobre o significado e extenso da intersubjetividade, girando em torno de trs grandes temas, quais sejam, a transcendncia, a existncia e o outro. Em Levinas, a prpria linguagem tem sua origem ligada a uma resposta, uma resposta ao outro, a suas demandas e seus anseios. O dilogo revela-se em ltima anlise como uma efetivao desta resposta, sendo por meio dela que podemos perceber a dimenso mais profunda da prpria intersubjetividade. que o outro nos chama, nos convoca, e no h no mundo nenhuma experincia que possa ser mais transformadora ou chocante que o encontro com esta outra face. Dela exsurgir a responsabilidade verdadeira enquanto experincia afetiva de transcendncia e fraternidade. apenas mediante o dilogo que pode advir a verdadeira voz do outro, que se manifeste no como resistncia, mas sim como instruo. As instigantes e por vezes inquietantes notas de rodap recobram a importante lio de Levinas de que a deciso tica fundamental que o eu deve tomar e conservar de manter a dimenso face-a-face do dilogo, j que atravs deste que a pluralidade do outro se manifesta. Suas inmeras vozes lembram-nos de um saber que faz-se tambm revelao, em que, diferentemente da epistemologia de linhagem racionalista da qual se nutrem as correntes positivistas o conhecimento no se coloca como uma instncia de domnio, nem como instrumento para o exerccio do poder. Permeado de didticas metforas e de exemplos prticos de aplicao de seus postulados o terceiro captulo revela-se um instigante convite a pensarmos os caminhos e possibilidades de superao do paradigma JP (jusnaturalismo e positivismo jurdico). Como a obra aponta, este uma caminho incontornvel se assumirmos a necessria complementaridade entre filosofia e cincia, e se compreendermos que tanto jusnaturalistas quanto positivistas assumem como pressuposto uma racionalidade naturalista totalizadora, a qual mostra-se incompatvel com a abertura, o dilogo e a aplicao, postulados centrais da filosofia contempornea aps o chamado giro hermenutico-lingustico-pragmtico. Nele mostra-se tambm a imprescindvel necessidade de uma melhor compreenso da relao entre teoria e prtica, a qual constitui, por si s, poderoso elemento de superao de muitos dos axiomas de correntes positivistas. Ainda que possamos no concordar com muitas das posies ali assumidas, h de ser reconhecido o mrito da obra por carrear suas posies tericas para o mago de discusses jurdicas e judiciais concretas. O fio dialgico (e em algum sentido dialtico) que perpassa toda a obra uma demonstrao da maturidade que vem assumindo o pensamento jurdico brasileiro. tambm uma prova do arejamento democrtico e seu poder transformador sobre a realidade e sobre o prprio conhecimento cientfico. Lado outro, foroso reconhecer que o penXIV

samento tem fora ingente sobre a vivncia humana, chegando mesmo a ser comparado na Antiguidade com os ventos. Apesar de invisveis possuem uma fora manifesta para todos, e sentimos sempre a sua aproximao e o seu impacto. De fato, a histria nos tem demonstrado, de forma prolfica e pungente, a fora das ideias e do pensamento como instrumentos de transformao da realidade. As discusses aqui travadas serviro certamente de impulso a uma srie de outros textos e reflexes, no contnuo e incessante fazer do conhecimento humano, apangio de nossa vivncia moderna. que a modernidade no nos ser jamais servida numa bandeja! Ela no est pronta, e jamais o estar. Por isso o Direito moderno, com todo o rico arcabouo de promessas com que foi erigido, tampouco est. Cabe a ns todos a tarefa ingente de constru-lo e reconstru-lo, sobretudo a partir de suas contradies, de seus percalos, de suas aporias. Belo Horizonte, janeiro de 2013 FERNANDO JOS ARMANDO RIBEIRO Professor Doutor da Faculdade Mineira de Direito da PUC Minas Pesquisador visitante da Universidade da Califrnia Berkeley Juiz Vice-Presidente do Tribunal de Justia Militar de Minas Gerais

XV

PREFCIO 2

O livro Alm do Positivismo Jurdico, de autoria dos professores lvaro Ricardo de Souza Cruz e Bernardo Augusto Ferreira Duarte, me traz memria uma oportunidade que tive de sentar em uma mesa de bar com um dos mais proeminentes tericos contemporneos do direito, que havia recentemente escrito uma valiosa obra em defesa do positivismo tico ou normativo. Depois de algumas horas de conversa, quando algumas de minhas reservas s denominadas teses centrais do positivismo jurdico j haviam transparecido, tive ento de enfrentar a velha questo em relao a qual todo estudante de direito, desde o primeiro contato com o fenmeno jurdico, tem que se posicionar: afinal de contas, voc positivista ou jusnaturalista? A minha resposta no talvez no tenha agradado o interlocutor, mas expressa o que genuinamente entendo ser o ncleo de um importante argumento em favor do que hoje se convencionou denominar, na falta de nomenclatura mais adequada, de ps-positivismo: no sou adepto nem do positivismo e nem do jusnaturalismo. Em que sentido essa frase deve ser compreendida, se que possvel derivar uma posio defensvel que rejeite a um s tempo o positivismo jurdico e o jusnaturalismo? A primeira dificuldade que um estudioso do direito encontra ao se deparar com esta indagao que a sua enunciao pressupe a afirmao de uma tese que rompe com um senso comum que ainda sustentado por grande parte dos filsofos do direito do nosso tempo, segundo o qual h uma disjuntiva entre positivismo e jusnaturalismo, sem deixar espao para quaisquer posies intermedirias. Esse senso comum reflete o que Stanley Paulson, em criterioso estudo sobre o desenvolvimento das principais vertentes do positivismo contemporneo, denominou de Tese da Exaustividade, segundo a qual ou se positivista ou jusnaturalista. Tertium non datur.1
1

Paulson, Stanley. Continental Normativism and its British Counterpart: How different are they?. Ratio Juris, vol. 6, n. 3, 1993, pp. 227-244, p. 228.
XVII

A segunda dificuldade, por sua vez, refere-se multiplicidade de concepes tericas que podem ser associadas tanto ao positivismo quanto ao jusnaturalismo. Diante do estgio atual de desenvolvimento da filosofia do direito, a aderncia de algum ao positivismo ou ao jusnaturalismo deixa obscuros aspectos importantes de suas concepes acerca do dever de obedincia ao direito, da natureza da obrigao poltica, da forma como o direito deve ser desenvolvido e interpretado pelos aplicadores do direito, e, last but not least, da admissibilidade de se utilizar argumentos pragmticos e morais para resolver problemas jurdicos concretos. A forma mais fcil de enfrentar essas dificuldades comear pela segunda. H que se esclarecer quais so as teses centrais ou comuns a todos os positivistas e a todos os jusnaturalistas antes de se estabelecer se a defesa de um deles pressupe necessariamente a excluso do outro, bem como se possvel dizer algo compreensvel sobre a natureza do direito sem se comprometer com uma dessas vertentes do pensamento jurdico. Iniciemos pelo jusnaturalismo. Paira sobre as concepes de direito ligadas ao jusnaturalismo uma espcie de mistrio, j que os seus crticos raramente conseguem apontar claramente qual a posio acerca da natureza do direito defendida por esses pensadores. Costuma-se oferecer, sem uma anlise suficientemente profunda de seus defensores, uma viso caricaturada do jusnaturalismo, de acordo com a qual ele sustentaria que o direito seria inteiramente derivado da moral e, portanto, toda norma injusta automaticamente perderia a sua validade. Um olhar mais atento das teses defendidas pelos adeptos do jusnaturalismo mostra, porm, que h importantes detalhes do pensamento jusnaturalista que no so bem explicados por essa caricatura. A proposio nuclear de toda teoria jusnaturalista, na realidade, no uma tese sobre o direito, mas sobre a moral. Os defensores da teoria do direito natural, a despeito de suas diferentes concepes metafsicas sobre a natureza do bem e do mal e sobre a fundamentao de obrigaes morais e direitos naturais, convergem quanto ideia de que h um conjunto de princpios bsicos objetivos que indicam a forma correta de atuao prtica, os quais constituem bens que devem ser perseguidos e realizados (...) por todos que tomem em considerao o que deve ser feito2. A tese central do jusnaturalismo, portanto, consiste na afirmao de uma ordem moral esttica que pode ser racionalmente conhecida; dizer, pressupe-se uma concepo objetiva de bem que invarivel histrica e culturalmente e reclama validade universal. Essa afirmao sobre a natureza da moral, no entanto, no completamente independente do direito. Os jusnaturalistas costumam sustentar, alm da objetividade e, para alguns3, do carter autoevidente dos princpios do direito natural, que o direito natural justifica o exerccio da autoridade em uma comunidade: eles exigem, tambm, que a autoridade (o poder) seja exercido de uma maneira convenientemente denominada de Estado de Direito4. As proposies centrais do jusnaturalismo, por conseguinte, so (1) a Tese da Objetividade da moral e (2) a Tese da Justificao Moral da Autoridade, segundo a qual a normatividade ( dizer, a capacidade de obrigar) do direito depende de sua conformidade com o direito natural. Da no se segue, porm, necessariamente, nem que todo o direito
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2 3

Finnis, John. Natural Law and Natural Rights, 2. ed. Oxford: OUP, 2011, p. 23. Idem, p. 33. Idem, p. 23.

XVIII

positivo derive do direito natural, nem que toda norma jurdica integrante do direito positivo que apresente um contedo injusto seja automaticamente privada de validade jurdica5. Uma vez identificado o ncleo das teorias do direito natural, passemos a mirar sobre o positivismo. Talvez a maior fonte de incompreenses acerca do positivismo resida no fato de os seus crticos no compreenderem ao certo o contexto em que ele defendido contemporaneamente e as teorias da deciso e da interpretao que podem ser associadas a ele. O seguinte excerto de John Gardner, um tpico defensor do positivismo anglo-americano la Hart, elucidativo para se compreender o alcance que os prprios positivistas do nosso tempo atribuem a suas teorias:
Positivismo jurdico no uma teoria completa da natureza do direito (...). uma tese sobre a validade do direito, que compatvel com um vasto nmero de outras teses sobre a natureza do direito, incluindo-se a tese de que todo o direito vlido por natureza sujeito a objetivos morais especiais e imperativos prprios. H uma longa distncia, porm, entre esta tese e a concluso de que o direito vlido responde apenas aos seus prprios objetivos morais especiais e imperativos, e no ao resto da moralidade6.

Essa anlise revela que o positivismo jurdico hoje em dia consiste em uma postura muito mais modesta da que se verificava nos estudos de Bentham, Austin e Kelsen, por exemplo. O positivismo fica limitado a uma tese especfica dentro de uma teoria mais geral sobre a natureza do direito, e h vrias teorias incompatveis sobre a natureza do direito que compartilham esse critrio de validade. J no se pode falar, tambm, que o positivismo se define apenas pela tese da separabilidade entre o direito e a moral. Como explica Coleman, ainda que esta tese esteja correta ela simplesmente desinteressante7, pois constitui uma espcie de positivismo negativo que diz muito pouco sobre a natureza do direito. Ao invs de explicar o que o fenmeno jurdico, ela se limita a oferecer uma definio do que no o direito, sendo de muito pouca utilidade para se compreender a natureza do direito enquanto prtica social8. H que se procurar, portanto, uma espcie de positivismo positivo, dizer, uma pretenso afirmativa sobre o direito9, ou ao menos a enunciao de um critrio de validade para as normas que o compem. nesse esprito que Joseph Raz enuncia sua Tese das Fontes Sociais, segundo a qual todo o direito est baseado em determinadas fontes10. Para Raz, dizer que todo o direito est compreendido nas suas fontes significa
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10

Nesse sentido, para Finnis, no correto dizer que no pensamento de Toms de Aquino a clusula Lex Injusta Non Est Lex implique, invariavelmente, a perda de validade para as leis injustas (Finnis, op. cit., pp. 351-370) Gardner, John. Legal Positivism: 5 and a Half Myths. American Journal of Jurisprudence, vol. 46, 2001, pp. 199-227, esp. p. 210. Coleman, Jules. Beyond the Separability Thesis: Moral Semantics and the Methodology of Jurisprudence. Oxford Journal of Legal Studies, v. 27, 2007, pp. 581-608, esp. 586. Coleman, Jules. Negative and Positive Positivism, in. M Cohen (org.), Ronald Dworkin and Contemporary Jurisprudence. Londres: Duckworth, 1984, pp. 28-48. Idem, p. 35. All law is source-based. Raz, Joseph. Ethics in the Public Domain. Oxford: Clarendon, 1994, p. 210.
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que sua existncia e contedo pode ser identificado com referncia apenas a fatos sociais, sem se recorrer a qualquer argumento valorativo11. Sem embargo, apesar do aparente radicalismo dessa posio, equivocado imaginar que os positivistas sejam todos necessariamente formalistas ou que preguem uma ausncia de valorao moral por parte dos juristas prticos. No mais das vezes, eles inclusive sustentam teses cticas quanto existncia de uma obrigao moral de obedecer ao direito12 e recomendam, inclusive, que em casos difceis os juzes criem novas normas jurdicas com base em valoraes morais13, mesmo quando essas valoraes morais estabelecem excees no direito positivo. A interpretao, muitas vezes, descrita por esses positivistas como um processo criativo que pode ir alm do direito. Chegamos, portanto, seguinte concluso parcial: no contexto do pensamento jurdico contemporneo, o elemento central do positivismo parece ser no mais a tese da separabilidade entre o direito e a moral ( dizer, a tese de que inexistem conexes necessrias entre o direito e a moral), mas a tese das fontes sociais, segundo a qual possvel identificar o direito sem se valer de critrios morais. Essa tese, no entanto, percebida pelos prprios positivistas, seus defensores, como uma afirmao que diz relativamente pouco sobre a natureza do direito, da obrigao poltica e da forma adequada de se decidir casos difceis. Essa concluso parcial nos leva a outra, que tem ntima relao com a obra que estou a apresentar: mesmo para os positivistas, imperioso construir uma teoria que v alm do positivismo. At mesmo os seus defensores mais radicais entre os filsofos do direito contemporneos, como John Gardner, Jules Coleman e Joseph Raz, tm plena conscincia de que o positivismo uma teoria jurdica limitada e insatisfatria, mesmo se ele estiver correto. Ele h de ser, sempre, completado tanto por uma teoria da deciso e da interpretao do direito, quanto por uma teoria que explique a normatividade ( dizer, a fora obrigatria) das regras de direito positivo. Creio que essa concluso revela um amadurecimento do positivismo jurdico contemporneo. Sem embargo, o livro de lvaro Ricardo de Souza Cruz e Bernardo Augusto Ferreira Duarte vai muito alm dessa autocrtica dos positivistas. Ele transcende, e muito, a simples ideia de que as teorias jurdicas positivistas devem ser completadas ou integradas por uma teoria da argumentao e uma teoria da normatividade do direito. O que o livro que apresento ao leitor reclama muito mais do que preencher as lacunas ou remediar deficincias pontuais do positivismo, pois questiona a prpria forma de pensar de toda a tradio positivista. Ele adota o que eu denomino de ps-positivismo e rejeita, com maestria, tanto o jusnaturalismo como o positivismo. Adota-se uma postura hermenutica em relao ao fenmeno jurdico que incorpora uma tradio filosfica que est muito alm do debate em lngua inglesa sobre a identificao do direito. Com a invocao da hermenutica filosfica e de uma tradio que vem desde Heidegger, os autores questionam no apenas as teses dos positivistas contemporneos, mas a prpria metodologia filosfica desses autores.
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11 12

Idem, p. 211. Raz, Joseph. The Morality of Freedom. Oxford: OUP, 1986. Ver, por exemplo, Raz, Joseph. Between Authority and Interpretation. Oxford: OUP, 2009, esp. pp. 322370 (sobre a interpretao constitutional).

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Sem sustentar a pretenso de aprofundar nas teses filosficas dos autores, posso oferecer um exemplo recente que demonstra o quo radical e frutfero esse ataque geral ao positivismo pode ser. Refiro-me ao debate ocorrido no Reino Unido entre alguns de seus principais filsofos do direito aps o julgamento do caso Factortame, na dcada de 199014. Em 1972, o Parlamento britnico aprovou o European Community Act, que foi confirmado em 1975 por um referendum popular, estabelecendo a primazia do direito comunitrio europeu sobre a legislao estatal. Factortame importante porque o primeiro caso naquele pas a afirmar a primazia do direito comunitrio face a uma lei aprovada pelo parlamento depois do European Community Act 1972. A celeuma jurdica, portanto, era se o parlamento poderia ter alterado o princpio constitucional implcito (lembramos, aqui, que apesar de no haver constituio escrita no Reino Unido h um consenso acerca de certas convenes constitucionais previstas tanto em leis ordinrias quanto em certas normas costumeiras15) segundo o qual a soberania reside no Parlamento, no havendo qualquer outra esfera superior de deciso poltica. Uma vez que os juzes da House of Lords (que na poca possua uma Cmara Judicial que exercia as competncias jurisdicionais atualmente depositadas na Suprema Corte do Reino Unido) decidiram que o Merchant Shipping Act 1988 era uma lei invlida porque ela no poderia alterar normas jurdicas do direito comunitrio europeu, alguns juristas britnicos sustentaram que uma revoluo, ou pelo menos uma revoluo em sentido tcnico, tinha ocorrido na Gr-Bretanha. Ainda que o caso Factortame no tivesse ele prprio feito uma revoluo judicial, ele deve ao menos ter reconhecido que uma revoluo j houvera ocorrido16. De acordo com esse argumento, aduzido por Sir W. Wade, antes da entrada em vigor do European Community Act 1972 havia uma conveno constitucional bem estabelecida no direito do Reino Unido de que o princpio da soberania do parlamento era o que Hart chamaria de a regra [ltima] de reconhecimento daquele pas. Uma vez que esta conveno constitucional a regra de reconhecimento, o parlamento no poderia ter juridicamente alterado a hierarquia das leis no sistema jurdico britnico. Portanto, a nica forma de se explicar o fato de que hoje em dia o direito do Reino Unido admite que as provises do direito da Comunidade Europeia precedem sobre os atos do parlamento reconhecer que uma revoluo ocorreu naquele pas. Esta interpretao foi duramente criticada por Trevor Allan, que argumentou que a tese de Wade est baseada em uma concepo estreita sobre as regras fundamentais do direito, pois sugere que o desenvolvimento dessas regras um processo que no est sujeito a argumentos de princpio, mas apenas influncia de consideraes polticas17. Os pontos fundamentais da crtica de Allan eram, primeiramente, que as regras constitucionais fundamentais pertencem ao common law e no ao direito legislador e, em
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Factortame v Secretary of State for Transport [1991] A.C. 603. Ver, por todos, Marshall, Geoffrey. Constitutional Conventions: The Rules and Forms of Political Accountability. Oxford: Clarendon, 1984. Sir W. Wade, Sovereignty Revolution or Evolution? Law Quarterly Review, vol. 112, 1996, p. 568-s. Confiei, aqui, na reconstruo de Neil MacCormick deste raciocnio, em MacCormick, Neil. Questioning Sovereignty: Law, State and Nation in the European Commonwealth. Oxford: OUP, 1999, p. 79. Allan, Trevor. Law, Liberty and Justice. 1993, citado por MacCormick, Questioning Sovereignty, cit. p. 81.
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segundo lugar, que a forma correta de se interpret-las no com o auxlio da inadequada teoria jurdica positivista, mas segundo o modelo dworkiniano de argumentao fundada em princpios18. Como podemos ver, este um debate que ascende at os prprios fundamentos do direito19. Trata-se de um debate que Dworkin designaria como uma desavena terica (theoretical disagreement), dizer, uma desavena sobre os prprios fundamentos do direito positivo20, cuja soluo crucial para se determinar as competncias do parlamento. Com efeito, um debate no s sobre a questo acadmica da natureza do direito, mas tambm sobre a concepo de direito pressuposta pela constituio, dizer, sobre o significado das regras institucionais que definem o contedo da constituio. Nesse sentido, MacCormick argumenta que as crticas de Allan a Wade demonstram tanto a fora como a fraqueza dos ataques ao positivismo e sua preocupao com o pedigree das normas jurdicas21. A fraqueza dos crticos do positivismo que uma desavena constitucional como a que aparece em Factortame no pode ser resolvida sem uma investigao sobre o que se pode chamar de regras institucionais [fundamentais] da constituio22, as quais no podem ser identificadas sem um mtodo relacionado ao pedigree (ou s fontes sociais do direito) para se estabelecer um fato social de natureza institucional. A fora, por sua vez, que este tipo de controvrsia constitucional s pode ser resolvida por meio de uma interpretao construtiva dos fundamentos do sistema jurdico. Para MacCormick, bvio que ser fracassada qualquer tentativa de se entender uma ordem constitucional segundo a teoria de Hart ou qualquer outra, (...) a no ser que o terico se engaje em uma argumentao interpretativa23. Podemos ver, portanto, que MacCormick est plenamente ciente de que nenhuma teoria baseada em fatos sociais ou no pedigree das normas jurdicas inteiramente suficiente para resolver as desavenas tericas sobre a natureza da constituio. Parece bastante claro, portanto, que ele est defendendo uma espcie de ps-positivismo, que no descarta completamente todos os insights do positivismo, j que pretende encontrar os fundamentos do direito em fatos institucionais. Sem embargo, ele sustenta que esses fatos institucionais devem ser interpretados por meio de uma teoria compreensiva ou hermenutica, que preserve a integridade da constituio. Em suas prprias palavras,
Compreender uma constituio no compreender qualquer regra especfica nela contida como sendo fundamental; compreender como as regras constitucionais interagem e fazem referncias cruzadas com as outras, e como todas elas fazem sentido luz dos princpios de associao poltica que se tem como certo que elas expressam. Se h uma obrigao fundamental aqui, uma obrigao em relao constituio como um todo. a obrigao de respeitar a integridade de uma constituio enquanto tal, uma obrigao que dotada de significado tanto em momentos de estabilidade poltica quanto em momentos mais dinmicos24. 20 21 22 23 24
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MacCormick, Questioning Sovereignty, p. 81. Idem, 81. Dworkin, Ronald. Laws Empire. Cambridge, MA: Belknap. 11. reimp., 2000. MacCormick, Questioning Sovereignty, p. 91. Ibid., 92. Ibid., 92. Ibid., 93.

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Podemos concordar com MacCormick, portanto, que a nica forma de solucionar um caso difcil como esse adotar uma atitude interpretativa em relao constituio e construir, por meio de um processo hermenutico que supere as autolimitaes metodolgicas do positivismo, uma concepo acerca do significado da constituio. Ainda que os positivistas estejam certos em dizer que para estabelecer o que o direito o terico deve observar um fato social ou institucional, a existncia de desavenas tericas como a que foi retratada no exemplo acima demonstra que esses fatos sociais devem ser interpretados com a ajuda de ferramentas hermenuticas como os que sero apresentadas nas pginas que se seguem, e no meramente descritos como se eles fossem objetos fsicos autoevidentes. nesse sentido que entendo o ps-positivismo contemporneo: como uma teoria que vai alm do positivismo jurdico, pois encara a realidade sob as lentes de uma hermenutica filosfica que no se satisfaz com a meta-teoria neutra e desengajada defendida por positivistas como Kelsen e Hart. E por perceber essa deficincia do positivismo e por propor uma leitura filosfica do direito que transcende as amarras do pensamento do positivismo que, entre outras razes, o livro que o leitor tem em mos constitui um grande salto de qualidade no pensamento jurdico contemporneo. Um dos aspectos salutares em que se supera o positivismo a superao do mito da autonomia da cincia do direito, que se liga pretenso de isolar o objeto direito da moral, da poltica e da prpria sociedade. Com efeito, uma das consequncias de se adotar as teses do positivismo sobre a validade do direito se ver o direito como construdo de maneira autorreferencial, com fundamento em cadeias de validade e dotado de contedo inteiramente determinado por simples decises polticas carentes de justificao racional. Nesse ambiente, a teoria do direito uma teoria geral que constitui um empreendimento que pode ser realizado com independncia da linguagem e das prticas sociais em que se constri o conhecimento jurdico. A teoria do direito (theory of law), poderia, portanto, ser claramente diferenciada tanto da teoria da deciso (theory of adjudication) quanto da teoria da interpretao25. Essa separao, que correlata s distines entre cincia e filosofia do direito e entre teoria e prtica jurdica, um dos males a serem combatidos pelo pensamento jurdico do nosso tempo. E eu no tenho dvida de que lvaro Ricardo de Souza Cruz e Bernardo Augusto Ferreia Duarte esto na direo certa quando eles sustentam, neste livro, que
ingnuo pensar que as questes dogmticas, no campo do Direito ou de qualquer outra Cincia, estejam isentas de pressupostos filosficos. Na realidade, a despeito da resistncia de grande parte dos alunos, a Filosofia serve Cincia Jurdica na mesma proporo em que esta pode servir quela. No h como se chegar a uma questo terica sem antes lanar mo de vivncias prticas. So os problemas de ordem prtica que afetam o ser lanado e, exatamente em decorrncia disso, chegam a ser tratados pela Filosofia ou pela Cincia. Isso se aplica como uma luva para o Direito26.

O livro que apresento ao leitor tem, portanto, muito a inovar tanto na teoria jurdica brasileira quanto no debate internacional sobre a natureza do pensamento jurdico
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Raz, Joseph. Ethics in the Public Domain, cit., pp. 195-209. Neste livro, p. 237.
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e da argumentao. uma grande contribuio tanto para uma compreenso adequada do fenmeno jurdico como para justificar as posturas interpretativas que se espera sejam seguidas pelo jurista contemporneo. Lamento apenas que esta obra no tenha sido escrita em ingls, pois muito tem a inovar no debate internacional sobre a natureza do pensamento jurdico e da argumentao. Belo Horizonte, vero de 2013. THOMAS DA ROSA BUSTAMANTE Doutor em Direito pela PUC-RIO Mestre em Direito pela UERJ Professor da Graduao e da Ps-Graduao em Direito da UFMG Honorary Lecturer da Universidade de Aberdeen, Reino Unido

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ApRESENTaO

Mphistophls: [] arrtez-vous aux mots! et vous arriverez alors par la route la plus sre au temple de la certitude. Lcolier: Cependant un mot doit toujours contenir une ide. Mphistophls: Fort bien ! mais il ne faut pas trop sen inquiter, car, o les ides manquent, un mot peut tre substitu propos ; on peut avec des mots discuter fort convenablement, avec des mots btir un systme [...]. (Goethe, Faust, scne du cabinet dtude, trad. G. de Nerval). Muitos colegas preferem no um mtodo construtivo-colaborativo mas o mtodo crtico-dialtico e avaliam o trabalho dos outros a partir de uma nica posio: a sua prpria. Ao contrrio, tal como Neil MacCormick, um ps-positivista, para fazer a resenha de uma obra ou apresent-la, tento primeiro colocar-me na posio de quem escreveu a obra. E claro que levo muito tempo, ao tentar compreender assim uma obra, para descobrir se estou ou no de acordo com ela. Quatro pequenas notas de rodap levaram os autores de Alm do positivismo jurdico, no segundo captulo, a um belo dilogo acadmico com Dimitri Dimoulis (e a um debate, de modo mais indireto, com Noel Struchiner) e, no terceiro e ltimo captulo, a retomar e melhor esclarecer a concepo ps-positivista de Direito que adotam. O livro de Dimitri Dimoulis (2006) j tinha levado um dos autores, na sua dissertao de mestrado, a explicitar melhor o que entendia por positivismo jurdico e por uma abordagem ps-positivista do direito (ver Duarte, 2012). Agora, os dois autores retomam, no primeiro captulo, o que j tinham dito antes e tentam expor mais detalhadamente o que entendem por positivismo jurdico e por positivismo. Insistem que consideram o positivismo como paradigma epistemolgico e que o sentido que deram a esse termo tem sido mal compreendido por seus leitores e crticos. No se tratava, portanto, de caricaturar as origens do positivismo jurdico. Mas fazem uma autocrtica (que se estende na forma de
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uma objeo a Dimoulis): no tinham dado importncia nos seus trabalhos anteriores, e principalmente em Duarte (2012), para a prpria posio de MacCormick e sua guinada ps-positivista, e por isso tinham optado por cont-lo sem maiores questionamentos entre os positivistas jurdicos contemporneos. Como o prprio ttulo e um rpido olhar sobre o sumrio j mostram, a obra contribui para o debate acadmico sobre duas das mais importantes teorias do direito contemporneas. Os Professores lvaro Ricardo de Souza Cruz e Bernardo Augusto Ferreira Duarte desenvolvem, de maneira clara e bastante didtica, a verso que defendem do ps-positivismo, por eles denominada de crtico-deliberativa, indicando suas teses sobre a legitimidade e a aplicao do direito. No sei quais sero os caminhos que os autores seguiro de agora em diante, mas espero ter o prazer de poder parar num cruzamento e conversar um pouco sobre as contribuies do ps-positivismo para melhor entender, hoje, direito, democracia e justia partindo do pluralismo tico e social. Belo Horizonte, 03 de maro de 2013 THERESA CALVET DE MAGALHES Professora aposentada da UFMG (FAFICH- Departamento de Filosofia) Professora do Curso de Ps-Graduao em Direito da UNIPAC em Juiz de Fora (MG)

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