LA CUESTION PREVIA Y LA CUESTION PREJUDICIAL EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DEL 2004

Dr. Carlos Machuca Fuentes[i] Introduccin En el mbito procesal, a fin facilitar el conocimiento de los medios de defensa, se suele dividirlos generalmente, en defensa de forma y de fondo. Las primeras sin atacar lo que es materia de discusin, pretenden enervar la accin, es decir que esta, se diluya o se paralice por alguna exigencia preestablecida por ley. Adems, en materia penal debe observarse el denominado principio de legalidad que contiene los supuestos de lex certa, lex scripta y ley stricta, lo cual tiene incidencia directa en el proceso. Entonces teniendo en cuenta las garantas constitucionales, en materia de proceso penal, quien se encuentre sometido a ella, puede, sin restriccin alguna, oponerse a la accin, sin cuestionar el tema de fondo, mediante los denominados mecanismos tcnicos de defensa. El Cdigo Procesal Penal del 2004 (NCPP), siguiendo el antecedente de la codificacin del 40, dedica los artculos 4 al 9 a los mecanismos antes citados, dividindolos en: a) Cuestin Previa, b) Cuestin Prejudicial ( las que son materia de este artculo), y, c) Excepciones, todas ellas deducibles cuando el Ministerio Pblico haya comunicado al Juez su decisin de continuar la investigacin preparatoria. Es decir, antes de la formalizacin de la investigacin, no es posible deducir medio tcnico alguno (entindase investigacin preliminar). Estos mecanismos pueden plantearse por tanto, solo ante el Juez de la Investigacin Preparatoria, precisamente porque ste, tiene la posicin de garante, vigilando se cumplan con las garantas del debido proceso, habida cuenta que el Fiscal y la defensa en este nuevo esquema, son partes con similares derechos. La cuestin previa. El artculo 4 del NCPP seala que, la cuestin previa procede cuando el Fiscal decide continuar con la investigacin preparatoria, omitiendo un requisito de procedibilidad explcitamente previsto en la ley. Lo explcito es la novedad de la ley respecto a lo sealado en la codificacin anterior[ii], y puede (al igual que la cuestin prejudicial) declararse de oficio artculo 7.3 del NCPP-. Entonces, si el requisito de procedibilidad - que debemos entenderlo como una formalidad que debe cumplirse necesariamente no aparece satisfecho, puede el imputado o su defensor constituido, plantearlo ante el Juez, buscando que la omisin sea subsanada. En el proceso en general, debemos sealar que existen los denominados presupuestos procesales (capacidad de las partes, competencia del Juez, y cumplimiento de formalidades). Estos, en el caso de la formalizacin de la investigacin preparatoria, necesariamente deben estar satisfechos puesto, que de otra manera nos encontraramos ante un actuacin nula (como por ejemplo comunicar a un Juez no competente la decisin de formalizar investigacin preparatoria). Estando a lo sealado por la norma procesal, nos referiremos en primer lugar a lo que se entiende por requisito de procedibilidad. Esta no es otra cosa que el cumplimiento de ciertas condiciones legales para promover accin legal contra el responsable de un determinado hecho punible. Siguiendo a San Martn Castro se trata de causas que condicionan el ejercicio de la accin penal y sin cuya presencia no es posible promoverla [iii]. Debemos sealar que siendo la accin penal pblica, se inicia mediante la denuncia (comunicacin de la noticia criminal) y as lo precisa el artculo 326 del NCPP. La denuncia que puede ser efectuada por cualquier persona o funcionario obligado a hacerlo[iv], contiene por lo menos: a) la imputacin (que se efecta cuando el delito es perseguible de oficio o a peticin de vctima y es efectuado por el Ministerio Pblico), y b) la querella (acto potestativo de la victima cuando el hecho punible no es perseguible de oficio). Estos evidentemente son requisitos esenciales para el inicio de la accin y algunas codificaciones como la mexicana[v] - la entienden como requisitos de procedibilidad. Sin embargo, como reiteramos, la codificacin del 2004, con variantes, siguiendo el antecedente de la norma procesal penal del 91 (que no entr en vigencia) seala que la cuestin previa procede cuando se omite un requisito de procedibilidad explcitamente previsto en la ley. Este ltimo detalle es el que debemos resaltar, puesto que si existiera omisin de un requisito que no se encuentra previsto en la norma, mal puede argumentarse cuestin previa. En el caso de la cuestin previa, de ampararse la misma, es obvio que el proceso penal no puede iniciarse en forma vlida [vi], y, acorde a lo contemplado en el artculo 4 del NCPP, debe anularse todo lo actuado y retrotraerse el estado de cosas, al de antes de efectuarse la formalizacin de la investigacin. De acuerdo a la doctrina[vii], podemos decir que son requisitos de procedibilidad: a) La legitimidad procesal: Es obvio que la Constitucin Poltica del Estado y su Ley Orgnica, reconocen al Ministerio Pblico la titularidad de la accin penal la que ejerce de oficio o a instancia del agraviado ejemplo, el propietario de un inmueble usurpado que formula denuncia - o por accin popular (artculo 1.1 del NCPP). Sin embargo, existen casos en los que se requiere obligatoriamente la previa instancia del titular del bien jurdico afectado - los denominados delitos semi pblicos, defraudacin tributaria por ejemplo -, condicionndose la intervencin del Ministerio Pblico, quien sin embargo podr solicitar la autorizacin correspondiente(articulo 1.3) [viii]. Por otro lado en los delitos de persecucin privada (ejemplo injuria, calumnia, difamacin) , es el directamente ofendido quien acciona mediante la querella - ante el rgano jurisdiccional (artculo 1.2). Por tanto la legitimidad procesal resulta

un condicionante para promover la accin penal. Si no se cumplen los supuestos taxativamente sealados en la norma procesal, lo actuado deviene en nulo. b) Los Requisitos de Funcin: estos estn referidos principalmente a la existencia de procedimientos previos, en razn a las calidades personales del imputado. Este es el caso de quienes gozan de prerrogativas constitucionales artculo 99 de la Constitucin - . El denominado antejuicio, que es la formacin de causa por delitos funcionales o no funcionales, reservado a los altos funcionarios del estado que gozan de ciertas preeminencias, constituye un paso previo para el inicio de la accin penal y la ley procesal se encuentra obligada a respetarla. [ix] Caso aparte es lo relacionado a los Jueces y Fiscales que no tienen la calidad de Supremos, habindose establecido que para su procesamiento se requiere de un pronunciamiento del rgano de gobierno del Ministerio Pblico. [x] c) Los Requisitos formales: estn referidos a la existencia de ciertas condiciones previas a la investigacin. En nuestro ordenamiento penal, existen determinados delitos en los cuales la simple denuncia no es suficiente para el inicio de la investigacin y menos para formalizarla, requirindose pronunciamiento previo de autoridad competente sobre el objeto del proceso la investigacin. Sin esta actividad, cualquier acto de investigacin es invlido. Este es el caso de los delitos contra la ecologa artculo 304 del Cdigo Penal - , el cual conforme a lo precisado por la Ley 26631 requiere opinin fundamentada y por escrito de la autoridad pertinente, respecto a si se ha infringido la legislacin ambiental. De igual manera debe procederse en los casos de atentados contra la propiedad intelectual [xi]. La consecuencia del amparo de la cuestin previa es la nulidad de lo actuado, sin embargo ello no impide reiniciarla luego que se haya satisfecho la omisin. Por tanto, debemos concluir que la cuestin previa no concluye definitivamente la investigacin sino que solo la suspende hasta la satisfaccin de lo omitido. Por otra parte, existiendo varios imputados, siendo la anulacin de lo actuado la consecuencia del amparo de la cuestin previa, esta debe beneficiar a todos los imputados que se encuentren en la misma situacin (artculo 8.6 del NCPP). La cuestin prejudicial. El artculo 5 del NCPP delimita los alcances de la denominada cuestin prejudicial sealando que ella procede cuando el Fiscal decide continuar con la investigacin pese a que fuere necesaria en va extra penal una declaracin vinculada al carcter delictuoso del hecho incriminado. El texto no difiere mucho de lo sealado en el artculo 4 segundo prrafo del Cdigo de 1940[xii] (en tanto este seala que las cuestiones prejudiciales proceden cuando deba establecerse en otra va el carcter delictuoso del hecho imputado y , si se aparta sustancialmente de lo sealado en el artculo 6 del Cdigo Procesal Penal de 1991 (referido a que en va extra penal deba determinarse la existencia de elementos constitutivos del delito). Vicenzo Manzini seala que prejudicial es toda cuestin jurdica cuya resolucin constituye un presupuesto para la decisin de la controversia principalmente sometida a juicio.[xiii] La cuestin prejudicial, tal y como lo plantea la norma procesal, es por tanto, el primer elemento a resolverse para la prosecucin de la investigacin, a diferencia de la cuestin previa que busca impedir el inicio del proceso penal. Gmez Orbaneja seala que para que exista una cuestin prejudicial en el proceso penal, se requiere de una materia distinta de la penal y antecedente de ella, que por si sola pudiese formar el objeto de una declaracin jurisdiccional[xiv]. Por ello, consideramos que para el amparo de la cuestin prejudicial, la va extra penal, debe ser anterior al proceso penal (preexistir), pues de lo contrario estaramos ante la creacin de vas para la impunidad (bsqueda de la prescripcin por ejemplo), an cuando la Codificacin del 2004 en su artculo 5.3, da un plazo a quien se encuentre legitimado para hacerlo 30 das para promover la va extra penal, caso contrario el Fiscal Provincial en lo Civil deber promoverlo e incluso sustituirse cuando el titular de la accin no lo prosigue. Cuales serian las vas extrapenales a que hace referencia la norma procesal que puedan efectuar una declaracin de ilicitud de un hecho?. Definitivamente la primera es la va civil, por ejemplo el cuestionamiento de la posesin en un interdicto de retener en un proceso civil, relacionado con el delito de usurpacin [xv] o, el cuestionamiento de la autenticidad de una firma en un documento cuya discusin se encuentra en va civil, respecto al delito de falsificacin de documentos, que requerir necesariamente de un pronunciamiento previo de este rgano jurisdiccional sobre el carcter delictivo del hecho, para lo cual debe suspenderse el proceso penal. La segunda, la va administrativa, es discutible. Como bien seala Csar San Martn Castro[xvi], en el Per la Ley Orgnica del Poder Judicial articulo 13 - dispone que cuando en un procedimiento administrativo surja una cuestin contenciosa que requiera pronunciamiento previo, se suspende el tramite administrativo hasta que el Poder Judicial declare el derecho que defina el litigio, de igual manera lo contempla el artculo 10 del NCPP. Mas an, el artculo 64.1 de la Ley 27444 seala que la autoridad administrativa podr inhibirse cuando exista identidad de sujetos, hechos y fundamentos entre lo que se discute en la va administrativa y lo que se viene tramitando en sede jurisdiccional, siendo lo mas probable que se produzca dicha inhibicin. Aparte de ello, conforme lo se ha sealado el Tribunal Constitucional lo resuelto en un proceso administrativo disciplinario es independiente al proceso penal, pues el primero tiene como objeto el sancionar una inconducta funcional, tipificada como falta de carcter administrativo[xvii] y por ende no cabe la cuestin prejudicial. Creemos, que la va administrativa no puede efectuar una declaracin como lo exige el Cdigo Procesal Penal y por tanto la denominada va extra penal quedara reducida solo a la va civil.

Al margen de ello, la va extra penal podra tambin comprender al fuero militar. No debe olvidarse que el Cdigo de Justicia Militar establece determinadas conductas punibles, que podran entrar en colisin con la justicia comn y sobre todo por cuanto acorde con lo sealado en el Cdigo Procesal Penal, lo que sustenta la cuestin prejudicial es la existencia de una declaracin respecto al carcter delictuoso para la justicia comn del hecho incriminado[xviii]. Sin embargo, la legislacin comparada se ha inclinado a considerar como la va extra penal por excelencia, a la va civil[xix] [xx]. El efecto del amparo de la cuestin prejudicial es como ya dijimos el suspender la investigacin hasta que en va extra penal recaiga resolucin firme y beneficia a todos los imputados que se encuentren en igual situacin jurdica, an cuando no la hayan deducido (artculo 5.2). Eso s, de lo resuelto en la va extra penal depende la prosecucin o el sobreseimiento definitivo de la causa. Oportunidad y trmite de las Cuestiones Previa y Prejudicial. En atencin a lo sealado por el artculo 7 del NCPP pueden ser deducidas, a) cuando el Fiscal haya formalizado la investigacin probatoria o al contestar la querella en la accin privada y debe ser resuelta antes de culminar la etapa intermedia, y , b) en la etapa intermedia cuando se ha formulado acusacin, siempre y cuando no hayan sido planteados con anterioridad, exceptundose cuando se funden en hechos nuevos (artculo 350.1 inciso b). Y como ya sealamos, tambin pueden ser declarados de oficio. En cuanto al trmite (articulo 8 del NCPP) la presentacin de estos medios de defensa requiere el debido sustento, adjuntando de ser el caso los elementos de conviccin correspondiente. Recibida la solicitud el Juez comunicar a las partes la admisin de dicho medio de defensa y citar a audiencia dentro de tercero da, la que se realizar con quienes concurran, con excepcin del Fiscal quien deber concurrir obligatoriamente, pues adems debe exhibir el expediente fiscal para su examen por el Juez. Escuchadas las partes comenzando por quien propuso el medio de defensa pudindose or en ltimo trmino al imputado - , el Juez resolver mediante auto fundamentado, de manera inmediata o en todo caso en el plazo de dos das, pudiendo - de ser el caso - retener el Expediente Fiscal para mejor resolver. Contra lo resuelto procede recurso de apelacin formndose, dentro de quinto da, el cuaderno correspondiente con copias certificadas pertinentes del expediente fiscal, empero, si transcurre el plazo sin haberse adjuntado las copias se elevar lo actuado prescindiendo de ellas. En Sala Superior se seguir el trmite establecido por el artculo 420 de la norma procesal para la apelacin de autos. Finalmente si las cuestiones previas o prejudiciales fuesen deducidas en la etapa intermedia, se resolvern conforme a lo sealado en el artculo 352, es decir en la Audiencia Preliminar, oyndose a quien dedujo el medio de defensa y resolvindose mediante auto fundamentado en primer lugar. Si no es posible resolver de inmediato, puede diferirse la decisin hasta por 48 horas improrrogables, notificndose a las partes la decisin. En caso de estimarse (ampararse) una excepcin o medio de defensa, se dictar en la misma audiencia la decisin que corresponda. Contra lo resuelto en ambos casos, procede recurso de apelacin. [i] Juez de Paz Letrado Titular. Magistrado integrante de la Comisin de Implementacin del Nuevo Cdigo Procesal Penal en el Distrito Judicial de Ica. [ii] Al margen de ello, la tendencia jurisprudencial al analizar el artculo 4 del Cdigo de Procedimientos Penales, es el de puntualizarse que el requisito de procedibilidad debe estar exigido expresamente por la ley. As se puede apreciar del RN N 2548-2003-Loreto, citado en El proceso penal en su Jurisprudencia, Gaceta Jurdica Editores 2008, pg 122 [iii] SAN MARTN CASTRO, Csar, Derecho Procesal Penal, Editorial Grijley 2006, Tomo I, pg. 367 [iv] Sobre la denuncia como facultad y deber, ver Derecho Procesal Penal, Carlos Creus, Astrea Editores, Buenos Aires 1996,pg 31. [v] Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, artculo 16. [vi] Al respecto es ilustrativo lo sealado en la Ejecutoria Superior recada en la causa 995-98 A de la Corte Superior de Justicia de Lima, que precisa que la cuestin previa se encuentra entre la perpetracin del delito y el acto de denunciar y/o aperturar instruccin. Rgimen Penal Peruano, Editorial Legis, Lima 2007, pg.262 [vii] Ver Cdigo De Procedimientos Penales Exegetico, Eloy Momethiano Zumaeta y Javier Momethiano Santiago, Editorial San Marcos 2004, pg 55 [viii] La denominada autorizacin de la vctima es una particularidad del legislador peruano del 2004 y no se encuentra contemplada en algunas legislaciones procesales latinoamericanas. Por ejemplo el Cdigo Procesal Penal Chileno solo seala que en estos casos si la vctima se encuentra imposibilitada podr el Ministerio Pblico actuar de oficio (articulo 54). Por otro lado el Cdigo Procesal Penal Argentino seala taxativamente artculo 6 que la accin penal dependiente de accin privada no podr ejercitarse, si las personas autorizadas no formularen denuncia ante autoridad competente. Igualmente el Cdigo Procesal Penal Venezolano de 1998 no contempla dicha figura jurdica. [ix] El denominado juicio poltico como requisito de procedibilidad previo esta contemplado en diferentes legislaciones con diversos matices - , quiz como un mecanismo de defensa del propio legislador respecto a causas penales que pudieran aperturarse contra sus miembros (as aparece por ejemplo, detallado en el artculo 8 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin Argentina).

[x] Expediente 2373-98 RN , Extrado de Dialogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurdica Editores, 2001,pg 225. [xi] Otro caso similar es el del delito de apropiacin ilcita imputado a los miembros de una junta directiva de una asociacin civil, el cual requiere en forma previa que los imputados hayan rendido cuentas o practicada una liquidacin contable que acredite la existencia de saldos y el posterior requerimiento a stos. Igualmente en el caso del delito de omisin a la asistencia familiar es requisito indispensable para activar la accin penal, la notificacin al obligado del requerimiento de pago de las pensiones devengadas. [xii] Modificado por el Decreto Ley 21895, pues en el texto original solo se seal las denominadas cuestiones lo que en la practica redund en las denominadas previas y prejudiciales. [xiii] Citado por CATACORA GONZALES, Manuel en Lecciones de Derecho Procesal Penal, Cultural Cuzco 1990, pg152. [xiv] Citado por SAN MARTN CASTRO, Csar, Derecho Procesal Penal, Editorial Grijley 2006, Tomo I, pg. 348. [xv] Ejecutora Suprema Exp. 1006-88,Piura, citado en Cdigo de Procedimientos Penales, comentado, Fidel Rojas Vargas, Idemsa editores 2003, pg,70. [xvi] Derecho Procesal Penal, Editorial Grijley 2006, Tomo I, pg. 350 [xvii] Sentencia recada en el Exp. N 3459-2004-AA. [xviii] El Cdigo de Justicia Militar contempla tambin las denominadas cuestiones prejudiciales artculo 174 pero con el tenor del artculo 6 del Cdigo Procesal Penal de 1991. [xix] As lo seala por ejemplo el artculo 29 del Cdigo Procesal Penal Venezolano, el articulo 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal Espaola, el artculo 40 del Cdigo de Procedimiento Penal Ecuatoriano, adems de lo sealado en el artculo 171 del Cdigo Procesal Penal Chileno, con el aadido de que este ltimo faculta al Ministerio Pblico a iniciar la accin civil previa. [xx] Ver tambin MAIER, Julio BJ, Derecho Procesal Penal, Ediciones del Puerto SRL, Buenos Aires 2002,pg 179

Publicado por Carlos Machuca en 13:41

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