Sentencia C-404/98 LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Lmites Los lmites al libre desarrollo e la personalidad, "no slo deben tener sustento

constitucional, sino que, adems, no pueden llegar a anular la posibilidad que tienen las personas de construir autnomamente su modelo de realizacin personal." Por tanto, cualquier decisin que afecte la esfera ntima del individuo, aqulla que slo a l interesa, debe ser excluida de cualquier tipo de intervencin arbitraria. n el evento analizado, observa la !orte que los lmites de la esfera ntima dentro de la familia resultan ms lbiles pues el comportamiento o la actitud de cualquiera de los miembros que implique a otro, incide fatalmente en el n"cleo fundamental de la sociedad, en virtud de la solidaridad que en ella prevalece. PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD La solidaridad de las personas, a la que #ace referencia el artculo $% de la !onstitucin como uno de los fundamentos del stado colombiano & la solidaridad social que, en el artculo '( aparece como un principio rector de la conducta de los asociados, es un valor que se constru&e sobre un #ec#o. INCESTO-Proteccin de la familia Las diferentes formas en las que las relaciones incestuosas pueden afectar la institucin familiar, )ustifican plenamente, la tipificacin del incesto como delito autnomo. INCESTO-Restriccin legtima del derecho al libre desarrollo La pro#ibicin del incesto es una restriccin legtima del derec#o al libre desarrollo de la personalidad. n efecto, los datos cientficos aportados al proceso permiten sostener que la norma legal que penaliza el incesto persigue la proteccin de bienes constitucionalmente tutelados como la familia * & cada uno de sus miembros *, e instituciones sociales * como los sistemas de parentesco * de innegable importancia. JUEZ CONSTITUCIONAL-Debe tener en cuenta razones morales que explican o justifican existencia de norma legal La adecuacin del orden )urdico a los mandatos constitucionales no es verdaderamente posible sin atender a las condiciones sociales * dentro de las que ocupa un lugar destacado la moral positiva * en las que pretende operar el ordenamiento. +uponer que no existe ninguna relacin )urdicamente relevante entre las convicciones morales imperantes en la comunidad & las disposiciones )urdicas * legales o constitucionales * es incurrir en la falacia terica que origin una de las ms agudas crisis del modelo liberal clsico & que desemboc en el nuevo concepto del constitucionalismo social. ,ustamente, como respuesta a dic#a crisis, nadie en la actualidad exige al )uez constitucional que act"e ba)o el supuesto del

individualismo abstracto & que aparte de su reflexin toda referencia al sistema cultural, social, econmico o moral que impera en la comunidad a la cual se dirige. n este sentido, puede afirmarse que el reconocimiento de los principios de moral p"blica vigentes en la sociedad, no slo no perturba sino que enriquece la reflexin )udicial. n efecto, indagar por el substrato moral de una determinada norma )urdica puede resultar "til & a veces imprescindible para formular una adecuada motivacin )udicial. JUEZ CONSTITUCIONAL-Utilizacin de argumentos morales -o escapa a esta !orte la posibilidad de que, en una sociedad plural, la utilizacin de argumentos morales a favor de la constitucionalidad de una determinada norma legal, puede originar atropellos inmensos en contra de la libertad de personas que, en e)ercicio de su autonoma, no comparten los principios de la ma&ora. -o obstante, para evitar este tipo de abusos se #an dise.ado #erramientas estrictas de control constitucional que, como el )uicio de proporcionalidad, impiden o dificultan su ocurrencia, adems de la obligatoriedad superior de los principios & libertades garantizados por la !onstitucin. n primer lugar, toda norma )urdica que persiga exclusivamente la defensa de un principio de moral p"blica debe estar sometida a un )uicio estricto de proporcionalidad. n consecuencia, slo si la finalidad corresponde verdaderamente a un principio de moralidad p"blica * en el sentido que se precisa ms adelante * &, si es "til, necesaria & estrictamente proporcionada respecto de tal finalidad podr resultar a)ustada a la !onstitucin. n este sentido, se admite, por e)emplo, que la realizacin de determinados comportamientos o prcticas que pueden afectar gravemente principios de moralidad p"blica imperantes se vean sometidos a una restriccin, consistente, por e)emplo, en limitar su realizacin a lugares privados o reservados o en someter su difusin p"blica a ciertas condiciones especiales /fran)as, #orarios, autorizacin previa, etc.0. MORALIDAD PUBLICA- aturaleza La moralidad p"blica que puede ser fuente de restricciones a la libertad, es aquella que racionalmente resulta necesario mantener para armonizar pro&ectos individuales de vida que, pese a ser absolutamente contradictorios, resultan compatibles con una democracia constitucional & que, adicionalmente, es indispensable para con)ugar la libertad individual con la responsabilidad & la solidaridad que #acen posible este modelo constitucional. n este sentido, la moralidad p"blica articula en el plano secular un modo de ser & de actuar que no puede sosla&ar la persona, portadora de derec#os, que es, al mismo tiempo, su)eto individual & miembro de una comunidad. JUEZ CONSTITUCIONAL-Debe confrontar criterios de moralidad p!blica l )uez constitucional debe confrontar los criterios de moralidad p"blica contenidos en la le&, con el con)unto de normas & principios

constitucionales. -o obstante que la le& se apo&e en un criterio de moral p"blica, si ste desconoce los principios superiores sobre los que se edifica la democracia constitucional, fundada en el respeto de los derec#os fundamentales, la !orte no tiene alternativa diferente a declarar su inexequibilidad. Los )ueces, con el ob)eto de construir o refrendar la moralidad p"blica, deben )ustificar sus decisiones en los principios que se pro#)an en la !onstitucin & #acerlo de manera expresa de modo que se puedan conocer & controlar racionalmente los reales & verdaderos )uicios que sirven de asidero a la solucin que dan a cada caso. +lo as se puede mantener la confianza en la funcin de los )ueces como autoridades responsables & como intrpretes co#erentes de la !onstitucin & de sus principios. INCESTO-Prohibicin/MORALIDAD PUBLICA-Rele"ancia en el seno familiar La pro#ibicin del incesto corresponde a una verdadera & real opcin valorativa vinculada con la moralidad p"blica. La pro#ibicin del incesto, al incorporar positivamente un criterio de moralidad p"blica que se busca mantener en el seno familiar, no ocasiona, por s misma, en cuanto mandato restrictivo, detrimento a la dignidad de las personas. La !orte quiere puntualizar que la pro#ibicin no se endereza de manera deliberada a causar agravio o lesin a determinadas personas por ser portadoras de determinados rasgos o creencias, ni persigue un propsito discriminatorio e in)usto e)ercitado & e)ecutado por una ma&ora contra una minora o determinadas personas. La renuncia que se sigue a la pro#ibicin, de otra parte, no tiene la entidad de clausura a la satisfaccin sexual que en modo alguno se niega si ella se realiza en el mbito del grupo externo a la familia. INCESTO-Penalizacin La validez constitucional del criterio de moralidad p"blica que sirve de sustrato a la norma que sanciona las relaciones sexuales entre parientes cercanos no es suficiente para )ustificar su exequibilidad. n efecto, una disposicin penal que tenga como efecto la restriccin de la libertad personal no puede tener como "nica fundamentacin un principio de la moralidad p"blica. -o obstante, en el asunto que ocupa la atencin de la !orte, &a se #a se.alado como argumento adicional al #istrico e institucional, que la prctica del incesto est asociada a una cadena de da.os que se ciernen sobre la sociedad & los individuos, lo que confirma la idea de que la sociedad & el stado s estn concernidos por esta conducta sexual & que, por consiguiente, sus regulaciones en principio no pueden entenderse como in)erencias abusivas en un campo que es propio del su)eto autnomo & de su vida privada. n consecuencia, el criterio moral al que se #a #ec#o referencia coad&uva la reflexin #asta a#ora realizada & disipa las dudas que a"n puedan existir sobre su exequibilidad. Lo anterior no significa que el legislador, en e)ercicio de su libre configuracin normativa, no pueda en un momento dado renunciar a la penalizacin de la conducta &, en su lugar, conferirle un tratamiento distinto o su)etar algunas variantes de

la conducta incestuosa a una disciplina especial. Lo que ocurre en casos como el presente, es que la amplitud de la norma penal, no puede ser recortada por virtud de una decisin de la !orte !onstitucional, que no encuentra razn ni legitimidad alguna para remover la decisin democrtica a)ustada a la !onstitucin Poltica. Referencia# $xpediente D-%&'() Demanda de inconstitucionalidad contra el artculo *(& del +digo Penal) Demandante# ,lberto -ranco) .agistrados Ponentes# +,RL/0 1,23R3, D3,4 5 $DU,RD/ +3-U$ 6$0 .U7/4) 0antaf8 de 9ogot:; D) +); diez <%=> de agosto de mil no"ecientos no"enta 5 ocho <%&&?>) I. ANTECEDENTES $n ejercicio de la accin p!blica de inconstitucionalidad; el ciudadano ,lberto -ranco present demanda contra el artculo *(& del +digo Penal; por "iolar el artculo %@ de la +onstitucin) II. TE TO DE LA NORMA ACUSADA Dec!et" #00 $e #980 A,rtculo *(&) $l que realice acceso carnal u otro acto ertico sexual con descendiente o ascendiente; adoptante o adopti"o; o con un hermano o hermana; incurrir: en prisin de seis <@> meses a cuatro <B> aCos)A III. %UNDAMENTOS DE LA DEMANDA $l actor para fundamentar la inconstitucionalidad del artculo *(& del +digo Penal; seCala que el derecho slo puede sancionar los comportamientos del #ombre "cuando interfieran con la rbita de accin de otras personas A 5; por tanto; no es constitucional penalizar el incesto; pues "la relacin entre padre /madre0 e #i)a /#i)o0, adoptante o adoptivo, o entre #ermana o #ermano, sea de acceso carnal u otro acto ertico sexual, consentido, no afecta a las dems personas, ni al n"cleo familiarA) $n su opinin; el incesto; es Auna accin privada que no ofende siquiera la moralidad p"blica, sino que "nicamente concierne a la moral individualA 5 como accin pri"ada; debe ser inmune a la actuacin de las autoridades judiciales; pues A un acto que no se exterioriza no puede ofender bienes del mundo exterior & muc#o menos colocarlos en peligro, como son los bienes de la naturaleza )urdica." $n otras palabras; para el demandante; la norma acusada "iola el derecho a la libertad personal consagrado en el artculo %@ de la +onstitucin; que garantiza a todo indi"iduo

la posibilidad de pro5ectar su "visin de s mismo & la de tomar decisiones que pueden determinar su desarrollo como persona en el medio social". ,s mismo considera; que tal como se encuentra tipificada la conducta del incesto en el artculo *(& del +digo Penal; este delito solamente se configura cuando el trato sexual se cumple con el consentimiento mutuo de los protagonistas 5; en consecuencia; es imposible determinar qui8n es la "ctima o qui8n tiene la facultad para denunciarlo) $n !ltimas; lo que pretende el actor con la demanda; es que el delito de incesto como tal Ano est reprimido como figura autnomaA; porque las consecuencias negati"as que se pueden seguir de las relaciones incestuosas 5a est:n sancionadas por el ordenamiento jurdico en otras disposiciones del +digo Penal que regulan el tema sexual; como el artculo '%D para los casos de "iolencia carnal; el '*= en cuanto al estupro; el '*B en relacin con los abusos deshonestos; los artculo '*( 5 '*@ sobre corrupcin de menores; 5 la le5 *&B de %&&@ en los casos de "iolencia familiar) &I. INTER&ENCIONES #. Inte!'enci(n $e) De*en+"! $e) P,e-)" $l Defensor del Pueblo; solicita a la +orte declarar constitucional la disposicin acusada; por las siguientes razones# - La tipificacin del delito de incesto pretende proteger la institucin de la familia; como unidad b:sica o n!cleo esencial de la sociedad; dado que los comportamientos ertico-sexuales que se realizan entre personas a quienes los unen lazos de parentesco consanguneo o legal; "comprometen su existencia, conservacin & desarrollo". $n efecto; "#istricamente, al menos dentro de la cultura occidental, la institucin de la familia #a evolucionado seg"n las condiciones polticas, econmicas & culturales de cada poca. 1s, partiendo de un estado de promiscuidad absoluta, propia de los primeros tiempos, 2, se #a llegado a la forma de sociabilidad ms elevada conocida #asta el momento3 el de la pare)a, & en torno a ella, la de la familia nuclear, esto es, la conformada por padres e #i)os.A La decantacin de este proceso histrico; no fue ajena a las instituciones jurdicas; 5 es por eso que en nuestros das encontramos m!ltiples normas que buscan preser"ar la institucin de la familia como aqu8llas que establecen impedimentos para contraer nupcias o celebrar contratos dentro del matrimonio; o las que penalizan conductas como el incesto; la bigamia; el matrimonio ilegal o la supresin del estado ci"il) La existencia de tales normas se justifica; porque si bien en principio las relaciones que se desprenden de la institucin de la familia hacen parte de la esfera pri"ada de las personas; la ma5ora de las "eces "traspasan los lmites de lo p"blico, concretamente cuando comprometen las condiciones de existencia, conservacin & desarrollo de la institucin que se define como bsica & n"cleo de la sociedad."

o es posible construir una argumentacin slida para atacar la constitucionalidad del tipo penal que sanciona el incesto sobre la base del derecho al libre desarrollo de la personalidad; porque este derecho no es absoluto 5 su ejercicio puede limitarse cuando entra en conflicto con otro tipo de derechos de igual o superior jerarqua) +oncretamente; in"ocar el derecho al libre desarrollo de la personalidad; como lo hace el demandante; "para reclamar la inconstitucionalidad de la norma penal que tipifica las relaciones incestuosas, constitu&e una visin sesgada de los modelos de conducta mnimos que integran la institucin de la familia. l respeto recproco debido entre sus miembros, la unidad & la armona, la progenitura responsable, la #onra, la dignidad & la intimidad de la familia, la proscripcin de la violencia fsica o moral & del abuso sexual entre sus miembros, entre otros principios consagrados en la !arta para su proteccin, podran verse afectados de no existir instrumentos coercitivos de tipo legal como el que se impugna." .. Inte!'enci(n $e )a Mini+t!a $e J,+ticia / $e) De!ec0" La .inistra de Eusticia 5 del Derecho; a tra"8s de apoderado; defiende la constitucionalidad del artculo *(& del +digo Penal; con base en las consideraciones que a continuacin se exponen# - $s posible afirmar que entre las diferentes culturas existe un acuerdo sobre el "rec#azo moral" de los comportamientos incestuosos) 6ales razones que tambi8n son de buenas costumbres; de 8tica en las relaciones sexuales 5 armona familiar; han influido en el pensamiento del legislador; hasta el punto de penalizar el incesto como una forma de garantizar la proteccin integral del n!cleo familiar) Porque es e"idente# "las relaciones sexuales entre miembros de una familia pueden menoscabar la #onra & dignidad del ambiente al interior de la misma, 2, siendo razonable & proporcionado el #ec#o de que se penalice la comisin de esta aberrante & desviada conducta". - $l demandante desacierta al afirmar que las conductas incestuosas que no trascienden la intimidad del hogar no deben ser objeto de sancin penal; porque a!n cuando se reconozca el derecho de toda persona a su intimidad; 8ste no puede "convertirse en un velo que sustraiga de la accin del stado comportamientos que enrarezcan la atmsfera familiar, & que devengan /sic0 en la crianza de personas que en el futuro vern con buenos o)os, por e)emplo, el sostener relaciones sexuales con sus #i)os A) 0in duda; comportamientos de este tipo amenazan la institucin familiar; protegida por el $statuto 0uperior) 1. Inte!'enci(n $e) %i+ca) 2ene!a) $e )a Naci(n. $l -iscal 1eneral de la acin present un escrito en el cual solicita a la +orte declarar constitucional la disposicin demandada) Los argumentos para fundamentar su posicin; son los siguientes# - De acuerdo con el artculo B* de la +onstitucin; el $stado 5 la sociedad deben garantizar la proteccin integral de la familia como n!cleo esencial de

la sociedad) $s por ello; que una conducta como la tipificada en el artculo *(& del +digo Penal; no puede ser admitida a la luz del ordenamiento constitucional; pues el comportamiento que ella describe "constitu&e un acto antisocial, que desintegra la familia & por ende, a la sociedad." - $l demandante; al afirmar que la penalizacin del incesto "iola el libre desarrollo de la personalidad; ol"ida que este derecho no es absoluto; pues encuentra lmites en los derechos de los dem:s 5 en el orden jurdico) $n este caso; ese par:metro est: demarcado claramente por las disposiciones que protegen la institucin de la familia) - $l tipo penal acusado no se limita a imponer una sancin; sino tambi8n a pre"enir conductas de esa ndole; como "mecanismo que evidentemente protege la desviacin colectiva") $l derecho penal inter"iene entonces; en aras de la "tranquilidad ciudadana & de la co#esin social." &. CONCEPTO %ISCAL $l Procurador 1eneral de la acin; solicita a la +orte declarar constitucional el artculo *(& del +digo Penal; por considerar que la tipificacin del incesto como conducta punible; corresponde al propsito del legislador de proteger la institucin de la familia reconocida constitucionalmente como el n!cleo fundamental de la sociedad 5 a la cual; el $stado 5 la sociedad tienen la obligacin de brindarle una proteccin integral) ,l respecto seCala# "La in)erencia del stado en la familia encuentra fundamento en la necesidad de garantizar esta institucin, considerada por la !arta como n"cleo esencial de la sociedad. 4eniendo en cuenta la importancia que el !onstitu&ente & el Legislador reconocen a este grupo #umano, resulta comprensible el inters de no limitar la regulacin al mbito privado, sino extenderla para darle consecuencias de orden p"blico a las conductas desplegadas por quienes integran el n"cleo familiar." $n concepto del Procurador; no es adecuado fundamentar la inconstitucionalidad de la norma acusada sobre la base de la "iolacin del derecho al libre desarrollo de la personalidad; pues 8ste; tal como lo establece la +onstitucin; encuentra lmites en los derechos de los dem:s 5 en el orden jurdico) &I. PRUEBAS $l .agistrado 0ustanciador; +arlos 1a"iria Daz; mediante auto del dos <*> de junio de mil no"ecientos no"enta 5 ocho <%&&?>; solicit concepto especializado a profesionales en diferentes :reas sobre aspectos concretos relacionados con la conducta incestuosa) , continuacin se transcriben las preguntas que formul la +orte; 5 una sntesis de lo expuesto por cada uno de los expertos)

#. , los doctores $.3L3/ FU 30 6UR9,F 5 R,-,$L $L$E,LD$; m8dicos genetistas# a) G$s posible afirmar; con fundamento cientfico que las uniones sexuales entre los parientes por consanguinidad; en los grados que seCala la norma transcrita; pueden dar lugar a concebir hijos con deficiencias fsicas o psicolgicasH b) G$s posible determinar cu:nta probabilidad ha5 de que tales deficiencias se denH G+u:les son las m:s frecuentesH c) G$xisten estudios sociolgicos en +olombia o en alg!n otro pas; sobre lugares o regiones donde las relaciones incestuosas <entre personas que se encuentren dentro de los grados de parentesco indicados> sean frecuentesH G+orroboran esos estudios la afirmacin contenida en la primera preguntaH d) Dentro del contexto seCalado en las preguntas anteriores se puede exponer todo lo que juzgue pertinente acerca del asunto) #.#. C"nce3t" $e) D!. E4i)i" 5,ni+ Te6a$a. - Desde el :ngulo de la biologa 5 la gen8tica el incesto biolgico corresponde Aal homocigotismo de los genes; que es la condicin por la cual los dos genes que controlan un fenotipo son iguales# dominantes o recesi"os) La posibilidad del homocigotismo es ma5or 5 m:s importante; desde un punto de "ista pr:ctico; cuando se trata del gen recesi"o; puesto que slo es e"idente su manifestacin como fenotipo; cuando est: en condicin homocigota; no cuando se es portador; con una sola copia del gen; heterocigoto <)))> Para el caso de los genes que producen una enfermedad gen8tica 5 son recesi"os; es m:s probable que el homocigotismo se origine de la unin de dos portadores <heterocigotos> del gen) $s decir; que a ma5or cercana familiar; ma5or el n!mero de genes compartidos 5 ma5or la probabilidad del homocigotismo)A ALos cat:logos de alteraciones por genes recesi"os no ligados al sexo; seCalan un n!mero conocido superior a *===) La frecuencia ma5or o menor de esas enfermedades depende de los genes en la poblacin; la que "ara con gran amplitudI +omo una consecuencia lgica de lo anterior; mientras m:s infrecuente el gen; ma5or la probabilidad de que los afectados por esas patologas sean el producto de uniones consanguneas)A - 0i bien no tengo conocimiento de regiones del pas o del mundo donde se presenten con frecuencia relaciones incestuosas entre padres e hijos; esto5 enterado de que en zonas de +olombia como 9o5ac:; +undinamarca; ,ntioquia 5 0antander; las relaciones consanguneas entre primos de primer 5 segundo grado son mu5 comunes) #... C"nce3t" $e) D"ct"! Ra*ae) E)e6a)$e7 Di!ect"! M8$ic" $e) Me$ica) 2enetic+ In+tit,te7 S.C.

- $xisten cuatro estudios que muestran que los hijos concebidos por padres consanguneos corren un riesgo ma5or de sufrir enfermedades gen8ticas; que aquellos concebidos por padres que no son miembros de una misma familia) $n estos estudios se demostr que el cuarenta 5 cuatro por ciento <BBJ> de los indi"iduos engendrados como consecuencia de una relacin incestuosa <de una muestra de %&= personas>; tenan una enfermedad producida por la Ahomozigosidad para un gen recesi"oA) $n los casos analizados las enfermedades gen8ticas que se encontraron con ma5or frecuencia fueron Amucopolisacaridosis; homocistinuria; fibrosis qustica; sordomudez 5 retraso mentalA) - $n relacin con estudios sociolgicos; cabe citar el de 0emano"a; que estudi *%' casos de hijos de relaciones incestuosas; *' de los cuales haban muerto 5 @= de los %'? sobre"i"ientes; eran se"eramente anormales A<0emano"a $), stud5 of children of incestuos matings) Kuman Keredit5 *%#%=?; %&D%>A) $n los $stados Unidos; ,dams 5 eel indicaron que aproximadamente *= casos de incesto eran reportados por aCo; en una poblacin de ? a & millones de habitantes A<,dams .0; eel E2) +hildren of 3ncest) Pediatrics B=#((; %&@D>A) Por su parte LuLiano"Micz estudi una poblacin de pacientes psiqui:tricos en 3rlanda; de los cuales *( de @(=; haban tenido relaciones incestuosas del tipo padre e hija 5 *& de D==; de otro tipo A<LuLianoMicz ) 3ncest) 9rit) E) Ps5chiat %*=#'=%; %&D*>A) $n 3nglaterra Eancar E) Eohonson; estudi '? casos de hijos de relaciones incestuosas; de los cuales %( tena retardo mental se"ero A<Eancar E) Eohnson 0E) 3ncest and .ental Kandicap) E) .ent Defic Res 'B# B?'-B&=; %&&=>A) .. , las socilogas L313, $+K$2$RRF , 1$L 5 23R13 3, 1U63$RR$4 D$ P3 $D,# a) G$s frecuente el incesto en +olombia entre parientes dentro de los grados seCalados por la le5H b) G$n qu8 clase de comunidades o regiones se presenta el fenmeno con ma5or frecuenciaH c) G0e han identificado los factores; de cualquier orden; incidentes en esa conductaH d) GNu8 clase de efectos genera el hecho dentro de la comunidad familiar donde se presentaH e) Ka5 conciencia; en general; dentro de las comunidades donde es frecuente el incesto; de que esa conducta es delicti"aH f) GNu8 consecuencia traera; en su opinin; la despenalizacin del incestoH g) Dentro del contexto seCalado en las preguntas anteriores; se puede exponer todo lo que juzguen pertinentes acerca del asunto) ..#. C"nce3t" $e )a S"ci()"9a Li9ia Ec0e'e!!/ An9e)

- $n +olombia se presentan con frecuencia casos de incesto; en especial entre padre e hija) Los casos entre hermanos 5 entre madre e hijo son mu5 pocos) +abe resaltar; adem:s; que el ma5or porcentaje de las relaciones sexuales no aceptadas socialmente; se dan entre el padrastro 5 la hijastra que a la luz del artculo *(& del +digo penal no son sancionadas) - +on base en estudios de campo; puede afirmarse que el incesto se presenta en ma5or proporcin en las :reas rurales donde est: m:s acentuado el patriarcalismo como 9o5ac:; 0antander; +undinamarca 5 ariCo; porque en el sistema patriarcal existe una idea arraigada de que el padre es el dueCo de los hijos) $n el caso de las grandes ciudades; la cifra de relaciones incestuosas es significati"a en aquellos barrios en los cuales la poblacin "i"e en condiciones de hacinamiento) - Los efectos en los miembros de la familia en la que se presenta un caso de incesto; son negati"os) $n especial; los familiares que descubren el hecho sufren de di"ersos trastornos emocionales) ,quellos que lo aceptan; lo hacen porque no tienen otra alternati"a de subsistencia lejos de ese n!cleo; o porque en su familia de origen 5a se haban presentado hechos similares) - La percepcin del incesto como conducta delicti"a no es frecuente; pues como la ma5ora de relaciones incestuosas permanecen en la clandestinidad; no es com!n que se sigan consecuencias penales) Por el contrario; la ma5ora de las personas s perciben este comportamiento como moral 5 socialmente prohibido) - o es con"eniente retirar del ordenamiento la norma que penaliza el incesto; pues se trata de una disposicin que trata de proteger a la familia frente a los efectos anarquizantes de las relaciones ertico-sexuales entre familiares) $s e"idente que el incesto produce consecuencias negati"as; no slo en el n!cleo familiar sino en las condiciones emocionales de sus miembros) Por lo tanto; al no existir actualmente otros medios que controlen esta conducta; no es deseable eliminar el !nico recurso para e"itarlo) .... C"nce3t" $e )a S"ci()"9a &i!9inia 2,ti8!!e: $e Pine$a - $l incesto en +olombia es frecuente; pero no existen estadsticas confiables al respecto; porque en la ma5ora de los casos no sale a la luz p!blica; debido al repudio social 5 a los conflictos que acarrea dentro de la familia) Los pocos casos de incesto que se conocen; por lo regular pro"ienen de personas de sectores populares que apelan a la justicia para encontrar una solucin) 0in embargo; la proporcin es mnima 5 en muchos casos el proceso no culmina; porque en segunda instancia la ma5ora de demandas se retiran por miedo al padre infractor) $ste hecho; adem:s; ha lle"ado a que los jueces no atiendan con rigor este tipo de demandas; 5 la conducta del incesto contin!e encubierta en la intimidad del hogar) - +on base en datos fragmentarios es posible afirmar que el incesto se presenta con ma5or fuerza en sectores urbanos asociados con sectores de miseria)

+omparati"amente; su incidencia es menos com!n en las clases media baja 5 media media; 5 mnima en las clases altas) $n relacin con las zonas del pas es frecuente el incesto en el campo bo5acense; en ,ntioquia en las regiones de Rionegro; ,bejorral; 0onsn; .arinilla; La +eja; ,bejorral; +armen de 2iboral; 0anta 9:rbara; +aucasia 5 Puerto 9erro; 5 en los 0antanderes; por su cultura fuertemente patriarcal) - La existencia del incesto se puede explicar por "arias circunstancias; en especial el desbordamiento del poder masculino en el patriarcalismo; la atraccin ertica que la hija pro"oca en el padre; la intrascendencia de la moral religiosa en la 8tica familiar; la subordinacin de un g8nero por otro; la incapacidad de la justicia 5 de la misma sociedad para sancionar el delito 5 el temor de las "ctimas de acusar al infractor) $n algunas zonas campesinas 5 en los estratos urbanos bajos; por ejemplo; el hombre cree que tiene un derecho adquirido o quiz: un pri"ilegio sobre la sexualidad de su hija) De acuerdo con esta lgica ella le pertenece 5 apo5ado en el poder patriarcal; la posee) $n los cinturones urbanos; por su parte; la precariedad de la "i"ienda 5 el "icio alcohlico del padre; fa"orecen 5 estimula el incesto) $llo no significa que no se encuentren relaciones incestuosas de la madre con el hijo; especialmente cuando ella act!a como cabeza de familia) - $n los casos de incesto el recurso legal es insuficiente; entre otras causas; porque no se denuncia al infractor; las exigencias legales son difciles de cumplir 5 muchos jueces no act!an con diligencia) 6ales circunstancias contribu5en a que en la ma5ora de los casos el delito quede impune) - $l incesto es una conducta que quiebra la estructura familiar; altera el "nculo de pareja 5 el sistema filial; contrapone el status 5 los roles de madre e hija 5 distorsiona el sistema de relaciones psico-afecti"as 5 sexuales entre los miembros de la familia) Por tanto; sera incon"eniente despenalizar el incesto; pues es el !nico mecanismo legal que existe contra la promiscuidad familiar) 1. ,l psicoanalista 1U06,2/ , 1$L 23LL$1,0 5 a la psicloga .,R1,R36, 03$RR, D$ E,R,.3LL/# a) G6iene consecuencias negati"as; desde el punto de "ista psicolgico; las relaciones incestuosas; para las personas que han tenido esa experienciaH b) GPueden diferenciarse esas consecuencias; seg!n ha5a sido o no consentida la relacinH c) GPueden asociarse esos efectos con las creencias religiosas o con la moral social o con el hecho de estar jurdicamente sancionada esa conductaH d) $n t8rminos generales; 5 desde su perspecti"a cientfica; Gpiensa usted que la despenalizacin del incesto producira efectos noci"os o pro"echososH e) Dentro del contexto seCalado en las preguntas anteriores; se puede exponer todo lo que juzguen pertinentes acerca del asunto)

1.#. C"nce3t" $e) P+ic"ana)i+ta 2,+ta'" An9e) &i))e9a+ - Desde el punto de "ista psicolgico; las relaciones incestuosas tienen consecuencias negati"as para las personas que han tenido tal experiencia; Apor los sentimientos de culpa conscientes e inconscientes que se siguen) $n la clnica psicolgica; se han encontrado en los casos de incesto; los siguientes complejos de culpa# depresiones 5 estado depresi"o crnico menos gra"eO estado de angustia; bien flotante o asociada con fobiasO neurosis de fracasoO b!squeda inconsciente de autocastigo en accidentes traum:ticos; quiebras econmicas o rupturas matrimoniales)A - Las consecuencias psicolgicas del incesto pueden diferenciarse; seg!n la relacin ha5a sido consentida o no) $n los casos no consentidos generalmente se presentan casos de Aneurosis traum:ticaA) 0in embargo; en ambos tipos de incesto; Alos participantes experimentan la accin perturbadora del super5o o conciencia moral)A - La despenalizacin 5 permisi"idad del incesto traera efectos noci"os para la salud emocional 5 mental de las personas) La prohibicin que existe actualmente; tiene una razn de ser; e"itar el aislamiento de la familia) A$n efecto; descartada la hiptesis de los daCos gen8ticos del incesto; o la de Ka"elocL $llis sobre la ausencia de atraccin sexual entre los miembros de una familia; o la de .alinoMsLi sobre el trastorno de la estructura interna de la familia; lo m:s admitido ho5 en da es la teora de +laude Le"i 0trauss; para quien la prohibicin del incesto es una precaucin; no contra el desorden interno de la familia; sino para e"itar que se asle de los dem:s n!cleos familiaresA) 1. .. C"nce3t" $e )a P+ic()"9a Ma!9a!ita Sie!!a $e Ja!a4i))". -Desde el punto de "ista psicolgico "arias consecuencias negati"as se siguen para las personas que mantienen relaciones incestuosas) $n efecto; innumerables trabajos muestran los efectos negati"os que se producen en los niCos cuando experimentan relaciones incestuosas) $l primero en hablar de este trauma psquico fue -reud Aquien lo equipar al trauma fsico 5 utiliz tres concepciones b:sicas# un choque "iolento; una efraccin 5 una consecuencia sobre el conjunto de la organizacinA) Por su parte; Ael modelo neuropsicosocial enfatiza en que el sistema se sobrecarga de informacin de tipo traum:tico; se altera la respuesta a la situacin 5 se responde con disociacin o insensibilidad al e"ento) $l proceso disociati"o impide el desarrollo de procesos de informacin necesarios para la intencionalidad; la responsabilidad personal 5 el sentido de control sobre los acontecimientos) +uando se pierde la relacin de confianza con una persona importante; como en estos casos; se produce una restriccin del sistema cogniti"o 5 por tanto una restriccin de los patrones de interaccin a!n en la intimidadA) +uando las relaciones incestuosas se presentan entre adultos; lo que se ha encontrado; a!n cuando existe consentimiento; son Asndromes depresi"os 5 dificultades en las relaciones de parejaA)

- $s e"idente que las consecuencias de las relaciones incestuosas difieren si 8stas han sido consentidas o no) 0in embargo; es pertinente aclarar; que en ocasiones el incesto AconsentidoA; puede encubrir relaciones de poder) -ADadas las consecuencias que pueden traer las relaciones incestuosas a la organizacin social 5 las posibles alteraciones gen8ticas secundarias a las relaciones endog:micasO al mismo tiempo que los inmensos daCos en las relaciones incestuosas con niCos o entre adultos donde no existe pre"io consentimiento; la despenalizacin del incesto debe hacerse slo en casos especiales ; como cuando las relaciones se dan entre adultos con plena conciencia 5 capacidad de autodeterminarse)A 4. , los antroplogos $06K$R 0, +K$4 5 1U3LL$R./ P,R,./ a) G0on frecuentes las relaciones sexuales dentro de los grados de parentesco consagrados en la norma transcrita; en algunas etnias en +olombiaH b) G0i en algunas se prohibe esa conducta qu8 consecuencias tiene la transgresinH c) GNu8 consecuencias se seguiran de la despenalizacin de esas relacionesH d) GDentro del contexto seCalado en las preguntas anteriores; puede exponer todo lo que juzgue pertinente acerca del asuntoH 4.#. C"nce3t" $e) ant!"3()"9" 2,i))e!4" P;!a4" R"c0a. - Un primer punto a tratar es la tesis de la uni"ersalidad del tab! del incesto 5 su papel en la fundamentacin de la cultura) $n primer; lugar debe seCalarse que Aindependientemente de las orientaciones tericas 5 metodolgicas 5 del :mbito histrico o etnogr:fico a que han dedicado su trabajo; los estudiosos de la cultura han coincidido en seCalar que la existencia de alguna forma de prohibicin de las relaciones sexuales dentro del grupo familiar; sobre todo del primario; representa una de las caractersticas m:s fuertes; conspicuas 5 extendidas de las sociedades humanas; aunque para algunos la prohibicin no sea uni"ersal <I>A $n efecto; si bien no puede afirmarse que existe un consenso entre los autores sobre la uni"ersalidad del tab! del incesto; si es posible seCalar que 8ste rige en la ma5ora de sociedades de las cuales se tiene noticia 5 que en aquellos casos excepcionales donde se registra la Atolerancia social de relaciones sexuales entre madres e hijos; padres e hijas o hermanos 5 hermanas; <I>;parece estar siempre asociada a pr:cticas rituales; a estados de desintegracin cultural o singularidades culturales en la identificacin de afines 5 consanguneos en el sistema de parentescoA) $stos hechos han contribuido a fortalecer la tesis de la uni"ersalidad del incesto hasta el punto de llegar Aa adquirir el car:cter de un supuesto en la construccin de la teora social 5 culturalA) ALa fuerza de la tesis de la uni"ersalidad es tal que para numerosos tericos ha representado una "erdadera marca de la existencia de cultura; comparable al empleo de instrumentos 5 al lenguaje articulado) L$23-

06R,U00; por ejemplo; encuentra en ella la frontera <o puente> que separa <o une> lo cultural 5 lo natural) ,s mismo; otros autores cl:sicos como P$06$R.,R+Q; -R,4$R; ./R1, ; DURQK$3.; Ahan establecido desde diferentes perspecti"as fuertes "nculos tericos entre la presencia del tab! del incesto 5 el origen de los fundamentos de la cultura)A Por otra parte; los ejemplos de incesto ritual 5 presencia en mitos de relaciones incestuosas; presentados por algunos estudiosos para rebatir la tesis de la uni"ersalidad del incesto; no debilitan sino m:s bien refuerzan la hiptesis de la "igencia transhistrica 5 transcultural de la prohibicin) Por ejemplo; tanto en los incas; como en los egipcios 5 los haMaianos se presentan relaciones incestuosas; pero referidas a los monarcas o soberanos) Por lo tanto; de acuerdo con estas prescripciones rituales Ala relacin con el objeto tab! puede ser un factor de poder I La di"inidad debe estar por encima; m:s all: de la cultura; m:s all: de los toscos 5 ordinarios seres que conforman la humanidad <I> .:s exactamente; la "iolacin impune del tab! termina por ele"ar al infractor por encima de la norma cultural "iolada 5 por asimilarlo a los seres para los cuales no existe tab!)A $s claro que la presencia de incesto en el mito; Asubra5a; pues; el "nculo que ha5 entre el tab!; la prescripcin; la clasificacin 5 la cultura 5 apuntan hacia la uni"ersalidad de ese mandato prohibiti"o)A ,s mismo; tesis como la de R/93 -/R en el sentido de que Ano existe horror uni"ersal hacia el incesto 5a que muchas sociedades no tienen se"eros castigos contra 8l; otras lo practican 5 en otras reina una "erdadera indiferencia hacia 8lA; lo que indican es que; en muchas culturas puede suceder que se tolere o ha5a indiferencia p!blica ante la transgresin del tab! del incesto; que es distinto a que no exista una prohibicin) $n otros t8rminos; Ala tolerancia de una transgresin no niega sino implica la existencia de la norma transgredida)A ,hora bien; el hecho de que en la ma5ora de las sociedades exista una prohibicin del incesto; no significa que su Aforma 5 funcinA sean iguales en todas las sociedades; pues ellas A"aran enormemente de una cultura a otra; en sociedades pequeCas 5 grandes; simples 5 complejasA) $s decir; 5 recogiendo la definicin circular planteada por 0umner; AincestoA es lo que considera AincestoA una particular cultura)A) A$l asunto de su uni"ersalidad estara en establecer si todas las culturas introducen alguna clase de estipulacin de este tipo 5 si las diferentes alternati"as adoptadas por ellas tienen alguna :rea de traslapo)A De acuerdo con esta definicin es posible sostener que el tab! del incesto es un concepto cultural m:s que un Afenmeno naturalA; 5a que est: definido por las relaciones de parentesco) $n efecto; si los sistemas de parentesco "aran de cultura en cultura 5 m:s all: del "nculo natural de la sangre se pueden crear artificiosamente; es e"idente que Ael tab! del incesto hace referencia a normas 5 nociones culturales 5 no a nexos biolgicos; aunque se fundamente en ellos 5 tienda con ellos a coincidir) A

Por ejemplo; Alas comunidades tucano-orientales que habitan en la regin del 2aup8s colombiano 5 el Uap8s brasileCo; se identifican tradicionalmente por la lengua) La lengua es una marca de pertenencia a un grupo exog:mico que prohibe la unin matrimonial entre un hombre 5 una mujer del mismo grupo lingSistico <I> La unin prohibida tiene el car:cter de una unin incestuosa entre hermanos; que son clasificados seg!n "nculos agn:ticos asociados a la lengua) Por estas razones; que al tiempo trazan los rasgos gen8ricos 5 subra5an la especificidad; es perfectamente explicable que se ligue la presencia del tab! del incesto con la existencia de la cultura)A Por otra parte; si bien la cultura es; adem:s de otras cosas; Aun sistema de reglas; de distinciones 5 de normas que entraCan tab!es 5 prohibicionesA; Alos tab!es existentes en una sociedad no deben identificarse con sus principios morales 5 legalesA; porque a pesar de que Alos cdigos implicados por lo tab!es conforman en conjunto una dimensin de la cultura que es condicin de la existencia de las normas legales 5 morales; la moral 5 la le5 constitu5en sistemas especficos que desarrollan institucionalmente algunos tab!es; aunque no necesariamente todos los que se expresan en un determinado conglomerado culturalA) o obstante; el tab! del incesto tienen tal fuerza que est: imbricado en el tejido cultural 5 en el aparato institucional legal 5 moral de muchas; si no de todas las sociedades <regulacin de la "iolencia 5 el poder; distincin de grupos de edad; proteccin de la infancia; socializacin; educacin; grados de intimidad; de libertad; nocin de autoridad; etc; 5 por supuesto sistema de parentesco 5 estructura familiar>) $n sntesis; Asi la prohibicin del incesto est: en el origen mtico o histrico de todas o de la enorme ma5ora de las culturas; esa prohibicin es una premisa cultural tan fundamental como la de Ano matar:sA o Ano de"orar:s a tus hijosA) Por tanto; Asi lo que se entiende por declarar inconstitucional una prohibicin legal es abrir un camino para la pr:ctica legal de lo que antes se prohiba; con la inconstitucionalidad de la prohibicin del incesto; pasara a ser legal en +olombia la transgresin de un mandato de la cultura que; con slo matices de excepcin; cabe considerar una de las manifestaciones uni"ersales de ella)A 4... C"nce3t" $e )a Ant!"3()"9a E+t0e! S;nc0e: B"te!" Para la antroploga $sther 0:nchez; el incesto es la infraccin del tab! que pesa sobre las relaciones sexuales entre dos miembros 5 por lo tanto; Acomo entidad Atab!A es adecuada para mostrar que su transgresin "a acompaCada de sentimientos de intenso horror; es social m:s que legal; 5a que no en todas las sociedades se sanciona legalmenteA) ,hora bien; aunque existen grandes diferencias entre sociedades sobre la funcin que debe cumplir el tab! del incesto 5 sobre las personas con las cuales es "edado mantener relaciones sexuales; en todas las sociedades es com!n su presencia) La uni"ersalidad de la prohibicin; por tanto; Aparece indicar que forma parte de un sistema mu5 complejo con profundas races biolgicasO un sistema que es a la "ez condicin de la e"olucin humanaA)

Porque es claro que el hombre adem:s de animal; es cultura; 5 se diferencia de los dem:s mamferos en su capacidad para dominar instintos particulares 5 para aceptar las normas de grupo al que pertenece) La asimilacin de los sentimientos de culpabilidad e inhibicin en las tempranas experiencias sexuales; es por tanto; Ael resultado de millones de aCo de e"olucin humana lo cual permite ser capaces de inhibir impulsos que fueron pensados por generaciones como requisitos de una forma social humana caracterstica de ser hombreA) -A$n los ?* pueblos indgenas de +olombia no existen relaciones permitidas con los parientes) $n todas estas sociedades existen lneas de pensamiento que normatizan la "ida de estos pueblos 5 que permiten al infractor sentirse transgresor)A &. AUDIENCIA PUBLICA La 0ala Plena de esta +orporacin; decidi celebrar una audiencia p!blica dentro del proceso de referencia; con el fin de conocer los criterios especializados de distintos profesionales sobre el tema a que alude la disposicin legal acusada; la cual se realiz el *% de julio del corriente aCo) Los argumentos que all se expusieron ser:n resumidos a continuacin# #. $l -iscal 1eneral de la acin; ,L-/ 0/ 1/.$4 .$ D$4; reiter los argumentos expuestos en el memorial que present a esta entidad; atendiendo la in"itacin hecha por el .agistrado 0ustanciador para participar en el proceso; que aparecen transcritos en el ac:pite correspondiente a las inter"enciones) .. .onseCor 9$R ,RD/ 0,9/1,L 23, ,; en representacin de la +onferencia $piscopal; inter"ino en la audiencia; para defender la exequibilidad del artculo *(& del +digo Penal) $n primer lugar; manifest que la tipificacin del delito de incesto hace parte de un conjunto de disposiciones; tanto ci"iles como penales; que protegen a la familia 5; en consecuencia; en "irtud de la unidad normati"a; la declaratoria de exequibilidad o inexequibilidad de la disposicin demandada; necesariamente deber: recaer sobre las dem:s) $n seguida seCal; que la competencia del legislador para determinar cu:les comportamientos merecen reproche penal; escapa al control de la +orte +onstitucional 5; por tanto; esta +orporacin en su an:lisis debe !nicamente considerar si Ason socialmente reprochables las relaciones entre parientes cercanosA 5 si la sancin penal es contraria a la libertad personal) o obstante; para .onseCor; estas dos circunstancias no se pueden demostrar; porque el incesto es un comportamiento que atenta contra la Amoralidad p!blicaA 5 el A"alor social de la familiaA; 5 la libertad personal no puede ser entendida como la posibilidad ilimitada de elegir; sino como un derecho que permite tan slo Apoder elegir aquello que correspondeA) 1. $l Doctor E,23$R 6/9/; Delegado de la Procuradura 1eneral de la acin; despu8s de hacer un pequeCo recuento histrico de la prohibicin del incesto; manifest su desacuerdo con la afirmacin del demandante; en el

sentido de que el $stado no puede inter"enir en ning!n caso en el fuero interno del indi"iduo) ,l respecto seCal; que en los $stados de derecho prima siempre el inter8s colecti"o sobre el inter8s indi"idual 5 por tanto; en ciertos casos; es posible establecer lmites a la libertad personal) Para ilustrar su afirmacin; pone como ejemplo la imposibilidad de que una mujer pretende casarse; pueda suscribir una Acl:usulaA mediante la cual permita al futuro esposo incumplir los deberes del matrimonio; pues en e"entos como 8ste; Ael derecho ci"il se impone sobre su derecho al libre desarrollo de la personalidadA) Para el Procurador delegado; en el e"ento estudiado por la +orte en este proceso; el libre desarrollo de la personalidad encuentra su lmite en la proteccin que el mismo constitu5ente le ha dado a la familia como institucin b:sica de la sociedad; 5 despenalizar las relaciones incestuosas Aen la Aco5untura actual sera incon"eniente; pues a!n la sola idea del incesto nos produce rubor 5 lo "emos como atentado a la familiaA) 4. $l Delegado del Defensor del Pueblo; Doctor ,L2,R/ L$,L /9, D/; consider que el actor; de acuerdo con los argumentos expuestos en la demanda; est: equi"ocado; pues ol"ida que las relaciones de la familia no son AunilateralesA sino AbilateralesA 5 por tanto; pueden ser reguladas por el derecho) $n el caso de la prohibicin del incesto; seCal entonces; que la inter"encin del $stado se justifica para proteger la institucin de la familia exog:mica; reconocida constitucionalmente como n!cleo esencial de la sociedad) <. $l filsofo 1U3LL$R./ K/F/0 2,0NU$4; analiz diferentes argumentos desde el punto de "ista 8tico para estudiar la prohibicin del incesto) ,l respecto seCal; que los argumentos Acontra naturaA 5a no son adecuados 5 es pertinente en cambio mirar aquellas razones Acontra moresA) , continuacin; cit "arios argumentos expuesto por Ronad DMorLin en su escrito A+omunidad LiberalA; a propsito de un debate frente al caso de sodoma presentado en $stados Unidos; conocido como 9oMers "s) KardMicL) 0eg!n este autor; es posible encontrar diferentes argumentos a saber# a> ,rgumento de ma5oras# La comunidad puede usar la le5 para defender la decencia) Una ma5ora tiene el derecho de plasmar la "ida moral de la comunidad; incluso mediante instrumentos legislati"os 5 jurdicos) b> ,rgumento paternalista# $n una comunidad poltica genuina cada ciudadano es responsable del bienestar de sus cong8neres 5; por tanto; debe utilizar el poder poltico para reformar a quienes con sus pr:cticas defectuosas pueden arruinar sus "idas) c> ,rgumento desde el inter8s indi"idual# no se debe aceptar el ostracismo indi"idual porque las personas necesitan de la comunidad) $l indi"idualismo liberal "a reduciendo a la comunidad a los mnimos de su funcionamiento 5 debilita as sus "nculos con el comportamiento de las personas en la sociedad ci"il)

d> ,rgumento integracionista# ALa tolerancia liberal depende de una distincin ilegtima entre las "idas de los indi"iduos de la comunidad 5 la "ida de la comunidad como un todo) Desde esta perspecti"a; el "alor bondad de la "ida de cualquier ciudadano es tan solo un reflejo 5 funcin del "alor de la "ida de la comunidad dentro de la cual "i"eA) $l profesor Ko5os tom partido por 8sta !ltima tesis; pero seCal que los argumentos para aceptar o desec#ar la penalizacin de la conducta del incesto deben ser suministrados por las ciencias sociales. @) La sociloga L313, $+K$2$RRF , 1$L 5 la antroploga $06K$R 0, +K$4 9/6$R/; reiteraron lo expuesto en su escrito de inter"encin que se encuentra resumido en el ac:pite 32) de esta pro"idencia) D) -inalmente; la sociloga ,R1$L3, L/ D/7/ 2$L$4; en nombre del -ondo de Poblacin de las aciones Unidas; consider que en el estudio del artculo *(& del +digo Penal; la +orte debe diferenciar entre el incesto contra menores de edad 5 el incesto consentido entre ma5ores) 0obre el primero; seCal que la sancin penal est: justificada; porque los menores Ano tienen la capacidad plena para autodeterminarse 5 obrar con responsabilidad frente a las consecuencias del trato incestuosoA) ,l respecto manifest; que una de las caractersticas principales de las relaciones incestuosas entre adultos 5 menores es el ejercicio arbitario del poder Aque lesiona gra"emente el desarrollo psico-afecti"o; la salud mental 5 la salud sexual 5 reproducti"a de los niCos o adolescentesA) $n efecto; Alos niCos; niCas; adolescentes incestuados <sic> <"iolentados sexualmente> no se desarrollan como seres autnomos; libres; capaces de tomar decisiones por si mismos; su psiquismo est: formado en la relacin incestuosa para satisfacer las necesidades de los adultos 5 en ese sentido son instrumentalizados o usados como objetos sexuales; caso en el cual son despojados de su libertad 5 dignidad) $l trato sexual con menores de edad es; por tanto; una aut8ntica "ulneracin de los derechos humanos; sexuales 5 reproducti"os 5 un delito sexual)A Por el contrario; en relacin con el segundo punto# las relaciones incestuosas con adultos que consienten; la sociloga manifest su desacuerdo con la sancin penal) ,l respecto seCal Aque la penalizacin del incesto con consentimiento cuando se trate de personas ma5ores de %? aCos aptas; sin que en su decisin inter"enga alg!n tipo de "iolencia fsica; psquica o moralsimblica <influencia indebida; temor; coaccin; constriccin; amenaza>; puede lesionar la libertad sexual 5 reproducti"a; 5 por tanto los derechos humanos; sexuales 5 reproducti"os 5 el libre desarrollo de la personalidadA) $n su opinin; ALa despenalizacin del incesto; con consentimiento entre ma5ores; se dirigira a sal"aguardar la libertad de eleccin de pareja sexual 5 a garantizar el goce de los derechos sexuales 5 reproducti"osA) , continuacin expres que; no obstante lo anterior; los adultos que libremente mantienen relaciones incestuosas deben recibir tratamiento

sicolgico; pues no slo enfrentan un tab! cultural mu5 fuerte; sino que es posible que lleguen a sufrir sntomas de discapacidad sico-social para establecer relaciones ertico sexuales por fuera del grupo familiar) &III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE #. La c"43etencia ,l tenor de lo dispuesto en el artculo *B%-( del $statuto 0upremo; esta +orporacin es tribunal competente para resol"er la presente demanda) .. E) a+,nt" =,e $e-e e>a4ina!+e G$s "iolatoria de normas superiores la penalizacin del incestoH 1. EL TIPO PENAL. $l artculo *(& del +digo Penal +olombiano tipifica el delito en lo siguientes t8rminos# A5-! +46. l que realice acceso carnal u otro acto ertico sexual con un descendiente o ascendiente, adoptante o adoptivo, o con un #ermano o #ermana, incurrir en prisin de seis /70 a cuatro /8 0 a.os." 4. E) -ien 6,!?$ic" 3!"te9i$". La norma transcrita est: inserta en el captulo primero del 6tulo 3R del +digo; que trata de los D$L36/0 +/ 6R, L, -,.3L3,) La primera cuestin que surge es 8sta# G.erece proteccin la institucin familiar a la luz de la +onstitucin colombiana de %&&%H 2eamos) $l artculo ( 0uperior; que hace parte del 6tulo 3 <ADe los principios fundamentalesA>; establece# " l stado reconoce, sin discriminacin alguna, la primaca de los derec#os inalienables de la persona & ampara a la familia como institucin bsica de la sociedad") <subra5as de la +orte>) $l %( ibdem; al consagrar el derecho fundamental a la inimidad; dispone# "4odas las personas tienen derec#o a su intimidad personal & familiar & a su buen nombre, & el stado debe respetarlos & #acerlos respetar...." F el B* <ADe los derechos sociales; econmicos 5 culturalesA>; reitera# "La familia es el n"cleo fundamental de la sociedad. +e constitu&e por vnculos naturales o )urdicos, por la decisin libre de un #ombre o una mu)er de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.

l stado & la sociedad garantizan la proteccin integral de la familia. La le& podr determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable. La #onra, la dignidad & la intimidad de la familia son inviolables. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derec#os & deberes de la pare)a & en el respeto recproco entre todos sus integrantes. !ualquier forma de violencia en la familia se considera destructiva de su armona & unidad, & ser sancionada conforme a la le&...." <subra5as de la +orte>) +on absoluta claridad se colige de las normas transcritas que la familia es una institucin b:sica en nuestro sistema 5 que el +onstitu5ente; en armona con el lugar pri"ilegiado que le ha conferido; exige de todo el ordenamiento normati"o; instrumentos que aseguren su proteccin) $l cdigo penal; anterior a la +arta "igente; resulta entonces concordante con ella al tipificar el delito cuestionado; por las razones que en seguida se expondr:n# <. C"n+i$e!aci"ne+ 9ene!a)e+ +"-!e e) ince+t". $l incesto; entendido como la prohibicin de relaciones sexuales entre parientes <endog:micas> ha sido objeto de in"estigacin de las ciencias sociales; particularmente de la antropologa 5 el psicoan:lisis; 5 a!n de algunas ciencias naturales como la biologa) La contro"ersia cientfica acerca del car:cter natural o cultural de ese fenmeno; es asunto que no compete dilucidar a la +orte; pues su funcin es bien distinta) Le importa s retomar algunas conclusiones de esas disciplinas en la medida en que ellas a5udan a esclarecer la cuestin jurdica planteada; a saber# Gconstitu5e la penalizacin de esa conducta; en los t8rminos del cdigo penal colombiano; un lmite injustificado al libre desarrollo de la personalidad; consignado como un derecho fundamental en el artculo %@ de nuestra +artaH .:s all: de toda disputa cientfica; la proscripcin de las relaciones sexuales endog:micas aparece como una constante social desde tiempos remotos; en las m:s di"ersas culturas) $n Totem y tab; -reud lo considera el crimen primigenio por excelencia; asociado al parricidio; e ilustra su tesis con ejemplos contempor:neos extrados de obser"aciones empricas de comunidades australianas bastante primiti"as; de las que pudiera afirmarse que reducen su AmoralidadA a esa prohibicin) Desecha la utilidad gen8tica como razn <GinconscienteH> justificati"a de la prohibicin; pues no exclu5e a quienes se encuentran en imposibilidad de engendrar) 0us reflexiones en torno al fenmeno se articulan perfectamente con sus hiptesis sobre el complejo de $dipo 5 el sentimiento ambi"alente de deseo 5 horror conjugados ante el

objeto Atab!A <que no puede tocarse; seg!n el "ocablo polinesio de donde deri"a la palabra uni"ersalmente usada>) +laude Le"i-0trauss; enjuicia la prohibicin del incesto como la primera accin organizadora de cualquier comunidad 5 le atribu5e efectos deseables tanto internos <de orden> como externos <de apertura hacia otras comunidades>; concurrentes a una misma finalidad# la super"i"encia por la cohesin 5 la alteridad) $s quiz:s; para el antroplogo estructuralista; el puente entre naturaleza 5 cultura) Pensado el tab! como presupuesto de la cultura; contiene; en embrin; la prohibicin normati"a que; a posteriori; buscar: su justificacin racional) 6ambi8n los trabajos in"estigati"os de .alinoMsLi 5 de .argaretti .ead; hecha la sal"edad sobre las diferencias de enfoque 5 los factores que a uno 5 otro les interesa destacar; permiten concluir que mediante la prohibicin del incesto; las diferentes comunidades obser"adas persiguen crear condiciones propicias para la con"i"encia de sus miembros; independientemente de la raz que a la institucin se le atribu5a) @. La+ c"nc),+i"ne+ $e a)9,na+ $i+ci3)ina+ e43?!ica+ / e) ince+t" en C")"4-ia. La +orte solicit su concepto sobre las consecuencias del incesto; a sobresalientes in"estigadores colombianos de diferentes disciplinas cientficas que tienen que "er con el fenmeno) 0u acuerdo fue un:nime; en el sentido de seCalar que las relaciones incestuosas <en los t8rminos establecidos por el +digo Penal> son indeseables desde el punto de "ista de la estabilidad; la cohesin 5 la armona de la institucin familiar) $s oportuno traer de nue"o; algunas de esas conclusiones) a) Las socilogas que inter"inieron, reconocidas autoridades en el tema de la historia; estructura 5 e"olucin de la familia colombiana; en sendos documentos en"iados a la +orporacin afirman sin la m:s mnima "acilacin que las relaciones incestuosas son definiti"amente noci"as para la institucin familiar) La sociloga Ligia c#everr& 1ngel; por ejemplo; puso de presente cmo las relaciones incestuosas m:s frecuentes; se presentan como formas arbitrarias de poder en aquellos lugares donde existe una idea arraigada de que el padre es el dueCo de los hijos 5 puede hacer con ellos lo que a bien tenga) Las consecuencias negati"as de los comportamientos incestuosos; la lle"an a concluir que no es pertinente eliminar el !nico mecanismo con el que se cuenta para e"itarlo) Por su parte; la sociloga 9irginia :utirrez de Pineda; comparte esta opinin; porque el Aincesto comporta la quiebra de la estructura familiar; que se fundamenta en la exogamia bilateral 5 en el principio de solidaridad altruista; altera el "nculo de pareja 5 el sistema filial; contrapone el status 5 los roles de padres e hijos 5 distorsiona el sistema de relaciones psico-afecti"o 5 sexual entre los miembros de la familiaA) b) $l antroplogo :uillermo Pramo ;oc#a; muestra cmo la prohibicin del incesto est: en el origen mtico o histrico de la enorme ma5ora de sociedades 5 es Auna premisa cultural tan fuerte como la de Ano matar:sA o Ano

de"orar:s a tus hijosA) De acuerdo con su concepto; si bien la prohibicin de las relaciones incestuosas est: definida en t8rminos del parentesco; que "ara seg!n el tipo de sociedad; generalmente persigue regular las formas de "iolencia 5 de poder en un conglomerado; as como la de garantizar la socializacin; la educacin; la intimidad 5 la libertad de sus miembros) +onclu5e; entonces; que si la +orte declarara inexequible la prohibicin del incesto; Apasara a ser legal en +olombia la transgresin de un mandato de la cultura que; con slo matices de excepcin; cabe considerar una de las manifestaciones uni"ersales de ellaA) La antroploga st#er +nc#ez <otero; afirma tambi8n que la prohibicin del incesto es una constante social; que funciona a modo de supuesto de la cultura; 5 aporta desde su especialidad un ejemplo significati"o# A$n ninguno de los ?* pueblos indgenas de +olombia; se permiten las relaciones sexuales entre parientes)A c) $l psicoanalista :ustavo 1ngel 9illegas 5 la psicloga =argarita +ierra de ,aramillo; anotan cmo las personas in"olucradas en conductas incestuosas sufren de complejos de culpa; que se manifiestan en Adepresiones; estado de angustia; fobias; neurosis de fracaso; b!squeda inconsciente de autocastigo; etcA) +uando en ellas concurren menores de edad; sus conclusiones son a!n m:s alarmantes; pues los niCos Apierden la posibilidad de desarrollar procesos de informacin necesarios para la intencionalidad; la responsabilidad personal 5 el sentido de control sobre los acontecimientosA) d> Por su parte; los argumentos de las ciencias naturales; 5 en especial de la gen8tica; si bien no son el fundamento de la penalizacin del incesto en +olombia; coad5u"an a su prohibicin) $n efecto; tanto el >r. milio ?unis 4urba&; como el >r. ;afael le)alde; m8dicos genetistas; ponen de presente cmo los hijos engendrados por padres consanguneos corren un riesgo ma5or de sufrir enfermedades gen8ticas como Amucopolisacaridosis; homocistinuria; fibrosis qustica; sordomudez 5 retraso mentalA) o se trata simplemente de casos aislados; pues tal como lo afirma el Dr) $lejalde; estas enfermedades afectan a por lo menos el BBJ de los indi"iduos engendrados como consecuencia de una relacin incestuosa) e> -inalmente; es pertinente anotar cmo la 8tica "e corroborada su punto de "ista con los conceptos anteriores) La religiosa; por ejemplo; no acepta bajo ninguna circunstancia las relaciones sexuales entre parientes; porque "e en ellas un atentado contra la familia nuclear 5 contra los principios morales que defiende) La 8tica secular; por su parte; como lo obser"a el profesor :uillermo @o&os 9squez; toma en cuenta los resultados de las ciencias sociales; que tal como se ha "isto; aportan elementos importantes para fundamentar la prohibicin de las relaciones sexuales entre parientes) ,l respecto es ilustrati"o el siguiente aparte de su inter"encin# " l argumento basado en la sanidad de la familia no es slo moral, es tico en el sentido amplio del "et#os" de una sociedad, el cual no se caracteriza slo desde la reflexin filosfica, sino desde las dems ciencias sociales & desde algunos aspectos de las ciencias naturales /biologa0. /20 n el caso

que nos ocupa, la filosofa debe reconocer los argumentos antropolgicos, culturales, psicolgicos, )urdicos que aconse)an o desaconse)an determinados comportamientos #umanos." ,hora bien; con base en los argumentos expuestos; encuentra la +orte que cualquiera que sea el sentido de la prohibicin del incesto; tab! inherente a la cultura o desestmulo consciente de relaciones que resultan indeseables; es claro que a la luz de la m:s rigurosa racionalidad normati"a; en la perspecti"a de la +onstitucin colombiana; la penalizacin de esas relaciones aparece legtima 5 necesaria; siempre que sean atentatorias del bien jurdico que el legislador ha querido proteger) $n otros t8rminos; si la familia es un bien digno de proteccin para el +onstitu5ente; 5 todas las disciplinas cientficas que se ocupan de ella han establecido que el incesto atenta contra ese bien; es ineludible concluir que el desestmulo de las relaciones sexuales entre parientes; mediante la penalizacin de esa conducta; resulta razonable 5 proporcionado en aras de la preser"acin de la familia) F es que no se trata de un daCo abstracto o potencial; como el que se asocia a los llamados delitos de peligro) 0e trata de un daCo actual; especfico; identificable mediante criterios tan confiables como los que se usan en las ciencias empricas# es la p8rdida de roles; la desestabilizacin de las relaciones entre las personas que conforman el n!cleo familiar; es el sentimiento de culpa o la angustia subsecuente a la prohibicin con todo el peso tradicional que la acompaCa; seg!n se desprende de los estudios especializados allegados al proceso) A. La 3!"tecci(n $e )a *a4i)ia / )a +")i$a!i$a$ c"4" )?4ite+ a) )i-!e $e+a!!"))" $e )a 3e!+"na)i$a$. Lo que hasta aqu se ha dicho; muestra la necesidad de una norma como la demandada para proteger a la familia; 5 su soporte en fundamentos racionales) 0in embargo; ello no dispensa a la +orte de confrontarla con otras disposiciones de la +onstitucin "igente; particularmente con aquella que reconoce el derecho al libre desarrollo de la personalidad; pues a juicio del actor la relacin sexual que un indi"iduo mantiene con un pariente cercano es una accin pri"ada; fruto de su decisin indi"idual; que debe ser inmune a cualquier actuacin de las autoridades p!blicas) +abe recordar el tenor literal del artculo %@ de la +arta# "4odas las personas tienen derec#o al libre desarrollo de su personalidad sin ms limitaciones que las que imponen los derec#os de los dems & el orden )urdico") +omo tantas "eces lo ha expresado esta +orporacin; de dicha norma se desprende el reconocimiento de la persona como autnoma; con capacidad plena para elegir dentro de todo un uni"erso amplio de opciones de "ida; cu:l es la m:s adecuada para darle sentido a su existencia)% o obstante 5 en armona con el texto +onstitucional; este :mbito de libertad que se confiere al sujeto no es
1 Vanse, por ejemplo las sentencias T- 542 de 1992, C-004 de 1993, C-221 de 1994, T-007 de 1998.

absoluto 5; por tanto; es posible que el legislador pueda imponer lmites; en aras de garantizar la con"i"encia pacfica que debe reinar entre sus asociados) La jurisprudencia de este 6ribunal; ha seCalado con atino; que los lmites al libre desarrollo e la personalidad; Ano slo deben tener sustento constitucional; sino que; adem:s; no pueden llegar a anular la posibilidad que tienen las personas de construir autnomamente su modelo de realizacin personal)A* Por tanto; cualquier decisin que afecte la esfera ntima del indi"iduo; aqu8lla que slo a 8l interesa; debe ser excluida de cualquier tipo de inter"encin arbitraria) $n el e"ento analizado; sin embargo; obser"a la +orte que los lmites de la esfera ntima dentro de la familia resultan m:s l:biles pues el comportamiento o la actitud de cualquiera de los miembros que implique a otro; incide fatalmente en el n!cleo fundamental de la sociedad; en "irtud de la solidaridad que en ella pre"alece) 2eamos# La solidaridad de las personas; a la que hace referencia el artculo %T de la +onstitucin como uno de los fundamentos del $stado colombiano 5 la solidaridad social que; en el artculo &( aparece como un principio rector de la conducta de los asociados; es un "alor que se constru5e sobre un hecho) La razn es clara# tal como lo han establecido cientficos sociales <")gr DurLheim>; en principio; la solidaridad consiste en el hecho simple 5 "erificable de que cuando se convive lo que afecta a uno solo de los miembros de la comunidad; afecta a los otros <m:s a los iguales en el caso de las sociedades incipientes; 5 a los semejantes en el caso de las m:s desarrolladas 5 complejas>) Pues bien# sobre ese factum; e"idente e innegable; ha erigido el +onstitu5ente colombiano un principio rector de la conducta que puede enunciarse as# si del comportamiento que t! obser"es se siguen consecuencias para los dem:s; tu comportamiento debe ser de tal suerte que los efectos altruistas <positi"os> se incrementen 5 los egostas <negati"os> se e"iten) F es de e"idencia meridiana que si la solidaridad tiene "igencia en cualquier comunidad; en la m:s nuclear <donde los miembros con"i"en en la ma5or proximidad fsica pensable>; el fenmeno se da en ella con ma5or intensidad 5 el principio dentico que de 8l se infiere; debe ser para sus miembros m:s "inculante) De all que los comportamientos desestabilizadores de la institucin familiar resultan atentatorios no slo de ella <bien indiscutible para el +onstitu5ente>; sino de otro principio axial de la +arta# la solidaridad) La restriccin del libre desarrollo de la personalidad dentro de la familia; resulta entonces no slo debida sino necesaria; en "ista de su preser"acin) La pena; como mecanismo disuasi"o; que en un $stado democr:tico debe reser"arse para comportamientos efectivamente daCinos para Ael otroA resulta entonces un medio razonable; proporcional 5 adecuado al fin; m:xime si se
2 Vanse, por ejemplo las sentencias C- 221 de 1994 y C-309 de 1997.

considera que la que el legislador colombiano ha establecido es benigna; pues fluct!a entre seis meses 5 cuatro aCos de prisin) 2ale anotar que; tal como lo expresaron algunas de las cientficas sociales consultadas por la +orte; existe una relacin intrafamiliar frecuente 5 desestabilizadora en +olombia entre padrastros e hijastros; no pre"ista en la norma sujeta a examen; 5 que debera ser incluida por el legislador en una determinacin m:s completa de los sujetos del incesto) ,hora bien; lo que la +orte ha sostenido hasta aqu no puede significar que la persona; con todos sus atributos; en especial su autonoma; tenga que disol"erse en la familia) 0ignifica simplemente; que el ejercicio del libre desarrollo de la personalidad no puede atentar contra los derechos de sus dem:s miembros; ni poner en peligro la preser"acin de una institucin que el mismo constitu5ente ha erigido como esencial para la sociedad) 8. E) ti3" 3ena) $e ince+t" / )"+ $e)it"+ c"nt!a )a )i-e!ta$ / e) 3,$"! +e>,a)e+ Una "ez reconocido el fundamento constitucional de la prohibicin legal de las conductas incestuosas; es pertinente aclarar que el incesto a la luz del +digo Penal; puede cometerse como delito !nico o en concurrencia con otros hechos punibles; en especial con aquellos delitos contra la libertad 5 el pudor sexuales) $n efecto; las relaciones sexuales entre parientes cercanos pueden manifestarse de dos formas# con consentimiento o con "iolencia o abuso) $n las primeras; no ha5 duda de que la disposicin aplicable es el artculo *(& del +digo Penal -pues aquellos delitos contemplados en el 6tulo R3; presuponen; necesariamente; la existencia de una relacin de poder o "iolencia-) $s el caso; por ejemplo; de dos hermanos adultos que con"i"en en el seno familiar 5 que autnomamente; sin ning!n tipo de presin; deciden mantener contactos sexuales) +omo su comportamiento afecta la armona 5 estabilidad del n!cleo familiar; slo pueden ser sancionados con prisin de seis meses a cuatro aCos; como lo establece el tipo penal de incesto) +osa distinta sucede; cuando el acceso carnal o los actos sexuales entre parientes se realizan# %> con "iolenciaO *> con engaCo cuando la persona es ma5or de catorce aCos o ma5or de dieciochoO '> cuando la persona es menor de catorce aCos oO B> con persona en incapacidad de resistir) $n todos estos e"entos; la conducta incestuosa no slo atenta contra la familia; sino que se constitu5e en uno de los delitos m:s gra"es contra la dignidad del ser humano; por desconocer uno de los bienes m:s "aliosos para su desarrollo integral# su libertad 5 pudor sexuales) La existencia de dos bienes jurdicos transgredidos hace suponer; entonces; que el reproche penal debe ser a!n ma5or) $n este orden de ideas; si bien a esta +orte no le compete terciar en la disputa -que surge a partir de la hermen8utica de las normas legales- acerca de si el

incesto puede concurrir con los delitos sexuales o si el hecho del parentesco constitu5e una causal de agra"acin-; lo que queda claro para esta +orporacin; es que las diferentes formas en las que las relaciones incestuosas pueden afectar la institucin familiar; justifican plenamente; la tipificacin del incesto como delito autnomo) 9. An"taci(n Nuien figura como primer ponente de esta pro"idencia juzga suficientes las razones hasta aqu expuestas para fundar la constitucionalidad del artculo *(& del +digo penal) o obstante; el coponente; propuso que se completara la parte moti"a con una referencia para 8l ineludible; a la moral p!blica como lmite al libre desarrollo de la personalidad) +omo su propuesta obtu"o la ma5ora de "otos <(-B> se inserta; finalmente; su argumentacin) 0obre este punto; el primer ponente har: la correspondiente aclaracin de "oto)

#0. Re)e'ancia c"n+tit,ci"na) $e )"+ c!ite!i"+ $e 4"!a)i$a$ 3B-)ica =,e +,-/acen a ,na n"!4a )e9a) Ca3a!te $e )a +entencia e+c!ita 3"! e) Ma9i+t!a$" E$,a!$" Ci*,ente+ M,D":E %) $n principio; una norma que restringe el libre desarrollo de la personalidad slo es legtima si es !til 5 necesaria para proteger un bien constitucional de la misma entidad que aqu8l que se limita) ,dicionalmente; la restriccin debe ser estrictamente proporcionada respecto de la finalidad perseguida) 0iguiendo esta regla; la jurisprudencia de esta +orporacin ha admitido la limitacin de la libertad; con el fin de proteger; entre otras cosas; derechos constitucionales de terceras personas e; incluso; en casos de imposicin de medidas de proteccin; la propia autonoma del sujeto cu5a libertad se limita)' , este respecto; no sobra indicar que el derecho al libre desarrollo de la personalidad comprende la facultad del sujeto para organizar autnomamente su existencia conforme a un plan de "ida propio) 0in embargo; el :mbito del indicado derecho slo se extiende a los asuntos que; por su naturaleza; tengan car:cter personal 5 no comprometan los derechos de los dem:s 5 el orden jurdico) $l artculo %@ de la +)P); por lo expuesto; consagra la libertad general de accin; la cual no est: acompaCada de un criterio sustancial - di"erso del mencionado - que permita delimitar su :mbito antes de la inter"encin del legislador; el cual no obstante slo puede promulgar regulaciones que lo afecten cuando ellas sean proporcionales 5 razonables 5; adem:s; persigan objeti"os e intereses dignos de proteccin constitucional)

3 Sobre el concepto de medidas de proteccin de la autonoma de las personas,

vase la sentencia C-309/97 (MP. Alejandro Martnez Caballero).

$n consecuencia; por las razones que han sido expuestas en la primera parte de esta decisin; debe afirmarse que la prohibicin del incesto es una restriccin legtima del derecho al libre desarrollo de la personalidad) $n efecto; los datos cientficos aportados al proceso permiten sostener que la norma legal que penaliza el incesto persigue la proteccin de bienes constitucionalmente tutelados como la familia - 5 cada uno de sus miembros -; e instituciones sociales - como los sistemas de parentesco - de innegable importancia) *) 0in embargo; la +orte no se ha referido; hasta ahora; a los alegatos de la ma5ora de las personas que inter"inieron en el presente proceso; seg!n los cuales existe una estrecha relacin entre la prohibicin legal del incesto 5 principios morales fuertemente arraigados en la sociedad) +iertamente; resulta e"idente que la tipificacin del incesto como delito por parte del legislador; hace que; en esta materia; el derecho positi"o 5 la moral p!blica; conser"ando sus diferencias; coincidan en prohibir un determinado comportamiento sexual) $n consecuencia; resta preguntarse si; en casos como el presente - en los que existe una estrecha e indudable relacin entre la norma demandada 5 un principio moral fuertemente compartido en la sociedad -; resulta procedente; 5 en qu8 grado; que el juez constitucional reconozca la existencia del mencionado principio) $n otras palabras; si el argumento moral es tambi8n pertinente para adoptar decisiones constitucionales en uno u otro sentido) ') La le5 suele reflejar los principios morales compartidos por las ma5oras representadas en el rgano legislati"o) Por ello; se afirma que el derecho es moral positi"izada) Pero; si los principios morales imperantes en un determinado momento histrico constitu5eran un argumento suficiente para justificar cualquier restriccin de la libertad; todas las normas jurdicas que reflejaran los "alores ma5oritarios resultaran constitucionales) De aceptarse esta premisa; la +onstitucin Poltica abdicara de su funcin protectora de los derechos de las minoras; la tolerancia 5 el pluralismo 5; de otra parte; el control material del derecho legislado; carecera de sentido) 0in embargo; la afirmacin anterior no implica que el legislador no se encuentre autorizado para plasmar en una disposicin legal un determinado principio moral; ni que la moral p"blica - en el sentido que m:s adelante se precisa - carezca de capacidad para justificar; en algunos e"entos; ciertas restricciones a la libertad) Por !ltimo; la anterior afirmacin tampoco apo5a la tesis en "irtud de la cual el argumento moral resulta absolutamente irrele"ante para los efectos del control constitucional) B) ,l admitir que el derecho es moral positi"izada; se est: reconociendo que el legislador puede limitar e incluso sancionar comportamientos que la moral p!blica considera daCinos; de suerte que la reaccin no institucionalizada sea reforzada o sustituida por la sancin institucionalizada que aplica el $stado; con lo cual se asegura certeza en la proteccin del bien 5 en la efecti"a actuacin contra su menoscabo) 0in embargo; el hecho de que la norma restricti"a se sustente en un principio moral no la hace; en s misma;

constitucional) $n otras palabras; no cabe duda de que el derecho 5; en particular; el derecho penal; tienen con la moral p!blica profundas conexiones; lo cual no quiere decir que su e"entual con"ergencia los haga inmunes al control de constitucionalidad) $l Derecho como instrumento de control social no descarta otros sistemas normati"os de orientacin de la conducta humana) Particularmente; en relacin con la moral p!blica; puede tener una relacin en cu5a "irtud secunde algunos de sus propsitos) $l proceso legislati"o - esfera p!blica por excelencia - constitu5e una instancia permanente de "aloracin 8tico-social de las m:s "ariadas conductas de la colecti"idad 5; por consiguiente; al mismo acceden todas las creencias 5 discursos donde lo moral 5 lo poltico se entrelazan; como por lo dem:s corresponde a una sociedad que no es homog8nea sino plural 5 pluralista) La le5 es un medio al ser"icio de la razn p!blica que sir"e desde esta perspecti"a al propsito de articular normati"amente consensos mnimos en una sociedad integrada por ciudadanos autnomos; libres e iguales; llamados por ello a configurar participati"amente el orden poltico) De ah que la le5; como una de las m:s "aliosas sntesis de la deliberacin 5 conformacin discursi"a de la opinin p!blica; busque encarnar en sus disposiciones una determinada "isin de lo que se considera; en un momento dado; como justo para el indi"iduo 5 la comunidad - 5a sea a partir de un ideal 8tico o poltico o desde una pr:ctica moral comunitaria -; lo cual; desde luego; como simple aspiracin normati"a; se somete tanto al escrutinio de la moralidad crtica indi"idual 5 social; como al examen de conformidad constitucional) () ,hora bien; la cuestin central que se debate reside en determinar si el juez constitucional debe permanecer absolutamente marginado de las razones morales que explican o justifican la existencia de determinadas normas legales) , juicio de la +orte; la adecuacin del orden jurdico a los mandatos constitucionales no es "erdaderamente posible sin atender a las condiciones sociales - dentro de las que ocupa un lugar destacado la moral positi"a - en las que pretende operar el ordenamiento) 0uponer que no existe ninguna relacin jurdicamente rele"ante entre las con"icciones morales imperantes en la comunidad 5 las disposiciones jurdicas - legales o constitucionales - es incurrir en la falacia terica que origin una de las m:s agudas crisis del modelo liberal cl:sico 5 que desemboc en el nue"o concepto del constitucionalismo social) Eustamente; como respuesta a dicha crisis; nadie en la actualidad exige al juez constitucional que act!e bajo el supuesto del indi"idualismo abstracto 5 que aparte de su reflexin toda referencia al sistema cultural; social; econmico o moral que impera en la comunidad a la cual se dirige) $n este sentido; puede afirmarse que el reconocimiento de los principios de moral p!blica "igentes en la sociedad; no slo no perturba sino que enriquece la reflexin judicial) $n efecto; tal como ser: estudiado adelante; indagar por el substrato moral de una determinada norma jurdica puede resultar !til 5 a "eces imprescindible para formular una adecuada moti"acin judicial)

9ajo el supuesto de que la reflexin acerca de la moralidad p!blica - o sobre la cultura o las relaciones sociales - no resulta extraCa al control constitucional del juez del $stado social 5 democr:tico de derecho; resta determinar; m:s concretamente; en qu8 e"entos 5 de qu8 manera puede introducirse en el juicio constitucional un argumento de moralidad p!blica para fundamentar una decisin judicial) @) La +onstitucin expresamente seCala que los derechos de los dem:s 5 el orden jurdico limitan el derecho al libre desarrollo de la personalidad) $n tales condiciones; no puede negarse al legislador la atribucin de dictar reglas necesarias a fin de preser"ar el orden p!blico; uno de cu5os componentes esenciales; fuente legtima de restricciones a la libertad 5 autonoma de los indi"iduos; es precisamente la moral p!blica) ,s; por ejemplo; el legislador est: autorizado para restringir; en nombre de ciertos principios de moralidad p!blica; la libertad negocial de los indi"iduos o impedir o desestimular la realizacin p!blica de ciertos comportamientos que; en "irtud de tales principios; se consideran pri"ados)B $n este mismo sentido; es necesario indicar que los tratados internacionales sobre derechos humanos; suscritos por el pas; con las cautelas 5 dentro de los lmites consustanciales a una sociedad democr:tica; reconocen a los estados el poder de limitar los derechos de libertad; entre otros moti"os; por consideraciones ligadas a la moralidad p!blica)( o obstante; la regla anterior requiere m!ltiples precisiones) $n efecto; el hecho de que la +onstitucin 5 los tratados internacionales sobre derechos humanos admitan la posibilidad de restringir la libertad en nombre de ciertos principios morales no significa que cualquier regla moral sir"a para tales efectos o que toda restriccin resulte constitucionalmente legtima)@ $n esta
B 0obre este tema interesa mencionar que la doctrina constitucional
alemana ha recalcado que; adem:s de los lmites que la +onstitucin le fija expresamente al ejercicio de los derechos fundamentales; 8stos tambi8n tienen unas barreras ticas inmanentes) $sta tesis se apo5a en la tradicin del derecho pri"ado acerca de los lmites ticos inmanentes en el ejercicio de los derechos; seg!n la cual el ejercicio de un derecho no puede superar la frontera que le trazan las buenas costumbres 5 la buena fe) 2er; por ejemplo; el comentario al p:rrafo 3 del artculo * de la Le5 -undamental alemana; contenido en .aunz; 6heodor U DSrig; 1Snter <%&&=> # 1rundgesetz) Qommentar; 6omo 3; p) @%; .unich) $n el mismo sentido se ha pronunciado la +orte al admitir ciertas restricciones a la libertad en nombre de principios de moralidad positi"a o aceptar la inter"encin del $stado en cuestiones VmoralesW) $n este !ltimo sentido; por ejemplo; en la sentencia 6-'*% de %&&' <.)P) +arlos 1a"iria Daz>; se reconoce la competencia subsidiaria del $stado para inter"enir en asuntos morales) $n efecto; al tenor de la mencionada decisin; V o puede; pues; traslad:rsele al $stado una responsabilidad <la de orientar moralmente a los hijos>; que slo subsidiariamente le compete; pues es funcin que ante todo le incumbe a los padresW) ( Los principales tratados internacionales de derechos humanos incorporados por +olombia a su derecho interno pre"8n la posibilidad de restringir ciertos derechos fundamentales <libertad de conciencia 5 de religin; libertad de pensamiento 5 expresin; libertad de reunin; libertad de asociacin 5 libertad de circulacin 5 residencia> por moti"os de moralidad p!blica) $n este sentido; vanse; los artculos %*-'; %?-'; %&-'-b>; *% 5 **-* del Pacto 3nternacional de Derechos +i"iles 5 Polticos <Le5 DB de %&@?>; los artculos %*-'; %'-*-b>; %(; %@-* 5 **-' de la +on"encin ,mericana de Derechos Kumanos <Le5 %@ de %&D*> 5 los artculos %=-*; %'-*-b>; %B-' 5 %(-* de la +on"encin sobre Derechos del iCo <Le5 %* de %&&%>) 6 A este respecto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la sentencia proferida dentro del asunto Handyside, el 7 de diciembre de 1976, seal "no es posible extraer del derecho interno de los Estados contratantes una nocin europea uniforme de 'la moral'. De modo que son las autoridades de cada uno de los Estados las que se encuentran en la mejor posicin para pronunciarse sobre el contenido preciso de exigencias como la necesidad de una restriccin o sancin en casos como el que nos ocupa [prohibicin de la circulacin de un libro y decomiso de los ejemplares del mismo en razn de su contenido obsceno]. Bien es cierto que el citado artculo 10-2 del Convenio [restriccin de la libertad de expresin por razones de moralidad pblica] reserva a los Estados contratantes un margen de apreciacin. Sin embargo, el citado artculo no atribuye a los Estados un poder de apreciacin ilimitado. Por el contrario, el Tribunal, junto con la Comisin, tiene

cuestin; como en la ma5ora de los asuntos constitucionales; es esencial definir el alcance de cada uno de los t8rminos 5 realizar tantas distinciones como resulte necesario para no in"ertir la tendencia pro libertate del modelo constitucional "igente ni "iolentar el principio de neutralidad que esta regla suponeD) $n otras palabras; no escapa a esta +orte la posibilidad de que; en una sociedad plural; la utilizacin de argumentos morales a fa"or de la constitucionalidad de una determinada norma legal; puede originar atropellos inmensos en contra de la libertad de personas que; en ejercicio de su autonoma; no comparten los principios de la ma5ora) o obstante; para e"itar este tipo de abusos se han diseCado herramientas estrictas de control constitucional que; como el juicio de proporcionalidad; impiden o dificultan su ocurrencia; adem:s de la obligatoriedad superior de los principios 5 libertades garantizados por la +onstitucin) D) $n primer lugar; toda norma jurdica que persiga exclusi"amente la defensa de un principio de moral p!blica debe estar sometida a un juicio estricto de proporcionalidad) $n consecuencia; slo si la finalidad corresponde "erdaderamente a un principio de moralidad p!blica - en el sentido que se precisa m:s adelante - 5; si es !til; necesaria 5 estrictamente proporcionada respecto de tal finalidad podr: resultar ajustada a la +onstitucin) $n este sentido; se admite; por ejemplo; que la realizacin de determinados comportamientos o pr:cticas que pueden afectar gra"emente principios de moralidad p!blica imperantes se "ean sometidos a una restriccin; consistente; por ejemplo; en limitar su realizacin a lugares pri"ados o reser"ados o en someter su difusin p!blica a ciertas condiciones especiales <franjas; horarios; autorizacin pre"ia; etc)>) $n todo caso; la sancin penal consistente en una limitacin a la libertad personal no puede fundarse exclusi"amente en la defensa de principios de moralidad p!blica que; a su turno; no amparen derechos o bienes constitucionalmente protegidos)? +iertamente; una tal restriccin resultara
por misin asegurar que dichos Estados respeten sus compromisos, siendo competente para establecer mediante sentencia definitiva si una 'restriccin' o bien una 'sancin' pueden conciliarse con la libertad de expresin tal y como es protegida en el artculo 10. El margen nacional de apreciacin va, pues, a la par con el control que practica el Tribunal al que concierne determinar la finalidad de la medida litigiosa y su necesidad, lo que le puede llevar tanto a la ley que le sirvi de base como a la decisin que la aplic, aunque sta emane de una jurisprudencia independiente. (). El Tribunal no tiene por tarea sustituir a las jurisdicciones internas competentes, sino apreciar desde el ngulo del artculo 10 las decisiones que adopten en el ejercicio de su poder de apreciacin. Su control sera ilusorio si se limitara a examinar las decisiones aisladamente. Por el contrario, el Tribunal debe examinarlas a la luz del conjunto del caso, comprendiendo la publicacin de que se trata, as como los argumentos y medios de prueba invocados por el recurrente en el orden jurdico interno e internacional. Incumbe al Tribunal determinar, con base en los diversos elementos de juicio que posee, si los motivos dados por las autoridades nacionales para justificar las medidas concretas adoptadas son pertinentes y suficientes desde el punto de vista del artculo 10-2".

D +abe seCalar que en el $stado 0ocial 5 democr:tico de Derecho; el principio de neutralidad no tiene el car:cter de
limitacin tem:tica del discurso en el proceso democr:tico 5; por lo tanto; permite que aquello que en principio es reser"ado al :mbito pri"ado; sea objeto de tematizacin 5 crtica p!blica) 8 A este respecto pueden consultarse, entre otras, las sentencias C-239/97 (M.P. Carlos Gaviria Daz) ; C-659/97 (M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo). Sobre una cuestin semejante, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la sentencia dictada dentro del asunto Dudgeon, el 22 de octubre de 1981, manifest: "Como ha puesto de manifiesto el caso Sunday Times, el margen de apreciacin no tiene

desproporcionada en la medida en que no podra superar el juicio llamado de estricta proporcionalidad)& o obstante; lo anterior no implica que un principio de moralidad p!blica no pueda ser utilizado por el juez constitucional como una razn adicional - mas no suficiente - para justificar la exequibilidad de una norma que establece un tipo penal) $n este sentido; el argumento moral constitu5e un factor que podra contribuir a decidir los casos en los que; por su particular complejidad; el juez debe atender a todas las circunstancias rele"antes; una de las cuales; sin duda; es la proteccin de la llamada moralidad p"blica. ?) $n segundo lugar; para efectos del control constitucional; el concepto de moralidad p"blica debe distinguirse de otros idearios morales; colecti"os o indi"iduales; que existen en la sociedad) $n efecto; como ha sido expresado; no es suficiente que el moti"o o la finalidad sub5acentes a la inter"encin del legislador en el :mbito de la libertad indi"idual tengan que "er con un criterio o principio moral; para que la norma legal estudiada; por ese solo hecho; se considere constitucional 5 la restriccin especfica idnea para imponerse como lmite legtimo al libre desarrollo de la personalidad) $n el contexto de la sociedad plural 5 multicultural; la preferencia por la libertad - 5 esto es fundamental - no puede sucumbir ante una "isin que slo se sustente en el prejuicio; la ignorancia; la simple preferencia generalizada o el mero dictado de una religin o cosmogona que no pueda ser extendido a los no cre5entes) 3gualmente; el costo de imponer o mantener la moralidad p!blica no puede traducirse en la instrumentalizacin de ninguna persona ni en su p8rdida de dignidad 5 autoestima) Lo anterior; claro est:; sin detrimento de la autonoma que la +arta Poltica otorga a ciertas comunidades especiales en "irtud de las garantas deri"adas; entre otros; del principio de proteccin a la di"ersidad 8tnica 5 cultural <+)P); artculo DX>) La moralidad p!blica que puede ser fuente de restricciones a la libertad; es aquella que racionalmente resulta necesario mantener para armonizar pro5ectos indi"iduales de "ida que; pese a ser absolutamente contradictorios;
amplitud idntica para cada una de las finalidades que autorizan a limitar a un derecho, siendo especialmente amplia cuando se trata de proteger la moral. Pero en cualquier caso hay que entender que el margen de apreciacin depende no slo de la finalidad de la restriccin sino de la naturaleza de las actividades en juego. En el presente supuesto que tiene por objeto uno de los aspectos ms ntimos de la vida privada, deben existir razones particularmente graves para convertir en legtimas las injerencias de los poderes pblicos a los efectos del artculo 8-2 [restriccin de la intimidad por razones de moralidad pblica]. Las motivaciones alegadas por el Gobierno irlands, sobre el clima moral irlands contrario a la reforma de dicha legislacin y la situacin constitucional por la que atraviesa Irlanda, no justifican hablar de 'necesidad social imperiosa'. Los motivos del Gobierno, que se entienden pertinentes, no son suficientes para justificar el mantenimiento de normas en la medida en que tengan por resultado general la prohibicin penal de relaciones homosexuales entre hombres adultos capaces de consentirlas. En particular, de la poblacin de Irlanda del Norte, ni las actitudes sobre la homosexualidad masculina en Irlanda del norte, ni la creencia de que una atenuacin de dichas penas no conduce a minar los valores morales existentes, no permite en s mismo una injerencia en la vida privada del recurrente. Despenalizar no significa aprobar, y el temor de que en ciertos ambientes obtengan a este respecto conclusiones errneas de una reforma de la legislacin, no constituye una buena razn para conservarla incluso en sus aspectos injustificables". 9 Vanse, entre otras, las sentencias C-459/95 (MP. Eduardo Cifuentes Muoz); C309/97 (MP. Alejandro Martnez Caballero); T-067/98 (MP: Eduardo Cifuentes Muoz); T-124/98 (MP. Alejandro Martnez Caballero).

resultan compatibles con una democracia constitucional 5 que; adicionalmente; es indispensable para conjugar la libertad indi"idual con la responsabilidad 5 la solidaridad que hacen posible este modelo constitucional) $n este sentido; la moralidad p!blica articula en el plano secular un modo de ser 5 de actuar que no puede sosla5ar la persona; portadora de derechos; que es; al mismo tiempo; sujeto indi"idual 5 miembro de una comunidad) $l concepto de orden p!blico en la sociedad democr:tica basada en los derechos; se refiere a las condiciones 5 orientaciones "alorati"as mnimas que deben ser respetadas por sus miembros para que 8sta sea una comunidad organizada en t8rminos de libertad 5 para la libertad) $sta funcin del orden p!blico en una democracia constitucional; forzosamente debe predicarse con la misma intensidad de cada uno de los elementos que lo integran; entre ellos; la moralidad p!blica) 0e comprende; entonces; que la relati"izacin de la libertad obedece a una lgica social que mira a su conser"acin 5 a su florecimiento; lo que no sera posible si los planes de "ida de todos los sujetos 5 sus puntos de "ista de orden moral; pudieran lle"arse a cabo 5 manifestarse socialmente sin cortapisa o armonizacin alguna) Por esta razn; el juez constitucional debe confrontar los criterios de moralidad p!blica contenidos en la le5; con el conjunto de normas 5 principios constitucionales) o obstante que la le5 se apo5e en un criterio de moral p!blica; si 8ste desconoce los principios superiores sobre los que se edifica la democracia constitucional; fundada en el respeto de los derechos fundamentales; la +orte no tiene alternati"a diferente a declarar su inexequibilidad) $sto simplemente significara que la concepcin acogida sobre moral p!blica no era la que se desprenda de las instituciones constitucionales o la que era necesario implementar con el fin de que ellas tu"iesen un desarrollo adecuado en la "ida social) &) ada de lo anterior puede ser interpretado en el sentido de que el !nico "ehculo para introducir en la "ida colecti"a "aloraciones 5 orientaciones de sentido referentes al comportamiento de los ciudadanos sea la le5) ,parte de que todo sistema social se organiza en torno a pautas de comportamiento m:s o menos obligatorias; la propia +onstitucin ha incorporado principios de hondo contenido moral como los de justicia; dignidad; pre"alencia del inter8s general; pluralismo; participacin; respeto por los derechos humanos; entre otros; que obligan a todos los ciudadanos 5 poderes p!blicos a adecuar sus actos a par:metros de conducta que resulten congruentes con la decisin constitucional que los ha ele"ado al rango de mandamientos jurdicos supremos) $n particular; los jueces; con el objeto de construir o refrendar la moralidad p!blica; deben justificar sus decisiones en los principios que se prohjan en la +onstitucin 5 hacerlo de manera expresa de modo que se puedan conocer 5 controlar racionalmente los reales 5 "erdaderos juicios que sir"en de asidero a la solucin que dan a cada caso) 0lo as se puede mantener la confianza en la funcin de los jueces como autoridades responsables 5 como int8rpretes coherentes de la +onstitucin 5 de sus principios)

%=) $n "irtud de todo lo anterior; se pregunta la +orte si; en el presente caso; los principios de moralidad p!blica reconocidos en la norma demandada sir"en como argumento adicional para declarar su exequibilidad) Para resol"er la cuestin planteada; el criterio de moralidad p!blica plasmado en la disposicin acusada; - en cu5a "irtud se sanciona penalmente la pr:ctica de la sexualidad entre los miembros de la familia - ; tiene que ser analizado a la luz de la +onstitucin Poltica) $l juicio "alorati"o negati"o que la norma pro5ecta sobre ciertos actos sexuales; reitera la prohibicin social de orden cultural firmemente cimentada en la moral p!blica ahora ele"ada a norma positi"a) La pretensin de conferir fundamento jurdico expreso a dicho dictado de la moral p!blica con el objeto de proteger la institucin de la familia; ser"ir: de argumento adicional para declarar la exequibilidad de la norma o para reforzar una tendencia en tal sentido; siempre que el criterio de moralidad nsito en ella cumpla las condiciones necesarias para ajustarse a los principios 5 "alores superiores contenidos en la +onstitucin 5; al mismo tiempo; 8ste; en s mismo; no conlle"e inequidad o imparcialidad; "ale decir; no corresponda a una concepcin incompatible con la proteccin de la Vdignidad humanaW <+)P); art) %T> 5 la "igencia de Vun orden justoW <+)P); art) *T>) 0i el criterio moral que se recoge por el legislador no supera esta prueba; constituir: entonces un argumento que a"alara una e"entual declaratoria de inexequibilidad) %%) La prohibicin legal; en este caso; adopta un criterio de moralidad p!blica que; desde una perspecti"a constitucional; no es irracional) Desde la esfera del deber ser - moral 5 jurdico -; se ha pretendido influir sobre el comportamiento humano sexual; con miras a desestimular entre los miembros de la comunidad; la realizacin de un conjunto de conductas que se han demostrado lesi"as de la integridad del grupo en todos sus aspectos; lo cual; a la postre; tambi8n redunda en una perspecti"a diacrnica en menoscabo de los sujetos indi"iduales que lo componen) $n esta sentencia 5a se ha expuesto el c!mulo de peligros; amenazas 5 daCos; m:s o menos probables 5 "erosmiles; que histricamente se ha querido e"itar con la interdiccin del incesto) ,l respecto; la experta 2irginia 1uti8rrez de Pineda en el concepto en"iado a esta +orporacin sostiene que; Vel incesto comporta la quiebra de la estructura familiar; que se fundamenta en la exogamia bilateral 5 en el principio de solidaridad altruista; altera el "nculo de pareja 5 del sistema filial; contrapone el status 5 los roles de madre e hija 5 distorsiona el sistema de relaciones psicoafecti"o 5 sexual entre sus miembrosW) ,se"era que; en su parecer; Vsi llegara a despenalizarse el incesto; desaparecera el !nico recurso de contencin legal contra la promiscuidad intrafamiliar; se rompera la unidad de la pareja porque podra encubrir una poliginia o una poliandra; con lo cual desaparecera la unidad con5ugal mongama; perdera su "igencia el sistema imperante de parentesco que rige

5 orienta a la sociedad en la regulacin de la herencia 5 en la posicin 5 el respaldo de los indi"iduos 5 se rompera el decurso normal de las relaciones hogareCas) La unidad psicoafecti"a progenitofilial se transformara al con"ertirse el hijo o la hija en ri"ales potenciales del padre o de la madre; 5 los lazos fraternales cambiaran su sentido tradicional al con"ertirse cada miembro en potencial esposo o esposa de la otra o del otroW) De otra parte; seg!n el m8dico Rafael $lejalde del .edical 1enetics 3nstitute; 0)+) de .ilMauLee; Pisconsin; Atodos los estudios de hijos concebidos por padres consanguneos han mostrado que ellos producen un ma5or n!mero de hijos anormales que los padres que no son miembros de la misma familia) .ientras m:s cercana sea la relacin familiar; ma5or es el riesgo de que los hijos est8n afectados por enfermedades gen8ticasA) ,nota; adem:s; que los hijos fruto de relaciones entre consanguneos pueden llegar a padecer enfermedades como la mucopolisacaridosis; la homocistinuria; la fibrosis qustica; la sordomudez 5 el retraso mental) 3gualmente; agrega que es posible deducir Aque la mitad de los hijos de relaciones incestuosas son anormales 5 la otra mitad es normalA) $l reconocido genetista $milio Funis afirma que el homocigotismo de genes recesi"os que presentan enfermedad gen8tica tiene ma5ores posibilidades de aparecer cuando se trata de la unin de dos portadores del gen respecti"o) $n este sentido; asegura que Aa ma5or cercana familiar ma5or el n!mero de genes compartidos 5 ma5or la probabilidad del homocigotismo) $n gen8tica se afirma; con razn; que las enfermedades por genes recesi"os son m:s frecuentes mientras ma5or sea la consanguinidadA) Desde la perspecti"a psicolgica; el m8dico psicoanalista 1usta"o ,ngel 2illegas sostiene que las relaciones incestuosas s pueden implicar consecuencias negati"as; toda "ez que 8stas producen sentimientos de culpa conscientes e inconscientes) $n este sentido; las patologas psiqui:tricas m:s usuales relacionadas con casos de incesto son# <%> depresiones 5 estados depresi"os menos gra"esO <*> estados de angustia flotante o asociada con fobiasO <'> neurosis de fracasoO <B> b!squeda inconsciente de autocastigo; en accidentes traum:ticos; quiebras econmicas; rupturas matrimoniales seriadas) De igual forma; indica que estos efectos pueden tener una incidencia ma5or en el seducido quien; en algunos casos; puede incluso llegar a padecer una neurosis traum:tica; especialmente si no consinti en la relacin o fue inducido a ella mediante el engaCo o la "iolencia) ,d"ierte que Ade todas maneras; sal"o manifiestos casos de psicopata; los dos participantes experimentan la accin perturbadora del super5o o consciencia moralA) 0eCala el experto que las creencias religiosas; la moral social 5 la amenaza de sanciones jurdicas refuerzan la accin de la consciencia moral sobre las acciones de la persona) +onforme a lo anterior; conclu5e que; a su juicio; Ala despenalizacin 5 permisi"idad del incesto traeran efectos noci"os para la salud emocional 5 mental de las personasA) $n opinin de la sociloga ,rgelia LondoCo 28lez; el incesto contra menores de edad; Aconstitu5e en s mismo una "ulneracin de la libertad

sexual 5 la dignidad de los menores; adem:s de afectar la con"i"encia del grupo familiarA) Para sustentar su aserto; expone los siguientes argumentos# el trato incestuoso <%> se produce dentro de la familia como expresin de las relaciones desiguales de poder entre adultos; niCos; niCas 5 adolescentesO <*> se ejecuta contra una persona que no tiene capacidad 5 libertad para otorgar su consentimiento ":lidoO <'> se ejecuta contra una persona que "i"e en condiciones de subordinacin o dependencia respecto del agresor; bien sea fsica; psquica o socialO <B> se lle"a a cabo contra una persona que dadas su historia personal 5 social es incapaz de oponerse a las pretensiones del agresorO <(> se realiza contra una persona que carece de elementos cogniti"os para comprender la relacin sexualO 5; <@> lesiona gra"emente el desarrollo psico-afecti"o; la salud mental 5 la salud sexual 5 reproducti"a de los menores) 3ndica la profesional que las relaciones familiares entre los sexos 5 las generaciones; Ano suelen ser dialgicas; por el contrario; son campos del ejercicio arbitrario del poder 5 campo de "ulneracin de los derechos humanos de los miembros m:s d8biles del grupo 5a sea por su edad; sexo; posicin social; econmica 5 culturalA) , este respecto; precisa que el incesto cometido en la persona de menores de edad no requiere; necesariamente; del uso de malos tratos o de fuerza fsica; toda "ez que las condiciones de parentesco; superioridad 5 autoridad que ostenta el adulto que lo perpetra son suficientes para que el niCo acceda a la relacin sin oponer resistencia alguna) %*) $s perfectamente racional que el grupo social apele a una estrategia normati"a - por tanto "alorati"a -; para encauzar la accin social en una direccin que le permita impedir efectos perjudiciales en los distintos rdenes de la "ida social e indi"idual) La sancin; social o jurdica; cumple la misin de seCalizar; de manera no contingente; comportamientos daCinos 5; en cierta medida; suple la necesidad de que el sujeto deba en cada caso entrar a determinar cognosciti"amente por s mismo el uni"erso de efectos que se siguen de su conducta; lo cual aunque deseable no siempre es posible en la pr:ctica social) De hecho; las bases cientficas del tab! del incesto impuesto desde los albores de la ci"ilizacin; pueden retrospecti"amente sustentarse en alguna extensin con los actuales conocimientos 5 t8cnicas adquiridos en los distintos campos del saber humano; corroboracin 8sta que; en todo caso; no le resta m8rito; "alidez ni legitimidad a la funcin normati"a inicialmente canalizada por el tab!; reflejada posteriormente en costumbres; usos 5 creencias que conclu5en con la penalizacin positi"a) $sta !ltima; lejos de ocultar el origen mtico de la prohibicin se apropia de ella racionalmente 5 secunda; en el plano secular; su sentido 5 propsito; contribu5endo tambi8n a ali"iar al indi"iduo 5 a reducir - gracias a la claridad que pro"ee sobre las posibilidades de contacto sexual gen8ricamente permitidas 5 prohibidas - la complejidad de su entorno social 5 las interacciones que en 8l pueden realizarse)

%') La prohibicin del incesto; de otra parte; como opcin "alorati"a social; no se apo5a en una mera preferencia generalizada; ni responde exclusi"amente a la directriz de una determinada creencia o cosmogona 5; menos toda"a; a una alternati"a moral puramente indi"idual) $n "erdad; si 8se fuese su !nico anclaje; no podra ser recogida como principio de moralidad p!blica oponible a los ciudadanos sobre una base secular; puesto que 8stos; en una sociedad pluralista 5 libre; slo est:n obligados a obedecer mandatos que; por su racionalidad pr:ctica; trasciendan la condicin de creencias o "aloraciones parciales 5 particulares) Lo anterior no significa que un elemento de la moralidad o de la razn p!blicas; no pueda ser apo5ado desde la base de las creencias que se profesan por parte de los diferentes grupos que integran la sociedad global) 0in embargo; aunque ello no fundamenta su obligatoriedad; su coincidencia e"entual no es en s misma perjudicial pues facilita su cumplimiento 5 aceptacin social) %B) La +orte considera que la prohibicin del incesto corresponde a una "erdadera 5 real opcin "alorati"a "inculada con la moralidad p!blica) o puede estimarse que constitu5a una opinin efmera o casual m:s o menos compartida por la sociedad) La anotada prohibicin tiene fundamento firme en los usos; costumbres 5 creencias de casi todos los pueblos) La memoria histrica del pas arroja un dictamen incuestionable sobre la constancia cultural de la prohibicin del incesto; la cual; de acuerdo con la e"olucin de los diferentes sistemas normati"os que la han adoptado; se ha manifestado a tra"8s de distintas formas de reproche 5 desaprobacin que "an desde el tab! hasta su tipificacin penal) La prohibicin del incesto; de otra parte; tiene car:cter transcultural en cuanto que es asumida por las organizaciones sociales m:s heterog8neas 5 es acogida por credos 5 profesiones religiosas de distinto origen) 0e trata de un criterio de moralidad p!blica que; por su generalidad; trasciende posiciones espirituales de orden particular que; m:s bien; encuentran en aqu8l una pauta "alorati"a com!n) %() La prohibicin del incesto; al incorporar positi"amente un criterio de moralidad p!blica que se busca mantener en el seno familiar; no ocasiona; por s misma; en cuanto mandato restricti"o; detrimento a la dignidad de las personas) La +orte quiere puntualizar que la prohibicin no se endereza de manera deliberada a causar agra"io o lesin a determinadas personas por ser portadoras de determinados rasgos o creencias; ni persigue un propsito discriminatorio e injusto ejercitado 5 ejecutado por una ma5ora contra una minora o determinadas personas) La renuncia que se sigue a la prohibicin; de otra parte; no tiene la entidad de clausura a la satisfaccin sexual que en modo alguno se niega si ella se realiza en el :mbito del grupo externo a la familia) $l sujeto no queda; por tanto; reducido a objeto ni librado a la ciega instrumentalizacin por parte de la ma5ora; a la cual no puede acus:rsele de imponer deberes o cargas VsupererogatoriosW; esto es; excesi"os; anormales o descomunales) %@) La materia sobre la que recae la prohibicin del incesto; fue tal "ez la primera que rei"indic la sociedad como un todo para s) Recuerda el profesor 1uillermo P:ramo Rocha; que para L8"i-0trauss la prohibicin del

incesto representa la V"erdadera marca de la cultura; comparable al empleo de instrumentos 5 al lenguaje articuladoW; la cual sir"e de Vfrontera < o puente > que separa < o une > lo cultural 5 lo naturalW) $n el mismo estudio; el ilustre profesor; alude al sistema normati"o de los muiscas; 5 recoge el siguiente testimonio de -ra5 Pedro 0imn# V0i alguno se hallase que tu"iese cuenta con su madre; hija ; hermana o sobrina; que entre ellos eran grados prohibidos; los metiesen en un ho5o angosto de agua con muchas sabandijas "enenosas dentro 5 cubri8ndolo con una gran loza lo dejasen pereciendo all; 5 la misma pena se daba a ellosW < oticias Kistoriales 23; "ii; '>) $n este sentido; la antroploga $sther 0:nchez sostiene que Vslo lograron sobre"i"ir aquellos grupos que institu5eron el tab! del incestoW; los cuales Vdebieron ser los grupos que se componan de indi"iduos de ele"ados impulsos sexuales 5 agresi"os 5a que este sera el modo de sobre"i"ir 5 propagarse) Dichos impulsos; sin embargo; deban ser contenidos por fuertes mecanismos inhibitorios 5 las sanciones ntimas de culpabilidad 5 remordimientoW) 0eg!n la experta; Vel tab! del incesto hace parte de nuestra herencia cultural; que dice que el apareamiento incestuoso debe e"itarse) ,lgunos factores biolgicos contribu5eron a la r:pida asimilacin de los sentimientos de culpabilidad e inhibicin en las tempranas experiencias sexualesW) $n este sentido; el profesor 1uillermo P:ramo Rocha afirma # V$l tab! del incesto; empero; tiene tal fuerza que est: imbricado en el tejido de la cultura 5 en el aparato institucional; legal 5 moral de muchas; sino de todas las sociedades # regulacin de la "iolencia 5 el poder; distincin de grupos de edad; proteccin de la infancia; socializacin; educacin; grados de intimidad; de libertad; nocin de la autoridad; de la identidad; etc); 5; por supuesto; sistemas de parentesco 5 estructura familiar; sin mencionar las ideas relati"as a la salud 5 a la enfermedad; a lo sucio 5 a lo limpio; lo puro 5 lo impuro; a la historia 5 a las lneas de descendencia; a los ancestros; a la esfera de lo religioso; a la concepcin del tiempo 5 del espacio 5 hasta a la lgica misma del ordenamiento del cosmosW) %D) La densa 5 profusa existencia de e"idencias sobre la consideracin p!blica que casi siempre 5 en todos los lugares; ha tenido el asunto relati"o a la prohibicin de las relaciones sexuales incestuosas; le resta plausibilidad a la tesis de que este asunto sea pri"ati"o de los sujetos indi"iduales 5 pertenezca a la esfera de su libre disposicin; m:xime si se considera que en este punto el indi"iduo no escapa completamente a los procesos de socializacin 5 representacin social de la realidad; que surgen de los distintos contextos de "ida 5 del c!mulo de experiencias compartidas) Lo que incumbe al dominio p!blico 5 al derecho no se puede despachar a priori 5 de manera perpetua con la frmula seg!n la cual lo !nico que concierne a la sociedad 5 a la le5 son las conductas del indi"iduo que puedan generar daCo social) La consideracin de la causacin potencial o actual de daCo se aprecia en muchos casos; pero no siempre resulta decisi"a)

Pese a lo anterior; la "alidez constitucional del criterio de moralidad p!blica que sir"e de sustrato a la norma que sanciona las relaciones sexuales entre parientes cercanos no es suficiente para justificar su exequibilidad) $n efecto; como qued expresado; una disposicin penal que tenga como efecto la restriccin de la libertad personal no puede tener como !nica fundamentacin un principio de la moralidad p!blica) o obstante; en el asunto que ocupa la atencin de la +orte; 5a se ha seCalado como argumento adicional al histrico e institucional; que la pr:ctica del incesto est: asociada a una cadena de daCos que se ciernen sobre la sociedad 5 los indi"iduos; lo que confirma la idea de que la sociedad 5 el $stado s est:n concernidos por esta conducta sexual 5 que; por consiguiente; sus regulaciones en principio no pueden entenderse como injerencias abusi"as en un campo que es propio del sujeto autnomo 5 de su "ida pri"ada) $n consecuencia; el criterio moral al que se ha hecho referencia coad5u"a la reflexin hasta ahora realizada 5 disipa las dudas que a!n puedan existir sobre su exequibilidad) Lo anterior no significa que el legislador; en ejercicio de su libre configuracin normati"a; no pueda en un momento dado renunciar a la penalizacin de la conducta 5; en su lugar; conferirle un tratamiento distinto o sujetar algunas "ariantes de la conducta incestuosa a una disciplina especial) Lo que ocurre en casos como el presente; es que la amplitud de la norma penal; no puede ser recortada por "irtud de una decisin de la +orte +onstitucional; que no encuentra razn ni legitimidad alguna para remo"er la decisin democr:tica ajustada a la +onstitucin Poltica) ,parte del efecto que la conducta prohibida apareja; tal prohibicin tiene un ingrediente simblico - sin perjuicio de su efecti"idad normati"a - en cuanto que expresa un factor trascendental de cohesin 5 definicin cultural; que slo puede ser alterado por la propia sociedad a tra"8s de decisiones polticas o de procesos culturales complejos que no pueden ser definiti"amente impuestos por esta +orporacin de manera unilateral) De otro lado; 5a se ha puesto de presente; la prohibicin examinada ha sido corroborada por la razn p!blica como significati"a tanto para el indi"iduo como para la sociedad) -inalmente; cabe resaltar que en esta !ltima el indi"iduo se forma 5 act!a como sujeto autnomo dotado de capacidades morales para ejercitar sus derechos 5 cumplir los deberes de la ci"ilidad propios de una comunidad altamente di"ersificada; pero no por ello pri"ada de consensos reflexi"os b:sicos sobre su com!n unidad - adoptados desde luego dentro del marco constitucional que postula el respeto a los derechos 5 libertades fundamentales -; indispensables para articular en una sociedad de libres e iguales; relaciones de mutuo reconocimiento; respeto 5 reciprocidad) I . DECISION $n m8rito de lo expuesto; la +orte +onstitucional; administrando justicia en nombre del pueblo 5 por mandato de la +onstitucin)

RESUEL&EF Declarar E EGUIBLE el artculo *(& del Decreto %== de %&?=; +digo Penal) +piese; notifquese; comunquese; publquese; ins8rtese en la 1aceta de la +orte +onstitucional 5 arch"ese el expediente) 2L,D3.3R/ ,R, E/ .$0, Presidente

, 6/ 3/ 9,RR$R, +,R9/ $LL .agistrado

,L-R$D/ 9$L6R, 03$RR, .agistrado

$DU,RD/ +3-U$ 6$0 .U7/4 .agistrado )

+,RL/0 1,23R3, D3,4 .agistrado )

E/0$ 1R$1/R3/ K$R , D$4 1,L3 D/ .agistrado

K$R , D/ K$RR$R, 2$R1,R, .agistrado

,L$E, DR/ .,R63 $4 +,9,LL$R/

.agistrado

-,93/ ./R/ D3,4 .agistrado

.,R6K, 23+6/R3, 0,+K3+, D$ ./ +,L$, / 0ecretaria 1eneral

Ac)a!aci(n $e '"t" a )a Sentencia C-404/98 INCESTO-Desestabilizacin de la familia/DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD-Lmites <,claracin de "oto> +i es algo por fuera de toda discusin que la !onstitucin colombiana considera a la familia una institucin valiosa &, por tanto, digna de ser protegidaA si las ciencias empricas establecen con meridiana claridad que los comportamientos incestuosos la desestabilizan & ponen en peligro su unidad, parece lgicamente plausible inferir que tales comportamientos deben ser )urdicamente desestimulados & el libre desarrollo de la personalidad encuentra all un lmite razonable. BPara qu entonces enturbiar lo que es claro agregando algo tan abstruso como que, adems, el incesto es atentatorio de la moralidad p"blica & sta constitu&e un lmite al libre desarrollo de la personalidadC Referencia# $xpediente D-%&'( Demanda de inconstitucionalidad contra el artculo *(& del +digo Penal) Demandante# ,lberto -ranco .agistrados Ponentes# Dr) +,RL/0 1,23R3, DY,4 5 Dr) $DU,RD/ +3-U$ 6$0 .U7/4) Dicen que cuando Laplace explic a apolen la teora seg!n la cual el sistema solar se habra formado a partir de una nebulosa; el emperador le pregunto# AF qu8 lugar ocupa Dios dentro de su teoraHA F el fsico le respondi# ADios es una hiptesis de la que no he necesitado para formular mi teoraA) 0era extraCo; 5 desde luego superfluo; que si a un cientfico <aun cre5ente> le preguntaran cmo se genera la energa nuclear; respondiera# APor la fisin del :tomo))) 5 por que la Di"ina Pro"idencia as lo disponeA) , 1uillermo de /ccam; el filsofo nominalista <monje cristiano; por cierto>; le atribu5en el aserto de que para proceder correctamente en el campo del conocimiento; ha5 que suprimir todas las entidades metafsicas in!tiles) $s lo que se conoce como la nava)a de 6ccam) La moraleja es mu5 simple# si la sola razn 5 la experiencia pueden darnos cuenta cabal de un fenmeno; Gpara qu8 apelar a misteriosas entelequias <cu5a AexistenciaA es precisamente el producto de nuestra mente>; para explicar lo que 5a est: explicadoH 0i es algo por fuera de toda discusin que la +onstitucin colombiana considera a la familia una institucin "aliosa 5; por tanto; digna de ser

protegidaO si las ciencias empricas establecen con meridiana claridad que los comportamientos incestuosos la desestabilizan 5 ponen en peligro su unidad; parece lgicamente plausible inferir que tales comportamientos deben ser jurdicamente desestimulados 5 el libre desarrollo de la personalidad encuentra all un lmite razonable) GPara qu8 entonces enturbiar lo que es claro agregando algo tan abstruso como que; adem:s; el incesto es atentatorio de la moralidad p!blica 5 8sta constitu5e un lmite al libre desarrollo de la personalidadH Unas pocas inquietudes ponen de presente lo que implcitamente se afirma en la pregunta) iE G+mo se reconoce esa Amoralidad p!blicaAH G$xiste alg!n criterio objeti"o para reconocerla; analgo a la regla de reconocimiento propuesta por Kart como instrumento conceptual que permite identificar las normas de un ordenamiento jurdicoH iiE F si tal es el caso; cmo saber con certeza; o con un alto grado de probabilidad; que esa Amoralidad p!blicaA que repudia el incesto; clama porque se le desestimule con una sancin penalH Porque bien puede ocurrir que a alguien le pregunten; "erbigracia; cmo juzga el adulterio 5 responda# Ame parece censurableA) Pero si se le inquiere# AG5 se debe castigarHA; conteste# Aese es un asunto de cada unoA) GF qu8 tal el homosexualismo; tan generalmente repudiado; acerca del cual ha dicho la +orte <con el "oto fa"orable de algunos magistrados adalides de la Amoralidad p!blicaA> que ni siquiera puede consagrarse como causal de mala conductaH iiiE F dentro de una sociedad pluralista como la colombiana; cabe preguntar# GKa5 una sola moralidad p!blica; o ha5 "ariasH 0i ha5 una sola; Gquien la determinaH 5 si ha5 "arias; Gcu:l pre"alece 5 por qu8H 6al "ez resulte oportuno poner fin a esta aclaracin de "oto <que no es sal"amento; porque la decisin 5 la primera parte de las consideraciones las acogemos>; con esta apreciacin de $rnst 6ugendhat# AUn concepto de la moralidad que no deja abierta la posibilidad de concepciones "ariadas de lo moral tiene que parecernos ho5 inaceptableA

$sas; las razones que nos lle"an a apartarnos; respetuosamente; de las consideraciones escritas por el magistrado +ifuentes 5 a"aladas por otros cuatro colegas) -echa ut supra) , 6/ 3/ 9,RR$R, +,R9/ $LL .agistrado

,L-R$D/ 9$L6R, 03$RR,

.agistrado

,L$E, DR/ .,R63 $4 +,9,LL$R/ .agistrado

+,RL/0 1,23R3, D3,4 .agistrado

Se9,n$a Ac)a!aci(n $e '"t" a )a Sentencia C-404/98 DESPENALIZACION DEL INCESTO-+onsentimiento de adultos <,claracin de "oto> !uando se trata de adultos, con plena capacidad de consentir, que no conviven &a dentro del n"cleo familiar, & deciden tener relaciones de manera ocasional o permanente, la pena carece de toda )ustificacin. s decir, que en la #iptesis arriba descrita, la conducta no resulta anti)urdica por no resultar lesiva del inters tutelado por la le&. !reemos que as #a debido consignarse expresamente en el fallo. Referencia# $xpediente D-%&'( Los suscritos magistrados tenemos la con"iccin de que la penalizacin del incesto est: justificada; a la luz de la +onstitucin colombiana; por las razones esenciales que sir"ieron de fundamento al fallo) o obstante; consideramos que cuando se trata de adultos; con plena capacidad de consentir; que no con"i"en 5a dentro del n!cleo familiar; 5 deciden tener relaciones de manera ocasional o permanente; la pena carece de toda justificacin) +reemos; entonces; que el juez penal; debe dar aplicacin al artculo Bo) del +digo Penal; que establece# AAnti6,!i$ici$a$) Para que una conducta tpica sea punible se requiere que lesione o ponga en peligro; sin justa causa; el inter8s jurdico tutelado por la le5)A $s decir; que en la hiptesis arriba descrita; la conducta no resulta antijurdica por no resultar lesi"a del inter8s tutelado por la le5) +reemos que as ha debido consignarse expresamente en el fallo) $n ese sentido; con todo respeto; nos permitimos aclarar nuestro "oto) -echa ut supra) , 6/ 3/ 9,RR$R, +,R9/ $LL .agistrado

,L$E, DR/ .,R63 $4 +,9,LL$R/ .agistrado +,RL/0 1,23R3, D3,4 .agistrado