1 A FAMLIA

1.1 UM NOVO CONCEITO DE FAMLIA SEGUNDO A CONSTITUIO FEDERAL E DO NOVO CDIGO CIVIL

O conceito cultural e etimolgico de famlia, diz que a famlia a instituio mais antiga que existe na sociedade, pois desde os tempos mais remotos o homem constitui uma famlia, seja para fins afetivos, ou seja, para fins de perpetuao de seus descendentes.Analisando o contexto historio do sentido literal do que famlia encontramos a seguinte opinio doutrinria de Jos Bernardo Ramos Boeira (1999, p. 19): Biologicamente, famlia o conjunto de pessoas que descendem de tronco ancestral comum, ou seja, unidos por laos de sangue. Em sentido estrito, a famlia representa o grupo formado pelos pais e filhos. No mbito legal, no que diz respeito a direitos e proteo jurdicao significado de entidade familiar passou por um grande processo de transformao, onde h duas diferentes vises. A primeira, compreendida pelo Cdigo Civil brasileiro de 1916, ligava a famlia ao matrimnioe ao parentesco, como se o casamento fosse a nica forma aceitvel de constituio de famlia, ou seja, era uma definio baseada na cultura de uma sociedade extremamente tradicional. Orlando Gomes (1978, p.13) sintetiza com louvor o que definia o cdigo civil de 1916: Direito de Famlia o conjunto de regras aplicveis s relaes entre pessoas ligadas pelo casamento ou pelo parentesco. fcil perceber, que este conceito tradicional de famlia

inevitavelmente deveria ser reformulado, haja vista que a sociedade constantemente passa por transformaes, unies sem casamento passaram a ser compreendidas e aceitas pela sociedade, e com isso, cada vez mais novos modelos de famlias estruturaram-se. Diante dessas transformaes sociais, questes como os direitos da unio estvel e de filhos havidos fora do casamento comearam a sufocar este conceito precoce de que a famlia legalmente reconhecida era aquela oriunda unicamente do casamento, exigiram da lei uma maior proteo, de acordo com as palavras de Silvana Maria Carbonera:
Buscando a realizao pessoal, o ordenamento foi posto em segundo plano e os sujeitos se impuseram como prioridade. Formaram-se novas famlias, marginais e excludas do mundo jurdico, mas ainda assim se formaram. A

verdade social no se ateve verdade jurdica e os fatos afrontaram e transformaram o Direito. (CARBONERA, Silvana Maria.1998, ps. 289 e 290)

Se por uma lado o cdigo civil dava nfase a garantia de estabilidade das normas, algumas leis especiais as alteravam sem cerimnia, visando garantia de objetivos sociais e econmicos definidos pelo Estado, constituindo sua segunda fase interpretao:
No h dvida que a aludida relao estabelecida entre o Cdigo Civil e as leis especiais, tanto na fase da excepcionalidade quanto na fase da especializao, constitua uma espcie de monossistema, onde o Cdigo Civil era o grande centro de referncia e as demais leis especiais funcionavam como satlites, ao seu redor. Com as modificaes aqui relatadas, vislumbrou-se o chamado polissistema, onde gravitariam universos isolados, que normatizariam inteiras matrias a prescindir do Cdigo Civil. Tais universos legislativos foram identificados pela mencionada doutrina como microssistemas, que funcionariam com inteira independncia temtica, a despeito dos princpios do Cdigo Civil. O Cdigo Civil passaria, portanto, a ter uma funo meramente residual, aplicvel tosomente em relao s matrias no reguladas pelas leis especiais. (TEPEDINO, Gustavo, 2001, ps. 11 e 12)

A Constituio Federal de 1988 trouxe mudanas significativas ao consagrar a dignidade da pessoa humana em seu artigo primeiro como fundamento da Repblica Federativa do Brasil. Com isso, os princpios da igualdade e da dignidade construram um novo modelo de famlia, nesse sentido a lio de Flvio Tartuce, in verbis:
Especialmente quanto interao famlia-dignidade, ensina Gustavo Tepedino que a famlia, embora tenha o seu prestgio ampliado pela Constituio, deixa de ter valor intrnseco, como uma instituio meramente capaz de merecer tutela jurdica pelo simples fato de existir. Mais do que isso, a famlia passa a ser valorizada de maneira instrumental, tutelada como um ncleo intermedirio de desenvolvimento da personalidade dos filhos e de promoo da dignidade de seus integrantes (A disciplina..., Temas..., 2004, p. 398)

O princpio da igualdade acabou de vez com a diferenciao que o Cdigo Civil de 1916 fazia quando condicionada o direito de famlia ao casamento e ao parentesco, como explica Silvana Maria Carbonera.

[...]a proteo a todos os sujeitos da famlia deve ser feita de forma igualitria, uma vez que a desigualdade fere a dignidade. [...] Ademais, tratar da dignidade e da igualdade significa tambm abordar sua coexistncia num ambiente divido por duas ou mais pessoas: se ambas tm direitos idnticos, significa que a convivncia somente ser possvel se houver a limitao da liberdade individual pela lei.(CARBONERA, Silvana Maria1998, ps. 295 e 296).

Com efeito, a legislao constitucional vigente atravs de seus artigos 226 e 227, passou a considerar como famlia no s aquela advinda do casamento, mas tambm aquelas oriundas da unio estvel e ainda a chamada de famlia natural, a famlia formada por apenas um dos genitores e seus filhos e at mesmo a famlia substituta, com isso, foi dado o devido amparo legal queles que em virtude das determinaes do antigo cdigo civil, encontravam-se totalmente desamparados:
Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. [...] 3 - Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento. 4 - Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. [...] 8 - O Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas relaes. Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso.

Guilherme Calmon (2003, p. 420) ao tratar da famlia ps CF/88, diz que:

A famlia no importa sua espcie ganha funo que anteriormente no lhe era reconhecida, a de servir aos seus integrantes, permitindo que eles possam ter os meios necessrios materiais e imateriais para desenvolver plenamente suas personalidades, aptides e qualidades, com a centralizao na pessoa dos filhos menores, diante da acolhida expressa da doutrina de proteo absoluta, prioritria e integral da criana e do adolescente.

Assim, de maneira inevitvel e diante das inovaes trazidas pela constituio federal, a fim de se adequar aos novos princpios constitucionais; em janeiro de 2003 entrou em vigor o Novo Cdigo Civil com um texto legal totalmentereformulado e em harmonia com os dispositivos constitucionais. Alm de ratificar e fortalecer o princpio da proteo famlia,o Cdigo Civil de 2002 considera o afeto como elemento volitivo de sua formao. Segundo Dias (2007, p. 31):
O Cdigo Civil de 2002 procurou atualizar os aspectosessenciais do direito de famlia. Corrigiu alguns equvocos e incorporou orientaes pacificadas pela jurisprudncia,como no mais determinar compulsoriamente a excluso do sobrenome do maridodo nome da mulher. [...]. O responsvel

pela separao no tinha direito a alimentos,mesmo que no tivesse meio de sobreviver. [...] No entanto, perdeu a novaconsolidao uma bela oportunidade de promover alguns avanos. No trouxe aguarda compartilhada, no consagrou a posse de estado de filho, a filiao socioafetiva, nem mesmo normatizou as relaes de pessoas do mesmo sexo, agora denominadas de unies homoafetivas.

Alm disso, o cdigo civil de 2002 aboliu de vez do ordenamento jurdico a expresso filho ilegtimo, uma mudana importante e significativa que ps fim a um termo carregado de discriminao, alm do mais, no havia mais sentido o uso da expresso filho ilegtimo, tendo em vista que a constituio federal j tratava com igualdade todos os filhos havidos dentro ou fora do casamento.

1.2 A EVOLUO DA FILIAO E A NOVA POSIO DOS FILHOS O art. 1605 do cdigo civil de 1916 que diminua o direito dos filhos considerados ilegtimos e doas filhos adotados em relao aos filhos naturais (considerados os filhos havidos na constncia do casamento).
Art. 1.605. Para os efeitos da sucesso, aos filhos legtimos se equiparam os legitimados, os naturais reconhecidos e os adotivos. 1 Havendo filho legtimo, ou legitimado, s a metade do que a este couber em herana ter direito o filho natural reconhecido na constncia do casamento (art. 358). (Revogado pela Lei n 6.515, de 1977). 2 Ao filho adotivo, se concorrer com legtimos, supervenientes a adoo (art. 368), tocar somente metade da herana cabvel a cada um destes.

Essa situao perdurou por anos, pois os chamados filhos ilegtimos somente adquiriram igualdade de direitos aps uma trajetria de muitas mudanas ocorridas na legislao, a comear pela constituio federal de 1937 revogou o art. 1605 do cdigo civil de 1916, ao estabelecer em seu artigo 126 que:
Art 126 - Aos filhos naturais, facilitando-lhes o reconhecimento, a lei assegurar igualdade com os legtimos, extensivos queles os direitos e deveres que em relao a estes incumbem aos pais.

Dando continuidade evoluo do tratamento, da condio e dos direitos dos filhos ilegtimos surgiram mais disposies legislativas acerca do assunto, tais como o Decreto-lei 4.737 de 1942, que embora tenha permitido o reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento, no trouxe grandes vantagens, pois esse reconhecimento s era permitido aps o desquite (separao do casal), essa situao s veio a ser corrigida quando foi promulgada a Lei 6.515

de 1977, que permitiu a qualquer dos cnjuges, durante o matrimnio, reconhecer o filho havido fora desse, por meio de testamento cerrado. Analisando os fatos acima, temos que durante muito tempo, o direito civil passou a ser regulamentado atravs de uma srie de dispositivos, de maneira que uma surgia para revogar expressa ou implicitamente as determinaes da lei anterior, todo esse conjunto de leis e mudanas alteraram a estrutura do cdigo civil. Com a constituio de 1988, surge uma nova etapa de valorao e interpretao para o Cdigo Civil, uma vez que o novo texto constitucional unificou sistema atravs de um rol de princpios constitucionais de Direito de Famlia, como demonstra Jos Sebastio de Oliveira:
Proteo de todas as espcies de famlia (art. 226, caput); reconhecimento expresso de outras formas de constituio familiar ao lado do casamento, como as unies estveis e as famlias monoparentais (art. 226, 3 e 4); igualdade entre os cnjuges (art. 5, caput, I, e art. 226, 5); dissolubilidade do vnculo conjugal e do matrimnio (art. 226, 6); dignidade da pessoa humana e paternidade responsvel (art. 226, 5); assistncia do Estado a todas as espcies de famlia (art. 226, 8); dever de a famlia, a sociedade e o Estado garantirem criana e ao adolescente direitos inerentes sua personalidade (art. 227, 1, 2, 4, 5, 7); igualdade entre os filhos havidos ou no do casamento, ou por adoo (art. 227, 6); respeito recproco entre pais e filhos; enquanto menores dever daqueles assistilos,cri-los e educ-los, e destes o de ampararem os pais na velhice, carncia ou enfermidade (art. 229); dever da famlia, sociedade e Estado, em conjunto, ampararem as pessoas idosas, velando para que tenham uma velhice digna e integrada comunidade (art. 230, CF). (OLIVEIRA, Jos Sebastio de. 2002, p. 273).

A constituio federal de 1988 assumiu de vez o papel de lei fundamental da famlia, interveio nas relaes de direito privado, ao regulamentar os temas que antes eram tratados exclusivamente pelo Cdigo Civil:
O conjunto de princpios e regras que se enquadram no Direito Privado apresentam certas fontes formais. Longe, a base positivada fundamental, at 1988, era o Cdigo Civil brasileiro. Hoje, a Constituio Federal, seus princpios vinculantes como regras bsicas do Direito de Famlia. Perto, a legislao infraconstitucional. Acima das fontes formais em sentido estrito, h princpios: o da igualdade, da no discriminao e da neutralidade. Princpios que no so meros enunciados programticos. (FACHIN, Luiz Edson; LIRA, Ricardo Pereira (coord.). 1999, p. 47).

O primeiro destaque o art. 226, caput, da Constituio que, ao prever que a famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado, compromete-se pela sua integridade. Adota, ao longo de seus pargrafos, a concepo eudemonista, equiparando-a e reconhecendo efeitos jurdicos unio estvel entre homem e mulher ( 3) e ao grupo monoparental, em que vive apenas um dos genitores e descendentes, filhos ou netos ( 4). Constitui uma Constituio de cunho marcadamente compromissrio, mas que erigiu a dignidade da pessoa humana condio de fundamento de

nosso Estado democrtico de Direito. (SARLET, Ingo Wolfgang 2001, p. 80).

Outrossim, a constituio federal de 1988 tambm revelou ntida preocupao com a proteo da dignidade humana, e colocou de vez um fim problemtica referente filiao ao estender o conceito de famlia ao amparar o direito dos filhos havidos fora do casamento que por serem considerados como ilegtimos eram desamparados pela lei, ao estabelecer em seu artigo 227, 6, que os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao,
O art. 227, 6, da Constituio Federal magnfico pelo que representa de avano no Direito de Famlia ptrio. Quebra uma das mais deplorveis hipocrisias naquele ramo do Direito, de efeitos perniciosssimos, consistente em punir os filhos ilegtimos por eventos no tocante aos quais no tm eles qualquer responsabilidade! (PEREIRA, Srgio Gischkow., p. 150, mar. 1989). Assim, constitui pressuposto essencial para o respeito da dignidade da pessoa humana a garantia da isonomia de todos os seres humanos, que, portanto, no podem ser submetidos a tratamento discriminatrio e arbitrrio, razo pela qual no podem ser toleradas a escravido, a discriminao racial, perseguies de motivos de religio, sexo, enfim, toda e qualquer ofensa ao princpio isonmico na sua dupla dimenso formal e material. (SARLET, Ingo Wolfgang. op. cit., p. 89).

O princpio da isonomia foi inserido pela constituio federal de 1988 no instituto da famlia, ao consagrar que marido e mulher so iguais em direitos e obrigaes, com isso, ao igualar os efeitos jurdicos de todas as situaes existentes dentro da famlia, a constituio protegeu os direitos dos filhos como integrantes do grupo familiar. Assim, foi permitido o reconhecimento da paternidade independente do estado civil do pai, na opinio de Fachin:
Marido e mulher, mesmos direitos e deveres. Filhos tidos dentro do casamento, mesmos direitos e deveres que os tidos fora do casamento. Assim opera a Constituio de 1988. Tendncia de constitucionalizao do Direito de Famlia, fruto recente. A Constituio de 1824 tratava somente da famlia imperial, e proclamada a Repblica, a Constituio trazia um dispositivo sobre a matria, tentando operar uma separao entre o poder da Igreja e o poder do Estado, e at a Constituio Federal de 1988, a lei fundamental da famlia era o Cdigo Civil brasileiro. Em 1988, h uma guinada fundamental, a legislao infraconstitucional acaba sendo recolhida, no plano dos princpios bsicos, pelo captulo da famlia na Constituio Federal. Na incompatibilidade, no h recepo por inconstitucionalidade superveniente. (FACHIN, Luiz Edson; LIRA, Ricardo Pereira (coord.). 1999, ps. 35-37)

Embora tenha havido muitas mudanas na legislao, conforme demonstrado anteriormente, mudanas essas que colocaram um fim na

discriminao que existia com os filhos denominados ilegtimos como consta no art. Art. 1.596 do cdigo civil de 2002 que diz: Os filhos, havidos ou no da relao de casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao. ainda resta para estes a necessidade de reconhecimento o que no ocorre de maneira automtica como no caso dos filhos que so concebidos no casamento, como disciplina o art. 1597:
Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constncia do casamento os filhos: I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivncia conjugal; II - nascidos nos trezentos dias subseqentes dissoluo da sociedade conjugal, por morte, separao judicial, nulidade e anulao do casamento; III - havidos por fecundao artificial homloga, mesmo que falecido o marido; IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embries excedentrios, decorrentes de concepo artificial homloga; V - havidos por inseminao artificial heterloga, desde que tenha prvia autorizao do marido.

Todas essas mudanas ocorridas e que levaram a uma evoluo da filiao, a presuno de paternidade que antes estava diretamente condicionada a famlia originada e firmada no casamento, a diferenciao do filho havido dentro e do filho havido fora do casamento, todos esses fatores criaram uma reflexo do que seria a verdadeira paternidade, direcionando para o estudo da realidade afetiva que liga um filho a um pai. Surge, ento, o aspecto scioafetivo, que apesar de ser um ente abstrato, em muitos casos o nico fator capaz de revelar quem so os pais.

2 PATERNIDADE SOCIOAFETIVA 2.1 ASPECTOS GERAIS A filiao sociofetiva uma espcie de filiao decorrente de laos afetivos, que embora ainda no regulamentada por rea legal expressa, to importante quanto a filiao jurdica ou biolgica, e veemente amparada por doutrinadores como demonstrado seguir. Segundo Dias (2007, p. 327):
At hoje, quando se fala em filiao e em reconhecimento de filho, sempre se esteve a falar em filiao biolgica. Em juzo sempre foi buscada a chamada verdade real, sendo assim considerada a relao de filiao decorrente do vnculo de consanginidade.

Na viso de Welter (2003, p. 165) a paternidade socioafetiva a nica que garante a estabilidade social, edificada no relacionamento dirio e afetuoso, formando uma base emocional capaz de lhe assegurar um pleno e diferenciado desenvolvimento como ser humano. Para Fujita (2010, p. 475), aquela que tem origem na convivncia diuturna e responsvel, no excluindo o afeto da relao biolgica, mas esclarecendo que o afeto no lhe exclusivo, podendo estar presentes nas relaes paterno, materno e filiais socioafetivas. Segundo Almeida (2008, p. 181):
A regra pater is est, presuno que durante muito tempo viveu no direito e que foi afastada pelo argumento de se haver alcanado certeza cientfica da relao de filiao, cede passo novamente, agora sob argumento outro, qual seja, de que ao direito interessa antes o nascimento do que a concepo. No o vnculo biolgico o mais importante para o Direito, mas aquele que se concebe como jurdico.

Alan Marie (1975, p. 14) j anteriormente a CF/88 falava da existncia do vnculo afetivo desvinculado ao liame biolgico:
Finalmente, a filiao, a um certo nvel, pode ser mtica e existir apenas na conscincia dos homens, mas isso o essencial na medida em que determina e exprime um certo tipo de comportamento efectivo: por exemplo, entre todos aqueles que de perto ou de longe afirmam compartilhar a mesma filiao existem formas de solidariedade (entreajuda, cooperao ritual, etc.), mais ou menos institucionalizadas, que constituem outros tantos fatos sociais, observveis por quem est de fora e que so testemunho da realidade objetiva de um conjunto composto de indivduos e de grupos que podem no ser biologicamente aparentados, mas que nem por isso deixam de constituir uma sociedade estruturada com base no modelo e expressa na linguagem do parentesco.

A evoluo da famlia na sociedade trouxe a necessidade de adequao da legislao, a filiao aos poucos foi evoluindo, deixou de ser considerado filho legtimo aquele havido apenas entre marido e mulher, passou-se a aceitar a presena e o reconhecimento do filho havido fora do casamento, no entanto essa evoluo no parou por ai, a famlia esta em constante evoluo e modificao, de maneira que numa sociedade moderna no se pode mais considerar os laos sanguneos como nica forma de determinar o parentesco. Para o professor Luiz Edson Fachin:
Os pressupostos imprescindveis, caracterizadores da paternidade socioafetiva revelam-se no comportamento cotidiano, de forma slida e duradoura, capaz de estreitar os laos da paternidade, numa relao entre suposto pai e filho, o qual lhe empresta o nome de famlia e assim o trata perante a sociedade. Pai aquele quem cuida, educa, alimenta,

acompanha o desenvolvimento e a formao do filho, seja ele biolgico, adotivo ou filho do corao. (FACHIN, 1996. p. 37).

necessrio lembrar que antes de existir a biologia e a gentica, existia o amor, o afeto entre as pessoas. A afetividade o lao mais profundo, mais poderoso,e a sua existncia independe de um vnculo biolgico, a sua existncia pautada na vontade de ser pai e na necessidade de ser filho, de ser amado e protegido, 2.2 ESPCIES DE PATERNIDADE SOCIOAFETIVAS 2.2.1 Adoo Judicial Para a lngua portuguesa, adotar um verbo transitivo direto (AURLIO, 2004), uma palavra genrica, que de acordo com a situao pode assumir significados diversos, como: optar, escolher, assumir, aceitar, acolher, admitir, reconhecer, entre outros. Segundo o Dicionrio Eletrnico Houaiss (2001):
Adoo termo jurdico que representa ao ou efeito de adotar, de aceitar (algum ou algo). Entende-se por processo legal que consiste no ato de se aceitar espontaneamente como filho de determinada pessoa, desde que respeitadas as condies jurdicas para tal, constitui a aceitao, admisso do que antes era externo, alheio, estranho ou no era conhecido ou cogitado.

Mas o ato de adotar muito mais do abrigar em seu lar uma criana desconhecida, reconhecendo-o como filho, muito mais do que criar e educar uma criana que no possui o mesmo sangue antes de tudo uma questo de valores, uma filosofia de vida. A adoo uma questo de conscincia, responsabilidade e comprometimento com o prximo. A adoo prevista no Estatuto da Criana e do Adolescente tem por principal objetivo, agregar de forma total o adotado famlia do adotante e, como conseqncia e de maneira imutvel ocorre o desligamento deste com sua famlia biolgica, com isso, depois de findos os requisitos exigidos no Estatuto, o ingresso na famlia do adotante completo, surgindo assim uma preocupao do adotante em fazer com que a criana ou o adolescente esquea por completo a sua condio de estranho e passe a ser tido como filho legtimo, detendo todas as condies para se sentir amado e protegido na nova famlia. Eduardo de Oliveira Leite citado por Fonseca (2004, p. 95) diz que adoo : Ato jurdico solene pelo qual, observados os requisitos legais, algum

estabelece um vnculo de filiao, trazendo para sua famlia, na condio de filho, algum que lhe estranho. Welter (2003, p. 148) diz que esse instituto no foi criado recentemente, constando do art.185 do Cdigo de Hamurabi (1728-1686 a.C.). A adoo ser regulada pelo ECA (Lei 8.069/90), que em consonncia com a CF/88 disciplina no art. 20 que os filhos, havidos ou no da relao do cas amento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao. E para no restar dvidas, o art. 22 disciplina aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educao dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigao de cumprir e fazer cumprir as determinaes judiciais. Sobre o assunto segue julgado do TJRS:
APELACAO. ADOCAO. ESTANDO A CRIANCA NO CONVIVIO DO CASAL ADOTANTE HA MAIS DE 9 ANOS, JA TENDO COM ELES DESENVOLVIDO VINCULOS AFETIVOS E SOCIAIS, E INCONCEBIVEL RETIRA-LA DA GUARDA DAQUELES QUE RECONHECE COMO PAIS, MORMENTE QUANDO OS PAIS BIOLOGICOS DEMONSTRARAM POR ELA TOTAL DESINTERESSE. EVIDENCIADO QUE O VINCULO AFETIVO DA CRIANCA, A ESTA ALTURA DA VIDA, ENCONTRA-SE BEM DEFINIDO NA PESSOA DOS APELADOS, DEVE-SE PRESTIGIAR A PATERNIDADE SOCIOAFETIVA SOBRE A PATERNIDADE BIOLOGICA, SEMPRE QUE, NO CONFLITO ENTRE AMBAS, ASSIM APONTAR O SUPERIOR INTERESSE NA CRIANCA. DESPROVERAM O APELO. UNANIME. (TJRS, Apelao Cvel n. 70003110574, rgo Julgador: Stima Cmara Cvel, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 14 nov.2001).

Carlos Roberto Gonalves (2009, p. 343-344) fala a respeito da importncia desse instituto:
Com a evoluo do instituto da adoo, passou ela a desempenhar papel de inegvel importncia, transformando-se em instituto filantrpico, de carter acentuadamente humanitrio, destinado no apenas a dar filhos a casais impossibilitados pela natureza de t-los, mas tambm a possibilitar que um maior nmero de menores desamparados, sendo adotado, pudesse ter um novo lar.

Dentre as diversas modalidades de filiao socioafetiva, a mais protegida e livre de desacordos doutrinrios a adoo, nela os direitos do menor e do adolescente esto regulados na lei tal como deveria ser nas demais modalidades de filiao desvinculadas do fator gentico.

2.2.2 Adoo Brasileira Segundo Fujita (2010, p. 480) adoo brasileira a que consiste no reconhecimento registral de uma determinada pessoa como sendo filho de outros que no se traduzem como seus pais biolgicos, sem obedecer aos trmites legais. Conforme Welter (2003, p. 150) trata-se do caso em que algum reconhece a paternidade ou maternidade biolgica, mesmo no o sendo, cuja conduta tipificada como crime (art. 299, pargrafo nico, do CP). Os Tribunais ptrios tm reconhecido o valor jurdico do afeto, embora sejam mais freqentes os casos de paternidade socioafetiva do que de maternidade:
ANULAO DE REGISTRO DE NASCIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. ADOO AFETIVA. Narrativa da petio inicial demonstra a existncia de relao parental. Sendo a filiao um estado social, comprovado estado de filho afetivo, no se justifica a anulao de registro de nascimento por nele no constar o nome do pai biolgico. Reconhecimento da paternidade que se deu de forma regular, livre e consciente, mostrando-se a revogao juridicamente impossvel. NEGADO PROVIMENTO AO APELO. SEGREDO DE JUSTIA (TJ/RS, Apelao Cvel n. 70012613139, 7 Cmara Cvel, Rel. Maria Berenice Dias, julgado em 16/11/2005).

APELAO. NEGATRIA DE PATERNIDADE. AUSNCIA DE ERRO. PARENTALIDADE SOCIOAFETIVA. ALIMENTOS. IMPOSSIBILIDADE NO DEMONSTRADA. No restou demonstrada a alegao de erro substancial no momento em que a paternidade foi registrada. Ademais, com o tempo, restou configurada a paternidade socioafetiva, que prevalece mesmo na ausncia de vnculo biolgico. Descabe alterar o valor dos alimentos quando no demonstrada a alegada impossibilidade do alimentante em suport-los. NEGARAM PROVIMENTO. (TJ/RS, Apelao Cvel n. 70012504874, Oitava Cmara Cvel, Rel. Rui Portanova, julgado em 20/10/2005).

Em ao que versava sobre direitos sucessrios, o Desembargador Rui Portanova do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul destacou a importncia da relao socioafetiva como geradora de efeitos jurdicos:
[...] Logo, a paternidade socioafetiva aquela relao entre pai e filho que ao longo do tempo vai criando razes a ponto de apesar da verdade biolgica fazer criar uma outra verdade social que o Poder Judicirio no pode ficar alheio, uma vez que diz respeito prpria dignidade da pessoa humana, princpio maior que norteia todo o sistema normativo.[...] TJ/RS, Embargos Infringentes n. 70011650108, Quarto Grupo de Cmaras Cveis, julgado em 12/08/2005.

No BrasiPara o reconhecimento da posse do estado de filiao, no h regulamentao explcita infraconstitucional em nosso ordenamento, porm cabe

aqui citar o artigo 311-2 do Cdigo Civil francs, que apresenta as seguintes espcies de presuno de estado de filiao, dispensando a reunio delas:
a) quando o indivduo porta o nome de seus pais; b) quando os pais o tratam como seu filho, e este queles como seus pais; c) quando os pais provem sua educao e seu sustento; d) quando ele assim reconhecido pela sociedade e pela famlia; e) quando a autoridade pblica o considere como tal.

notrio que a adoo formal se processa perante o Juiz de Direito e que existem filas de espera para receber uma criana. Assim, uma pessoa por sua prpria vontade no pode se eximir de observar tais formalidades e futuramente abandonar uma criana ou um adolescente que acolheu e criou como filho esquivando-se das responsabilidades que assumiu. Embora nesses casos, o vnculo tenha se estabelecido sem atendimento aos requisitos legais de adoo, uma vez consolidada tal situao, deve prevalecer o melhor interesse da criana. Nessa linhagem de pensamento, Queiroz (2001, p. 52):
Assim, o novo comportamento cultural, no tocante paternidade, insere o mundo moderno em outro contexto social, em que a funo de pai deve ser exercida no maior interesse da criana, sem que se atenha prpria pessoa em exerccio da referida funo.

Importante relembrar que, pelo art. 1.603 do CC/02 se tem a filiao prova-se pela certido do termo de nascimento registrada no Registro Civil. E ainda, o art. 1.604 do CC/02 exorta que tal prova somente poder ser contestada em razo de erro ou falsidade do registro. Portanto, sendo irrevogvel, conclui-se que a filiao est

estabelecida e apta a surtir seus efeitos, inclusive no dever de prestar alimentos.

2.3 Irrevogabilidade da Filiao Socioafetiva

A filiao socioafetiva ainda no foi recepcionada de maneira expressa em nossa Codificao, sendo apenas trabalhada em sede jurisprudencial. Sua existncia no plano real, porm, resulta em interpretao analgica, comparando-se esta com as demais espcies de filiao. De acordo com, Pedro Belmiro Welter (2002, p.153): Considerando que a Constituio Federal engendrou a unidade de filiao, assim como a irrevogabilidade da adoo, que uma forma de filiao socioafetiva, conclui-se que a filiao sociolgica tambm irrevogvel.

Alis, no pareceria de bom alvitre fosse permitido ao pai desfazer o reconhecimento da paternidade a qualquer tempo;
(...) permitir que o pai, a seu bel-prazer, pudesse, a qualquer tempo, desfazer o reconhecimento da paternidade de um filho seria uma extremada injustia, caracterizando um gesto reprovvel, imoral sobretudo se o objetivo fugir do dever de alimentos, ou para evitar o agravante de parentesco num crime, por exemplo. (VELOSO, p.154)

No que concerne paternidade afetiva e sua irrevogabilidade devemos observar ainda o que diz o art 48 do Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA), onde expressa que a adoo um ato irrevogvel, sendo a paternidade afetiva mesmo no expressa no ordenamento legal, subentendida e equiparada adoo como tambm irrevogvel. A CF/88, em seus arts. 226, 4 e 7, e 227, 6, com o intuito de manter a unidade da filiao, sendo esta protegida sobre o manto do estado e por este motivo admite que a irrevogabilidade da paternidade afetiva, observa os princpios da prioridade e da prevalncia absoluta dos interesses da criana e do adolescente. Atualmente a doutrina vem reconhecendo a irrevogabilidade da paternidade afetiva, para que tal reconhecimento por um bel prazer ou qualquer motivo torpe o pai desfizesse este reconhecimento da paternidade de seu filho o que seria uma conduta leviana, sobretudo se o dever a ser perseguido for o de alimentar. Dessa forma, prevalece no entendimento dos Tribunais, o afeto como um fator determinante e autnomo, da paternidade. Ilustrando, h os presentes julgados:
DIREITO CIVIL - FAMLIA - NEGATRIA DE PATERNIDADE C/C ANULAO DE REGISTRO CIVIL - EXTINO DO PROCESSO POR IMPOSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO - INCONFORMISMO CERCEAMENTO DE DEFESA JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE INOCORRNCIA - PROVAS SUFICIENTES - INEXISTNCIA DE FILIAO BIOLGICA - FATO INCONTROVERSO ALEGAO ACOLHIDA - VNCULO GENTICO INEXISTENTE - ANULAO DO REGISTRO CIVIL FUNDADO EM VCIO DE CONSENTIMENTO AFASTAMENTO RECONHECIMENTO VOLUNTRIO ATO IRREVOGVEL FILIAO SOCIOAFETIVA QUE EXCLUI A BIOLGICA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. No h cerceamento de defesa no julgamento antecipado do feito, quando presentes nos autos os elementos indispensveis ao julgamento da lide. A inexistncia de vnculo gentico entre o pai registral e a filha adotiva no exclui a paternidade socioafetiva demonstrada. O reconhecimento voluntrio da filiao atravs de registro civil, sedimentado por elos de afetividade caracteriza relao paterna-filial socioafetiva em ato irrevogvel, mormente quando ausentes quaisquer vcios formais ou materiais maculando a higidez do ato. No conflito entre paternidade socioafetiva e biolgica, prevalece aquela, com fulcro no princpio constitucional da dignidade humana . (Apelao Cvel n 2007.029396-7. Desembargador relator: Monteiro Rocha. Quarta Cmara Civil do Tribunal de Justia de Santa Catarina. Data do

julgamento: 22/04/2009. Disponvel em http://www.tj.sc.gov.br Acesso em: 21 maio. 2009.

No julgamento dos embargos infrigentes sobre a investigao de paternidade apreciado pela Quarta Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul no dia 14 de dezembro de 2007, foi firmado o seguinte entendimento:
EMBARGOS INFRINGENTES. INVESTIGAO DE PATERNIDADE. ANULAO DE REGISTRO NEGADA. PATERNIDADE SOCIOAFETIVA RECONHECIDA. DECLARAO DE PATERNIDADE BIOLGICA AO EFEITO DE ATRIBUIR OBRIGAO ALIMENTAR AO INVESTIGANTE. IMPOSSIBILIDADE JURDICA. 1. A instituio de obrigao de natureza alimentar, no mbito do Direito de Famlia, pressupe a existncia de uma relao jurdica que lhe d causa no caso, o dever de sustento dos pais com a prole ou de um parente em relao a outro (Arts. 1.566, 1.634). 2. O prestgio que se h de conferir ao princpio da dignidade da pessoa humana no faz com que se suprima do ordenamento jurdico infraconstitucional normas que estabelecem o dever alimentar a partir da relao de paternidade/filiao. 3. A sentena admitiu a prtica de ato hgido de reconhecimento de paternidade, bem como reconhece a parentalidade socioafetiva entre o autor e o pai e mantm a paternidade registral. Desse modo, impossvel atribuir seqelas jurdicas para instituir dever de alimentar a quem to somente mantm identidade gentica com o autor. Negaram Provimento aos Embargos Infringentes, por Maioria. (Segredo de Justia). (Embargos infrigentes n 70021199468. Desembargador relator: Luiz Felipe Brasil Santos. Quarta Cmara Civil do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Data do julgamento: 14/12/2007. Disponvel em http://www.tj.rs.gov.br Acesso em: 21 maio. 2009.)

Em Apelao Cvel n 70017530965 julgada pela oitava Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul em 28 de junho de 2007 firmou entendimento a cerca da paternidade socioafetiva conforme a ementa que segue abaixo:
APELAO CVEL. RECURSO ADESIVO. INVESTIGAO DE PATERNIDADE CUMULADA COM ANULAO DE REGISTRO CIVIL. ADOO BRASILEIRA E PATERNIDADE SOCIOAFETIVA CARACTERIZADAS. ALIMENTOS A SEREM PAGOS PELO PAI BIOLGICO. IMPOSSIBILIDADE. Caracterizadas a adoo brasileira e a paternidade socioafetiva, o que impede a anulao do registro de nascimento do autor, descabe a fixao de penso alimentcia a ser paga pelo pai biolgico, uma vez que, ao prevalecer a paternidade socioafetiva, ela apaga a paternidade biolgica, no podendo co-existir duas paternidades para a mesma pessoa. Agravo retido provido, unanimidade. Apelao provida, por maioria. Recurso adesivo desprovido, unanimidade. (Segredo de Justia). (Apelao Cvel n 70017530965. Desembargador relator: Jos Atades Siqueira Trindade. Oitava Cmara Civil do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul. Data do julgamento: 28/06/2007. Disponvel em http://www.tj.rs.gov.br Acesso em: 21 maio de 2009.

Nosso ordenamento jurdico equipara a paternidade afetiva e o ato de registro irrevogvel, pois o sujeito o fez por vontade prpria e criou com o filho

afetivo um lao paterno-filial, no sendo justo que por mero capricho tal vnculo seja cortado o que seria grande injustia ao filho afetivo. O reconhecimento de paternidade evidencia de pronto, na maioria dos casos, a existncia do vnculo afetivo. Por essa razo, inconcebvel se requeira a anulao de um registro por qualquer interesse menor sade emocional de uma criana. Assim prev o art. 1.610 do Cdigo Civil vigente, ao proibir a revogao do reconhecimento at mesmo quando feito em testamento.
Mesmo que venha o pai a saber que registrou como seu, filho de outrem, uma vez edificada a posse de estado de filho, tal compromisso torna-se irretratvel. Professa Joo Baptista Vilela, que este ato s poder ser invalidado se restar comprovado que a manifestao no foi por vontade livre, produzida por coao ou erro (...) A exemplo do que ocorre com os demais atos jurdicos, a invalidao, pode verificar-se em razo de erro, dolo, coao simulao ou fraude. de sabena geral que ningum pode alegar, am seu benefcio, a prpria torpeza. Alerta, nesse sentido, Cristian Fetter Mold, que nem uma simples presso psicolgica, de nenhum modo pode ser comparada a uma coao, o que no d azo desconstituio do registro, uma vez que o reconhecimento irrevogvel. (WELTER, 2002, pginas:134, 154, 155)

Como demonstrado, prevalece na doutrina e nos Tribunais Superiores a verdade socioafetiva sobre o vnculo gentico, preservando sempre a formao dos laos afetivos na relao paterno-filial. Contudo, podemos dizer que a irrevogabilidade um ato ao qual protege de forma envolvente os direitos daquele que afetivamente possui vinculo no biolgico o qual se denomina vnculo afetivo e que deve ser resguardado. 2.4 Os efeitos jurdicos decorrentes da paternidade socioafetiva

A Lei Maior, atravs da norma insculpida no seu art. 227 6, estabeleceu a paridade entre os filhos, que atingiu e atinge a todos, dada a sua aplicao imediata e homognea. Os efeitos desta unificao, que sero examinados neste captulo, permitem a viso exata das repercusses geradas por uma norma que tem um nico fim: aniquilar as discriminaes, concedendo uniformemente os direitos advindos da relao paterno-filial. No tocante aos filhos menores, dever dos pais zelar pela sua assistncia, criao e educao e, inversamente, os filhos maiores tm o dever de ajudar os pais na velhice. Sendo assim, a famlia existe enquanto local onde persiste a reciprocidade, visto a famlia eudemonista recepcionada pela Carta Magna. Nesse sentido, ganha importncia a disposio contida no seu art. 229, uma vez que atribui

 prole o dever de amparo e assistncia aos pais, espelhando o esprito de colaborao que se assenta no interior de qualquer espcie familiar. Assim, no que a Constituio Federal de 1988 igualou os filhos, estabeleceu, no s com relao a estes, os mesmos deveres, para os pais, mas tambm, os mesmos direitos. A respeito da paridade de direitos entre os filhos desapareceram os regimes diferentes de direitos e as dissonncias na sucesso. Na mesma base, os pais tm direitos com relao aos filhos, como aqueles advindos do ptrio poder. No h como analisar os direitos provenientes do estado de filho sem atentar queles que, ao mesmo tempo, decorrem da condio de pai, apresentandose, desse modo, a paternidade como uma via de duas mos. O conceito de igualdade acolhido, inclusive como princpio de interpretao s normas infraconstitucionais em matria de famlia buscou resgatar a idia jurdica de isonomia, ou seja, s existe a proibio legal de que o essencialmente igual seja tratado de forma diferente. Ora, essa dicotomia de tratamento jurdico aquela que, em abstrato, permite que se considerem iguais marido e mulher em relao ao papel que desempenham na chefia da sociedade conjugal. tambm a isonomia que se busca na identificao dos filhos de uma mesma me ou de um mesmo pai. ainda a isonomia que protege o patrimnio entre personagens que disponham do mesmo status familiae1 Reconhecida a posse de estado de filho como via de

estabelecimento da filiao, decorrncia da constatao dos seus elementos identificadores e derivao do princpio constitucional da igualdade, passa-se a analisar seus efeitos jurdicos pessoais decorrentes. Ocorre que essa noo provoca conseqncias considerveis quando, ligada s qualidades que fazem parte do estado da pessoa, permite inferir que mesma tocam os mesmos direitos.2 O poder familiar, assim definido na contemporaneidade como o conjunto de direitos e deveres atribudos aos pais, em relao pessoa e aos bens

MARQUES, Claudia Lima; CACHAPUZ, Maria Cludia (col.); VITRIA, Ana Paula da Silva (col.). Igualdade entre Filhos no Direito Brasileiro Atual - Direito Ps-Moderno? Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 764, p. 19, 1999. FACHIN, Luiz Edson. O Encontro entre a Verdade Jurdica e a Verdade Sociolgica. In: Estabelecimento da Filiao e Paternidade Presumida. Porto Alegre : Srgio Antnio Fabris, 1992, p. 149.

dos filhos no emancipados, tendo em vista a proteo destes 3, atentando-se norma do art. 226, 5 da CF - que versa sobre a igualdade de direitos e deveres entre o homem e a mulher, na constncia da sociedade conjugal - aos termos do art. 21 da Lei n 8.069/90, e, agora, ao novo Cdigo Civil, atribudo durante o casamento - ou na constncia da unio estvel - a ambos os pais, s assumindo um com exclusividade na falta ou impedimento do outro. No entanto, exercido pelo pai e pela me, independe de relao conjugal entre eles, como quis o Estatuto da Criana e do Adolescente, derivando, a sim, da relao de paternidade. E nessa esteira que se apresenta a sua anlise, posto que compreende o tema desenvolvido, to logo verificado que da relao paterno-filial social tambm inferem direitos e deveres. Dessa forma, passa-se anlise das regras que conglobam os direitos e deveres atribudos aos pais, todos reunidos no art. 384 do Cdigo Civil de 1916 e mantidos literalmente pelo art. 1.634 do novo Cdigo, a exemplo: I - dirigir-lhes a criao e educao; II - t-los em sua companhia e guarda; ... VI - reclam-los de quem ilegalmente os detenha; VII - exigir que lhes prestem obedincia, respeito e os servios prprios de sua idade e condio.4 Como decorrncia do exerccio do poder familiar, vem tona o direito dos pais quanto companhia e guarda dos filhos menores. Alm de um direito um dever porque a quem incumbe criar, incumbe igualmente guardar. Indaga-se, pois, se o pai no-biolgico, aps o rompimento - conjugal ou no - da relao com seu parceiro, faria jus ao direito de visitao aos filhos deste, mesmo que no possusse qualquer vinculao formal de paternidade com aquela prole. Na acepo jurdica do termo, guarda traduz a noo da proteo familiar, de manuteno individual, de vnculo de zelo e de subordinao. A guarda de filhos menores no se constitui, isoladamente, como exerccio do ptrio poder, pois diz respeito a apenas um de seus atributos, elencados no art. 384 do Cdigo

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. 27.ed. atual. Por Francisco Jos Cahali, com anotaes sobre o Novo Cdigo Civil (Lei 10.406, de 10-1-2002). So Paulo : Saraiva, 2002, p. 398. v. 6. Os demais incisos no sero, no caso, desenvolvidos, eis que no dizem, to diretamente, com a lio objetivada referente ao tema abordado.

Civil de 1916. Assim, o trmino do vnculo conjugal dos pais no extingue o ptrio poder de qualquer destes sobre os filhos.5 Sendo derivao do poder familiar, o liame da paternidade, em princpio, quem dita as normas para a existncia de guarda dos pais sobre os filhos menores. Na falncia da relao entre os pais, surge o direito de visitao, que poder ser regulado por acordo entre as partes ou por expressa deliberao em sentena. As decises pretorianas, aps a edio do Estatuto da Criana e do Adolescente, passaram a engrandecer e enfocar de maneira mais destacada o denominado interesse do menor. Por seu turno, o art. 6 da Lei n 8.069/90, destaca a condio peculiar da criana e do adolescente como pessoas em desenvolvimento.
A existncia de um vnculo afetivo desenvolvido entre a criana e o interessado; o assentimento da criana, quando ultrapassada a tenra idade; a inexistncia de vnculo biolgico entre o interessado e o menor; e a demonstrao de que o rompimento do contato implicaria em transtornos ao menor, so elementos que sustentam a possibilidade do direito de visitao no caso aqui mencionado, pois permitem a concluso pelo real interesse da criana. Direito de visitao um expediente jurdico de carter compensatrio, que procura minorar os efeitos da ruptura dos laos entre pais e filhos. (LEITE, 1997, p. 194)

O direito ora pleiteado advm de uma relao de fato surgida, no decorrer do tempo, entre o menor e o denominado pai afetivo, em que restou estabelecido um vnculo de afeio evidenciado por atos tpicos da paternidade natural, bem como o estabelecimento de uma relao de subordinao, caracterstica desta relao familiar.
Observamos, pois, em nome de uma singela reflexo jurdica, que a interpretao sistemtica de nossas legislaes, assim efetivada pela moderna doutrina civil, tendo como fundo, necessariamente, o interesse que envolve o menor, leva-nos a concluir pela possibilidade de estabelecer-se o direito de visitao do pai considerado afetivo, em relao ao filho da mulher com quem havia convivido, particularmente nas hipteses em que a ruptura deste contrato implicaria, inevitavelmente, no surgimento de srios transtornos formao da personalidade da criana. (GUIMARES. 2000, p. 102)

No se verifica, do ponto de vista das proposies normativas existentes, qualquer permissivo para o pai afetivo exercer o direito de regular visitao quanto aos filhos de sua mulher ou companheira, de quem encontra-se afastado. Assim como quanto inexistncia de um comando jurdico que reconhea a posse de estado de filho, nosso ordenamento deve albergar esse direito, atravs

GUIMARES, Lus Paulo Cotrim. O Direito de Visitao do Pai No-Biolgico. Revista Trimestral de Direito Civil, v. 2, ano 1, p. 95-102, p. 97, abr./jun. 2000.

de uma interpretao sistemtica, partindo do pressuposto de que se deve perseguir um interesse maior, que o bem-estar do menor.
Como no h legislao a respeito da paternidade socioafetiva, utiliza-se, alm dos princpios constitucionais fundamentais, da analogia, dos costumes e dos princpios gerais de direito (art 4, LICC). (TJRS - Apelao Cvel n 70004510483. 8 C. Cvel. Rel. Des. Rui Portanova. - J - 31-032013)

Surge tambm como um direito conferido aos pais o de reclamar os filhos de quem ilegalmente os detenha. Entretanto, s se legitima, como diz a lei art. 1634, IV do novo Cdigo - quando dirigido contra pessoa que ilegalmente detenha o filho, de modo que, se o ru guarda legalmente em sua companhia o filho de outrem, no h como atender o pedido do autor.
o que ocorre em casos como o j explanado no captulo anterior, de pais que, no desejando, pelos mais diferentes motivos, manter os filhos em sua companhia, conferem a terceiro sua guarda e cuidados e, tempos depois, quando j construda com este uma relao de paternidade, buscam o judicirio impondo a prevalncia do vnculo biolgico sobre o afetivo. No h que se falar em ilegalidade, posto que a jurisprudncia reconhece o afeto como liame capaz de estabelecer a paternidade. (TJRS - Apelao Cvel n 70003110574 - 7 C. Cvel - Rel Des. Luiz Felipe Brasil Santos - J. 14.11.2013)

Criao e educao so deveres que integram diretamente a trade nome, trato, fama, reveladores da posse de estado de filho. So indcios de uma relao de paternidade responsvel que permitem, perante a sociedade, o reconhecimento, atravs do tratamento, da condio de filho.
Esse o dever principal que incumbe aos pais, prov-los com os elementos materiais para a sobrevivncia, bem como fornecer-lhes educao de acordo com seus recursos, capaz de propiciar ao filho, quando adulto, um meio de ganhar a vida e de ser elemento til sociedade. (RODRIGUES, 2002, p. 403.)

Trata-se do zelo material e moral para que o filho fisicamente sobreviva e por meio da educao forme seu esprito e seu carter. A Constituio Federal, visando ao reforo dessa obrigao, dispe em seu art. 229 que os pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores e o Estatuto da Criana e da Adolescncia, por sua vez, obriga os pais a matricularem seus filhos na rede regular de ensino - art. 55. Merece ser abordada, ainda, dentre as prerrogativas do pai, o direito de exigir que lhe preste o filho obedincia, respeito e os servios prprios de sua idade e condio. Obedincia e respeito so conseqncias automticas de uma relao calcada no afeto, eis que ambos os componentes realizam-se nessa interao.

Os efeitos mais relevantes provenientes do estabelecimento da filiao, qualquer que seja o seu vnculo de constituio, residem na relao pessoal entre pai e filho. O poder familiar e todas as obrigaes da oriundas do o verdadeiro sentido da paternidade, resultando em uma slida unio. Por isso, na paternidade advinda do afeto, no h que se falar em destituio desse poder, os deveres decorrentes dessa so exercidos com a responsabilidade exigida pela lei. Toda alterao na estrutura social e, por conseqncia, axiolgica do sistema trouxe ao universo jurdico dois novos elementos em matria familiar: o afeto e a funo serviente da famlia. Faz-se imprescindvel a anlise dos efeitos diretos e reflexos dessa nova realidade tambm no plano patrimonial, visto que aumenta a cada dia em nossas Cortes regionais a questo da paternidade gerada pelos laos afetivos em oposio quela vinculada aos laos de sangue.
Uma vez julgada procedente a ao de investigao de paternidade e/ou maternidade socioafetiva, decorrem os mesmos efeitos jurdicos dos arts. 39 a 52 do ECA, que so aplicados adoo, quais sejam: a) a declarao do estado de filho afetivo; b) a feitura ou a alterao do registro civil de nascimento; c) a adoo do nome (sobrenome) dos pais sociolgicos; d) as relaes de parentesco com os parentes dos pais afetivos; e) a irrevogabilidade da paternidade e da maternidade sociolgica; f)a herana entre pais, filho e parentes sociolgicos; g) o poder familiar h) a guarda e o sustento do filho ou pagamento de alimentos; i) o direito de visitas etc. (WELTER, 2003, p. 188.)

A doutrina e o direito, hodiernamente, afirmam possvel o filho demandar o pretenso pai para dele haver questes patrimoniais, mesmo que a filiao no esteja juridicamente reconhecida, bastando, apenas, a existncia de fortes indcios e presunes quanto respectiva paternidade. Assemelha-se nica previso existente em nosso ordenamento para ensejar o reconhecimento da paternidade scioafetiva - art. 1605, II do novo Cdigo Civil. Nessa esteira, faz-se pertinente o conhecimento do seguinte pedido de desconstituio do vnculo de paternidade com vistas exonerao de obrigao alimentar:
PATERNIDADE. RECONHECIMENTO. QUEM, SABENDO NO SER O PAI BIOLGICO, REGISTRA COMO SEU FILHO DE COMPANHEIRA DURANTE A VIGNCIA DE UNIO ESTVEL, ESTABELECE UMA FILIAO SOCIOAFETIVA QUE PRODUZ OS MESMOS EFEITOS QUE A ADOO, ATO IRREVOGVEL. Ao negatria de paternidade e ao anulatria de registro de nascimento. O pai registral no pode interpor ao negatria de paternidade e no tem legitimidade para buscar a anulao do registro de nascimento, pois inexiste vcio material ou formal a ensejar sua desconstituio. Embargos rejeitados, por maioria. (TJRS - Embargos Infringentes n 599277365 - 4 Grupo Cvel - Relator Desa. Maria Berenice Dias. J. 12/04/2013)

Trata-se de ao em que o ru registrou a autora como filha biolgica, na ocasio de seu nascimento, por sua livre e espontnea vontade, e sustenta a sua no obrigao alimentar. Casos como esse do marido ou companheiro que cria o filho da mulher como se seu fosse, dos parentes que responsabilizam-se pelo menor rfo; do patro que sustenta e afeioa-se ao filho de sua servial so notrios e vastos. Destarte, a paternidade scioafetiva foi tratada igualmente adoo, pois nos dois casos apresentou-se o ato jurdico pelo qual uma pessoa recebe outra como filho, independentemente de existir entre elas qualquer relao de parentesco consangneo.6 O parentesco civil decorrente da adoo hoje em quase nada difere daquele oriundo da consanginidade, vedando a Constituio qualquer

discriminao relativa natureza da filiao, e nessa igualdade deve ser includa a paternidade afetiva. Nesse sentido, cabe transcrever o voto do Des. Luiz Felipe Brasil Santos, em caso similar, retratando a posio do egrgio Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul: Ao assumir a paternidade da alimentanda, falseando com a verdade registral, assumiu todos os deveres inerentes paternidade, visto que seu ato constituiu uma adoo simulada, e, face ao princpio da igualdade entre os filhos, consignado na Carta Magna (art. 226, 6), diferena alguma existe entre o filho natural e o adotivo. Ademais, de ver que, modernamente, a paternidade no vista exclusivamente como um fenmeno biolgico, mas, acima de tudo, social, sendo prestigiada, sobretudo pela jurisprudncia deste Tribunal, a paternidade scioafetiva.7 No pode-se olvidar que a verdade gentica submete-se nesses casos a conceitos como amor, afeto e convivncia. E que o vnculo jurdico estabelecido confere, pois, aos filhos do afeto, os direitos inerentes condio que desde outrora lhes apresentaram. Outrossim, a construo de uma relao jurdica, assim reconhecida pelos nossos Tribunais, tem repercusso, repercusso no registro, repercusso no ptrio-poder, repercusso patrimonial. H outros casos em que, ao contrrio, estabelecida uma relao afetiva durante anos, o prprio filho busca a desconstituio do registro, visando a

6 7

PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. Rio de Janeiro : Forense, 1990, p. 211. v. 5. TJRS - Apelao Cvel n 70004778619. Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos. Stima Cmara Cvel. 18/12/2002. p. 6.

fins patrimoniais, e, para tanto, relega uma paternidade em que foram exercidos os deveres de pai em sua plenitude, a fim de obter vantagem de seu pai biolgico. No h como impedir uma pessoa de conhecer sua paternidade biolgica, visto tratar-se de um direito personalssimo, que diz com a prpria imagem e identidade do ser humano e que se configura como direito fundamental. Entretanto, ainda que permitido, no reconhecido pela jurisprudncia o direito ao patrimnio correspondente a essa relao biolgica, eis que prevalece a verdade social. No caso do seguinte acrdo, a busca referente sucesso:
INVESTIGAO DE PATERNIDADE CUMULADA COM PEDIDO DE ANULAO DE REGISTRO. Autora que, ao incio do feito, j contava com mais de cinqenta anos de idade, tendo, durante mais de meio sculo, constado como filha do marido de sua me, que a registrou como tal. POSSE DO ESTADO DE FILHO. A filiao, mais do que um fato biolgico, um fato social. RECONHECIMENTO DA PRESCRIO, NO CASO CONCRETO. Contedo imoral da demanda, que, convenientemente, como de regra ocorre, busca a troca de um pai pobre por um pai rico. Apelo desprovido, por maioria, vencida a relatora. (TJRS - Apelao Cvel n 70004989562. Rel. Des Maria Berenice Dias. Stima Cmara Cvel)

A identificao do pai biolgico, no caso em tela, no capaz de gerar seqelas de ordem patrimonial se reconhecida que a relao que a autora manteve desde o nascimento com seu pai registral se configurou como uma filiao scioafetiva, podendo ser equiparada a uma adoo, a qual irrevogvel, desligando o adotado de qualquer vnculo com os parentes consangneos. Se h direito sucessrio, este refere-se ao pai afetivo. Conclui-se, pois, que a prova do DNA no tem valor absoluto como fato gerador de direitos, ser apreciada de acordo com o contexto probatrio em que se insere. Por fim, mais um acrdo merece meno, a ttulo de reforo:
INVESTIGAO DE PATERNIDADE. PATERNIDADE SCIOAFETIVA. Estabelecendo o ECA a imprescritibilidade da ao investigatria de paternidade, no estender a vedao do perecimento do direito aos maiores implica em vedao ao princpio constitucional da igualdade. Ao depois, a possibilidade de investigao no traz necessariamente seqelas obrigacionais e patrimoniais. Reconhecida a filiao scioafetiva, a investigao de paternidade no leva desconstituio ou anulao do registro de nascimento, mas se limita a atender possibilidade de se conhecer a paternidade sem gerar seqelas de ordem patrimonial . Recurso provido por maioria. (grifo deles) (TJRS - Apelao Cvel n 70004131520, 7 Cmara Cvel. Rel: Des. Srgio Fernando de Vasconcellos Chaves Porto Alegre, 22-05-02)

Os casos analisados servem para demonstrar a concretude e seriedade com que vista a filiao social no nosso ordenamento, capaz de construir um recproco feixe de direitos e deveres entre pais e filhos, formando um

elo eterno, indestrutvel por interesses outros. Afirmam, pois, os valores introduzidos pela nossa Constituio, ao passo que formam uma base slida de precedentes para a exigncia do cumprimento dos direitos que imanam do estado de filho. Ademais, no permitem que os interesses patrimoniais definam aquilo que se considera famlia, mas que derivem dela como conseqncia natural do verdadeiro sentido da relao paterno-filial na atual concepo eudemonista.

3 O DIREITO DE ALIMENTO DOS FILHOS SOCIOAFETIVOS

3.1 Do respeito a dignidade da pessoa humana

Decorrente do princpio maior da dignidade humana pela nova viso de filiao dada a proteo integral da criana e do adolescente, onde so reconhecidos e garantidos direitos que lhes so prprios. Visa-se atender o melhor interesse da criana. Assim, a relao de paternidade-filiao advm do trato socioafetivo em sobreposio ao vnculo biolgico, a exemplo do que ocorre na adoo. Helosa Helena Barbosa explica que:
O reconhecimento da paternidade afetiva no configura uma concesso do direito ao lao de afeto, mas uma verdadeira relao jurdica que tem por fundamento o vnculo afetivo, nico, em muitos casos, capaz de permitir criana e ao adolescente a realizao dos direitos fundamentais da pessoa humana e daqueles que lhes so prprios. (BARBOSA 1999, p. 140)

Em linhas gerais, sendo a dignidade humana um dos princpios formadores do Estado brasileiro, por conseguinte diretriz de todo ordenamento, constata-se que o direito de um filho ter estabelecida sua paternidade imprescindvel para formao de sua personalidade. Contudo, no basta o reconhecimento biolgico ou judicial, de suma importncia a juno do reconhecimento ao afeto. No adianta ter em mos um ttulo, com eficcia jurdica, mas com a ausncia do pai em seu cotidiano. A paternidade deve atender sua funo e o exerccio pleno somente acontece quando h a vontade livre e consciente de querer ser pai, adquirindo seus deveres e direitos, juntamente com a vontade livre de querer ser filho, tendo tambm suas obrigaes e direitos em relao ao pai.

Dessa forma, o registro de nascimento torna-se um instrumento meramente declaratrio da filiao e constitutivo da paternidade, quando o pai declara como seu aquele filho, e constitutivo quando assume as conseqncias jurdicas advindas do ato jurdico praticado. Assim, declarada a manifestao de vontade e constitudo o ato, no se pode desistir da paternidade. No entanto, a declarao no se sobrepor quando no existir vnculo afetivo entre pai e filho e ai que surge a problemtica do tema aqui proposto. Com fundamento no princpio da dignidade humana, o direito ao registro civil, bem como, conhecer esse pai constitucionalmente assegurado, mas no se pode confundir o direito origem gentica com o direito paternidade. comum a existncia do registro de nascimento declarar como pai determinada pessoa, mas que, na realidade ftica quem exerce efetivamente os deveres da paternidade outra pessoa. Questiona-se: se o pai socioafetivo, exerce a funo de pai responsvel, suprindo todas as necessidades deixadas por aquele que apenas contribuiu com seu smen, e este assume com o reconhecimento da paternidade socioafetiva todos os nus jurdicos decorrentes de seu ato, o porque de no poder ter a declarao dessa vontade livre e consciente de ser pai. Uma vez que, reconhecida judicialmente a socioafetividade, o direito do filho conhecer sua origem gentica prevalece, mas apenas para fins da personalidade e no mais para fins patrimoniais, sucessrios e alimentares. Mais uma vez se confirma a premissa de que pai quem cria, educa, dar carinho, acompanha o dia-a-dia do filho, protegendo, amando, zelando pelo seu futuro, se doando sem esperar nada em troca. justo que esse pai tenha o direito em ter no registro de nascimento seu nome como pai. A doutrina e jurisprudncia tm caminhado nessa vertente, com o fundamento de que o interesse da criana dever prevalecer em toda deciso que disser respeito a sua vida familiar e permitindo, eventualmente, escolher entre uma filiao jurdica e uma filiao biolgica, desde que para assegurar seu bem estar. Ser genitor e ser pai so figuras distintas, a paternidade no se resume na contribuio de material gentico para formao da criana. notria a existncia de muitos pais socioafetivos que no figuram no respectivo registro de nascimento de seus filhos. Embora, essa ausncia no impea a relao entre eles, mas poder causar muitos constrangimentos.

Por exemplo, quando h necessidade de se declarar a paternidade, para matricula na escolinha do filho, dar explicaes a um coleguinha mais ousado de quem verdadeiramente seu pai, repetindo-se a mesma histria: tenho dois pais. Essa imposio jurdica, aplicada por uma norma positiva, que no se adapta mais a nova realidade social e cultural das famlias modernas, fere a dignidade humana, uma vez que, constrangedor para uma criana ter que crescer explicando sua vida e sua opo paternal. Se ao juiz incumbida a obrigao de julgar, a ele deve ser dado o direito de o fazer livremente, haja vista no poder se escusar do julgamento, independente da existncia de lacunas normativas, cabendo ao juiz utilizar-se de outras fontes do direito em busca da soluo dos conflitos e fazendo-se cumprir o senso de justia. E quem melhor do que o prprio interessado para atestar sua vontade? As leis devem evoluir com a sociedade, e sua interpretao deve propiciar a soluo dos conflitos gerados por novas tecnologias e pelo desenvolvimento social. O direito no deve engessar o desenvolvimento da sociedade; ao contrrio, deve adequar-se para atender aos seus anseios. O registro de uma paternidade socioafetiva no condio sine qua non, para sua existncia, porm, condio indispensvel para efetivao da dignidade humana.
A dignidade humana princpio densificador do Estado Democrtico de Direito e h necessidade que as normas infraconstitucionais, sobretudo as decises dos aplicadores, estejam em conformidade com os valores constitucionais, em especial os atinentes existncia. A tendncia que consagra a paternidade socioafetiva como forma de estabelecimento da filiao tomou forma e, efetivamente, vem sendo corroborada nas decises judiciais por tratar-se de uma realidade que se impe a cada dia. (SILVA, Luana Babuska Chrapak. A paternidade socioafetiva e a obrigao alimentar. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5321>. Acesso em 10 de maio de 2013)

Espera-se que o legislador brasileiro preencha essa lacuna, construindo um sistema definidor de laos afetivos de famlia, vinculando pessoas que desejam amar-se e cuidar-se reciprocamente, afirmando-se o interesse superior da criana como critrio principal. Elemento principal e indispensvel soluo das questes no mbito familiar. 3.2 Da solidariedade 3.3 Da igualdade jurdica dos filhos 3.4 Da proteo criana e ao adolescente 3.5 Do princpio da afetividade

3.6 A questo alimentar como efeito jurdico do estabelecimento da paternidade socioafetiva