A complementaridade da participao privada no SUS

Private Iniciative in Brazilian National Public Health System

FERNANDO BORGES MNICA Doutor em Direito do Estado pela USP. Mestre em Direito do Estado pela UFPR. Ps- Graduado em Direito do Terceiro Setor pela FGV-SP. Professor Titular de Direito Administrativo da Universidade Positivo. Autor dos livros Terceiro Setor e Imunidade Tributria, Parcerias na Sade e O Setor Privado nos Servios Pblicos de Sade. Coordenador de Ensino do Instituto ADVCOM Estado/Empresa/Sociedade. Advogado e Consultor.

RESUMO: O presente artigo visa abordar a complementaridade da participao privada na prestao de servios pblicos de sade, tal qual prevista na Constituio brasileira. Tal complementaridade se refere possibilidade de incentivo estatal prestao privada de servios de sade, mas como a possibilidade de prestao de servios pblicos de sade por particulares. A diferena de base tem origem no processo histrico de construo do SUS e de sua base constitucional. A participao privada no sistema pblico de sade brasileiro pode ocorrer, portanto, pela via da delegao de servio pblico, e no meramente por meio de fomento estatal. Aquela, diferentemente desta, possui carter de estabilidade, prazos dilatados e garantias ao prestador dos servios de sade. Em cada situao concreta, cumpre ao Administrador Pblico escolher, motivadamente, a melhor opo para a prestao de servios pblicos de sade (direta ou delegada) a todos aqueles que necessitem, adotando o modelo de ajuste mais adequado ao caso. Palavras-chave: Complementaridade; Lei n. 8.080/1990; Parcerias na Sade; Sistema nico de Sade. ABSTRACT: The present article intends to discuss the complementarity of private services in Brazilian Public Health System (BPHS), as disposed at Brazilian Constitution. This complementarity does not refer to the possibility of state incentive to private health services, but to the possibility of public health services provided by the private initiative. The basic difference stems from the historical development of the BPHS and its constitutional basis. Private services in the BPHS can be provided, therefore, through the delegation of public service, and not merely by state promotion of private services. That, unlike this, has the character of stability, long contracts period, and guarantees to the provider of public health services. In each situation, the Public Administrator, with justification, can choose the best option for providing public health services (directly or delegated) to everyone who need it, adopting the most appropriate adjustment to the case.

Keywords: Brazilian Law n 8.080/1990; Brazilian National Public Health System; Complementarity; Partnerships in Health System.

Introduo Apenas em meados do sculo passado consolidou-se a idia de que a sade constitui direito a ser garantido pelo Estado a todas as pessoas. Com isso, pases com sistemas jurdicos to diferentes como Inglaterra, Frana e Alemanha passaram a garantir progressivamente a universalizao do acesso aos servios de sade seja por meio da ampliao do sistema de seguros sociais, seja por meio da criao de sistemas nacionais de sade. As funes do Estado na organizao e no funcionamento dos sistemas de sade, portanto, apenas recentemente ganharam relevo. Tal caracterstica, aliada ao desenvolvimento da tecnologia mdica nos ltimos anos, fez com que se desenvolvessem um conjunto normativo e uma estrutura administrativa para regular as atividades estatais e no-estatais voltadas garantia do direito sade.1 Dentre as funes do Estado para a manuteno dos sistemas aptos a promover tal direito, merecem destaque: (i) a formulao e o planejamento de polticas pblicas; (ii) o financiamento das atividades pblicas e incentivo s atividades privadas; (iii) a regulao de todo o setor; e (iv) a prestao dos servios. No Brasil, a exemplo do que aconteceu em pases como Portugal e Espanha, o reconhecimento da sade como direito de todos a ser garantido por um sistema pblico apto a oferecer assistncia a todas as pessoas que dela necessitarem apenas foi consagrado em fins do sculo passado.2 Mais do que qualquer outro texto constitucional, com o objetivo de garantir a efetivao do direito sade, a Constituio brasileira de 1988 traou detalhadamente as funes do Estado em relao garantia do direito sade, em especial:
1 A disciplina de tais atividades prestadas tanto pelo Estado quanto pela iniciativa privada pode ser denominada Direito Sanitrio. 2 As transies portuguesa e espanhola no setor de sade foram marcadas pelas respectivas constituies de 1976 e de 1978.

(i) estabelecendo as diretrizes da poltica de sade a ser adotada;3 (ii) atribuindo lei complementar a definio dos padres mnimos de financiamento das aes e servios de sade;4 (iii) determinando que a regulamentao, a fiscalizao e o controle do setor sejam realizados nos termos da lei;5 e (iv) assumindo o dever de prestar servios pblicos de sade, diretamente ou indiretamente, mediante a participao complementar da iniciativa privada.6 A prpria Constituio brasileira faz referncia expressa participao privada no sistema pblico de sade. Com isso, a delimitao do carter complementar de participao da iniciativa privada na prestao de servios pblicos de sade implica a anlise do alcance do contedo constitucional da complementaridade, a qual deve ter como referencial tanto (i) o texto da Constituio, quanto (ii) as condies histricas, sociais e econmicas atuais e aquelas existentes no momento de elaborao do texto constitucional. Por tais feixes devem ser iluminados os dispositivos constitucionais que especificamente prevem a participao privada na prestao de servios de sade, previstos no artigo 197 e no pargrafo primeiro do artigo 199 da Constituio Federal, cuja transcrio merece destaque:
Art. 197. So de relevncia pblica as aes e servios de sade, cabendo ao Poder Pblico dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentao, fiscalizao e controle, devendo sua execuo ser feita diretamente ou atravs de terceiros e, tambm, por pessoa fsica ou jurdica de direito privado. (...) Art. 199. A assistncia sade livre iniciativa privada. 1.o - As instituies privadas podero participar de forma complementar do sistema nico de sade, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito pblico ou convnio, tendo preferncia as entidades filantrpicas e as sem fins lucrativos.

A Constituio Federal, portanto, ao disciplinar o direito sade, oferece expressamente a possibilidade de modernizao da Administrao
3 Art. 198 da Constituio Federal. 4 Pargrafos primeiro, segundo e terceiro do artigo 198 da Constituio Federal. 5 Art. 197 da Constituio Federal. 6 Art. 197 e 199, 1.o Destaque-se que a complementaridade consta tambm como princpio constitucional expresso no artigo 223 da Constituio Federal, que trata dos sistemas pblico de radiodifuso sonora e de sons e imagens.

Pblica, por meio da participao consensual e negociada da iniciativa privada, tanto na gesto de determinadas unidades de sade quanto na prestao de atividades especficas de assistncia sade. No obstante, considerando a complexidade dos dispositivos que tratam do tema, a ausncia de estudos aprofundados e a repetio de opinies firmadas com base em premissas desconectadas da ideologia constitucional, a Constituio Brasileira tem sofrido uma srie de agresses, tanto por meio da j mencionada interpretao retrospectiva quanto por meio de atos normativos dotados de

inconstitucionalidade. O ideal estatizante da prestao de servios como nica frmula adequada garantia do direito sade, h muito tempo abandonada em pases democrticos, e no albergado pela Constituio de 1988, ainda possui adeptos em solo ptrio. Tal pensamento, que tem permeado parte do imaginrio jurdico e social no Brasil, ao contrrio do que pensam seus arautos, no promove o direito sade, mas impede que se concretizem importantes parcerias com a sociedade civil. Contratualizao, flexibilidade, possibilidade de negociao,

consensualismo e colaborao da iniciativa privada configuram importantes ferramentas da atuao administrativa pblica deste sculo e tm sido adotadas com xito no setor de sade de todos os pases em que a prestao de tais servios tida, para dizer o menos, como satisfatria.7 No Brasil, a especificidade e a complexidade do ordenamento constitucional da sade, resultantes do embate entre ideologias opostas, fazem dele um texto de difcil interpretao, mas suscetvel a diversos modelos de efetivao, com base em diversas formas de participao privada. Entretanto, a implementao de tais instrumentos e a conseqente efetivao do direito sade, no raro, esbarram na ausncia de consenso hermenutico e na prpria resistncia mudana institucional esse ltimo, trao caracterstico do atraso que marca a histria do direito sade e, qui, do Estado brasileiro. tempo de interpretar a ordem constitucional da sade luz da efetivao do respectivo direito. Para tanto, importante a anlise especfica dos dispositivos acima mencionados, bem como dos instrumentos legais
7 Tais exemplos podem ser encontrados no Reino Unido, Canad, Holanda, Espanha, Portugal, Alemanha e Frana.

admitidos como mecanismos aptos a promover uma participao privada que fortalea o Sistema nico de Sade SUS e reforce a capacidade estatal de efetivar tal direito.

I. AUSNCIA DE DEVER ESTATAL DE PRESTAO DIRETA DOS SERVIOS PBLICOS DE SADE A previso constitucional da participao complementar da iniciativa privada no SUS no significa a atribuio de dever estatal de prestao direta dos servios pblicos de sade. No raro so encontradas nos tribunais brasileiros decises que impedem a celebrao de parcerias com a iniciativa privada com fundamento em suposto descumprimento da complementaridade da participao privada nos servios pblicos de sade. Os efeitos jurdicos de tais decises nos respectivos casos concretos e seu efeito reflexo na segurana jurdica acabam por prejudicar a evoluo do direito, a modernizao da Administrao Pblica e a efetivao do direito sade. A suposta vedao constitucional transferncia da gesto de uma unidade hospitalar para a iniciativa privada, em regra, decorre do seguinte entendimento: (i) apenas atividades de sade complementares seriam aptas a sofrer tal transferncia; (ii) a gesto de um hospital pblico municipal pela iniciativa privada desrespeita o carter complementar de tal participao, a qual, supostamente, deve ser exercida integral e diretamente pela prpria Administrao Pblica municipal. Tal linha de raciocnio vai ao encontro do que grande parte da doutrina entende como sendo o contedo da complementaridade da participao privada na sade. Essa a opinio, por exemplo, de Maria Sylvia Di Pietro, para quem:
(...) a Constituio, no dispositivo citado [1.o do art. 199], permite a participao de instituies privadas 'de forma complementar', o que afasta a possibilidade de que o contrato tenha por objeto o prprio servio de sade, como um todo, de tal modo que o particular assuma a gesto de determinado servio. No pode, por exemplo, o Poder Pblico

transferir a uma instituio privada toda a administrao e execuo das atividades de sade prestadas por um hospital pblico ou por um centro de sade; o que pode o Poder Pblico contratar instituies privadas para prestar atividades meio, como limpeza, vigilncia, contabilidade, ou mesmo determinados servios tcnico-especializados, como os inerentes aos hemocentros, realizao de exames mdicos, consultas etc. (...).8

Na mesmo sentido, alguns autores chegam a sustentar posies extremas, como se percebe da seguinte passagem:
A simples meno a uma participao complementar permite concluir que a Constituio concedeu primazia execuo do servio pblico de sade por uma rede prpria dos entes federativos. Atendimento pblico atravs de servios privados deve consistir em exceo, tolervel apenas se e enquanto no disponibilizado diretamente pelo Poder Pblico.9

Tal ordem de idias afigura-se compatvel com o ideal da ala mais radical do movimento sanitrio brasileiro do final do sculo passado, que restou vencido j na VIII Conferncia Nacional de Sade, em 1986, que influenciou a redao do captulo constitucional voltado sade. Portanto, desde a promulgao da Constituio de 1988, esse entendimento merece ser afastado. Afinal, a interpretao da Constituio deve levar em conta a realidade e deve ter como objetivo a mxima efetivao dos direitos fundamentais. Desse modo, considerando a hiptese de maior eficincia na garantia do direito sade por meio da prestao privada, tal entendimento no merece prevalecer de modo absoluto. Assim, a fixao dos limites entre a prestao estatal direta de servios de sade e sua prestao indireta, por meio de parcerias com a iniciativa privada, no pode ser encontrada na expresso geral, abstrata e despida de contedo como a forma complementar da participao privada. Insistir em tese oposta ora defendida no apenas gera insegurana jurdica, mas tambm conduz a uma interpretao equivocada, segundo a qual a participao privada no sistema pblico de sade deve ser tratada como

8 DI PIETRO, Maria Sylvia. Parcerias na administrao pblica. 5.ed. So Paulo: Atlas, 2005. p.243 (os grifos no constam do original). 9 WEICHERT, Marlon Alberto. Sade e federao na constituio brasileira. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2004. p.199 (os grifos no constam do original).

transitria e improvisada, o que a tornaria instvel e precria. Tais caractersticas dos vnculos firmados entre a Administrao Pblica e os prestadores privados constituem um dos graves problemas que afrontam os servios pblicos de sade no Brasil. A participao privada nos servios de sade, como demonstra a experincia histrica e internacional, indispensvel, mas tanto mais se apresenta til quanto mais estveis e seguros os vnculos que a disciplinam. Apenas um Direito Administrativo apto a lidar com a complexidade atual do setor de sade possibilitar a existncia de uma Administrao Pblica forte e um Estado eficiente na garantia dos direitos fundamentais especificamente o direito sade. Em apoio ao entendimento ora apresentado, parece razovel sustentar que a previso constitucional constante do pargrafo primeiro do artigo 199, em que pese tratar da assistncia sade, expressa a possibilidade de participao complementar da iniciativa privada em relao a todo o sistema pblico de sade. que o sistema pblico de sade brasileiro tem como atribuies tanto a prestao de servios pblicos de sade quanto o desenvolvimento de uma srie de outras atividades, denominadas aes de sade relacionadas no artigo 200 da Constituio Federal e nos artigos 5.o e 6.o da Lei n.o 8.080/90. Nessa perspectiva, pode-se concluir que a assistncia prestada por meio da iniciativa privada deve complementar as atividades de competncia do SUS, as quais no podem ser integralmente executadas por terceiros. Tal entendimento vai ao encontro do que dispe ao artigo 197, que no faz qualquer balizamento possibilidade de participao privada na prestao de servios. Assim, quando a Constituio Federal menciona a complementaridade da participao privada no setor de sade, ela determina que a participao da iniciativa privada deve ser complementar ao SUS, includas todas as atividades voltadas preveno de doenas e promoo, proteo e recuperao da sade, dentre as quais aquelas de controle e fiscalizao.10

10 Com esse raciocnio, importante destacar, no se est defendendo a participao privada em todos os servios de sade, mas a ausncia de vedao constitucional para tanto, de modo que cada ente federativo, no exerccio de sua competncia para a organizao administrativa dos servios pblicos, possa definir o melhor modelo, dentre aqueles legalmente admitidos, para a prestao dos servios de sade a todos aqueles que dele necessitarem. A Constituio brasileira no definiu uma forma privilegiada (pblica ou

Nesse vis, o Supremo Tribunal Federal, em voto do ento Ministro Seplveda Pertence, referindo-se ao artigo 197 da Constituio Federal, foi categrico:
(...) No apenas no h, no dever estatal para com a sade, obrigao de prestao estatal direta, mas, ao contrrio, a expressa previso de sua prestao mediante colaborao de particulares, embora sujeitos legislao, regulamentao, fiscalizao e ao controle estatais.11

No mesmo sentido, referindo-se ao artigo 199 da Constituio Federal, tem razo Paulo Modesto, ao afirmar que:
A declarao do direito sade como direito do cidado e dever do Estado obriga a que o Estado garanta o direito sade e no que oferea diretamente e de forma executiva o atendimento a todos os brasileiros. A palavra 'sade', constante do art. 199 da Constituio, refere a um bem jurdico, a uma utilidade fruvel pelo administrado, que deve ser assegurada pelo Estado, independente deste faz-lo direta ou indiretamente, mediante emprego do aparato pblico ou da utilizao de terceiros.12

No contexto brasileiro, a assistncia sade assumida pelo Estado como sua responsabilidade constitui o servio pblico de sade a ser prestado s pessoas que dele necessitarem, por meio de entidades pblicas ou privadas, de acordo com o regime jurdico mais adequado garantia de efetivao do direito sade, independentemente da natureza jurdica da entidade prestadora. Mais do que manter uma discusso surda e um argumento vazio, h que se indagar, investigar e discutir as formas de articulao possveis entre o Estado e outros setores para que o direito sade seja concretamente efetivado. Afinal, a interpretao do Direito por mera repetio de idias no satisfaz aos fins que busca o Estado contemporneo. Nesse sentido, precisas foram as palavras do Ministro do STF Gilmar Mendes em sua manifestao na ADIN
privada) de prestao dos servios pblicos de sade e a sua interpretao com base na efetivao dos direitos fundamentais corrobora tal raciocnio. 11 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ao Direta de Inconstitucionalidade n.o 1923-5/DF, Tribunal Pleno, Relator Originrio Min. Ilmar Galvo, Relator Min. Eros Grau, Dirio de Justia da Unio, 21 set. 2007. 12 MODESTO, Paulo. Convnio entre entidades pblicas executado por fundao de apoio. Servio de sade. Conceito de servio pblico e servio de relevncia pblica na Constituio de 1988. Forma da o prestao de contas das entidades de cooperao aps a emenda constitucional n. 19/98. Revista Dilogo Jurdico, Salvador, n.11, p.8, fev. 2002. Disponvel em: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 28 mar. 2007.

1.923, que negou o pedido cautelar de suspenso da eficcia de diversos dispositivos da Lei n.o 9.637/98, que disciplina a celebrao de contratos de gesto com entidades privadas qualificadas como organizaes sociais:
O fato que o Direito Administrativo tem passado por cmbios substanciais e a mudana de paradigmas no tem sido compreendida por muitas pessoas. Hoje, no h mais como compreender esse ramo do Direito desde a perspectiva de uma rgida dicotomia entre o pblico e o privado. O Estado tem se valido cada vez mais de mecanismos de gesto inovadores, muitas vezes baseados em princpios prprios do direito privado.13

Em face da jusfundamentalidade do direito sade, a aplicao de tal entendimento torna-se ainda mais evidente. Alguns tribunais ptrios, como o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, sinalizam tal compreenso, segundo a qual no centro da esfera hermenutica deve constar o direito fundamental sade, cuja garantia no pode ficar merc de entraves formais despidos de utilidade. Eis o que consignou o referido tribunal em recente deciso:
Sempre com a devida vnia, no mais se mostra possvel a interpretao de norma constitucional que atribua ao Estado todos os deveres, impedindo-o de contar com auxlio, remunerado ou no, de entidades privadas para a consecuo do bem comum. No caso concreto, ao muncipe doente no interessa saber se o mdico que o atende servidor pblico ou no. O que lhe interessa que haja mdico para atend-lo e medicamento para curar sua doena ou ao menos minorar seu sofrimento. Por isso no vislumbro clara e manifesta violao, ao menos no mbito restrito deste recurso de agravo, ao artigo 199 da Constituio Federal que tornaria vivel a suspenso da parceira. E, em tese, se mostra possvel que alguns programas de sade, voltados para temas mais sensveis sejam transferidos a terceiros que tenham a capacidade tecnolgica e gerencial de melhor atender populao pelo custo mais barato que o Estado poderia fazer.14

Nesse diapaso, entende-se plenamente possvel sustentar que da forma complementar de participao privada nos servios pblicos de sade,
13 BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Ao Direta de Inconstitucionalidade n.o 1923 DF, Relator Ministro Carlos Brito, Dirio de Justia, 01 ago. 2007. 14 SO PAULO (ESTADO). Tribunal de Justia do Estado de So Paulo. Agravo de Instrumento n.o 627.715-5/3-00 SP. Relator: Des. Lineu Peinado. 07 de agosto de 2007. Disponvel em: <http://www.tj.sp.gov.br>. Acesso em: 20 out. 2008 (os grifos no constam do original).

prevista no pargrafo primeiro do texto constitucional, no possvel extrair qualquer limitao esfera de atuao estatal direta e esfera passvel de atuao privada contratada ou conveniada. Trata a previso apenas da possibilidade de prestao tanto de uma forma (direta) quanto de outra (indireta). Os projetos de redao constitucional apresentados na Assemblia Constituinte de 1987-1988 utilizaram expresses como colaborao, participao supletiva e participao complementar, cujo significado lingstico muito prximo. Tal variedade de expresses tambm pode ser percebida na anlise do texto hoje vigente nas Constituies dos Estados-membros e nas Leis Orgnicas municipais. Ao exercer sua autonomia poltico-administrativa, prevista nos artigos 18, 25 e 29 da Constituio Federal, na disciplina de sua organizao interna, Estados-membros e municpios utilizam variadas

expresses para definir a participao privada nos servios pblicos de sade: (i) a prpria forma complementar, como faz grande parte dos Estadosmembros, como Bahia, Minas Gerais, Paran, Pernambuco, Rio de Janeiro, Rio Grande do Sul e Santa Catarina e alguns municpios como o Recife; (ii) a forma suplementar, tal qual o caso, por exemplo, do Municpio de Curitiba; (iii) a forma supletiva, conforme consta, ilustrativamente, nas leis orgnicas dos municpios do Rio de Janeiro, Salvador e So Paulo. Alm desses exemplos, h casos, como o do Estado de So Paulo, em que no se encontra qualquer expresso para qualificar a forma de participao privada, sendo prevista apenas a participao privada nos servios de sade. Nesse sentido, a complementaridade em si e todas as expresses utilizadas nas Constituies dos Estados-membros e nas Leis Orgnicas Municipais padecem de contedo prprio quando aplicadas participao privada nos servios pblicos de sade, pois no h delimitao tambm no objeto de referncia os servios pblicos de sade prestados pelo Estado. Com esse raciocnio, pode-se perceber que a forma complementar de participao privada na assistncia sade no configura, em si, limite

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possibilidade de prestao de servios pblicos de sade por particulares.15 No possvel, sequer, extrair interpretao segundo a qual a participao de entidades de natureza pblica preferencial. 16 Outro importante referencial para a compreenso do relacionamento entre a iniciativa privada e o sistema pblico pode ser encontrado em estudo da Organizao para Cooperao e Desenvolvimento Econmico (OECD).17 Tal publicao prope uma taxonomia acerca dos modelos de convivncia entre o provimento estatal de servios de sade e o provimento de tais servios por meio de seguros privados.18 A categorizao apresentada, que restou acolhida pela doutrina acerca do tema,19 no se refere especificamente participao privada no sistema pblico de sade, mesmo porque, em todos os Estados desenvolvidos, tal participao no encontra delimitao fixada na Constituio ou em lei. De qualquer modo, o modelo til para a compreenso da participao privada complementar dentro do prprio sistema pblico de sade brasileiro. Segundo a proposta da OECD,20 a convivncia entre a prestao pblica e os seguros privados de sade pode ocorrer das seguintes formas, com base nas funes desempenhadas pelos seguros privados:

15 Nesse sentido, pode-se concordar com Sergio Pinto Martins, que, ao tratar da terceirizao no Direito do Trabalho, assim consignou: "A complementariedade significa a ajuda do terceiro para aperfeioar determinada situao que o terceirizador no tem condies ou no quer fazer." (MARTINS, Sergio Pinto. A terceirizao e o direito do trabalho. 8.ed. So Paulo: Atlas, 2007. p.23). 16 Como o caso da participao das entidades filantrpicas e das sem fins lucrativos, adiante analisada. Em sentido contrrio, defendendo a participao preferencial do poder pblico na prestao dos servios, conferir: MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Pblico e privado no setor de sade. Revista de Direito Pblico da Economia, Belo Horizonte, ano 3, n.9, p.129, jan./mar. 2003. 17 A OECD uma organizao no-governamental internacional, criada em 1961, resultado da transformao da Organizao para a Cooperao Econmica Europia (OEEC), instituda em 1947. Atualmente a OECD conta com a participao de trinta pases-membros e tem como foco de atuao oferecer apoio a governos com base em estudos, pesquisas e obteno de informaes nos diversos campos de interesse social e econmico. Sobre a entidade, conferir: http://www.oecd.org. Acesso em 17.10.2008. 18 OECD. Proposal for a Taxonomy of Health Insurance. Paris: OECD, 2004. 21p. 19 Nesse sentido, a proposta ora analisada pode ser encontrada, dentre outros, em: COLOMBO, F.; TAPAY, N. Private Health Insurance in OECD Countries: The benefits and Costs for Individuals and Health Systems. OECD Health Working Papers, n.15, OECD Publishing, 2004; CECHIN, Jos. A histria e os desafios da sade suplementar: 10 anos de regulao. So Paulo: Saraiva, 2008. p.59-60; OCK-REIS, Carlos Octvio. Sistemas comparados de sade: uma anlise preliminar. Mimeo. 14p.; SANTOS, Isabela Soares; UG, Maria Alicia D.; PORTO, Silvia Marta. O mix pblico-privado no sistema de sade brasileiro: financiamento, oferta e utilizao de servios de sade. Cincia e Sade Coletiva, n.13, p.1431-1440, 2008. 20 OECD. Proposal for a Taxonomy of Health Insurance. Paris: OECD, 2004. p.18.

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(i) Forma primria: modelo em que a nica opo disponvel para determinadas pessoas terem acesso aos servios de sade so os seguros privados; tal hiptese pode ocorrer de duas maneiras: primria substitutiva: quando existe atendimento pblico, mas o indivduo opta pelo seguro privado (abrindo mo da possibilidade de acesso aos servios ofertados no mbito pblico); exemplo: Alemanha. primria principal: quando no existe cobertura pblica ou a cobertura no alcana todos os grupos sociais; exemplo: Estados Unidos. (ii) Forma Complementar: quando, no mbito pblico, a cobertura assistencial no oferece pagamento integral pelos servios de sade, de modo que as pessoas tm a opo de contratar seguros privados para pagar a diferena (co-pagamento) pelos servios que necessitarem; exemplo: Frana. (iii) Forma Duplicada: quando os seguros privados oferecem servios tambm prestados no mbito pblico, de modo que as pessoas tm opo por escolher uma ou outra forma de obteno dos servios de sade; exemplo: Brasil. (iv) Forma Suplementar: quando os servios prestados no mbito pblico so delimitados e os seguros privados so contratados para oferecer servios no disponibilizados no mbito pblico; tais servios variam conforme o Estado e podem incluir servios de reabilitao, tratamento dentrio e medicamentos, ou mesmo hospedaria de categoria diversa; em alguns casos, o sistema de seguros privados pode oferecer os mesmos servios daqueles ofertados no sistema pblico, o que o caracteriza como uma forma duplicada; exemplos: Inglaterra, Portugal e Espanha.21 Impende compreender que tanto a complementao quanto a suplementao possuem como referencial a prestao de servios de sade no ofertados no mbito pblico. Ainda assim, ao menos no que se refere
21 importante notar que, como qualquer classificao, na maioria dos sistemas de sade ocorre certo grau de interseo entre os modelos propostos, com a convivncia em maior ou menor grau, de mais de uma forma de participao dos seguros privados.

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suplementao, segundo a taxonomia da OECD, admite-se a possibilidade de que determinados servios sejam prestados em duplicidade. No caso brasileiro, considerando que o sistema pblico de sade (conhecido como SUS) propese a prestar servios em carter universal e gratuito, sem delimitao de pessoas aptas a receber os servios e sem delimitao do rol de servios a serem prestados, a complementaridade bem como as expresses adotadas pelas Constituies dos Estados-membros e Leis Orgnicas Municipais pode apenas ser compreendida como a possibilidade de prestao de servios de modo duplicado, sendo que a expresso complementaridade deve ser entendida como a possibilidade de convivncia entre a prestao pblica e privada de servios pblicos de sade.22

II. COMPLEMENTARIDADE NA REGULAMENTAO DO SUS Como noo constitucional despida de contedo prprio e sem um referencial definido, a eventual (de)limitao da participao privada na prestao de servios pblicos de sade deve ser buscada na regulamentao legal dos servios de sade, que se encontra consubstanciada, sobretudo, na Lei n.o 8.080/90 Lei Orgnica da Sade. Na Mensagem encaminhada pelo Poder Executivo, autor do projeto da lei referida, consta que:
Na lgica do SUS, estabelecida ainda uma nova forma de relacionamento com os subsetores filantrpico e privado, baseado em normas ticas e na existncia de qualidade da prestao de servios. No se contrapem, aqui, os subsetores pblico e privado, mas definida uma clara regra de convivncia, cuja essncia a garantia da disponibilidade de servios, com as qualificaes requeridas, para o franco acesso dos usurios.23

Entretanto, os dispositivos da Lei Orgnica da Sade que tratam da delimitao da participao privada complementar, ao contrrio do que menciona a Mensagem acima colacionada, no so precisos na definio dos limites, dos modelos de ajuste e dos procedimentos a serem seguidos para a
22 Mesmo porque no consta do texto constitucional a preferncia por esta ou aquela modalidade de prestao (direta ou indireta), como acontece com as entidades filantrpicas e sem fins lucrativos, em relao s quais tal preferncia foi expressamente adotada em sede constitucional. 23 Mensagem do Poder Executivo n.o 360/89.

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mencionada convivncia entre os prestadores pblicos e os prestadores privados ambos integrantes do sistema nico de sade.

1. A Lei n. 8.080/90 e a insuficincia da cobertura assistencial Na disciplina legal do SUS, a previso de participao da iniciativa privada complementar encontra-se consignada no pargrafo segundo do artigo 4.o da Lei n.o 8.080/90, que meramente repete a previso constitucional do carter complementar da participao privada no SUS.24 O artigo 7.o da Lei em referncia tambm trata do tema e induz certa confuso ao mencionar servios pblicos de sade e servios contratados e conveniados, como se a segunda categoria no fosse tambm qualificada como servio pblico assumido pelo Estado como sua responsabilidade e executado por terceiros a ele vinculados.25 Tal tratamento legal pode conduzir a equvocos, j que no gnero servios pblicos de sade podem ser encontrados tanto servios prestados diretamente pelo Estado quanto servios contratados e conveniados.26 Seguindo o que dispe a Lei Orgnica da Sade, importante inovao, no constante do texto constitucional, encontrada em seu artigo 24, que define ser a participao privada vinculada aos casos em que houver insuficincia na disponibilidade para a prestao de servios por rgos e entidades pblicos. Eis o que prev o referido artigo:
Art. 24. Quando as suas disponibilidades forem insuficientes para garantir a cobertura assistencial populao de uma determinada rea, o Sistema nico de Sade (SUS) poder recorrer aos servios ofertados pela iniciativa privada.

24 Art. 4.o O conjunto de aes e servios de sade, prestados por rgos e instituies pblicas federais, estaduais e municipais, da Administrao direta e indireta e das fundaes mantidas pelo Poder Pblico, o constitui o Sistema nico de Sade (SUS). (...) 2. A iniciativa privada poder participar do Sistema nico de Sade (SUS), em carter complementar (os grifos no constam do original). 25 Art. 7.o As aes e servios pblicos de sade e os servios privados contratados ou conveniados que integram o Sistema nico de Sade (SUS), so desenvolvidos de acordo com as diretrizes previstas no art. 198 da Constituio Federal, obedecendo ainda aos seguintes princpios: (...) (os grifos no constam do original). 26 Tal entendimento, resta evidenciado no artigo 8.o da Lei n.o 8.080/90, que insere os servios prestados pela iniciativa privada na prpria organizao do subsistema pblico de sade. Eis o que dispe referido o dispositivo: Art. 8. As aes e servios de sade, executados pelo Sistema nico de Sade (SUS), seja diretamente ou mediante participao complementar da iniciativa privada, sero organizados de forma regionalizada e hierarquizada em nveis de complexidade crescente.

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Nessa perspectiva, Floriano de Azevedo Marques Neto sustenta que a participao privada complementar na prestao de servios de sade deve ser entendida com base na idia de subsidiariedade, ao inverso do modo pelo qual costumeiramente se invoca referido princpio, j que a iniciativa privada, segundo tal entendimento, apenas deve prestar servios pblicos de sade nos casos de deficincia do Estado em faz-lo diretamente e no o contrrio. 27 Nas palavras do autor:
Tanto a Constituio quanto a lei estabelecem de que forma tal participao se dar. Ela se relaciona idia de insuficincia da rede pblica de sade, ou seja, idia de subsidiariedade da rede privada em relao rede pblica, servindo para suprir deficincias ou insuficincia da ltima. Assim que o artigo 199, 1.o, da Constituio estabelece expressamente que a participao da iniciativa privada no Sistema nico de Sade se dar "de forma complementar.28

A rigor, a idia defendida pelo autor, nos termos do que foi consignado acima, no decorre diretamente da Constituio, mas do dispositivo legal acima transcrito. A complementaridade, tal qual prevista na Constituio Federal, no permite tal concluso, a no ser a partir de uma interpretao tambm inversa, tendo como ponto de partida a legislao infraconstitucional (o que evidentemente inadmissvel). De qualquer forma, o entendimento de Floriano de Azevedo Marques Neto reflete o ditame legal acima transcrito e conduz a uma concluso pertinente na medida em que na sade, ao contrrio do que em outros setores econmicos, no se aplica o princpio da subsidiariedade no sentido de que cumpre ao Estado apenas intervir nos casos em que a prpria sociedade no possui condies de por si mesma suprir suas necessidades de tais servios.29
27 Em trabalho sobre o tema, Jos Alfredo Baracho aponta as duas formas de compreenso da subsidiariedade: (i) a idia de algo que secundrio; e (ii) a idia de algo que supletivo o que pode ser entendido como complementar e suplementar (BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. O princpio de subsidiariedade: conceito e evoluo. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p.24). 28 MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Pblico e privado no setor de sade. Revista de Direito Pblico da Economia, Belo Horizonte, ano 3, n.9, p.112, jan./mar. 2003 (os grifos no constam do original). 29 O princpio da subsidiariedade foi expresso, ainda que de maneira implcita, pelo Papa Leo XIII, na Encclica Rerum Novarum (1891), e mais tarde pelo Papa Pio XI na Encclica Quadragsimo Anno (1931). Seu fundamento reside na anterioridade natural das pessoas e comunidades sobre o Estado, de forma que este deve, de um lado, respeitar a autonomia dos indivduos e corpos intermedirios, e de outro, auxili-los na consecuo de seus fins. De um lado, esse princpio indica que uma entidade superior no deve atender ao interesse de uma coletividade inferior sempre que esta puder supri-lo de maneira eficaz; de outro, aponta para a atuao da entidade superior em todas as questes que a coletividade menor no tenha condies de resolver. Na ordem econmica brasileira, na qual vige o princpio da livre iniciativa,

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Pelo contrrio: dever do Estado garantir o direito sade, o que inclui a prestao de servios voltados sua promoo, proteo e recuperao a todas as pessoas que deles necessitarem. Entretanto, duas observaes devem ser referidas para tornar possvel a aplicabilidade da participao privada subsidiria nos servios pblicos de sade. Afinal, como consignou Gaspar Ario Ortiz, o princpio da subsidiariedade no possui valor e aplicabilidade igual em todos os tempos e em todos os Estados, de modo que sua concretizao deve levar em conta a realidade histrica, social e cultural de cada pas. 30 A primeira observao reside na dificuldade de se definir as hipteses em que se afigura presente a insuficincia da prestao estatal direta dos servios de sade (e a conseqente possibilidade de prestao privada). Inicialmente, possvel argumentar que, se os servios pblicos de sade podem ser prestados pelo Estado diretamente ou por terceiros tal qual prev o artigo 197 da Constituio Federal e o prprio pargrafo 1.o do artigo 199 , as disponibilidades apenas sero suficientes se a prpria oferta de servios pblicos de sade direta ou indiretamente (pela iniciativa privada) assim o forem. Alm disso, a cobertura assistencial universal, integral e gratuita sade jamais ser suficiente.31 Isso porque, conforme j mencionado: (i) o Brasil no investe o volume de recursos suficiente para sustentar um sistema pblico, gratuito e universal; (ii) no h delimitao de um grupo de pessoas a serem atendidas pelo sistema pblico;32 (iii) no h delimitao de um rol de servios a serem disponibilizados no mbito do sistema pblico e gratuito; e (iv) o prprio conceito de sade adotado amplo e aproxima-se de metas subjetivas e intangveis como qualidade de vida e felicidade.

previsto pelo artigo 170 do texto constitucional, possui sua aplicao balizada pelos critrios constantes do artigo 173 da Constituio Federal. 30 ARIO ORTIZ, Gaspar. Princpios de Derecho Pblico Econmico. Granada: Comares, 1999. p.111 e segs. 31 Ainda que em alguns locais e momentos, como, por exemplo, na dcada de 1970, seja possvel verificar a disponibilidade de leitos hospitalares superior demanda, decorrente, sobretudo, de uma inadequada poltica pblica e do privilgio definio dos servios ofertados pelos prprios prestadores. 32 Aquelas que no tm condies de obter os servios de sade no mercado.

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Nesse contexto, a soma dos fatores mencionados os quais decorrem da interpretao distorcida do ordenamento constitucional da sade, aliada caracterstica dos servios de sade, nos quais a oferta induz a demanda33 e as necessidades so criadas pelas novas tecnologias34 conduz impossibilidade permanente de oferecimento de uma cobertura assistencial suficiente. importante lembrar que mesmo os pases desenvolvidos, possuem disciplina consolidada e respeitada, que delimita o pacote de servios prestados no mbito pblico, admitem cobrana de parcela dos servios e investem mais do que o Brasil em seus sistemas de sade. Em tais contextos, possvel a definio de contedos para conceitos como complementaridade, suplementaridade e supletividade com base na insuficincia de meios concretos para sua prestao. De outro lado, em um cenrio no qual a prestao de servios de sade tende a ser infinita, a insuficincia da cobertura assistencial em determinada rea tende a ser permanente.35 Assim, tal critrio perde em grande parte sua utilidade.36 Dessa forma, e essa a segunda observao a propsito da questo, outro balizamento deve ser levado em conta para a aplicao do princpio da subsidiariedade da participao privada nos servios pblicos de sade: a eficincia na prestao dos servios.

33 Afinal, como resume Susete Barboza Frana: "A nica maneira do paciente saber se precisa ou no ir ao mdico, indo ao mdico. Ao procur-lo, ele tambm no tem qualquer liberdade de escolha sobre que tipo de servios deve ser realizados e com que freqncia. o mdico quem decide, quem controla e determina todo o processo de cura, como tambm as atividades dos demais envolvidos, como enfermeiras e outros profissionais de sade, que seguem suas instrues. O consumidor no pode atuar racionalmente neste mercado, j que ele no tem os conhecimentos tcnicos necessrios sobre a qualidade e o preo do servio, que lhe permitiria selecionar entre as diversas alternativas. Ele aceita transferir ao mdico o poder de escolha dos bens e servios a serem consumidos. (...) Outra caracterstica desse mercado e a associao estreita entre procura e oferta uma parte significativa da procura pode ser induzida pela oferta. Assim, quanto maior a disponibilidade de recursos, como mdicos e leitos, maior a demanda por servios." (FRANA, Susete Barboza. A presena do estado no setor sade no Brasil. Revista do Servio Pblico, ano 49, n.3, p.86, jul./set. 1998). 34 POMPEU, Joo Cludio Basso. A situao contratual da rede hospitalar privada vinculada ao SUS: alguns elementos para reflexo. 2004. 183p. Dissertao (Mestrado em Gesto de Sistemas e Servios de Sade) Escola Nacional de Sade Pblica da Fundao Oswaldo Cruz, Braslia, 2004. p.30. 35 Em alguns casos, pode ser caracterizada atualmente a suficincia da cobertura assistencial dos servios pblicos de sade, como na hiptese (i) de um hospital pblico ter disponibilidade constante de estrutura fsica e humana para atendimento a todos que necessitarem; ou (ii) da existncia de numerosas entidades privadas credenciadas para a prestao de determinados servios, os quais supostamente possuem oferta maior que a demanda. 36 Afinal, no Brasil, no se verifica possvel a definio de limites para a complementao de algo no apenas indefinido, mas supostamente (em termos jurdico-positivos) completo, pois universal (compreendido como ilimitado) e igualitrio (compreendido como a impossibilidade de direcionamento do atendimento a determinados pblicos).

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A eficincia inerente ao prprio princpio da legalidade, sendo que em todos os casos nos quais haja justificativa constitucional que demonstre a maior eficincia quando determinado servio de sade seja prestado pela iniciativa privada vinculada ao Estado, admitida sua participao. As transformaes da Administrao Pblica, a exemplo de outros Estados, e a necessidade de mecanismos adequados para o desempenho de cada atividade estatal luz do permissivo constitucional constante dos artigos 197 e 199, 1.o levam a essa concluso.

2. Regulamentao infralegal do SUS e a noo de capacidade instalada Nos termos do inciso XIV do artigo 16 da Lei Orgnica da Sade, a direo nacional do SUS possui competncia para elaborar normas para regular as relaes entre o Sistema nico de Sade (SUS) e os servios privados contratados de assistncia sade. Acontece que, enquanto a Constituio determina que a participao da iniciativa privada no SUS deve ocorrer de forma complementar e a Lei Orgnica da Sade determina que o SUS poder recorrer aos servios da iniciativa privada quando as disponibilidades da rede pblica forem insuficientes para garantir a cobertura assistencial, a normatizao infralegal do sistema pblico de sade no raro traz outras inovaes que contrariam o texto constitucional e seguem uma linha de estatizao dos servios de sade no prevista na Constituio e tampouco na lei.37 Como exemplo dessa tendncia, pode-se mencionar a Portaria n.o 3.277, de 22 de dezembro de 2006, editada pelo Ministrio da Sade, a qual dispe sobre a participao complementar dos servios privados de assistncia sade no mbito do Sistema nico de Sade. Tal ato normativo contm evidente inconstitucionalidade e ilegalidade ao restringir a participao privada, nos seguintes termos:
Art. 2.o Quando utilizada toda a capacidade instalada dos servios pblicos de sade, e comprovada e justificada a necessidade de complementar sua rede e, ainda, se houver impossibilidade de ampliao dos servios pblicos, o
37 Afinal, vedar a possibilidade de efetivao do direito sade por meio da prestao de servios pblicos pela iniciativa privada, sem uma justificativa constitucional, implica violao da Constituio.

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gestor poder complementar a oferta com servios privados de assistncia sade.38

Ao prever a impossibilidade de ampliao dos servios pblicos, o dispositivo em referncia

o

repete

mesmo

equvoco

perpetrado

expressamente pelo artigo 7. e implicitamente pelo artigo 24 da Lei n.o 8.080, supondo no configurarem os servios de sade contratados e conveniados legtimos servios pblicos. De outro lado, mais grave ainda a determinao de que a participao privada nos servios pblicos de sade apenas deve ocorrer caso haja impossibilidade de ampliao da prestao dos servios diretamente pelo Estado. Tal limitao revela evidente carter estatizante, o qual se apresenta, como j assinalado, absolutamente incompatvel com a opo oferecida pela Constituio Federal e pelas prprias Constituies estaduais para que cada ente federativo determine o modelo mais eficiente de concretizao do direito sade. A referncia capacidade instalada como critrio a ser levado em conta para a participao privada na prestao de servios pblicos de sade parece ter ganhado relevo a partir de um parecer emitido pela Procuradoria da Repblica no qual consta a seguinte concluso:
(...) a correta leitura do art. 197 da CF (e face s demais regras vigentes) a de que a execuo dos servios de sade deve ser feita diretamente (pelo Estado) ou por terceiros (hospitais e unidades hospitalares de entidades filantrpicas que venham a integrar o SUS), os quais comparecem com sua capacidade instalada e em carter complementar, e por pessoa fsica ou jurdica de direito privado (consultrios mdicos e hospitais privados no filiados ao SUS). Todos exercem servios de relevncia pblica, mas aqueles prestados pelo Estado so de natureza essencialmente pblica, integral e universal, caracterizando-se como direito fundamental e dever do Estado.39

A regulamentao infralegal do SUS manteve tal direo equivocada, ao estabelecer novos limites participao privada, em especial no que se refere a um argumento inconstitucional: o de que a participao privada complementar

38 Os grifos no constam do original. 39 GONALVES, Wagner. Parecer sobre terceirizao e parcerias na sade pblica. 1998. Mimeo. p.21 (os grifos no constam do original).

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deve ocorrer por meio da utilizao da capacidade instalada das entidades privadas prestadoras de servios pblicos. Nesse sentido, a prpria Portaria n.o 3.277/2006, em seu artigo 4.o, determina que:
Art. 4.o O estado ou o municpio, uma vez esgotada sua capacidade de oferta de servios pblicos de sade, dever, ao recorrer ao setor privado, dar preferncia s entidades filantrpicas e s sem fins lucrativos. 40 Pargrafo nico - Poder fazer uso do instrumento de convnio quando for estabelecida uma parceria para a prestao de servios de sade, entendida como uma comunho de interesses que observa os seguintes elementos: (...) III - utilizao da capacidade instalada da entidade filantrpica ou da sem fins lucrativos, includos os equipamentos mdico-hospitalares para atendimento de clientela particular, includa a proveniente de convnios com entidades privadas, somente ser permitida aps esgotada sua utilizao em favor da clientela universalizada e desde que estejam garantidos, no mnimo, 60% (sessenta por cento) da capacidade instalada para atendimento de pacientes encaminhados pelo SUS.41

Entretanto, como j ressaltado no incio deste Item, a utilizao da capacidade instalada, entendida como a estrutura completa e em funcionamento de uma unidade privada prestadora de servios de sade, consiste em uma das hipteses de participao privada no sistema nico de sade. Alm dela, so admitidas tanto a transferncia da gesto ou gerncia, no vocabulrio do SUS42 de uma unidade pblica quanto a contratao de determinadas

40 O esgotamento da capacidade instalada da rede pblica consta como requisito para a participao privada nos servios pblicos de sade nos dois atos normativos anteriores que disciplinam o assunto. o o o o Trata-se do artigo 1. e seu pargrafo 1. da Portaria n. 1.286, de 26 de outubro de 1993, e do artigo 2. o da Portaria n. 358, de 22 de fevereiro de 2006, ambas do Ministrio da Sade. 41 Os grifos no constam do original. 42 Nos termos da NOB 01/96, aprovada pela Portaria GM/MS n.o 2.203/96, so atribudos significados diversos para os termos gerncia e gesto. Enquanto a gerncia conceituada como sendo a administrao de uma unidade ou rgo de sade, (ambulatrio, hospital, instituto, fundao, etc.), que se caracteriza como prestador de servios ao Sistema, a gesto a atividade e a responsabilidade de dirigir um sistema de sade (municipal, estadual ou nacional), mediante o exerccio de funes de coordenao, articulao, negociao, planejamento, acompanhamento, controle, avaliao e auditoria. Nesse sentido, o ato normativo em referncia qualifica como gestores do SUS os Secretrios Municipais e Estaduais de Sade e o Ministro da Sade, que representam, respectivamente, os governos municipais, estaduais e federal. No obstante, por se tratar de termos consagrados na teoria jurdica, ser adotado no presente trabalho o termo gesto, seguido da respectiva qualificao, para se referir tanto administrao de uma unidade (o que ser mais freqente) quanto para a gesto de todo o sistema pblico de sade. De qualquer modo, importa ter claro que, nos termos do artigo 198, inciso I, da Constituio Federal, a gesto do sistema de sade em cada um dos nveis federativos deve ser nica e, evidentemente, realizada pelo Poder Pblico. Tal dispositivo constitucional no determina, entretanto, que a execuo dos servios seja desempenhada pela iniciativa privada. Nessa perspectiva, pertinente a observao de Gilles Guglielmi, para quem: "Os rgos encarregados da gesto so sempre aqueles de uma pessoa pblica, pois o

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atividades internas ou externas a uma unidade de sade. Entender o contrrio implica obstar a possibilidade de que a Administrao Pblica em cada caso concreto firme vnculos com o particular para que este preste determinado servio ou grupo de servios conforme sua necessidade. Por fim, insta mencionar que nem todos os atos normativos so contaminados pela viso ideolgica estatizante e deslocada no tempo e no espao, como as acima transcritas. Nesse sentido, a Norma Operacional Bsica - NOB/SUS n.o 01/96, em seu Item n.o 4, que trata do Sistema de Sade Municipal, dispe expressamente que:
Os estabelecimentos desse subsistema municipal, do SUSMunicipal, no precisam ser, obrigatoriamente, de propriedade da prefeitura, nem precisam ter sede no territrio do Municpio. Suas aes, desenvolvidas pelas unidades estatais (prprias, estaduais ou federais) ou privadas (contratadas ou conveniadas, com prioridade para as entidades filantrpicas), tm que estar organizadas e coordenadas, de modo que o gestor municipal possa garantir populao o acesso aos servios e a disponibilidade das aes e dos meios para o atendimento integral. Isso significa dizer que, independentemente da gerncia dos estabelecimentos prestadores de servios ser estatal ou privada, a gesto de todo o sistema municipal , necessariamente, da competncia do poder pblico e exclusiva desta esfera de governo, respeitadas as atribuies do respectivo Conselho e de outras diferentes instncias de poder.43

Tal entendimento merece ser louvado. No exerccio de sua competncia constitucional de garantia do direito sade, cumpre ao administrador pblico de cada ente federativo, observados os ditames constitucionais, optar pelos modelos de participao privada que mais eficientemente concretizem o referido direito. A natureza complementar da participao privada nos servios pblicos de sade, bem como sua regulamentao pela Lei n.o 8.080/90, interpretadas luz dos direitos fundamentais, conduze a essa concluso.

Consideraes Finais

servio pblico uma atividade de interesse geral, garantido ou assumido por uma pessoa pblica." (GUGLIELMI, Gilles. Introduction au droit des services publics. Paris: EJA, 1994. p.69). 43 Portaria GM/MS n.o 2.203, de 5 de novembro de 1996 (os grifos no constam do original).

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Fixadas

tais

consideraes,

pode-se

perceber

que

complementaridade da participao privada na prestao de servios pblicos de sade, prevista na Constituio, no se refere hiptese de incentivo estatal prestao privada de servios de sade, mas de servios pblicos de sade prestados por particulares. A hiptese refere-se, pois, a delegao de servio pblico, com todos os consectrios legais atinentes ao regime jurdico de sua prestao. A participao privada no SUS deve ocorrer por meio de mecanismos jurdicos que garantam ao sistema controle e fiscalizao sobre o servio e que garantam ao prestador privado segurana jurdica e financeira a sua prestao. Afora essa participao privada complementar, o setor de sade comporta a prestao de servios de sade por particulares fora do sistema pblico de sade SUS. Nessa hiptese, ocorre a prestao de servios privados, que podem ou no ser exercidos com algum tipo de fomento estatal. A complementaridade da participao privada nos servios de sade conduz, portanto, ao reconhecimento da possibilidade de delegao de servios pblicos de sade a particulares, a ser instrumentalizada por meio de ajustes celebrados com a iniciativa privada, os quais podem ter como objeto: (i) um servio ou um grupo de servios internos relacionados atividade-fim de uma entidade ou rgo pblico prestador de servios de sade; (ii) a prestao de servios por uma unidade privada dotada de infraestrutura apta ao desenvolvimento das atividades ajustadas; ou (iii) toda a

gesto de uma unidade pblica de sade incluindo, obviamente, atividadesfim, atividades-meio e atividades acessrias. Em cada situao concreta, cumpre ao Administrador Pblico escolher, motivadamente, a melhor opo para a prestao de servios pblicos de sade a todos aqueles que dele necessitam, adotando para tanto, se for o caso, o modelo de ajuste mais adequado ao caso.

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