Por la avenida de la prescripcin, circula libremente la impunidad

por DELGADO, FEDERICO 10 de diciembre de 2012 www.infojus.gov.ar ID Infojus: DACF120214

-I- La "cada" del ex Banco Patricios fue un hecho emblemtico. Ocurri a fines de los aos '90 del siglo XX. Alrededor de ese hecho se derram mucha tinta en los tribunales y tambin en los medios de comunicacin, no slo porque es siempre traumtica la decisin del Banco Central de la Repblica Argentina de retirar a una entidad financiera la autorizacin para funcionar como tal, sino porque en ese momento la economa nacional se vio sacudida por el denominado "Efecto Tequila", que revelaba con una dramtica nitidez la interconexin de la economa mundial, ya que una crisis de la economa mexicana afect el flujo de fondos financieros de inversores globales a nuestro pas, ello resinti la confianza en el sistema bancario y provoc una corrida de depsitos que, en lo que interesa al ex Banco Patricios, dej en evidencia algunos manejos irregulares en la administracin de la entidad que provocaron su cierre y la formacin de un proceso judicial. Aquel naci el 26 de febrero de 1998. Entre septiembre y octubre de 2003 tanto la querella como la fiscala haban elevado a juicio la causa y el juez clausur la instruccin el 23 de mayo de 2005. Sin embargo, debido a artilugios de las partes enderezados a revocar el auto de elevacin a juicio (que es expresamente irrecurrible (1) y an as llegaron hasta la interposicin del recurso extraordinario ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin), todo se demor y la investigacin finalmente qued radicada el 19 de abril de 2007 en el Tribunal Oral en lo Criminal Federal N 2. Pero ese tribunal fue sorteado para intervenir en los sucesos ocurridos en jurisdiccin del Primer Cuerpo del Ejrcito durante el lapso comprendido entre 1976 y 1983. El volumen de los expedientes en que se objetivan los hechos, modific el panorama laboral en el sexto piso de los tribunales de Comodoro Py donde funcionan los orales. Por ello, la Cmara Nacional de Casacin Penal reparti de manera equitativa el trabajo y la causa del "Patricios" recay en el Tribunal Oral en lo Criminal Federal N 3 que, a la vez, inici una discusin con la propia casacin para no intervenir, que perdi el 2 de diciembre de 2009 (2). No obstante, el 31 de mayo el TOF N 3 insisti y devolvi la pesquisa a la cmara de casacin para que lo reasignen. Sostuvieron los jueces que la cantidad de trabajo del tribunal no les permita llevar adelante el juicio. A la par, en esa oportunidad

advirtieron que la accin penal se poda extinguir por prescripcin si la casacin no resolva como lo reclamaban. Los jueces de la cmara de casacin, sin embargo, conminaron a los del TOF N 3 a realizar el debate a travs de la resolucin del 16 de junio de 2011. El juicio arrancara finalmente el 14 de agosto de 2012, pero otra vez lo suspendieron (3). -II- Cual profeca autocumplida, la asistencia tcnica del procesado Rodolfo Ernesto Zanone reclam la declaracin de prescripcin de la accin penal, anclada en lo que llam una "irrazonable duracin del proceso". Los jueces del TOF N 3 receptaron favorablemente el pedido En base a qu razones? Veamos. Comencemos por el voto de la mayora integrada por los jueces Miguel Guillermo Pons y Gerardo Felipe Larrambebere. Estos jueces partieron de dos premisas dogmticas: * una disidencia de los jueces Fayt y Bossert de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (Fallos 322:360), en la que recordaban una vieja jurisprudencia de la corte cuya doctrina seala que la razonabilidad no se vincula solamente con el paso del tiempo, sino que se ve en cada caso concreto segn las propias particularidades y matices del caso y *en la opinin general de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre la garanta del "plazo razonable", que dice prcticamente lo mismo que nuestro alto tribunal: hay que ver la singularidad de cada caso. Viejas premisas sobre cuya pertinencia en general hay un consenso entre los operadores del sistema judicial. Sin embargo, a la hora de aplicar esas premisas a la causa del "Patricios", los jueces Pons y Larrambebere se apartaron del sendero comn que utiliza el sistema judicial para verificar la prescripcin que, en general, se acota a detectar algunos actos procesales para compararlos con la pena mxima con que la ley sanciona el delito pertinente, segn las pautas del artculo 67 [1] del Cdigo Penal. Es una tarea sencilla, tan sencilla que los proyectos de decisiones de esa naturaleza se suelen encomendar a los empleados que recin comienzan a desempearse en los tribunales. Importa, de todas maneras, sealar que los jueces no hicieron eso. Escogieron un camino mucho ms intrincado. En efecto, los magistrados arrancaron reconociendo la complejidad de los hechos. Para ello, se apoyaron en el razonamiento del Fiscal General que transcribieron. Este magistrado describi la naturaleza de los acontecimientos y enfatiz que la dinmica del propio juicio poda modificar el significado jurdico del comportamiento de Zanone. En otras palabras, asever que si bien "ingres" a la instancia de debate como partcipe secundario, no se poda descartar que se "vaya" con una calificacin legal ms grave. Paralelamente, el representante del Ministerio Pblico seal que Zanone haba realizado el mismo pedido ante el Tribunal Oral N 2 que lo haba rechazado. Por lo tanto, remarc, no era posible volver a discutir el punto. Tras esa aseveracin del fiscal, los jueces comenzaron a recorrer un camino singular. Explicaron que "al momento de analizar la diligencia de las autoridades competentes en la conduccin del proceso y, en especial, la conducta del imputado, no es posible, atribuirle a ste responsabilidad alguna en la demora". Para profundizar esa afirmacin en la que se perfilaba la solucin del punto, repasaron la demora que sufri el trmite de la causa entre la elevacin a juicio formulada por los acusadores y la radicacin de los autos en la instancia de debate ante el TOF N 2 (originalmente). Luego, dijeron que

el procesado no poda ser "...solidariamente [responsable] por la actividad claramente dilatoria de los dems imputados y por la demora de los rganos judiciales, sumada a la falta de capacidad de stos para neutralizar las triquiuelas" y concluyeron de una manera muy imaginativa que, como Zanone no particip de esas maniobras de dilacin que retrasaron el juicio, repetimos, por esa ausencia de responsabilidad, haba transcurrido el plazo "...para los autores del delito por el cual ha sido elevado el asunto a juicio..." As, declararon extinguida la accin y sobreseyeron al procesado porque "...existi una violacin de la garanta a ser juzgado en un plazo razonable". Antes de continuar narrando la decisin se impone una aclaracin. Es que aunque ya lo afirmamos, es decisivo retener que en la elevacin a juicio -que segua un sendero trazado por la Cmara Federal- se haba calificado el comportamiento de Zanone como partcipe secundario del delito de defraudacin y los jueces Pons y Larrambebere tomaron esa calificacin para analizar la prescripcin, apartndose del criterio rector que ensea analizar esa cuestin segn la pena ms grave posible para ese delito. Sigamos con el voto minoritario. El juez Guillermo Gordo coincidi con sus colegas, aunque trat de fundamentar un poco ms porque resolvieron a partir del monto de la pena para un partcipe secundario, apartndose de la aeja jurisprudencia que recomienda lo contrario. Si bien ese tpico no se vincula con nuestro anlisis, para comprender el nfasis del juez Gordo sobre tal extremo, digamos que en materia de prescripcin lo que se juega es el derecho del Estado de ejercer el monopolio legtimo de la fuerza. Debido a esa razn de orden pblico, cuyo ncleo es determinar si el leviatn perdi esa chance, hay que evaluar el punto segn la pena mxima. All estriba el giro un tanto rebuscado del juez Gordo, en un intento de justificar su opinin de un modo ms profundo aquello que sus colegas dieron por sentado. -III- Hasta aqu los hechos relatados en la sentencia junto a algunas pinceladas que ya pintan las crticas que vamos a realizar a la decisin. Esas crticas pueden ser mltiples, porque todas las construcciones hechas con palabras se pueden criticar con palabras. Por lo tanto, es preciso enfatizar el lugar en que nuestras crticas se van a parar. En primer trmino vamos a realizar una estrictamente jurdica que se vincula con el apartamiento que realizaron los jueces de la jurisprudencia aplicable en la materia, sin explicar por qu lo hacan. En segundo lugar, trataremos de mostrar cmo algunas garantas como la del "plazo razonable" se "estiran" y funcionan como una ancha avenida por la que transcurre la impunidad. En tercer lugar y para finalizar, trataremos de explorar algunas falencias de la ley procesal que permiten este tipo de "estiramientos conceptuales". Comencemos. En pocos puntos la jurisprudencia penal es tan pero tan pacfica como en materia de la calificacin legal que hay que tener en cuenta a la hora de evaluar la extincin de la accin por prescripcin, si es que an no se realiz el juicio. Y es pacfica debido a un par de razones bsicas derivadas del sentido comn o del sentido prctico para coquetear con Bourdieu. Es que inexorablemente el significado jurdico de un hecho adquiere una elaboracin mucho ms especfica tras el verdadero juicio en el que, al menos a priori, se despliegan pruebas de la acusacin y de la defensa sobre las que se alega para que los jueces establezcan la verdad jurdica de ese conflicto sometido al sistema judicial. Este es el espritu de que anim, por ejemplo, el fallo "Parravicini" de la Sala II de la Cmara Nacional de Casacin Penal (4) y el de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin registrado en Fallos 307:1466.

Adems, como ya afirmamos, cuando se discute la prescripcin de la accin se discute la vigencia de un rasgo que distingue al Estado Nacin: la posibilidad de expropiar algunos conflictos para juzgarlos de manera imparcial de acuerdo a una ley comn que, se supone, fue elaborada por los ciudadanos a travs de sus representantes y que expresa los valores convencionalmente establecidos por la sociedad en ese momento histrico. Esto quiere decir que est en juego la chance de ejercer el monopolio legtimo de la fuerza. Aqu yace la razn principal de la estabilidad de aquella jurisprudencia, en la importancia del tema. Y es esta importancia la que sediment en los tribunales una forma de resolver este tipo de controversias que la torn relativamente sencilla de implementar. El saber prctico de los operadores del sistema judicial los lleva a actualizar los antecedentes del imputado, para verificar si existe alguna causa que suspenda o interrumpa el curso de la prescripcin de acuerdo al artculo 67 [1] del Cdigo Penal, luego a comparar ese transcurso del tiempo con la escala mxima del delito en principio aplicable. Es ms, cuando hay dudas o alguna zona oscura en el extremo de decidir, la reaccin casi automtica es recurrir a la jurisprudencia o al texto clsico de Vera Barros (5). En otras palabras, si una de los funciones de la jurisprudencia de acuerdo a la sociologa funcionalista pasa por "uniformizar las costumbres", la elaborada en materia de prescripcin es una muestra ntida de esa afirmacin. Pese a la sencillez del tema que en el caso comentado desembocaba inexorablemente en la solucin que propona el Fiscal General; es decir, en rechazar la prescripcin y hacer el juicio, los jueces resolvieron de otro modo. Es ms, el propio fiscal les suministr una razn que metafricamente podramos denominar como una "diagonal" que les evitaba elegir una salida como la escogida, que implic apartarse sin nuevas razones valederas de la jurisprudencia y doctrina aplicable. En efecto, el fiscal record que el tribunal oral que haba intervenido con anterioridad, el nmero 2, haba rechazado un planteo similar del imputado Zanone... Pero no, echaron mano a la garanta de ser juzgado en un plazo razonable que deriva del artculo 8 [4], inciso 1, de la Convencin Interamericana de Derechos Humanos. Este dato de por s es llamativo, pero ms llamativo an es cuando cotejamos el "cmo" pues ya criticamos el "qu" de la resolucin. Vayamos a las premisas del "cmo". La ms importante es la que surge del artculo precedentemente individualizado; o sea, la garanta en s misma. Luego otra, que tambin sealamos antes, conectada con la disidencia de los jueces Fayt y Bossert en el fallo "Kipperband" (Fallos 322:360). Este precedente, como "Barra" (Fallos 327:3), "Mattei" (Fallos 272:188), "Mozzatti" (Fallos 300:1102), "Richards" ( R. 1008. XLIII del 31-8-10), "Podest" (P. 762. XXXVII del 7-3-06) constituyen importantes guas emanadas de la corte, porque enfatizan que la garanta de que se trata tiene un slido respaldo constitucional y recalcan que pese a tratarse de una cuestin de derecho comn, justifica la intervencin de la mxima instancia judicial. Pero punto. Hasta all llega la utilidad de esas pautas que es mucha, pero no permiten extrapolarlas automticamente a cada caso en que el sistema judicial es moroso. No podemos resear los casos citados, pero todos ellos son dramticamente singulares en el sentido en que revelan la ineficacia de los operadores que ponen el movimiento el sistema. En efecto, se trata de procesos en los que se olvid al sujeto, en causas en las que el culto a las formas, el recurso del recurso y otro tipo de chicanas reemplazaron al conflicto que se deba juzgar. En general pasa en los tribunales esto; es decir, que las formas se vuelven autnomas y desplazan a las personas que "integran" el expediente. En esos casos el conflicto se cosifica e importa ms la forma que el fondo. Un caso

paradigmtico se ve en la renuncia conciente de los jueces a no administrar el trmite de la "causa" y, en consecuencia, a hacer lugar a cualquier peticin que invoque el ejercicio de un derecho pero sin verificar si ello es estrictamente correcto o de una maniobra dilatoria. Quizs el caso "Bulacio vs. Argentina (6)", de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, exhibe como pocos este rasgo sistmico del aparato de administracin de justicia en el que el culto a las formas reemplaza al conflicto y arroja como resultado la impunidad. En fin, importa sealar para volver al "cmo", que esas premisas que utilizaron los jueces forman parte de importantes guas dogmticas, pero ms para resolver la admisibilidad de algn recurso extraordinario que para decidir una prescripcin en sentido estricto, salvo que se trate de un caso excepcional como los que generaron la intervencin de la corte en esos supuestos, pero no era el caso del "Patricios". Sigamos. Tras enunciar esas premisas los jueces que votaron en conjunto incursionaron en un camino novedoso y peligroso. Ello es as porque sin ningn tipo de respaldo legal, basados solamente en su voluntad pero, repetimos, sin un cimiento legal concreto, los magistrados trazaron una distincin y clasificaron a los imputados en dos grupos y esos dos grupos aparecen sobredeterminados por lo que los jueces llamaron "la diligencia de las autoridades competentes en la conduccin del proceso". Intentaremos explicarlo. Por un lado, aquellos imputados que junto a sus asistentes tcnicos no dilataron el proceso y por el otro los que s lo hicieron. A la par, este ltimo grupo lo habra hecho debido a una suerte de permisividad de las "autoridades competentes". El ncleo de la cuestin lo identificaron con el "...ao de demora entre la resolucin que rechaz la nulidad interpuesta por la defensa de Fryd [coimputado] y el dictado del auto de elevacin a juicio; y los -casi- dos aos que pasaron entre dicha resolucin y la efectiva elevacin a juicio de la causa que se deben exclusivamente a la conducta de otros de los procesados..." y con los casi dos aos transcurridos "...desde que el caso fue asignado al tribunal..." por "...cuestiones ajenas a la voluntad del imputado, de los acusadores y de los suscriptos...". Luego, respondieron negativamente a la siguiente pregunta que se auto formularon "...si puede hacerse responder a Zanone solidariamente por la actividad claramente dilatoria de los dems imputados y por la demora de los rganos judiciales, sumada a la falta de capacidad de stos para neutralizar la primera...". Con mayor claridad: colocaron a Zanone en el primer grupo y realizaron la operacin matemtica de rigor apartndose de la jurisprudencia aplicable. Resultado: la accin penal extinguida por prescripcin. Como se vio, no es sencillo de deconstruir el camino escogido por los jueces. Primero realizaron una distincin no prevista en la ley, luego clasificaron a los imputados y bajo la sombra de la permisividad judicial prescribieron la accin de Zanone, con duras crticas a los otros imputados y los jueces -aunque no los nombraron- que intervinieron en el expediente. Para comprenderlo mejor podemos afirmar, de manera un tanto hertica, que los magistrados Pons y Larrambebere hicieron una suerte de juicio "sui generis" sobre la conducta procesal de las partes del proceso y de quienes deban administrar su curso para, luego, aplicar de una manera tambin "sui gneris" el instituto de la prescripcin. Irnicamente desplazaron su subjetividad del foco en que deban colocarla: el juicio oral por los hechos, hacia la conducta de los sujetos

procesales que es una esfera propia de otras instancias del Estado. Por ejemplo, del Consejo de la Magistratura. Tal el "cmo" aplicaron las premisas: sin ningn hilo lgico que las ligue. Continuemos con el orden prefijado. Trataremos de deconstruir el razonamiento para develar su endeble construccin y, por lo tanto, la carencia de base legal de la decisin. Con la ayuda de una metfora, imaginemos que la resolucin que comentamos fuese un gran edificio de varios pisos. En uno de ellos podramos ubicar las premisas que precedentemente individualizamos. Sobre ellas nada podemos decir. Impecables. Si pasamos a otro piso la cosa se torna ms compleja porque all ubicamos la distincin entre imputados que "dilataron" el proceso y los que no lo hicieron, sobredeterminados por lo que los jueces llamaron "falta de capacidad" de los rganos judiciales para poner coto en algn momento a dichas actividades dilatorias. Esta distincin tiene dos planos. Es evidente que tienen razn los jueces. Hay abogados cuya estrategia es dilatar los procesos y hay instancias judiciales que toleran esas prcticas. Pero hay otro plano y se vincula con el momento procesal apto para realizar esa especie de "juicio" al comportamiento de las partes. Hacer ese "juicio" en el momento de resolver la prescripcin se traduce en el mismo error que se pretende sealar. Ello es as porque los jueces carecan de facultades para juzgar esos comportamientos. Podran haber denunciado a quienes aluden sin nombrar ante las instancias administrativas pertinentes, tambin podran haber dejado bien clara su opinin en la decisin, pero lo que nunca podan hacer era valorarlo para clasificar a algunos imputados entre los "buenos" y los "malos"; sobre todo porque, aunque no lo digan explcitamente, la lectura del fallo permite proyectar que los "malos" no podran pedir la prescripcin como Zanone que se port bien. Deban, en cambio, hacer el juicio y no dilatarlo una vez ms. Pero ms all de este tipo de especulaciones, importa recalcar que ninguna ley permite merituar este tipo de cuestiones a la hora de decidir si la accin penal se extingui por prescripcin. Max Weber denominaba a este tipo de prcticas diletantismo, para definir con un sentido peyorativo a los profesionales de la burocracia que se comportan como aficionados en la administracin de los intereses del Estado (7). En rigor de verdad no sabemos y jams podremos conocer las razones de fondo por las cuales los magistrados realizaron ese "juicio" a las partes, ya que lo debieron hacer en tiempo y forma era el juicio propiamente dicho que no hicieron y por esa razn oper la prescripcin. Se puede especular sobre mil razones para tratar de entender por qu eligieron ese camino. Van desde una excusa para justificar la propia inoperancia que proyectaron sobre otros jueces, hasta una genuina preocupacin por la ausencia de mecanismos de rendicin de cuentas horizontales en el sistema judicial. Como no podemos develar el interrogante pasaremos a otro piso del edificio. En este espacio yace la cuestin nodal: el apartamiento de la jurisprudencia aplicable en materia de prescripcin que ya narramos y que, grosso modo, sugiere realizar la operacin aritmtica de rigor tomando como termmetro la calificacin legal ms grave para el delito. En el caso de los jueces Larrambebere y Pons es prcticamente imposible conocer el porqu del desvo pues no lo explican. Simplemente se limitaron a seguir la subordinacin provisoria de la elevacin a juicio. En otras palabras, se apartaron de una aeja jurisprudencia sin brindar nuevas razones. Por lo tanto, no

podemos criticar lo que no conocemos, aunque ello infrinja el artculo 1 [5] de la Constitucin Nacional porque choca contra la publicidad de los actos de gobierno que distingue a una repblica. El caso del juez Gordo es diferente. Se empe en justificar su desplazamiento. l coincidi con el "juicio sui gneris" a las partes y a los funcionarios, pero aclar por sus fundamentos por qu recort la chance de la sociedad de ejercer a travs del Estado el poder jurisdiccional. Bsicamente dijo que como el requerimiento de elevacin a juicio constituye la base sobre la que se desarrollan los juicios, corresponde tomar esa calificacin legal a los fines de la prescripcin. Punto. Evidentemente aport poco, porque es muy poca la relacin entre la funcin procesal de la elevacin a juicio y la prescripcin, salvo que tomemos los juicios como una parodia que reproduce y se limita a la narracin de una elevacin a juicio desafiando la dinmica de la historia. En este caso los juicios seran una suerte de "fotografa" de la instruccin en los que nada nuevo puede aparecer. Pero ello no es as porque, si tomamos prestada la frase de Dante Panzeri sobre el ftbol, podemos decir que los juicios son la dinmica de lo impensado, ya que las afecciones de los sujetos en la instancia de una corte de justicia no se pueden predecir. Por lo tanto, las afirmaciones del juez Gordo tampoco permiten conocer por qu se apart de la jurisprudencia sedimentada en los aos. Ojo, que quede claro, no nos atamos a esa jurisprudencia, sino que tratamos de sealar que para dejarla de lado es necesario un ejercicio intelectual que aqu estuvo ausente. -III- Repasemos un poco y plasmemos algunas conclusiones. Evidentemente la causa se demor excesivamente; sobre todo, tras la decisin del juez de instruccin se clausurar la instruccin y particularmente en la instancia del juicio. Tambin evidentemente los jueces del TOF N 3 declararon la prescripcin de una manera contraria a la jurisprudencia aplicable. Se desplazaron desde ese lugar, hacia afirmaciones dogmticas recortadas de fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y se respaldaron en la "garanta de plazo razonable". Entre esos andariveles realizaron distinciones y clasificaciones impropias del tema en debate, que les sirvi para proyectar en terceros la responsabilidad por el paso del tiempo. Nos vamos a detener ahora en el uso instrumental de las garantas constitucionales. Ello es as porque a menudo se las utiliza como herramientas para justificar resoluciones judiciales que no se ajustan a la interpretacin de la ley vigente. En vez de reemplazarla por otra interpretacin novedosa, se recurre a construcciones abstractas que velan el uso arbitrario de la capacidad de emitir decisiones autoritativas en nombre del Estado; es decir, sentencias. Hablaremos, por lo tanto, de los "estiramientos conceptuales". Giovanni Sartori, analizando el mtodo comparativo en las ciencias sociales, elabor conclusiones aplicables a nuestro contexto. Expres Sartori (8) que comparar es un mtodo para controlar generalizaciones empricas, y que un mtodo, en lo que aqu interesa, requiere que lo que haya que comparar sea comparable para arribar a definiciones claras. Si se infringe esa sencilla regla, llegamos a lo que Sartori llam un "estiramiento conceptual", porque se ampla el radio de aplicacin de un concepto, y con ello se pierde capacidad de definicin.

Eso ocurre a veces con las resoluciones judiciales, se "estiran" conceptos y en las capas de esos "estiramientos" se alojan decisiones discrecionales basadas en la voluntad de los jueces y no en la ley. Eso pas en la causa del "Patricios". Nadie puede negar la demora en el trmite de la causa. Tampoco se puede negar que los comportamientos de las partes y la administracin del proceso no fue la mejor. Pero esas contingencias en s mismas no permitan apartarse de los cnones interpretativos vigentes. Es verdad que se los poda sustituir por otros. Obvio. Lo que no se poda era anularlos de la manera en que se lo hizo. Aqu ubicamos el uso instrumental de las garantas constitucionales o los "estiramientos conceptuales", en su uso como herramientas para justificar decisiones que no se pueden justificar de otra manera. En general, la garanta es una enunciacin abstracta que adquiere significado prctico cuando se aplica a un hecho a travs de la mediacin de la ley y/o la jurisprudencia. Ejemplifiquemos. El derecho de negarse a declarar contra s mismo, brilla en todo su esplendor cuando a un acusado se le recibe una declaracin bajo juramento de decir verdad. En ese caso el juez tienen en cuenta la garanta, examina el hecho y con la mediacin de la ley procesal y la jurisprudencia anula ese acto porque infringe la constitucin. Ms ello no ocurri aqu. La garanta "baj" desde su lugar de abstraccin hacia un hecho eludiendo la mediacin de la ley y la jurisprudencia, probablemente porque si la mediacin haca su "trabajo" la garanta del "plazo razonable" no se poda aplicar. Para hacerlo, se omiti valorar que el punto haba sido resuelto y tomar la calificacin jurdica ms grave. Aqu reside la cuestin nodal: en la arbitrariedad del fallo. En una arbitrariedad que sin embargo permanece arropada y velada por una garanta constitucional. He all la trampa que ensancha una avenida, la prescripcin, cuya estacin final se llama impunidad. -IV- Ya formulamos la crtica a la decisin. Nos interesa, seguidamente, problematizar el porqu. Esto es, por qu se producen las demoras y por qu existen estos niveles de diletantismo. Sabemos que la causa del "Patricios" no constituye un caso aislado. En la misma resolucin, ms precisamente en el voto conjunto de los jueces Larrambebere y Pons, se identifican decisiones (9) que no conocemos pero que, en principio, se inscriben en una lnea parecida. Asimismo, sabemos que hay pocos juicios orales por causas de alto impacto social; sobre todo, por hechos de corrupcin. No tenemos acceso a evidencia emprica realizada de acuerdo a procedimientos cientficos, pero con el auxilio de la memoria podemos repasar casos que conmovieron dramticamente a la opinin pblica cuyo juicio no se realiz. Para no herir susceptibilidades no vamos a enunciar los casos. Todos sabemos que los hay y muchos, demasiados. Basta con recordar y contrastar. En todo caso, debemos retener que no hay juicios y que si los procesos judiciales en materia penal federal transcurren en instrucciones eternas, tan eterna como esas instrucciones son las instancias de la oralidad (10), aunque esta ltima eternidad no es tan visible. La primera respuesta a esa pregunta es bastante obvia y viene de la mano de los sujetos. Son ellos quienes ponen en movimiento la maquinaria institucional en la que se objetiva el poder el Estado. Las leyes de procedimiento, los modelos procesales, las leyes de fondo dependen de los sujetos. Pueden ser buenas, malas, mejores o peores,

pero su xito o fracaso depende de los actores. Y los actores son personas de carne y hueso, atravesadas por el barro de la historia que se mezcla con su razn y sus pasiones. Esta complejidad forma los andariveles en los que actan en sociedad. Si bien no podemos extendernos demasiado en una mirada antropolgica del sujeto, debido al propio rol decisivo que cumple en el proceso de diseo e implementacin de polticas pblicas, no lo podemos hacer a un lado. Es imperativo tratar de comprender cmo se puede hacer para que los actores pongan en movimiento de la manera esperada la ley, partiendo de la base de que el ascetismo no existe. Por esa razn vamos a recurrir a un texto clsico del republicanismo, esa organizacin del poder poltico que se distingue por una serie de principios que edifican su rasgo distintivo: la primaca del bienestar general por sobre cualquier inters particular. James Madison, Alexander Hamilton y John Jay escribieron "El Federalista" (11) un texto brillante, lleno de pasin y razn, de una vivacidad que asombra, sencillo, gil, de proyecciones expresamente pensadas por sus autores que no escriban para la coyuntura, sino para fundar una nacin fuerte capaz de ser virtuosa para enfrentar los vientos de la fortuna. Si la temporalidad todo lo corroe, "El Federalista" parece ganar solidez con el paso del tiempo. Sus principios tienen una actualidad resplandeciente en un mundo en que los Estados Nacin compiten con las corporaciones financieras por el ejercicio de la soberana en el sentido de Bodin, de tomar la decisin autoritativa final. Las pginas de "El Federalista" estn ms vivas que nunca. De todos modos y por una decisin terica que tiene que ver con el pequeo objetivo de estas lneas, vamos a recortar temerariamente el texto a nuestros fines; es decir, vamos a tomar una serie de afirmaciones que desde nuestra perspectiva permiten abrir una ventana que quizs, slo quizs, nos ayuda a comprender por qu la causa del "Patricios" termin as: impune. As de pequeo es nuestro objetivo. Por eso el recorte del texto. James Madison dijo que "Si los hombres fueran ngeles, no sera necesario ningn gobierno. Si los ngeles gobernaran a los hombres, no sera necesario ningn control externo ni interno sobre el gobierno"... y remat... "Al enmarcar un gobierno que va a ser administrado por hombres sobre hombres...se debe permitir al gobierno controlar a los gobernados y despus obligarlo a controlarse a s mismo". Escuetos, densos, inasibles, se trata de conceptos elementales a la hora de organizar algn tipo de autoridad poltica en comn y que trascienden las fronteras ideolgicas. Aunque nos vamos de tema, recordemos que esos mismos principios forman parte del sencillo y genial manual de organizacin poltica que escribi Vladimir Ilich Lenin, para enfrentar los desafos de la revolucin de octubre de 1917 y que llam "El Estado y la Revolucin (12)"... La enseanza que nos leg Madison, revela que el bien comn slo es el resultado de la multiplicacin del poder, para que nadie tenga la posibilidad de imponerse a otro sin rendir cuentas y colocar en primer lugar su propio inters por el general. En su visin de la organizacin poltica, los controles recprocos constituyen un incentivo y una gua para el cumplimiento de la ley. Tratemos de aplicar, con el grado de generalidad en que se inscriben estas lneas, el esquema madisoniano al caso examinado. El primer elemento que debemos tener en cuenta, a partir de la crnica que nos brinda la propia sentencia comentada, es que la causa se movi con mayor fluidez cuando estuvo en manos del juez de instruccin. En efecto, entre el 26 de febrero de 1998 y el 30 de octubre de 2003 el proceso estaba en condiciones de acceder a la etapa de juicio. Si tenemos en cuenta que se trat del vaciamiento de un banco; es decir, de un

hecho complejo, voluminoso y con muchos actores, es factible afirmar que la instruccin de la causa insumi un tiempo razonable. Pudo haber sido menor, pero teniendo en cuenta la naturaleza de los hechos y los tiempos generales del sistema judicial, se trat de un plazo razonable. Cuando ces la intervencin del juez de primera instancia y el trmite del proceso se movi entre la cmara de apelaciones, los tribunales orales, la cmara de casacin y la corte suprema, la cosa cambi. En ese momento comenzaron a debatirse las articulaciones de las defensas tendientes a impedir que el expediente llegue a la etapa de juicio. Desde aquel 2003 en que el juez no logr elevar el proceso a la instancia de juicio, por las impugnaciones que deban resolver otros tribunales hasta la hora presente pas casi una dcada y la causa no avanz. Es ms, desde abril de 2007 el expediente estuvo formalmente radicado en la instancia del juicio y tras un lustro el juicio no se realiz Qu diferencias explican el devenir de la pesquisa en la fase de instruccin y el de los otros tribunales? Una de ellas, y para nosotros decisiva, tiene que ver con las chances de control y la obligacin de rendir cuentas, derivadas del Cdigo Procesal Penal de la Nacin. El juez de instruccin es probablemente el sujeto judicial con mayores posibilidades de emitir decisiones autoritativas. Invade cuerpos, domicilios, secuestra bienes, encarcela, etc. A la par, es el ms controlado, porque debe soportar el asedio del Ministerio Pblico Fiscal siempre, el de los defensores y eventualmente del acusador particular. Estos actores pueden cuestionar su actuacin e impugnarla ante un tribunal superior. Sus demoras, sus errores, sus arbitrariedades, todo es pasible de control en trminos legales. No nos interesa aqu si efectivamente en el momento de la implementacin la cosa funciona, porque en todo caso las crticas tienen que ver con el desempeo de los actores, lo que tenemos que retener es que desde la ptica de la ingeniera legal, si se nos permite la expresin, el juez de instruccin es controlado en el "durante" por las partes y en el "pos" por la cmara. Mas ello no sucede en los dems casos. En efecto, el dilogo entre los sujetos procesales y las instancias de apelaciones, tanto ordinarias como extraordinarias, se limita a los motivos del recurso que origin la intervencin del tribunal revisor. Nada ms. Cualquier otra aseveracin que formule un fiscal, u otro actor, carece de consecuencia legal y est "fuera del marco del recurso" Un ejemplo paradigmtico: el incumplimiento de los plazos. Adems las resoluciones de estos tribunales en principio son irrecurribles (13). Con los tribunales orales sucede algo similar. El dilogo con ellos es escaso para los contendientes y en general se limita al juicio. El poco que hay no se puede recurrir. Una prueba ofrecida que fue rechazada, un pedido de fotocopias, un cambio de fechas, etc. Otras decisiones que no sean la sentencia final o alguna otra muy especfica no se pueden escrutar. Finalmente, no hay forma de incentivar a las cmaras, los tribunales orales o la corte a que cumplan los plazos previstos por la ley, dependen de los propios tribunales. El Cdigo Procesal Penal [2] de la Nacin no contempla ese tipo de mecanismos, aspira a que los sujetos trabajen apegados al espritu de esa ley: que los juicios terminen por absolucin o condena. Podramos aventurar que la ley no contempla el barro de la historia. Pero la realidad nos revela un resultado muy distinto al previsto. Lo relevante, en definitiva, es que no hay previsin legal para el caso en que los "expedientes no se mueven", y si no se "mueven" prescriben. Si prescriben hay impunidad, porque no hay pena.

En el caso del "Patricios", entonces, tanto la crtica jurdica como la mora en el trmite del proceso tienen una de sus causas principales en la ausencia de mecanismos de rendicin de cuentas con cierta flexibilidad. Es que si hubiese alguno, podran funcionar como incentivos que plieguen con la mayor cercana posible la relacin entre los actores procesales y las leyes de procedimiento. Esta ventana explica, al menos parcialmente, la diferencia entre el trmite de la instruccin, el de la oralidad y el tiempo que insumi la resolucin de las articulaciones de las partes. Esta conclusin se ve reforzada, adems, por otro interrogante que nos brinda el sentido comn. Cmo es posible que el trabajo que en principio es ms duro, como el de la recoleccin de pruebas e individualizacin de los responsables insumi menos tiempo que el del juicio que, al fin de cuentas, no lleg...? La mxima de Madison se fue modificando con el tiempo en su aspecto semntico, pero no en cuanto a las razones de fondo. La politologa seala el valor decisivo a la hora de disear, implementar y mensurar el impacto de las polticas pblicas de los mecanismos de rendicin de cuentas, ahora denominados accountability. En general el concepto abarca tres dimensiones. Una vertical conectada con controles a los funcionarios de naturaleza electoral y que se realiza en las elecciones. Otra social (14) que tambin es vertical pero se ejerce da a da por la sociedad civil a travs de diversos canales como organizaciones sociales, Ons, medios masivos. Y finalmente una horizontal. sta nos interesa particularmente. Utilizaremos la definicin de Guillermo O'Donnell (15): "la capacidad y disponibilidad de instituciones estatales legalmente autorizadas para llevar a cabo el control y/o sancin sobre acciones o no acciones, en principio ilcitas, de otras instituciones estatales". Este mecanismo de control, sobre cuyo rol en la democracia no podemos decir ms por los objetivos de la tarea, es el que est presente para el juez de primera instancia y ausente para el resto de las intervenciones judiciales como sealamos con anterioridad. En esa ausencia vive una zona gris de los tribunales que no se puede escrutar porque est sustrada a la cosa pblica. Es ms, la apertura que gener en los procesos judiciales el artculo 42 [3] de la Constitucin Nacional, que permiti la redefinicin de la condicin de "vctima" y, en consecuencia, la intervencin de actores que antes eran espectadores del proceso hizo que los jueces de primera instancia comiencen a tener en cuenta los impactos de sus decisiones en el demos, fundamentalmente porque la naturaleza de estos actores envuelve a los jueces en la dimensin social de la accountabillity. El artculo 42 [3] de la CN democratiz el proceso, lo enriqueci, ampli el debate, los perfiles, las dimensiones de los juicios. No podemos ingresar en ese tpico, pero lo mencionamos para sealar que, irnicamente, esa ampliacin si bien se extendi al resto de las instancias del proceso judicial (porque esos organismos relativamente independientes de la sociedad civil incorporan a los procesos sus visiones en la casacin y en la corte federal), tampoco abarc el dilogo con los tribunales de Alzada. Esa ampliacin, por lo tanto, carece de mecanismos de rendicin de cuentas. La sentencia comentada, entonces, condensa un fracaso que responde a diversas variables. La que nos interesa se vincula con la ausencia de accountability y, en consecuencia, con el reinado de la voluntad de los funcionarios judiciales y no de la ley. Aqu yace, por fin, una de las causas que explica el fracaso del sistema judicial en el caso del "Patricios". En ese reino de la voluntad individual sin sujecin a la ley o, en otras palabras, en una discrecionalidad cuyo ejercicio carece de costos. Y, de nuevo, como ensearon Weber y Lenin la eficacia de la burocracia est ligada a la existencia de mecanismos de responsabilidad. El devenir del "Patricios", sin embargo, tambin condensa una esperanza. En efecto, muestra que ms all de modelos procesales y de

diseos institucionales, lo autnticamente relevante permanece en la accin del sujeto, porque como lo puntualizaba Hegel (16), las instituciones no son ms que la puesta en movimiento de la sociedad civil. Notas al pie: 1) Ver el artculo 352 del CPPN 2) Todos estos problemas para juzgar los crmenes de lesa humanidad no ocurrieron en la primera instancia. Cuando se "descongelaron" las causas, el sorteo determin que el Juzgado Federal N 3 intervendra en "Primer Cuerpo" y el N 12 en "Esma". Ambos tribunales encararon el trabajo como si nada hubiese pasado. Tan solo reforzaron sensiblemente la planta de personal. Adems, el paso del tiempo se convirti en un indicador histrico sumamente rico para evaluar la tarea de ambas instancias. En la primera se termin la fase de instruccin de la mayora de los procesos. En la de la oralidad no llegan a la mitad los juicios en relacin a la cantidad de expedientes elevados. 3) Toda esta secuencia surge expresamente de la sentencia comentada. 4) La sentencia es del 6 de mayo de 2005 y contiene una rica cita de jurisprudencia que recuerda la vigencia de esa doctrina. 5) Vera Barros, Oscar N. "La Prescripcin en el Cdigo Penal", Bibliogrfica Argentina, 1960. 6) La sentencia no se vincula con nuestro comentario y est disponible en el sitio de la corte www.corteidh.or.cr 7) Max Weber "Economa y Sociedad" Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1998 8) "La Poltica, lgica y mtodo de las ciencias sociales". 9) Citan "Alderete" del 10-3-11, "Moschini" reg. n 3184 y "Kehiayan" del 25-4-11 10) No es nuestra intencin reparar en ese "eterno durante" de las causas penales. Sin embargo hay mucha literatura especfica sobre el tema, incluso polticas pblicas inspiradas en intentos de remediar esa falencia, como la reforma al trmite recursivo de las apelaciones en la primera instancia, los controles del Consejo de la Magistratura a las prrrogas de la prisin preventiva, las resoluciones del Procurador General de la Nacin instruyendo a los fiscales en la materia, etc. 11) "El Federalista" Fondo de Cultura Econmica, 2001 12) Disponible en www.marxistas.org 13) Ver los artculos 456, 457, 476 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin y el artculo 14 de la ley 48.

14) Sobre el punto es altamente recomendable Smulovitz, Catalina, Peruzzotti, Enrique 2000 "Societal Accountability in Latn America " Journal of Democracy, vol 11 n 4. 15) O'Donnell, Guillermo, "Disonancias Crticas democrticas a la democracia", Prometeo, 2007 16) Seguimos aqu "Fundamentos de la Filosofa del Derecho", G. W. F. Hegel, edicin K. H. King, traduccin de Carlos Daz, ensayo Libertarias/Prodhufi, Madrid, 1993. Es obvio que por el tipo de trabajo encarado no vamos a ingresar en la tesis hegeliana sobre el proceso de formacin del Estado. Citaremos simplemente aquellos puntos de inters

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