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Clusulas abusivas nas relaes de consumo

Sandra Maria Galdino Padilha*
RESUMO. O presente trabalho aborda uma reflexo sobre as clusulas abusivas nas relaes de consumo, ou seja, analisa a insero das clusulas abusivas nos contratos celebrados entre fornecedores e consumidores e suas conseqncias jurdicas. O julgamento de tais clusulas, segundo os princpios da boa-f, da eqidade e outros, exigir, por parte do intrprete nova postura, sob a gide do Cdigo de Defesa do Consumidor, fulminando-as de nulidade, com o propsito de minimizar sua ocorrncia em futuros contratos e estabelecer o equilbrio nas relaes de consumo. Nos contratos de consumo, para configurar o dano extrapatrimonial, basta a simples insero de clusulas abusivas, devendo o fornecedor indenizar o consumidor e que, em virtude de seu carter punitivo e inibitrio, ser o meio mais eficiente de controle social. Palavras-chave: Direito do consumidor. Clusula abusiva. Relaes de consumo.
1- Introduo O tema clusulas abusivas nas relaes de consumo tem despertado o interesse por parte dos doutrinadores, dos juristas, da comunidade acadmica, dos membros que fazem os rgos de proteo ao consumidor e de todos os cidados que, direta ou indiretamente, contribuem para o movimento consumerista na atualidade. Por isso surgiu o interesse em aprofundar o tema atravs do presente estudo. Fruto da fase ps-industrial, com o sistema de produo e distribuio em massa, o contrato no mais assegura apenas a vontade das partes, exigese a eqidade nas relaes contratuais, evidenciando com clareza a passagem de uma viso individualista e liberal para uma viso social do Direito. O Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor1, sob a gide da atual Constituio Federal, representou uma inovao no ordenamento jurdico brasileiro, especialmente em relao aos contratos, com normas de proteo
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A autora aluna do Programa de Ps-Graduao em Cincias Jurdicas da Universidade Federal da Paraba (UFPB) e Auditora de Contas Pblicas do Tribunal de Contas do Estado da Paraba TCE-PB. Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1.990.
Prim@ Facie ano 2, n. 3, jul./dez. 2003
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eficazes; realmente, apesar de antigo o tema das clusulas abusivas, passa a ser disciplinado de maneira especfica diante das atuais disposies. Sendo assim, justifica-se a relevncia da pesquisa didtica e de sua pertinncia prtica, ficando evidenciado a interdependncia entre os conceitos jurdicos apresentados e a realidade dos fatos quando da anlise das clusulas abusivas nos contratos de consumo. Ao longo do presente trabalho pretender-se- analisar, com base nas posturas mais acertadas do direito positivo brasileiro, as clusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores, aceitando a teoria do dano extrapatrimonial, conceito utilizado independentemente do dano moral, uma vez que este se reserva a violao dos direitos da personalidade e aquele decorre da simples violao de um direito jurdico, levando o consumidor a obter a reparao dos danos causados independentemente da existncia de culpa do fornecedor, pela simples insero de clusulas abusivas, uma vez que este instituto possui carter punitivo e inibitrio, diferentemente da indenizao por dano moral que possui carter ressarcitrio. 2 Evoluo do contrato: do contrato clssico ao contrato de adeso 2.1- Conceito, evoluo e caracteres do contrato O direito caminha ao lado da sociedade, acompanhando o seu desenvolvimento. O contrato como instrumento pelo qual se constitui, modifica ou extingue obrigaes possui sua gnese na Antigidade, como forma de propulsionar a circulao de riquezas, indispensveis existncia do homem. A humanidade evoluiu e com ela as suas estruturas de organizao, o que no poderia ser diferente em relao aos contratos. O estudo da gnese da atividade contratual foi discutida por vrias escolas filosficas, influindo no conceito moderno de contrato, que se formou em conseqncia da confluncia de diversas correntes de pensamento, dentre as quais a Canonista e a do Direito Natural. A contribuio dos canonistas constitui na relevncia que atriburam, de um lado ao consenso, e, do outro, f, valorizando o consentimento, preconizando que a vontade a fonte da obrigao. A estimao do consenso leva idia de que a obrigao deve nascer basicamente de um ato de vontade e que, para cri-lo suficiente sua declarao. A Escola do Direito Natural, racionalista e individualista, influiu na formao histrica do conceito moderno de contrato ao defender a
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concepo de que o fundamento racional do nascimento das obrigaes se encontrava na livre vontade dos contratantes, ressaltando-se ainda, que o contrato tem fora de lei entre as partes. Os conceitos indispensveis que delinearam os princpios basilares da teoria contratual, tais como o da fora obrigatria dos contratos, do consenso e da autonomia da vontade, vieram da Idade Mdia, onde a f jurada era o respeito palavra dada, imprimindo a obrigatoriedade ao ajuste, consagrada pelas concepes jusfilosficas. O esquema contratual clssico, portanto, est baseado no acordo de vontades entre as partes, ou seja, a partir da autonomia da vontade. Essa estrutura do contrato encontrou seu ambiente propcio no sculo XIX, no liberalismo individualista, pautado na livre concorrncia, at o advento do Estado Social intervencionista. A economia era caracterizada pela presena de um grande nmero de produtores isolados, sendo o consumidor a figura central da atividade econmica. A produo era determinada pelo consumo, obedecendo, aos impulsos do mercado. Os indivduos negociavam livremente sem ingerncia do Estado. poca do liberalismo econmico, a concepo do contrato era reflexo do desenvolvimento de capitais, que funcionava livremente, e com ele seus pressupostos de contratao de contedo livremente pactuados. No se considerava nada alm do expresso consentimento dos contratantes para que o vnculo se tornasse perfeito e acabado; a lei era mera disposio de fazer valer as determinaes estipuladas. O direito privado sofreu grande influncia sob a gide da Revoluo Francesa por parte de seus trs postulados: Liberdade, Igualdade e Fraternidade, entendendo que o homem era livre e racional, podendo autodeterminar-se segundo a sua vontade. Toda a teoria doutrinria e legislativa dos contratos foi influenciada pelo liberalismo no incio do sculo XIX, prevalecendo dois princpios bsicos: o da lei entre as partes (lex inter partes) e o da observncia do pactuado (pacta sunt servanda), tornando o contedo do contrato intangvel, imodificvel. A partir do sculo XX houve um estreitamento do espao da autonomia, ampliando-se a incidncia de normas cogentes em vrias reas, como por exemplo, nas relaes de trabalho, inquilinato, condominiais, seguros, direitos autorais e outras. As condies gerais dos contratos convivem lado a lado com o intervencionismo estatal, diminuindo a
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autonomia privada, que j no mais exercida em sua plenitude de outrora, como de escolher o tipo contratual e a de determinar o contedo do mesmo. Nessa linha de desenvolvimento que adverte Paulo Lbo (1986, p.19):
O contrato deixa de ser apenas instrumento de exerccio de direitos para ser tambm instrumento de poltica econmica. E se estabelece uma situao aparentemente paradoxal: um recrudescimento de sua importncia na medida de seu declnio, quando a autonomia da vontade vai perdendo seu predomnio.
O processo econmico, caracterizado ento pelo desenvolvimento das foras produtivas, exigia a generalizao das relaes de troca, levando ao surgimento do contrato como uma categoria que serve a todos os tipos de relaes entre sujeitos de direito. Diversas causas concorreram para a modificao da noo de contrato, no direito contemporneo, entre as quais, a suposio de que a igualdade formal dos indivduos asseguraria o equilbrio entre os contratantes, fosse qual fosse a sua condio social, essa teoria foi totalmente descartada e a notada interferncia do Estado na economia fez-se notar, implicando na limitao da liberdade de contratar com o encolhimento da autonomia privada. Dessa forma, conclui-se que houve uma expressiva mudana de uma viso clssica, liberal e individualista para uma viso social e garantidora do equilbrio contratual. O esquema contratual clssico no se aplica na maioria das novas categorias contratuais, que desconsidera noes de consentimento, intangibilidade e o da observncia do pactuado (pacta sunt servanda), princpios consagrados, que no conseguem mais ter aplicao generalizada. Para compensar o desequilbrio das relaes contratuais, principalmente a partir das Grandes Guerras mundiais, o Estado passou a intervir, buscando uma forma de tornar o contrato instrumento de harmonia de interesses, ditando diversas normas, que deram tratamento especial a determinadas categorias para compensar juridicamente a sua frgil posio contratual, proibindo assim a insero de determinadas clusulas ou autorizando a insero de outras. Tal fenmeno ficou conhecido como dirigismo contratual, em que a autonomia da vontade das partes cede s exigncias do bem comum, limitando a liberdade de contratar.
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A nova teoria contratual emerge com o crescimento exarcebado do consumo, com a consolidao do mundo polarizado e o surgimento das grandes potncias mundiais, alcanando o capitalismo o seu apogeu. A paridade nas relaes de consumo no pode ser mais presumida, passando a requerer uma regulamentao especfica. Com a finalidade de assegurar eficcia a atividade contratual se insere o Estado, enquanto titular do dever de assegurar a ordem jurdico-social, passando o contrato a surgir com uma nova concepo, importando alm da manifestao da vontade das partes, os efeitos do contrato na sociedade como um todo, em funo do interesse social. A Constituio Federal de 1988 afasta-se dos valores que at ento marcavam o direito privado, inserindo valores supremos como o direito vida, liberdade, segurana e propriedade, impondo-lhes limites, de cunho poltico, social e econmico, o Estado de Direito transforma-se em Estado Social de Direito, no qual pretende fazer a justia social, passa a intervir, principalmente, no domnio privado em prol do interesse coletivo, seja atravs da planificao, fiscalizao ou controle dos negcios, portanto, interferindo nas relaes contratuais, esse controle estatal foi chamado de publicizao do direito privado. O texto constitucional expressa visivelmente em seu art. 170, no qual fixa as finalidades de Ordem Econmica: valorao do trabalho e livre iniciativa, que devem ser observados, entre outros, os princpios da livre concorrncia e o da defesa do consumidor, portanto, esto implcitos os limites do modelo econmico capitalista, tendo em vista a justia social. 2.2-Clusulas contratuais gerais Dentre as novas tcnicas de constituio das relaes jurdicas, salientam-se as que foram impostas pela massificao de certos contratos determinantes da uniformizao de suas condies ou clusulas e as que acusam a tendncia para a despersonalizao dos contratantes. As condies gerais dos contratos surgem impulsionadas por vrios fatores interligados, a exemplo da exploso demogrfica, do fenmeno da urbanizao e da conseqente demanda de bens e servios em grande escala, da concentrao de capital, do consumo de massa e da impossibilidade de tratamento individual entre o grande fornecedor e o consumidor final, alm da conscincia jurdica no processo de tutela ao consumidor.
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Estas condies gerais possuem vantagens e desvantagens apontadas por vrios doutrinadores; entre as primeiras a mais apontada diz respeito a sua simplificao e acelerao dos negcios, alm de garantir a uniformidade de tratamento entre as partes contratadas e proporcionar uma reduo nos custos. Entre as principais desvantagens est a impossibilidade de negociao prvia, aplicando-se indistintamente o princpio do pacta sunt servanda e sua inalterabilidade. As condies gerais so fruto da fase ps-industrial, da passagem do sistema de economia concorrencial para o sistema predominantemente monopolista ou oligopolista (privado ou estatal) e da massificao das relaes sociais (LBO, 1991, p. 12). Nesse contexto que se insere o fornecedor-consumidor nos contratos de massa. As condies gerais so predispostas prvia e unilateralmente, dando origem uniformizao, utilizando-se espaos para serem posteriormente preenchidos com a individualizao do contratante destinatrio, sendo muito comum seu emprego no mercado. A eficcia jurdica das condies gerais verifica-se, na prtica, com sua integrao ao contrato individual, anteriormente existe apenas uma eficcia geral, semelhante eficcia da norma jurdica, consumando-se essa eficcia pela adeso do contratante, ou seja, quando o contrato estiver concludo. Neste, pode haver outras clasulas negociadas entre as partes contratantes. Em relao aos contratos nos moldes contemporneos, que se realizam em srie, a preocupao a defesa dos aderentes, mediante normas legais que probam normas inquas, at porque as regras de declarao da vontade e os vcios de consentimento quase no se aplicam. Entre os tipos mais comuns encontrados na prtica negocial pode-se destacar os contratos de seguro de vida, de emisso e utilizao de carto de crdito, nos bilhetes de passagem area, em contratos para aquisio de casa prpria, nas aplices de seguros de automveis e em contratos relativos a linhas telefnicas. 2.3 Contratos de adeso O contrato de adeso negcio jurdico no qual a participao de um dos sujeitos sucede pela aceitao em bloco de uma srie de clusulas formuladas antecipadamente, de modo geral e abstrato, pela outra parte, para constituir o contedo normativo e obrigacional de futuras relaes concretas.
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um instrumento fundamental da nova economia de mercado, necessrio para a maioria das relaes de consumo, uma vez que fornecedores e consumidores no dispem de tempo suficiente para discutir as clusulas contratuais que envolvem suas inmeras atividades no dia-adia, possuindo o fornecedor um contrato padro, que utilizado para todos os consumidores. Distingue-se, no modo de formao, pela adeso sem alternativa de uma das partes ao esquema contratual traado pela outra, no admitindo negociaes preliminares nem modificao em suas clusulas preestabelecidas. Caracteriza-se tais clusulas pela generalidade, uniformidade e abstratividade, repetindo-se, sem se exaurirem, em todos os contratos dos quais seja o contedo normativo e obrigacional. A determinao do contedo desses contratos prvia e unilateral. Um dos sujeitos redige-as antecipadamente para sua utilizao nas eventuais relaes jurdicas que travar com pessoas indeterminadas. O esquema , normalmente, a obra exclusiva de uma das partes dos contratos seriados. O contrato de adeso apresenta-se sob o duplo aspecto, conforme o ngulo de que seja focalizado. Considerado na perspectiva da formulao de clusulas por uma das partes, de modo uniforme e abstrato, recebe a denominao de condies gerais dos contratos e analisada luz dos princpios que definem a natureza desse material jurdico. Encarado no plano da efetividade, quando toma corpo no mundo da eficcia jurdica, chamado contrato de adeso e examinado no prisma do modo por que se formam as relaes jurdicas passa a ser bilateral. O Cdigo de Defesa do Consumidor em seu art. 54, 3 determina: Os contratos de adeso escritos sero redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legveis, de modo a facilitar sua compreenso pelo consumidor, ora, observa-se na prtica, contratos com letras pequenas e duvidosas, de maneira diversa do estipulado pelo legislador, no acarretando em princpio sua nulidade, desde que no traga nus excessivo para o consumidor. Ainda refora o Cdigo de Defesa do Consumidor no 4 do art. 54 que as clusulas que implicarem limitao de direito do consumidor devero ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fcil compreenso.
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Portanto, a elaborao dos contratos nas relaes de consumo passa por modificaes, devendo, em virtude disso, o contrato de adeso ser escrito de forma clara, acessvel ao leitor, de modo a proporcionar a rpida compreenso das respectivas clusulas, imprimindo segurana ao vnculo e o pleno equilbrio entre as partes. 3 Das clusulas abusivas: histrico, conceito e direito comparado 3.1 Histrico A idia de leso como causa de resciso contratual, e, que nos auxilia para a definio do conceito de abusividade, remonta na Antigidade a uma constituio de Dioclesiano e na modernidade nas Ordenaes Filipinas, que possui igualmente disposio cerca do instituto da leso. O Direito Cannico contribuiu para a fisionomia clssica do contrato, pelo valor e pelo respeito vontade humana, vindo a igreja a manifestar-se no sculo XIX pelos seus Papas, decisivamente, em prol do papel social do direito, como se observa na Encclica Populorum Progressio, n. 59, na qual o Papa Paulo VI expressava: A lio de Leo XIII na Rerum Novarum conserva sua validade: o consentimento das partes, se esto em demasiado desiguais, no basta para garantir a justia do contrato; e a regra do livre consentimento resta subordinada s exigncias do direito natural (ALTERINI, 1995, p. 12). Mesmo na Frana ps-revolucionria, fortalecida pelos princpios da autonomia da vontade e da pacta sunt servanda, permaneceu a possibilidade de resciso do negcio por leso, ento definida como vcio de consentimento, a favor do vendedor do imvel, se o preo fosse inferior a 7/12 (AGUIAR JNIOR, 1994, p. 16). Diante de um processo histrico, por razes econmicas e pelo fato de o consumidor no possuir conhecimentos tcnicos, tornou-se necessrio reconhecer a vulnerabilidade do consumidor frente ao fornecedor, com a conseqente interveno estatal, levando a vedao das causas que levassem uma das partes a uma situao de desequilbrio, impondo o princpio da boa-f objetiva a todos os negcios jurdicos, tornando vivel a proibio de clusulas abusivas nas relaes de consumo em nvel legal. O fato de existirem tais clusulas abusivas deve-se massificao das relaes de consumo, inexperincia do consumidor, necessidade de aquisio de certos bens garantidores da subsistncia do indivduo moderno
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e de sua famlia e ao fato de ser o comerciante a parte mais forte no contrato de consumo (SCHIMITT, 2000, p.162). As clusulas abusivas, no so apenas dos contratos de adeso, podem aparecer em outros contratos paritrios ou em outros que no envolvam relaes de consumo, no entanto, com o surgimento dos contratos de adeso, pelo fato de no permitirem uma prvia discusso acerca de seus termos, pois as condies gerais do contrato so unilateralmente fixadas por uma das partes, muitas vezes trazem em seu bojo uma afronta aos princpios da boa-f, da lealdade, da tutela da confiana e do equilbrio contratual. 3.2 Conceito Clusula abusiva aquela que notoriamente desfavorvel parte mais fraca na relao contratual, que, no caso em anlise, o consumidor; so tambm chamadas de clusulas opressivas, vexatrias, onerosas ou excessivas. O Cdigo de Defesa do Consumidor no definiu o instituto das clasulas abusivas, enumerando apenas um elenco exemplificativo no seu art.51, o que significa que existem outras clusulas consideradas abusivas.
Abusivas so clusulas que, em contratos entre as partes de desigual fora, reduzem unilateralmente as obrigaes do contratante mais forte ou agravam as do mais fraco, criando uma situao de grave desequilbrio entre elas. [...] so clusulas que destroem a relao de eqivalncia entre prestao e contraprestao (NORONHA, 1994, p. 3).
Joo Bosco Leopoldino da Fonseca (1993, p. 156), por sua vez, diz:
[...] uma clusula contratual poder ser tida como abusiva quando se constitui um abuso de direito (o predisponente das clusulas contratuais, num contrato de adeso, tem o direito de redigi-las previamente; mas comete abuso se, ao redigi-las, o faz de forma a causar dano ao aderente). Tambm ser considerada abusiva se fere a boa-f objetiva, pois, segundo a expectativa geral, de todas e quaisquer pessoas, h que haver eqivalncia em todas as trocas. Presumir-se- tambm abusiva a clusula contratual quando ocorrer afronta aos bons costumes, ou quando ela se desviar do fim social ou econmico que lhe fixa o direito. A aferio dessas condies no se faz, contudo, atravs da indagao da real inteno das partes intervenientes no contrato.
Portanto, em regra, clusulas abusivas so aquelas que estabelecem obrigaes inquas, que colocam em desvantagem indiscriminada um dos
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contraentes, ferindo os princpios da boa-f e da eqidade. Pressupem a existncia de um direito subjetivo, tornando-se nulas diante de certas circunstncias. No significa que elas sejam privativas dos contratos de consumo, pois sempre existiram, mesmo com outras denominaes, como de clusulas leoninas, exorbitantes ou vexatrias, no sendo ainda exclusivas dos contratos mediante condies gerais ou de adeso, sendo mais freqentes nestes. 3.3-Clusulas abusivas no direito comparado A utilizao de clusulas abusivas no exclusiva em contratos no Brasil, por isso, necessrio faz-se abordar o esforo para combat-las, tanto ao nvel de blocos econmicos como em alguns pases. A resoluo do Conselho Europeu definiu as clusulas abusivas como aquelas que comportam no contrato uma posio de desequilbrio entre direitos e obrigaes em prejuzo dos consumidores, contrrios ao direito imperativo ou cuja redao seja inadequada ou enganosa (HAPNER, 1989, p. 181). No caso da Comunidade Econmica Europia, hoje Unio Europia, foi editada a Diretiva 13/93/CEE, sobre clusulas abusivas nos contratos de consumo, que obrigava (art. 10) os Estados-Membros a tomarem as medidas eficazes a fim de se adequarem s suas normas at 31 de dezembro de 1994 2. A Comisso das Comunidades Europias apresentou em seu relatrio, datado de 27 de abril de 2000, em Bruxelas, uma avaliao da Directiva 13/93/CEE, levantando uma srie de questes para melhorar a situao existente, tendo sido realizados estudos de mercado para identificar a existncia de clusulas abusivas em diferentes setores econmicos, subvenes destinadas a suprir clusulas abusivas em determinados setores econmicos, dilogos instaurados entre consumidores e profissionais alm de campanhas de informao realizadas.3 A lei alem (AGB, Gesetz, de 9-12-1976) dispe no seu art. 9 que so clusulas abusivas as que sejam prejudiciais ao consumidor de maneira desproporcional ou no eqitativa, e que sejam contrrias boa f (BIANCA, 1979 apud GALDINO, 2001, p. 11). V-se a preocupao do legislador com o descumprimento desta clusula legal inerente a qualquer contrato, que leva a uma situao de abusividade negocial se no cumprida.
2 Vide Diretiva 13/93/CEE, de 05 de abril de 1993, Disponvel em: <http:Europa.eu.int/comm/consumers/policy/developments/unfa_cont_term/uct01_pt.pdf>. 3 Texto completo do Relatrio da Comisso das Comunidades Europias. Disponvel em: <http://europa.eu.int/clab/index.htm>
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A lei alem possui dois sistemas de controle das clusulas abusivas, o primeiro consiste numa lista de clusulas ineficazes e outra, que a critrio do juiz, podem ser ineficazes ou no. Na Inglaterra a matria sobre clusulas abusivas est regulada na Unfair Contracts Terms in Consumer Contracts Regulation, seguindo a orientao da Diretiva 13/93 da Comunidade Econmica Europia. A lei portuguesa (Decreto-Lei n. 446, de 1985), apesar da tendncia no sistema romano-germano, optou por clusulas contratuais gerais (GALDINO, 2001, p.23); alguns artigos regulam as clusulas abusivas absolutas e outros referem-se s relativamente proibidas. Diz em seu art. 1, in verbis: Art. 1 As clusulas contratuais gerais elaboradas de antemo, que proponentes ou destinatrios indeterminados se limitem, respectivamente a subscrever ou aceitar, regem-se pelo presente diploma.
Na Frana os textos de inspirao dirigente da economia do Estado, regendo o consumo, coexistem com o Cdigo Civil, nascido da filosofia ultraliberal do sculo XVIII, onde figura ainda em lugar destacado o princpio da liberdade contratual plena e absoluta, tendo como parmetro a plena autonomia da vontade individual (laissez-faire, laissez-passer) (GRINOVER et al, 1999, p.118).
Na Frana h duas condies que a clusula deve ter para que se possa classific-la como abusiva. Deve haver abuso do poder econmico e uma vantagem excessiva para uma das partes. Tais critrios so amplos e carecem de complementaes que so feitas por decreto do poder executivo, via Conselho de Estado, aps prvia recomendao da Comisso de Clusulas Abusivas. A partir de 1988 foi concedida legitimidade para as associaes de consumidores se oporem a clusulas abusivas, o que estende ao poder judicirio a possibilidade dele tambm concretizar as condies genricas da lei. Seguindo a orientao da Diretiva 13/93 da Comunidade Econmica Europia, a nova lei francesa possui uma lista exemplificativa acerca das clusulas abusivas nas relaes de consumo. Nos Estados Unidos, as clusulas abusivas so tratadas no Cdigo Comercial, Uniform Commercial Code. No mbito da Amrica Latina destaca-se a Argentina no empenho na defesa do consumidor, encontrando-se a matria positivada na Ley de Defesa del Consumidor, de 1993, a qual prev o direito do consumidor de demandar a nulidade total do contrato ou de uma ou mais clusulas abusivas.
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V-se, portanto, que a abusividade contratual nas relaes de consumo est presente em vrias naes, por isso necessrio tutelar essas relaes, devido ao intercmbio de bens e servios, diante da nova economia de mercado globalizada. 3.4-As clusulas abusivas no direito brasileiro Antes da Constituio de 1988 e do Cdigo de Defesa do Consumidor, no havia uma legislao especfica a respeito das clusulas contratuais gerais. O Poder Judicirio se utilizava das regras gerais contidas nos arts. 4 e 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil para suprir essa lacuna: decidindo de acordo com a analogia, valendo-se do direito comparado, e, ainda, atendendo aos fins sociais e as exigncias do bem comum; utilizava-se, tambm, do art. 85 do Cdigo Civil4: Nas declaraes de vontade se atender mais sua inteno que ao sentido literal da linguagem. O legislador brasileiro preocupado com a desigualdade entre fornecedor e consumidor, visando a manter o equilbrio das posies contratuais, editou inmeras leis de forte teor social, tentando expurgar o abuso de um contratante sobre o outro. 4 As relaes de consumo e a caracterizao das clusulas abusivas O Cdigo de Defesa do Consumidor positivou o que h de mais moderno no direito contratual para disciplinar todos os negcios jurdicos envolvendo relaes de consumo. Para melhor compreenso ser oportuno esclarecer alguns conceitos bsicos. Inicialmente os conceitos de consumidor e fornecedor no apresentam nenhuma dvida dada a clareza no texto legal, porm ainda so debatidos tais conceitos como veremos adiante, bem como a relao jurdica de consumo. 4.1- Consumidor Concentrando-se apenas na acepo jurdica, consumidor vem a ser qualquer pessoa fsica que, isolada ou coletivamente, contrate para consumo final, em benefcio prprio ou de outrem, a aquisio a ou a locao de bens, bem como a prestao de servios.
Lei n 3.071, de 1, de janeiro de 1916.
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O Cdigo de Defesa do Consumidor define em seu art. 2 consumidor como: toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final e em seu pargrafo nico: equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indeterminveis, que haja intervindo nas relaes de consumo, portanto, uma universalidade de consumidores, como por exemplo, os segurados de um plano de sade, que utilizam bens e servios, so considerados consumidores. Jos Geraldo Brito Filomeno (2000, p. 35-36) discorda da insero de pessoas jurdicas como consumidores: [...] pela simples constatao de disporem as pessoas jurdicas de fora suficiente para arquitetar sua defesa, enquanto que o consumidor, ou mesmo coletividade de consumidores, ficam totalmente imobilizados pelos altos custos e morosidade crnica da justia comum, e mais adiante diz: na verdade, o critrio conceitual do Cdigo brasileiro discrepa da prpria filosofia consumerista, ao colocar a pessoa jurdica como tambm consumidora de produtos e servios. E isto exatamente pela simples razo de que o consumidor, geralmente vulnervel enquanto pessoa fsica, defronta-se com o poder econmico dos fornecedores em geral, o que no ocorre com esses que, bem ou mal, grandes ou pequenos, detm maior informao e meios de defender-se uns contra os outros, quando houver impasses e conflitos de interesses. Prevalece, no entanto, a incluso da pessoa jurdica tambm como consumidor de bens e servios no nosso ordenamento jurdico, embora com ressalva de que, nessa hiptese, age exatamente como o consumidor comum, ou seja, como destinatria final dos referidos bens e servios, devendo a interpretao ser objetiva e analisada caso a caso a existncia ou no da hipossuficincia e se houve aquisio para bens de consumo. A pessoa jurdica de direito pblico tambm pode ser considerada consumidora de produtos e servios. No artigo de Leon Fredja Szklarowsky (1999, apud FILOMENO, 2000, p. 41), Subprocurador-Geral da Fazenda Nacional, aposentado, ele pondera: Sem dvida, aplica-se o Cdigo de Defesa do Consumidor, ainda que se trate de contrato administrativo, quando a contratante a Administrao, no sentido que lhe d a Lei n 8.666/93, sendo ela consumidora ou usuria porque adquire ou utiliza produto ou servio, como destinatria final. A lei no faz distino entre as pessoas jurdicas que adquirem bens ou usufruem servios. No h por que se lhe negar a proteo do CPDC, j que o Estado consumidor ou usurio a prpria sociedade representada ou organizada.
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Em sntese, consumidor o elo final da cadeia produtiva ao qual destina-se o bem ou o servio sua utilizao pessoal. Vislumbra-se a extenso do conceito de consumidor, para efeitos de aplicao na prtica, dos preceitos do pargrafo nico do art. 2 do Cdigo de Defesa do Consumidor, quando considera consumidor alm do individualmente considerado, tambm uma coletividade de consumidores, sobretudo quando indeterminados. O art. 17 do Cdigo de Defesa do Consumidor dispe: Para os efeitos desta seo, equiparam-se aos consumidores todas as vtimas do evento, portanto, constitui-se numa extenso legal do conceito de consumidor terceiros, estranhos relao jurdica de consumo, pois com freqncia, os danos causados por vcios de qualidade dos bens e servios no afetam apenas o consumidor, como por exemplo o uso indevido de agrotxicos ou um acidente na construo civil, cabendo as pessoas fsicas ou jurdicas, que foram atingidas em sua sade ou segurana, receberem a proteo legal, em virtude do defeito do produto e do servio. O art. 29 diz: Para fins deste Captulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determinveis ou no, expostas s prticas nele previstas, logo, por equiparao, todas as pessoas fsicas ou jurdicas expostas s prticas comerciais e contratuais abusivas, assim como por exemplo o pblico-alvo da publicidade enganosa, so consumidoras; apesar deste artigo ter gerado muitas controvrsias em virtude da sua ampla incidncia, consideram alguns doutrinadores sua aplicabilidade at em contratos interempresariais. O Cdigo de Defesa do Consumidor deve ser aplicado, portanto, de forma mais abrangente, tendo em vista a gama de relaes jurdicas tuteladas. 4.2- Fornecedor No plo passivo da relao de consumo encontra-se o fornecedor, ou seja, pessoas ou entidades que fornecem bens ou servios. Ao definir fornecedor, assim dispe o art. 3 do Cdigo de Defesa do Consumidor: Art. 3. Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produo, montagem, criao, construo, transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de servios.
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Logo, todo aquele que coloca no mercado bens ou servios disposio do consumidor, com habitualidade, fornecedor, congregando o produtor, o industrial, o intermedirio, o prestador de servios e outros agentes, mesmo sem personalizao jurdica, que atuam na circulao econmica e jurdica de bens ou de servios. Incluem-se entre a categoria dos fornecedores os consrcios privados ou governamentais e organismos multinacionais. O Cdigo de Defesa do Consumidor ao declarar direitos para o consumidor impe obrigaes ao fornecedor, qualquer que seja sua rea de atuao ou explorao. A finalidade do Cdigo regular as atividades de fornecedores e consumidores ligados por uma relao de consumo. 4.3- Produto O conceito utilizado pelo CDC para produto figura no 1o do art. 3o: Produto qualquer bem, mvel ou imvel, material ou imaterial. Segundo os doutrinadores, o termo bem seria tecnicamente mais correto do ponto de vista jurdico e da economia poltica ao invs de produto, pois bem gnero do qual produto espcie. Na verso original da Comisso Especial do Conselho Nacional de Defesa do Consumidor do Ministrio da Justia e no texto final aprovado por seu plenrio, constam os termos bens e servios, para indicar os objetos de interesse nas relaes de consumo. O eminente Prof. Silvio Rodrigues (1997, v.1, p. 109) discorre: Para a economia poltica, bens so aquelas coisas que, sendo teis aos homens, provocam a sua cupidez e, por conseguinte, so objeto de apropriao privada, mais adiante ele diz: poder-se-ia definir bens econmicos como aquelas coisas que, sendo teis ao homem, existem em quantidade limitada no universo, ou seja, so bens econmicos as coisas teis e raras, porque s elas so suscetveis de apropriao. O direito s se interessa pelas coisas suscetveis de apropriao, disciplinando as relaes entre os homens. Portanto, para os fins a que se destina o Cdigo de Defesa do Consumidor, [...] produto (entenda-se bens) qualquer objeto de interesse em dada relao de consumo, e destinado a satisfazer uma necessidade do adquirente, como destinatrio final (GRINOVER et al., 1999, p.44). 4.4 - Servio
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O Cdigo de Defesa do Consumidor oferece uma definio bastante ampla de servio em seu art. 3, 2, seno vejamos: Servio qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remunerao, inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, salvo as decorrentes de carter trabalhista, como se v, o legislador incluiu praticamente todas as espcies de relaes de consumo envolvendo servios, relaes estas, pr-contratuais, contratuais, ps-contratuais e extracontratuais ex delicto. Esta lei consumerista regula assim todo o fornecimento de servios no mercado e as relaes jurdicas da resultantes, ou seja, que envolvam servios prestados por um fornecedor a um consumidor, exigindo apenas remunerao direta ou indiretamente pelo servio. Servio seria assim o negcio atravs do qual o titular adquire a faculdade de exigir de outra pessoa uma atividade ou utilidade de contedo patrimonial (ius in personam), direito de crdito ou obrigacional, a se contrapor aos direitos reais (ius in re) geralmente resultantes das obrigaes de dar (MARQUES, 2000, p. 86). Esto presentes alguns elementos estruturais internos presentes em todas as relaes, como a prpria idia de obrigao (vinculum), os direitos subjetivos da resultantes, os deveres de prestao e de conduta (deveres principais, anexos e acessrios), a sujeio e os direitos potestativos e as expectativas legtimas oriundas destas relaes no mercado de consumo. 4.5- Relao jurdica de consumo e clusulas abusivas A relao jurdica de consumo estabelece-se entre fornecedor e consumidor, tendo como objeto a aquisio de produtos ou utilizao de servios pelo consumidor, logo, destina-se satisfao de uma necessidade privada do consumidor, que submete-se ao poder e condies dos produtos e fornecedores dos bens e servios, subordinao, esta, denominada de hipossuficincia ou vulnerabilidade do consumidor, pelo legislador. So, em regra, pessoas fsicas ou jurdicas, fornecedores ou consumidores, ou seja, agentes ou destinatrios finais de bens ou servios, inclusive de natureza bancria, financeira, creditcia e securitria, excetuadas as de cunho trabalhista, e desenvolvidas por entidades privadas ou pblicas (art. 3o do CDC). Nos termos do Cdigo de Defesa do Consumidor no necessrio que o fornecedor concretamente venda bens ou preste servios, sendo necessrio
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apenas que os coloque disposio de consumidores em potencial, como por exemplo, em propaganda. So abarcadas pelo regime do Cdigo as relaes com consumidores finais. Separam-se, pois, de seu contexto, as operaes referentes ao denominado consumo intermedirio, ou seja, decorrentes do uso por empresas de bens ou servios para o prprio processo produtivo (compreendendo, pois, bens chamados indiretos ou de produo, ou seja, que no satisfazem diretamente necessidades, ou porque requerem transformao para consumo, como as matrias-primas ou porque atuam como instrumentos, com mquinas, combustveis e outros). A relao de consumo o objeto de regulamentao pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, enquanto as relaes jurdicas privadas, civis e comerciais, continuam sendo regidas pelo Cdigo Civil, Cdigo Comercial e legislao extravagante. Naquilo em que o Cdigo de Defesa do Consumidor for omisso, so aplicveis s relaes de consumo as disposies do Cdigo Civil, Comercial, Processual Civil, Penal e demais leis extravagantes, por extenso ou analogia.
So elementos da relao de consumo, segundo o Cdigo de Defesa do Consumidor: a) como sujeitos, o fornecedor e o consumidor; b) como objeto, os produtos e servios; c) como finalidade, caracterizando-se como elemento teleolgico das relaes de consumo serem elas celebradas para que o consumidor adquira produto ou se utilize de servio como destinatrio final(art. 2, caput, ltima parte, Cdigo de Defesa do Consumidor) (GRINOVER, 1999, p. 430).
Portanto, o que define realmente uma relao jurdica como de consumo a destinao final ao consumidor, do produto ou do servio. As leis civis, comerciais e extravagantes so aplicveis s relaes de consumo, para integrao de lacuna, em situaes no previstas e naquilo que no contrariar o Cdigo de Defesa do Consumidor. As relaes de consumo por serem complexas, exigem interao interdisciplinar de normas de Direito Material (Constitucional, Civil, Comercial, Econmico, Administrativo e Penal) e de Direito Processual (Civil, Administrativo e Penal). Com isso, continuam com plena eficcia as normas previstas na legislao anterior que no colidam com o regime do Cdigo, que revoga, pois somente as regras incompatveis, dentro da tcnica tradicional (art. 119, do CDC). Conforme disposto no art. 6, IV, do Cdigo de Defesa do Consumidor um dos direitos bsicos do consumidor o da proteo contra clusulas
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abusivas ou impostas no fornecimento de produtos ou servios, sendo sua proteo um dos mais importantes instrumentos de defesa do consumidor. Uma srie de clusulas consideradas abusivas est enumerada no art. 51 do CDC, dando-lhes o regime de nulidade de pleno direito, significando que contrariam a ordem pblica de proteo ao consumidor, podendo ser reconhecida a qualquer tempo e grau de jurisdio, devendo o juiz ou tribunal pronunci-las ex officio. O elenco de clusulas abusivas apenas exemplificativo, pois a expresso entre outras do caput do art. 51 do CDC, evidencia que sempre que se verificar a existncia de desequilbrio entre as partes no contrato de consumo, o juiz poder declarar abusiva determinada clusula, desde que no atendidos o princpio da boa-f e da compatibilidade com o sistema de proteo ao consumidor, entre outros. 5 Modalidades das clusulas abusivas O Cdigo de Defesa do Consumidor probe a insero de certas clusulas, que considera abusivas, declarando-as no escritas, portanto sem nenhum efeito vinculatrio. Sero abordados os tipos de clusulas mais freqentes, principalmente, nas relaes negociais em massa, lembrando que, a mesma clusula pode ser considerada vlida num contrato negociado e abusiva quando for contedo de um contrato com condies gerais. As hipteses elencadas no Cdigo de Defesa do Consumidor so em numerus apertus, ou seja, apenas exemplificativo, dada impossibilidade de prever-se a exausto de clusulas abusivas nas relaes de consumo. A Secretaria de Desenvolvimento Econmico do Ministrio da Justia, em atendimento ao comando dos arts. 22, IV e 56, do Regulamento do Cdigo de Defesa do Consumidor (Decreto n 2.181/97), editou a Portaria n 4, em 1998, aditando ao elenco do art. 51, 14 (quatorze) clusulas abusivas, posteriormente, a mesma Secretaria publicou a Portaria n 3, em 1999, ampliando o rol em mais 15 (quinze) clusulas e em 2001 complementou o elenco com mais 16 (dezesseis) clusulas, atravs da Portaria n 35, considerando as decises judiciais, as decises administrativas de diversos PROCON, e entendimentos dos Ministrios Pblicos que pacificam como abusivas as clusulas enumeradas.
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Vide Portarias ns. 4/98, 3/99 e 3/01 da Secretaria de Direito Econmico do Ministrio da Justia. Disponvel em: <http:// www.mj.gov.br/dpdc/download.htm#PORTARIAS>.
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5.1 Clusulas potestativas Para Silvio Rodrigues (1997, v. 1, p. 244): Diz-se potestativa a condio, quando a realizao do fato, de que depende a relao jurdica, se subordina vontade de uma das partes, que pode provocar ou impedir sua ocorrncia; para o Direito Civil nem todas as condies potestativas so ilcitas. De acordo com o art. 122 do Cdigo Civil6: So lcitas, em geral, todas as condies no contrrias lei, ordem pblica ou aos bons costumes; entre as condies defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negcio jurdico, ou o sujeitarem ao puro arbtrio de uma das partes. As condies podem ser simplesmente ou puramente potestativas, ambas sendo prejudiciais ao consumidor, pois comprometem a autonomia da vontade, sendo apenas as ltimas proibidas pelo Cdigo Civil, segundo o mesmo doutrinador as puramente potestativas so aquelas em que a eficcia do negcio fica ao inteiro arbtrio de uma das partes sem a interferncia de qualquer fator externo; a clusula si voluero, ou seja, se me aprouver (RODRIGUES, 1997, v. 1, p. 245), portanto a diferena que nas clusulas simplesmente potestativas as partes esto sujeitas a algum acontecimento externo, apesar da manifestao de uma delas, como por exemplo, a clusula que subordina convenincia do locatrio a prorrogao da locao, que lcita, de acordo com o Cdigo Civil. Como exemplos de clusulas potestativas previstas no CDC, pode-se citar: o acrscimo de preo decorrente exclusivamente da vontade do fornecedor (art. 51, X), a que prev ao consumidor a ressarcir os custos de cobrana de sua obrigao, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor (art. 51, XII) ou a que prev modificao unilateral do contrato (art. 51, III). No direito do consumidor as condies potestativas podem ser consideradas clusulas abusivas, pois comprometem a autonomia da vontade dos contratantes, com a preponderncia de um sobre o outro, ferindo o princpio basilar da igualdade e equilbrio contratual. 5.2 Clusulas de inverso do nus da prova
Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2.002.
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Ser nula de pleno direito a conveno a respeito do nus da prova em prejuzo do consumidor (art.51, VI). De acordo com o art. 333 do Cdigo de Processo Civil: O nus da prova incumbe: ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, ou seja, em regra, cabe s partes indicar as provas dos fatos por elas afirmados. O art. 38 do CDC estabelece: O nus da prova da veracidade e correo da informao ou comunicao publicitria cabe a quem o patrocina. No Cdigo de Defesa do Consumidor o magistrado utiliza-se da inverso do nus da prova para compensar as desigualdades entre consumidor e fornecedor, rompendo com as estruturas tradicionais do nus da prova no processo civil, embasando no art. 6, VIII, daquele diploma legal que dispe entre os direitos bsicos do consumidor: a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincia. Consoante Ceclia Matos (1998, p. 236-237, apud GRINOVER et al., 1999, p. 129-130), em sua dissertao de mestrado, sob o ttulo O nus da prova no Cdigo de Defesa do Consumidor:
A verosimilhana verifica-se da anlise dos fatos e circunstncias que envolvem cada caso, tendendo a ser verdadeiro, mesmo que ainda no se tenham as provas diretas e a hipossuficincia a caracterstica integrante da vulnerabilidade, demonstra uma diminuio de capacidade do consumidor, no apenas no aspecto econmico, mas a social, de informaes, de educao, de participao, de associao, entre outros, e acrescenta mais adiante no mesmo trabalho: A inverso do nus da prova direito de facilitao da defesa e no pode ser determinada seno aps o oferecimento e valorao da prova, se e quando o julgador estiver em dvida. dispensvel caso forme sua convico, nada impedindo que o juiz alerte, na deciso saneadora que, uma vez em dvida, se utilizar das regras da experincia em favor do consumidor.
Pode-se dizer que a verossimilhana est relacionada com a probabilidade de certo fato ou certa coisa ser verdade, mesmo que no se tenha ainda provas suficientes, quanto hipossuficincia do consumidor, devendo o juiz levar em considerao no apenas a situao econmica, e sim a situao de subordinao diante do fornecedor.
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Portanto, para que a inverso do nus da prova se opere, faz-se necessrio, alm da verossimilhana e da hipossuficincia do consumidor, que a prova seja possvel, em tese, para o fornecedor, promovendo a facilitao da defesa do consumidor em juzo. Pode ocorrer, num contrato, que a inverso do nus probatrio venha a prejudicar o consumidor, caso em que ser considerada abusiva. 5.3 Clusula de no-indenizar Tipo mais comum de clusula abusiva, encontrada freqentemente nos contratos de adeso. Paulo Lbo (1991, p. 173) denominou-a de clusula de irresponsabilidade:
So clusulas que visam limitar ou excluir a responsabilidade por ato prprio ou por ato de auxiliares do predisponente de condies gerais, seja pelo seguro de responsabilidade, seja pela no garantia dos vcios dos bens ou servios, seja pela reduo ou total liberao do montante de indenizao, seja pela eliminao ou limitao da garantia patrimonial.
Este tipo de clusula visa afastar a aplicao da lei comum ao caso concreto objeto do contrato. O devedor eventual da obrigao de indenizar esquiva-se, obtendo do credor renncia ao seu direito de perdas e danos, ou seja, suprime qualquer direito de reparao. Para alguns doutrinadores so inoperantes as clusulas de no-indenizar, para outros, so vlidas, desde que no ofendam a ordem pblica, os bons costumes e os princpios comuns exigidos para os atos jurdicos em geral (DIAS, 1980, apud LBO, 1991, p. 175), devendo-se ter cautela ao analisar o caso concreto, para no ocorrer abusos devidos supremacia econmica e negocial de uma das partes sobre a outra. Nos estabelecimentos hoteleiros praxe estipular em seus contratos de que inexiste responsabilidade por danos nas bagagens dos hspedes, sendo pacfico na jurisprudncia, que considera invlidas tais disposies. Em contrato de adeso tambm no possvel estipular-se a irresponsabilidade. Apenas ser vlida se concluda individualmente, resultante da livre manifestao da vontade das partes. O Cdigo de Defesa do Consumidor, em seu art. 25, dispe: vedada a estipulao contratual de clusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigao de indenizar prevista nesta e nas Sees anteriores, portanto, existe vedao expressa nas relaes de consumo de clusula de no-
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indenizar, prevalecendo, portanto, a garantia do consumidor em detrimento da responsabilidade do fornecedor. Exemplo comum de clusula de no-indenizar considerada abusiva nos Tribunais, refere-se aos casos de extravio, perda, furto ou roubo do carto de crdito, quando seu titular informa imediatamente instituio bancria ou administradora e esta no toma as providncias para inutilizar o carto. Quanto s clusulas penais, embora no estejam vedadas, devem ser estipuladas de modo que no exonere ou limite o dever de indenizar. Portanto, limitada a faculdade de renncia do consumidor ao direito de vir a ser indenizado por vcios de qualquer natureza dos produtos ou servios que lhe forem fornecidos; mas o fornecedor no pode ter sua responsabilidade, no que se refere a vcios de qualquer natureza de seus produtos ou servios, diminuda, pois de acordo com o art.1 do Cdigo de Defesa do Consumidor, abrangendo normas de ordem pblica no podendo ser afastada pelo mero interesse de particulares. 5.4 Clusula de eleio de foro A clusula de eleio de foro, apesar de freqentemente encontrada nos contratos de adeso, em especial nos contratos bancrios, no teve tratamento especfico no Cdigo de Defesa do Consumidor, podendo, contudo, utilizar-se o inciso IV, do art. 51, deste diploma que diz: So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas [...] que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis com a boa-f ou a eqidade. Caso venha a prejudicar o consumidor, pode ser anulada a clusula que fixa o foro de eleio onde se encontra a matriz do estabelecimento, para ser competente, a fim de dirimir dvidas em caso de eventual litgio, esta clusula elimina a convenincia recproca da partes, prevalecendo apenas o interesse do estipulante. Fere o art. 6, VIII, que diz ser direito bsico do consumidor a facilitao de sua defesa em juzo. Porm, se a clusula de eleio de foro for discutida livremente entre as partes, em igualdade de condies, ela vlida. 5.5- Clusula constitutiva do mandatrio muito comum esse tipo de clusula. Ela concede ao credor o poder contratual de tornar lquida a dvida, de acordo com seu interesse. Atravs dela o banco obtm autorizao para emitir em nome do consumidor e a
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favor da instituio uma nota promissria, com vencimento vista para a cobrana de eventuais dbitos. So tambm comuns nos contratos de locao, de financiamentos, de carto de crdito, leasing e outros. A clusula-mandato de acordo com Cludia Lima Marques (1998, p. 505-506):
[...] uma estipulao elaborada e imposta por uma das partes, que coloca o credor do dbito na posio legal de mandatrio do devedor, com plenos e irrevogveis poderes para fechar terceiros negcios (geralmente sobre ttulos abstratos) ou para modificar unilateralmente as bases do negcio em curso (por exemplo, impor e assinar sozinho a re-ratificao da mesma promessa, combinada com confisso de dvida).
O Cdigo de Defesa do Consumidor probe expressamente a imposio de representante para concluir ou realizar outro negcio jurdico pelo consumidor. Aps alguns julgados sobre a matria, foi editada a smula 60 do Supremo Tribunal de Justia : nula a obrigao cambial assumida por procurador do muturio vinculado ao mutuante, no exclusivo interesse deste. A jurisprudncia considerava tal clusula como no abusiva, sendo aceita em alguns contratos, como por exemplo, nos de carto de crdito, aps vrios julgados; posteriormente, o judicirio passou a consider-la abusiva. O inciso VIII, do art. 51 dispe: So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais [...] que imponham representante para concluir ou realizar outro negcio jurdico pelo consumidor, portanto, clara a lei brasileira, no devendo mais haver divergncia entre a doutrina e a jurisprudncia; no entanto, pode o consumidor ser representado desde que ele o tenha escolhido livremente. 5.6 Clusula de sano premial A sano jurdica significa: o prmio ou o castigo retributivo de boas ou ms aes, ou ainda a firmeza e aprovao de uma norma, estabelecendo castigos aos seus infratores e prmios a seus cumpridores (MELO FILHO, 1977, v. 67, p. 36), podendo-se, portanto, falar-se em sano premial em oposio sano penal. Na prtica esta clusula, aparentemente inofensiva, visa conceder vantagem pecuniria a ttulo de desconto, em virtude de pontualidade na efetuao de pagamentos, porm pode esconder em suas entrelinhas uma clusula penal, pois podem de forma indevida conter os lucros, merecendo,
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pois, cuidados especiais ao ser analisada concretamente, podendo ser benfica ou no ao consumidor. 5.7 Clusula que utiliza compulsoriamente o juzo arbitral O art. 51, VII, do Cdigo de Defesa do Consumidor, considera abusivas as clusulas que determinem a utilizao compulsria de arbitragem, ou seja, que deixam a critrio exclusivo e unilateral do fornecedor a escolha da jurisdio estatal ou arbitral, como tambm a escolha do rbitro. A arbitragem compulsria afronta ainda o direito individual previsto no art. 5, XXXV da Constituio Federal: a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. A Lei n 9.307/96 que regulamentou o instituto do juzo arbitral revogou os arts. 1.037 a 1.048 do Cdigo Civil7 e o art. 1.072 do Cdigo de Processo Civil8, passando o compromisso arbitral a ser um negcio jurdico celebrado entre as partes, que se submetem a escolher um juiz no togado para resolver posterior conflito. A lei de arbitragem, em seu art. 4, 1, dispe que a clusula compromissria somente ser vlida se for estabelecida por escrito no prprio contrato ou em outro documento anexo a que o instrumento se refira. A opo pela soluo do litgio no juzo arbitral, bem como a escolha da pessoa do rbitro questo que deve ser liberada eqitativa e equilibradamente pelas partes, sem que haja preeminncia de uma sobre a outra (GRINOVER et al., 1999, p. 512). A lei de arbitragem estipula regra especfica em seu art. 4, 2: nos contratos de adeso, a clusula compromissria s ter eficcia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituio, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa clusula, portanto, possvel a instituio de clusula de arbitragem nos contratos de consumo, desde que seja obedecida de forma efetiva a bilateralidade: o consentimento dos contratantes e estes escolham a pessoa do rbitro, ou seja, deve ser respeitado o equilbrio contratual, merecendo crticas tal dispositivo: Tal fico injusta, pois cria uma falsa bilateralidade de
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Lei n 3.071, de 1 de janeiro de 1.916. Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1.973.
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chances de contrato, a qual no ocorrer na prtica. A passividade e a vulnerabilidade do consumidor so a regra (MARQUES, 1998, p. 499). Logo, poder ser submetida ao juzo arbitral toda questo que envolva direitos patrimoniais disponveis, ou seja, quaisquer direitos que as partes possam transacionar; o que no admitido a clusula que obrigue a arbitragem, ou deixe a critrio exclusivo do fornecedor sua determinao, ou ainda, a clusula prvia da arbitragem a qual dispe que qualquer litgio decorrente do contrato seja resolvido por juzo arbitral. 5.8 Clusula que prev resciso unilateral Tais clusulas permitem o exerccio de direito extintivo, ao considerar que o inadimplemento do consumidor, por atraso ou mora, pode ser punido com a extino do vnculo contratual, unilateralmente, pelo fornecedor. De acordo com o pensamento de Valria Galdino (2001, p. 124): As clusulas resolutrias so geralmente vlidas em outros contratos em que haja equilbrio entre as partes, mas no nos contratos de adeso ou de longa durao, cujo objeto a prestao de servios considerados essenciais (como a segurana e sade do aderente e de sua famlia). A lei especial sobre seguros, Decreto-Lei n 73/66, dispe em seu art. 13 que as aplices no podero conter clusula que permita resciso unilateral dos contratos de seguros ou por qualquer modo subtraia sua eficcia ou validade, alm das situaes previstas em lei. Segundo Cludia Lima Marques (1998, p. 534):
As clusulas que possibilitam a resoluo unilateral por inadimplemento do devedor, no caso dos seguros-sade, trazem tambm um novo potencial abusivo. Tais clusulas trazem nomes diversos (clusulas de cancelamento por falta de pagamento, de no renovao por descumprimento contratual etc.), como querendo evitar que o magistrado se recorde do disposto no art. 13 do Decreto-Lei n 73/66. Tais clusulas permitem faticamente o exerccio de direito extintivo, ao considerar que o inadimplemento do consumidor (atraso ou mora por 30, 60, 90 dias e, em alguns contratos, qualquer atraso, ou mesmo outra forma de inadimplemento dos deveres anexos) pode ser punido com a extino do vnculo contratual, quando existem outras formas que no o exerccio deste poder extintivo do vnculo, reservado contratualmente (e arbitrariamente) ao fornecedor.
Deve-se, portanto, para decretar a abusividade das clusulas que possibilitam a resciso unilateral do contrato nas relaes de consumo, seguir a norma geral do art. 51, IV, do Cdigo de Defesa do Consumidor;
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desde que contenha vantagem excessiva do fornecedor, o magistrado dever decret-la nula de pleno direito. No entanto, o legislador permitiu a incluso de clusula que permite o cancelamento do contrato por qualquer das partes, pois, neste caso o fornecedor e o consumidor esto em posio contratual de igualdade e equilbrio. 5.9- O pacto comissrio O pacto comissrio pode ser conceituado de acordo com Maria Helena Diniz (1997, v. 3, p. 151):
[...] como a clusula inserida no contrato pela qual os contraentes anuem que a venda se desfaa, caso o comprador deixe de cumprir suas obrigaes no prazo estipulado. A venda est, portanto, sob condio resolutiva, s se aperfeioando se, no prazo estipulado, o comprador pagar o preo ou se, no prazo de dez dias seguintes ao vencimento do prazo do pagamento, o vendedor demandar o preo; assim, se ele preferir exigir o preo, no poder exercer ao resolutria.
Permite, portanto, ao vendedor a opo entre rescindir a venda ou exigir o preo, no podendo o vendedor alternar o pedido, por isso o legislador concede ao interessado o prazo de 10 dias, contados do vencimento, para o pagamento do preo, no o fazendo, entende-se que optou pela resciso. Se o vendedor no exercer sua faculdade, o comprador poder dentro de 10 dias evitar a resoluo, realizando o pagamento (Art. 1.163, caput e pargrafo nico, do Cdigo Civil). O Cdigo de Defesa do Consumidor, em seu art. 53, probe a perda total das prestaes pagas em benefcio do credor que, em razo do inadimplemento, pleitear a resoluo do contrato e a retomada do produto alienado, portanto, proibindo o pacto comissrio, no sentido de no facultar ao fornecedor, no caso de inadimplemento do consumidor, a perda total das prestaes pagas, o que configuraria uma vantagem exagerada em detrimento do consumidor, fundando-se no carter abusivo da estipulao e no enriquecimento sem causa do fornecedor. Como exemplo cita-se o caso de consrcios em que o consumidor ter direito devoluo das parcelas quitadas, monetariamente atualizadas, porm devero ser descontadas as vantagens auferidas com a fruio do bem, cabendo ao consumidor pagar os prejuzos que este causar ao conjunto de consorciados; no havendo, portanto, enriquecimento de nenhuma das partes. No caso do leasing, onde as prestaes consistem no pagamento
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antecipado da maior parte do preo, se ocorrer a resoluo contratual por parte do arrendatrio, este fica obrigado apenas a pagar as prestaes vencidas at a retomada do bem, sujeitando-se s demais clusulas penais previstas. A anlise da abusividade da clusula contratual, que prev a perda do bem, ou das prestaes j pagas, deve ser vista levando-se em conta a boa-f objetiva e a eqidade contratual, lembrando que justo ao fornecedor reter uma quantia, estipulada no contrato, para suprir as despesas realizadas na negociao do bem, em funo da fruio da coisa vendida e da impossibilidade de serem recobrados os prejuzos tais como: os custos, a depreciao e eventuais perdas e danos, em face da clusula geral da boa-f preceituada nos arts. 4, III e 51, IV, do Cdigo de Defesa do Consumidor. 5.10- Clusula abusiva nos contratos inominados Devido a variadas relaes humanas, existe um nmero ilimitado de contratos, que no esto disciplinados no ordenamento jurdico, denominados atpicos ou inominados, como por exemplo, de guarda e limpeza de veculos, excurses tursticas, de eventos festivos, de treinadores esportivos etc.; estes, no entanto, subordinam-se aos princpios gerais das obrigaes contratuais, para que seja juridicamente vlido. Consoante Jos Igncio Frannsceschini (1974, apud GALDINO, 2001, p. 134):
A liberdade h que condicionar-se(sic), emoldurando-se na lei, para ser liberdade condicionada, no ser liberdade escravido, instrumento dos que atuam de m-f, em detrimento da prpria sociedade. verdade que a conveno faz lei entre as partes, mas a prpria lei h que conter os limites dessa livre estipulao privada, no sistema contratual, para que no fique este sistema ao arbtrio das convenes, deixando de intervir para a diminuio, cada vez mais, dos abusos, para que, assim, se realize o fim do direito, que a Justia, depois da Ordem e Segurana Sociais.
lcito, portanto, s partes, estipular contratos atpicos, porm deve-se observar as normas gerais das obrigaes contratuais, e subsidiariamente, por normas jurdicas referentes a um outro contrato nominado anlogo; tal liberdade encontra limitao na prpria lei, a fim de evitar os abusos e as fraudes.
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6 Controle das clusulas abusivas A poltica de defesa do consumidor far-se- atravs da ao dos trs nveis de governo existentes, e por diversos rgos (art. 5 CDC). As normas de proteo contratual devem ser aplicadas em todos os contratos, exceto os trabalhistas, invocando o princpio da boa-f e da eqidade, aos contratos de consumo. O controle das clusulas abusivas pode ser visualizado sob vrios ngulos. Para proteger os consumidores o Estado intervm por via administrativa, com a instituio de rgos prprios estatais; pela legislativa, atravs de leis especficas de proteo ao consumidor e atravs dos rgos jurisdicionais. 6.1 Controle administrativo O controle administrativo preventivo, quando realizado atravs de um rgo da administrao pblica e esta pode formular as clusulas gerais ou homologar as que lhe so apresentadas. Apesar de homologadas, as clusulas abusivas que porventura existam, podem estar sujeitas apreciao judicial. Esse controle prescinde da iniciativa individual lesada, afetando as decises o conjunto de indivduos atingidos pelas clusulas abusivas. Esse sistema usado, entre outros pases, na Sucia, Frana, Inglaterra e em Israel. Nesses moldes o controle administrativo possui um carter mais amplo que o controle judicirio, pois, apresenta certeza da deciso, uniformidade de resultados e previne outros danos nos contratos de massa, possuindo sua deciso efeito erga omnes. Caracteriza-se, com algumas variaes, consoante Paulo Lbo (1991, p. 77-78):
[...] pela aprovao prvia das condies gerais dos contratos atravs da autoridade administrativa, em carter abstrato, para que possam produzir efeitos nos contratos individuais. O fornecedor de bens ou de servios, que pretenda utilizar condies gerais, ter de antes, submet-las ao juzo de validade da autoridade administrativa, de cuja deciso favorvel depender sua eficcia.
A legislao brasileira no possui esse controle nos moldes acima descritos, pois foram vetados os dispositivos no Projeto original do Cdigo de Defesa do Consumidor, impedindo que o Ministrio Pblico efetivasse o controle administrativo abstrato e preventivo. O texto do 3 do art. 51
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assim rezava: O Ministrio Pblico, mediante inqurito civil, pode efetuar o controle administrativo abstrato e preventivo das clusulas contratuais gerais, cuja deciso ter carter geral, e o 5 do art. 54 dispe: Cpia do formulrio padro ser remetida ao Ministrio Pblico que, mediante inqurito civil, poder efetuar o controle preventivo das clusulas gerais dos contratos de adeso; o veto, no entanto, no teve nenhum efeito prtico, uma vez que o Ministrio Pblico utiliza a Lei da Ao Civil Pblica, na preveno e composio de conflitos de consumo. Veja-se o entendimento de Nelson Nery Jnior (GRINOVER et al., 1999, p. 455): O controle administrativo d-se: a) pela instaurao do inqurito civil (art. 8, 1, da Lei n 7.347/86, aplicvel s aes fundadas no CDC por incidncia do art. 90, CDC); b) pela adoo de providncias no mbito da administrao pblica, relativamente s atividades por ela fiscalizada ou controlada. A instaurao do inqurito civil serve para futuro ajuizamento de ao civil pblica, podendo nessa oportunidade os interessados chegarem a uma composio extrajudicial. O controle pode ser abstrato, quando o Ministrio Pblico toma conhecimento de uma clusula abusiva em contrato-padro, antes mesmo do aderente assin-lo, ou concreto, quando um rgo ou interessado provoca a atividade do Ministrio Pblico na instaurao do inqurito civil para defender os direitos coletivos e individuais homogneos (art. 129, III e IX da CF). O controle no mbito da administrao pblica, relativamente s atividades por ela fiscalizada ou controlada, pode ser exercido por meios de decretos, portarias ou outros atos administrativos, uma vez que o elenco de clusulas abusivas relativas ao fornecimento de produtos e servios, constantes do art. 51 do CDC de tipo aberto, exemplificativo, permitindo, desta forma a sua complementao.9 Tais portarias no tm fora de lei, mas, com certeza influiro nas decises do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico e dos rgos de defesa do consumidor, alm de inibir o fornecedor de incluilas nos contratos de adeso. Como exemplos de controle administrativo citam-se: o setor de seguros que deve seguir as normas da SUSEP Superintendncia de Seguros Privados e o de consrcio de automveis que obedecem s ditadas pelo Ministrio da Fazenda. Apesar da doutrina especializada considerar o controle administrativo preventivo mais adequado tutela do aderente, ele demonstrou ser de difcil
Vide Portarias ns 4/98, 3/99 e 3/01 da Secretaria de Direito Econmico, do Ministrio da Justia. Disponvel em: <http:// www.mj.gov.br/dpdc/download.htm#PORTARIAS>.
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implementao, concentrando-se as maiores crticas na burocratizao excessiva e na concentrao estatal que ele propicia. Portanto, o controle administrativo, nos molde operandi, verifica-se com a atuao de rgos prprios estatais, relativamente s atividades por eles fiscalizadas ou controladas, bem como pela instaurao do inqurito civil, que serve para futuro ajuizamento de ao civil pblica. 6.2 Controle legislativo O controle legislativo pode ser formal ou material, o primeiro visando assegurar a plena liberdade das partes, exigindo o conhecimento das mesmas para que o contrato alcance sua eficcia; quanto ao controle material, consiste na interferncia do legislador diretamente no contedo dos contratos, visando garantir o equilbrio das partes. O controle legal de clusulas contratuais gerais est previsto no Cdigo Civil10, nos arts. 421 a 426. Segundo Francisco dos Santos Amaral Neto (1975, apud GALDINO, 2001, p. 145) o controle legislativo no exclui outras formas de controle, realizando-se por meio da previso normativa dos limites impostos ao predisponente na fixao das clusulas contratuais gerais, limites esses estabelecidos em relao aos vrios tipos de contrato, mediante atos normativos especficos. No nosso ordenamento jurdico, onde ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei (art. 5, II, Constituio Federal), o controle das clusulas abusivas compete aos legisladores, reforado pelo dispositivo que reprime o abuso do poder econmico (art. 173, 4, Constituio Federal). 6.3- Controle judicirio O controle judicirio segundo o direito positivo, da combinao dos artigos 82 e 83, do CDC, determina que qualquer legitimado pode mover todo e qualquer tipo de ao judicial para a efetiva tutela dos direitos e interesses do consumidor, podendo o controle ser abstrato ou concreto. O Cdigo de Defesa do Consumidor adotou no art. 51, 4 o controle judicial com o objetivo de evitar abusos e injustias, o qual dispe, in verbis:
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facultado a qualquer consumidor ou entidade que o represente requerer ao Ministrio Pblico que ajuze a competente ao para ser declarada a nulidade de clusula contratual que contrarie o disposto neste Cdigo ou de qualquer forma no assegure o justo equilbrio entre direitos e obrigaes das partes. A princpio, percebe-se que o Ministrio Pblico defender direito individual, a pedido de um consumidor, mas no se deve esquecer, que no sistema do Cdigo (art. 1), as normas so de interesse social, de ordem pblica.
O parquet pode propor ao visando ao controle concreto de clusula contratual abusiva, mas no pode mover ao para obter indenizao individual em favor de um determinado consumidor. Somente estar legitimado, para obter indenizao, a mover a class action de que tratam os arts. 81, pargrafo nico, n III e 91 do CDC, isto , ao coletiva para defesa de direitos e interesses individuais homogneos. Os interesses e direitos individuais puros, no homogneos, no podem ser defendidos judicialmente por ao direta do Ministrio Pblico (GRINOVER et al., 1999, p. 524).
A primeira impresso que se tem que a ao judicial destina-se apenas declarao de nulidade da clusula abusiva no caso concreto, procurando sempre que possvel manter o contrato, porm, outros dispositivos legais esparsos no Cdigo de Defesa do Consumidor podem ser invocados, a exemplo: O art. 6, V, o qual permite a modificao das clusulas contratuais que estabeleam prestaes desproporcionais ou sua reviso em razo de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas. O art. 35, I, que autoriza o consumidor entrar em juzo para exigir o cumprimento da obrigao, nos termos da oferta, apresentao e publicidade. O art. 48, que permite a execuo especfica das declaraes de vontade constantes nos escritos particulares, recibos e pr-contratos relativos s relaes de consumo. O controle judicial das clusulas abusivas pode ser invocado com base no disposto no art. 83, in verbis: Para defesa dos direitos e interesses protegidos por este Cdigo so admissveis todas as espcies de aes capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela. Joo Bosco Leopoldino Fonseca discorre sobre o assunto (1993, p. 199):
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O controle judicial tradicional, que incide somente sobre o caso submetido a juzo, e, portanto, de alcance restrito ao caso individual, no se presta ao controle efetivo e eficiente, de amplo alcance, como exige um fenmeno de massa como so os contratos de adeso e as clusulas muitas vezes de carter abusivo no que lhe so inerentes. Admite-se, portanto, o controle de forma difusa, antes mesmo da celebrao do contrato, como por exemplo, de um contrato padro, com condies gerais, uma vez que a tutela judicial de interesses e direitos dos consumidores pode ser exercida individualmente, ou a ttulo coletivo, conforme reza o art. 81. A nulidade da clusula deve ser requerida, por meio de ao promovida pelo Ministrio Pblico; a defesa, a ttulo coletivo, exercida via ao civil pblica, como o meio efetivo para alcanar as finalidades previstas no Cdigo de Defesa do Consumidor. Possuem legitimidade para ingressarem com as aes coletivas para defesa de interesses individuais homogneos as associaes legalmente constitudas h pelo menos um ano (podendo ser dispensado pelo juiz, este pr-requisito, quando haja manifesto interesse social ou pela relevncia do bem jurdico protegido), entidades e rgos da administrao pblica destinados defesa dos consumidores (art. 91 e ss.). A deciso que declara a clusula abusiva ter eficcia erga omnes, no caso do controle judicial abstrato, ou seja, cujo objetivo seja a tutela contratual coletiva ou difusa do consumidor, o que no acontece na declarao de abusividade de clusula no controle judicial concreto, individual, desde que no seja em contratos de adeso, fazendo coisa julgada, apenas entre as partes.
Cristiano Heineck Schimidt enfatiza: Apesar de satisfatrio na teoria, o controle das clusulas abusivas no Brasil deficitrio, na prtica, pois falta regulamentao para procedimentos de fiscalizao a serem adotados pelas entidades pblicas e privadas responsveis pela defesa dos interesses dos consumidores (2000, p.179).
O controle judicial considerado o mais adequado, apesar da demora do provimento judicial; no entanto, combatido por estar limitado aos casos concretos, dependente de iniciativa processual do lesado, deixando de serem apreciadas muitas situaes pela inrcia dos consumidores, quer seja pela ignorncia, quer seja pela incredibilidade da vitria diante do predisponente empresrio, dotado de meios superiores aos seus. A tendncia atual indica o caminho de um sistema mais complexo e integrado, combinando aes
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preventivas in abstrato, atravs dos rgos administrativos e pelos tribunais com o controle judicial in concreto. 6.4-Controle executivo oportuno lembrar-se do controle executivo, apesar de controvrsias doutrinrias, que o Presidente da Repblica realiza, com fulcro no art. 62 da Constituio Federal, ou seja, adota medidas provisrias com fora de lei, como por exemplo, a Medida Provisria n 2.172-3211, de 23 de agosto de 2001, que corresponde originria MPV 1.820, em 05 de abril de 1999, estabelecendo nulidade de clusulas contratuais, invertendo o nus da prova nas aes intentadas para sua declarao, nas hipteses previstas: taxas de juros superiores s legalmente permitidas, lucros ou vantagens patrimoniais excessivos, disposies contratuais que so celebrados para garantir, direta ou indiretamente, contratos civis de mtuo entre outras, portanto, atipicamente pode-se denominar esse tipo de controle como do executivo. 7 Nulidades e o dano em decorrncia das clusulas abusivas 7.1 Invalidade das clusulas abusivas A nulidade das clusulas abusivas rege-se pelos princpios da boa-f e do justo equilbrio de direito e obrigaes. O art. 51 do Cdigo de Defesa do Consumidor elenca em seus incisos algumas dessas clusulas. O Direito cominou s clusulas abusivas o grau mais elevado de invalidade: a nulidade. As clusulas abusivas so insuscetveis de convalescimento, porque o direito lesado no pertence apenas ao aderente, mas coletividade potencialmente atingida (LBO,1991, p. 212). No Direito comum brasileiro, estabelecido no Cdigo Civil, a doutrina divide as nulidades em absolutas e relativas, sendo as primeiras quando o interesse afrontado pelo descumprimento da norma for de ordem pblica e a segunda se o interesse for de ordem particular, caso em que se est diante de uma anulabilidade. No distinguiu, o Cdigo de Defesa do Consumidor, a nulidade absoluta da anulabilidade, admitindo apenas a nulidade de pleno direito, reconhecida como matria de ordem pblica; a nulidade das clusulas
Vide texto integral da MPV n 2.172-32, de 23 de ago. de 2001. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br.
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abusivas no atingida pelos efeitos da precluso e da decadncia, podendo ser alegada a qualquer tempo e grau de jurisdio, impondo-se ao juiz pronunci-la de ofcio, com fulcro no Cdigo de Processo Civil12 (arts. 267, 3, 301, 4 e 303) e podem ser alegadas por qualquer interessado ou pelo Ministrio Pblico, quando lhe couber intervir (art. 168 do Cdigo Civil13). Dispe o inciso IV, do artigo 51 do Cdigo de Defesa do Consumidor: So nulas de pleno direito, entre outras (grifo nosso), as clusulas relativas ao fornecimento de produtos e servios que: estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis com a boa-f ou a eqidade. pacfico na doutrina que se trata de uma nulidade absoluta, pois, alm de modalidades cominadas em lei, leva-se em conta o carter pblico do interesse protegido. O fundamento de repdio s clusulas abusivas est assente no princpio basilar da boa-f. A nulidade pode ser suscitada judicialmente ou por ato de ofcio do juiz, no apenas atravs de uma ao individual, como tambm pelo Ministrio Pblico, associaes civis constitudas h mais de uma ano ou pela autoridade pblica. Paulo Lbo (1991, p.178) j dizia: O aderente no mais precisa aguardar a deciso judiciria para deixar de cumprir as clusulas abusivas tipificadas na lei ou compreendidas na clusula geral. A declarao de nulidade opera ex tunc e a clusula, por ser absolutamente invlida, nunca se integra ao contrato ou produz efeitos jurdicos. Oportuno lembrar-se que o interesse lesado no pertence individualmente ao aderente, mas a toda comunidade potencialmente atingida, visando o legislador com o cancelamento de tais clusulas, que o predisponente no mais as utilize, pois no caso de descumprimento, incorre nas sanes previstas, em nvel administrativo, penal e civil. Segundo Nelson Nery Jnior (GRINOVER et al., 1999, p. 491):
A nulidade da clusula abusiva deve ser reconhecida judicialmente, por meio de ao direta (ou reconveno), de exceo substancial alegada em defesa (contestao), ou ainda, por ato ex officio do juiz. A sentena que reconhece a nulidade no declaratria, mas constitutiva negativa. Quanto subsistncia da relao jurdica de consumo contaminada com clusula abusiva, o efeito da sentena judicial que reconhece a nulidade
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Lei n 5.869, de 11 de janeiro de 1.973. Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2.002.
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da clusula ex tunc, pois desde a concluso do negcio jurdico de consumo j preexistia essa situao de invalidade, de sorte que o magistrado somente faz reconhecer essa circustncia ftica anterior propositura da ao.
Descartada a clusula do plano contratual, no decretada apenas sua invalidade, produz tambm efeito ex tunc, anulando o negcio jurdico desde a sua celebrao, portanto, dado o cunho de ordem pblica da clusula abusiva, impe-se ao juiz decret-la de officio, o que independe de provocao das partes. Verifica-se, portanto, que o Cdigo de Defesa do Consumidor afastou-se da sistemtica do Cdigo Civil, o qual estabelece que as nulidades pleno jure independem de declarao judicial. Depreende-se do exposto, que sempre que houver desequilbrio entre as partes, nos contratos de consumo, o juiz poder reconhecer e declarar abusivas certas clusulas, desde que desatenderem ao princpio da boa-f e a incompatibilidade com o sistema de proteo ao consumidor. 7.2 Princpio da conservao dos contratos O legislador adotou o princpio da conservao dos contratos, permanecendo as demais clusulas vlidas, o contrato subsiste, desde que permanea o equilbrio entre as partes e, portanto, a sua prpria validade. No seu 2, do art.51 reza: A nulidade de uma clusula contratual no invalida o contrato, exceto quando de sua ausncia, apesar dos esforos de integrao, decorrer nus excessivo a qualquer das partes. Esse poder revisional do Juiz possibilita o ajuste do contrato, visando o seu objeto, guiando-se pelo princpio da vulnerabilidade do consumidor e de que as clusulas contratuais sero interpretadas de maneira mais favorvel ao consumidor (art. 47 do CDC). Aguiar Jnior (1994, apud SHIMITT, 2000, p. 173-174) sustenta entendimento, que: [...] provada a utilidade da clusula para o consumidor, a nulidade dita ento absoluta se relativiza, no devendo ser decretada pelo Magistrado. No prevalece em sua inteireza o princpio consubstanciado no pacta sunt servanda, no se limita a lei a aceitar o contrato tal como redigido sem a clusula declarada nula, e sim, permite a sua modificao ou substituio, se necessrio, para manter o contrato, logo, atravs da convalidao da clusula abusiva limita-se a eficcia da nulidade, no sentido
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de conserv-la, adaptando-a ao interesse do consumidor, caso essa medida saneadora seja mais favorvel ao mesmo. O juiz dever integrar o contrato do qual foi retirada a clusula abusiva suprindo a lacuna existente: [...] impondo deveres e condutas s partes, minorando obrigaes ou majorando-as, tudo para permitir a consecuo do fim contratual (SILVA, L., 1996, p. 154), oportuno lembrar-se que o princpio da conservao dos contratos prevalece, desde que guarde o equilbrio das posies contratuais, de modo que se possa execut-lo. O negcio jurdico deve ser ajustado levando-se em conta a duplicidade de vontades com base no critrio objetivo da finalidade do mesmo. 7.3 O dano em decorrncia de clusulas abusivas Entre os vrios direitos bsicos esculpidos no artigo 6 do Cdigo de Defesa do Consumidor destaca-se no inciso VI: a efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; ou seja, assegura o ressarcimento do prejuzo sofrido, que reflexo da garantia constitucional (art. 5, X e XXXII, e art. 170, V). 7.3.1- Responsabilizao objetiva. Tradicionalmente o direito brasileiro adotava a responsabilidade civil dos particulares nas relaes de consumo, conforme a regra do art. 159 do Cdigo Civil14: Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano, portanto, caberia ao lesado, para obter o ressarcimento, comprovar, alm do nexo causal, ter agido o autor do fato com culpa, o que frustrava na maioria das vezes a reparao do dano. As antigas barreiras da responsabilidade individual subjetiva foram rompidas por inmeras decises jurisprudenciais, passando a ser contemplada a responsabilidade civil objetiva, baseada na responsabilidade sem culpa. O Cdigo de Defesa do Consumidor adotou a teoria do risco do negcio, a qual transfere aos fornecedores todos os riscos da explorao da atividade econmica no mercado, os quais respondem independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados por defeitos ou insuficincia e inadequao de informaes, em relao aos produtos e
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servios que colocou no mercado, podendo, a simples insero de clusulas abusivas nos instrumentos contratuais para configurar o dano extrapatrimonial, pois tais clusulas violam o princpio da boa-f objetiva. Carlos Bittar afirma (1990, p. 38-9):
Segundo o princpio da boa-f as partes devem pautar a sua relao em consonncia com a lealdade e com a confiana recprocas(sic) que a vida de relaes impe. Cumpre a cada qual respeitar a posio do outro contratante e operar com fidelidade e com probidade, a fim de que alcance os objetivos pretendidos com o contrato, agindo consoante padres ticos normais contratao pretendida.
Diante da teoria contratual atual o princpio da boa-f objetiva exerce importantssima funo, atua como limitadora do exerccio abusivo do direito e est presente desde a formao do contrato, passando na execuo, indo at sua concluso, impregnando de moralidade a atividade negocial, protegendo os valores bsicos da convivncia humana, devendo os contratantes respeitar-se mutuamente. Sobre o assunto em tela fala Cludia Lima Marques (1998, p. 79): Efetivamente, o princpio da boa-f objetiva na formao e na execuo das obrigaes possui dupla funo na nova teoria contratual: 1) como fonte de novos deveres anexos, e 2) como causa limitadora do exerccio, antes lcito, hoje abusivo, dos direitos subjetivos. Significa que so reconhecidos novos deveres correlatos, laterais ou secundrios que se incorporam s relaes negociais, exercendo a boa-f, tambm, como limitadora do exerccio abusivo dos direitos subjetivos de contratar, sem causar leso ou desvantagem excessiva a outra parte. Em virtude da desconformidade ao princpio da boa-f objetiva, o fornecedor poder indenizar o consumidor, por inserir clusula abusiva no contrato, por dano patrimonial, moral ou extrapatrimonial dela decorrente, podendo as mesmas estar previamente ou no inseridas no Cdigo de Defesa do Consumidor. 7.3.2 O Dano extrapatrimonial As relaes humanas so reguladas por normas ou regras de carter obrigatrio, denominadas regras jurdicas. O descumprimento de um dever jurdico significa a leso ou violao a um direito, podendo decorrer desse fato perdas materiais ou morais a uma pessoa ou grupo de pessoas. Em decorrncia nasce o direito indenizao, seja por causa do prejuzo ou do direito violado.
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A Constituio Federal dispe em seu art. 5, XXXV, in verbis: A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa de direito, portanto, toda vez que ocorrer a violao de um direito ou de um interesse juridicamente protegido, ser possvel a interveno judicial, demonstrando que o dispositivo possui ntido carter preventivo, procurando inibir a sua ocorrncia. J dizia Wilson Melo da Silva (1983, p. 2) que danos morais seriam [...] os decorrentes das ofensas honra, ao decoro, paz interior de cada qual, s crenas ntimas, aos sentimentos afetivos de qualquer espcie, liberdade, vida, integridade corporal. Nos danos extrapatrimoniais inexistem qualquer reflexo nos direitos da personalidade ou na esfera ntima do lesado, importando apenas a ocorrncia de um ato ou fato que viola ou lesa um direito ou interesse juridicamente protegido, podendo ambas as indenizaes coexistir, devendo o magistrado observar ao analisar o caso concreto, no ocorrendo bis in idem, pois a indenizao por danos morais possui carter compensatrio enquanto a extrapatrimonial possui natureza punitiva, intimidatria e inibitria, evitando que casos anlogos ocorram. Os danos morais e extrapatrimoniais independem da prova da ocorrncia de efetivo prejuzo e da anlise da subjetividade do agente, a responsabilizao do agente se opera por fora do simples fato da violao. Trata-se de presuno absoluta, ou iures et iure, como a qualifica a doutrina. Dispensa, portanto, prova em concreto. Com efeito, corolrio da orientao traada o entendimento de que no h que se cogitar de prova de dano moral. No cabe ao lesado, pois, fazer a demonstrao de que sofreu, realmente, o dano moral alegado (BITTAR, 1998, p. 216). A aplicao do dano extrapatrimonial possui carter punitivo e inibitrio, evitando que os fornecedores continuem a inserir clusulas abusivas, principalmente nos contratos de adeso. A existncia de clusulas abusivas em alguns instrumentos contratuais pode ocorrer em virtude da m-f do fornecedor ou no, como por exemplo, em decorrncia de sua ignorncia ou desconhecimento dos limites impostos pelo ordenamento jurdico contratao, porm, o Cdigo de Defesa do Consumidor adotou a teoria do risco do negcio, transferindo ao fornecedor todos os riscos da explorao da atividade econmica. Portanto, nos contratos de consumo, para configurar o dano extrapatrimonial, basta a simples insero de clusulas abusivas, pois, estas, violam o princpio da boa-f objetiva, devendo o fornecedor indenizar o
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consumidor. Em virtude de seu carter punitivo e inibitrio ser o meio mais eficiente de controle social, evitando que os fornecedores continuem a inseri-las nos contratos, notadamente nos de adeso, o que obriga os consumidores a ingressarem na Justia para obter a nulidade de tais clusulas. 8 Consideraes finais Conforme analisado ao longo do presente trabalho os princpios basilares da teoria contratual, tais como o da fora obrigatria dos contratos, do consenso e da autonomia da vontade, vieram da Idade Mdia, onde a f jurada era o respeito palavra dada, imprimia a obrigatoriedade ao ajuste. Atualmente o contrato possui uma nova concepo, importando alm da manifestao da vontade das partes, os seus efeitos na sociedade como um todo, em funo do interesse social. O texto constitucional de 1988 impe limites de cunho poltico, social e econmico, passando o Estado a intervir no domnio privado, incluindo nas relaes contratuais, em prol do interesse coletivo. Atualmente, com as necessidades de um mundo globalizado, em relao aos contratos nos moldes contemporneos, que se realizam em srie, a preocupao a defesa dos aderentes, mediante normas legais que probam normas inquas, at porque as regras de declarao da vontade e os vcios de consentimento quase no se aplicam. O contrato de adeso um instrumento fundamental da nova economia de mercado, necessrio para a maioria das relaes de consumo, possuindo o fornecedor um contrato padro, que utilizado para todos os consumidores, podendo-se afirmar que o mesmo propcio para o surgimento dessas clusulas, uma vez que o fornecedor quem as elabora, sem prvia discusso, geralmente beneficiando-se em relao ao aderente. O Cdigo de Defesa do Consumidor regula as relaes jurdicas de consumo, e prev entre outros mecanismos de proteo ao consumidor a nulidade das clusulas contratuais abusivas, tendo por fim estabelecer o equilbrio contratual, invocando o princpio da boa-f e da eqidade, ou seja, da funo social do contrato. Uma srie de clusulas consideradas abusivas est enumerada no art. 51 do Cdigo de Defesa do Consumidor, dando-lhes o regime de nulidade de pleno direito, significando que contrariam a ordem pblica de proteo
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ao consumidor, podendo ser reconhecidas a qualquer tempo e grau de jurisdio. O elenco de clusulas abusivas apenas exemplificativo, pois, sempre que se verificar a existncia de desequilbrio entre as partes no contrato de consumo, o juiz poder declarar abusiva determinada clusula, desde que no atendidos os princpios da boa-f e da compatibilidade com o sistema de proteo ao consumidor, entre outros. Para proteger os consumidores o Estado intervm por via administrativa, com a instituio de rgos prprios estatais, bem como pela instaurao do inqurito civil, que serve para futuro ajuizamento de ao civil pblica; pela legislativa, atravs de leis especficas de proteo ao consumidor e atravs dos rgos jurisdicionais. O controle judicial considerado o mais adequado, no entanto, a tendncia atual indica o caminho de um sistema mais complexo e integrado, combinando aes preventivas in abstrato, atravs dos rgos administrativos e pelos tribunais, com o controle judicial in concreto. Sempre que houver desequilbrio entre as partes, nos contratos de consumo, o juiz poder reconhecer e declarar abusivas certas clusulas, invalidando-as, desde que desatenderem ao princpio da boa-f e incompatibilidade com o sistema de proteo ao consumidor. O legislador adotou o princpio da conservao dos contratos, permanecendo as demais clusulas vlidas; o contrato subsiste, desde que permanea o equilbrio entre as partes e, portanto, a sua prpria validade. O Cdigo de Defesa do Consumidor assegura o ressarcimento do prejuzo sofrido, com base na teoria do risco do negcio, a qual transfere aos fornecedores todos os riscos da explorao da atividade econmica no mercado, os quais respondem independentemente da existncia de culpa, pela reparao dos danos causados. O fornecedor poder indenizar o consumidor, por inserir clusula abusiva no contrato, por dano patrimonial, moral ou extrapatrimonial dela decorrente, podendo as mesmas estar previamente ou no inseridas no Cdigo de Defesa do Consumidor. Os danos morais e extrapatrimoniais independem da prova da ocorrncia de efetivo prejuzo e da anlise da subjetividade do agente; a responsabilizao do agente se opera por fora do simples fato da violao. A aplicao do dano extrapatrimonial possui carter punitivo e inibitrio, evitando que os fornecedores continuem a inserir clusulas abusivas, principalmente nos contratos de adeso.
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Portanto, nos contratos de consumo, para configurar o dano extrapatrimonial, basta a simples insero de clusulas abusivas, pois estas violam o princpio da boa-f objetiva, devendo o fornecedor indenizar o consumidor. Em virtude de seu carter punitivo e inibitrio ser o meio mais eficiente de controle social, evitando que os fornecedores continuem a inseri-las nos contratos. 9 Referncias
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CITAR COMO: PADILHA, Sandra Maria Galdino. Clusulas abusivas nas relaes de consumo. Prim@ facie, Joo Pessoa, ano 2, n. 3, p. 89-133, jul./dez. 2003. Disponvel em: <http: //www.ccj.ufpb.br/primafacie>. Acesso em:

4424 7709 1 PB

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Clusulas abusivas nas relaes de consumo

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Lei n 3.071, de 1, de janeiro de 1916.

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Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2.002.

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