NUS DA PROVA

Csar Augusto de Oliveira Formado em Cincias Jurdicas pela UNIP/SP Graduado em Direito Processual Civil pela PUC/SP

RESUMO O artigo faz uma abordagem sobre o nus da prova, discorrendo sobre as suas origens, aplicaes, as principais vicissitudes que sofreu, e por fim um estudo sobre os poderes instrutrios do juiz e a inverso do nus da prova.

INTRODUO Inicialmente cabe salientar que o processo, respeitando as excees, sempre depender da iniciativa da parte ou do interessado conforme dispe o artigo 2 do Cdigo de Processo Civil. A partir deste momento o andamento processual ser realizado pelo juiz de acordo com o artigo 262 do Cdigo de Processo Civil1. Outro fato decorrente do princpio dispositivo, em que o juiz num primeiro momento fica impedido de tomar a iniciativa em relao ao campo probatrio2, por outro lado, h uma forte tendncia abalizada pela mais respeitvel doutrina no sentido de que, diante da colocao publicista do processo, no mais possvel manter o juiz como mero espectador da batalha judicial3.

Impulso oficial. Uma vez iniciado, o processo se desenvolve, por impulso oficial, isto , por atos do juiz e dos auxiliares da justia.(Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery. Cdigo de processo civil comentado e legislao extravagante. 9. ed. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2006. p. 432, nota 2 ao artigo 262 do Cdigo de Processo Civil). 2 Sobre o tema Vicente Greco Filho informa que o juiz tem poderes investigatrios, mas limitados em face do princpio dispositivo. A atividade do juiz no pode substituir ou suprimir a atividade das partes, inclusive a fim de que se mantenha eqidistante das partes para a deciso. (Greco Filho, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 12. ed. So Paulo : Saraiva, 1997, v. 2. p. 185 .). 3 Os poderes do juiz foram paulatinamente aumentados: passando de mero espectador inerte posio ativa, coube-lhe no s impulsionar o andamento da causa, mas tambm determinar provas, conhecer ex officio de circunstncias que at ento dependiam da alegao das partes, dialogar com elas, reprimir-lhes eventuais condutas irregulares. (CINTRA, Antnio Carlos de Arajo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cndido Rangel, Teoria geral do processo. 22. ed. So Paulo : Malheiros, 2006. p. 70) www.abdpc.org.br

Mesmo diante das modificaes que vo ocorrendo no direito processual civil, alguns preceitos continuam sendo empregados, como acontece no momento em que as partes, ao deduzirem suas aes ou defesas, acabam assumindo a posio de provar o fato constitutivo do direito (art. 333, inciso I do CPC), ou provar a existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo (art. 333, inciso II do CPC), instante em que aplicada a regra do nus da prova.

Isto necessrio ao processo, pois haver a delimitao de quem dever trazer os elementos que iro sustentar as argumentaes colocadas pelo autor e, em determinados momentos pelo ru, quando este alega um fato impeditivo, modificativo ou extintivo.

O escopo deste artigo de esclarecer alguns pontos relacionados ao nus da prova, tanto em relao ao autor quanto ao ru, e ainda discorrer sobre os poderes instrutrios do juiz, bem como fazermos algumas consideraes sobre a inverso do nus utilizada no cdigo de defesa do consumidor, que aos olhos desarmados pode dar a impresso de que sempre o juiz aplicar a inverso na produo da prova.

Temos a plena conscincia de que o tema comporta vrias discusses e muito abrangente, pois a disciplina do onus probandi, segundo Chiovenda citado por Jos Frederico Marques situa-se entre os problemas vitais do processo. Leo Rosenberg tambm citado por Jos Frederico Marques, lembra que a importncia das normas sobre a distribuio do nus da prova to grande que, com razo, afirma-se constituir-se ela a coluna vertebral do processo civil 4.

Fica claro que poderamos caminhar por vrios ramos e institutos de direito civil e processual civil, fazendo uma abordagem sobre prova lcita, ilcita, momento e lugar da produo das provas, contudo, no este o objetivo. Busca-se neste artigo realizar um estudo mais concentrado sobre o nus da prova, sem, no entanto, deixarmos de enfrentarmos temas como a inverso do nus e os poderes do juiz em assumir e realizar a produo da prova para ajudar no seu livre convencimento.

MARQUES, Jos Frederico. Manual de direito processual civil. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. 2. ed. Campinas : Editora Millenium, 2000, v. 2. p. 267, discorrendo em sua obra sobre os fundamentos e a importncia da disciplina do nus da prova. www.abdpc.org.br

Desse modo, esperamos atingir o resultado esperado, fazendo uma abordagem sobre o nus da prova e sua distribuio, conjuntamente com os princpios constitucionais e processuais que informam o processo civil ptrio, de uma maneira clara e sucinta, mas em nenhum momento de forma descurada.

1 BREVE COMENTRIO HISTRICO

Certamente seria pretensioso ao extremo num artigo sucinto fazer uma digresso sobre os vrios acontecimentos histricos que antecederam a formao do nus da prova como hoje aplicado no direito brasileiro, sendo assim, abordaremos a contribuio do direito romano, germnico e portugus, pois se faz necessrio restringirmos o campo de pesquisa.

No podemos afirmar precisamente quando e onde tiveram incio as primeiras aplicaes sobre o nus da prova, assim so preferveis tomarmos o estudo a partir do direito romano, que em grande maioria serviu de sustentao para os institutos aplicados no nosso direito ptrio, isto porque a histria no esclarece a quem tocava, nos albores da cincia do direito, o nus da prova5.

As informaes so escassas em relao s referncias do nus da prova, e isto pode ser explicado pelo fato de que tanto nas legis actiones quanto no perodo formular, a prolao de uma deciso no era imperiosa para o rbitro: caso no alcanasse suficiente convico, mesmo tendo se valido de todos os meios para tanto, podia jurar sib non liquere, livrando-se da obrigao se sentenciar, ao que se seguia a nomeao de outro juiz pelo pretor6.

Por este motivo houve vrias discusses sobre as origens do nus da prova, sendo que a afirmao mais aceita de que este instituto teve suas origens ainda no perodo

5 6

CIRIGLIANO, Raphael. Prova Civil. 1. ed. Rio de Janeiro : Forense, 1966. p. 27. PACFICO, Luiz Eduardo Boaventura. O nus da prova no direito processual civil. 8. ed. So Paulo : RT, 2000 - vol. 44 Coleo Estudos de Direito do Processo ENRICO TULLIO LIEBMAN. p. 41. Esta afirmao feita por este autor que fez um resumo do ensinamento de VITTORIO SCIALOJA, Procedura civile romana, p. 178. www.abdpc.org.br

formulrio e posteriormente foi se desenvolvendo na fase da extraordinaria cognitio7. Depois da queda do Imprio Romano, a influncia desta doutrina voltou a ter importncia e a ser novamente estudada a partir do sculo XI8.

H tambm a contribuio do direito germnico no sentido de que o juiz delimitava o que deveria ser provado e quem deveria realizar este ato, sendo assim o processo era dividido em duas fases: uma relativa sentena de prova, onde o juiz declarava a quem cabia o nus, geralmente o ru, porque o autor no reclamava um direito seu, mas a injustia do comportamento do ru; e a segunda em que a parte sujeita ao nus devia produzir a prova, que em geral tinha um carter formal absoluto, determinando o prejulgamento da causa9.

O direito portugus (seguindo e aplicando as fontes do direito romano) teve influncia direta no Brasil, pois toda a regulamentao sobre o nus da prova era disciplinada pelas Ordenaes Afonsinas, Manuelinas e Filipinas.

As Ordenaes do Reino espelham fielmente o legado dos princpios romanos sobre o nus da prova do direito brasileiro, por intermdio das Ordenaes Filipinas, que aqui vigoraram por mais de trs sculos, at 191710.

Por fim tivemos a edio do Regulamento 737, o Cdigo de Processo Civil de 1939, at chegarmos ao Cdigo de 1973, que disciplina a matria no artigo 330, incisos I e II do Cdigo de Processo Civil.

Sobre o tema: Alm de sustentar a genuinidade de vrios textos tidos com violados por outros autores, PUGLIESE tambm defende a existncia de regras sobre o nus da prova no processo formular com base na estrutura do processo. Com efeito, afirma que, no processo per formulas prevalece o princpio dispositivo (em que a iniciativa da parte fundamental para o seu desenvolvimento, especialmente na instruo probatria) enquanto na cognitio predomina o princpio inquisitrio-corolrio da estrutura publicstica que passou a nortear o processo-, no qual se reconhecem ampliados poderes instrutrios ao juiz. Ento, conclui que o desenvolvimento do princpio do nus da prova encontraria ambiente mais propcio no perodo formular do que na fase da cognitio. (PACFICO, Luiz Eduardo Boaventura. O nus da prova no direito processual civil. 8. ed. So Paulo : RT, 2000 - vol. 44 Coleo Estudos de Direito do Processo ENRICO TULLIO LIEBMAN. p. 49.) 8 Segundo Vicente Greco Filho: Aps o ano 1000, com ressurgimento do Direito Romano, voltam a ser aplicados os princpios acima aludidos do Direito Romano clssico, com a limitao, porm, da atividade judicial, segundo a regra iudex debet iudicare secundum allegata et probata partium (o juiz deve julgar segundo o alegado e provado pelas partes). Greco Filho, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 12. ed. So Paulo : Saraiva, 1997, v. 2. p. 186. 9 GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 12. ed. So Paulo : Saraiva, 1997, v. 2. p. 186. 10 PACFICO, Luiz Eduardo Boaventura. O nus da prova no direito processual civil. 8. ed. So Paulo : RT, 2000 - vol. 44 Coleo Estudos de Direito do Processo ENRICO TULLIO LIEBMAN. p. 77. www.abdpc.org.br

2 CONCEITO

Proposta a ao ou oferecida a defesa, o processo tem o seu andamento realizado pelo juiz, buscando sempre que possvel uma resoluo, j que o objetivo da jurisdio entregar a devida prestao jurisdicional11.

Todavia, as prticas de alguns atos ficam sob a responsabilidade das partes. neste ponto que abordamos a disposio do artigo 333, incisos I e II do Cdigo de Processo Civil, pois dependendo da posio na relao processual jurdica, o autor ou ru deve provar os fatos constitutivos, impeditivos, modificativos, extintivos. Conforme ensina De Plcido e Silva12, a palavra nus vem do latim onus (carga, peso, obrigao), na significao tcnico-jurdica, entende-se todo encargo, dever ou obrigao que pesa sobre uma coisa ou uma pessoa em virtude do que est sendo obrigada a respeit-los ou a cumpri-los. Ainda sobre o tema, foi encontrado que o nus uma obrigao13, sendo assim, atravs de uma leitura perfunctria, pode parecer que, dependendo da situao (art. 333, incisos I e II do CPC), o autor ou ru tem a obrigao de realizar a prova.

Washington de Barros Monteiro conceituou a obrigao como sendo uma relao jurdica, de carter transitrio, estabelecida entre devedor e credor e cujo objeto consiste numa prestao pessoal econmica, positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao segundo, garantindo-lhe o adimplemento atravs do seu patrimnio14.

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CINTRA, Antnio Carlos de Arajo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria geral do processo. 22. ed. So Paulo : Malheiros, 2006. p. 148: A jurisdio do direito objetivo e a pacificao social so escopos da jurisdio em si mesma, no das partes. E o Estado aceita a provocao do interessado e a sua cooperao, instaurando um processo e conduzindo-o at o final, na medida apenas em que o interesse deste em obter a prestao jurisdicional coincidir com aquele interesse pblico de atuar a vontade do direito material e, com isso, pacificar e fazer justia. 12 SILVA, De Plcido e. Vocabulrio jurdico. 11. ed. Rio de Janeiro : Forense, 1991. p. 282. 13 ACQUAVIVA, Marcos Cludio. Dicionrio bsico de direito acquaviva. 2 ed. So Paulo : Jurdica Brasileira, 1997. p. 219. afirmando que o sinnimo de nus corresponde a obrigao, dever, encargo. 14 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. 9. ed. So Paulo : Saraiva, 1973, 4 volume, 1 parte, p. 8. www.abdpc.org.br

Durante algum tempo conceituava-se o nus como sendo uma categoria da obrigao, em que o indivduo teria um prazo para realizar um determinado ato para se obter o efeito jurdico pretendido, devendo respeitar o comportamento previsto na norma15.

Posteriormente outra corrente foi tomando fora no sentido de que o nus no est ligado obrigao, isto devido a sua faculdade, decorrendo que o seu no cumprimento, no haver a converso em um ato ilcito.

Segundo Luiz Eduardo Boaventura Pacfico, o ponto fundamental para distino operada reside na percepo de que as idias de liberdade e de poder esto abrangidas na noo de nus, que indica um meio para o atingimento de determinado fim em favor do prprio onerado, e cuja inobservncia no implica cometimento de ato ilcito16.

Joo Batista Lopes afirma que no existe dever jurdico de provar, mas simplesmente nus de faz-lo. Entende-se por nus a subordinao de um interesse prprio a outro interesse prprio; obrigao a subordinao de um interesse prprio a outro, alheio 17.

Desse modo podemos concluir que o nus est ligado a uma faculdade, tanto do autor como do ru em optar ou no em provar o fato alegado, contudo, a inrcia pode acarretar na deciso da causa uma situao desfavorvel para aquele que era interessado e incumbido do nus, mas no realizou a prova.

3 TEORIAS E REGRAS SOBRE O NUS DA PROVA

Notadamente este artigo no tem como objetivo fazer uma digresso em relao s vrias teorias sobre o nus da prova, que, diga-se de passagem, so muitas18, por

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PACFICO, Luiz Eduardo Boaventura. O nus da prova no direito processual civil. 8. ed. So Paulo : RT, 2000 - vol. 44 Coleo Estudos de Direito do Processo ENRICO TULLIO LIEBMAN. p. 21. Faz uma abordagem das vrias teorias que tentavam aproximar o nus da obrigao, como sendo a primeira categoria da segunda. 16 PACFICO, Luiz Eduardo Boaventura. O nus da prova no direito processual civil. 8. ed. So Paulo : RT, 2000 - vol. 44 Coleo Estudos de Direito do Processo ENRICO TULLIO LIEBMAN. p. 24. 17 LOPES, Joo Batista. A prova no direito processual civil. 3. ed. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2007. p. 37. 18 Sobre o tema, Joo Batista Lopes, apresenta as vrias teorias sobre o nus da prova citando Soares de Faria, e afirma que fixados os pontos controvertidos, surge o problema da repartio do nus da prova, que, na doutrina, www.abdpc.org.br

isto salientaremos apenas os estudos que deram sustentao ao sistema que atualmente aplicado em nosso direito.

A teoria de Chiovenda se fundamenta no sentido de que o nus de afirmar e de provar se distribui entre as partes, de modo que cada qual tem o encargo de provar os fatos que pretende verem considerados pelo juiz19.

J a teoria de Carnelluti se resume no no interesse de provar, mas no interesse de afirmar certo fato, assim o autor afirma o fato constitutivo e o ru o fato extintivo, modificativo ou impeditivo20. Por outro lado, h a teoria de Micheli sustentando que o nus da prova definido pela posio da parte em relao ao efeito jurdico pedido21.

Citamos estes autores, pois o nosso Cdigo de Processo Civil adota a teoria fundada na posio assumida pelas partes no processo como regra geral.

Dispe o artigo 333, inciso I do Cdigo de Processo Civil, que o autor recebe o nus da prova quando necessita provar o fato constitutivo do seu direito, e ao ru quando este alega um fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (art. 333, inciso II do CPC). O fato jurdico o acontecimento ao qual se segue uma conseqncia jurdica, ou seja, atravs do qual se opera modificao em alguma situao de direito (nascimento, contrato, crime)22.

Sendo assim o autor, na inicial, afirma certos fatos porque deles pretende determinada conseqncia de direito; esses so os fatos constitutivos que lhe incumbe provar sob pena de perder a demanda23.

apresenta panorama de grandes contrastes. (LOPES, Joo Batista. A prova no direito processual civil. 3. ed. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2007. p. 40). 19 LOPES, Joo Batista. A prova no direito processual civil. 3. ed. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2007. p. 41. 20 GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 12. ed. So Paulo : Saraiva, 1997, v. 2. p. 187. 21 PACFICO, Luiz Eduardo Boaventura. O nus da prova no direito processual civil. 8. ed. So Paulo : RT, 2000 - vol. 44 Coleo Estudos de Direito do Processo ENRICO TULLIO LIEBMAN. p. 121. 22 CINTRA, Antnio Carlos de Arajo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria geral do processo. 22. ed. So Paulo : Malheiros, 2006. p. 355. 23 GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 12. ed. So Paulo : Saraiva, 1997, v. 2. p. 189. www.abdpc.org.br

J em relao ao ru, excluindo-se a reconveno, a exceo e a ao declaratria incidental, este poder tomar duas atitudes, sendo a primeira no oferecer nenhuma defesa, quando ento em regra sofrer os efeitos da revelia. O segundo comportamento ser contestar, podendo oferecer uma defesa processual, e depois necessariamente a de mrito, podendo esta ser dividida em direta ou indireta.

A defesa de mrito direta aquela em que o ru ir impugnar o pedido sustentando a existncia ou no do fato constitutivo24, neste passo ser do autor o nus da prova (art. 333, I do CPC).

Ocorrendo uma defesa de mrito indireta, o ru reconhece o direito, mas ope fato impeditivo, modificativo ou extintivo (art. 333, II do CPC), assim ao tomar esta postura o ru estar assumindo o nus de provar o fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Neste ponto podemos fazer uma abordagem sobre dois princpios em relao a regra do nus probatrio que iro interferir no julgamento da causa. O primeiro diz respeito ao princpio do nus subjetivo, que pode ser considerado como aquele em que a parte assume nus de provar o fato que alegou.

O segundo est relacionado ao princpio do nus objetivo, voltado ao juiz, o qual deve levar em considerao toda a prova constante dos autos independentemente de quem a tenha produzido. parte incumbe o nus da prova de determinados fatos (nus subjetivo), mas, ao apreciar a prova produzida no importa mais quem a apresentou, devendo o juiz lev-la em considerao (nus objetivo)25.

Urge esclarecer que houve algumas discusses no sentido de que, a medida em que o juiz deixou de ser um mero espectador, e em determinados momentos passou tambm a

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Jos Frederico Marques traz em sua obra vrios exemplos de defesa de mrito direta: Na ao condenatria, o ru procurar demonstrar a inaplicabilidade da sanctio juris, enquanto que nas aes constitutivas defender a imutabilidade da situao que o autor pretende alterar. Nas aes declaratrias, o propugnar pela inexistncia da relao jurdica que autor pretende seja reconhecida, ou, ao inverso, quando proposta declaratria negativa, pelo reconhecimento do direito ou dever que o autor procurar negar. (MARQUES, Jos Frederico. Manual de direito processual civil. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. 2. ed. Campinas : Editora Millenium, 2000, v. 2. p. 130) 25 GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 12. ed. So Paulo : Saraiva, 1997, v. 2. p. 188. www.abdpc.org.br

realizar as provas necessrias para sustentar o seu livre convencimento, o princpio do nus subjetivo teria sido abalado pelo princpio do nus objetivo, ou tambm chamado de princpio da comunho de provas, como preleciona Vicente Greco Filho26.

Luiz Eduardo Boaventura Pacfico informa que deixando a latere a discusso sobre a natureza jurdica da necessidade de provar incumbe s partes no processo ser jurdica, prtica ou psicolgica - questo que no se enquadra na proposta deste trabalho -, deve-se ressaltar que mesmo os defensores da relevncia meramente prtica do aspecto subjetivo do nus da prova no deixam de lhe atribuir certa importncia. A prpria metfora utilizada por Micheli segundo a qual os aspectos objetivo e subjetivo consistiriam nas duas faces de uma mesma moeda revela a impossibilidade de se negar importncia ao aspecto subjetivo27.

Sendo assim, em relao a regra do nus da prova, temos que o autor e ru assumem o nus subjetivo, ou seja, demonstrar as disposies do artigo 333, incisos I e II do Cdigo de Processo. Passada esta fase temos o nus objetivo no qual o juiz ir proferir a deciso de acordo com o que consta nos autos.

Desse modo, afirma Joo Batista Lopes que a tendncia atual entre os autores atribuir importncia s regras sobre o nus da prova somente na hiptese de ausncia ou insuficincia da prova produzida28.

De qualquer modo, provado o fato pelo autor, pelo ru ou por iniciativa do juiz, nenhum interesse haver na discusso do nus da prova29.

Assim podemos afirmar que o autor ou ru tem o interesse em provar o fato, incumbindo-se de tal nus (nus subjetivo), de modo que se assim no o fizer, o juiz ir proferir uma deciso de acordo com o que consta nos autos (nus objetivo), contudo, se ocorrer a falta ou insuficincia da prova, o juiz ir decidir aplicando a regra de julgamento no
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Sobre o assunto este doutrinador salienta que: Podemos, chamar o nus objetivo de princpio da comunho da prova, ou seja, a prova vale para ambas as partes independentemente de quem a tenha produzido. (Greco Filho, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 12. ed. So Paulo : Saraiva, 1997, v. 2. p. 188). 27 PACFICO, Luiz Eduardo Boaventura. O nus da prova no direito processual civil. 8. ed. So Paulo : RT, 2000 - vol. 44 Coleo Estudos de Direito do Processo ENRICO TULLIO LIEBMAN. p. 142. 28 LOPES, Joo Batista. A prova no direito processual civil. 3. ed. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2007. p. 47. 29 LOPES, Joo Batista. A prova no direito processual civil. 3. ed. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2007. p. 48. www.abdpc.org.br

sentido de que, a parte que no provou certamente arcar com as conseqncias devido a sua inrcia, isto em regra, pois certamente teramos que dependendo do caso concreto, considerarmos a distribuio do nus da prova quando estivermos diante das disposies do artigo 333, pargrafo nico, incisos I e II do Cdigo de Processo Civil.

Mesmo assim o juiz no tem que se preocupar com as regras legais de distribuio do nus da prova, a no ser no momento de sentenciar. A ento, verificando que determinado fato no foi provado, ele ter de imputar a algum as conseqncias desfavorveis da falta de prova daquele fato; eis a para que servem as regras sobre a distribuio do nus da prova30.

4 PODERES DO JUIZ E NUS DA PROVA

Conforme abordamos acima no item 2.3, pelo princpio do nus subjetivo, incumbe as partes provar o fato alegado e ao juiz proferir uma deciso.

No nosso regime processual, o sistema probatrio regido pelo princpio dispositivo, segundo o qual compete s partes produzir as provas e ao juiz apreci-las. Contudo, esta aparente passividade judicial no que se refere produo de provas, no se confunde com a idia clssica de que o juiz deve ter um comportamento esttico31.

Certamente um sistema no pode ser rgido a ponto de no sofrer alteraes, pois o processo deve ser um instrumento para se obter a entrega da devida prestao jurisdicional, por isto em alguns momentos um princpio deve ser aplicado em detrimento de uma regra.

30

Sobre o assunto Luiz Eduardo Boaventura Pacfico, cita Barbosa Moreira, a respeito do problema e a essncia do nus da prova, como regra de julgamento. (PACFICO, Luiz Eduardo Boaventura. O nus da prova no direito processual civil. 8. ed. So Paulo : RT, 2000 - vol. 44 Coleo Estudos de Direito do Processo ENRICO TULLIO LIEBMAN. p. 138) 31 MARAL, Liliana de Almeida Ferreira da Silva. Inverso do nus da prova no CDC. Revista do Advogado AASP, Ano XXVI, Dezembro de 2006, n 89. p. 85. www.abdpc.org.br

Clito Fornaciari Jnior tem uma posio mais inflexvel, argumentando que o juiz no deve realizar a produo de uma prova, pois isto colocaria em risco a garantia do devido processo legal e da imparcialidade32.

Numa brilhante obra, Jos Joaquim Gomes Canotilho sustenta que um sistema constitudo exclusivamente por regras conduzir-nos-ia a um sistema jurdico de limitada racionalidade prtica. Exigiria uma disciplina legislativa exaustiva e completa legalismo do mundo e da vida, fixando, em termos definitivos, as premissas e os resultados das regras jurdicas33.

1.1.

Muito embora o ilustre Clito Fornaciari Jnior tenha o entendimento de que a regra deva ser aplicada sempre, plausvel que pelo princpio constitucional do direito de ao, todos tm o direito de obter do Poder Judicirio a tutela jurisdicional adequada. No suficiente o direito tutela jurisdicional. preciso que essa tutela seja adequada, sem o que estaria vazio se sentido o princpio34.

1.2.

Partindo do pressuposto de que no basta a simples existncia de um processo e a sentena, e sim que haja a entrega da prestao jurisdicional adequada, houve a surgimento de uma teoria no sentido de proporcionar ao juiz o poder de produzir provas diante de uma situao em que no h elementos para o livre convencimento, at porque o juiz no pode se pronunciar non liquet.

Teresa Arruda Alvim Wambier ensina que se o processo direito pblico, toda a questo ligada ao interesse das partes fica, sob essa tica, esmaecida. No tem sentido, assim, falar-se em que o juiz teria favorecido uma das partes. Ao magistrado interessa a

32

Sobre o tema Clito Fornaciari Junior sustenta que: Esto redondamente equivocados aqueles que pensam que o juiz pode tudo no campo de prova, e ainda (...) no processo civil, trabalha-se via de regra, com interesses disponveis, em funo dos quais j de antemo se distribui o encargo das provas entre o litigantes (art. 333)., finalizando sobre o assunto que fundamental para a prpria dignidade da Justia que se respeitem os limites legais da atividade probatria, sob pena de se instaurar a sua total descrena. No h como se tirar do demandante a impresso de quebra da imparciliadade, quando o juiz se pe a consertar a negligncia da parte, suprindo a sua falta de iniciativa, mesmo porque no conseguir fazer isso em todos os casos que lhe esto submetidos. (FORNACIARI JUNIOR, Clito. Processo civil: verso e reverso. So Paulo : Editora Juarez de Oliveira, 2005. p. 99/102.) 33 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7. ed. Coimbra Portugal : Livraria Almedina, 2000. p. 1162. 34 NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do processo civil na constituio federal. 8. ed. So Paulo : RT, 2004 vol. 21 Coleo Estudos de Direito do Processo ENRICO TULLIO LIEBMAN. p. 132. www.abdpc.org.br

busca da verdade, e se casualmente, com essa busca, indiretamente estiver favorecendo uma das partes, isso importa nada ou muito pouco35.

Conforme preleciona Liliana de Almeida Ferreira da Silva Maral, essa mudana da postura do juiz em relao produo de provas foi acelerada com a constatao de que omisses probatrias nem sempre decorrem do desinteresse das partes. As desigualdades econmicas e culturais so capazes de produzir resultados distorcidos, por fora da insuficincia de provas apresentadas36.

Assim diante das argumentaes podemos, sem nenhuma dvida, afirmar que o juiz pode e deve realizar a prova que entender necessria no intuito de formar o seu livre convencimento, aplicando o devido processo legal 37, entregando a devida prestao jurisdicional, sem que com isto esteja desrespeitando princpios constitucionais ou processuais, ou sendo imparcial, pois os princpios so fundamento de regras, isto , so normas que esto na base ou constituem a ratio de regras jurdicas, desempenhando, por isso, uma funo normogentica fundamentante38.

5 INVERSO DO NUS DA PROVA

Conforme j demonstramos, o autor ou ru, pela regra do artigo 333, I e II, tem o nus da prova, ou seja, a faculdade de realizar a prova que ir sustentar as alegaes que foram propostas.

35

Teresa Arruda Alvim Wambier, tratando sobre o assunto, cita Jos Roberto dos Santos Bedaque expondo que hoje se vem paulatinamente difundindo a idia de que o juiz deve desempenhar papel muito mais ativo na fase probatria do processo, e (...) e na fase probatria, segundo essa nova viso, deve o juiz agir concomitantemente e em condies de igualdade em relao s partes: ordenando que se faa uma percia, ouvir as partes, ouvir e reouvir as testemunhas. Na atividade do juiz, tem-se a garantia de que se estar buscando a verdade. O mesmo no se pode dizer quanto s partes, que estaro sempre querendo mostrar o lado da realidade que lhes interessa. (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Os agravos no cpc brasileiro. 4. ed. So Paulo : RT, 2005. p. 493). 36 MARAL, Liliana de Almeida Ferreira da Silva. Inverso do nus da prova no CDC. Revista do Advogado AASP, Ano XXVI, Dezembro de 2006, n 89. p. 86. 37 Conforme ensina Alexandre de Moraes, o devido processo legal configura dupla proteo ao indivduo, atuando tanto no mbito material de proteo ao direito de liberdade, quanto no mbito formal, ao assegurarlhe paridade total de condies com o Estado-persecutor e plenitude de defesa (...) (MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 21. ed. So Paulo : Atlas, 2007. p. 95). 38 Sobre o assunto Jos Joaquim Gomes Canotilho, faz uma brilhante explanao sobre o sistema de regras e princpios. (CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 7 ed. Coimbra Portugal : Livraria Almedina, 2000. p. 1159. www.abdpc.org.br

Por outro lado, tambm vimos que em determinadas situaes o juiz pode assumir uma postura de realizar a prova que entenda necessria, com o objetivo de angariar elementos que iro ajudar no livre convencimento, proferindo por fim uma deciso.

Podemos ter a situao em que o autor, na inicial, afirma certos fatos porque deles pretende determinada conseqncia de direito; esses so os fatos constitutivos que lhe incumbe provar sob pena de perder a demanda39.

Pela prpria disposio do artigo 333, I do Cdigo de Processo Civil, a regra do nus da prova do autor, podendo o juiz aplicar os seus poderes instrutrios para realizar as provas que entenda necessrio.

Porm em determinadas situaes e por necessidades econmicas, sociais e polticas, foi criada a figura da inverso do nus da prova, a qual aplicada pelo artigo 6, inciso VIII do Cdigo de Defesa do Consumidor.

Segundo Paulo Henrique dos Santos Lucon a dispensa de o autor provar os fatos constitutivos se seu direito parte da premissa de que o ru tem melhor possibilidade de demonstrar a inexistncia do fato constitutivo do direito do autor40.

Referida inverso, contudo, no obrigatria, mas faculdade judicial, desde que a alegao tenha aparncia de verdade, ou quando consumidor for hipossuficiente, isto exige-se, neste ltimo caso, que ele no tenha meios para custear percias e outros elementos que visem demonstrar a viabilidade de seu interesse ou direito41.

Desse modo para a ocorrncia da inverso, o autor dever alegar um fato verossmil e demonstrar ser hipossuficiente, que no quer dizer somente sem condies econmicas, mas, no ter de recursos, falta de conhecimento tcnico e a outra parte ter monoplio da informao, conforme a corrente majoritria da doutrina.

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GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 12. ed. So Paulo : Saraiva, 1997, v. 2. p. 189. LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Novas tendncias na estrutura fundamental no processo civil. Revista do Advogado - AASP, Ano XXVI, Novembro de 2006, n 88. p. 166. 41 FILOMENO, Jos Geraldo Brito. Manual de direitos do consumidor. 4. ed. So Paulo : Atlas, 2000. p. 299. www.abdpc.org.br

Certamente a inverso do nus da prova, no afasta a obrigao de o autorconsumidor provar o dano, o montante do prejuzo e o nexo de causalidade. Porm, na hiptese do nexo de causalidade exigir a prova de conhecimento tcnico especfico do produtor ou fornecedor, da se justifica a inverso do nus da prova, nos moldes estabelecidos pelo artigo 6, inciso VIII do CDC. A jurisprudncia e a doutrina reconhecem a obrigao de o prprio consumidor provar a existncia do efetivo dano e do nexo causal para caracterizao da responsabilidade civil do produtor/fornecedor42.

Ultrapassadas estas questes, resta abordarmos o momento da inverso do nus da prova. H trs correntes, sendo a primeira argumentando que a inverso seria quando do despacho da inicial, j a segunda corrente sustenta que seria no momento da sentena, e a terceira quando do incio da instruo43.

Seguimos a terceira corrente, pelo simples fato que deve-se aplicar o devido processo legal, pois ao despachar a inicial o juiz ainda no tem a defesa do ru, e ainda, se a inverso ocorre na sentena o ru em tese prejudicado, pois tem um tratamento diferente no sentido que no sabia do seu nus em provar determinado fato.

Sendo assim, o momento mais adequado para a deciso sobre a inverso do nus da prova aquele posterior contestao e no qual se prepara a fase instrutria, pois s depois de estabelecido o contraditrio que se faz possvel delimitar os fatos controvertidos e a natureza de cada um, de modo a possibilitar uma justa distribuio do nus da prova.44

Desse modo podemos afirmar que o autor precisa necessariamente provar o dano, a alegao verossmil ou no ter conhecimento tcnico para provar o fato constitutivo, ento o juiz poder inverter o nus da prova no momento que ocorrer a fixao dos pontos controvertidos de modo que estamos seguindo a terceira corrente em relao ao momento da inverso do nus da prova.
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MARAL, Liliana de Almeida Ferreira da Silva. Inverso do nus da prova no CDC. Revista do Advogado AASP, Ano XXVI, Dezembro de 2006, n 89. p. 87. 43 Sobre o assunto faz uma abordagem da trs correntes a respeito do momento em que a inverso do nus da prova deva ser realizada. (MARAL, Liliana de Almeida Ferreira da Silva. Inverso do nus da prova no CDC. Revista do Advogado - AASP, Ano XXVI, Dezembro de 2006, n 89. p. 89). 44 RT 837/226, conforme NEGRO, Theotnio, Gouva, Jos Roberto F. Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor. 38. ed. So Paulo : Saraiva, 2006. p. 450, nota 2b, ao artigo 333 do CPC. www.abdpc.org.br

Isto se fundamenta no fato de que o processo no um objeto para se praticar surpresas para as partes, pois, se pensarmos de outro modo, todo o sistema fundado no devido processo legal, direito a ampla defesa e ao contraditrio restaria sem sentido no nosso ordenamento jurdico.

CONCLUSO

Realizadas as consideraes sobre o nus da prova, apresentamos este trabalho esperando ter atingido o nosso objetivo que era demonstrar e esclarecer, ainda que de maneira rpida, mas no descurada, as principais questes sobre a matria.

Sendo assim, procuramos sintetizar em poucas palavras um instituto de direito processual civil, que comporta sem sombra de dvidas inmeras discusses, desde a distribuio do nus da prova, inverso na produo at a devida entrega da prestao jurisdicional.

O tema ainda comporta vrias discusses, havendo correntes doutrinrias contrrias em alguns pontos, uma no sentido de ter o juiz como mero espectador da marcha processual, ao passo que por outro lado temos a corrente que exige do julgador uma posio mais ativa no exerccio da jurisdio.

Ademais, podemos concluir que a regra geral da distribuio do nus da prova depende da posio em que se encontrem as partes (nus subjetivo), aps, de acordo com a corrente doutrinria atual, o juiz pode e tem poderes instrutrios, e na ausncia ou insuficincia das provas ir decidir a causa (nus objetivo), mas aplicar a regra de julgamento para quem no trouxe aos autos os elementos que sustentariam as alegaes, ou seja, quem no provou tem uma grande possibilidade de ter o julgamento pela improcedncia do que se buscava.

Desse modo, sem ter a pretenso de esgotar todo o assunto, acreditamos que o escopo inicial foi atingido, e portanto, ainda que sucintamente, esperamos ter explicado de maneira clara e objetiva o nus da prova.
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