Crisis de la Culpabilidad. Nuevas Concepciones. Culpabilidad y Pena P.

93 a 114 Carlos Kunsemuller () La doctrina identifica las tres posturas mayormente representativas de la polarizacin que caracteriza a la doctrina moderna sobre la base de las crticas dirigidas a una especfica nocin de la culpabilidad: a) La de quienes postulan prescindir totalmente de la culpabilidad como elemento del delito y como fundamento y medida de la pena, instalando como nico fundamento de sta su necesidad, vinculada a los requerimientos de la prevencin general y especial. b) La de quienes no niegan radicalmente la exigencia de culpabilidad, pero tratan de transformarla en algo de perfiles distintos a los que tiene en la opinin dominante o "clsica". c) La de aquellos autores que manteniendo el concepto de culpabilidad elaborado por la teora normativa, en su pureza esencial, reconocen algunas de las crticas formuladas e introducen ciertas rectificaciones puntuales con especial incidencia en el mbito de la pena. Zugalda Espinar apunta que la crisis de la idea de culpabilidad (se refiere al concepto "clsico" o "tradicional")- no implica una negacin de las trascendentales consecuencias que entraa el principio "nullum crimen sine culpa". Nadie postula que deban imponerse penas a los inimputables, que se deba castigar a quienes provocan fortuitamente un resultado antijurdico o que deban ser penadas las acciones realizadas en circunstancias de no exigibilidad conforme a la norma para el sujeto. Las objeciones al principio de culpabilidad, no pretenden restablecer la responsabilidad por el resultado, no se niega el principio de culpabilidad entendido como exclusin de la responsabilidad objetiva; se cuestiona el fundamento del concepto tradicional de culpabilidad (el poder "no verificable" de actuar de modo distinto a lo obrado) y el consiguiente reproche en que aquella consiste. Segn Cordoba Roda, las propuestas que previo abandono de la culpabilidad como categora nuclear del Derecho Penal se basan exclusivamente en la necesidad de la pena, no persiguen poner, en peligro el conjunto de principios de signo liberal y respetuoso de las

caractersticas de la persona humana, a los que la concepcin de la culpabilidad responda. No obstante, Crdoba Roda encuentra serios inconvenientes en la sustitucin del requisito de la culpabilidad por el de la necesidad de la pena y formula dos reparos centrales: a) Incapacidad para ofrecer una determinacin conceptual de determinadas materias, como la inimputabilidad y el error de prohibicin; b) Riesgo para ciertas garantas en favor de la persona humana. A su juicio, estas objeciones no tendran cabida si la necesidad de la pena fuera concebida y requerida como una exigencia adicional (a aadir,) a la culpabilidad y ste es el criterio que propone concretamente. Con este tpico se vincula la distincin entre principio de culpabilidad y las garantas democrticas que entraa el concepto de culpabilidad, su fundamento y roles, distincin requerida necesariamente por la posibilidad de lograr consenso en torno a la importancia de consagrar positivamente alguna de las garantas del sealado principio, eventualidad que en cambio se revela muy difcil en cuanto a la idea misma de culpabilidad. Concepto que se halla en estado de crisis permanente por la propia crisis de sus elementos fundamentadores. De aqu se hace derivar la diferencia entre un significado poltico-criminal del concepto de culpabilidad preservador de garantas democrticas esenciales que no es necesariamente coincidente en su contenido con el concepto dogmtico tradicional de culpabilidad. Cuando se invoca el principio de culpabilidad como criterio rector de la poltica criminal y la legislacin penal, en realidad lo que se quiere es preservar una serie de garantas que el principio encierra y que son la sedimentacin de una progresiva evolucin del Derecho Penal. Del mismo modo que Quintero Olivares, Antonio Garca Pablos diferencia el concepto dogmtico (estricto) de culpabilidad del concepto lato o poltico-criminal, (vinculado a los lmites del ius puniendi). 1.- En sentido "amplio" la culpabilidad, expresa el conjunto de presupuestos necesarios para poder "culpar" a alguien por el evento que motiva la pena (presupuestos que afectan a todos los requisitos del concepto de delito). 2.- En sentido "estricto" la culpabilidad, se refiere slo a los presupuestos que condicionan la posibilidad de atribuir el hecho antijurdico a su autor.

El concepto "amplio" de culpabilidad sustentado por Mir Puig, quien entiende la culpabilidad como mera relacin de atribucin o imputacin, sobre la cual puede construirse el principio que rena todas las exigencias que se desprenden de la necesidad de constreir la pena a los hechos atribuibles a un individuo en un Estado social y democrtico de Derecho. Segn Fermn Morales Prats, se critica el basamento terico hasta sus propias, pero nadie se atreve a negar la relevancia penal de las causas de inimputabilidad, del error de prohibicin, ni de las circunstancias que aminoran la exigibilidad de conducirse conforme a Derecho. Incluso quienes nada quieren saber del concepto de culpabilidad, dada su irracionalidad, postulando eliminarlo mediante su sustitucin por criterios pragmticos, de mera necesidad de la pena, defienden vigorosamente el apotegma garantista (nulla poena sine culpa), como un principio normativo regulador y una regla imprescindible en el terreno de la dosimetra penal. Para Enrique Gimbernat, resulta intolerable que siendo el concepto dogmtico de culpabilidad tan inseguro cientficamente, pueda desempear funciones tan significativas e importantes como la de ser el criterio para fundamentar y medir la pena. En su opinin, la renuncia a la culpabilidad como fundamento y lmite de la pena (reemplazndola por las necesidades de prevencin) no supone la catstrofe, no supone la arbitrariedad ni la injusticia, como muchos han credo y lo demuestra el hecho de que en los pases escandinavos y en Inglaterra, en los que la nocin del Derecho Penal de la culpabilidad nunca ha tenido demasiado arraigo, no se haya abusado del Derecho Penal con fines polticos. No es la creencia o no creencia en la autodeterminacin individual lo que lo ha impedido, sino el respeto por la persona humana. De otro lado, el mantenimiento de la doctrina librealbedrista no ha impedido, en cambio, que en otros sistemas jurdicos, como el espaol, hayan ocurrido tales atropellos. En igual sentido, Zugalda Espinar acota que el hacer de la pena -y por ende- de la culpabilidad un instrumento "moralmente inspido" no tiene por qu dar lugar a que se abuse del ordenamiento penal con fines polticos; tanto ms que en el Tercer Reich alemn se ha abusado del Derecho Penal con dichos propsitos en pases eminentemente "catlicos", en los que dudar de la demostrabilidad del libre albedro o de la responsabilidad moral del hombre era considerado como una hereja. Hasta el momento actual, la mayora de la doctrina penal adhiere a un Derecho Penal culpabilstico, rechazando la

sustitucin de la culpabilidad por las necesidades preventivas (criterios "extrnsecos" e "intrnsecos" de determinacin). Habra acuerdo eso s, en que el requisito culpabilidad del hechor ha de verse complementado por el de necesidad de la pena, que es cosa distinta a sustituir ntegramente el primero por el segundo, quedando ste como nico fundamento de la pena. Una visin muy distinta de las consecuencias de la tesis de Gimbernat, en cuanto propugna el abandono de la culpabilidad, en la totalidad de sus fijnciones sistemticas, tiene un gran nmero de autores y podra decirse que constituyen an la mayora (as ocurre categricamente en nuestro pas). Entre ellos el penalista Luis Cousio Mac Iver, quien hace ver la grave contradiccin que implica la tesis de Gimbernat, al negar la libertad de la voluntad por imposibilidad de comprobacin cientfica y sostener, paralelamente, que el fundamento de la penalidad se halla en el efecto de prevencin que trae consigo la pena, el que tambin resiste a toda prueba cientfica. Cierto es que, al fundamentar la pena en los efectos de prevencin general a que ella conduce, cree haber reducido el problema de la cada del primer dado del 'domin': la culpabilidad. Empero, demostrado -con sus propios argumentos- que tal efecto no es cientficamente demostrable, no hay dudas que su tesis provoca una catstrofe. Carlos Creus, califica de "traumtica" para el orden de relaciones entre la teora del delito y de la pena, la propuesta de Gimbernat, desde que plantea desplazar del todo a la culpabilidad de la teora penal, suprimindola no slo como presupuesto, sino tambin como lmite de la pena, sustituyndola en ambas funciones por el fin institucional de la prevencin. El gran peligro que advierte este autor en esta tesis es el avance hacia una suerte de responsabilidad objetiva, avance que se procura bloquear mediante una invocacin a la buena voluntad del legislador; el Derecho tiene que reconocer la relevancia de un error invencible de prohibicin, excluir la responsabilidad por el resultado y aplicar a los inimputables slo medidas de seguridad. Segn Moiss Moreno Hernndez, en ninguna otra poca como hoy haba sido puesta en tela de juicio la culpabilidad. Este cuestionamiento representa, un punto neurlgico en la ciencia del Derecho Penal. Entre los conceptos que han sido objeto de rigurosos exmenes para determinar si desempean una funcin o si cumplen con los fines que tericamente se les asignan, no slo desde el punto de vista dogmtico sino tambin y

fundamentalmente desde la perspectiva poltico-criminal, est el de culpabilidad. De esta manera se mencionan: Por una parte, propuestas para rechazar que el concepto de culpabilidad cumpla alguna funcin "sistemtica" en la estructura del concepto de delito y, Por otra, argumentos de quienes le niegan cualquier funcin poltico-criminal, ya sea como 'fundamento' o bien como 'lmite' de la pena, por lo que la desechan y la sustituyen por otro principio. Una postura intermedia, en cierta forma moderada y razonable, entre stos y los que sin objecin alguna le reconocen a la culpabilidad las anteriores funciones, que sin duda son la doctrina dominante en la actual ciencia del derecho penal, es adoptada por aquellos autores que si bien critican el concepto de culpabilidad, no lo rechazan, sino que ven la conveniencia de su mantenimiento y slo le sealan algunos correctivos. Para Ruiz Vadillo, el Derecho Penal ha de ser un derecho de culpabilidad y el mantenimiento del principio bsico del Derecho Penal conforme al cual para que una persona pueda ser castigada con una pena por un hecho es necesario que sea culpable, ha de ser tarea ineludible para cuantos creen que su existencia forma parte integrante del orden jurdico que ha de garantizar la justicia, la seguridad y el bien comn. Segn l estos principios cumplen una doble funcin: 1.- Funcin Directa, de inmediata eficacia y otra 2.- Funcin Indirecta, de valor simblico. Cuando se conculcan pierden su vigencia, aunque sea ocasional, y pierden -lo que puede ser ms importante- su categora de principio y smbolo; por eso aun en aquellos casos en que con la aplicacin de ese principio rector, o sin su aplicacin, se obtenga la misma consecuencia prctica no es indiferente que esta consecuencia se extraiga del recto y ortodoxo camino de aquel principio bsico o de otros que supongan violacin, desviacin o desconocimiento del mismo. Jos Cerezo Mir seala que "Creo que si se rechaza el principio de culpabilidad porque no se puede demostrar la posibilidad concreta de obrar de otro modo en una situacin determinada, cmo puede mantenerse entonces la distincin entre imputables e inimputables?, cmo puede mantenerse la distincin entre penas y medidas de

seguridad?, cmo puede hablarse incluso de culpa y de error vencible o invencible? El concepto mismo de culpa supone el reconocimiento de la posibilidad de obrar de otro modo, con la diligencia debida. La distincin entre error vencible e invencible igual presupone el reconocimiento de la capacidad de obrar de otro modo, conforme a derecho. Ya los mismos conceptos de culpa y de error vencible e invencible estn en funcin del reconocimiento de esa posibilidad". Haciendo alusin al antiguo criterio de la "intimidabilidad", en el marco de la lucha de escuelas, con el cual coincidira, a su juicio, la propuesta de Gimbernat, Cerezo repudia la tentativa de excluir la culpabilidad del mbito del Derecho Penal, parecindole imposible sustentar todo el Derecho Penal sin esa base. En el fondo, al acudir al criterio de la posibilidad de motivacin por la norma, se sigue recurriendo al criterio de la posibilidad de obrar de otro modo, es decir, que no se ha renunciado principio de la culpabilidad, sino que solamente se han rechazado algunas de sus formulaciones polmicas. Heleno Claudio Fragoso, al oponerse a las tesis "reduccionistas" de la culpabilidad, de Roxin y Gimbernat, presenta una defensa de la permanencia de la culpabilidad y del principio fundamentado en ella: " A mi juicio el principio de la culpabilidad, est en la naturaleza humana y no se puede prescindir de l. En realidad sobre la base de la culpabilidad se ha hecho una extraordinaria evolucin tica del Derecho Penal y esto corresponde a una realizacin de justicia como base fundamental del magisterio poltico. Por otro lado, entiendo que un abandono del principio de la culpabilidad afectara todo el sistema de Derecho Penal, lo que constituye una tarea imposible de realizar, no slo porque este principio es una exigencia de la naturaleza humana, sino tambin porque toda la realizacin legislativa se concreta en base al principio de la culpabilidad en el Derecho moderno". Rodolfo Schurmann Pacheco se refiere, siguiendo a Zaffaroni, que los instrumentos de Derecho Internacional (Declaraciones y Pactos) consagran el principio aludido, tambin en virtud de la naturaleza y dignidad de la persona, constituyendo uno de los requisitos mnimos del poder punitivo que, de no respetarse, se tornara represivo (represividad excedente) y, de no legislarse, conferira a los sistemas penales una nota de ineficacia como realizadores efectivos de los derechos humanos. En cuanto se refiere a soluciones concretas de lege ferenda, propugna a nivel de derecho constitucional y de derecho internacional formulaciones ms precisas del

nullum crimen sine culpa, como podra ser: slo existe responsabilidad penal cuando el autor del hecho delictivo ha actuado con culpabilidad, resultando inconcebible una nocin de ella que no se funde sobre una relacin normativa, ni -parigual- nada normativo que no se funde sobre una actitud psicolgica real. En la jerarqua del sistema penal interno, propone soluciones tendientes a la consagracin del principio en forma absoluta, sin excepciones ni adulteraciones, con prescindencia expresa de criterios presuntivos u objetivos de determinacin. Para Schnemann, discpulo de Roxin, "Un abandono de la nocin clsica de culpabilidad llevara a una seria puesta en peligro de nuestro Derecho Penal, presidido por los principios del Estado de Derecho. La sustitucin del concepto de culpabilidad por las exigencias de la prevencin general destruira, por tanto, la estructura valorativa contenida en la idea de culpabilidad y que es absolutamente fundamental para el Derecho Penal de un Estado de Derecho, puesto que las consideraciones preventivo-generales pueden fundamentar la utilidad funcional de la pena, pero no su defendibilidad en trminos axiolgicos". La defensa - del postulado "nulla poena sine culpa", est directamente vinculada a una especfica nocin de la culpabilidad, cuya mantencin, con las funciones trascendentales que se le atribuyen, es el objetivo primordial del alegato. En el debate sobre mantencin o reemplazo del concepto "clsico" de culpabilidad se est mucho ms all de una mera polmica dogmtica y poltico-criminal, aqu se definen, precisa Rusconi, "elementos esenciales de un Derecho Penal respetuoso del Estado de Derecho. Segn Zugalda Espinar, , coincidiendo en esto con Crdoba Roda,. "Es evidente que la culpabilidad no es un freno al posible terror jurdico que pueda emanar de un Estado autoritario o totalitario", siendo necesario mantener el concepto de culpabilidad, llevndolo hacia planteamientos ms razonables y fines socialmente ms tiles que los asignados en la concepcin "clsica", sugiriendo una solucin "eclctica. Antonio Garca Pablos, no obstante ser partidario de una nocin de culpabilidad alejada de la idea de reprochabilidad (sustituida por la de atribuibilidad) indica que "...a pesar de ciertos recelos hoy no justificados, debe seguir conservndose el concepto de culpabilidad, valioso lmite del ius puniendi.... Esta posicin intermedia (mantener el concepto, pero renovndolo) se advierte en numerosos autores modernos, celosos en asegurar una barrera -la culpabilidad, aunque con otra denominacin,

contenido y funcin- frente al poder del ius puniendi estatal. En realidad, y como ya se ha expresado, lo que aparece considerado como posible objeto de destierro de la sistemtica penal es ms bien una determinada nocin de la culpabilidad, rechazando quienes pretenden abrogarla, la denuncia de sus detractores en cuanto a una puesta en peligro de las garantas democrticas emanadas del principio, como consecuencia, por ejemplo, de un entronizamiento de la responsabilidad objetiva. Numerosos autores entienden vinculada dicha defensa y negativa a la derogacin de la culpabilidad a elementales exigencias garantistas, de alta significacin polticocriminal. Es til recordar la cita que de Maximiliano A. Rusconi,: "La esencia poltico criminal del principio de culpabilidad es ser justamente una garanta. Junto con los axiomas penales y procesales del nullum crimen sine lege praevia, nulla poena sine iuditio, etc., forma parte de la concepcin iluminista de la limitacin del Estado. El principio de culpabilidad integra, sin dudas, el mapa ideolgico que circunscribe al poder penal". El debate acerca de la culpabilidad -atacada y defendida en cuanto concepto categorial, fundante y limitativo de la punicin- que, en palabras de un autor, demuestra que el principio de culpabilidad est "tironeado" fuertemente por consideraciones preventivas y cuya intensidad y pluralidad de puntos de vista distintos los evidencia la nutrida bibliografa existente, se introduce, en general, a travs de una configuracin poltico criminal de la culpabilidad, basada en la teora de los fines de la pena o mediante su reconduccin a la prevencin general. La controversia tiene, un marcado carcter contradictorio, muy bien descrito por Hassemer: "El concepto de culpabilidad alcanza hasta lo ms profundo de nuestra experiencia cotidiana y constituye, sin embargo, el concepto jurdico-penal que ms ampliamente se ha alejado de la misma". Stratenwerth, por su parte, sindica a la culpabilidad como portadora de rasgos cada vez ms claros propios de un instrumento de prevencin y augura la "liquidacin" del Derecho Penal clsico a corto plazo. Poner en duda que ha operado y sigue operando un cambio trascendental en el mbito de la culpabilidad penal, como categora normativa con titularidad para decidir relevantemente en la fundamentacin y limitacin de la pena, significara vivir fuera de la realidad y, como es sabido, una dogmtica ignorante de los problemas reales que est llamada a resolver no puede considerarse ciencia.

De todo lo anterior fluye con claridad que es el debilitamiento del concepto de culpabilidad, su "desfiguracin", lo que lleva a la denunciada erosin del principio de culpabilidad, esencial garanta poltico jurdica, en otras palabras, es la "crisis" del "contenido" la que arrastra la del "continente", si bien, como se ha visto, puede estimarse prcticamente conteste la dogmtica en torno a la irrenunciabilidad de un principio esencial, garantizador del individuo y limitador del poder punitivo estatal; el consenso y la calma terminan cuando se trata de individualizar y denominar al elemento, concepto o categora que, como instrumento "ejecutor" del postulado terico debe actuar inserto en el sistema penal, formando parte de su construccin- para que la garanta se materialice e identifique al principio limitador con una realidad concreta, rol que ha cumplido hasta ahora la culpabilidad. En su vastamente conocida sentencia sobre el caso del error de prohibicin, el tribunal alemn sostuvo que la pena presupone culpabilidad y que la culpabilidad es reprochabilidad. A travs del juicio de desvalor de la culpabilidad se le reprocha al autor que no se haya comportado conforme a Derecho, que se haya decidido por lo que es contrario a Derecho, aun cuando hubiese podido actuar conforme a Derecho. Acorde con esta doctrina, para los sentenciadores la raz interna del reproche de la culpabilidad reside en que el ser humano est constituido para autodeterminarse libre, responsable y moralmente; de ah su capacidad para decidirse por el Derecho y en contra de lo antijurdico, y ello, en cuanto ha alcanzado la madurez moral y en tanto su capacidad de autodeterminacin libre y moral no se halle suprimida. Orientado en la misma lnea de interpretacin judicial citada, el legislador germano introdujo en la fundamentacin del proyecto de Cdigo Penal de 1962, esta base ideolgica: "El Proyecto se declara a favor del Derecho Penal de la culpabilidad. Esto significa que la pena, que contiene un juicio moral de desvalor sobre el comportamiento humano y que siempre ser estimada as, slo debe ser impuesta, por principio, cuando al delincuente se le pueda reprochar moralmente su actuacin. Querer castigar sin este reproche de culpabilidad sera falsificar el sentido de la pena y hacer de ella una medida moralmente inspida de la que se podra abusar para fines polticos. Un Derecho Penal de la culpabilidad supone, que existe una culpabilidad humana, que puede comprobarse y graduarse. El Proyecto cree en estos presupuestos. El concepto de culpabilidad est vivo en el pueblo... Tampoco la ciencia puede privar de fundamento al

convencimiento de que existe culpabilidad en el actuar humano, como demuestran las ms recientes investigaciones. Objetando los razonamientos y conceptos de la teora "clsica", Roxin seala que ellos slo pueden ser tiles para hacernos saber que la culpabilidad puede existir, pero no la demuestran, sustituyendo la demostracin por "un acto de fe". Roxin le reconoce al legislador autoridad y competencia para dar valoraciones, pero se la niega para ordenar que es posible que alguien puede actuar de un modo distinto a como lo ha hecho. Tanto la decisin judicial aludida como la fundamentacin del Proyecto adhieren a la idea de la culpabilidad retributiva, de pacfica y no objetada regencia, hasta el momento en que, a poco andar de elaborada esa iniciativa legal, surge un fuerte movimiento en contra, que termina por imponerse en Europa, por el Proyecto Alternativo de 1966. Aun cuando se reconocen, por las tesis retribucionistas, restringidos fines preventivo-generales y preventivo- especiales, la pena es concebida, ante todo y en su esencia, como el mal que se irroga al sujeto infractor para retribuir su culpabilidad y posibilitar la expiacin de la misma. En los fundamentos del Proyecto Oficial del 62, se declara expresamente que la pena en primer lugar ha de expiar el delito y este principio bsico se expresa finalmente de manera inequvoca en el hecho que la retribucin de la culpabilidad haya de constituir una barrera para todas las medidas motivadas por fines preven tivo-especiales: El principio retributivo se comporta, de este modo, como barrera frente a las innovaciones poltico-criminales.'*'^ La objecin de Roxin a la teora retributiva de la culpabilidad, fundada, esencialmente, en el "poder actuar de modo distinto", chance sta cuya no utilizacin para actuar en favor del Derecho genera la reprochabilidad, la reprobacin por la decisin en contra del Derecho. El Estado -seala Roxin- sanciona a quienes delinquen porque son libres de hacerlo, la posibilidad de comportarse de manera distinta se sustenta en la capacidad individual de autodeterminacin y de libre decisin (criterio librearbitrista). La teora de la retribucin es para el profesor germano cuyas tesis gravitaron ciertamente en la fundamentacin y prestigio del Proyecto Alternativo alemn"cientficamente insostenible y desde un punto de vista de poltica criminal, daosa". "Lo cientficamente insostenible de esta teora no emana solamente de la circunstancia anteriormente anotada, a saber, que del

supuesto empricamente dudoso, de haber podido actuar de otra manera no se debieran fundar consecuencias gravosas para el hechor (el mal de la pena). La teora retributiva tampoco es aceptable -aade el catedrtico- porque su premisa de que el injusto cometido es compensado y saldado por la pena retributiva es irracional e incompatible con los fundamentos terico estatales de la democracia, o sea, que un mal (el hecho punible) pueda ser anulado por el hecho que se agregue un segundo mal (la pena), es un supuesto metafsico que slo puede hacerse plausible por un acto de fe. La teora de la retribucin es adems daosa desde el punto de vista de la poltica criminal. Pues, una teora de la pena que considera como esencia de la pena el "irrogar un mal", no conduce por ningn camino hacia una ejecucin moderna de la pena que sirva a una efectiva prevencin del delito. La ejecucin de la pena solo puede ser exitosa en cuanto procure corregir las actitudes sociales deficientes que han llevado al condenado al delito; o sea, cuando est estructurada como una ejecucin resocializadora preventiva especial. Para ello, el pensamiento de la retribucin no ofrece, en cambio, ningn punto de apoyo tcnico. Por todas estas razones, la misin del Derecho Penal no puede consistir en la retribucin de la culpabilidad, sino en la resocializacin y en las exigencias ineludibles de la prevencin general. El pensamiento de la culpabilidad como base de una retribucin, en el sentido expresado, no tiene cabida en el Derecho Penal. La posicin "diferenciadora" de Roxin, en cuanto a diversificar a la culpabilidad, como elemento fundante de la retribucin y como lmite de la pena. "Mi tesis -plantea el autor consiste en que el concepto de la culpabilidad como fundamento de la retribucin no es idneo y que debe ser abandonado, mientras que el concepto de culpabilidad como principio limitativo debe mantenerse y que en esta funcin es posible fundamentarlo tericamente [...] El curso de mi pensamiento se orienta entonces a desligar el concepto de la culpabilidad del concepto de la retribucin, con el cual generalmente se le considera unido indisolublemente, y utilizarlo slo en la medida que sirva para restringir el poder punitivo del Estado. Mediante esta reduccin del concepto de culpabilidad a una sola de sus funciones tradicionales, no queda sujeto, pienso yo, a ninguna objecin fundada". Introduce, en coherencia con esta propuesta, una nueva categora, la de "responsabilidad", que ha de materializar las finalidades preventivas que el concepto tradicional de

culpabilidad es incapaz de cumplir. Lo decisivo, lo esencial -en la tesis roxiniana- no es poder actuar de otro modo, sino que el legislador desde puntos de vista jurdico-penales quiera hacer responsable al autor de su actuacin. Este pensamiento sistemtico se expone de la siguiente manera: "El injusto (es decir, tipo y antijuridicidad) decide sobre el problema de si a la luz del Derecho Penal una conducta es o no "ajustada a las reglas"; en cambio, la categora de la responsabilidad responde desde puntos de vista poltico criminales a la cuestin de la necesidad jurdico-penal de sancionar en el caso concreto. En resumen, la exigencia complementaria de una necesidad preventivo-general debe completar la categora dogmtica de la culpabilidad, sta no es idnea para desencadenar por s sola la reaccin penal -es una condicin necesaria pero no suficiente para la imposicin del castigo-, requiere del elemento "necesidad preventiva de la pena" que constituye el verdadero fundamento de ella (de la pena). Enrique Gimbernat y Jos Cerezo Mir -sostenedores de contrapuestas opiniones en torno al mantenimiento de la culpabilidad y sus funciones- coinciden, sin embargo, en subrayar una inconsecuencia en la propuesta roxiniana, que se plantea, segn estos autores, de manera evidente entre la negacin de la culpabilidad como fundamento de la pena y su aceptacin como lmite de la misma; se acoge como lmite algo cuya existencia es indemostrable. La opinin de Cerezo Mir, apunta a que las deseables garantas referidas a los derechos individuales, a la libertad humana son inseparables, como todo el sistema democrtico, de la persona como ser responsable, como persona y como un ser capaz de regirse por criterios normativos de deber ser, del sentido de la verdad o del valor. Tambin Muoz Conde objeta esa "contradiccin difcilmente superable" de Roxin , advirtiendo que "primero concede que la culpabilidad es un concepto ficticio de races metafsicas, incapaz por s solo de servir de fundamento a la imposicin de una pena, luego, sin embargo, atribuye a ese concepto ficticio nada menos que una funcin limitadora del poder de intervencin estatal. Bustos Ramrez llama la atencin sobre las graves contradicciones de la "concepcin transaccional" de Roxin: si se ha planteado que el fundamento es de carcter metafsico, luego no adecuado para resolver conflictos sociales prcticos, con menor razn, entonces, podr poner un lmite a estos.

Por otra parte, tal concepto de culpabilidad slo protegera a los culpables, mas no a los incapaces de culpabilidad, surgiendo, por ltimo, un conflicto no resuelto entre culpabilidad y responsabilidad, ya que se tratara de dos categoras absolutamente diferentes, que se referiran a un idntico objeto, la funcin de la pena. Edgardo Alberto Donna, ocupndose del antagonismo entre culpabilidad y prevencin, puntualiza que un problema no resuelto en todas las teoras que buscan cambiar todo el contenido de la categora de culpabilidad o reemplazarla, es que, despus de negarla, ella se presenta, cual "fantasma", como forma de limitar la pena. En opinin de Nez Barbero, si se exige, al tenor de la tesis roxiniana, que la culpabilidad opere como lmite de la medida de la pena, es decir, que sta no puede rebasar la medida de la culpabilidad, ello implica, necesariamente, el reconocimiento de que la culpabilidad es, al menos, uno de los fundamentos de la pena; si la culpabilidad ha sido antes desechada como base y fundamento de la pena, no se la puede tampoco utilizar como medida de la pena. El razonamiento de Lenckner es que si la culpabilidad es un factor limitador de la pena, igualmente debe ser tambin presupuesto de ella.