ONTOLOGA Y FUNCIN DE LOS MANDATOS DE OPTIMIZACIN por Alfonso Garca Figueroa

1. La distincin entre reglas y principios en el sistema terico de Robert Alexy El conjunto de obras de Robert Alexy est en condiciones de erigirse en un verdadero sistema1 que se ha ido configurando sobre cuatro pilares: una teora de la argumentacin jurdica,2 una teora de los derechos fundamentales,3 una teora del Derecho4 y una teora de filosofa moral.5 Uno de los elementos que confiere unidad al sistema es la nocin de principio: (1) La distincin entre reglas y principios es muy relevante para su teora de la argumentacin, porque a ella le corresponde clarificar y justificar la actividad conocida como ponderacin (Abwgung) asociada a la aplicacin de tales principios por oposicin a la subsuncin (Subsumption) propia de las reglas. (2) Es central en su teora de los derechos fundamentales, puesto que entre las diversas distinciones estructurales relevantes en el estudio de las normas jurdicas, (p)ara la teora de los derechos fundamentales, la ms importante es la distincin entre reglas y principios.6 Alexy sostiene que los derechos fundamentales tienen el carcter de principios y que los principios son mandatos de optimizacin.7 (3) Es adems fundamental para la teora del Derecho, porque los principios son el ncleo del llamado argumento de los principios (Prinzipienargument). El argumento de los principios ha representado, con el argumento de la injusticia (Unrechtsargument), el mximo desafo al positivismo jurdico en la Alemania del siglo XX.8 Cabra incluso hablar de un no-positivismo principialista cuyos principales representantes seran Ronald Dworkin en el mbito angloamericano y Robert Alexy en el continente europeo. Este no positivismo principialista9 constituye una de las bases sobre las que se est desarrollando un nuevo paradigma jurdico que se ha dado en llamar neoconstitucionalismo.10 En sntesis, el argumento de los principios podra formularse as:
Articular un sistema de filosofa jurdica es el proyecto a largo plazo que se ha fijado Alexy segn l mismo reconoce en entrevista concedida a Manuel Atienza, en Doxa, n 24 (2001), p. 686. 2 R. Alexy, Teora de la argumentacin jurdica (en adelante TAJ) (1978), trad. M. Atienza e I. Espejo, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989. 3 R. Alexy, Teora de los derechos fundamentales (en adelante TDF) (1986), trad. E. Garzn Valds, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993. 4 R. Alexy, El concepto y la validez del derecho (en adelante CVD) (1992), trad. J. M. Sea, Gedisa, Barcelona, 1994. 5 Vid. Por ejemplo R. Alexy, Recht, Vernunft, Diskurs. Studien zur Rechtsphilosophie, Suhrkamp, Francfort del Meno, 1995. 6 TDF, p. 81. 7 R. Alexy, Eplogo a la Teora de los derechos fundamentales (en adelante ETDF), trad. C. Bernal Pulido, Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de Espaa, Madrid, 2004, p. 13 . 8 Vid. R. Dreier, Derecho y justicia, trad. L. Villar Borda y O. Quijano, Temis, Bogot (Colombia), 1994, cap. III; del mismo, Zur gegenwrtigen Diskussion des Verhltnisses von Recht und Moral in der Bundesrepublik Deutschland, en R. Alexy & al. (comps.), Rechts- uns Sozialphilosophie in Deutschland heute, ARSP, cuaderno 44, 1991, pp. 5567, p. 61; CVD, pp. 45 ss., 73 ss. 9 Me he referido a esta cuestin en mi trabajo Principios y positivismo jurdico. El no positivismo principialista en las teoras de Ronald Dworkin y Robert Alexy, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1998. 10 Pueden verse algunas claves de estos desarrollos en mi trabajo Teoras del Derecho neoconstitucionalistas en la seccin de filosofa del Derecho de la base de conocimiento jurdico del portal www.iustel.com.
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Si existen principios en el Derecho, entonces existe una relacin conceptual necesaria entre Derecho y moral. Es decir, metatericamente: Si existen principios en el Derecho, entonces el positivismo jurdico es una teora inviable. Que los principios se hallen en el antecedente de esta tesis significa obviamente que la nocin de principio es un presupuesto ineludible de esta teora. El no positivismo principialista se compromete as con una distincin fuerte entre principios y reglas. (4) Finalmente, los principios son muy relevantes para la filosofa moral en la medida en que se asuma, como hace Alexy con su clebre tesis del caso especial (Sonderfallthese), que el discurso jurdico es un caso especial de discurso moral, y, por tanto, en la medida en que la aplicacin del Derecho y singularmente la ponderacin de principios iusfundamentales representen en ltima instancia casos de razonamiento moral 11 con singularidades institucionales. En suma, la nocin de principio representa una pieza clave del edificio terico alexyano y seguramente lo sea para cualquier teora del Derecho que pretenda ofrecer una comprensin adecuada de los ordenamientos jurdicos constitucionalizados. Dos cuestiones parecen de especial relevancia aqu: qu son y cmo funcionan los principios. Se trata de cuestiones conexas, pero que no conviene confundir. Sin embargo, los aspectos ontolgico y funcional de la dicotoma reglas/principios se hallan fuertemente imbricados en la teora de Alexy. Aqu deseara referirme a algunas tensiones que ello provoca cuando se asume una distincin fuerte entre reglas y principios. 2. La tesis fuerte de la separacin entre reglas y principios. Alexy distingue tres grupos de teoras acerca de la distincin entre reglas y principios12: (i) (ii) La tesis de la conformidad (bereinstimmungsthese), segn la cual no existen diferencias de ningn tipo entre reglas y principios. La tesis dbil de la separacin (schwache Trennungsthese), segn la cual existen diferencias entre reglas y principios, pero no cualitativas, sino slo de grado. Por ejemplo, el criterio de la generalidad implica la tesis dbil de la separacin: los principios son ms generales que las reglas, pero que las reglas sean menos generales presupone precisamente que tambin son generales. La tesis fuerte de la separacin (starke Trennungsthese), segn la cual existen diferencias cualitativas entre reglas y principios, de modo que toda norma es o bien una regla o bien un principio con carcter mutuamente excluyente y conjuntamente exhaustivo. Segn Alexy, los principios son mandatos de optimizacin

(iii)

Vid. i.e. R. Alexy, La tesis del caso especial, trad. Isabel Lifante, Isegora, n 21 (1999), pp. 23-35. Me ocup de sus implicaciones para la teora del Derecho en La tesis del caso especial y el positivismo jurdico, en Doxa, n 22 (1999), pp. 195-220 y ms tarde en El Derecho como argumentacin y el Derecho para la argumentacin. Consideraciones metatericas en respuesta a Isabel Lifante, en Doxa, n 24 (2001), pp. 629-653, rplica a la crtica que public I. Lifante, Una crtica a un crtico del no positivismo. A propsito de La tesis del caso especial y el positivismo jurdico de Alfonso Garca Figueroa, en Doxa, n 23 (2000), pp. 709-728. 12 TDF, pp. 85-6.
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(Optimierungsgebote), mientras que las reglas son mandatos definitivos o de determinacin, as que Robert Alexy defiende la tesis fuerte de la separacin: Die dritte These sagt, dass sich die Normen in Regeln und Prinzipien einteilen lassen und dass zwischen Regeln und Prinzipien nicht bloss ein gradueller, sondern ein qualitativer Unterschied bestehe. Diese These ist richtig.13 A continuacin examinar algunas dificultades que surgen cuando se mantiene la tesis fuerte de la separacin en un plano ontolgico. Para que la tesis fuerte de la separacin formulada en el plano ontolgico tenga continuidad en el plano funcional, la subsuncin ha de ser la forma exclusiva de aplicacin de las reglas y la ponderacin la forma exclusiva de aplicacin de los principios. Sin embargo, si fuera posible hallar casos de ponderacin asociada a reglas y de subsuncin asociada a principios, entonces la tesis fuerte de la separacin tendra que afrontar serios problemas. Antes de entrar en esta cuestin propiamente deseara situarla en un contexto algo ms amplio. No es frecuente que Robert Alexy suscriba tesis fuertes. Cualquiera que est familiarizado con su obra, puede comprobar enseguida que Alexy tiende a buscar la equidistancia entre tesis extremadas o simplemente a debilitar las ms plausibles cuando resultan exageradas. Por ejemplo, Alexy defiende una tesis dbil de la vinculacin entre Derecho y moral14, una versin dbil de la tesis de la nica respuesta correcta15 y una versin muy dbil de la fundamentacin pragmtico-trascedental de la pretensin de correccin asociada a los actos de habla regulativos.16 Por otra parte, presenta su teora entre una tesis extrema de la coercin y una tesis extema de la no coercin a la hora de definir el papel de la fuerza en el Derecho17 y en su reciente Eplogo a su Teora de los derechos fundamentales se sita (inspirado una vez ms por el viejo in medio stat virtus) entre el demasiado y el demasido poco. All replica por un lado a quienes (Bckenfrde) opinan que los principios iusfundamentales considerados como mandatos de optimizacin pueden decir demasiado (dejando demasiado poco que decir al Legislador) y, por otro, a quienes (Habermas) piensan que por su indeterminacin los principios iusfundamentales dicen demasiado poco (dejando demasiado que decir a los jueces).18 Sin embargo, como acabamos de ver, Alexy adopta una ontologa fuerte de los principios. Seguramente esta excentricidad en su sistema tenga mucho que ver con el referido carcter central de los principios. Si su concepcin de los principios es una pieza clave de su arquitectura,
R. Alexy, Theorie der Grundrechte, Suhrkamp, Francfort del Meno, 1986, p. 75. Esto es: La tercera tesis dice que las normas pueden dividirse en reglas y principios y que entre reglas y principios no existe una diferencia meramente gradual, sino cualitativa. Esta tesis es correcta. Debo consignar el texto original porque la traduccin de la edicin en castellano puede dar lugar a una ambigedad muy relevante para el problema que aqu se trata cuando leemos: La tercera tesis dice que las normas pueden dividirse en reglas y principios y que entre reglas y principios existe no slo una diferencia gradual sino cualitativa. Esta tesis es correcta (subrayado mo) (TDF, p. 86). Pese a su aparente rotundidad, la traduccin conduce a una inexactitud relevante. Si una diferencia no slo es gradual, es que tambin es gradual. Pero entonces, cmo puede ser una diferencia al mismo tiempo gradual y cualitativa, es decir, gradual y no gradual? Todo parece aconsejar por tanto acudir en este caso a la versin original alemana. Me he ocupado de esta objecin en relacin con la concepcin de Atienza y Ruiz Manero en mi cit. Principios y positivismo jurdico, p. 144. 14 CVD, p. 53. 15 R. Alexy, Sistema jurdico, principios jurdicos y razn prctica, trad. de Manuel Atienza, en Doxa, n 5 (1988), p. 140. 16 TAJ, p. 306 y en R. Alexy, Una concepcin terico discursiva de la razn prctica, en CVD, pp. 131-177, p. 143 17 Es decir, entre quienes vinculan conceptualmente fuerza y Derecho de forma total y quienes los desvinculan con igual intensidad (R. Alexy, The Nature of Arguments about the Nature of Law, en L.H. Meyer, S.L. Paulson y T.W. Pogge (eds.), Rights, Culture, and the Law. Themes from the Legal and Political Philosophy of Josef Raz, OUP, Oxford, 2003, pp.5-16, p. 7). 18 ETDF, pp. 14 ss.
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entonces parece natural que pretenda reforzar esta pieza. Sin embargo, adoptar una tesis fuerte de la separacin entre reglas y principios puede presentar problemas cuando se la confronta con sus respectivos modos de aplicacin. En otras palabras, no est claro si la tesis fuerte de la separacin que se sostiene en un plano ontolgico (reglas/principios) resiste su traslacin al plano funcional (subsuncin/ponderacin). Esta cuestin es relevante aqu porque Alexy asume la tesis (ontolgica) fuerte de la separacin reglas/principios, pero al mismo tiempo caracteriza reglas y principios en trminos funcionales. Las reglas son (se aplican como) mandatos de determinacin. Los principios son (se aplican como) mandatos de optimizacin.19 Ontologa y funcin quedan as imbricadas en la dicotoma reglas/principios. Si ello es as, sostener la tesis fuerte de la separacin reglas/principios implica mantener una tesis fuerte de la separacin subsuncin/ponderacin. Aqu no me es posible detenerme en esta segunda tesis.20 Bastar con indicar que una crtica a la tesis fuerte de la separacin de reglas y principios de Alexy puede seguir la estrategia de demostrar que las reglas pueden ser objeto de ponderacin y que los principios pueden ser objeto de subsuncin. En otras palabras: una teora fuerte de la separacin debe enfrentarse a dos problemas bsicos: que las propiedades funcionales presuntamente exclusivas de las reglas puedan hallarse en los principios y que las propiedades funcionales presuntamente exclusivas de los principios puedan hallarse en las reglas. Una forma de distinguir entre reglas y principios consiste en atender a la calidad de sus excepciones, as que seguir esta va para contrastar las relaciones entre reglas y principios. Desde este punto de vista, las excepciones de las reglas seran enumerables exhaustivamente a priori (antes de su aplicacin). Por el contrario, las excepciones de los principios no seran enumerables exhaustivamente a priori. Por tanto, existen al menos dos tipos de excepciones relevantes: las excepciones que hallamos en el propio sistema jurdico en cada momento tn y las excepciones que surgen en los casos concretos a posteriori (en los sucesivos momentos tn+1). Si intentramos reconstruir una norma atendiendo a esos dos tipos de excepciones, entonces llegaramos a la conclusin de que el contenido de una norma (lo obligatorio, lo prohibido o lo permitido) es relativo al sistema jurdico en tn (que determina un conjunto de excepciones a priori) y es relativo a las particularidades de los casos futuros en tn+1 (que determinan un conjunto de excepciones determinadas a posteriori). A continuacin me referir a cada uno de estos dos tipos de excepcin en sendos epgrafes: el primero dedicado a las reglas y el segundo a los principios.

Diversos autores se han referido a esta ambigedad en la propia expresin mandato de optimizacin: si un principio es un mandato de optimizacin, entonces qu es lo que optimizamos? Si el objeto de tal mandato de optimizacin es la norma (el propio principio), entonces un principio es un mandato de optimizacin de un mandato de optimizacin y as sucesivamente hasta el infinito. No sera mejor dejar de definir principio como mandato de optimizacin? En otras palabras, no sera mejor distinguir con ms nitidez la cuestin ontolgica y la funcional? Sobre esta ambigedad, vid. Sieckmann, J.-R., Regelmodelle und Prinzipienmodelle des Rechtssystems, Nomos, Baden-Baden, 1990, pp. 59 ss.; Peczenik, A., On Law and Reason, Kluwer, Dordrecht, 1989, p. 78. Me he referido a esta cuestin en mi cit. Principios y positivismo jurdico, pp. 186 ss. 20 No parece que Alexy sostenga una tesis fuerte de la separacin entre subsuncin y ponderacin. Nuestro autor sita ambas operaciones en planos diversos. La subsuncin representa el esquema de aplicacin propio de la justificacin interna y la ponderacin uno de los esquemas de argumentacin reconstruidos en la justificacin externa (R. Alexy, On Balancing and Subsumption. A Structural Comparison, en Ratio Juris, vol. 16, n 4 (diciembre 2003), p. 435). Sin embargo, la propia distincin entre justificacin interna y externa presenta algunas ambigedades que complican desde sus propias bases un planteamiento que la asuma. A veces la dicotoma justificacin interna/externa significa justificacin lgica/no lgica y en otras ocasiones se identifica ms bien con justificacin sobre normas jurdico-positivas/ justificacin sobre normas no jurdico-posititivas (vid. M.C. Redondo, La nocin de razn para la accin en el anlisis jurdico, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1996, p. 219 y mi cit. Principios y positivismo jurdico, pp. 280 ss.).
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3. Las excepciones a las reglas relativas al sistema jurdico constitucionalizado. El dilema del caballo de Troya y la paradoja del principialismo Para estudiar las excepciones relativas al sistema jurdico, me referir al papel de las reglas en el Estado constitucional. La tesis fuerte de la separacin reglas/principios suele basarse en una cuidada caracterizacin de los principios. Sin embargo, algunos de los problemas centrales de la tesis fuerte de la separacin obedecen ms bien a los rasgos que tal caracterizacin de los principios presupone en las reglas. Bien pensado, la tesis fuerte de la separacin entre reglas y principios puede presentar debilidades no slo a causa de una defectuosa caracterizacin de los principios, sino tambin a causa de una deficiente caracterizacin de las reglas. Si no existen reglas en el sentido que presupone la caracterizacin de los principios, entonces se debilita la distincin reglas/principios. La paradoja del principialismo, a la que luego aludir, tiene mucho que ver con esta situacin, no demasiado tratada por la teora del Derecho. Veamos en qu sentido la tesis fuerte de la separacin reglas/principios presupone un concepto de regla difcilmente compatible con el Estado constitucional. Si las excepciones a una regla son enumerables a priori, entonces debe ser posible determinar el conjunto de excepciones relevantes en el sistema jurdico. En otras palabras, una regla se debe poder reconstruir como una norma completa. Por norma completa (o regla completa en su caso) entiendo aqu el subsistema de normas formado por el significado de una disposicin jurdica ms todo el conjunto de excepciones relevantes dispersas en otras disposiciones del ordenamiento jurdico. Reconstruir una norma completa es una tarea ardua de por s prueba de ello es que ni siquiera Kelsen (que tena inters en ello) ofreci nunca un ejemplo de norma completa.21 Sin embargo, lo que me interesa destacar aqu es que reconstruir una regla completa en un Estado constitucional es ms difcil todava. De hecho quiz sea imposible como veremos a continuacin. La razn de las dificultades para reconstruir una regla completa en un Estado constitucional es relevante para la dicotoma reglas/principios porque la propia nocin de regla implcita en esta dicotoma parece incompatible con el modelo de Derecho propio del Estado constitucional al que esa dicotoma pretende servir. En un Estado constitucional la Constitucin irradia (Ausstrahlungswirkung22) o impregna23 todo el sistema, de modo que la propia Constitucin requiere la interaccin de principios y reglas (esto es, en trminos muy amplios: de principios constitucionales y reglas infraconstitucionales). Es decir, en un Estado constitucional resulta ms que posible que una regla tenga (y deba tener) como excepcin un principio (jusfundamental). Tomemos como ejemplo de regla24 el art. 582 del Cdigo civil espaol: No se puede abrir ventanas con vistas rectas, ni balcones ni otros voladizos semejantes, sobre la finca del vecino, si no hay dos metros de distancia entre la pared en que se construyan y dicha propiedad. Las reglas presentan un carcter binario25: prohibido abrir ventanas a menos de dos metros y permitido a ms de dos metros. Por tanto no admite cumplimientos graduales. Imaginemos entonces que un juez atento a las exigencias del Estado constitucional decidiera permitir la
As lo subrayan Alchourrn y Bulygin, Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales, Astrea, Buenos Aires, 1987, p. 98. 22 Vid. TDF, pp. 507 ss. 23 Tomo la expresin impregnacin de R. Guastini, La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: el caso italiano, trad. M. Carbonell, en M. Carbonell (ed.), Neoconstitucionalismo(s), Trotta, Madrid, 2003, pp. 49 ss. 24 Tomo el ejemplo de L. Prieto, Ley, principios, derechos, Dykinson, Madrid, 1998, pp. 63 ss., quien a su vez lo recoge de A. Carrasco, La accesin invertida: un modelo para la argumentacin jurdica, en Revista de Derecho Privado, 1996, pp. 886 ss. 25 A. Peczenik, On Law and Reason, cit., p. 76.
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apertura de una ventana a 1,95 metros de distancia de la finca vecina invocando el principio del art. 47 de la Constitucin: Todos los espaoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. En tal caso, la regla del art. 582 C.c. se encontrara excepcionada por el principio del art. 47 Const. Si el art. 47 es un mandato de optimizacin, entonces esta disposicin ordena que los espaoles deben disfrutar de una vivienda digna en la mayor medida posible dentro de las posibilidades jurdicas (lo que incluye reglas como el art. 582 C.c.) y fcticas. Sin embargo, la idea de medida evoca la de gradualidad y sta es incompatible con el carcter binario de las reglas. Esto puede resultar problemtico si reformulamos (parcialmente) el art. 582 C.c. como una regla o norma completa: NC: No se puede abrir ventanas con vistas rectas, ni balcones ni otros voladizos semejantes, sobre la finca del vecino, si no hay dos metros de distancia entre la pared en que se construyan y dicha propiedad, salvo cuando ello atente contra el derecho constitucional a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Esta reconstruccin de la regla completa parece razonable en un Estado constitucional. Ahora bien, si el art. 582 C.c.es una regla y el art. 47 Const. es un principio, entonces qu es NC? En tal caso, el principio (la excepcin a la regla) introducira gradualidad en una regla caracterizada porque no admite grados. El juez debe considerar el grado de afectacin del derecho a una vivienda digna que causa no permitir abrir una ventana a 1,95 metros. En otras palabras, en NC la excepcin introducira la necesidad de ponderar en la aplicacin de una regla (una actividad presuntamente exclusiva de principios). El principio que excepciona a la regla ya no presenta un nmero de excepciones enumerables a priori y en consecuencia la regla pierde una caracterstica funcional porque sus excepciones dejan de ser enumerables a priori (lo que le garantizaba su carcter binario). El art. 47 Const. funcionara entonces como un caballo de Troya26 que al incorporarse a las excepciones (de la regla completa) del art. 582 privara a ste de su carcter de regla. El caso del art. 582 C.c. plantea un dilema para quien sostenga (como Alexy) que existen diferencias ontolgicas fuertes entre reglas y principios. El dilema puede formularse as: o bien el art. 582 C.c. no es una regla o bien es una regla que puede llegar a funcionar como un principio. Un dilema es una disyuntiva entre alternativas inaceptables. Veamos cada una de ellas. El primer cuerno del dilema es inaceptable para la tesis fuerte de la separacin porque si el art. 582 C.c. no es una regla, entonces tampoco lo ser por extensin ninguna otra norma en un Estado constitucional en virtud de los efectos de irradiacin o impregnacin. Pero si no existen reglas en el Estado constitucional de Derecho, entonces la distincin fuerte entre reglas y principios pierde sentido precisamente en los sistemas jurdicos a cuya comprensin la distincin reglas/principios pretende servir. Por tanto, en un Estado constitucional parece difcil hablar de reglas genuinas desde el momento en que admitamos fenmenos como el efecto de irradiacin y la impregnacin y la subsiguiente interaccin de reglas y principios. Sera ms sencillo hablar simplemente de normas en general o adoptar a lo sumo una distincin dbil entre reglas y principios. En suma, quien niegue el efecto caballo de Troya de la interaccin reglas/principios debe negar tambin fenmenos esenciales del Estado constitucional. En esto consiste lo que cabra denominar la paradoja del principialismo: la dicotoma regla/principio naci para teorizar y comprender mejor el Derecho de los Estados constitucionales, pero la distincin

Esta es la expresin que emplea J.C. Bayn, La normatividad del derecho: deber jurdico y razones para la accin, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, pp. 361-362.
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fuerte reglas/principios parece fallar precisamente en (y, lo que es ms grave, a causa de) los Estados constitucionales, es decir, all donde esa dicotoma mejor debera funcionar. Ms especficamente, en el plano de la teora de las normas, las teoras que han invocado la distincin reglas/principios suelen criticar los planteamientos formalistas y reduccionistas (normalmente positivistas) que han concebido el Derecho como un sistema de reglas y la aplicacin del Derecho como una estructura de pura subsuncin. Por eso defienden que el Derecho es un sistema de reglas y adems de principios. Sin embargo, estas teoras principialistas, en su empeo por contrastar intensamente las propiedades de los principios frente a las reglas, acaban consagrando en las reglas un modelo de aplicacin del Derecho mucho ms formalista y rgido que el que pretenden combatir en abstracto. El resultado es que la concepcin de las reglas de un principialista puede llegar a ser ms reduccionista que la de un formalista. En suma, a veces parece que el problema de la tesis fuerte de la separacin reglas/principios no radica tanto en la caracterizacin de los principios como en la caracterizacin de las reglas. El segundo cuerno del dilema (que una regla pueda funcionar como un principio) es inaceptable para la tesis fuerte de la separacin porque nos lleva a asumir la posible discontinuidad entre el plano ontolgico y el plano funcional. Esta discontinuidad puede interpretarse de dos modos: la distincin fuerte entre reglas y principios o bien se dara en un plano ontolgico pero no en un plano funcional o bien se dara en un plano funcional, pero no en el ontolgico. Si la distincin rige en un plano ontolgico, pero no funcional, parece claro que la distincin perdera inters a efectos prcticos y seguramente fuera mejor defender una tesis dbil de la separacin entre reglas y principios. Si la distincin rige en el plano funcional, pero no en el ontolgico, entonces no existiran propiamente diferencias entre reglas y principios. A lo sumo slo existiran diferencias entre subsuncin y ponderacin. Algunos han visto una prueba de ello en que no sabemos si una norma es una regla o bien un principio hasta ver cmo se aplica efectivamente. Llevado al extremo, este argumento conduce a la tesis de la conformidad: no existe ningn tipo de diferencia relevante entre reglas y principios. Por ejemplo, poco despus de la aparicin de los primeros escritos de Dworkin sobre la distincin entre reglas y principios ya Tapper se lamentaba de que es muy decepcionante ver que en su sistema la distincin entre reglas y principios slo puede efectuarse retrospectivamente, una vez que el juez ha categorizado la situacin.27 Ello permitira pensar que no existen dos tipos de normas, sino slo dos maneras de aplicarlas: subsuncin y ponderacin. Diversos autores parecen haber insistido sobre esta idea28 tras constatar que la diferencia entre regla y principio emerge exclusivamente en el momento de la interpretacin-aplicacin.29 A continuacin deseara proponer una respuesta a esta discontinuidad entre el plano ontolgico y el plano funcional de la dicotoma reglas/principios. Para ello deseara poner de manifiesto el aspecto disposicional de la dicotoma entre reglas y principios. Que una propiedad tan slo se manifieste (emerja) bajo ciertas circunstancias, y que slo pueda verificarse retrospectivamente, no debera ser una razn para negar esa propiedad. Por ejemplo, la solubilidad es una propiedad de la sal y slo se manifiesta (emerge) cuando introducimos el agua en la sal de forma que slo podemos verificarla retrospectivamente. Si nunca sumergimos la sal en agua, la sal nunca se disolver (en tanto un principio no colisione con otro, puede aplicarse mediante subsuncin). A este tipo de propiedades, cuya manifestacin
C. Tapper, A Note on Principles, en The Modern Law Review, vol. 34 (noviembre, 1971), pp. 628-634, p. 630. En la mesa redonda celebrada en el Colegio de Registradores de Madrid, el profesor Garca Amado extrem precisamente este argumento para negar toda relevancia de la distincin reglas/principios (El juicio de ponderacin y sus partes. Crtica de su escasa relevancia, en este volumen, p....) 28 Vid. algunos ejemplos en mi cit. Principios y positivismo jurdico, pp. 153 ss. 29 L. Gianformaggio, Linterpretazione della Costituzione tra applicazione di regole ed argometazione bassata su principi, en Rivista Internacionale di Filosofia del Diritto, 1985, pp.65-103, 72.
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slo tiene lugar una vez concurre una determinada condicin, se les denomina propiedades disposicionales, a diferencia de las propiedades categricas. El esquema tpico de una disposicin D (como la solubilidad en agua) es el siguiente [donde C es la condicin para la manifestacin de la disposicin (la introduccin de la sal en el agua) y M es la manifestacin de la disposicin (la efectiva disolucin de la sal en el agua)]: D (C M) 30 A estos elementos se suele aadir una base de la disposicin. La base de la disposicin es el conjunto de propiedades categricas que causan la disposicin. Por ejemplo, la base de la solubilidad en agua que se predica de la sal consiste en la estructura qumica de la sal. Si trasladamos el esquema de las disposiciones a los principios, entonces cabra afirmar que una norma N1 presenta la propiedad (disposicional) de ser un principio (D) si y slo si, en el caso de que N1 entre en colisin con otra norma de mayor peso N2 (C), entonces N1 resulta inaplicada (M). Esta concepcin disposicional de la distincin entre reglas y principios permite salvar los problemas de discontinuidad entre el aspecto ontolgico y el funcional. Los principios podran presentar una serie de propiedades en un plano ontolgico (su base), causa de la disposicin que slo se manifestara en el plano funcional en ciertos casos (la inaplicacin de la norma N1 al colisionar con otra N2 de ms peso). Que una disposicin no llegue a manifiestarse no significa que sea irrelevante. Se plantean de este modo al menos dos cuestiones cruciales: en qu consiste exactamente la manifestacin de esta propiedad disposicional? y cul es la base de la propiedad disposicional de ser un principio? En qu consiste exactamente la propiedad de ser un principio que se predica de algunas normas? En un plano lgico, creo que afirmar la norma N es un principio" equivale a afirmar, como he sealado, la norma N es derrotable (defeasible)31. La derrotabilidad es, en efecto, una propiedad disposicional.32 Significa, brevemente, que una norma completa (en el momento tn) debe inaplicarse por el surgimiento de una nueva excepcin en el momento tn+1. Por tanto, como hemos visto, las excepciones a una norma pueden hallarse no slo en el sistema jurdico (las cuales son irrelevantes en trminos de derrotabilidad), sino que tambin pueden surgir posteriormente. De este modo, las excepciones relevantes cuando hablamos de principios no son las relativas al sistema jurdico en un momento tn, sino las relativas al caso en un momento tn+1. Como hemos visto, en la medida en que una norma como la del art. 582 C.c. pueda llegar a ser considerada derrotable por virtud del efecto de irradiacin o impregnacin de la Constitucin, la dicotoma reglas/principios se debilita. Cul es entonces la base de la propiedad de ser un principio? cul es la base de la derrotabilidad de una norma? A mi juicio, la propiedad de una norma que le lleva a ser inaplicada en un caso concreto radica en la vinculacin de la norma a la tica. Si una norma presenta un contenido tico, entonces su aplicacin queda vinculada al discurso prctico general. Si ello es as, entonces es la derrotabilidad del discurso prctico general la que repercute sobre el razonamiento jurdico. La inestabilidad de los principios jurdicos es una consecuencia de la

Carnap, Testability and Meaning, en Philosophy of Science, vol. 3, nm. 4, octubre 1936, pp. 419-471. p. 440 (El texto contina en el vol 4, nm. 1, enero 1937, pp. 1-40) . Para evitar problemas que no es necesario tratar aqu, Carnap (ibid. p. 440 s.) prefiere la frmula C (D M), esto es, si alguna cosa x es sumergida en agua en cualquier momento t, entonces si es soluble en agua, x se disuelve en t y si x no es soluble en agua, entonces no se disuelve. 31 Me he ocupado de las implicaciones conceptuales y normativas de esta cuestin en mi trabajo Principios y derechos fundamenatales, en J. Betegn & al. (coord.), Constitucin y derechos fundamentales, C.E.P.C., Madrid, 2004, pp. 235-268. 32 C.E. Alchourrn, On Law and Logic, en Ratio Iuris, vol. 9, n 4 (1990), pp. 331-48, pp. 342 ss.

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inestabilidad del discurso moral. La derrotabilidad tiene bases ticas. Veamos algunas implicaciones de este planteamiento.33 4. Las excepciones (relativas a la razn prctica) en el caso En la seccin anterior hemos visto a travs del art. 582 C.c. los problemas que se originan cuando se mantiene una ontologa fuerte de regla en un Estado constitucional que favorece la interaccin de reglas y principios dentro del sistema jurdico. Pero las excepciones pueden tener otro origen diverso al sistema jurdico en un momento dado. Como ya se ha avanzado, incluso una vez reconstruida la norma completa en cada momento tn, pueden surgir nuevas excepciones sucesivamente, en tn+1, que no se justifican por normas del sistema jurdico, sino por razones aducibles en un caso concreto que no fueron previstas por el sistema normativo en tn, pero que son relevantes en tn+1. En este sentido, los principios se expresaran mediante condicionales derrotables. Vemoslo a travs de un ejemplo del propio Alexy.34 El caso Titanic es un caso de conflicto entre el derecho a la libertad de expresin y el derecho al honor. Se discute si procede por parte del Tribunal Constitucional Federal alemn estimar el amparo solicitado por la revista satrica Titanic previamente condenada a indemnizar a un militar parapljico al que la revista calific en uno de los nmeros como asesino nato o nacido asesino (geb. Mrder) y ms tarde como tullido (Krppel). El Tribunal Constitucional Federal alemn otorga el amparo a Titanic en el primer caso, pero no en el segundo. Llamar asesino nato al militar constituye una afectacin leve o media del derecho al honor del militar que no puede imponerse a la afectacin grave del derecho a la libertad de expresin de la revista Titanic. En cambio, se dice, llamar al militar tullido representa una lesin grave o muy grave del derecho al honor que se impone al derecho a la libertad de expresin de la revista. Adoptemos como punto de referencia el derecho al honor y supongamos que el enunciado jurdico en cuestin rezara as: E: quienquiera vea vulnerado su derecho al honor, deber ser indemnizado La aplicacin de E permite en principio reconducir el razonamiento al esquema aplicativo del modus ponens: Quienquiera vea vulnerado su derecho al honor, deber ser indemnizado Llamar tullido a un individuo vulnera su derecho al honor El militar A ha sido denominado tullido Luego el militar A debe ser indemnizado Sin embargo, el derecho al honor cede frente al derecho a la libertad de expresin cuando se llama al militar geb. Mrder. En consecuencia, bajo el esquema recin trazado, no funciona el modus ponens: llamar asesino nato a un individuo vulnera su derecho al honor, el militar A ha sido denominado asesino nato, pero el militar A no debe ser indemnizado. Como se ve, la aplicacin del enunciado E a veces no permite su reconstruccin a travs de un razonamiento modus ponens porque no se puede garantizar su monotona, su estabilidad. En otras palabras, desde el momento en que tomemos en cuenta las intensidades de la afectacin de los derechos en conflicto y ponderemos, ya no rige la subsuncin. No siempre que alguien
Me he ocupado de este argumento desde otra perspectiva (las relaciones conceptuales Derecho-moral) en mi trabajo en curso de publicacin Bemerkungen zu einer dispositionellen Erklrung des Rechts anhand der Diskussion der Verbindungs- und Trennungsthese, ponencia presentada al Doktorandenkolloquium de la ctedra de Derecho Pblico y Filosofa del Derecho del Prof. Robert Alexy en el Seminario Jurdico de la Universidad Christian Albrecht de Kiel. 08.06.2004. 34 ETDF, pp. 53 ss.
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vea su derecho al honor vulnerado, deber ser indemnizado y ello porque el conjunto de excepciones no puede ser determinado exhaustivamente en el sistema jurdico a priori. Si por entendemos el conjunto de predicados jurdicamente relevantes que excepcionan la aplicacin de un principio (Jx, Kx, Lx, Mx..), entonces cabra representar as la aplicacin de la norma completa que se derivara del enunciado E: (x) Fx x OGx Hx Fx Ha OGa El problema entonces reside en cmo determinar el conjunto de excepciones . Esta determinacin corresponde a una teora del Derecho que defina las excepciones intrasistemticas (relativas al sistema jurdico) en el momento tn y corresponde a una teora de la ponderacin que en la llamada justificacin externa debe justificar la configuracin del conjunto en la premisa mayor del razonamiento en tn+1 (excepciones relativas al caso). En este sentido, afirmar que la norma es derrotable equivale a afirmar que el conjunto de excepciones no puede determinarse en tn. Siempre es posible que surja un caso futuro en tn+1 (como llamar a alguien geb. Mrder) en que la afectacin del derecho fundamental al honor haya sido insuficiente para verse seguida de una obligacin de indemnizacin. La cuestin es, pues, cmo se fija el conjunto de excepciones en tn+1 y aqu es necesaria una incursin en la teora del Derecho. De acuerdo con una teora del Derecho positivista35 el conjunto slo est compuesto por un conjunto cierto de normas jurdico-positivas determinables en tn. Sin embargo, la de Alexy no es una teora positivista.36 De acuerdo con Alexy, Derecho y moral presentan relaciones conceptuales necesarias y ello implica que la amplitud del conjunto de excepciones es relativa no slo al sistema jurdico, sino tambin al sistema normativo de la razn prctica general que puede proporcionar nuevas excepciones al caso. Aqu se asumir tambin esta posicin. Desde este punto de vista, la derrotabilidad de los enunciados jurdicos tiene bases ticas37 y por ello el razonamiento jurdico a partir de principios jusfundamentales dara resultados inestables, no constantes. Significa eso que la racionalidad es ajena a esta actividad? Creo sinceramente que no. En realidad, me parece que cabe apreciar una cierta analoga entre los principios jusfundamentales y los trminos indexicales. Ahora, aqu, yo son indexicales. Ahora puede referirse a muchos momentos, aqu a innumerables lugares y yo a infinidad personas, pero no por ello cualquier momento es ahora, ni cualquier lugar es aqu ni cualquier persona es yo. Existen reglas objetivas que rigen el uso de los indexicales, pero una gran pluralidad de referentes es posible segn el contexto. Los derechos fundamentales funcionan en este sentido como si fueran indexicales ticos (el derecho al honor da lugar a una pluralidad de soluciones concretas, indemnizar o no, pero no a cualquier solucin concreta) y sta es desde la perspectiva aqu adoptada la base de su derrotabilidad. Esta conclusin implica dos consecuencias: la primera es que en la medida en que esta base tica pueda hallarse tambin en las reglas (y, a mayor abundancia, en la medida en que las reglas estn sometidas al efecto de irradiacin o impregnacin), la distincin reglas/principios es
Por ejemplo, sostiene este planteamiento J.L. Rodrguez,La derrotabilidad de las normas jurdicas, en Isonoma, n 6 (1997), pp. 149-167. 36 Vid. CVD, cap. I. Tambin es relevante recordar aqu que Alexy sostiene una teora externa y no interna de la restriccin de los derechos fundamentales (TDF, pp. 267 ss.) y una teora amplia y no estrecha del supuesto de hecho de los derechos fundamentales (TDF, pp. 298 ss.). 37 Sobre esta cuestin, vid. B. Celano, Defeasibility e bilanciamento. Sulla posibilit di revisioni stabili, en www.dirittoequestionipubbliche.org , n 2 (2002), pp. 34-46.
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dbil y no fuerte (gradual y no cualitativa). La segunda consecuencia podra enunciarse as: que un derecho fundamental como el derecho al honor pueda tener un referente variable o relativo (a veces nos protege de ser injuriados y otras no) no significa que no exista objetividad en la aplicacin de las reglas (procedimentales) del discurso que rigen la aplicacin de los derechos fundamentales. Qu hace posible tal objetividad? La posibilidad de objetividad en el ejercicio de la ponderacin descansa sobre la posibilidad de objetividad en la razn prctica. Como es sabido, Alexy es un racionalista que promueve con su teora del discurso una fusin de objetividad y relatividad. Con ello nos hemos desplazado desde un problema jurdico-positivo hacia un problema de filosofa moral. Desde una perspectiva no positivista, para definir jurdicamente el conjunto de excepciones es imprescindible verificar cmo determina la razn prctica estas excepciones, lo cual es, en el caso de la teora de Alexy, una consecuencia de la ya referida tesis del caso especial (una vez ms la sistematicidad de la teora de Alexy desaconseja un tratamiento aislado del problema de la ponderacin y de cualquiera otro). La concepcin de la razn prctica de Alexy es una concepcin procedimental: la teora del discurso. Como es sabido, la teora del discurso propone un procedimiento racional para la determinacin de respuestas a las cuestiones morales. Desde este punto de vista, la teora del discurso es una teora tica constructivista.38 No existe una caja de caudales trascendentales de la que extraer soluciones morales. Los participantes en el discurso racional deben llegar a acuerdos basados en las reglas de la argumentacin racional. Ya con su Teora de la argumentacin jurdica Alexy propona sentar las bases para desarrollar un cdigo de la razn prctica.39 Sin embargo ste no pretende ser un cdigo sustantivo, sino un cdigo procedimental.40 Esto significa que en el universo moral de Alexy se aspira a obtener una respuesta racional, pero no absoluta; una respuesta correcta, pero no nica (en el sentido de exclusiva): El resultado del discurso no es ni slo relativo ni slo objetivo. Es relativo en la medida en que est condicionado por las peculiaridades de los participantes y es objetivo en la medida en que depende de reglas.41 Desde este punto de vista, la oposicin universalismo/particularismo parece no contemplar otras posibilidades legtimas que no se acogen ni a lo uno ni a lo otro. Alexy afirma que (l)a base de toda concepcin kantiana de la racionalidad prctica es la idea de la universabilidad42. Pero ser universable no significa lo mismo que ser universalen un sentido cuantificacional lgico (decir que toda la sal es soluble es verdadero. Decir que toda la sal est disuelta no). Que un principio sea derrotado depende de los resultados de un discurso en el que rige el principio de universabilidad y el proceso en que se aplica este principio est confiado a participantes. El carcter relativo a los participantes abre el paso a la dimensin temporal en el discurso moral. Desde este punto de vista, un cierto particularismo es completamente inevitable en los planteamientos alexyanos. Si por particularismo se entiende que la aplicacin de normas es sensible a cada contexto por las particularidades de los participantes en el discurso (esto es, el rechazo de lo que Bulygin denomina principio de correlacin43), entonces la teora de Alexy es intrnsecamente particularista. Desde este punto de vista, crticar a la teora de Alexy porque

Sobre esta nocin, vid. C.S. Nino, El constructivismo tico, CEC, Madrid, 1989, cap. V. TAJ, p. 185. 40 Me he ocupado de esta cuestin en mi trabajo Kant y Alexy: reglas, principios y unidad del discurso prctico. Una lectura actual de la filosofa jurdica kantiana, en A. Castro & al. (eds.), A propsito de Kant. Estudios conmemorativos en el Bicentenario de su muerte, Innovacin Editorial Lagares, Sevilla, 2003, pp. 197 ss. 41 Alexy, La idea de una teora procesal de la argumentacin jurdica, trad. Carlos de Santiago, en E. Garzn Valds (comp.), Derecho y filosofa, Alfa, Barcelona-Caracas, 1985, p. 52. 42 R. Alexy, Una concepcin terico discursiva de la razn prctica, cit., p. 136. 43 Segn el principio de correlacin, todos los individuos en condiciones ideales aceptaran la misma jerarqua para cualquier conjunto de historias (E. Bulygin, Verdad dentica y valores, en C.E. Alchourrn y E. Bulygin, Anlisis lgico y Derecho, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, pp. 591-609, p. 607).
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conduce a tal particularismo44 parece extrao. Es como criticar a Hart porque sus planteamientos conducen al positivismo jurdico. Si la derrotabilidad de los principios tiene bases ticas (esto es, las reglas de la razn prctica forman parte de ) y las bses ticas son discursivas (esto es, las reglas de la razn prctica incorporadas a son procedimentales), entonces la derrotabilidad es relativa al discurso y en consecuencia es relativa a los participantes en l. Esto explica la insatisfaccin que provoca la subsuncin como modelo para reconstruir el razonamiento jurdico a partir de principios iusfundamentales. En consecuencia esta insatisfaccin parece tener su origen no tanto en las excepciones relativas al sistema normativo, ni en las intensidades que expresan los derechos fundamentales, sino ms bien en el hecho de que tales intensidades deben fijarse al final de acuerdo con la teora del discurso. En ltima instancia, el problema de la ponderacin debe resolverse (con independencia de la estructura a travs de la que se formule) de forma relativa a los participantes en el discurso cuyo resultado puede ser diferente en tn y en tn+1. Por eso creo que tanto las crticas que se basan en la imposibilidad de fijar absolutamente los niveles (leve, medio o alto) de afectacin de los derechos fundamentales como las que ponen de relieve el riesgo de particularismo de la teora de Alexy resultan desenfocadas. La teora de Alexy asume un cierto grado de relativismo y un cierto grado de particularismo. Quien sostenga una concepcin discursiva de la razn prctica y una teora no-positivista del Derecho debe asumir un cierto particularismo. 5. A modo de conclusin En resumen, hemos visto aqu diversos argumentos oponibles a la tesis fuerte de la separacin entre reglas y principios pero tambin a la tesis de la conformidad. La tesis fuerte de la separacin tiene problemas para ofrecer una respuesta al Estado constitucional de Derecho sobre el dilema del caballo de Troya y la conexa paradoja del principialismo. La tesis de la conformidad por su parte parece ignorar que seguramente existen algunas diferencias ontolgicas relevantes entre reglas y principios a pesar de que stas slo se manifiesten funcionalmente a la hora de la aplicacin. La alternativa restante es, pues, la tesis dbil de la separacin o la consideracin de la distincin en trminos puramente pragmticos.45 De acuerdo con el planteamiento que se ha mantenido aqu, las normas presentan una mayor o menor base tica (reforzada en los Estados constitucionales por efecto de la irradiacin constitucional) y esto exige de las normas jurdicas una estructura lgica derrotable. Esta propiedad disposicional se manifiesta particularmente en los conflictos entre derechos constitucionales. Por otra parte, si la base tica adoptada presenta carcter discursivo, entonces un cierto nivel de particularismo parece consustancial a la argumentacin jurdica.
J.J. Moreso critica el particularismo de Alexy en Alexy y la aritmtica de la ponderacin en este volumen (pp....). Las ideas de su trabajo coinciden sustancialmente con su reciente Dos concepciones de la aplicacin de las normas de derechos fundamentales, en Betegn, J. & al. (coord.), Constitucin y derechos fundamentales, cit., pp. 473-489. 45 Cabra preguntarse en qu nivel rige la distincin reglas/principios. La pregunta sobre el status de la diferencia entre reglas y principios quiz pudiera formularse en trminos parecidos a los que determinan una dicotoma con la que guarda un parecido de familia: la distincin entre casos fciles y difciles. En un plano puramente terico, resulta difcil distinguir entre casos fciles y casos difciles de forma absolutamente ntida. Todo caso puede resultar difcil, porque todo caso es potencialmente problemtico. Sin embargo, en un plano pragmtico, en el plano de los usos de los juristas, se distinguen con cierta claridad casos fciles (o rutinarios) y casos difciles. En este sentido, escriben Joxerramon Bengoetxea, Neil MacCormick y Leonor Moral Soriano, que (t)he distinction between clear and hard cases is pragmatic (Integration and Integrity in the Legal Reasoning of the European Court of Justice, en G. de Brca y J.H.H. Weiler, The European Court of Justice, O.U.P., Oxford, 2001, p. 55). Anlogamente, en los usos de los juristas se distinguen pragmticamente reglas y principios a pesar de que en un plano puramente terico esta diferencia sea muy dbil. Desde este punto de vista la distincin entre reglas y principios sera fundamentalmente pragmtica. Me he referido a esta cuestin en mi cit. Principios y positivismo jurdico, pp. 204 ss.
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Creo que mi conclusin, formulada aqu a partir de las valiosas aportaciones de Alexy a la teora del Derecho contempornea, resulta armnica en el plano estructural, jurdico, tico y aun sociolgico. Los principios son normas cuya estructura lgica (derrotable) responde a una concepcin no positivista del Derecho, que vincula Derecho y moral; responde a una concepcin discursiva de la moral, que vincula el razonamiento moral a ciertas particularidades de los participantes; y responde a una sociedad pluralista formada por participantes con diversas concepciones del mundo.46

Cfr. las ideas al respecto de R. Alexy, Derechos fundamentales y Estado constitucional democrtico, trad. A. Garca Figueroa, en M. Carbonell (edit.), Neoconstitucionalismo(s), cit., pp. 39 s.
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