LECCIN 17: LA APLICACIN JUDICIAL DEL DERECHO EXTRANJERO EN EL FORO

1.- Perspectiva doctrinal: Conocimiento y establecimiento del contenido. Interpretacin. Perspectiva positiva. A nivel estatal.
Ya sabemos que el sistema de atribucin de la norma de conflicto tiene por finalidad y por su naturaleza, la aplicacin de un Derecho distinto al Derecho del Juez del foro. Ya sabemos que la norma de conflicto, por definicin, permite al operador jurdico localizar una determinada relacin o situacin jurdica en un concreto ordenamiento nacional que puede ser tanto el del foro como el de un tercer Estado. Ese ordenamiento viene delimitado a travs de los puntos de conexin que en base a los propios criterios fijados por el legislador en la norma de conflicto, establece la aplicacin de aquel Derecho que considera ms vinculado con la situacin de hecho (con la litis). Y ese ordenamiento puede ser el propio del Juez o el de un tercer Estado (ordenamiento extranjero). Es la potencial aplicacin de un Derecho distinto del del foro, el que convierte en piedra angular del modelo de DIP de base conflictual o atributiva. Si la norma de conflicto nos remite al Derecho del foro, no hay problema porque el Juez (en obligacin del principio iura novit curia) viene obligado a conocer el Derecho espaol. El problema se suscita cuando el Derecho llamado a ser aplicado es un Derecho extranjero y se suscita en consecuencia, la cuestin de su eventual conocimiento por el operador jurdico del foro con vistas a su aplicacin por ste. El problema se plantea cuando el Juez del foro ha de aplicar un Derecho extranjero, del cual en principio, no tiene por qu tener conocimiento porque no le obliga el principio iura novit curia. La respuesta a esta cuestin est en funcin de cada ordenamiento jurdico que dan diferentes respuestas. Nos centramos desde la perspectiva del Derecho del foro. Como cspide de la problemtica espaola, hay que sealar que nuestro ordenamiento no contiene una respuesta positivizada y concreta a esta cuestin caracterizndose por la inconcrecin de la respuesta y por su alto grado de volatibilidad, centrado en las distintas respuestas que se ha dado por la jurisprudencia a esta cuestin; y ello porque no hay una norma jurdica en nuestro ordenamiento jurdico que d una respuesta a esta cuestin. Pero centrmonos en el tema principal: la aplicacin del Derecho extranjero por el juez espaol.

El art. 12.6 del CC establece como principio el de la imperatividad de la norma de conflicto en el ordenamiento jurdico espaol. El art. 12.6 del CC dispone que las autoridades aplicarn de oficio la norma de conflicto del ordenamiento jurdico. Esta imperatividad deber suponer que las partes litigiosas no tendran obligacin ni necesidad de alegar la aplicacin de una concreta norma de conflicto espaola al exponer sus pretensiones ante el Juez. Pues, debera ser el Juez quien, ante la presencia de un elemento de extranjera en el litigio, proceda de oficio a la aplicacin de la norma de conflicto por la imperatividad del art. 12.6 del CC. Consecuentemente a la imperatividad de la norma de conflicto espaola, el Juez debera proceder de igual modo a la aplicacin de oficio del Derecho invocado por la norma de conflicto, es decir, supongamos que la norma de conflicto nos remite a la aplicacin del Derecho francs para regular la situacin litigiosa. En este caso, el Juez espaol, como consecuencia, debera aplicar el Derecho francs. ste sera el desarrollo lgico jurdico pero nuestro sistema no acta de esa manera. La solucin normativa de nuestro ordenamiento no contempla la obligatoriedad del Juez espaol de conocer y aplicar el Derecho extranjero llamado por la norma de conflicto. Es el legislador espaol, el que asume esa falta de obligacin del Juez, de forma que el principio iura novit curia se extender exclusivamente al conocimiento del Derecho espaol pero no se extender a la aplicacin de la norma de Derecho extranjero llamado a regular la situacin de hecho por la norma de conflicto espaola. De forma y manera que, es la ley la que atribuye a las partes litigiosas el deber de probar el contenido y vigencia del Derecho extranjero convocado por la norma de conflicto espaola. Consecuentemente, el Derecho extranjero si no se invoca, si no se prueba su contenido y su vigencia no va a ser atendido por el Juez espaol. Tal disposicin viene contenida en el art. 281.2 de la LEC, que es el primer artculo dedicado a la prueba. Este art. 281.2 de la LEC plantea un problema puramente terico y otros problemas de carcter material o prctico. En cuanto al problema terico, el problema es que este art. 281.2 LEC plantea una aparente contrariedad o inconsistencia con el carcter imperativo de la norma de conflicto espaola, dado el carcter imperativo de la misma. Dado que si la LEC regula la aplicacin del Derecho extranjero sometido a una cuestin de prueba, si las partes no prueban dicho Derecho, supondr la inaplicabilidad del mismo y la fractura de la imperatividad del art. 12.6 del CC. Consecuentemente, el carcter imperativo del art. 12.6 se convertira de facto en un una disposicin facultativa con carcter dispositivo. Slo en dos supuestos se mantendra el carcter imperativo de la norma de conflicto:

1) Cuando la atribucin de la norma de conflicto se produjera al Derecho espaol. 2) En los supuestos en los que el propio legislador del foro obligue a aplicar imperativamente al Juez espaol el Derecho extranjero a travs de una ley interna o bien a travs de una disposicin de Derecho convencional. Bastara con que la parte interesada no probara el contenido del Derecho extranjero, que resulta de aplicacin por la norma de conflicto o que el Juez considere que no le ha sido suficientemente probado para que dicho Derecho forneo no pueda ser aplicado por el Juez espaol. Ello comporta por un lado el incumplimiento del imperativo del art. 12.6 del CC y tambin frustra en ltima instancia la expectativa del legislador nacional al disear la norma de conflicto bajo la idea de encontrar respuesta legal al supuesto de hecho concreto. Adems de estas dos crticas, tambin cabe otra crtica: se estara incluso vulnerando el principio de la tutela judicial efectiva. Adems de estos problemas tericos, el art. 281.2 de la LEC plantea problemas de carcter material. Por un lado, la exigencia de la prueba del Derecho extranjero plantea la cuestin de la naturaleza del Derecho forneo en el proceso civil espaol y esa naturaleza hay que calificarla de hbrida. Se habla de que si el Derecho extranjero es un Derecho o, es un hecho y por eso hay que probarlo. La cuestin se ha resuelto por la doctrina indicando que tiene una naturaleza hbrida. As, hay que tener en cuenta que el art. 281.2 de la LEC reconoce la consideracin jurdica del Derecho extranjero porque habla que el Derecho extranjero deber ser probado (la ley espaola le otorga la calificacin jurdica de Derecho). Otra cuestin a la que hay que hacer referencia cuando se habla de reconocimiento del Derecho extranjero, es lo que se observa de la confrontacin del art. 281.1 y 281.2 de la LEC. El apartado primero habla de la prueba de los hechos, tampoco la ley espaola le reconoce la naturaleza nica de hecho. El Derecho extranjero es un Derecho que goza de naturaleza hbrida, que ha venido confirmado por nuestro TC en su sentencia de 17 de enero de 2000, donde lo califica como autntico Derecho. Lo que dice el TC es que el Derecho extranjero es Derecho y no es un hecho (pero no afecta a lo que dice la ley procesal). La segunda cuestin deviene de esta consideracin del tratamiento de Derecho extranjero como autntico Derecho, y como tal es susceptible de ser aplicado por los tribunales espaoles. Esto contrasta con su tratamiento procesal ya que, la LEC exige su prueba como si de otro hecho se tratara por las partes y ello, junto con el papel contradictorio del Juez cuando en la ltima parte del art. 281.2 de la LEC dice: pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguacin estime necesarios para su aplicacin. Entonces, podemos decir que el Juez espaol no est obligado a
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conocer o investigar o tener conocimiento del Derecho extranjero salvo, el que resulte de la prueba de las partes. La tercera cuestin del art. 281.2 de la LEC es la de determinar cul sern los efectos derivados de la falta de prueba del contenido del Derecho extranjero por las partes litigiosas. Todo ello porque se da la consecuencia de una solucin legislativa en relacin con esta cuestin. Ello nos lleva a tratar con un poco ms de detenimiento, las cuestiones del art. 281.2 de la LEC desde la perspectiva de la prueba del Derecho extranjero. Si una primera conclusin es que el Derecho extranjero invocado en un tribunal espaol debe ser probado por las partes; esa prueba no slo debe versar sobre el contenido del Derecho extranjero sino tambin sobre su vigencia y tambin sobre la prueba de la interpretacin del Derecho extranjero segn los operadores jurdicos del Estado al que pertenecen. El art. 281.2 plantea cuatro cuestiones importantes: 1) LA AMPLITUD DE LA PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO El art. 281.2 de la LEC exige a las partes que prueben el contenido y la vigencia del Derecho extranjero invocado por la norma de conflicto espaola. La prctica jurisprudencial espaola ha mantenido una posicin muy estricta en relacin con el significado de las expresiones: contenido y vigencia del Derecho forneo. De tal modo que, las partes no slo quedan compelidas a probar ese contenido y vigencia, sino tambin la forma en que dicho Derecho es interpretado y aplicado por los jueces y operadores jurdicos del pas a cuyo ordenamiento jurdico pertenece dicho Derecho, de manera que, no suscite la menor duda razonable a los tribunales espaoles a la hora de ser aplicado dicho Derecho por estos. Se debe acreditar y probar. 2) CONSECUENCIAS DE LA EXTRANJERO POR LAS PARTES FALTA DE PRUEBA DEL DERECHO

Tradicionalmente en Espaa se segua la corriente doctrinal que la falta de prueba del Derecho extranjero por las partes daba lugar a la aplicacin del Derecho espaol, entendindose a tal fin que el ordenamiento del foro contaba con una vocacin de aplicacin subsidiaria del Derecho extranjero y de falta de prueba del mismo. No obstante, esta posicin se ha visto sometida a notables tensiones en los ltimos tiempos, generndose una situacin de enorme indefinicin, en la que coexisten una pluralidad de posiciones doctrinales y soluciones jurisprudenciales diversas. De entre ellas dos destacan principalmente:
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1) La opcin tradicional de optar por la aplicacin del Derecho espaol en lugar del Derecho extranjero convocado por la norma de conflicto patria. 2) La postura que favorece, acogindose al contenido del art. 217 de la LEC, la desestimacin sin ms de la demanda planteada ante nuestros tribunales, cuando no se prueba el contenido del Derecho extranjero. La situacin creada genera una notable inseguridad jurdica. Lo que nos interesa es fijar la posicin actual de la jurisprudencia. Actualmente, la posicin mayoritaria es la favorable a proceder a aplicar el Derecho espaol con carcter subsidiario en lugar del Derecho extranjero invocado por la norma de conflicto cuando dicho Derecho extranjero no haya sido probado por las partes. Esta posicin encuentra apoyo en varias resoluciones del TC espaol que son las siguientes: STC 155/2001 de 2 de julio, STC 33/2002 de 12 de febrero, y otras varias. Aparte de la casustica de estas sentencias, lo que importa es que an cuando el TC nos da una respuesta taxativa, no es menos cierto que se le nota una inclinacin hacia la aplicacin subsidiaria del Derecho espaol a falta de prueba del Derecho extranjero, sobre la idea de que esta solucin es la ms respetuosa con el contenido del art. 24.1 de la CE (STC 155/2001). Esa inclinacin es mucho ms conteste con los principios constitucionales que la que supondra de la desestimacin de la demanda, ya que esto ltimo podra ser considerado como denegacin de justicia. Ello ha hecho que el TS (sala III) haya realizado su replanteamiento de su doctrina a las consecuencias del no probar el Derecho extranjero por la partes, y de este modo, alinendose con la jurisprudencia del TC, viene optando desde el ao 2004 por rectificar su posicin inclinndose por su aplicacin subsidiaria del Derecho espaol cuando haya falta de prueba del Derecho extranjero (STS de 4 de noviembre de 2004). 3) EL PAPEL JUGADO POR LE JUEZ DEL FORO EN LA DETERMINACIN DEL DERECHO EXTRAJERO El supuesto es que por una parte estamos ante que el Derecho extranjero es considerado por la norma de conflicto como autntico Derecho (no es un hecho) pero adems, tambin hemos visto cmo, desde un punto de vista procesal, el legislador le otorga un carcter de necesaria prueba del mismo (contenido, vigencia e interpretacin), al igual que se exige respecto de los hechos alegados por las partes y que configuran su peticin. Sobre las partes litigiosas es sobre las que recae la carga probatoria del contenido, vigencia e interpretacin del Derecho forneo tal y como exige el art. 281.2 de la LEC.

En consecuencia, este tratamiento hbrido que recibe el Derecho extranjero ya que se trata de un Derecho que es tratado como un hecho, plantea la cuestin del papel que tiene que jugar el Juez espaol en relacin con la averiguacin del contenido y de su vigencia. La cuestin es si el Juez viene obligado a averiguar el contenido, vigencia e interpretacin del Derecho extranjero o lo tienen que hacer las partes. El problema que plantea la doctrina es que el art. 281.2 produjo la supresin del prrafo segundo del art. 12.6 del CC que estableca la obligacin de las partes de alegar el Derecho extranjero y a la vez dispona que el tribunal poda valerse de cuantos medios de aplicacin fuese necesario para la averiguacin del derecho extranjero. La supresin o derogacin de ese segundo prrafo del art. 12.6 del CC por el art. 281.2 de la LEC fue interpretado por la doctrina, en el sentido de que la diccin de la LEC favoreci una posicin ms activa del Juez. Deca que lo que dice ahora la LEC es una indicacin al Juez de un papel en la averiguacin del contenido del Derecho extranjero que vena invocado por la norma de conflicto espaola. Lo cierto es que el art. 281.2 ha puesto de manifiesto un continuismo notable con la situacin existente con anterioridad de la promulgacin de la LEC del 2000. De hecho, la evolucin jurisprudencial (y doctrinal) lo ha sido no como consecuencia de la disposicin del art. 281.2 sino como consecuencia de la interpretacin jurisprudencia constitucional que ha conllevado el cambio de criterio del TS en esta materia. Y ello, sin olvidar que la evolucin jurisprudencial se ha producido en trminos no muy claros dado que la posicin jurisprudencial no ha dado una respuesta genrica y universal a la posicin del Juez espaol en relacin con la prueba del Derecho extranjero invocado por la norma de conflicto. El problema que plantea el art. 281.2 de la LEC es que no contiene una norma que da respuesta genrica a la posicin del Juez espaol en relacin con la prueba del Derecho extranjero invocado por la norma de conflicto y de igual modo, tampoco recoge un deber de colaboracin del Juez del foro con las partes al objeto de la concrecin al Derecho extranjero convocado por la norma de conflicto. Tal colaboracin parece que queda circunscrita tan solo a aquellos supuestos en los que las partes acrediten haber desplegado una diligencia mnima para la obtencin de ese Derecho extranjero y pese a esa diligencia, no han logrado plena prueba acreditativa: 1) As, en el supuesto de que las partes hayan sido mnimamente diligentes en la demostracin del contenido, vigencia e interpretacin del Derecho extranjero, el Juez deber cooperar con ellas en este empeo. Y en ello parece que hace referencia la ltima parte del art. 281.2 en el que dice que le Juez se valdr de cuantos medios de averiguacin estime necesarios para la aplicacin del Derecho extranjero.
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El trmino utilizado por la norma: pudiendo valerse por el tribunal, estima que ese pudiendo debe ser interpretado ms que como una obligacin, como una facultad. Puede ocurrir que cuando hayan desplegado la prueba y el Juez ha hecho una averiguacin, la fase de prueba desemboque en que no se puede probar el Derecho extranjero. Si no se ha podido probar el Derecho extranjero, se aplicara el Derecho espaol al fondo del litigio. Todo ello, en funcin de dos premisas: el art. 24.1 de la CE y el art. 1.7 del CC. 2) En el caso de que por las partes no se haya desplegado las diligencias exigibles para probar el contenido, vigencia e interpretacin del Derecho extranjero invocado por la norma de conflicto, el Juez espaol no viene llamado a realizar ninguna actividad de cooperacin y deber juzgar el fondo del asunto litigioso conforme al Derecho espaol. 3) Lo que nunca podr hacer un Juez espaol medie o no diligencia o actitud de probar de las partes litigiosas, ser suplir la inactividad de dicha prueba o la insuficiencia con el conocimiento propio que el tribunal pueda tener del Derecho extranjero. Se trata, en definitiva, de establecer un sistema de cooperacin con las partes sobre el contenido, vigencia e interpretacin del derecho extranjero, pero no se trata de la sustitucin de la actividad probatoria que corresponde a las partes por el Juez. En este sentido, hay que traer a colacin la STC 10/2000 ya que, es esta sentencia el TC entiende que la prueba que se pide sobre el Derecho extranjero no es una prueba sobre hechos sino es una prueba sobre normas jurdicas. Adems, la aplicacin al caso de este hecho no proviene de la voluntad de las partes sino que deriva del mandato legal de la norma de conflicto espaola. Y tambin hace referencia a cul debe ser la intervencin del Juez, y el TC trata el Derecho extranjero como una norma jurdica pero debe ser probado como un hecho (naturaleza hbrida). Cabe significar cmo determinados autores consideran que la LEC, con este texto del art. 281.2 LEC, ha incorporado un aumento de facultades del Juez en materia probatoria con el objeto de satisfacer el deber inexcusable que el art. 1.7 del CC impone, de resolver en todo caso los asuntos de que conozca, conforme establece el art. 24.1 CE en relacin con el art. 11.3 de la LOPJ y el art. 448 del CP. Reflejo de todo ello es el art. 282 LEC. El precepto afirma el principio genrico de que las pruebas sern practicadas a instancia de parte. Junto a ello, sin embargo, habilita al tribunal para acordar de oficio

la prctica de determinadas pruebas, o la aportacin de ciertos documentos, dictmenes u otros medios o instrumentos probatorios, cuando as lo establezca la propia LEC. En consecuencia, cabe plantearse la posibilidad de que el Juez por esta va complete la insuficiente prueba sobre la existencia, contenido e interpretacin del Derecho extranjero tratado de probar por las partes. Esto es una mera facultad; el Juez no viene obligado. Sin perjuicio de que, como dice la norma procesal, habilita al Juez para que, de oficio, practique estas pruebas (para aclarar). 4) CONCRETOS MEDIOS DE PRUEBA SUSCEPTIBLES DE SER PRACTICADOS Los medios de prueba slo pueden estar contenidos en la LEC. Los medios de prueba que establece la LEC son: documentales, interrogatorios, peritajes, testigos y reconocimientos judiciales. Dentro de ese haz de fuentes de prueba, deben centrarse en aquellos que vengan llamadas a probar el contenido, vigencia e interpretacin del Derecho extranjero. Tradicionalmente con el art. 12.6.II (no vigente) se deca que la prueba del Derecho extranjero se articulaba a travs de prueba documental. Ese planteamiento se segua del art. 12.6.II. Muchas veces nos encontramos con Derechos que en los Estados de origen no tienen una publicacin oficial o cuando no existe la ley como conocemos.

MEDIOS QUE DISPONEMOS PARA PROBAR EL CONTENIDO, VIGENCIA E INTERPRETACIN DEL DERECHO EXTRANJERO Nos vamos a centrar en la prueba documental y en la prueba pericial. - Prueba documental: la fuente de la prueba ser documental de carcter pblico emitidos por fedatarios que puedan probar ese contenido, vigencia e interpretacin del Derecho extranjero. Tambin documentos privados pero con nueva relevancia. Tambin obras doctrinales, obras legislativas (art. 299.3 LEC). - Prueba pericial: las fuentes de estas pruebas han consistido en dictmenes de jurisconsultos de reconocido prestigio. La aportacin de tales dictmenes realizados a instancia de partes se realizar siguiendo el mandato de la LEC, sin perjuicio de que puede ser necesaria la convocatoria del perito en el juicio. El art. 12.6.II deca que el Derecho extranjero deba ser probado pero al ser derogado, no hay norma de carcter procesal que nos imponga la obligacin a invocar el Derecho extranjero que es de aplicacin conforme a la norma de conflicto espaola.

Esta cuestin enlaza con lo siguiente: el Juez ha de aplicar de oficio la norma de conflicto (lo dice el Cdigo Civil), el problema es que el Juez ha de aplicar la norma de conflicto pero no el Derecho al que lleva la norma de conflicto. An cuando la ley procesal no diga norma alguna para alegar el Derecho extranjero, se ha de alegar en el momento procesal oportuno.

2.- A nivel convencional: El Convenio Europeo de Londres de 1968 y Montevideo de 1979

Espaa se encuentra vinculada a diversos instrumentos internacionales en materia de informacin sobre el contenido del Derecho extranjero. Se trata de convenios tanto de carcter multilateral como bilateral. A. CONVENIOS MULTILATERALES Dos son los Convenios multilaterales en la materia de los que Espaa es parte. Se trata del Convenio europeo acerca de la informacin sobre el Derecho extranjero, hecho en Londres el 7-6-1968, y de la Convencin interamericana sobre prueba e informacin acerca del Derecho extranjero, hecha en Montevideo el 8-5-1979. 1) El Convenio de Londres de 1968 fue elaborado en el seno del Consejo de Europa. Las partes en el texto de Londres se comprometen a proporcionarse datos concernientes a su derecho civil y mercantil, as como sobre el procedimiento civil y comercial y la organizacin judicial, en los trminos previstos en el convenio. Dos o ms partes podrn ampliar el campo de aplicacin del Convenio entre s a materias no cubiertas originariamente por el mismo. De acuerdo con el Convenio, las partes quedan obligadas a nombrar un rgano nacional de recepcin encargado de recibir y dar curso a las solicitudes de informacin, pudiendo igualmente nombrar uno o varios rganos de transmisin destinado a transmitir las solicitudes provenientes de sus autoridades judiciales al rgano de recepcin extranjero competente. En el caso de Espaa se trata de la Subdireccin de Cooperacin Jurdica internacional del Ministerio de Justicia. El Convenio de Londres cuenta con un Protocolo adicional de 15-3-1978 que, bsicamente, ampla tanto las materias sobre las que cabe formular peticiones de informacin y las personas legitimadas para su formulacin, y el momento de sta.

2) La Convencin interamericana sobre prueba e informacin acerca del Derecho extranjero, de 1979, vincula en estos momentos a Espaa con una decena de pases de Iberoamrica. Su objeto es el establecimiento de un sistema que facilite la obtencin de informacin acerca del contenido, vigencia, sentido legal y alcance del derecho de los diversos Estados miembros. B. CONVENIOS BILATERALES Espaa ha concluido un nmero relevante de convenios bilaterales en materia de cooperacin jurdica en materia civil que incluyen, dentro de su mbito de aplicacin, el compromiso de aportar informacin sobre el contenido de los respectivos ordenamientos jurdicos.

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