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1 Repblica Bolivariana de Venezuela Universidad del Zulia Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas Divisin de Estudios para Graduados Programa:

Maestra en Derecho Procesal Civil

El Poder Preventivo en los Procedimientos Administrativos tramitados por el INDEPABIS comparado con el Poder Cautelar del Juez en el Proceso Civil. Trabajo de Grado presentado para optar al Grado de Magster Scientiarum en Derecho Procesal Civil

Autor: Abg. Vivian Carolina Medina Otero. C.I. V-14.738.935 Tutor: Dr. Jos Manuel Guanipa V. C.I. V-7.758.632

Maracaibo, Enero de 2010

El Poder Preventivo en los Procedimientos Administrativos tramitados por el INDEPABIS comparado con el Poder Cautelar del Juez en el Proceso Civil

El Poder Preventivo en los Procedimientos Administrativos dictados por el INDEPABIS comparado con el Poder Cautelar del Juez en el Proceso Civil

Maestrante: Abg. Vivian Carolina Medina Otero Cdula de Identidad No. V-14.738.935 Avenida 10 con Calle 72. Edificio Aloha Apartamento 5-B Maracaibo-Estado Zulia Correo Electrnico: vivicitamedina@hotmail.com

________________________________ Firma

Tutor: Dr. Jos Manuel Guanipa V. Cdula de Identidad No. V-7.758.632

________________________________ Firma

INDICE GENERAL Pg. INDICE GENERAL... DEDICATORIA. AGRADECIMIENTO RESUMEN. ABSTRACT 4 6 7 8 9

CAPITULO I.

13

EL PROBLEMA DE ESTUDIO: EL PODER PREVENTIVO EN LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS TRAMITADOS POR EL INDEPABIS COMPARADO CON EL PODER CAUTELAR DEL JUEZ EN EL PROCESO CIVIL.

13

CAPITULO II

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FUNDAMENTOS DEL PODER PREVENTIVO DE LA ADMINISTRACIN PBLICA VENEZOLANA CONFORME AL ORDENAMIENTO JURDICO

18

CAPITULO III. 27 DIFERENCIAS DEL PODER PREVENTIVO DE LA ADMINISTRACIN PBLICA CON EL PODER CAUTELAR ATRIBUIDO AL JUEZ

27

CAPITULO IV

38

DIFERENTES MEDIDAS QUE PUEDE DICTAR EL INDEPABIS EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO.

38

CAPITULO V EFECTOS DE LAS MEDIDAS QUE PUEDE DICTAR EL INDEPABIS Y LAS QUE PUEDE ACORDAR EL JUEZ CIVIL VENEZOLANO..

53

53

CAPITULO VI....

68

DISTINCIONES ENTRE LOS PRESUPUESTOS NECESARIOS PARA EL DICTAMEN DE MEDIDAS PREVENTIVAS FRENTE A LOS REQUERIDOS EN LAS MEDIDAS CAUTELARES.

68

CAPITULO VII

73

REQUISITOS PARA EL DECRETO DE LAS MEDIDAS QUE LA LEY LE PERMITE AL INDEPABIS..

73

CONCLUSIONES.

97

RECOMENDACIONES..

107

INDICE DE REFERENCIAS...

109

DEDICATORIA

A mis Padres, porque gracias a ellos soy lo que soy hoy en da. A mis hermanos, para que estas metas las compartamos. A Alejandro Cendrs, por motivarme da a da a ser mejor. A aquellos que se fueron, pero se me acompaan.

AGRADECIMIENTO

A Dios ante todo. A mis Padres, por apoyarme en todo los aspectos de mi vida. A Mami Clara, por apoyarme hasta altas horas de la noche. Al Dr. Jess Cendrs, por motivarme a alcanzar sta meta. A mi tutor Dr. Jos Manuel Guanipa, por dedicar su valioso tiempo para guiarme. A mis colegas Maria B y Marianne por compartir conmigo sus conocimientos.

8 Medina Otero, Vivian Carolina. EL PODER PREVENTIVO EN LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DICTADOS POR EL INDEPABIS COMPARADO CON EL PODER CAUTELAR DEL JUEZ EN EL PROCESO CIVIL. Trabajo Especial de Grado presentado como requisito para optar al Grado Acadmico de Magster Scientiarum en Derecho Procesal Civil. Universidad del Zulia (LUZ). Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas. Divisin de Estudios para Graduados. Maracaibo-Venezuela.2009.pp. 113.

RESUMEN

La Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso de los Bienes y Servicios, prev como competencia de su organismo administrativo (INDEPABIS), el dictamen de medidas preventivas; cuyo contenido se aleja de la tradicin del acto-medida reconocido por la doctrina administrativa y se acerca estrechamente a un poder cautelar (medidas cautelares), tradicionalmente reservadas a la jurisdiccin, justificndose en el logro de los derechos de consumidores y usuarios en un Estado Social de Derecho y Justicia. La presencia del poder preventivo ocurre de forma profundamente discrecional a travs de la medida de clausura temporal, ocupacin temporal, comiso, prohibicin de enajenar y gravar bienes inmuebles y medidas preventivas innominadas. A excepcin de la ocupacin temporal y prohibicin de enajenar y gravar, la Ley del INDEPABIS no ha definido el significado y alcances de dichas medidas, al tiempo que la evidencia de las mismas en las leyes venezolanas hacen referencia a verdaderas sanciones y no a formas de prevencin (COT y LOPCYMAT, por ejemplo). A esto se liga la evidencia de medidas preventivas dictadas solo en presencia de un indicio, cuando el mismo tiene que ver con el riesgo presunto para el inters colectivo. La eliminacin del fomus boni iuris de los presupuestos para el dictamen de la medida preventiva que asegura la ejecutoriedad de la sancin, supone la adopcin del fomus comissi delict ante el cual no se realiza un examen casustico de cada situacin. Por el contrario el periculum in mora se conserva en el mbito de tales presupuestos, mientras que el periculum in damni se presume ligado aun a la actuacin innominada del rgano administrativo.

Palabras Clave: Poder Preventivo, Procedimientos Administrativos, INDEPABIS, Poder Cautelar.

Correo Electrnico: vivicitamedina@hotmail.com

9 Medina Otero, Vivian Carolina. THE PREVENTIVE POWER IN THE ADMINISTRATIVE PROCEDURES DICTATED BY THE INDEPABIS COMPARED WITH THE POWER TO PROTECT OF THE JUDGE IN THE CIVIL PROCESS. Special Work of Degree presented as requirement to choose to Magster's In Civil Procedural Law. University of the Zulia (LUZ). Faculty of Juridical and Political Sciences. Division of Studies for Graduates. Maracaibo-Venezuela.2008.pp.113.

ABSTRAC

The Law for the Defense of the Persons in the Access of the Goods and Services, foresees as competition of his administrative organism (INDEPABIS), the opinion of "preventive" measures; whose content moves away from the tradition of the act measure recognized by the administrative doctrine and brings over narrowly to a power to protect, traditionally reserved to the jurisdiction, justifying itself in the achievement of the rights of consumers and users in a Social State of Law and Justice. The presence of the preventive power happens of deeply discretionary form across the measure of temporary, occupation temporary closing, forfeit, prohibition of alienating and burdening real estate and preventive nameless measures. With the exception of the temporary occupation and prohibition of alienating and burdening, the Law of the INDEPABIS has not defined the meaning and scopes of the above mentioned measures, at the time that the evidence of the same ones in the Venezuelan laws they refer to real sanctions and there are no forms of prevention (COT and LOPCYMAT, for example). To this there unites the evidence of preventive measures dictated only in presence of an indication, when the same one has to see with the supposed risk for the collective interest. The elimination of the fomus boni iuris of the budgets for the opinion of the preventive measure that assures the executability of the sanction, supposes the adoption of the fomus comissi delict before which there is not realized a casuistical examination of every situation. On the contrary the periculum in mora remains in the area of such budgets, whereas the periculum in damni is presumed tied even to the nameless action of the administrative organ.

Keys Words: Preventive power, Administrative Procedures, INDEPABIS, To be able To protect.

e-mail: vivicitamedina@hotmail.com

10 INTRODUCCIN

La actual regulacin de la actividad econmica en el ordenamiento jurdico nacional, tiene una de sus ms importantes manifestaciones en la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, surgida como instrumento para la intervencin de la Administracin Pblica, en aquellas actividades que comprometen la produccin, demanda y prestacin de bienes y servicios. Dicha norma tiene en el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), su rgano principal, por medio del cual se concretan las llamadas medidas preventivas, que han sido el centro del presente estudio. Tales medidas, giran en torno al poder preventivo de la Administracin sobre aquellos asuntos que ataen a los intereses de la colectividad; que en ste caso estn enmarcados en el precepto constitucional del Estado Social de Derecho y Justicia, conforme al cual, los rganos administrativos debern asegurar el correcto acceso a los bienes y servicios por parte de la ciudadana. Tales poderes naturalmente se contraponen a las medidas cautelares instrumentadas en la jurisdiccin, para la proteccin de las resultas del proceso judicial. Es as como la discusin doctrinal acerca del poder preventivo y del poder cautelar, adquiere una connotacin especial en el marco de la Ley del INDEPABIS, puesto que las llamadas medidas preventivas, que segn su Artculo 118 se acuerdan en el procedimiento sancionatorio, parecen configurarse en una zona oscura entre lo administrativo y lo jurisdiccional, hecho que hace evidente la necesidad de entender el funcionamiento de tales protecciones al consumidor y usuario. Gracias a lo expuesto el presente estudio se estructur a partir de siete (07) Captulos, el primer de los cuales se intitula EL PROBLEMA DE ESTUDIO: EL PODER PREVENTIVO EN LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

TRAMITADOS POR EL INDEPABIS COMPARADO CON EL PODER CAUTELAR

11 DEL JUEZ EN EL PROCESO CIVIL y permite la exposicin detallada del problema de investigacin, as como sus justificacin, objetivos y delimitacin. Por otra parte el Captulo II del estudio, permiti desarrollar los FUNDAMENTOS DEL PODER PREVENTIVO DE LA ADMINISTRACIN PBLICA VENEZOLANA CONFORME AL ORDENAMIENTO JURDICO; mientras que el CAPITULO III, permiti distinguir las DIFERENCIAS DEL PODER PREVENTIVO DE LA ADMINISTRACIN PBLICA CON EL PODER CAUTELAR ATRIBUIDO AL JUEZ; al tiempo que en el Captulo IV, se expusieron las DIFERENTES MEDIDAS QUE PUEDE DICTAR EL INDEPABIS EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO. En igual orden de ideas, el CAPITULO V de la investigacin sirvi para evidenciar los EFECTOS DE LAS MEDIDAS QUE PUEDE DICTAR EL INDEPABIS Y LAS QUE PUEDE ACORDAR EL JUEZ CIVIL VENEZOLANO, en relacin con lo cual el CAPITULO VI, analiz las DISTINCIONES ENTRE LOS PRESUPUESTOS NECESARIOS PARA EL DICTAMEN DE MEDIDAS PREVENTIVAS FRENTE A LOS REQUERIDOS EN LAS MEDIDAS CAUTELARES. Finalmente el Captulo VII del estudio llev a establecer los REQUISITOS PARA EL DECRETO DE LAS MEDIDAS QUE LA LEY LE PERMITE AL INDEPABIS. As mismo, a los fines metodolgicos de la investigacin se emple un estudio de tipo documental, descriptivo, y no experimental, que por medio del diseo bibliogrfico, permiti la observacin y anlisis de las fuentes documentales, doctrinales, como tambin de la jurisprudencia nacional, a los fines de formar su entendimiento gracias a la aplicacin del mtodo hermenutico. Entre los principales resultados del estudio se aprecia, la presencia de un poder preventivo profundamente discrecional, expresado por medio de las llamadas medidas preventivas (clausura temporal, ocupacin temporal, comiso, prohibicin de enajenar y gravar bienes inmuebles y medidas preventivas innominadas), a pesar que el contenido y alcance de las mismas no ha sido definido por el legislador; al tiempo que la evidencia de las mismas en las leyes venezolanas hacen referencia a

12 verdaderas sanciones y no a formas de prevencin (COT y LOPCYMAT, por ejemplo). Por otra parte se evidenci como las medidas preventivas son dictadas, solo en presencia de un indicio, cuando el mismo tiene que ver con el riesgo presunto para el inters colectivo. A ello viene ligada la eliminacin del fomus boni iuris de los presupuestos para el dictamen de la medida preventiva que asegura la ejecutoriedad de la sancin, acogindose a la adopcin del fomus comissi delicti, ante el cual ya no se realiza un examen casustico de cada situacin, sino que basta la presuncin de haber transgredido la norma. Por otra parte el periculum in mora se conserva en el mbito de los presupuestos para las medidas preventivas, mientras que el periculum in damni se presume ligado aun a la actuacin innominada del rgano administrativo.

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CAPTULO I

EL PROBLEMA DE ESTUDIO: EL PODER PREVENTIVO EN LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS TRAMITADOS POR EL INDEPABIS COMPARADO CON EL PODER CAUTELAR DEL JUEZ EN EL PROCESO CIVIL

Tradicionalmente en el campo de la doctrina venezolana y fundamentalmente desde la ptica del Derecho Procesal Civil, se ha venido entendiendo a las medidas cautelares, o ms bien al poder cautelar, como el nico mecanismo para la proteccin del los intereses individuales, de los colectivos y de los difusos, cuando se encuentran amenazados o afectados por conductas u omisiones atribuibles a terceros y en ocasiones a los organismo pblicos. La constitucionalizacin de los principios fundamentales del proceso a partir de la vigencia de la Carta Magna de 1.999, imprimi a la proteccin del objeto del litigio y de la ejecutabilidad de la sentencia, un nuevo alcance exponencial que no haba tenido en la historia procesal venezolana. A semejanza de la experiencia Europea, se introducen en el programa constitucional y a favor del proceso judicial, los preceptos de la tutela judicial efectiva y del debido proceso; cuya previsin lejos de representar un atributo de la causa, comenz a configurarse como una garanta constitucionalizada para todos los ciudadanos, cuyo garante sera el rgano judicial. En ese contexto el poder cautelar redefini sus dimensiones de modo que se hizo compatible a las exigencias de la tutela judicial efectiva y del debido proceso, debiendo interpretarse de tal hecho, que tanto las cautelas tpicas como las innominadas son instrumentos para garantizar la eficacia de la administracin de justicia, como expresin de la proteccin que se da a las partes en juicio, responsabilizando al rgano de justicia por su logro, correccin y oportunidad.

Sin embargo, una concepcin restrictiva de tales garantas llevara a pensar que seran aplicables slo en el mbito del proceso judicial, y que por el contrario se haran intangibles para quien, vulnerado en algn derecho (incluso fundamental), no

14 acudira a la jurisdiccin, por tener expedita una va alternativa, como la administrativa. As, puede observarse por ejemplo, la situacin del colectivo frente a la inadecuada prestacin de los servicios pblicos, donde, no habindose configurado una relacin tal que hiciera posible la tutela judicial (o en todo caso que implicara preferirla), acuden a la va administrativa en defensa de sus derechos e intereses, dentro de la cual pudieran solicitar medidas que tuviesen un fin anlogo al que conceden las cautelares en los procesos tramitados por el poder judicial. La constitucionalizacin de la garanta del Debido Proceso, tambin para los procedimientos administrativos (Art. 49 CN), y su directa relacin con la facultad cautelar, ha sido la base para que la doctrina (Ortiz-Ortiz, 2.001, p.177), reconozca un poder de proteccin a favor del administrado, con una naturaleza y nivel anlogo al poder cautelar, aunque de sustancia distinta. La distincin axiolgica entre el poder cautelar conferido a la jurisdiccin y el que ahora se llamara Poder Preventivo, estara fundamentado en la naturaleza del rgano llamado a adoptar las soluciones del caso as como del tipo de derecho a resguardar, que no siendo un inters litigioso, inclusive puede revestir una capacidad para el dao igual o mayor, adems de la colectivizacin de su alcance. Sostiene el mismo autor (Ortiz-Ortiz 2.001), que el poder preventivo qued separado del poder cautelar dado a la jurisdiccin. Esta separacin se concreta en el otorgamiento de competencias, que si bien son protectorias en ambos casos, proceden, ocurren y pretenden asuntos distintos. De acuerdo con tal apreciacin, el poder cautelar sigue estando monopolizado por los rganos jurisdiccionales mientras que el poder preventivo se acuerda a los rganos administrativos. sta competencia amplia que se ha dado a los rganos de la administracin pblica en general, pretende garantizar al colectivo todos aquellos derechos que pueden ser salvaguardados por medio de actos administrativos y que no llegan a ser ventilados en la jurisdiccin.

15 De ste modo, la proteccin del inters colectivo, representa uno de los fundamentos ms contundentes sobre los que se ha explicado el fin de la tutela preventiva; y por ello no es casual que buena parte de leyes recientes conectadas de alguna forma con intereses colectivos y difusos, invoquen esta capacidad de la Administracin como va para asegurar la vigencia de los derechos del ciudadano. En ste marco resulta de evidente inters, analizar la recin promulgada Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (2.009), donde el poder preventivo de la administracin se ve traducido en la posibilidad de adoptar un conjunto de conductas en medio del procedimiento sancionatorio, cuya finalidad es necesaria analizar frente a las diferencias establecidas en cuanto a lo que es preventivo y lo que es cautelar. En tal sentido el Artculo 118 de la mencionada Ley, expresa que Las medidas preventivas pueden dictarse de oficio o a solicitud de persona interesada, en cualquier estado del procedimiento. As mismo el legislador incluye dentro de las posibles medidas que se pueden dictar, las siguientes: La clausura temporal de almacenes, la ocupacin temporal con intervencin de almacenes, comiso de bienes para la produccin, prohibicin de enajenar y gravar bienes inmuebles, as como cualquier otra medida que resulte necesaria. La tipificacin de las medidas preventivas mencionadas, despierta inters en tres sentidos: En primer lugar el Artculo 118 de la Ley citada, parece realizar una suerte de analoga con la distincin de las medidas cautelares del Cdigo de Procedimiento Civil, ya que tipifica algunas y permite otras genricas en el ordinal quinto. En segundo lugar, el ordinal cuarto del artculo citado menciona una de las medidas cautelares tpicas de la ley procesal civil (Prohibicin de Enajenar y Gravar). En tercer lugar, en todos los casos de medidas que podran dictarse conforme al artculo 118, se abre un lapso probatorio para determinar si es conducente o no la operatividad de tales prevenciones. Esta posible similitud entre las medidas cautelares (dictadas en sede judicial) y las preventivas (correspondientes a los actos de la administracin) genera el

16 inters de analizar ambas instituciones para poder determinar si realmente se trata del mismo fenmeno, o de providencias con naturaleza jurdica diferente. Igualmente resulta importante hacer un anlisis comparativo de sus caractersticas y efectos. De acuerdo con las consideraciones realizadas, en atencin a la capacidad de la jurisdiccin y de la Administracin para garantizar la proteccin de los derechos del justiciable y del administrado, as como del avance que ha tenido la doctrina al separar ambas funciones, el problema objeto de estudio puede abordarse a travs de la siguiente formulacin Cul es la naturaleza jurdica del Poder Preventivo ejercido a travs de los actos administrativos del dictados por el INDEPABIS, y cmo se compara con el poder cautelar ejercido en el proceso judicial? A la luz de los argumentos antes sealados, desde el punto de vista terico, la investigacin ofrece la oportunidad de contrastar la doctrina tradicional del proceso civil, en cuanto al poder cautelar y sus manifestaciones, con la posibilidad legal de que los rganos administrativos puedan dictar actos con efectos similares, aunque de naturaleza jurdica distinta. El estudio de este fenmeno, tambin a la luz de las garantas otorgadas por la Constitucin de 1.999 permitir fijar una posicin doctrinal actualizada sobre el modo como ha evolucionado el poder preventivo en la administracin pblica y la forma como ste proceso toca a las medidas cautelares. Conforme a lo expuesto, la construccin terica que logre la investigadora, no solo servir al estudio del Derecho Procesal Civil, sino tambin del Derecho Administrativo, penetrado como parece estar de un proceso de jurisdiccionalizacin (Ruan Santos-1.998). De tal manera los aportes realizados por la investigacin, representaran un antecedente en funcin del cual observar la evolucin que se suscite sobre el problema bajo estudio, hecho especialmente importante a la luz de la novedad de la Ley de Proteccin de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (apenas promulgada en el 2.008 y reformada en abril 2.009). Por otro lado, los administrados interesados en las medidas contenidas en el Artculo 118 de la Ley del INDEPABIS, podrn deducir de los resultados del estudio,

17 la explicacin necesaria acerca de la capacidad de la administracin para la imposicin de tales actos medidas, entendimiento con el cual podrn emplear los mecanismo idneos para la defensa de su posicin frente a la cautela adoptada. Por ltimo, a travs de la aplicacin de los mtodos, tcnicas e instrumentos de la investigacin jurdico doctrinal, metodologa sta que garantiza la objetividad y certeza cientfica de los resultados, permitir que estos resultados sean la base de estudios futuros; o comportndose como punto de referencia para los rganos de la administracin o para los administrados frente al objeto de estudio. As mismo para el logro de la investigacin, se construir la Matriz de Anlisis de la Categora, siguiendo el modelo planteado por Finol (2.000), hecho que asegura a futuros investigadores un instrumento con el cual abordar el objeto de estudio actual o algn otro relacionado al mismo. De tal manera que esta investigacin se justifica en la necesidad hacer un anlisis de las instituciones preventivas consagradas en la ley del INDEPABIS, a la luz de la teora general del proceso cautelar, y a los fines de producir conclusiones en cuanto a su naturaleza jurdica, caractersticas, clasificacin y efectos, que permitan su comprensin y su aplicacin en la prctica.

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CAPITULO II

FUNDAMENTOS DEL PODER PREVENTIVO DE LA ADMINISTRACIN PBLICA VENEZOLANA CONFORME AL ORDENAMIENTO JURDICO

La tutela preventiva en materia de acceso a los bienes y servicios, tiene en el mbito de la Administracin Pblica y ms concretamente del INDEPABIS, lo que parece una relacin clara con el programa constitucional que en 1.999 consagrara la seguridad o soberana agroalimentaria. Esta disposicin constitucional recogida en el artculo 305 de la carta magna, permite al estado dictar las medidas de orden financiero, comercial, o de tenencia de la tierra, infraestructura y otras que fueren necesarias para alcanzar niveles estratgicos de auto abastecimiento. As mismo, el texto constitucional ha previsto por medio del artculo 112 como derecho constitucional, el que tiene toda persona a la satisfaccin de sus necesidades, relacionado a lo cual el estado se compromete a promover la iniciativa privada para la promocin de emprendimientos productivos entorno a los mismos. Tal como se desprende de la Constitucin Nacional, existe por parte del Estado venezolano un inters sustancial por garantizar el acceso a los bienes y servicios, especialmente en aquellas materias donde los mismos resultan fundamentales para la integridad personal del ciudadano. En ste contexto, si bien la primera alusin respecta a los alimentos, no es menos necesario conectarla a otros elementos, como los servicios pblicos cuya tenencia hoy da es indiscutiblemente requerida para la vida, el desarrollo y la sustentabilidad de la sociedad. La idea anterior se reitera en el objeto de la Ley del INDEPABIS, en cuanto la misma ha sido concebida en aras de ejercer una defensa, proteccin y salvaguarda de los derechos e intereses individuales y colectivos en el acceso de las personas a tales bienes y servicios. Estas aseveraciones demandan examinar la doctrina de Gallotti (2.009, p.10), cuando seala:

19 No obstante lo anterior, y si bien es claro que nuestra Constitucin admite la intervencin del Estado en la economa, ello debe entonces ir correlativamente con la subordinacin del mismo al derecho, y por ende, el respeto de los derechos fundamentales de los particulares, en este caso los empresarios o proveedores de bienes y servicios. Si bien el derecho constitucional a la libertad econmica (art. 112 CRBV) no es un derecho absoluto, en el sentido de que deben superarse ciertas trabas impuestas por el legislador para desempear la actividad comercial deseada, ello no implica que el Estado tenga la potestad de incidir discrecionalmente y menos an arbitrariamente sobre el referido derecho constitucional. Dicho equilibrio se consigue especialmente mediante el respeto de lo que se denominara el ncleo duro del aludido derecho constitucional, que no es ms que la capacidad o poder de decisin del empresario sobre su actividad o negocio.

En ste sentido, el mismo Artculo 1 pone en relieve como la expectativa del legislador con sta norma es la de conseguir la satisfaccin de las necesidades del ciudadano ante aquellos cuyas actividades econmicas tiene que ver con la produccin de bienes y la prestacin de servicios. Es as como el fundamento quizs ms obvio a tales disposiciones legales se encuentra, en el texto constitucional o ms concretamente en su Artculo 2, puesto que en el mismo se describe el diseo constitucional del Estado o la clusula del Estado Social de Derecho y Justicia. Frente al argumento anterior el Legislador Constituyente de 1.999 estableci en el texto constitucional, lo siguiente: Artculo 2. Venezuela se constituye en un Estado democrtico y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurdicola vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos... De acuerdo con lo dispuesto en el texto constitucional, el Tribunal Supremo de Justicia Venezolano, por medio de Sala Constitucional, produjo en fecha 24 de enero del ao 2.002, sentencia donde analiza los alcances constitucionales del Estado Social, estableciendo lo siguiente:

20 propone que el Estado haga posible para la clase inferior la adquisicin de aquellos bienes, lo cual se logra mediante una reforma poltica de contenido social realizada desde el Estado, utilizando un conjunto de medidas y leyes que posibiliten a todos los individuos la adquisicin de esos bienes a travs del trabajoSe colige que el Estado Social est destinado a fomentar la consolidacin de la solidaridad social, la paz, el bien comn, la convivencia, el aseguramiento de la igualdad, sin discriminacin ni subordinacin. La Constitucin antepone el bien comn (priva el inters general ante el particular), y reconoce que ese bien comn se logra manteniendo la solidaridad social, la paz y la convivencia.

Consistente con tales sealamiento, Zuleta de Merchn (2.007,p.93) ha sostenido sobre la clusula constitucional que hace alusin al Estado Social de Derecho, como la misma implica que los derechos sociales se conviertan en un medio de comprimir las ventajas del desarrollo econmico en manos de agentes polticos e intermediarios sociales (p.93); sino por el contrario, que el ejercicio de los derechos sociales sea un aprendizaje solidario para proteger a los sectores menos favorecidos (p.93). Esta concepcin es reafirmada por Parra Aranguren (2.007,p.107) que en ste sentido aprecia como: En una primera aproximacin, se entendi que el Estado Social de Derecho -en cuanto persigue la armona entre los grupos- tutela a los jurdicamente minusvlido, intervienen, por consiguiente, no solo los sectores del trabajo y de la seguridad social, sino los de la salud, la vivienda, la educacin y las relaciones econmicas.

As entonces, la socializacin del Estado de Derecho, es el fin de la clusula social, pero no un objetivo que se agota en si mismo, sino ms bien, uno ulterior que promueve la humanizacin del funcionamiento del Estado, desde la base de las interacciones sociales entre los ciudadanos, de ellos con las institucionales, y de stas con la estructura poltica; siendo la ltima, la cumbre de un sistema que debe hacerse proclive a la eliminacin de todas las desigualdades que ocasionen perjuicios al bienestar colectivo. Es as como Gallotti (2.009, p.9) ha sealado: En los ltimos aos uno de los sectores que ha sido objeto de mayores cambios normativos es seguramente el de la economa, no slo desde la perspectiva de las relaciones entre los consumidores, usuarios y

21 proveedores, sino bsicamente ante cualquier actividad econmica, en cualquiera de las fases del sector productivo, ello a menudo justificado en la clusula del Estado Social. En el artculo 299 de la Constitucin, se prevn como clusulas del modelo econmico los principios de: (i) justicia social, (ii) democratizacin, (iii) eficiencia, (iv) libre competencia, (v) proteccin del ambiente, (vi) productividad y (vii) solidaridad, a los fines de asegurar el desarrollo humano integral y una existencia digna y provechosa para la colectividad.

Es as, que la produccin legislativa de los ltimos aos en sta materia de proteccionismo legal a los consumidores, tuvo en el 2.007 un punto de importancia con la promulgacin de la derogada Ley Especial en Defensa Popular contra el Acaparamiento, la Especulacin, el Boicot y Cualquier otra Conducta que Afecte el Consumo de los Alimentos o Productos Sometidos a Control de Precios. El Artculo 2 de la mencionada Ley est referido a las potestades del Estado, frase de la que se colige una clara intencin del legislador por ejercer sobre productores y prestadores de servicios, poderes de polica y de sancin que sean susceptibles de afectar, por ejemplo; el consumo de los alimentos, porque ellos se consideraran contraria a la paz social, al derecho a la vida y a la salud del pueblo. Conforme a sta visin queda an ms claro el sentido preventivo que comenz a darse a los poderes del Estado en sta materia, cuando se tiene en cuenta el pargrafo segundo del Artculo 2 citado: Por sus efectos dainos a la sociedad, el Estado, por rgano del Ejecutivo Nacional, en atencin a los altos intereses que tutela, tomar las medidas establecidas en ste Decreto Ley en beneficio de la colectividad. Esta concepcin que antecedi la promulgacin de la Ley del INDEPABIS, permaneci inclume en el objeto de la Ley vigente, cuyos mecanismos para asegurar preventivamente los derechos de los consumidores y receptores de los bienes y servicios, siguen teniendo en las medidas preventivas quizs su principal instrumentos, sin embargo; no sera exclusivo si no que ha de ser visto frente a la proscripcin de los ilcitos administrativos su sancin, penalizacin y resarcimiento. A la luz de lo opuesto debe entenderse como del ao 2.007 a sta parte, la tutela

22 preventiva o ms claramente, los poderes preventivos de la administracin se valen instrumentalmente de las medidas preventivas diseadas por el legislador. Tal como lo explica Gallotti (2.009, p.15)

La nueva Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, engloba tanto la derogada Ley de Proteccin al Consumidor y al Usuario (LPCU) como la derogada Ley Especial de Defensa Popular con el Acaparamiento, la Especulacin, el Boicot y cualquier otra conducta que afecte el consumo de los alimentos o productos sometidos a control de precios (LEDP), en este sentido, su objeto y mbito se dirige evidentemente a regular los supuestos de hecho y las sanciones establecidos en las citadas leyes. Se presenta una fusin entre la derogada Ley de Proteccin al Consumidor y al Usuario (LPCU) como la derogada Ley Especial de Defensa Popular con el Acaparamiento, la Especulacin, el Boicot y cualquier otra conducta que afecte el consumo de los alimentos o productos sometidos a control de precios (LEDPA).

A este respecto parecen indispensables las afirmaciones de Ortiz Ortiz (2.001), cuando manifiesta como entenderse por 'funcin preventiva', en sentido general, la posibilidad legal de todos los rganos del Poder Pblico de evitar la ocurrencia de eventos lesivos al estatuto jurdico vigente, y en consecuencia los derechos sujetivos de los administrados(p.163). En otro orden de ideas, antes de entrar al anlisis en profundidad de los fundamentos jurdicos para la concesin del poder preventivo a la administracin pblica, debe advertirse cmo en la materia estudiada subyacen argumentos de tipo axiolgico que dan fuerza a sta clase de proteccin para consumidores y usuarios. El Artculo 2 de la Ley del INDEPABIS, determina el carcter de orden pblico, de dicha norma as como la irrenunciabilidad de las disposiciones de la Ley. Siendo stas dos las caractersticas que el legislador considera definitorias del instrumento legal, debe comprenderse que se est frente a una materia que compromete los derechos ms sensibles del ciudadano y que en virtud de tal condicin, no puede ser dejado sin regulacin, o en todo caso, sin la fuerza del orden pblico legislativo.

23 La idea expresada se constata, como sugieren los artculos 5 y 6 de la norma, en el derecho de los consumidores y usuarios a tener acceso a los bienes y servicios de primera necesidad, as como de los servicios pblicos esenciales. Segn indica el artculo 5 se consideraran bienes y servicios de primera necesidad aquellos indispensables para la poblacin, condicin que se producir en la medida como los mismo se relacionen con el derecho a la vida y a la seguridad del Estado; mientras que en el caso de los servicios pblicos esenciales, su condicin protegida se vincula con el hecho de comprometer la produccin, fabricacin, importacin, acopio, transporte, distribucin y comercializacin de alimentos o productos declarados de primera necesidad. En ste orden de ideas, los preceptos constitucionales que aspiran como ya se dej constancia, al bienestar colectivo que se relaciona con los bienes y servicios, tiene en la tutela preventiva un instrumento y as lo ha venido sosteniendo Ortiz Ortiz (2.001,p.174), para quien la prevencin es una posibilidad establecida en la ley, por medio de la cual, los rganos del Poder Pblico deben procurar el cumplimiento de los fines del Estado, y garantizar el ejercicio de los derechos fundamentales de los ciudadanos. Atendiendo a tales sealamientos, parece evidente como un fundamento del poder preventivo dado a la Administracin Pblica por medio de la ley del INDEPABIS, est relacionado con la necesidad estatal de asegurarse por medio de la ley, su ingerencia legtima sobre aquellas materias de la vida econmica que puedan comprometer el bienestar del colectivo, cuando el mismo se relacione con la prestacin, percepcin de servicios pblicos o consumo de bienes. Es as que cuando el autor comentado se refiere a los fines del Estado, parece necesario insistir en el precepto constitucional contenido en el Artculo 2 de la Constitucin Nacional, puesto que es el Estado Social de Derecho y Justicia el que asegura el bienestar colectivo y deja a las autoridades nacionales el aseguramiento de los derechos fundamentales.

24 Visto de este modo, los rganos administrativos que se relacionan con la aplicacin de la Ley del INDEPABIS, detentan un poder preventivo gracias a su obligacin de actuar a favor del fin del Estado que se relaciona con el Derecho del ciudadano a los bienes y servicios esenciales, pero al mismo tiempo pretende servir de cauce para el trmite, denuncia o proteccin ante cualquier accin de un productor o prestador de servicio que pueda comprometer la idoneidad del derecho. En esta corriente se inserta el constituyente venezolano de 1.999, al establecer en el Artculo 19 del texto constitucional: Artculo 19 El Estado garantizar a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminacin alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos Siguiendo la doctrina proporcionada por el mismo autor en este sentido, tanto los rganos de la funcin jurisdiccional como los rganos de la funcin de administracin (p.174) y legislativa, tienen la posibilidad y las atribuciones necesarias para hacer cumplir el Estado de Derecho, y es, en este marco conceptual, donde se inserta la institucin de la tutela preventiva de los rganos administrativos (p.174). Atendiendo a los sealamientos de la doctrina, la concesin del poder preventivo a la administracin, no es un hecho que pueda verse aisladamente de un contexto general donde los principales poderes pblicos del Estado comparten responsabilidades. Es as, como el poder legislativo tiene encargada la produccin de las normas legales que hagan conducente la tutela preventiva, mientras que los rganos administrativos tienen a su cargo una esfera realmente amplia de poderes con los cuales ejecutar preventivamente actos a favor de los administrados, sin otra restriccin que no sea el poder cautelar que es tpica y tradicionalmente dado a los Tribunales de Justicia; mientras que estos ltimos tienen para s las medidas cautelares de las que habla el proceso civil (embargo, secuestro, prohibicin de enajenar y gravar e innominadas). Resumidamente podran asumirse como ciertos los sealamiento de Ortiz Ortiz (2.001,p.174), al razonar sobre los fundamentos del poder preventivo dado a la

25 administracin pblica en aquellas materias donde existen posibles incidencias sobre el bienestar colectivo, discernimiento que realiza en los siguientes trminos: El Poder Pblico en su funcin ejecutiva o administrativa puede dictar medidas Preventivas a travs de la actividad administrativa de sus rganos,

fundamentalmente para proteger intereses colectivos o pblicos, e incluso tambin para la proteccin de un inters privado; criterio en el que es seguido por Urdaneta (2.004,p.137), a travs de su doctrina: Es por tanto, una experiencia reciente la judicializacin del procedimiento administrativo, por va de la recepcin, entre otras instituciones procesales, de las medidas cautelares, que ahora se dictan en sede administrativa para garantizar la eficacia de la voluntad del Poder Pblico en la satisfaccin de los fines pblicos, vale decir, no "sobre" relaciones de Derecho pblico, sino "dentro" de la propia relacin de Derecho pblico a manera de potestad instrumental de la Administracin pblica para dar eficacia a otras potestades pblicas.

A la luz de las ideas expuestas, la concesin de potestades a la administracin en materia de medidas preventivas, tiene su origen en la conservacin del orden o inters pblico, como expresin que es de los fines del Estado; pero visto desde el punto de vista prctico, esta capacidad tambin encuentra su argumento en la judicializacin que se ha debido venir haciendo del mbito administrativo, en aras de poder concretar los atributos de polica que tienen los rganos administrativos, o como expresa Urdaneta (2.004,p.143), para satisfacer determinadas necesidades sentidas en la vida social, en la medida exigida por especficos valores colectivos (tales como inters pblico o inters general, bien comn, seguridad, justicia, dignidad de la persona humana, autonoma y libertad individuales, igualdad). Todo lo anterior incide en la consolidacin de un argumento segn el cual, las atribuciones a la administracin de poderes para el dictamen de medidas preventivas, es una realidad que ha sido lograda a la luz de un grupo de principios administrativos preexistentes cuya existencia se debe por igual, al sentido

26 teleolgico del Estado, donde el bienestar general tiene que sobreponerse al individual, razn por la cual Urdaneta (2.004,p.146), explica:

Tiene como principios subordinados: a) la posicin privilegiada del rgano encargado de velar por el inters pblico y de hacerlo valer, en las relaciones con los particulares, lo que se traduce en privilegios como la presuncin de veracidad y legitimidad de los actos administrativos, el establecimiento de plazos especiales para la prescripcin de acciones en que es parte el Poder Pblico, etc.; y b) la posicin de supremaca del rgano en las mismas relaciones, respecto de los particulares, como condicin indispensable para gestionar los intereses pblicos puestos en confrontacin. Es este el estado de cosas, diverso del prevalente en el Derecho procesal, sobre el cual se disean y ejercen las medidas cautelares administrativas en donde particularmente el principio de supremaca del inters pblico sobre el privado

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CAPITULO III

DIFERENCIAS DEL PODER PREVENTIVO DE LA ADMINISTRACIN PBLICA CON EL PODER CAUTELAR ATRIBUIDO AL JUEZ

Ortiz Ortiz (2.001), describe de modo general las que considera principales distinciones entre el poder cautelar de la jurisdiccin y el poder preventivo dado a la Administracin Pblica, realizando las siguientes consideraciones: debe entenderse por 'funcin preventiva', la posibilidad legal de todos los rganos del Poder Pblico de evitar la ocurrencia de eventos lesivos al estatuto jurdico vigente, y en consecuencia los derechos sujetivos de los administrados (p.163); mientras que por medidas cautelares entendemos el conjunto de medidas preventivas cuya finalidad inmediata es precaver un dao en los derechos subjetivos de los intervinientes en un proceso, y mediatamente, la futura ejecucin y efectividad de un fallo a dictarse en un proceso jurisdiccional (p.163). A partir de la doctrina sustentada por el autor comentado, es posible distinguir un grupo de diferencias que existen entre el poder preventivo dado a la Administracin Pblica y el poder cautelar que corresponde a los rganos de la jurisdiccin. En primer lugar se aprecia como segn el autor el poder preventivo es, en esencia, un conjunto de atributos que aspiran precaver la ocurrencia de una lesin al ordenamiento jurdico, o lo que es igual, que se infrinjan disposiciones legales cuyo contenido afecta al colectivo. De lo que se trata entonces es de un poder para la conservacin de la eficacia de aquella norma jurdica que compromete los intereses del conglomerado, por lo que habra que ubicar a tales leyes dentro de aquella porcin de la produccin legislativa cuyo contenido debera ser susceptible de afectar al conjunto de sujetos que hacen vida en la sociedad, y no solo de uno o algunos, como pasa por ejemplo en la jurisdiccin cuando se solicita la proteccin cautelar.

28 Conexo con estas ideas se encuentra el hecho, de que el autor estima como titulares del poder preventivo a todos los rganos del poder pblico, porque es necesaria la concurrencia de los mismos si se quiere lograr la preservacin de derechos que no son lesionados para un solo ciudadano, sino para grandes proporciones de la colectividad. A este respecto son particularmente importantes las afirmaciones de Pea Sols (2.006,p.30) cuando expone: ...la funcin administrativa ha sido definida por la doctrina italiana como la actividad realizada, mediante el ejercicio de poderes administrativos, por autoridades administrativas, para la tutela, en concreto, de intereses de la colectividad predeterminados por la ley, relevantes en su globalidad y continuidad y desarrollada normalmente a travs de determinados procedimiento y sujeta a controles.

Esta intencin desde luego la comparten el poder preventivo de la Administracin y el poder cautelar, justificando la relacin que existe entre ambos y que define al tipo de rganos que los detenta, por cuanto los rganos administrativos y judiciales tienen para si un poder preventivo, sin embargo el poder cautelar que se imbrica en el mismo, solo es dado a los rganos judiciales. Es as que observando los sealamientos construidos por Pea Solis (2.006), otra distincin entre el poder preventivo y el cautelar tiene que venir dado por la variedad de disposiciones legales que dotan a los distintos rganos de la Administracin de determinados poderes preventivos, al tiempo que el poder cautelar con el que cuenta la Administracin es definitivamente menos difuso entre las leyes adjetivas que son numrica y materialmente mucho menos abundantes. Otra diferencia que se hace evidente de los razonamientos del autor, se conecta con el alcance de la intencin proteccionista del poder preventivo y del cautelar; ntese como en la doctrina citada la primera de estas atribuciones se dirige a evitar actos lesivos al estatuto jurdico vigente, mientras que la segunda apunta a precaver un dao en los derechos subjetivos de los intervinientes en un proceso. De acuerdo con lo expuesto es forzoso asumir como la existencia o no de un proceso judicial como marco para la materializacin de los poderes bajo estudio,

29 define de modo determinante la presencia de poder preventivo o del cautelar propiamente dicho. Ahora bien, la existencia o no del proceso judicial no puede tenerse en cuenta como un hecho aislado de una realidad que es verdaderamente sustancial, donde los interesados acuden a los rganos de la Administracin o de la jurisdiccin, segn sea la clase de derecho que requieren sea protegido. Esta diferencia que si bien demarca de manera bastante consistente las distinciones que se vienen desarrollando, merece otra consideracin, ya que el poder preventivo pone en manos de los rganos de la Administracin facultades oficiosas que (salvo materias espacialsimas) no son dadas a los jueces venezolanos. En conexin con lo anterior debe apreciarse la causa y el objeto a los que propenden el poder preventivo y el poder cautelar. Es as como la causa que anima al poder preventivo que detente la administracin, es el de salvaguardar la legitimidad del Estado a travs de la proteccin del ordenamiento jurdico y su vigencia, en cambio; para el caso del poder cautelar, la causa responde a garantizar la eficacia de la sentencia judicial una vez que sea emanada por el tribunal en cuestin. Como es evidente, el mbito dentro en que se desenvuelve el poder cautelar es mucho ms restringido que el percibido en el caso del poder preventivo. Por otra parte hay que sealar en el contexto de las diferencias que se desarrollan, que para hacer posible el poder preventivo de los rganos administrativos, es meritorio el ejercicio de poderes de polica administrativa difundidos entre los distintos rganos y cuya consecuencia directa es, la constatacin de aquellas lesiones a la ley que pudieran estar afectando a un gran numero de ciudadanos, realidad que no es posible esperar en el marco del poder cautelar, porque ello implicara desnaturalizar la funcin judicial en el ordenamiento jurdico patrio. En este sentido, autores entre los que destaca Pea Sols (2.006,p.102), estima que: corresponde a la Administracin Pblica tutelar los intereses pblicos predeterminados en la ley, para lo cual de realizar mltiples actividades en

30 los distintos mbitos materiales a que se refieren los mencionados intereses pblicos, lo que supone a su vez determinados tipos de intervencin administrativa, que inciden sobre los derechos de los particulares dentro de cada sector material.

Esta intervencin se traducira en la ejecucin prctica de todo el conjunto de facultades que permitiran a los rganos del poder pblico controlar aquellas actividades realizadas privadamente y que por su naturaleza, son susceptibles de afectar derechos sustanciales de la ciudadana. Es as como los poderes de polica que sustentan en parte el poder preventivo de la Administracin Pblica, ha merecido profundas preocupaciones por sectores de la doctrina administrativista para quienes su ejercicio por parte del poder pblico puede llegar a afectar profundamente las libertades privadas, especialmente por lo difcil que resultara limitar cuando una conducta puede o no producir efectos perjudiciales sobre el colectivo. Haciendo referencia a esta realidad, Santamara (1.999,p.213), seala: De ah el peligro de contaminacin semntica que entraa utilizar el concepto de polica para englobar lo que no es ms que un conjunto inorgnico de actividades administrativas de imitacin; un concepto que genera una tendencia a suponer la existencia de potestades interventora donde no las hay, que legtima la creacin de poderes implcitos o naturales donde no puede haberlos.

A la luz de los argumentos expuesto parece consistente con la verdad asumir junto con Bello (2.004,p.14), la existencia de una funcin preventiva de todos los rganos del poder pblico, frente a la jurisdiccin preventiva, traducida en las distintas medidas cautelares que pueden acontecer en el proceso judicial. En otro orden de ideas, segn las apreciaciones realizadas por Bello (2.004), la principal distincin que es posible percibir entre las medidas cautelares y las preventivas tiene que ver, con el rgano del cual emanan las mismas. Esta distincin se explica en primer lugar, por la naturaleza de los derechos que se ventilan ante la jurisdiccin venezolana y los que conocen los rganos de la Administracin Pblica; que si bien no tienen que ser enteramente distintos en su esencia, lo son respecto a

31 la cualidad de tutela que se proporcionan en una y otra esfera de proteccin. De acuerdo con tales consideraciones Urdaneta Sandoval (2.004,p.336), ha

desagregado las siguientes consideraciones: Las medidas cautelares judiciales se producen en atencin a un proceso

jurisdiccional que tiene por objeto asegurar la garanta del Derecho; los actos medidas de la administracin constituyen actos administrativos, esto es, dentro de un procedimiento administrativo, con el que se persigue la garanta jurdica de los ciudadanos y se pretende asegurar la satisfaccin del inters general, por va del ejercicio de la funcin administrativa. Las medidas cautelares judiciales se dictan para proteger las resultas del

proceso; las medidas cautelares administrativas para proteger el inters pblico representado por la Administracin, vale decir, en el primer caso hay objetividad mientras que en el segundo caso el objeto tutelado es subjetivizado a favor del ente administrativo, el cual sin embargo tiene, por finalidad ltima, tutelar el inters general. Las medidas cautelares judiciales comnmente las dicta el rgano

jurisdiccional a peticin de las partes por la vigencia del principio dispositivo, mientras las medidas cautelares administrativas normalmente se dictan ex officio, en tanto se pretende asegurar la tutela del inters general. bajo Las medidas cautelares judiciales pueden dirigirse contra sujetos privados y, ciertas condiciones, contra entes pblicos; las medidas cautelares

administrativas se dirigen normalmente contra entes privados. Las medidas cautelares judiciales de raigambre civil se dirigen habitualmente

contra el patrimonio; las medidas cautelares judiciales de naturaleza penal se dirigen contra las personas o sus bienes; mientras que los actos medidas administrativos se plantean como un control de la actividad de los particulares a los efectos de la proteccin del inters general.

32 A pesar de que tanto en las medidas provisionales del procedimiento

administrativo como en las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo aparecen implicados la Administracin y los intereses generales, salvo excepciones, los actos medidas administrativos, al ser las decisiones de la ejecutivas de la Administracin, como garanta del administrado, como manifestacin del derecho a la tutela judicial efectiva y como restriccin de los privilegios administrativos; mientras que la adopcin de medidas cautelares administrativas no supone una garanta de los particulares. En fin, constituyen las medidas cautelares administrativas una prerrogativa pblica, pues el Estado debe asegurar el imperio del Derecho y una justa convivencia social, imponiendo limitaciones en la forma, modo o extensin del goce de los derechos, las cuales aparecen en beneficio del colectivo, pero en suma son para el bien de la comunidad toda, ya que se trata de una proteccin en defensa del inters social al equilibrar la extensin de los derechos de un individuo, respecto de otros, y del Estado mismo. Ahora bien, realizadas las distinciones anteriores es preciso volver sobre la doctrina sostenida en esta materia por Moles Caubet (1.981), para quien estas manifestaciones del poder preventivo no constituyen un hecho jurdico -una conducta administrativa con efectos jurdicos- sino un verdadero acto (acto-medida), en tanto que son una actividad formal; en cambio que en las medidas cautelares se exige necesariamente la proteccin de un fallo jurisdiccional. De aqu que resulte mucho ms preciso llamarlo acto-medida. As mismo, de acuerdo con Ortiz Ortiz (2001,p.176), las medidas de prevencin que pueden tomar los rganos administrativos tienen la naturaleza de un verdadero acto administrativo y, en modo alguno, medidas cautelares. En orden a tal aseveracin, estima el autor: tanto los rganos de la funcin jurisdiccional como los rganos de la funcin de administracin (ejecutivo) y legislativo tienen la posibilidad y las atribuciones necesarias para hacer cumplir el Estado de Derecho. Es en

33 este marco conceptual donde se inserta la institucin de medidas administrativas. Como premisa bsica podemos establecer que la manera en que la funcin jurisdiccional tiende a ese cumplimiento del Estado de Derecho, es a travs del proceso que debe culminar en la sentencia definitiva (y en ello la institucin de las medidas preventivas), en el caso de la actividad del poder ejecutivo se realiza a travs de sus actuaciones normadas tpicas, es decir, los actos administrativos.

De acuerdo con lo expresado, el resguardo del Estado de Derecho (en el sentido de la conservacin que merece la eficacia del ordenamiento jurdico), es el objeto fundamental del poder preventivo y del poder cautelar, sin embargo; es evidente como el autor comentado distingue el acto-medida de las medidas cautelares, en razn de las facultades con que cuentan estos rganos de la Administracin como para poder concretar tal llamado de ley. Hay que notar a este respecto como las lneas que dividen el poder preventivo del cautelar no siempre son tan notables que permitan una distincin absoluta, porque al tener un mismo objetivo comn, desde luego que el juez al igual que cualquier rgano administrativo podra ejecutar conductas muy cercanas, tal como lo admite el autor comentado: .una cierta corriente doctrinaria ha pretendido ver en esos actos una naturaleza cautelar o preventiva, situacin que por dems es innegable, pero que tcnicamente tales actos administrativos no pueden ser catalogados como medidas cautelares.las medidas de prevencin que puede tomar los rganos administrativos tienen la naturaleza de verdaderos actos administrativos (p.105)

Por otra parte, segn lo sostenido por Ruan Santos (1.998,p.68), la medida no es un mero hecho jurdico -una conducta administrativa con efectos jurdicos- antes bien un verdadero acto; de all que resulte mucho ms preciso llamarlo Actomedida. As es efectivamente, pues el Acto-medida necesita de una norma, mejor an, de un conjunto de normas que confieran poderes (p.68). Atendiendo a las consideraciones hechas por el autor examinado, en la legislacin venezolana, existen muchas situaciones en las cuales el funcionario,

34 atendiendo a las especiales circunstancias del caso, y con base en una norma que le atribuye la competencia desde el punto de vista formal, puede intervenir en la esfera jurdica de los administrados (p.177). En otro orden de ideas, otra es la posicin conceptual de Giannini (1.981), en cuanto a los actos medidas, por cuanto los entiende como proveimientos administrativos innominados que se inventan y se adoptan en caso de necesidad siempre que las normas no contemplen otro instrumento de urgencia para proveer a un inters pblico, y adems el carcter de innominado se refiere al contenido del acto lo cual est necesariamente vinculado con la situacin fctica que se quiere proteger y por la imposibilidad del legislador de prever en la normativa administrativa todos los supuestos de hecho que pudieran acaecer en la realidad histrica de los pueblos. Finalmente segn manifiesta Ortiz Ortiz (1.997,p.109), las medidas

administrativas, llmese innominadas o atpicas o se asuman pacficamente junto a grueso de la doctrina, como actos medidas que son, no pueden catalogarse como medidas preventivas cautelares desde el punto de vista procesal gracias a tres razones que pueden sustentar esta afirmacin: a) desde el punto de vista formal: el cual se refiere al rgano que dicta la medida; en un caso la medida administrativa es decretada y ejecutada por la autoridad administrativa correspondiente, mientras que las medidas preventivas o cautelares slo pueden ser dictados por los rganos jurisdiccionales. b) la naturaleza del acto: en un caso estamos en presencia de un acto administrativo el cual tiene su propia e independiente tramitacin, e incluso, puede ser revisado por los rganos jurisdiccionales. Esto no le quita sin embargo-la finalidad de prevencin, sumariedad, provisionalismo, etc., que tambin son caractersticas de las medidas cautelares. c) por su tramitacin procedimental: en las medidas administrativas se aplica la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos (Art. 91 y ss.); en las medidas

35 preventivas o cautelares tienen su propia regulacin procedimental en el mbito del proceso. Al anlisis antes elaborado hay que agregar los avances que en esta materia ha logrado Urdaneta (2.004,p.155-157), al discriminar una serie de elementos en razn de los cuales es procedente distinguir las medidas cautelares que dicta el juez venezolano en el proceso judicial, de aquellas que adopta la Administracin en el marco de un procedimiento administrativo. En opinin del autor deben valorarse las siguientes distinciones: (i) Las medidas cautelares judiciales se producen en atencin a un proceso judicial que tiene por objeto asegurar la garanta del Derecho; las medidas cautelares administrativas constituyen actos administrativos, esto es, actos dictados en ejercicio de la funcin administrativa, "dentro" de un procedimiento administrativo, con el que se persigue la garanta jurdica de los administrados y se pretende asegurar la satisfaccin del inters general, por va del ejercicio de la funcin administrativa.

Sobre este particular hay que reconocer en primer lugar, que si bien no existe una diferencia de fondo entre los fines de las medidas cautelares y de los actos medidas de la administracin (debido a que ambos regulan y aseguran el derecho de los ciudadanos), no es menos ciertos que en el segundo caso, las ediciones de la administracin se traducen en una forma especial de expresin de la voluntad del rgano, es decir, un acto administrativo cuya naturaleza no se identifica con la providencia del juez en la jurisdiccin. En igual sentido el autor comentado distingue una segunda diferencia entre los actos medidas y las medidas cautelares, asumiendo: (ii) Las medidas cautelares judiciales se dictan para proteger las resultas del proceso; las medidas cautelares administrativas para proteger el inters pblico representado por la Administracin (p.155). Tal como considera el autor: en el primer caso hay objetividad mientras que en el segundo caso el objeto tutelado es subjetivizado a favor del ente administrativo, el cual sin embargo tiene, por finalidad ltima, tutelar el inters general.

36 Con fuerza en el argumento anterior debe tenerse en cuenta, como el caso particular de las medidas preventivas que se describen en el Artculo 118 de la Ley del INDEPABIS, los actos medidas a adoptar por la administracin, no se suscitan solo a favor del inters colectivo, sino que incluso son dadas para la defensa de un derecho individual como el que podra defender cualquier justiciable en el proceso judicial gracias al principio dispositivo. As las cosas son oportunas las reflexiones de Urdaneta (2.004,p.156): (iii) Las medidas cautelares judiciales comnmente las dicta el rgano jurisdiccional a peticin de las partes por la vigencia del principio dispositivo; las medidas cautelares administrativas normalmente se dictan ex officio, en tanto se pretende asegurar la tutela del inters general. A partir de la confrontacin de esta doctrina, con el propsito del Artculo 118 de la Ley del INDEPABIS, no queda sino aceptar como tales medidas preventivas son diferentes a las que ha venido estudiando la doctrina tradicional, por lo menos en lo que respecta al modo como se inicia la tramitacin de las mismas; porque el legislador ha dispuesto taxativamente el derecho del administrado a solicitarlas, al mismo tiempo que dej al rgano el poder oficioso de asumirlas. Ahora bien, a pesar de tal hecho se percibe una sensible diferencia entre una y otra situacin, ya que cuando es el ciudadano quien solicita la medida preventiva, debe actuar como lo hara en el proceso judicial, demostrando su derecho y el peligro respectivo, no as cuando el INDEPABIS acta de oficio, caso en el cual basta la presuncin de perjuicio al inters del colectivo. Igualmente como cuarta diferencia propuesta por Urdaneta (2.004), se observa: (iv) Las medidas cautelares judiciales pueden dirigirse contra sujetos privados y, bajo ciertas condiciones, contra entes pblicos; las medidas cautelares administrativas se dirigen normalmente contra entes privados (p.156), cosa que es especialmente evidente en el texto de la Ley del INDEPABIS, a pesar del notable incremento de la participacin del Estado venezolano en la prestacin de ciertos servicios pblicos.

37 Por otra parte existe en la doctrina del autor bajo anlisis, una quinta distincin en extremo orientadora respecto del espritu que tienen las distintas medias cautelares o preventivas, segn sea el rgano que las dicta y la esfera de la jurisdiccin en la que se insertan. As lo considera el autor al asumir:

(v) Las medidas cautelares judiciales de raigambre civil se dirigen habitualmente contra el patrimonio; las medidas cautelares judiciales de naturaleza penal se dirigen contra las personas o sus bienes; mientras que las medidas cautelares administrativas se plantean como un control de la actividad de los particulares a los efectos de la proteccin del inters general (p.157)

Esta distincin que a grandes rasgos hace posible desvincular las caractersticas de las medidas preventivas administrativas y de las cautelares, debe ser considerada con bastante detalle en cuanto respecto a las cautelas innominadas a ser dictadas por el juez, puesto que las mismas (a diferencias del nominadas), no se dirigen contra el patrimonio del sujeto afectado por tales, sino contra la conducta de esta procurando detener un determinado comportamiento. En tal sentido se aprecia ms que una diferencia, cierto grado de conexin entre las medidas cautelares innominadas del proceso judicial y las medidas preventivas, puesto que el objeto de ellas esta dirigido al control de la conducta de aquel que se supone causante de un dao al inters de otro u otros. Finalmente en el contexto de las distinciones antes sealadas, Urdaneta (2.004), parece sugerir como una diferencia concluyente entre las medidas cautelares del proceso judicial y las preventivas; el hecho de ser estas ltimas una prerrogativa con que cuentan los rganos de la Administracin para permitirle el imperio del Derecho y una justa convivencia social, imponiendo limitaciones en la forma, modo o extensin del goce de los derechos (p.157). Gracias a esta reflexin puede considerare como las medidas preventivas se materializan empleando la dispar relacin entre el ciudadano (cuya conducta es limitable) y el Estado, en capacidad para imponer las restricciones que estn justificadas a travs del beneficio colectivo.

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CAPITULO IV

DIFERENTES MEDIDAS QUE PUEDE DICTAR EL INDEPABIS EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO

La Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios contempla diversos tipos de medidas preventivas segn se trate del proceso de fiscalizacin efectuado por el INDEPABIS (de oficio o a solicitud de parte), o se trate del proceso sancionatorio. En este sentido, durante el proceso de fiscalizacin el INDEPABIS podr: (i) ocupar y operar temporalmente (a ttulo de poseedor) el establecimiento, local, los bienes y servicios para ponerlos a disposicin de la colectividad, no si antes realizar un inventario de activos procurando la continuidad del proceso; (ii) cerrar temporalmente el establecimiento o el local; (iii) la retencin de los medios de transporte en caso de configurarse el delito de contrabando de extraccin, pudindose poner a la orden del Ministerio Pblico al conductor, al propietario u otra persona relacionada con el medio de transporte. En el marco de tal normativa, se incluyen como aspectos novedosos (como presupuestos a las medidas preventivas), el riesgo de destruccin, desaparicin o alteracin de los bienes o documentos exigidos, incluidos los medios magnticos o similares utilizados para contener dicha informacin; la persistencia de venta de alimentos declarados de primera necesidad a precios especulativos; la violacin de las disposiciones relacionadas con la proteccin de los intereses econmicos y sociales de las personas, con el precio de los bienes y servicios y finalmente cuando se incurra en alguno de los delitos vinculados con la especulacin, el acaparamiento, el boicot de bienes y servicios. Distintas son las medidas que se acuerdan para el INDEPABIS cuando se est en presencia del procedimiento sancionatorio y que son de las que se ocupa especialmente el presente estudio. Es as como el legislador en la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, ha denominado a

39 tales medidas Medidas Preventivas, tal como quedara expresado en el texto del Artculo 118 de la manera siguiente: Artculo 118. Las medidas preventivas pueden dictarse de oficio o a solicitud de persona interesada, en cualquier estado del procedimiento. Si existen indicios de que puede afectarse el inters general, debern dictarse las medidas preventivas a que hubiere lugar. En los dems casos slo procedern cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecucin de la decisin y siempre que se acompae un medio de prueba que constituya presuncin grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. En este sentido, podrn dictarse, entre otras, las siguientes medidas preventivas: 1. La clausura temporal de almacenes, depsitos y establecimientos dedicados al comercio, conservacin, almacenamiento, produccin o procesamiento de bienes o cualquier otro de las fases o etapas de la cadena productiva, as como los destinados a la prestacin de servicios. 2. La ocupacin temporal con intervencin de almacenes, depsitos, industrias, comercio, transporte de bienes o cualquier otro de las fases o etapas de la cadena productiva, as como los destinados a la prestacin de servicios. 3. El comiso de los bienes en cualquiera de las fases o etapas de la cadena productiva. 4. Prohibicin de enajenar y grabar sobre bienes inmuebles, cuando se verifique abusos por parte de los productores de vivienda frente a las personas, conforme al Artculo 19 de esta ley5. Cualquier otra medida que resulte necesaria para garantizar de manera urgente el derecho de las personas al acceso a los bienes y servicios.

La primera consideracin que es necesario realizar en cuanto a los tipos de medidas preventivas que puede ejercer el INDEPABIS, tiene que ver con dos situaciones que aparentemente diferencia el legislador a travs del artculo 118 antes mencionado. En primer lugar diferencia las medidas preventivas que podrn dictarse de oficio o a solicitud de persona interesada, en cualquier estado del procedimiento. Esta primera afirmacin permitira entender la existencia de un primer gnero de medidas preventivas procedentes, en cualquier momento del procedimiento sancionatorio. En tal sentido la condicin que hara procedente la adopcin de dichas medidas, es como dice el Artculo 118 que puede afectarse el inters general. As entonces el primer gnero de medidas que pueden suscitarse en el procedimiento sancionatorio ventilado ante el INDEPABIS, estaran delimitadas por

40 la peticin de la parte afectada o por el acuerdo de oficio que realice el rgano respectivo, hecho que podran acontecer a todo lo largo del procedimiento, pero solo en el caso de que exista indicio de peligro. La determinacin a la que el legislador supedita la ocurrencia de este gnero de medidas, es la de un indicio, es decir, aquel que lleva al funcionario del INDEPABIS a suponer la existencia de un posible perjuicio al inters general de consumidores o receptores de servicios. Ahora bien, de acuerdo al mismo Artculo 118 de la Ley del INDEPABIS, se desprende la distincin de un segundo grupo de medidas preventivas cuya ocurrencia depender exclusivamente, de la prueba de un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecucin de la decisin; por lo que el legislador la somete a la circunstancia de que se acompae un medio de prueba que constituya presuncin grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. En este mismo sentido deben notarse como el legislador en el mismo artculo, hace la siguiente salvedad: En los dems casos slo procedern, frase que utiliza la distinguir uno y otro grupo de medidas preventivas. Con fuerza en la interpretacin de esta disposicin podra entenderse que, las medidas preventivas para las que se exige prueba del peligro, solo ocurre cuando el inters que se encuentra en riesgo es uno individual y queda al ciudadano que lo denuncia, actuar en su favor demostrando a la autoridad respectiva tal inminencia de perjuicio. Por argumento en contrario, cuando se esta en presencia de una posible lesin al derecho del colectivo, no es precisa tal y basta el indicio que tenga de ello la autoridad del INDEPABIS. En relacin con lo ya sealado debe tenerse en cuenta, como a pesar de la distincin antes sealada, el legislador rene un conjunto de medidas preventivas a ser adoptadas en uno y otro caso sin que se perciban diferencias segn se est en presencia del indicio de un dao para el colectivo, o se pruebe la certeza del mismo a travs de algn medio adeudado. A pesar de ello el legislador dej a salvo la expresin podrn dictarse, entre otras, lo que lleva a pensar en la posibilidad de ciertas medidas no comprendidas en las disposiciones de la ley, cuya idoneidad

41 sera adoptada por el funcionario del INDEPABIS, segn sea la clase de peligro en cuya presencia se est. Esta previsin legal que permite la adopcin de medidas preventivas distintas a las taxativamente expresadas por el legislador, se reitera en el ltimo aparte del Artculo 118 comentado, cuando se dispone: 5. Cualquier otra medida que resulte necesaria para garantizar de manera urgente el derecho de las personas al acceso a los bienes y servicios. En este orden de ideas, la primera de las medidas preventivas que le es dada al INDPEBIS se trata de 1. La clausura temporal de almacenes, depsitos y establecimientos dedicados al comercio, conservacin, almacenamiento, produccin o procesamiento de bienes o cualquier otro de las fases o etapas de la cadena productiva, as como los destinados a la prestacin de servicios. En este sentido, la figura de clausura temporal, es una que se ha desarrollado en la legislacin nacional en materias especiales, pero sin relacin con el rea administrativa regulatoria de los bienes o servicios. Es as como el Cdigo Orgnico Tributario dispone la clausura temporal del establecimiento como una de las sanciones de que trata el Artculo 94. Tal como expresa Meier (2.006), la sancin consistente en cierre del establecimiento o empresa, significa la prdida temporal o definitiva del derecho al uso comercial o exteriorizado del local o establecimiento (p.600), que sirve de base o asiento a la actividad econmica del sujeto sancionado, lo que apareja la suspensin temporal o definitiva del ejercicio de la actividad normalmente lucrativa. Segn se dispuso en el artculo 118 de la Ley del INDEPABIS, solo sera posible como medida preventiva el cierre temporal, que como afirma Meier (2.006, p.601), funge como una medida administrativa, cuya finalidad es evitar que siga ocurriendo determinadas circunstancias daosas o perjudicales a bienes protegidos por el ordenamiento, o cuando exista peligro grave o inminente, o subsistan situaciones perjudiciales para la seguridad, la salud, la vida, el medio ambiente etc.

42 La doctrina del autor parece consistente con el espritu del Artculo 118 de la ley del INDEPABIS, por cuando la medida administrativa de que trata, permite la paralizacin temporal de aquellas actividades que ya han ocasionado un dao o que pueden producirlo sobrevenidamente. Como tambin explica el autor, tal medida esta diseada para la proteccin de intereses legtimos y sustanciales de las personas, entre los que incluye la salud, seguridad, vida o derecho a un medio ambiente saludable, todos los cuales son sin duda cargas de la Administracin a favor del ciudadano. Ahora bien, en el Artculo 118 se determinan directamente los sujetos pasivos de la medida preventiva de clausura temporal, o ms propiamente, los bienes sobre los que recaer la decisin del INDEPABIS, en aras de poder concretar el efecto preventivo de sta. Entre los mismos se encuentran: almacenes, depsitos y establecimientos dedicados al comercio, conservacin, almacenamiento, produccin o procesamiento de bienes o cualquier otro de las fases o etapas de la cadena productiva, as como los destinados a la prestacin de servicios. Una consecuencia que se desprende de las disposiciones hechas por el legislador, respecto de la medida de clausura temporal, es que parece dejar abierta la posibilidad de aplicar la misma a aquellos establecimientos que participan de la prestacin de servicios pblicos, hecho que desde luego contradice las disposiciones constitucionales y legales que han venido salvaguardando la tesis de no interrupcin de los mismos. Es por esta razn que parece conveniente aceptar la tesis que al respecto sostiene Meier (2006, p.609), al considerar: la clausura temporal de efectos parciales es aquella que debe imponerse sobre el contribuyente, prestador de servicios pblicos domiciliarios, como electricidad agua potable y gas y telecomunicaciones, entre otros, que ha sido objeto de un cierre administrativo; permitiendo la continuidad de la actividades de la empresa, es decir, la prestacin de los servicios, para la proteccin del inters pblico relativo.

Debe hacerse en este sentido una salvedad, para establecer que la doctrina antes citada se esta refiriendo a construcciones del legislador en el Cdigo Orgnico

43 Tributario vigente, que son verdadera penas, o como las ha llamado Weffe (2.006), sanciones impeditivas; pero que contrariamente a esta visin han sido tratadas por la Ley del INDEPABIS como medidas preventivas, por ms que ocasionen al afectado por las mismas, marcados perjuicios en sus actividades econmicas. Otra experiencia normativa que resulta ilustrativa acerca de los efectos de la clausura temporal prevista en el artculo 118 de la Ley del INDEPABIS, es la que se recoge en la Ley Orgnica de Prevencin, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, en el marco de las sanciones administrativas por infracciones de las obligaciones patronales. Segn lo previsto en el Artculo 120 de la mencionada ley: En los casos previstos en este artculo proceder segn la gravedad de la infraccin el cierre de la empresa, establecimiento, explotacin o faena, hasta por cuarenta y ocho (48) horas. Durante el cierre de las empresas, establecimientos y explotaciones previstas en los artculos anteriores, el patrono deber pagar todos los salarios, remuneraciones, beneficios sociales y dems obligaciones derivadas de la relacin de trabajo, como si los trabajadores y las trabajadoras hubiesen cumplido efectivamente su jornada de trabajo. Tal como explica Castillo (2.006), la intencin del legislador en disposiciones sancionatorias como las citadas, es enfticamente punitiva, porque no solo impide el ejercicio econmico del sujeto sancionado, sino que al unsono; mantiene en vigencias el pasivo laboral y otras obligaciones que se anan a las cargas que debe sostener mientras se halle clausurado. Frente a las consideraciones realizadas debe insistirse, en lo que debi ser la necesaria determinacin del lapso en el que sera apropiada la vigencia de medida de clausura, puesto que el legislador guard silencio en cuanto al mismo a diferencia de los previsto en la Ley Orgnica de Prevencin, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, as como del Cdigo Orgnico Tributario. Cabe por lo antes dicho hacer referencia a la doctrina de Calamandrei (1.945), para quien el carcter distintivo de toda providencia cautelar reside en la provisoriedad, entendida en el sentido de los efectos jurdicos de la misma con una duracin temporal limitada.

44 En otro orden de ideas, la segunda de las medidas preventivas que permite el Artculo 118 de la Ley del INDEPABIS a dicho rgano, se trata de La ocupacin temporal con intervencin de almacenes, depsitos, industrias, comercio, transporte de bienes o cualquier otro de las fases o etapas de la cadena productiva, as como los destinados a la prestacin de servicios. Tal como seala Torrealba (2.009, p.131), la intervencin no es ms que un concepto jurdico indeterminado por cuanto no hay una definicin que implique cuales son las consecuencias de tal accin o en qu consiste. La circunstancia expuesta por el autor, no solo ha trado consigo un grave impedimento para la doctrina, a la hora de tratar de entender esta medida preventiva, sino que representa para los sujetos pasivos de la misma una suerte de medida indeterminada, cuyos alcances parecen quedar a la sola discrecionalidad del funcionario del INDEPABIS. As mismo aparece entre las medidas preventivas dispuestas por la Ley del INDEPABIS en su Artculo 118, la que permite el comiso de los bienes en cualquiera de las fases o etapas de la cadena productiva. Esta disposicin de la ley especial ha tenido desarrollo en la materia tributaria, tambin el marco de las sanciones dispuestas en el Artculo 94 del Cdigo Orgnico Tributario, en el comiso y destruccin de los efectos materiales objeto del ilcito o utilizados para cometerlo. Segn Parra (2.006,p.31), el comiso como sancin, esta investido de una naturaleza preventiva cuyo fin es el de evitar la repeticin de infracciones, cuando por las modalidades de hecho o los antecedentes del infractor resulta presumible la reiteracin de aquellas. Tal como expone la autora comentada, esta sancin patrimonial implica: La guarda y custodia de todos los efectos decomisados por parte de la Administracin Tributaria, hasta tanto el acto administrativo que impuso la pena queda firme, pudiendo optar por rematar lo efectos disponer de las mercancas u ordenar su destruccin, segn se el caso.

45 Ahora bien, dadas las diferencias que existen entre las materia fiscal, donde el comiso es tratado como una sancin impeditiva y la estudiada, donde se comporta como una medida preventiva; es necesario buscar en tales diferencias el significado e implicaciones que debera tener en verdad la medida de comiso de los bienes, especialmente cuando se aprecia que pueden ser retenidos por el INDEPABIS, cualquiera de los que se hayan insertos en la cadena productiva. Tales motivos hacen de especial inters los sealamientos de Torrealba (2.009, p.131), cuando expresa:

La medida de comiso prevista en el numeral 4, consideramos que no debe ser entendida en el sentido que se da al comiso como sancin accesoria tal y como es en materia de Derecho Penal. Por el contrario, debe drsele el sentido de temporalidad que implica una medida cautelar, por lo que los bienes objeto de "comiso" deben ser regresados a su legtimo propietario en caso de que se obtenga una decisin que no declare su responsabilidad administrativa, y en caso de tratarse de bienes perecederos, consideramos que su valor debe ser reembolsado.

Por otra parte, atendiendo a lo dispuesto en el Artculo 1 de la ley, donde se define su objeto, el comiso que realicen los funcionarios del INDEPABIS, no puede tratarse de la simple custodia de los bienes productivos y menos aun de la gestin para la posterior destruccin de los mismos, porque de lo que se trata; es precisamente de asegurar la continuidad de las tareas productivas de manera tal, que el colectivo tenga acceso a los bienes o servicios cuyo peligro dio origen al acuerdo de la medida preventiva. En cuanto a la posibilidad de rematar los bienes objeto de comiso (tal como lo permite el Cdigo Orgnico Tributario) no existen argumentos para considerar conducente tal posibilidad; porque no ha ocurrido un delito fiscal u otra accin que confiera al Estado algn derecho exigible, sino un peligro o riesgo sobre el derecho al acceso de los bienes o servicios. Siendo ello as, nada parece ms correcto que considerar necesaria la conservacin de las actividades de la cadena productiva, que debieron estar en desarrollo. Este panorama de circunstancias tiene que advertir una clara necesidad de dilucidar los alcances de medidas preventivas como el

46 comiso, cuyos alcances parecen pertenecer a la discrecionalidad del INDEPABIS, amenazan el inters de los sujetos pasivo de dicha medida, motivo por el cual deben notarse los sealamientos de Urdaneta (2.004,p.180), en el sentido siguiente: El asunto de la legitimidad de las medidas cautelares administrativas ya es ms discutido pues pasa por la restriccin de la garanta que configura para los particulares el procedimiento administrativo, as como de varios de sus derechos y garantas constitucionales y legales. No parece legtimo entonces que la Administracin, siendo interesada en el resultado del procedimiento por el cual se va a manifestar su voluntad, tenga la posibilidad unilateral de anticipar de cierta manera el eventual resultado del procedimiento, con la posibilidad cierta de crear un gravamen en la esfera jurdica del administrado, con el agravante de que el mismo se impone en sede cautelar y sin una decisin definitiva. El panorama se hace ms crtico an cuando el procedimiento administrativo tiene un carcter sancionador

Es as que al no estar determinaos en la Ley del INDEPABIS los alcances de la medida preventiva de comiso, tampoco deberan poder asumirse por analoga los alcances que da a la misma el Cdigo Orgnico Tributario, porque ello representara un real adelanto de la decisin sancionatoria que aun no se ha resulto de manera efectiva, o como explica Urdaneta (2.004,p.180): lo que podra conllevar la aplicacin de hecho de sanciones sin que se cumplan con los procedimientos pautados al efecto para garanta de los ciudadanos.

En otro orden de ideas oportuno ensayar una necesaria distincin entre los alcances de la medida de ocupacin temporal y de comiso de los bienes a la luz del objeto de la legislacin. Si bien no se desprende del Artculo 118 de la Ley del INDEPABIS o del contexto de la norma, algn motivo por el cual interpretar la necesidad de aplicacin conjunta de estas medidas preventivas, la ratio legis de la misma parece imponerlo. Al no haber el legislador explicado los alcances de la medida preventiva de ocupacin temporal y no habiendo en el ordenamiento jurdico alguna figura anloga con la cual esclarecer sus alcances, resulta necesario deducir su intencin a

47 partir de las limitaciones que tendra la medida de comiso. Siendo que esta ltima implica la custodia de las instalaciones, infraestructuras, aparatos y otros bienes de la cadena productiva, es necesario asegurar la presencia de sujetos que puedan dar continuidad a las tareas que se realizan con los mismos. Este argumento permitira pensar en la ocupacin temporal, como una medida preventiva que permite al INDEPABIS suplantar temporalmente a los operarios de los bienes decomisados hasta tanto sea necesario. As mismo debe sealarse, que si se admite la tesis antes indicada, sera el INDEPABIS quien seleccionara el personal que deba conservar en actividad los bienes decomisados por la medida preventiva. A tales fines lo idneo sera asumir una ocupacin temporal a los fines de vigilancia por parte de las autoridades del INDEPABIS, pero que permita, sin embargo; llevar a cabo las tareas normales que aseguren el suministro y acceso a los bienes y servicios, para lo cual sera expedito el servicio prestado normalmente por trabajadores y empleados. En cuarto lugar el Artculo 118 de la Ley del INDEPABIS, permite adoptar como medida preventiva, la prohibicin de enajenar y gravar sobre bienes inmuebles, cuando se verifique abusos por parte de los productores de vivienda frente a las personas, conforma al Artculo 19 de esta ley. Siguiendo en tal sentido a Torrealba (2009, p.131), se aprecia lo siguiente:

La medida de prohibicin de enajenar y gravar establecida en la LEDEPABIS slo puede tener como sujetos pasivos a los productores de vivienda en concordancia con 10 dispuesto en el artculo 19 y con base a esta medida el INDEPABIS debe oficiar al correspondiente Registrador para evitar la protocolizacin de documentos en los que se pretenda enajenar o gravar el inmueble. De acuerdo con la citada disposicin de la norma, la prohibicin de enajenar y gravar operara como una medida preventiva supeditada de modo exclusivo a la ocurrencia de las llamadas Denuncias Inmobiliarias, que son previstas por el legislador del modo siguiente:

48 Artculo 19. Cualquier persona perjudicada en sus derechos o intereses podr denunciar ante la autoridad competente, cuando se le promocione, oferte, comercialice, se le financie, se le construya o se le arriende un inmueble por aquellos sujetos dedicados a la promocin, construccin, comercializacin, arrendamiento o financiamiento de viviendas e inmuebles, cuando violen disposiciones de esta ley.

Con fuerza a la interpretacin de los artculos 118 y 19 de la Ley del INDEPABIS, la medida preventiva referida a la prohibicin de enajenar y gravar sobre inmuebles, es una que opera de modo exclusivo para evitar la lesin en los derechos e intereses del potencial comprador o arrendatario de un inmueble.

Tal como seala Brice (1.964,p.33), la medida cautelar referida a la prohibicin de enajenar y gravar: esta encaminada a evitar que la persona contra quien obra la medida pueda deshacerse de sus bienes inmobiliarios o disminuir su valor, a fin de dejar ilusorias las resultas del proceso en el cual es parte, sin perjuicio de que siga usando y disfrutando de ellas. Contrariamente al espritu que tradicionalmente haba tenido esta medida en el contexto del proceso civil, el legislador a travs de la Ley del INDPEBIS, conserva solo parte de su sentido, porque no aspira evitar la disminucin patrimonial del sujeto pasivo de la medida, sino, precaver algn dao cuando haya ocurrido una denuncia inmobiliaria. A pesar de existir diferencia entre los alcances de la medida cautelar de prohibicin de enajenar y gravar y la medida preventiva respectiva, el legislador ha dejado inclume el mecanismo a travs del cual la misma cumple sus efectos prohibitivos, es decir; impidiendo protocolizar ante las autoridades respectivas, cualquier negocio jurdico que compromete al inmueble objeto de la cuestin. As se desprende del Artculo 118 ejusdem cuando afirma: Dictada la medida de Prohibicin de enajenar y gravar, el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los bienes y Servicio, sin prdida de tiempo oficiar al Registrador Subalterno respectivo, para que no protocolice ningn documento en el que de alguna manera se pretenda enajenar o gravar el inmueble, insertando en el oficio los datos sobre la situacin y linderos del mismo.

49 En ltimo lugar toca discriminar las medidas preventivas que puede adoptar el INDEPABIS, de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 5 del Artculo 18 de la respectiva ley, que reza: Cualquier otra medida que resulte necesaria para garantizar de manera urgente el derecho de las personas al acceso a los bienes y servicios. Esta disposicin de la norma, parece evidenciar una intencin del legislador de posibilitar al INDEPABIS la adopcin de actos-medidas innominados, puesto que deja al rgano la facultad de determinar cul sera el modo idneo de general la prevencin que tal actuacin aspira. Frente a lo expresado resultan importantes las reflexiones de Urdaneta (2.004,p.178), cuando indica lo siguiente: muchas medidas administrativas de prevencin puede ser a la vez medidas cautelares administrativas al estar preordenadas a garantizar la efectividad del acto terminal de un procedimiento. Al asumir como cierta la tesis del autor, nada obsta para considerar que el INDEPABIS esta, al igual que cualquier Tribunal de la Repblica, en posesin de una facultad legtima para aplicar el acto medida innominado que estime necesario para la proteccin del inters pblico sometido a su tutela. En apoyo de tales ideas se hace uso de la doctrina sustentada por Ruan Santos (1.999,p.117), cuando define los actos-medidas administrativo: Aquellas facultades concedidas a los rganos administrativos de dictar o realizar actos cuyos efectos, formas, modalidades o procedimientos, se dejan a la iniciativa creadora del rganos, habida cuenta que la norma legal que les da fundamento no obtiene una prefiguracin completa del acto ni de sus caracteres esenciales, y a veces se reduce a indicar la finalidad o los propsitos que deben perseguirse o tambin limitndose a crear una atribucin, cuyos resultados que tratan de producirse

Ahora bien, finalmente debe atenderse a la clasificacin que realiza Moles (1.997,p.337), acerca de las distintas clases de actos-medidas que pueden adoptar la Administracin, ello con miras a poder determinar en cuales de dichas clases se insertan las medidas preventivas contenidas en la ley del INDEPABIS. Segn el autor comentado:

50 Existen medidas precautorias, que requieren previsiones (sealizaciones, uso de aparatos o dispositivos de proteccin); medidas conservadoras del orden establecido, que requieren proveimiento o provisiones (proteccin de la libertad, propiedad, tranquilidad.); medidas conminatorias, que requieren la coaccin (obligacin de circular, disolucin de un agrupamiento o manifestacin, desalojo de un lugar) Conforme a lo antes indicado, si se trataran de encuadrar en la clasificacin antes sealadas, las medidas preventivas contendidas en el Artculo 118 de la Ley del INDEPABIS, el comiso no parece mostrar dificultad, insertndose en medidas conservadoras de orden establecido, que afectaran la propiedad; no as con la clausura y ocupacin temporal que parecen acciones extraordinarias de la Administracin no tratadas abundantemente por la doctrina. En orden a las mismas consideraciones se halla la medida de prohibicin de enajenar y gravar que ocurre por la denuncia inmobiliaria, porque esta si pertenece propiamente a las medidas cautelares que tradicionalmente ocurren en la jurisdiccin y que estaran siendo empleadas por la administracin para un fin preventivo, de all la necesidad de comentar el anlisis de Urdaneta (2.004,p.211) a tal respecto: Tambin se observa en los ltimos aos un incremento de la atribucin de potestades administrativas, no tanto preventivas lo cual es normal y necesario debido a los fines que debe cumplir la Administracin Pblica, sino de naturaleza cautelar otorgadas a determinados rganos administrativos, incluso en sede provisionalsima, en procedimientos administrativos sancionadores. Tal situacin se explica por la denominada 'jurisdiccionalizacin" del procedimiento administrativoAdicionalmente, y para el caso particular de nuestro pas, podemos aseverar que la situacin descrita tiene correspondencia con una poltica, vigente de manera particular durante el Gobierno del Presidente Hugo Chvez Fras, de nueva asuncin de responsabilidades por el Estado venezolano, lo que apareja un agigantamiento de su estructura o "macrocefalia" del Poder Ejecutivo, as como de sus potestades administrativas, especialmente frente a los particulares. Tal situacin debilita la posicin de los ciudadanos frente a la Administracin Pblica

51 Una consideracin final que merece ser realizada, frente a las clases de medidas preventivas que puede adoptar del INDEPBIS, se coligue del mismo texto del Artculo 118 ya referido. Tal como se evidencia de las expresiones empleadas por el legislador en el mismo, en dos distintas ocasiones se hace referencias a las clases de medidas preventivas que puede dictar el rgano administrativo. En la primera ocasin expresa: podrn dictarse, entre otras, las siguientes medidas preventivas. Esta afirmacin de la norma podra inducir en el intrprete, la posibilidad de dictar alguna medida preventiva no mencionada en el cuerpo del Artculo 118, es decir, alguna innominada. A pesar de lo expuesto, tal posibilidad no parece del todo consistente con la realidad, si se aprecia el numeral 5 del mismo artculo, donde luego de haberse agotado la indicacin de las medidas preventivas nominadas el legislador expresa como una posibilidad: Cualquier otra medida que resulte necesaria para garantizar de manera urgente el derecho de las personas al acceso a los bienes y servicios. Es esta ltima afirmacin la que proporciona verdadera luz acerca de la facultad para adoptar medidas preventivas innominadas, de la que goza INDEPABIS. Siendo cierta la ltima de las afirmaciones ya sealadas, parece forzoso asumir como la intencin del legislador, es la de otorgar al INDEPABIS facultad suficiente como para permitirle adoptar algunas medidas cautelares tpicas contenidas en el Cdigo de Procedimiento Civil Venezolano, es decir, el secuestro, el embargo y la prohibicin de enajenar y gravar bienes inmuebles distintos a los contemplados en el numeral 4 de la ley, tocantes a la denuncia inmobiliaria.

En tal sentido, el argumento sobre el cual se sostendra la afirmacin realizada, es una interpretacin de la ley tal como ordena la tcnica legislativa y el mismo Cdigo Civil, por cuanto antes de referirse a las medidas preventivas nominadas, el legislador deja abierta la posibilidad de dictar otras distintas a estas. Aunado a ello, la lectura integral del Artculo 118 permite descartar que dicha apertura se trate de las medidas innominadas, recogidas en el numeral 5 del Artculo, asunto que lleva a presumir ms bien al secuestro, embargo y prohibicin

52 de enajenar y gravar cualquier bien inmueble, como los contenidos de la disposicin normativa.

53

CAPITULO V

REQUISITOS PARA EL DECRETO DE LAS MEDIDAS QUE LA LEY LE PERMITE AL INDEPABIS

Tal como explica Urdaneta Snchez (2.004), los actos-medidas comparten con las medidas cautelares dictadas por los rganos jurisdiccionales, una misma intencin de asegurar (aunque de modo distinto), un inters o derecho sustancial. Es por lo anterior, que los actos medidas deben comportarse instrumentalmente frente a aquel asunto para el que quieren servir. A la luz de tal hecho, el mencionado autor considera como necesario el cumplimiento de los presupuestos que rigen ordinariamente para las medidas cautelares, es decir; el periculum in mora, el fomus boni iuris y periculum in damni. Ahora bien, antes de comenzar a discernir acerca de las diferencias que existen entre los presupuestos procesales necesarios para el dictamen de medidas cautelares en sede jurisdiccional y las medidas preventivas dadas al INDEPABIS, es menester partir de lo dispuesto en el Artculo 118 de la ley especial, de donde se desprenden las que parecen tres supuestos para la distinta aplicacin de presupuestos procesales. La primera clase de medida que se distingue de lo dispuesto en el Artculo 118 de la Ley del INDEPABIS, seran aquellas que se dictan a peticin de parte o de oficio, a todo lo largo del procedimiento pero cuando exista una presuncin de lesin sobre el inters individual o general del colectivo. La razn para distinguir estas medidas preventivas del resto, esta en la expresin que emplea el legislador cuando expresa En todos los dems casos slo procedern cuando exista riesgo manifiesto. As las cosas se esta en presencia de una primera clase de medidas preventivas cuyos presupuestos no son ms que los indicios que pueda tener el particular o la administracin, acerca de la afectacin del inters individual o colectivo.

54 Por otra parte, el segundo gnero de medidas preventivas que se desprende de lo expresado por el Artculo 118 de la Ley del INDEPABIS, se relaciona con aquellas que se adoptan para precaver cualquier impedimento sobre la ejecucin de la decisin administrativa, en cuyo caso el administrado o el INDEPABIS estaran en la obligacin de comprobar el presupuesto procesal tradicional de las medidas cautelares, es decir: periculum in mora, mas no el fomus boni iurs, por las explicaciones que se rendirn en el ltimo Captulo del estudio. Ahora bien, si se atiende al ltimo de los numerales del Artculo 118 de a Ley del INDEPABIS (Numeral 5), donde se desarrollan los tipos de medidas preventivas que puede acordar el organismo, podra incluso colegirse que existe una tercera clase de medidas con un presupuesto distinto a los anteriores y que sera el periculum in damni, por tratarse de una clase de medidas innominadas. De acuerdo a lo sealado, los presupuestos procesales que dan lugar a las medidas preventivas en el procedimiento administrativo sancionatorio que lleva el INDEPABIS, pueden ser discriminados de la siguiente manera: a) Indicio de afectacin del inters individual o colectivo (que debe cumplirse cualquiera sea la clase de medida a dictar) b) Medio de prueba que constituya presuncin grave de ilusoriedad de la decisin y del derecho que se reclama, cuando no exista un indicio como el descrito anteriormente, a ser cumplido cuando no aparece el primer presupuesto antes mencionado y c) Periculum in damni, cuando se trate de cualquier medida preventiva no prevista taxativamente en la Ley del INDEPABIS. Por otra parte, como ha sido histricamente analizado por la doctrina de proceso civil, las medias cautelares tpicas (embargo, secuestro y prohibicin de enajenar y gravar), requieren como presupuestos procesales al periculum in mora y fomus boni iuris, mientras que por criterio jurisprudencial, cuando se trata de una medida innominada, se adiciona a tales requisitos, el periculim in damni. En tal sentido preliminarmente podra considerarse que existe coincidencia entre las medidas preventivas estudiadas y las cautelares, en materia de

55 presupuestos procesales, especficamente en lo que atae al peligro en la demora, que concurre cuando peligra la ejecutoriedad de la sentencia o de la decisin administrativa. Mientras que el peligro en el dao sigue la misma suerte en el proceso judicial y en la sede administrativa, siendo que solo debe concretarse cuando se trate medidas innominadas. A este respecto Urdaneta (2.004,p.179), considera: Insertas en las medidas administrativas o actos-medida as concebidos, la doctrina habla de las medidas cautelares administrativas, caracterizadas, al igual que las medidas cautelares judiciales, por su instrumentalidad respecto del acto principal, al estar preordenadas a garantizar la efectividad del acto terminal del procedimiento, y porque para su emisin requieren la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) y el peligro de dao al derecho (periculum in mora).

Hechas la anterior exposicin, se hace necesario desarrollar un anlisis detenido de lo que significara en primer lugar, el indicio del que habla el Artculo 118 de la ley del INDEPABIS, como presupuesto para hacer posible las medidas preventivas contra cualquier lesin al derecho individual o colectivo del los ciudadanos. Lo primero que parece oportuno establecer, previo al examen que se realizar, es la naturaleza del indicio que operara a favor del administrativo o de la colectividad, para hacer viable las medidas preventivas del INDEPABIS para precaver la lesin de su derecho. Esta determinacin conduce desde luego a un examen terico de lo que son las presunciones en el derecho venezolano y el valor que el legislador confiere a las mismas, para los distintos efectos procesales que pueden tener. Tal como manifestara Devis Echanda (1.994), el indicio es un hecho conocido del cual se induce otro hecho desconocido, mediante un argumento probatorio obtenido de aquel, y en virtud de una operacin lgica-critica basadas en normas generales de la experiencia o en principios cientficos o tcnicas. Explica asimismo el autor, que debido al hecho indicador suministrado por el argumento probatorio, el

56 juez infiere con mayor o menor seguridad, la existencia o inexistencia del hecho que investiga, que esa inferencia se conoce como presuncin judicial, y que es diferente al argumento probatorio que le sirva de causa. En igual orden de ideas, segn Bello (2.008) el indicio por s solo, no demuestra un hecho controvertido, se requiere de la aplicacin de una regla de juicio, de una operacin lgica critica fundadas en reglas de mximas de experiencias, que aplica el operador de justicia para poder inducir un hecho desconocido. En igual sentido Prez (2.006), seala como un apreciable sector de la doctrina procesal considera que no existe la prueba indiciaria, sino solo hechos que deban ser probados; pero ello no es impedimento para indicar la correccin de asociar unos hechos a otros, para extraer de esa asociacin determinadas conclusiones y esto lo denomina el autor deduccin. Con fuerza en los argumentos sealados por la doctrina, son particularmente importantes los razonamiento de Torres (2.008), para quien los indicios son seales o signos aparentes, pero probables, sobre los cuales el juez debe ejercer su apreciacin razonablemente, a los efectos de tomarlos en cuenta como prueba idnea cuando ellos concuerden entre s, cuando sean concomitantes y directos, y que en definitiva tengan relacin con el hecho que se averigua. Atendiendo a tal afirmacin debe buscarse en el Cdigo de Procedimiento Civil Venezolano, el sustento legal con el cual entender el significado de los indicios como presupuesto procesal de las medidas preventivas en la Ley del INDEPABIS. En tal orden de ideas el Artculo 510 del Cdigo de Procedimiento Civil venezolano, reza: Los jueces apreciarn los indicios que resulten de autos en su conjunto, teniendo en consideracin su gravedad, concordancia y convergencia entre si, y en relacin con las dems pruebas de autos. A la luz de los sealamientos hechos por la norma procesal, los indicios son como afirma Calvo (2.002,p.460), rastros, vestigios, huellas, circunstancias y en general, todo hecho conocido o mejor dicho, debidamente probado en el proceso, a partir del cual el juez puede deducir otras realidades que no les han sido probadas.

57 Gracias a lo ya sealado, Villasmil y Villasmil (2.006), comparten el criterio de que los indicios no constituyen medios de prueba autnomos o especiales, por ser estos derivados de otros hechos integradores del debate procesal. A pesar de dicha limitacin, el juez ciertamente se comporta de manera oficiosa frente a los indicios, aprovechndolos en la medida que sea oportuno para establecer aquellas cuestiones a las que conduce su pensamiento lgico, pero es indispensable que se haya suscitado ya cierto despliegue probatorio. Ahora bien, la dificultad en este sentido apunta a establecer cules son las conductas probatorias de las que pueden desprender indicios en el procedimiento sancionatorio que conduce en INDEPABIS? y en todo caso hallndose fuera del marco jurisdiccional podran considerarse verdaderamente como tales? Sobre el primer argumento puede dar luz el Artculo 115 de la Ley del INDEPABIS por cuanto el mismo describe las diligencias iniciales que pueden llevar a cabo los funcionarios del rgano administrativo en el procedimiento sancionatorio, sealando en tal sentido: Artculo 115. Las funcionarias y los funcionarios autorizados por el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, practicarn todas las diligencias tendentes a investigar y a hacer constar la presunta comisin de la infraccin, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificacin y en la responsabilidad del presunto infractor o infractora, as como al aseguramiento de los objetos relacionados con la comisin del hecho.

As mismo el Artculo 116 ejusdem, verifica la posibilidad de iniciar el procedimiento administrativo sancionatorio con el levantamiento de un acta de inicio donde se recoge la narracin de los hechos y formulacin previa de los cargos que dieron origen al procedimiento. Esta posibilidad unida a la que proporciona el Artculo 115 de la ley, podran dar paso a una actividad probatoria oficiosa por parte de la Administracin en la que se encuadraran los indicios de la infraccin, como primeros presupuestos para las medidas preventivas, siempre que se concreten los extremos que propone Urdaneta (2.004,p.239-241), es este sentido:

58 Sirviendo las medidas cautelares administrativas a la proteccin provisional de los intereses pblicos generales ms que la perspectiva garantista del presunto infractor, es imprescindible que existan indicios racionales suficientes sobre la comisin de una infraccin sobre la cual se pueda fundamentar la adopcin de la medida, y sta debe responder a unos fines, justificados en la existencia de un lapso de tiempo desde la comisin de la conducta infractora hasta la resolucin del procedimiento sancionador, durante el cual se podran extender los efectos perjudiciales de la actuacin infractora, surgir nuevas infracciones o producirse circunstancias que hicieran intil la resolucin sancionadora.

De lo anterior se coligen los extremos que debe reunir el indicio del que trata el artculo 118 de la Ley del INDEPABIS, asumindose que no puede tratarse nicamente de una verdad conocida como indica la doctrina del proceso civil, o que la misma permita deducir una porcin desconocida de la realidad; sino es menester que aparezca ligada a ello la creencia racional sobre la comisin de la infraccin que se denuncia, hecho que obligar al funcionario actuante a valerse precisamente de este principio informador de los actos administrativos (de racionalidad), para garantizar una medida preventiva conteste con la legalidad.

En cuanto al periculum in mora, como presupuesto para hacer posible las medidas preventivas que adopta el INDEPABIS cuando se teme la infructuosidad de la decisin que sancione administrativamente al denunciado. Para Martnez Botos (1.990), no solamente se requiere que haya una presuncin de derecho sino tambin, y fundamentalmente, que exista el fundado temor de peligro de dao. Siguiendo la doctrina asentada por Ortiz Ortiz (1.997), puede considerarse que la nocin del periculum in mora, toca fundamentalmente dos aspectos: a) La falta de aptitud del proceso para dictar una sentencia que dirima el conflicto en un tiempo suficiente para garantizar el derecho de las partes y, al mismo tiempo, una justicia rpida y eficaz constitucionalizada; y b) La segunda consideracin es en torno a la presuncin derivada de hechos por parte del deudor y de su morosidad o bien, de acciones que permitan deducir su manifiesta insolvencia, o que se encamina a insolventarse, circunstancia que debe ser debidamente apreciada por el Juez.

59 Para Campo Cabal (1.989), el periculum in mora que consiste en el temor razonable de un dao jurdico, se concreta cuando es posible descubrir que el mismo es tambin posible, inminente e inmediato, causado por el deudor durante el desarrollo del proceso principal alterando la situacin inicial existente. Sobre tal definicin explica Ortz Ortiz (1.997,p.118), como el temor de dao no necesariamente debe tener su origen en el transcurso del proceso principal, puede muy bien provenir desde antes de la presentacin de la demanda; y en segundo lugar, el dao no tiene que ser necesariamente causado por el deudor, tambin puede provenir del mismo demandante, en cuyo caso el legitimado para solicitar la medida es el demandado. As mismo expone: Pues bien, durante esas fases del proceso puede ocurrir y de hecho ocurre con frecuencia, que el deudor moroso, o la parte potencialmente perdidosa pueden efectuar una serie de actividades desplegadas con la finalidad de ocasionar una disminucin en su patrimonio o una merma en la propia esfera patrimonial del objeto de los derechos sobre los cuales se litiga. A este tenor de dao o de peligro es a lo que la doctrina ha denominadoEs la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su mbito patrimonial o extrapatrimonial, o de que de una de las partes pueda causar un dao en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la lamentable consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto prctico.

De acuerdo con los sealamientos del autor citado, este peligro que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo, no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial adems de ser cierto y serio (p.118); en otras palabras, el periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba sta que debe ser a lo menos una presuncin grave (p.118), constituyendo esta presuncin un contenido mnimo probatorio, de modo que pueden utilizarse todos los medios de prueba previstos en las leyes procesales e incluso el sistema de libertad de prueba consagrado en el Cdigo de Procedimiento Civil vigente.

60 De acuerdo a lo anterior, este requisito probatorio est sustentado por una clara orientacin legislativa: el peligro de dao supone una conducta poco correcta y de manera desleal y en esta materia la buena fe debe presumirse siempre, mientras que la mala fe debe probarse (p.118). Adems esta circunstancia debe constar en el expediente para que el juez pueda decretar la medida cautelar que se trate. En ste orden de ideas debe considerarse que, el periculum in mora esta relacionado con una presuncin legal acerca de la peligrosidad de determinado hecho y tal cual lo establece Ortiz Ortz (1.997,p.124), estamos en presencia de una presuncin hominis, esto es, quedan a la prudencia del Juez, pero enmarcada dentro de los canales interpretativos que la propia ley seala, tal como lo expone el autor: Sin embargo esta prudencia judicial slo es aplicable en el caso en que la prueba del periculum in mora y el fumus boni iuris se pretenda con una 'presuncin' pero no operara en los casos en que se utilice otro medio de prueba como la documental, testimonial o de inspeccin ocular, ya que en estos ltimos casos la valoracin ya no es de libre conviccin sino a travs de la sana crtica y la tasacin legal. La presuncin grave a la cual se refiere el artculo debe ser 'grave, precisa y concordante'que se de esta presuncin debe derivarse un dao posible, inminente o inmediato, patente. Con vista en los sealamientos ya expuestos, el presupuesto del Artculo 118 de la Ley del INDEPABIS para hacer procedentes las medidas preventivas del procedimiento sancionatorio, coinciden claramente con el tradicional periculum in mora, no solo porque se refieren al peligro de infructuosidad de la decisin administrativa, sino porque demanda una prueba con la cual concrete la presuncin grave de haber el impedimento (la ejecucin de la decisin). Lo que si merece mayores consideraciones es el hecho, de que insistentemente la doctrina examinada hace referencia una actividad probatoria que se suscita en el proceso judicial y con la inmediacin de un juez, cuya conviccin se forma no solo frente al medio probatorio empleador, sino a un conjunto de poderes que integrados le permiten deducir si se est o no en presencia de un peligro de infructuosidad a la decisin que adopte el INDEPABIS.

61 En el caso de las medidas preventivas para las que es competente INDEPABIS, se interroga la investigadora acerca de la forma como el funcionario de INDEPABIS a cuyo cargo se hallan las medidas preventivas, discierne sobre el medio de prueba que se le ofrece; atendiendo en primer lugar a las condiciones de conducencia del mismo, y en segundo lugar, valorndolo de manera tal que pueda conocer con certeza si existe o no la presuncin grave de infructuosidad. Debe ponderarse en este sentido el hecho, de que el INDEPABIS esta representado por un funcionario pblico y no as por un juez, de all que la actividad analtica que demandan tanto los indicios como las presunciones, difcilmente puede llegar a concretarse como imponen las leyes procesales en el pas, porque tales decisiones se enmarcarn ms bien en principios administrativos como la proporcionalidad y legalidad, pero no en la reglas de valoracin que son dadas al juez. Asumiendo como real el impedimento del funcionario de INDEPABIS, para valorar el medio de prueba relativo a la presuncin grave de infructuosidad de la medida por el paso del tiempo (peligro en la demora), estima oportuno la investigadora (siguiendo el criterio expuesto por la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N 155 de 17 de febrero de 2.000) adicionar como presupuesto para la medida preventiva administrativa otra condicin a la que Urdaneta (2.004) se refiere como ponderacin de intereses, articulada claro esta, con los presupuestos generales para el dictamen de un acto administrativo, especialmente en lo concerniente a la racionalidad administrativa. Citando al autor mencionado se observa: Tanto el Derecho administrativo sustancial como el Derecho administrativo adjetivo o formal, adems de satisfacer una doble finalidad: la ordenacin, disciplina y limitacin del poder, as como la eficacia y efectividad de la accin administrativa, lo cual obliga, entre otras consecuencias, no slo a utilizar el canon de la prohibicin de exceso (principio de proporcionalidad)el cual se caracteriza, como ensea Bandeira de Mello, en funcin de la consagracin de dos principios: a) la supremaca del inters pblico sobre el privado, y b) la indisponibilidad, por la Administracin, de los intereses pblicos.(p.145)

62 La primera observacin que se desprende de los sealamientos realizados por el autor, delinean lo que podra considerarse como una gua para el INDEPABIS, en funcin de la cual deducir aquella peligrosidad grave que fundamenta las medidas preventivas, aun cuando el mismo no cuenta con los presupuestos generales de entendimiento del derecho procesal, como si le es dado al juez. Entonces debe recalcarse en la doctrina del autor, el entendimiento que hace acerca de la ponderacin de intereses, arguyendo que ello ocurre cuando hay adecuacin o equilibrio de la decisin administrativa respecto al presupuesto o a los motivos(p.145), de manera tal que: los costes no sean excesivos respecto de los beneficios, mxime cuando, dentro de una progresiva liberalizacin de sectores econmicos anteriormente bajo titularidad del Estado y actualmente bajo rgimen de libre concurrencia de operadores privados, se trata de garantizar libertades pblicas como la libertad econmica, especficamente la libertad de empresa y la de industria y comercio, ya que tal ponderacin entre el inters pblico o general y el inters colectivo o particular de los operadores, consumidores y usuarios de cada sector, debe verificarse no en abstracto sino en concreto, a fin de que de la realidad fctica y jurdica se determine qu inters debe prevalecer en cada caso especfico.

Habida cuenta de la doctrina citada, el proceso intelectual que lleva al funcionario del INDEPABIS encargado de dictar la medida preventiva, no puede bastarse simplemente en la consideracin del peligro que argumento el administrado, por ms evidente que parezca el mismo; sino que debe adminicularse a la denuncia todo el conjunto de intereses que se comprometeran en la decisin administrativa, aun incluso el del empresario, prestador de servicio, ofertante, etc; porque su carcter de administracin le obliga a razonar en tales trminos y asegurar el mejor equilibrio que se pueda lograr entre los intereses comprometidos. A diferencia del juez, al que en ciertas materias de la jurisdiccin le es dado un poder proteccionista casi irrestricto (en el Derecho del Trabajo, o Derecho de la Niez), el funcionario administrativo no tiene dado otra facultad que no est limitada por la ponderacin de los intereses sobre los que debe decidir y la racionalidad con

63 que debe adoptar las decisiones a favor de cado uno, sin que pueda abrigarse posiciones tan extremas como las conferidas al sentenciador.

Es as como, siguiendo a Urdaneta (2.004), el presupuesto del periculum in mora en materia de medidas preventivas, tendr que estar orientado por algunos principios propios de la actividad administrativa en cuanto direccionan su actos, es decir, la racionalidad y proporcionalidad, de modo que se logre una ponderacin de intereses sobre cuya base decidir si se esta realmente en presencia del peligro grave presumible o como mejor seala Urdaneta (2.004,p.244): si asumimos que las medidas cautelares administrativas, en el supuesto que analizamos, son instrumentales de la efectividad de la potestad sancionadora y esta debe regirse por los principios de la proporcionalidad y la razonabilidad, conforme al argumento sistemtico, las medidas en cuestin deben amoldarse a igual norte principalista. Como consecuencia, la proporcionalidad, la razonabilidad de la medida, ( ...) se convierte as simultneamente en su presupuesto y parmetro necesario de su validez.

En tal sentido la proporcionalidad y racionalidad administrativa, como requisito inminente de la decisin administrativa en materia de medidas preventivas, tambin ha sido admitida por el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Poltico Administrativa, en cuya sentencia N 01202 del 3 de octubre del 2.002 se expres: El principio de proporcionalidad previsto en la norma dispuesta en el artculo 12 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos, ordena que las medidas adoptadas por el ente administrativo deben ser proporcionales con el supuesto de hecho de que se trate. En este sentido, el referido principio constituye una exigencia para la Administracin, ya que para fijar una sancin entre dos lmites mnimo y mximo, deber apreciar previamente la situacin fctica y atender al fin perseguido por la norma.

La contundencia de esta afirmacin y su certeza en cuanto al auxilio que la proporcionalidad y racionalidad prestar a la formacin de la presuncin del peligro grave en la demora, queda asentada en la doctrina de Gonzlez Prez (2.000,p.294) cuando asienta:Ser el criterio del fin y el de la proporcionalidad entre la medida y el fin propuesto el decisivo para pronunciarse acerca de su legalidadsi se adopta una

64 medida que exceda con mucho la finalidad cautelar, estaremos ante una infraccin del ordenamiento jurdico. Conexa a las exigencias anteriores y para el sostenimiento del peligro en la demora, se halla la sealada por Badell y Hernndez (2.002,p.424), al considerar la reversibilidad de la medida como un presupuesto sustancial, o expresado de otro modo, una proporcionalidad tal en sus trminos que permita revertir los efectos de la medida preventiva adoptada si la decisin emanada del procedimiento sancionatorio as lo exigiera. Este requisito apunta a prevenir daos irreparables en cabeza de los sujetos pasivos de las medidas preventivas que puede tomar el INDEPABIS, que de no poder ser remediadas, se trataran de sanciones intempestivas y anteriores al procedimiento y no a verdaderas precauciones para la materializacin de la decisin administrativa, como en verdad estn obligadas a ser. Ahora bien, la concrecin de esta supuesto no puede desvincularse del ejercicio de la discrecionalidad del rgano administrativo, de manera tal que pesa en hombros del INDEPABIS entender cundo la medida preventiva dictada es una previsin a la ejecutoriedad del acto administrativo sancionatorio, o cuando se comporta ms bien como un adelanto a la sancin que quiere imponer el mismo?, es decir, efectuar un razonamiento ponderado respecto de la gravedad de los perjuicios que podran ocasionarse a los afectados pasivamente por la decisin. En aras de orientar tales respuestas Torrealba (2.009, p.115) apunta:

Los procedimientos administrativos previstos en la LEDEPABIS son procedimientos especiales a los que se aplican todos los principios generales del procedimiento administrativo, entre los que podemos mencionar los principios de legalidad, obligatoriedad y orden pblico. Por otra parte, los vacos que puedan presentarse en la interpretacin de las normas procedimentales de la LEDEPABIS sern llenados con la aplicacin supletoria de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos.

Ahora bien, en el contexto de los presupuestos que deben concretarse para el dictamen de las medidas preventivas por parte del INDEPABIS, es necesario valorar

65 algunas cuestiones acerca del fomus boni iuris, desprendido del Artculo 118 de la norma cuando expresa: siempre que se acompae un medio de prueba que constituya presuncin grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Tal como manifiesta Ortz Ortiz (1.997,p.129), el fomus boni iuris se refiere a la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida, o como dice Liebman (1.998), la probable existencia de un derecho del cual se pide la tutela en el proceso principal. Snchez Noguera (1.995), ha sealado que el juicio de valor que el juez debe formarse para decidir sobre la procedencia o improcedencia de la medida, estar dirigido a determinar: a) que el derecho invocado en la demanda goza o no de verosimilitud; b) que la pretensin del solicitante tenga la apariencia de no ser contraria a la ley, al orden pblico o a las buenas costumbres y que no sea temeraria; c) que el derecho de la parte contraria tenga o no tambin la apariencia de ser verosmil. As mismo como lo explica Calamandrei (1.997), para quien la certeza de la existencia del derecho es funcin de la providencia principal, por ello en sede cautelar, basta que la existencia de ese derecho aparezca verosmil hecho un clculo de probabilidades por parte del juez. Ahora bien, autores como Urdaneta (2.004,p.240), disienten de la presencia del fomus boni iuris en el contexto de los presupuestos procesales requeridos para el dictamen de las medidas preventivas en los procedimientos sancionatorios argumentando en tal sentido que: la expresin "presuncin del buen derecho" es incorrecta pues no hay, a diferencia de las medidas cautelares judiciales, la alegacin de derecho cuya certeza amerita la concesin de la medida y, por lo tanto, no hay "buen derecho" que pueda ser presumido. Las razones en fuerza de las cuales el autor sostiene la afirmacin anterior tienen que ver con el hecho, de un procedimiento administrativo sancionador a efectos del cual basta comprobar la probable comisin de una infraccin administrativa tipificada en la Ley como antijurdica por parte del administrado,

66 vinculada directa o indirectamente con la existencia aparente de un riesgo sobre el inters pblico (Urdaneta 2.004,p.239-241). Siendo ello as las medidas preventivas no demandaran la comprobacin del derecho que se argumenta para solicitar la proteccin provisional de la medida, porque basta que sea presumiblemente cierta la infraccin denunciada. Existe adems un segundo argumento en razn del cual sostener la inoperancia del fomus boni iuris en las medidas preventivas del procedimiento sancionador, siendo este el referido al inters colectivo o pblico que les sirve de sustento y que en principio no requerira ser probado por ningn ciudadano. Finalmente cabra considerar como ltimo de los presupuestos para las medidas preventivas en el procedimiento sancionatorio del INDEPABIS, el atinente a la motivacin del acto administrativo por medio del cual se acuerdan las mismas. Este requisito es sealado por Urdaneta (2.004,p.239-241), como imprescindible en los procedimientos sancionatorios, a la luz de los siguientes argumentos:

se ha dicho que debe exigirse motivacina los procedimientos sancionadores, ya que se basan en un indicio de comisin de infraccin e inciden sobre la presuncin de inocencia aunque no la vulneren; y que dicha motivacin debe mostrar los elementos de juicio valorados los cuales, deben comprender los hechos de que se parte, alguna mencin de la resolucin que pudiera recaer y de las circunstancias que llevan a adoptar medidas de aseguramiento de su ejecucin o de garanta provisional de los intereses pblicos que aquella protege, a fin de permitir el control de legalidad constituido por la adecuacin al fin, congruencia con los motivos y razonabilidad. Por ello, salvo supuestos excepcionales debidamente justificados, en Venezuela la motivacin es requisito sine qua non para el rgano administrativo respecto de todos los actos que asuma en un procedimiento sancionador

Entonces el asidero de la motivacin del acto administrativo, como presupuesto para el dictamen de las medidas preventivas se encuentra en la relacin que sta tiene con el derecho a la defensa del sujeto pasivo de tales actos administrativos, por cuanto al encontrarse motivados proporcionan al administrado

67 los argumentos suficientes con los cuales discutir la decisin y poder practicar en el marco del procedimiento, las defensas que se desprendan. No casualmente Araujo Jurez (1.993,p.121), sealar hace ms de una dcada : la garanta constitucional de la defensa en juicio, es por su puesto, aplicable en el procedimiento administrativo, con criterio amplio y no restrictivo, de all que deban repetirse para el administrado idnticos derechos de los que se dan al justiciable.

Frente a esta misma realidad Urdaneta (2.004,p.239-241), sostiene como para poder ejercer de manera efectiva dicho derecho, el administrado bajo presuncin de inocencia debe conocer la motivacin del acto desde su adopcin. Hora bien, para que este presupuesto de motivacin se lleve a efecto enteramente es preciso que rena todos los datos que seran necesarios para la defensa el administrados, entre los cuales se destacan: la infraccin supuestamente cometida, la medida concreta, los fines o razones que la justifican, las razones que explican su ejecucin inmediata sin previa audiencia, as como la normativa en la que se fundamenta.

68

CAPITULO VI DISTINCIONES ENTRE LOS PRESUPUESTOS NECESARIOS PARA EL DICTAMEN DE MEDIDAS PREVENTIVAS FRENTE A LOS REQUERIDOS EN LAS MEDIDAS CAUTELARES

Al analizar las distinciones que existen entre los presupuestos procesales a partir de los cuales el INDEPABIS adopta sus medidas preventivas, frente a los que requeridos para las medidas cautelares, se aprecia en primer lugar una sensible diferencia en lo que el legislador ha considerado necesario para tutelar uno y otro caso. La primera distincin que se aprecia conforme al Artculo 118 de la Ley del INDEPABIS, donde se regulan las distintas medidas preventivas que pueda adoptar el organismo; tiene que ver con la presencia del fomus boni iuris. El presupuesto procesal fundante de las medidas cautelares que se refiere al humo del buen derecho, ha sido sustituido en materia de medidas preventivas por la Ley del INDEPABIS, por un indicio de inters pblico en peligro o lesionado por la accin de los sujetos denunciados. El referido indicio engendra en los funcionarios de INDEPABIS, la obligacin de actuar por medio de las medidas preventivas y de tal manera, aplicar aquellas que sean contestes con las protecciones que deben acontecer. Gracias al hecho de haberse suprimido el fomus boni iuris de la actividad cautelar del INDEPABIS, el administrado no esta en posicin de probar que cuenta con el derecho que alega, sino que el organismo sustituye por si mismo tales conductas y acuerda las medidas. Para la reiteracin de tales ideas basta con observar el texto del artculo 118 de la Ley del INDEPABIS cuando reza: Si existen indicios de que pueda afectar el inters individual o colectivo, debern dictarse las medidas preventivas En tal sentido resulta evidente como el legislador, coloca en cabeza de los funcionarios de INDEPABIS, la obligacin de dictar la medida, tan solo cuando estn

69 en presencia del indicios mencionado; de all que tal peligrosidad haya sustituido la actividad probatoria de los presupuestos, por lo menos en cuanto atae al fomus boni iuris. Ahora bien, esta eliminacin del presupuesto procesal que

tradicionalmente defina la titularidad del derecho, en virtud del cual se acordaba la proteccin cautelar, es observada con reservas por la incipiente doctrina nacional que se forma en torno a las medidas preventivas del INDEPABIS y entre quienes se encuentra Torrealba (2.009, p.121), segn cuya opinin:

Resulta necesario destacar que el ltimo aparte de la citada norma elimina el anlisis casustico para dictar medidas cautelares al establecer legalmente el contenido de los del fumus boni juris y el periculum in mora. El establecimiento legal a priori del cumplimiento de los requisitos necesarios para dictar medidas cautelares da como resultado un altsimo grado de discrecionalidad de la Administracin. Incluso, podramos sealar que esta prctica legislativa atenta contra el pleno ejercicio del derecho a la defensa de los administrados. Las razones en funcin de las cuales el autor realiza tales crticas, se encuentran relacionado con la ampliacin de los poderes discrecionales del funcionario de modo tal, que prescinde de cualquier actividad probatoria por parte del administrado y confa su decisin, nicamente a la conviccin que se forma gracias a un indicio. As lo expresa el autor comentado cuando seala: Considerar que enunciados tan generales como ". ..el peligro del dao ...viene dado por el inters colectivo de satisfacer el derecho a disponer de los bienes y servicios de calidad de manera oportuna " y "La presuncin de buen , derecho se origina en el derecho del pueblo a la construccin de una sociedad justa y amante de la paz " puedan ser suficientes para dictar una medida cautelar, elimina desde el inicio la naturaleza del anlisis casustico que ; debe privar para dictar una medida cautelar, lo que igualmente disminuye las posibilidades de defensa de los particulares. (p.122)

En tal orden de ideas, la investigadora se pliega a la posicin sustentada por el autor comentado cuando argumenta consideramos que err el legislador al declarar a priori y de derecho el cumplimiento de los requisitos para el otorgamiento de medidas cautelares en sede administrativa. El error se hace evidente cuando se

70 observa que los postulados generales sobre el cumplimiento del fummus boni juris y el periculum in mora previstos en la LEDEPABIS se refieren precisamente al inters pblico que debe tutelar el mencionado instituto. Es as como la solucin adoptada por el legislador, elimina el anlisis casustico que debera poder realizar el funcionario en cada supuesto, porque se basta con presumir, gracias a un indicio (que como ya se expres no parece asimilable a la prueba), que ha ocurrido un quebrantamiento de la ley y con ello viene aparejada una lesin esperable del derecho individual o colectivo. Siguiendo las posiciones de Torrealba (2.009, p.123) en este sentido, el legislador habra suprimido en fomus boni iuris, sustituyndolo por el fummus delicti commissi, que se ha reconocido, por ejemplo, en el Derecho Espaol. A la luz del fummus delicti commissi lo que se declara es la existencia de infracciones y no de derechos subjetivos (p.123). Algunas precisiones conceptuales como las de Jalvo (2.007,p.95), rinden cuenta de la aplicacin de esta figura en la actividad sancionadora establecerse: de la Administracin Pblica en otras latitudes, pudiendo

La referencia al inters pblico como exponente de la apariencia de buen derecho que legitima la adopcin de una medida provisional no debe extraar, pues ya hemos destacado entre las notas esenciales de las medidas provisionales su instrumentalidad respecto de la proteccin de los intereses encomendados a la Administracines conveniente que la apariencia de buen derecho se predique de las conductas o circunstancias concretas que legitiman la adopcin de tales medidas y sobre las que se pronunciar la resolucin definitivatratndose de medidas provisionales a adoptar en procedimientos sancionadores, frente a la invocacin del fomus boni iuris, se recomienda emplear la expresin fomus comssi delicti.

En otro orden de ideas, se observan tambin diferencias en cuanto al periculum in damni, tal como lo ha reconocido la doctrina como requisito esencial para el dictamen de medidas cautelares innominadas. Si bien el Artculo 118 de la Ley del INDEPABIS, permite a travs de su numeral 5 cualquier otra medida que resulte

71 necesaria. Es as como la interpretacin de la norma da lugar a considerar que puede el INDEPABIS acordar medidas preventivas innominadas, pero en tal caso el administrado denunciante no parece estar obligado a la prueba del peligro de dao, como lo estara el solicitante en la jurisdiccin civil. A la luz de estas consideraciones habra que establecer, como el fomus boni iuris es un presupuesto procesal para el dictamen de medidas cautelares, que no se halla presente en las medidas preventivas a ser dictadas por el INDEPABIS, puesto que dicho precepto es sustituido por el indicio de posible dao del inters colectivo. En el caso del periculim in damni, tampoco parece necesario en presencia el indicio indicado. Ahora bien, el panorama antes citado cambia cuando el riesgo que aprecia el funcionario del INDEPABIS, no se trata del peligro sobre los derechos individuales o colectivos, sino de la ejecutoriedad de una decisin que pueda adoptar el organismo. En este caso parece exigirse al ciudadano una conducta distinta en cuanto a la prueba de dicho riesgo, tal como se desprende del Artculo 118 de la mencionado ley al decir: En los dems casos slo procedern cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecucin de la decisin y siempre que se acompae un medio de prueba que constituya presuncin grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. Se colige de lo anterior, como al tratarse de un riesgo sobre la ejecutoriedad de la decisin sancionatoria a ser adoptada por el INDEPABIS, pesa en el administrado el deber de probar tal peligro, probablemente procediendo en trminos anlogos a los que se realizan en el proceso civil, es decir, comprobando la existencia del peligro en la demora. Con fuerza en el razonamiento sealado puede indicarse que, el periculum in mora parece el presupuesto procesal para las medidas cautelares cuya presencia coincide en el mbito de las medidas preventivas de las que trata el Artculo 118 de la Ley del INDEPABIS; especialmente cuando se tratan de protecciones que deben

72 acordarse a favor de lograr la ejecucin de la sancin que decida imponer el organismo.

73

CAPITULO VII

EFECTOS DE LAS MEDIDAS QUE PUEDE DICTAR EL INDEPABIS Y LAS QUE PUEDE ACORDAR EL JUEZ CIVIL VENEZOLANO

Tal como se ha venido afirmando, y de acuerdo con Ortiz Ortiz (2.001), las medidas preventivas constituyen una forma de tutela jurdica con su propia sustantividad y su objeto es uno de los ms importantes entre todos los que se asignan a la institucin del proceso, luego, la adopcin de medidas cautelares constituye un fin independiente del proceso que debe ser reconocido como una forma de tutela jurdica con propia sustantividad. De esta manera, la tutela preventiva en general, y la tutela cautelar, en particular, constituyen una verdadera tutela procesal diferenciada de las

tradicionales funciones del proceso: conocerlo, decidirlo y ejecutarlo. Tutela preventiva o asegurativa como gnero y tutela cautelar, como una de sus modalidades, constituyen la herramienta ms poderosa de tutela judicial efectiva. De acuerdo con el mencionado autor: La tutela preventiva, y dentro de ella, la tutela cautelar estn en funcin que tal proceso sea debido axiolgicamente considerado, esto es, hacer realidad la tutela judicial efectiva. (p.173) Como expresa el mismo Ortiz Ortiz (1.997), las caractersticas o elementos esenciales para que una medida se considere como cautelar, estn las siguientes: a) Efecto asegurativo de la medida, b) Estar preordenada a un proceso pendiente, c) Exhibicin de ttulo, d) Homogeneidad y no identidad entre la medida cautelar y el derecho sustantivo tutelado, e) Carcter dispositivo de la medida cautelar y f) Levantamiento o modificacin de las medidas cautelares. De acuerdo con lo anterior, Devis Echanda (1.985), el proceso cautelar, no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la constitucin de una relacin jurdica, ni de ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin

74 ser discutido, como tampoco dirimir un litigio sino de prevenir los daos que ste pueda acarrear o puedan derivarse de una situacin anormal.

Siguiendo a Venturin (1.962) en ste orden de ideas, se puede observar como gracias a las providencias emanadas judicialmente, a peticin de parte o de oficio, por medio de los tribunales, se efecta una prevencin o aseguramiento procesales, con carcter provisorios sobre bienes o personas, para garantizar las resultas de un juicio, razn por la cual tales conductas deben denominarse como medidas preventivas.

Como explica Podetti (1.956), la medida cautelar esta definida en razn de la extensin que produce sobre los poderes tradicionalmente dados a los rganos de justicia, donde por una parte pretenden el conocimiento de la accin judicial, y por la otra; la produccin de resoluciones en razn de la primera funcin. El elemento que se agrega conforme al poder cautelar de los tribunales, versa sobre la capacidad de proteger los derechos o bienes sobre los que eventualmente recaer la sentencia judicial. A la luz de las reflexiones anteriores, y establecido como ha sido el hecho de las marcadas diferencias que se suscitan entre las medidas preventivas que puede adoptar el INDEPABIS en el procedimiento sancionatorio frente a las facultades cautelares del juez, deben reconocerse necesariamente divergencias entre los efectos que podrn producir unas y otras. Como ya se estableci ut supra, las medias preventivas dadas por el INDEPABIS, a travs del Artculo 118 de la ley especial son: La clausura temporal de almacenes, la ocupacin temporal con intervencin de almacenes, el comiso de bienes, la prohibicin de enajenar y gravar aquellos inmuebles que hayan sido objeto de una denuncia inmobiliaria; as como las medidas innominadas que permite el mismo artculo (numeral 5). Es tal sentido es menester recalcar una de las ideas sostenidas al inicio del presente estudio, donde se expone la posibilidad de que el INDEPABIS pueda incluso acordar alguna de las medidas cautelares tpicas de las

75 que trata el Cdigo de Procedimiento Civil, como seran, el secuestro, el embargo y la prohibicin de enajenar y gravar cualquier clase de inmuebles. Frente a tales tipos de medidas preventivas se hallan las del proceso civil, tradicionalmente identificadas con las medidas tpicas nominadas: Secuestro, embargo y prohibicin de enajenar y gravar; as como las medidas innominadas que permite la ley adjetiva. Es as como el solo hecho de ser unas, medidas preventivas, y otras, cautelares, entraa diferencias que afectan los efectos generados sobre los sujetos pasivos de estas, as como del administrado y parte que los haya solicitado. En tal virtud y a los fines de hacer didctico el anlisis que se pretende realizar, es preciso establecer un conjunto de criterios en funcin de los cuales observar, cules son las principales diferencias en cuanto a los efectos percibidos entre las medidas preventivas y las cautelares estudiadas?: 1. Diferencias que se relacionan con el derecho de oposicin del afectado

por la medida preventiva o por la providencia cautelar: Tal como se desprende del Artculo 119 de la Ley del INDEPABIS, dentro de los tres das siguientes a que sea dictada la medida preventiva o de su ejecucin, el interesado podr solicitar razonadamente su revocatoria o modificacin por ante la funcionaria o el funcionario que la dict, quien decidir dentro de los cinco das siguientes a dicha solicitud. Por otra parte el Pargrafo Segundo del Artculo 588 del Cdigo de Procedimiento Civil, prev lo relativo a la oposicin a las medidas cautelares, segn el cual la parte contra quien obra la providencia podr oponerse a ella, y la oposicin se sustanciar y resolver conforme a los previsto en de los Artculos 602,603 y 604 de este Cdigo. Es as que el Artculo 602 ejusdem, contempla: Artculo 602. Dentro del tercer da siguiente a la ejecucin de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer da siguiente a su citacin, la parte contra quien obre la medida podr oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.

76 En uno y otro caso se observa como el legislador mantiene el criterio de un lapso brevsimo para permitir la oposicin a la medida preventiva o a la cautelar, con la diferencia, claro esta, del tipo de funcionario ante el cual se manifiesta este derecho a la defensa. Debe notarse en este sentido como la ley del INDEPABIS permite al sujeto afectado por la medida, solicitar la modificacin de esta, supuesto que no se aprecia en la ley adjetiva civil. Otra diferencia que se hace palmaria en este contexto, es el lapso para la resolucin de la oposicin hecha, que en el caso de la ley del INDEPABIS, es de cinco das posteriores a la realizacin de la solicitud. En el Cdigo de Procedimiento Civil, en cambio, no se deja al juez la decisin de permitir o no la oposicin a la medida cautelar; sino que su revocatoria depender ms bien de lo decidido conforme a la incidencia (lapso probatorio). El nico supuesto previsto en la ley adjetiva civil en el que no es conducente la oposicin a las medidas cautelares, est previsto en el Artculo 590 del Cdigo, es decir, de aquellas medidas que han sido acordadas por va de caucionamiento. As mismo puede observarse como el Cdigo de Procedimiento Civil asegura el derecho al lapso probatorio (Artculo 602), independientemente que haya ocurrido o no la oposicin, hecho que no acontece en el procedimiento sancionatorio del INDEPABIS, donde la articulacin probatoria se aperturar solo cuando

efectivamente el afectado concurra ante el funcionario a manifestar su intencin de oponerse. 2. Acerca de los actos de comunicacin procesal en la oposicin a la

medida: La incidencia que se produce en el procedimiento civil en cuanto a la oposicin a la medida cautelar, no genera la necesidad de practicar nuevos actos de comunicacin procesal, pues a pesar que esta actividad se produce inaudita parte, ya demandante y demandado se encuentran a derecho por el hecho de la relacin procesal. Por otra parte, el Artculo 120 de la ley del INDEPABIS contempla la notificacin que debe hacerse al administrado, para su comparecencia ante el rgano competente donde conocer la oportunidad de la audiencia de cargos.

77 Es as como el legislador en el Artculo 120 de la ley en comentario, desarrolla las pautas para la notificacin del presunto infractor, obviamente siguiendo las lneas adoptadas en este sentido por las ms avanzadas leyes procesales nacionales, entre las que se encuentran: Ley Orgnica Procesal del Trabajo y Ley Orgnica para la Proteccin del Nios, Nia y Adolescente, por ejemplo. En este esquema la notificacin se debe producir primeramente, de forma personal, sin embargo el mismo artculo dispone la posibilidad de practicarla en la persona de un representante o a travs de medios electrnicos. Sobre la realidad expuesta es necesario advertir dos cuestiones: En primer lugar el legislador no indica el contenido de la comunicacin que se hace al administrado, aun cuando el ejercicio de un verdadero derecho a la defensa debera permitirle conocer, por lo menos; las motivaciones del rgano para el dictamen de la medida preventiva, porque como se estableci antes en este mismo estudio, son tales razonamientos el fundamento de cualquier defensa que se pueda intentar. Tampoco establece el Artculo 120 de la Ley del INDEPABIS cul es el funcionario que debe llevar a cabo la notificacin?. En segundo lugar es preciso tener en cuenta que la Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrnicas, no se ha concretado en aquella parte que trata de los mecanismos de certificacin de firmas, de all que no puede haber actualmente en Venezuela, una notificacin electrnica vlida sin el organismo nacional competente a tales fines. Contradictoriamente el mismo Artculo cuando trata de la ltima forma de notificacin que puede darse preclusivamente (por cartel), si esboza el contenido del mismo, indicando que contendr: el da y hora en que debe comparecer.copia certificada de la denuncia; elementos con los cuales podra el denunciado formarse un conocimiento claro de las infracciones que se le imputan. Finalmente el lapso de comparecencia comenzar a computarse una vez que conste en el expediente el cumplimiento de la notificacin.

78 3. En cuanto a la audiencia de descargo y mediacin: A ultranza de lo que ha

venido evidencindose en recientes leyes procesales como la adjetiva laboral, la Ley del INDEPABIS en su artculo 121 contempla la posibilidad de llevar efecto la llamada audiencia de descargos. En esta etapa del procedimiento sancionatorio, el funcionario ante la Sala de Sustanciacin, cumple un rol mediador y conciliador entre las partes, instndolas a lograr en un lapso no mayor de treinta minutos, de alguna especie de arreglo. En el caso de no haber conciliacin el procedimiento sancionatorio contina su curso hacia el lapso probatorio. El espritu de la norma respecto de tal audiencia de descargos y mediacin, propende a los fines constitucionales de dar preeminencia a las formas de autocomposicin procesal, figuras que si bien son tradicionalmente del proceso civil; no es menos factibles hallarlas en el procedimiento administrativo y especialmente en el sancionatorio, donde la cantidad de causas impone la adopcin de mecanismos que ms expeditamente aseguren la resolucin. 4. En cuanto al lapso probatorio: Tal como ya se expres, en el proceso civil

el lapso probatorio previsto para la oposicin a las medidas cautelares, se abre de pleno derecho segn seala el Artculo 603 del Cdigo de Procedimiento Civil. Esta articulacin probatoria es segn el legislador, de ocho das para la promocin y evacuacin de las pruebas que considere pertinentes. Por otra parte, el artculo 122 de la Ley del INDEPABIS prescribe un lapso probatorio de doce das, de los cuales los tres primeros, estn dirigidos a la promocin de las pruebas, los dos prximos a la oposicin y los dos das siguientes a la admisin y los cinco das finales para la evacuacin. Las pruebas admitidas conforme a este procedimiento, sern sometidas a la consideracin del Presidente (a) del INDEPABIS, a los fines de adoptar la decisin administrativa a que haya lugar conforme con el Artculo 123 de la norma. En este sentido el Artculo 603 del Cdigo de Procedimiento Civil ordena al juez, adoptar la decisin sobre la medida cautelar de acuerdo con los elementos

79 arrojados por el lapso probatorio, en un lapso de tres das, siendo posible la apelacin de la decisin en un solo efecto. Habida cuenta de las diferencias generales antes indicadas, se pasar ahora a caracterizar las consecuencias que se desprenden de las medidas preventivas previstas en el Artculo 118 de la Ley del INDEPABIS, as como de las medidas cautelares en el proceso civil.

5.

Efectos de la medida preventiva de clausura temporal de almacenes,

depsitos y establecimientos: La determinacin de los efectos que trae consigo la medida preventiva de cierre temporal de almacenes, depsitos y establecimientos amerita realizar la determinacin terica acerca del contenido de tal previsin del INDEPABIS, especialmente a la luz del limitado desarrollo que sobre la misma ha podido realizar la doctrina. En virtud de lo expuesto se hace necesario realizar una integracin analgica de la medida de cierre temporal contemplada en el Cdigo Orgnico Tributario, que en opinin de Meier (2.006,p.601), pareciera apuntar a una sancin provisional pero a tiempo determinado, esto es, como una verdadera sancin de efectos temporales. Como manifiesta el mismo autor, la sancin consistente en cierre del establecimiento o empresa y significa la perdida temporal o definitiva del derecho al uso comercial o exteriorizado del local o establecimiento (p.600), por lo que: Apareja la suspensin temporal definitiva del ejercicio de la actividad normalmente lucrativa, el fin la privacin de la actividad comercial, industrial o productiva que tiene consecuencias desfavorables para el patrimonio y la persona del infractores un gravamen de efectos pecuniarios indirectos, aunque no en todos los casos se trate de verdaderas sanciones.

A la luz de tales sealamientos, las consecuencias que se deducen de una medida preventiva como la sealada, apuntan a lo que Weffe (2.006), resume como los de una sancin impeditiva, en el sentido ms amplio de la expresin, porque estara restringiendo por un lado, el libre desenvolvimiento de las actividades

80 econmicas que tiene derecho a realizar el afectado por la medida, y en segundo lugar; le implica desde luego un retroceso en la percepcin de lucro. Estos efectos impeditivos de los que trata el autor, se hacen especialmente notables en el contenido del Artculo 111 de la Ley del INDEPABIS, cuando hace referencia a la medida de cierre temporal de almacenes en el procedimiento de fiscalizacin:

4. Cierre temporal del establecimiento o local, con la finalidad que el presunto infractor subsane los supuestos que motivaron la aplicacin de la medida. El lapso fijado podr extenderse en caso de incumplirse o irrespetarse la medida preventiva.

En este sentido la parte in fine del mencionado artculo contempla: Durante la vigencia de cualquiera de las medidas, los trabajadores seguirn recibiendo el pago de los salarios y los dems derechos inherentes a la relacin laboral y la seguridad social. As mismo el legislador considera: La medida preventiva adoptada surtir efectos de manera inmediata, aun sin la presencia de la persona afectada. Es as como conforme al conjunto de consideraciones realizadas, se observan los siguientes efectos para la medida preventiva de cierre temporal: La medida de cierre temporal se produce inaudita altera pars, por lo que

puede implicar su imposicin y practica sin conocimiento del afectado en forma directa, as como del resto de depositarios, almacenistas o transportistas ligados en la cadena productiva. Implica un impedimento prctico para los poderes de direccin del

almacenista, depositario, transportista o cualquier otro participante de la cadena productiva, sobre el almacn, depsito, transporte u otro medio o establecimiento. Esta medida preventiva impide al afectado la percepcin de lucro propia de

sus actividades consuetudinarias, a pesar de lo cual mantiene la vigencia de las obligaciones para con los trabajadores (suspensin de la relacin de trabajo) y garantiza la generacin de pasivo laboral y cargas con la seguridad social.

81 La cesacin de las actividades productivas que trae consigo la medida es de

naturaleza temporal, y aunque el lapso de duracin no ha sido establecido por el legislador, el Artculo 111 de la Ley del INDEPABIS, acuerda la posibilidad de una prrroga al mismo. Tal como sostiene Meier (2.006,p.569), la medida preventiva de cierre

temporal tiene entre los riesgos advertidos una utilizacin anticipada o predeterminada de la sancin, con la inversin del orden lgico de la actividad administrativa sancionadora, puesto que impone la cesacin de las normales actividades econmicas y de lucro, aun antes de producirse el acto administrativo sancionatorio.

5.

Efectos de la medida preventiva de ocupacin temporal de almacenes,

depsitos y establecimientos: Esta medida preventiva tiene apenas una enunciacin en el contenido del Artculo 118 de la Ley del INDEPABIS, sin embargo, el artculo 111 ejusdem elabora una verdadera explicacin acerca de su contenido y desde luego, de los efectos que la misma puede tener. En tal sentido se observa: Artculo 111. Las medidas preventivas podrn ser dictadas conforme al artculo anterior son las siguientes: 1. ocupacin y operatividad temporal, la cual se materializar mediante la posesin inmediata, puesta en operatividad, administracin y el aprovechamiento del establecimiento, local, bienes y servicios por parte del rgano o ente competente del Ejecutivo Nacional, a objeto de garantizar la disposicin de dichos bienes y servicios por parte de la colectividad. El rgano o ente ocupante proceder a realizar inventario del activo y ejecutar las acciones necesarias a objeto de procurar la continuidad de la prestacin del servicio o de las fases de la cadena de produccin y distribucin del consumo que corresponda. Representa la cesacin temporal de los poderes de direccin del almacenista,

depositario, comerciante o transportista sobre sus actividades habituales.

82 Implica la ocupacin o sustitucin del almacenista, depositario, comerciante

o transportista, por las autoridades del INDEPABIS que ejercern de manera temporal la operatividad del almacn, depsito o transporte. Permitira la desaprensin fsica del almacenista, depositario, comerciante o

transportista respecto de los medios de produccin y otra infraestructura, cuando su presencia implique algn impedimento para el cumplimiento de la medida preventiva. El propietario del almacn, depsito, establecimiento o transporte puede

conservar la parte administrativa de las operaciones, siempre que ello no impida la ejecucin de la medida preventiva. (INDEPABIS, 2009) Puesto que el espritu de esta medida apunta a permitir la continuidad de la

produccin y prestacin de servicio, requiere del mantenimiento de las tareas que presten trabajadores y empleados del almacn, deposito, transporte o

establecimiento afectado por la medida. Gracias a este hecho, el poder de direccin del empleador sobre los trabajadores, tendr que ser trasladado a las autoridades del INDEPABIS. El rgano ocupante deber realizar inventario con el que cuente el almacn,

depsito, transporte o establecimiento al momento de la ocupacin. Las obligaciones laborales (pasivo laboral) y relativas a la seguridad social del

empleador, se mantienen en vigencia a pesar de su desposesin temporal del poder de direccin. 6. Efectos de la medida preventiva de comiso de los bienes en cualquiera e

las fases o etapas de la cadena productiva: La medida preventiva de comiso, es la segunda entre las contempladas en el Artculo 118 de la Ley del INDEPABIS y al igual que la clausura temporal, no desarrolla un contenido que permita comprender los efectos generados sobre el depositario, almacenista o transportista afectado por esta. Conforme a estas limitaciones debe hacerse referencia a la medida de comiso contemplada en el Cdigo Orgnico Tributario.

83 En opinin de Weffe (2.001), el comiso consiste en el despojo de los bienes producto del ilcito y los que sirvieron para ejecutarlo, de all que, para poder ser realizado por parte de la Administracin Tributaria es necesario, el previo procedimiento administrativo, puesto que este tipo de medida lleva consigo la posible destruccin de los objetos aprehendidos. Frente a estas posiciones Parra (2.006,p.31), considera que el comiso esta investido de una naturaleza preventiva cuyo fin es el de evitar la repeticin de infracciones, cuando por las modalidades de hecho o los antecedentes del infractor resulta presumible la reiteracin de aquellas, por lo que se hace necesaria la guarda y custodia de todos los efectos decomisados por parte de la Administracin Tributaria, hasta tanto el acto administrativo que impuso la pena queda firme, pudiendo optar por rematar los efectos, disponer de las mercancas u ordenar su destruccin, segn se el caso. Cualquiera sea la doctrina que se acoja, para comprender la medida preventiva de comiso a la que hace referencia el Artculo 118 de la Ley del INDEPABIS, se advierte con insistencia un carcter sancionatorio que no se compadece con el fin de previsin que ste debera tener en la actividad administrativa. Desarrollado como ha sido en el Cdigo Orgnico Tributario, por ejemplo; apunta a una desaprensin (por dems forzosa) de aquellos bienes que segn las autoridades administrativas han sido empleados para la comisin de un ilcito y que pueden seguirse empleando a fines semejantes. En tal sentido, la circunstancia que delimita el carcter punitivo del comiso, del eventualmente preventivo, es la existencia de un procedimiento administrativo acabado conforme con el cual se ha establecido la responsabilidad del sujeto cuyos bienes son decomisado; realidad que no es esperable en el mbito de las medidas preventivas dadas al INDEPABIS de acuerdo con el Artculo 118. Ahora bien, el artculo 111 ejusdem en su numeral 3 prev como medida preventiva en el proceso de fiscalizacin, realiza las siguientes consideraciones: 3. Tomas posesin de los bienes y de los medios de transporte En aquellos casos que se trate de bienes de primera necesidad el Instituto

84 podr poner los mismos a disposicin de las personas, a travs del comiso inmediato de los bienes u otros mecanismos que se considere pertinentes. Resulta evidencia a la luz de la norma citada, como los efectos de la medida de comiso contemplada en la Ley del INDEPABIS para el procedimiento de fiscalizacin y para el sancionatorio, lejos de acercarse a la intencin previsora de las medidas preventivas, es ms prxima a la idea sancionatorio que al respecto desarrolla el Cdigo Orgnico Tributario, por ejemplo. Ms preocupante an es el panorama de los comisos practicados sobre bienes de primera necesidad, porque adems de no existir un procedimiento administrativo previo cuyos resultados permitan esta conducta, implicar poner a disposicin del pblico los mismos; sin que exista en la letra de la ley mencin alguna a la forma cmo se compensar al almacenista, depositario o transportista por tal hecho?, o quin percibir el lucro que as se consiga?. Evidenciadas las cuestiones anteriores, se coligen como efectos de la medida preventiva de comiso, los siguientes: La medida preventiva de comiso se suscita inaudita altera pars. Representa la desposesin del propietario afectado por la medida, de los

productos, bienes o medios de transporte sobre los que esta recaiga. Segn lo previsto en el Artculo 111 de la Ley del INDEPABIS, obliga al

funcionario actuante en la medida a levantar un acta en la cual se especifiquen dichos bienes. Cuando se trate de bienes de primera necesidad los decomisados, estos ser

puestos a disposicin de las personas. El carcter preventivo de la medida de comiso contemplada en los Artculo

111 y 118 de la Ley del INDEPABIS, se desnaturaliza ante la imprevisin legislativa sobre los efectos que la misma causa sobre el derecho de propiedad del afectado, pudiendo caracterizare tales efectos como confiscatorios.

85 7. Efectos de la medida preventiva prohibicin de enajenar y gravar sobre

bienes inmuebles por denuncia inmobiliaria: De acuerdo con el texto del numera 4 del Artculo 118 de la Ley del INDEPABIS, este organismo puede adoptar como medida preventiva La prohibicin de enajenar y gravar sobre bienes inmuebles, cuando se verifiquen abusos por parte de los productores de vivienda frente a las personas, conforme al Artculo 19 de esta Ley. El mencionado Artculo 19 referido a las Denuncias Inmobiliarias, acuerda a los consumidores y/o usuarios el derecho de denunciar cualquier tipo de oferta, financiamiento, arrendamiento o venta en el sector inmobiliario, que implique algunas de las infracciones o ilcitos contenidos en la ley. En este sentido el mismo Artculo 118 determina claramente, los efectos que generara para el sujeto afectado por la medida preventiva, la prohibicin de enajenar y gravar, considerando: Dictada la medida de prohibicin de enajenar y gravar, el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios, sin prdida de tiempo oficiar al Registrador Subalterno respectivo, para que no protocolice ningn documento en el que de alguna manera se pretenda enajenar o gravar el inmueble, insertando en el oficio los datos sobre la situacin y linderos del mismo.

Ahora bien, tal medida merece algunas valoraciones especiales en cuanto a los efectos, particularmente si se le compara con la prohibicin de enajenar y gravar como la medida cautelar tpica del proceso civil 7.1. Efectos de la medida preventiva de prohibicin de enajenar y gravar por la denuncia inmobiliaria, frente a la medida cautelar tpica: Para Ortiz Ortiz (1.999), la medida de prohibicin de enajenar y gravar consiste en la conducta cautelar adoptada por el tribunal, a solicitud de parte y cumplindose los requisitos del artculo 585 del Cdigo de Procedimiento Civil, con la que se impide que el afectado pueda de alguna forma vender o traspasar la propiedad de un bien inmueble, litigioso o no, o de alguna manera gravarlo en perjuicio de su contraparte. Esta medida cautelar, obviamente aspira asegurar la

86 materializacin de la sentencia, impidiendo al accionado afectar su patrimonio, imponiendo algn derecho real al bien inmueble en cuestin, o; enajenndolo. Es por lo anterior que el Cdigo de Procedimiento Civil dispone en su Artculo 600, medidas para impedir la enajenacin y/o gravamen del inmueble, en clara identidad con lo contemplado en el artculo 118 de la Ley del INDEPABIS. La norma adjetiva civil prev: Artculo 600. Acordada la prohibicin de enajenar y gravar, el Tribunaloficiar al registradorpara que no protocolice ningn documento en que de alguna manera se pretenda enajenarlos o gravarlos; razones por las cuales los efectos de la medida preventiva y cautelar coinciden de la manera siguiente:

La medida preventiva y la cautelar consistente en la prohibicin de enajenar y

gravar, ocasionan una limitacin al derecho de propiedad del sujeto afectado por la medida, ya que restringe su capacidad de disposicin sobre el inmueble. La adopcin de la medida preventiva o de la cautelar impone al Juez, o a las

autoridades del INDEPABIS, segn el caso; el deber de notificar de modo expedito al Registrador Subalterno respectivo. El Registrador a quien corresponda asentar la medida preventiva o la cautelar,

segn el caso, responder penal, civil y administrativamente por el cumplimiento de tal obligacin. El documento de propiedad perteneciente al inmueble afectado por la medida,

mostrar el asiento respectivo donde conste la medida administrativa o la cautelar. La medida cautelar de prohibicin de enajenar y gravar no afecta la titularidad

o disfrute de bienes reales adquiridos con anterioridad a sta. Efecto que debera ser idntico en el caso de la medida preventiva respectiva. Por otra parte parece menester prestar atencin, a cmo los efectos antes sealados para la medida preventiva de enajenar y gravar y la cautelar, parecen tener sensibles limitaciones cuando se trata de la realizacin de negocios distintos a

87 la enajenacin o gravamen por parte del ofertante inmobiliario. Segn el Artculo 19 de la Ley del INDEPABIS, la denuncia inmobiliaria puede suceder dada la promocin, oferta, comercializacin, financiamiento, construccin o arrendamiento; sin embargo, una medida como la estudiada solo sera idnea para aquellas actividades que al comprometer los derechos reales relativos al inmueble, requieran algn trmite ante el Registro Subalterno donde pueda constar la prohibicin. En tal sentido, la promocin, oferta, construccin e incluso arrendamiento de los inmuebles denunciados, podran no requerir del conocimiento por parte del Registro Inmobiliario, por lo que su idoneidad para la proteccin de consumidores y usuarios parece discutible. No as sucede con la prohibicin de enajenar y gravar cuando se comporta como medida tpica del proceso civil, porque en dicho mbito son mucho ms restringidas las conductas del accionado que se aspiran limitar por medio de la decisin del tribunal, es decir; solo interesa impedir la venta o cualquier otra forma de gravamen sobre el bien. 8. Efectos de la medida cautelar de embargo en la jurisdiccin civil: Segn

Palacio (1989), el embargo preventivo es una medida cautelar en cuya virtud se afectan e inmovilizan uno o varios bienes, de quien es o ha de ser demandado en un proceso de conocimiento o de ejecucin. Por su parte Devis Echanda (1.998), considera al embargo como un acto judicial mediante el cual se pone fuera del comercio una cosa a las rdenes de la autoridad que lo ha decretado. Por su parte Cabanellas (1.998), seala como el embargo es una medida procesal precautoria de carcter patrimonial que, a instancia de acreedor o actor, puede decretar un juez o tribunal sobre los bienes del deudor o demandado, para asegurar el cumplimiento de la obligacin exigida y las resultas generales del juicio. En igual sentido para Ortiz Ortiz (1.997, p. 152), el embargo representa una medida preventiva de carcter cautelar que a solicitud de parte y en el curso de un proceso puede decretar el juez previa la comprobacin de los requisitos de Ley; sobre bienes muebles propiedad de aquel contra quien se dirija" y los cuales quedarn afectos a responder del contenido del dispositivo sentencial de condena

88 expresado en la definitiva. Segn el autor en esta definicin se incluye su naturaleza preventiva o cautelar, su instrumentalidad, sus requisitos procedimentales fumus boni iuris y periculum in mora), la cualidad de propietario de aquel contra el afectado, y por ltimo, su finalidad (p.152). As mismo Guasp (1.968), seala que el embargo representa toda afectacin de bienes a un proceso, con la finalidad de proporcionar al juez los medios necesarios para llevar a normal trmino una ejecucin procesal. Bajo tal concepcin el bien embargado responde a las resultas del proceso de modo indirecto, cualquiera que sea el poseedor. A partir de la doctrina sustentada por los autores indicados, los efectos de la medida cautelar de embargo pueden apreciarse del siguiente modo: La ejecucin de la medida cautelar de embargo demanda la presencia fsica

del juez en la morada del deudor, o a los sitios o establecimiento donde se encuentren los bienes a embargarse (Artculo 591 Cdigo de Procedimiento Civil). Los bienes a embargar sern preferentemente los sealados por la parte embargada (Artculo 597 Cdigo de Procedimiento Civil). La medida de embargo trae consigo la desaprensin fsica de los bienes

muebles sobre los que recae la decisin judicial y su colocacin al resguardo del depositario judicial que al efecto se determine. La mencionada medida cautelar confiere al juez la potestad de ordenar la

apertura de puertas y cualquiera depsitos o recipientes, y solicitar, cuando necesario el auxilio de la fuerza pblica (Artculo 591 Cdigo de Procedimiento Civil). La parte embargada puede hacer oposicin a la medida ejecutada, tal como

se seala ut supra, o procurar el levantamiento de la misma afianzando al tribunal cantidad suficiente para segurar las resultas del proceso. Los efectos ya sealados para la medida de embargo, parecen coincidir por lo menos en dos aspectos con las condiciones generales en las que se desenvuelven

89 las medidas preventivas previstas en el Artculo 118 de la Ley del INDEPBIS. El primero de tales aspectos est relacionado con la inmediacin o apersonamiento de la autoridad encargada de la ejecucin, en aquellos sitios donde deber llevarse a cabo el cierre, comiso u ocupacin temporal; hecho que no se requiere cuando se trata de la prohibicin de enajenar y gravar, ya que para perfeccionar la misma basta alguna de las formas legales de comunicacin procesales entre el Tribunal y Registro Inmobiliario, o entre el INDEPABIS y el Registro respectivo. En segundo lugar se halla la potestad de solicitar la asistenta de la fuerza pblica para la ejecucin de las medidas preventivas y cautelares. Si bien esta atribucin le es expresamente dada al rgano jurisdiccional por el Cdigo de Procedimiento Civil, no as se observa la Ley del INDEPABIS, sin embargo; la naturaleza propia de las conductas a desarrollar permite suponer como requerida tal participacin. En el caso del comiso y colocacin al pblico de los bienes de primera necesidad, objeto de la medida, desde luego resulta imprescindible la presencia de autoridades que aseguren la vigencia del orden pblico, ya que quizs sea sta la medida preventiva que puede comprometerlo de manera ms cierta. 9. Efectos de la medida cautelar de secuestro en la jurisdiccin civil: Segn

Borjas (1.998), la medida de secuestro se justifica en la consideracin realizada por el legislador, acerca de la necesidad indispensable de privar a alguno de los litigantes de la libre disposicin de la cosa o de los bienes que son materia de la controversia, porque en sus manos corren peligro de prdida, ruina o deterioro, ponindolos a tal efecto bajo la guarda de algn depositario. As mismo manifiesta el autor, como esta conducta para la conservacin del bien, impone al secuestratario las obligaciones de conservar y entregar la cosa en los trminos que le sean impuestas por el tribunal. As mismo de acuerdo con Cabanellas (1.998), por secuestro debe entenderse, al depsito de una cosa litigiosa hecha por dos o ms personas en manos de un tercero, quien se obliga a devolverla a quien sea declarado con derecho a ella, terminado el proceso judicial. Por otra parte, segn Quintero Muro

90 (1961), el secuestro no puede ser acordado mediante el caucionamiento de la parte que lo solicita, como si pasa para el embargo y para la prohibicin de enajenar y gravar, ya que sta medida (a diferencia de las anteriores), recae sobre bienes que han sido previamente determinados. Por la misma razn Borjas (1.998), insiste indicar como el elemento ms caracterstico de ste tipo de medidas radica en el determinismo que puede haber sobre el objeto del litigio. Por tales razones considera Ortiz Ortiz (1.997), como en los Cdigos y en general, en todas las legislaciones consagran la institucin del secuestro, por la caracterstica de que los bienes secuestrados son aquellos sobre los cuales se entabla un litigio y en donde los litigantes tienen un inters especfico sobre una precisa cosa litigiosa, a diferencia de la medida de embargo donde la cosa embargada no necesariamente tiene que coincidir con el bien por el cual se litiga. Observado lo anterior, los efectos de la medida cautelar de secuestro seran: 10. Efectos de las medidas cautelares innominadas dentro de los poderes

preventivos del INDEPBIS: Como ya se seala en el marco de los razonamientos expuestos en el presente estudio, el punto de mayor convergencia existe entre las medidas preventivas que acuerda la Ley del INDEPABIS en su procedimiento sancionatorio y las medidas cautelares tpicas contempladas en el Cdigo de Procedimiento Civil, se traduce en la posibilidad que Administracin y jurisdiccin comparten en cuanto al dictado de previsiones innominadas. Al tiempo que el artculo 588 de Cdigo de Procedimiento Civil es su Pargrafo Primero, otorga al juez la facultad de acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, aparte de las medidas cautelares tpicas; el Artculo 118 de la Ley del INDEPABIS prev la posibilidad de llevar a efecto cualquiera otra medida que resulte necesaria para garantizar de manera urgente el derecho de las personas al acceso a los bienes y servicios. Sin duda alguna en ambas circunstancias se esta en presencia de un poder innominado dado a la jurisdiccin y a la Administracin, que permite a una y otra acordar las protecciones ms idneas

91 con el inters de los solicitantes, cuando las medidas tpicas no sean suficientes para cubrir la entidad del peligro. En tal sentido siguiendo a Snchez Noguera (1.995), se tiene que las medidas innominadas se identifican con aquellas cautelas dictadas por el juez, atendiendo a las necesidades del caso, si no existiese en la Ley una especfica que satisfaga el aseguramiento, y que estn dirigidas a resguardar la efectividad y el resultado de la medida preventiva tpica que hubiere decretado, o a evitar lesiones graves o de difcil reparacin a los derechos de las partes. En otro sentido, de acuerdo con la doctrina proporcionada por Rengel Romberg (1.998), las medidas innominadas estn representadas por aquellas providencias preventivas no previstas en la ley, que puede dictar el juez discrecionalmente, antes o durante el curso del proceso, en aras de prevenir que pudiera quedar ilusoria la ejecucin del fallo o cuando hubiera fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o difcilmente reparable al derecho de la otra. El mencionado autor, destaca el hecho de como las medidas innominadas pueden ser dictadas con independencia de las medidas tpicas, o concurrir con las tpicas para asegurar el resultado procesal. Ahora bien, esta dacin de poderes discrecionales que hace el Cdigo de Procedimiento Civil, tiene en el marco de la jurisdiccin las limitaciones a que conlleva el principio dispositivo y la reunin de los presupuestos procesales necesario para la procedibilidad. Ante esta consideracin son oportunos los sealamientos realizados por Ortiz Ortiz (1.999,p.362), en el sentido siguiente: Pensamos que esa discrecionalidad no faculta al juez para actuar de oficio sino que sigue sometido al principio dispositivo, y sus lmites estaran circunscritos a los medios de prueba acompaados y la prueba del dao inminente y especfico que, como creemos, animan las disposiciones legales en tomo al tema; es una discrecionalidad para evaluar la adecuacin y escogencia de la medida con respecto de la situacin fctica planteada.

92 Si bien la Ley del INDEPABIS no determina claramente los presupuestos ante los cuales el funcionario podra dictar una medida preventiva innominada, lo ms lgico resulta pensar, que el mismo esta obligado a orientarse por la urgencia y peligro manifiesto para el derecho de acceso a los bienes y servicios, es decir; debera valorar el peligro de dao, tal como ocurrira en la jurisdiccin, cuestin en la que se profundizar en el desarrollo del siguiente objetivo de estudio. Entonces el elemento que separa decisivamente el poder de la jurisdiccin y de la Administracin para dictar medidas innominadas (cautelares o preventivas), estriba en la sujecin a los presupuestos procesales que en el primer caso implica al peligro en la demora y peligro de dao, pero que en el segundo, solo requiere del periculum in mora. En ste punto de reiterarse la laxitud con que el legislador trat los poderes discrecionales del INDEPABIS en el Artculo 118 de la Ley Especial, circunstancia que permitira adoptar cualquier tipo de medida preventiva (nominada o no), apenas por la una prueba indiciaria acerca de un riesgo para el inters colectivo de acceso a los bienes y servicio. Siendo ello as puede asumirse un poder preventivo para el INDEPABIS, liberado de cualquiera de los extremos que imponen los presupuestos procesales, aun, del periculum in damni. Atendiendo al anlisis realizado por la doctrina a las disposiciones del legislador en la ley adjetiva civil y en la especial, los efectos de la medida preventiva estn ligados a impedir la consecucin de las conductas que se suponen perjudiciales. Siendo as, las disposiciones del Artculo 111 y 118 de la Ley del INDEPABIS permitiran al funcionario dictar medidas preventivas que paralicen, impidan, suspenda o en modo alguno obstaculicen aquellas conductas del sancionado, que se supongan peligrosas para el inters colectivo. Conforme a estos sealamientos se deduciran los siguientes efectos: El dictamen y ejecucin de la medida preventiva innominada, al igual que en

el embargo o secuestro, requerir el apersonamiento del funcionario que represente al INDEPABIS en el procedimiento sancionatorio; pues como seala la doctrina,

93 corresponde a este realizar una valoracin discrecional de las circunstancias y establecer con base a ellas el contenido de la previsin. La decisin que se adopte en cuanto a la medida preventiva innominada,

deber estar sujeto a los requisitos de ponderacin de intereses y racionalidad que fueron establecidos ut supra, como presupuestos para el acto administrativo respectivo. La medida preventiva innominada que adopte el INDEPABIS debe ser

ejecutable, es decir, que pueda razonablemente ser materializada sin ocasionar un perjuicio mayor a aquel que le dio origen. Tal como indica Ortiz Ortiz (1.999,p.369), las medidas innominadas sern

preferentemente extrapatrimoniales, es decir, no estn destinadas a recaer sobre (bienes esto es sobre obligaciones de dar), sino preferentemente sobre obligaciones de hacer las cuales pueden tener o no efectos patrimoniales o valorables en dinero. De acuerdo con lo expresado, la ejecucin de la medida deber tener un mandamiento negativo (abstensivo), dirigido a almacenistas, depositarios, transportistas o propietarios. Como indica Ortz-Ortz (1.997, p.195) a modo de ejemplo, tales como la prohibicin de celebrar una asamblea, o la prohibicin de publicacin de artculos de prensa de carcter injuriosos o difamatorios, entre otras. Por otra parte, si se acoge la doctrina sustentada por Urdaneta (2.004), la

medida innominada que dicte el funcionario del INDEPABIS, no necesariamente tiene que limitar a establecer o prohibir ciertas conductas a la parte afectada, sino que puede tratarse de cualquier otra accin (aun sobre bienes) con los que se asegure la proteccin del acceso a los bienes y servicios. La medida innominada y preventiva, tambin podra ser dictada a los fines de

permitir que el sujeto afectado por la misma pueda realizar una conducta que le esta siendo impedida por un tercero, hecho que es especialmente probable en una

94 materia como la estudiada, donde el proceso productivo y de prestacin de los servicios involucra a un conjunto amplsimo de sujetos. De acuerdo con Ortiz Ortiz (1.999,p.369), las medida preventivas innominadas

dictadas por el INDEPABIS en el procedimiento sancionatorio sern autnomas con respecto a otras que hayan podido acordarse en proteccin del inters colectivo.

Conforme con la doctrina de Ortiz Ortiz (1.999), la medida preventiva

innominada anticipa los efectos de la decisin de fondo y asegura su resultado, razn por la cual el contenido y ejecucin de la misma debe guardar concordancia con la causa que dio lugar al procedimiento sancionatorio.

La facultad de adecuacin que es propia de esta clase de medida preventiva

podra implicar, su eventual modificacin cuando el funcionario lo considere necesaria para la prevencin del riesgo en el acceso a los bienes o servicios. La duracin de la medida preventiva innominada debera restringirse al lapso

en el que ocurra el procedimiento sancionatorio, en primer lugar si se asume la necesidad de solicitud (principio dispositivo caracterstico de esta medida cautelar), y en segundo trmino, habida cuenta de su instrumentalidad respecto de la decisin administrativa. Ahora bien, si las consideraciones antes realizadas, se someten a confrontacin con la doctrina del Derecho Administrativo, en aquellas cuestiones que se refieren a la tipicidad exigida para los actos y a la consecuente legalidad, tendrn que formularse para las medidas preventivas dictadas por el INDEPABIS, seras advertencias frente a las limitaciones que pueden generar en los derechos del administrado. En aras de argumentar los riesgos que se vinculan al derecho de los particulares en este sentido, se expone la doctrina de Ruan Santos (1.998,p.27-28):

La Doctora Hidelgard Rondn de Sans explica que los conceptos de nominatividad y de tipicidad han pretendido operar como limitacin para

95 que la Administracin no pueda crear nuevas figuras que incidan sobre los derechos e intereses de los particulares, puesto que al actuar sobre tales situaciones, slo le es dado hacerlo utilizando las modalidades previstas en la norma expresa.la tipicidad solo acta en los actos administrativos que incidan individual y unilateralmente sobre la esfera jurdica de los administrados; extinguiendo, degradando o restringiendo sus derecho e intereses.

A pesar de la doctrina tradicionalmente sostenida en el pas en materia de tipicidad de los actos administrativos, el mismo autor ms adelante reconoce los siguientes hechos: el dinamismo de la vida contempornea ha roto con los moldes de la nominatividad y de la tipicidad administrativas y ha constreido al legislador a atribuir poderes a la Administracin de dictar actos innominados (p.29). Aun cuando una y otra de las posiciones antes sealadas tienen fundados elementos de orden legal y practico, no puede dejar de valorarse en espritu general de la Ley del INDEPABIS, dentro del cual las medidas preventivas innominadas se insertan, porque es precisamente la orientacin de la normativa general lo que hace posible inclinarse por una u otra tesis. Es as que una vez examinadas como han sido las medidas tpicas preventivas que acuerda la Ley del INDEPABIS en el procedimiento sancionatorio, hay que sealar como, estando las mismas regidas por el principio de la tipicidad del acto, dicha limitacin no ha implicado una correcta conservacin de los derechos del administrado frente a tales conductas administrativas, consideraciones que ya expuestas ut supra. Con vista en tal circunstancia tiene que ser preocupante, la presencia en la norma de una recurrente mencin de las medidas preventivas innominadas como un atributo de INDEPABIS, pues; siendo las nominativas peligrosamente ajenas al principio de ponderacin y proporcionalidad, menos an puede esperarse mesura en el dictamen de stas ultimas, por cuanto el funcionario se encuentra libertado para la determinacin del contenido de las mismas, gracias a la discrecionalidad que caracteriza (por lo menos en la jurisdiccin), su decreto.

96 Es indiscutible la intencin restrictiva que tienen las medidas innominadas en la jurisdiccin y en la Administracin, pues como indica la doctrina, pretenden evitar o paralizar alguna conducta que se considere peligrosa o lesiva de algn derecho. Al ser ello cierto, se ponen en evidencia los siguientes efectos de las medidas preventivas innominadas: El dictamen de medidas preventivas innominadas por parte del INDEPABIS,

podran no estar sujetas a ninguno de los presupuestos tradicionales para las mismas, habida cuenta del poder discrecional concedido al funcionario en la primera parte del Artculo 118 de la ley especial. En tal caso bastara apenas un indicio obtenido de oficio por el funcionario del INDEPABIS. El contenido y forma de ejecucin de la medida ser determinado

discrecionalmente por el funcionario atendiendo al peligro de dao que se deduzca de cada situacin, pero como sostiene Ruan Santos (1.999,p.39), siempre que esta facultad sirva para adaptar las hiptesis legales y orientar el ejercicio de las potestades atribuidas por el legislador a fin de satisfacer el inters pblico. Al estar la actividad discrecional del INDEPABIS, relativizada por el resto del

ordenamiento jurdico (por los lmites que segn Ruan Santos 1.999 imponen el resto de las leyes del Estado), la medida administrativa innominada no puede ser contraria al contenido de otras normas nacionales y especialmente de aquellas que regulen materias de orden pblico. Al igual que cualquier acto administrativo, el que adopta la medida preventiva

innominada debe estar motivado en trminos tales que se evidencien las valoraciones de la hiptesis de hecho realizadas por el funcionario. (Ruan Santos 1999,p.44).

97 CONCLUSIONES

Las conclusiones logradas por la investigadora en cuanto al CAPTULO II, donde analizaron los FUNDAMENTOS DEL PODER PREVENTIVO DE LA ADMINISTRACIN PBLICA VENEZOLANA CONFORME AL ORDENAMIENTO JURDICO, giran en torno a las siguientes consideraciones. La Administracin Pblica venezolana, cuenta per se con la obligacin de hacer cumplir el Estado Social de Derecho a travs de sus distintos rganos, ello se traduce entre otras manifestaciones, en el ejercicio de poderes preventivos. El precepto constitucional de Estado Social de Derecho y Justicia, previsto en la Constitucin Nacional de 1.999, es el fundamento axiolgico para el poder preventivo de la Administracin y sus distintas medidas, cuyos contenidos ms directamente relacionados son: Seguridad agroalimentaria, garanta de acceso a los bienes y servicios, especialmente en aquellas materias donde los mismos resultan fundamentales para la integridad personal del ciudadano y del colectivo. Por cuanto esta clusula constitucional define los objetivos del Estado, las medidas preventivas del INDEPABIS se sostienen en iguales fundamentos; sin embargo, tal mandato constitucional no puede estar dirigido nicamente a favor de los consumidores, sino que los productores, prestadores de servicio y en general, quienes participan de las actividades econmicas, deberan gozar de anlogas garantas jurdicas, de modo tal que las medidas preventivas a ser adoptadas no se traduzcan en formas de intervencionismo econmico: El lmite para la actuacin del rgano administrativo en esta materia tendr que ser el de conservar el orden pblico relativo a la seguridad agroalimentaria y al acceso a los bienes y servicios. En otro orden de ideas, en el marco del CAPITULO III del estudio, donde se establecieron las DIFERENCIAS DEL PODER PREVENTIVO DE LA

ADMINISTRACIN PBLICA CON EL PODER CAUTELAR ATRIBUIDO AL JUEZ, se obtuvieron las siguientes conclusiones: Debe entenderse por funcin preventiva, la posibilidad legal de todos los rganos del Poder Pblico de evitar eventos lesivos

98 al estatuto jurdico vigente (salvaguarda de la legitimidad del ordenamiento jurdico); mientras que por medidas cautelares se entiende al conjunto de medidas preventivas cuya finalidad inmediata es precaver un dao en los derechos subjetivos de los intervinientes en un proceso judicial, interesando la futura ejecucin y efectividad de un fallo a dictarse (eficacia de la sentencia judicial). Por otra parte, el poder preventivo esta dirigido a la proteccin de grandes sectores de la poblacin (inters colectivo), usualmente afectado por sujetos privados; mientras la tutela cautelar est dirigida a la proteccin del sujeto individualmente considerado, en el contexto del proceso y contra sujetos pblicos o privados. Es por ello que las medidas preventivas permiten actuaciones oficiosas que no son dadas sino muy excepcionalmente a los jueces en la jurisdiccin. As las cosas, una de las diferencias ms importantes entre ambas realidades, tiene que ver con el modo como uno y otro poder se materializan. El poder preventivo de la administracin se traduce en los llamados actos-medidas, que son verdaderos actos administrativos contentivos de todos los principios requeridos para su produccin. Por otra parte, las medidas cautelares se valen de verdaderas sentencias interlocutorias. A pesar de lo sealado, la lnea divisoria que permite hacer las distinciones antes sealada (salvo al rgano del que emanan), no siempre es demasiado clara, particularmente ante la tendencia del legislador a jurisdiccionalizar la actividad administrativa. Finalmente, las medidas cautelares judiciales se dirigen habitualmente contra el patrimonio, al tiempo que las medidas cautelares judiciales de naturaleza penal se dirigen contra las personas o sus bienes; mientras que las medidas preventivas administrativas se plantean como un control de la actividad de los particulares a los efectos de la proteccin del inters general. De acuerdo con esta distincin, hay que asumir la naturaleza sui generis de las medidas preventivas que puede adoptar INDEPABIS en el procedimiento sancionatorio, porque las mismas se dirigen al patrimonio, a los bienes y a las conductas.

99 Ahora bien, el CAPITULO IV del estudio donde se analizaron las DIFERENTES MEDIDAS QUE PUEDE DICTAR EL INDEPABIS EN EL

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO, permiti deducir las siguientes conclusiones: De acuerdo con el Artculo 118 de la Ley del INDEPABIS, existen dos tipos generales de medidas preventivas. El primer grupo de medidas preventivas sera procedente en cualquier momento del procedimiento sancionatorio, cuando ocurra peticin de la parte u oficiosamente, bastando la presencia del indicio de peligro del que se percate el funcionario. La ocurrencia del segundo grupo depender exclusivamente, de la prueba de un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecucin de la decisin; por lo que el legislador la somete a la circunstancia de que se acompae un medio de prueba que constituya presuncin grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. Estas clases de medidas solo aplican cuando el inters que se encuentra en riesgo es individual y queda al ciudadano que lo denuncia, actuar en su favor demostrando la inminencia de perjuicio. Por otra parte el legislador refirindose a las medidas preventivas, dej a salvo la expresin podrn dictarse, entre otras; lo que lleva a pensar en medidas no comprendidas en las disposiciones de la ley y cuya idoneidad sera adoptada por el funcionario del INDEPABIS, segn sea la clase de peligro en cuya presencia se est. Lo anterior se reitera en el ltimo aparte del Artculo 118 comentado, cuando se dispone: 5. Cualquier otra medida que resulte necesaria para garantizar de manera urgente el derecho de las personas al acceso a los bienes y servicios. En cuanto a la medida preventiva de clausura temporal, no se pudo detectar un significado concreto en la Ley del INDEPABIS, pero si en otras legislaciones donde la acepcin es sancionatoria, como acontece en el Cdigo Orgnico Tributario y en la Ley Orgnica de Prevencin, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo. Al considerrsele como sancin impeditiva acarreara la prdida temporal o definitiva del derecho al uso comercial o exteriorizado del local o establecimiento, lo que apareja la suspensin de la actividad lucrativa. Asumir esta concepcin parece

100 especialmente grave, porque el legislador no expres la duracin de la medida, como tampoco la exclusin de los prestadores de servicios pblicos respecto de la misma. En cuanto a la medida preventiva de ocupacin temporal con intervencin de almacenes, puede concluirse que la misma tambin carece de un significado concreto en el ordenamiento jurdico nacional; por lo que existe un grave impedimento a la hora de delimitar los alcances que parecen quedar a la sola discrecionalidad del funcionario del INDEPABIS. Por otra parte, la medida preventiva de comiso de los bienes, solo ha sido desarrollada en materia tributaria como una verdadera sancin, que acarrea la desposesin de los bienes y su posterior destruccin. Este hecho contradice la naturaleza preventiva de la medida, por lo que debe drsele el sentido de temporalidad que implica una medida cautelar; entendiendo que bienes objeto de "comiso" sean regresados a su legtimo propietario en caso de que se obtenga una decisin que no declare su responsabilidad administrativa. Si se tratarse de bienes perecederos, incluso debera realizarse su reembolsado. El panorama citado se repite con la medida preventiva de ocupacin temporal, no habiendo en el ordenamiento jurdico alguna figura anloga con la cual esclarecer sus alcances. Siendo que esta implica la custodia de las instalaciones, infraestructuras, aparatos y otros bienes de la cadena productiva, es necesario asegurar la presencia de sujetos que puedan dar continuidad a las tareas que se realizan con los mismos. Este argumento permitira pensar en la ocupacin temporal, como una medida preventiva que permite al INDEPABIS suplantar temporalmente a los operarios de los bienes decomisados hasta tanto sea necesario. En cuanto a la medida preventiva de prohibicin de enajenar y gravar sobre bienes inmuebles, se produce cuando se verifiquen abusos por parte de los productores de vivienda frente a las personas, es decir, la denuncia inmobiliaria.

101 Contrariamente al espritu de esta medida en el contexto del proceso civil, la Ley del INDPEBIS conserva solo parte de su sentido, porque no aspira evitar la disminucin patrimonial del sujeto pasivo de la medida, sino, precaver algn dao cuando haya ocurrido una denuncia inmobiliaria. A pesar de ello, el legislador ha dejado inclume el mecanismo a travs del cual la misma cumple sus efectos prohibitivos, es decir; impidiendo protocolizar ante las autoridades respectivas, cualquier negocio jurdico que compromete al inmueble objeto de la cuestin Finalmente el numeral 5 del Artculo 118 de la respectiva ley, que reza: Cualquier otra medida que resulte necesaria para garantizar de manera urgente el derecho de las personas al acceso a los bienes y servicios. Esta disposicin posibilita al INDEPABIS para la adopcin de actos-medidas innominados. El INDEPABIS esta, al igual que cualquier Tribunal de la Repblica, en posesin de una facultad legtima para aplicar el acto medida innominado que estime necesario para la proteccin del inters pblico sometido a su tutela. En igual orden de ideas, deben exponerse las conclusiones alcanzadas en el desarrollo del CAPITULO V del estudio, donde fueron analizados los REQUISITOS PARA EL DECRETO DE LAS MEDIDAS QUE LA LEY LE PERMITE AL INDEPABIS: Los presupuestos procesales que dan lugar a las medidas preventivas en el procedimiento administrativo sancionatorio que lleva el INDEPABIS, pueden ser discriminados de la siguiente manera: a) Indicio de afectacin del inters individual o colectivo para cualquier clase de medida. b) Medio de prueba que constituya presuncin grave de ilusoriedad de la decisin y del derecho que se reclama, cuando no exista un indicio como el descrito anteriormente y c) Periculum in damni, cuando se trate de cualquier medida preventiva no prevista taxativamente. En tal sentido, el indicio en materia probatoria representa un hecho conocido del cual se induce otro hecho desconocido, mediante un argumento probatorio obtenido de aquel, y en virtud de una operacin lgica-critica basadas en normas generales de la experiencia o en principios cientficos o tcnicas. A pesar de ello, los

102 indicios no constituyen medios de prueba autnomos, por ser derivados de otros hechos integradores del debate procesal. Conforme a lo expresado, el funcionario del INDEPABIS deber (de acuerdo al Artculo 115), practicar todas las diligencias tendentes a investigar y a hacer constar la presunta comisin de la infraccin, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificacin y en la responsabilidad del presunto infractor, as como al aseguramiento de los objetos relacionados con la comisin del hecho, conductas de las que tendra que deducirse su creencia indiciaria del riesgo. Este razonamiento deber constar en el acta de inicio que se levante conforme con el Artculo 116 de la Ley del INDEPABIS. En otro orden de ideas, en lo que respecta al periculum in mora como presupuesto para las medidas preventivas estudiadas, no puede presumirse, sino que debe concurrir con la actividad probatoria de la parte de manera que se genere una presuncin grave. Esta actividad implica en el rgano decisor, la competencia y habilidad de valorar la prueba que se le presenta, hecho que tiene clara dificultades en el mbito administrativo, porque el funcionario del INDEPABIS no puede actuar asistido del razonamiento e idoneidad del juez. Conforme a lo anterior, estima oportuno la investigadora, adicionar como presupuesto para la medida preventiva administrativa, la ponderacin de intereses, que permita al funcionario que valora discrecionalmente la peligrosidad de una determinada situacin, guiar su decisin asegurando el equilibrio de intereses, la racionalidad de lo pedido y la posibilidad de revertir los efectos de la medida, de manera que no sea un adelanto de la decisin sancionatoria. Finalmente el fomus boni iuris, no es apreciable en el contexto de los presupuestos procesales requeridos para el dictamen de las medidas preventivas en los procedimientos sancionatorios, puesto que basta la evidencia de una conducta antijurdica en contra del colectivo, para que sea obligatoria la proteccin del rgano administrativo (fomus comissi delicti).

103 Por otra parte el CAPITULO VI del estudio realizado, puso de manifiesto las conclusiones que se pasan a observar, en cuanto a las DISTINCIONES ENTRE LOS PRESUPUESTOS NECESARIOS PARA EL DICTAMEN DE MEDIDAS

PREVENTIVAS FRENTE A LOS REQUERIDOS EN LAS MEDIDAS CAUTELARES. En tal sentido el presupuesto procesal fundante de las medidas cautelares que se refiere al humo del buen derecho, ha sido sustituido en materia de medidas preventivas por la Ley del INDEPABIS, por un indicio de inters pblico en peligro o lesionado por la accin de los sujetos denunciados. Este indicio obliga a los funcionarios del INDEPABIS a acordar las medidas preventivas sin que sean necesarios ms elementos de conviccin. La supresin del fomus boni iuris elimina el anlisis casustico que debera poder realizar el funcionario en cada supuesto, porque se basta con presumir, gracias a un indicio que ha ocurrido un quebrantamiento de la ley y con ello viene aparejada una lesin esperable del derecho individual o colectivo o fummus delicti commissi.

Finalmente con respecto al CAPITULO VII de la investigacin, se establecieron los siguientes EFECTOS DE LAS MEDIDAS QUE PUEDE DICTAR EL INDEPABIS Y LAS QUE PUEDE ACORDAR EL JUEZ CIVIL VENEZOLANO: Segn el Artculo 119 de la Ley del INDEPABIS, dentro de los tres das siguientes a que sea dictada la medida preventiva, el interesado podr solicitar su revocatoria o modificacin por ante el funcionario que la dict, quien decidir dentro de los cinco das siguientes a dicha solicitud. Por otra parte el Pargrafo Segundo del Artculo 588 del Cdigo de Procedimiento Civil, prev la oposicin a las medidas cautelares segn el cual la parte contra quien obra la providencia podr oponerse a ella, y la oposicin se sustanciar y resolver conforme a los previsto en de los Artculos 602,603 y 604 de este Cdigo.En uno y otro caso se observa como el legislador mantiene el criterio de un lapso brevsimo para permitir la oposicin a la medida preventiva o a la cautelar, con la diferencia, claro esta, del tipo de funcionario ante el cual se

104 manifiesta este derecho a la defensa. Debe notarse en este sentido como la ley del INDEPABIS permite al sujeto afectado por la medida, solicitar la modificacin de esta, supuesto que no se aprecia en la ley adjetiva civil. Otra diferencia de importancia se refiere al lapso para la resolucin de la oposicin hecha, que en el caso de la ley del INDEPABIS, es de cinco das posteriores a la realizacin de la solicitud. En el Cdigo de Procedimiento Civil, en cambio, no se deja al juez la decisin de permitir o no la oposicin a la medida cautelar; sino que su revocatoria depender ms bien de lo decidido conforme a la incidencia (lapso probatorio). Por otra parte, en el procedimiento civil la oposicin a la medida cautelar no genera la necesidad de practicar nuevos actos de comunicacin procesal, pues esta actividad se produce inaudita parte. Al contrario, el Artculo 120 de la ley del INDEPABIS contempla la notificacin que debe hacerse al administrado, para su comparecencia ante el rgano competente donde conocer la oportunidad de la audiencia de cargos. El legislador sigue en este sentido, las lneas adoptadas por ejemplo, en la Ley Orgnica Procesal del Trabajo y Ley Orgnica para la Proteccin del Nios, Nia y Adolescente, por ejemplo; al no indicar el contenido de la comunicacin que se hace al administrado, aun cuando el ejercicio de un verdadero derecho a la defensa debera permitirle conocer por lo menos, las motivaciones del rgano para el dictamen de la medida preventiva. Debe notarse tambin como en el proceso civil, el lapso probatorio previsto para la oposicin a las medidas cautelares se abre de pleno derecho segn seala el Artculo 603 del Cdigo de Procedimiento Civil. Esta articulacin probatoria es segn el legislador, de ocho das para la promocin y evacuacin. Por su parte el artculo 122 de la Ley del INDEPABIS prescribe un lapso probatorio de doce (12) das, de los cuales los tres primeros, estn dirigidos a la promocin de las pruebas, los dos prximos a la oposicin, los dos das siguientes a la admisin y los cinco das finales para la evacuacin. Las pruebas admitidas conforme a este procedimiento, sern sometidas a la consideracin del Presidente (a) del

105 INDEPABIS, a los fines de adoptar la decisin administrativa a que haya lugar conforme con el Artculo 123 de la norma. En cuanto a los efectos que se deducen de las medidas preventivas, propiamente dichas, en primer lugar se tienen las derivadas de la clausura temporal de almacenes, depsitos y establecimientos. Conforme a esta medida se produce una sancin provisional de cierre del establecimiento o empresa, aparejndose la perdida temporal del uso comercial e impidiendo la generacin de lucro por parte del sancionado. A pesar de ello, durante la vigencia de la medida sigue generndose pasivo laboral. Por otra parte la medida preventiva de ocupacin temporal de almacenes, depsitos y establecimientos, genera efectos entre los cuales se aprecian los siguientes: Implica la ocupacin o sustitucin del almacenista, depositario, comerciante o transportista, por las autoridades del INDEPABIS que ejercern de manera temporal la operatividad, mientras que la parte administrativa, se deja en manos del sujeto pasivo de la medida. As mismo, en aras de asegurar la continuidad de los procesos productivos y servicios a favor de los consumidores, el poder de direccin del empleador sobre los trabajadores, tendr que ser trasladado a las autoridades del INDEPABIS. Por otra parte, el rgano ocupante se obliga a realizar inventario de los bien con los que cuente el almacn, depsito, transporte o establecimiento al momento de la ocupacin. En cuanto a la medida preventiva de comiso de los bienes en cualquiera de las fases o etapas de la cadena productiva, las ms importantes consecuencias de su adopcin, apuntan a lo siguiente: Representa la desposesin del propietario afectado por la medida, de los productos, bienes o medios de transporte sobre los que esta recaiga, obligando al funcionario actuante a levantar un acta en la cual se especifiquen dichos bienes. Cuando se trate de bienes de primera necesidad los decomisados, estos sern puestos a disposicin de las personas, condicin que se desnaturaliza ante la

106 imprevisin legislativa sobre los efectos que la misma causa sobre el derecho de propiedad del afectado, pudiendo caracterizarse tales efectos como confiscatorios. Ahora bien, los efectos de la medida preventiva prohibicin de enajenar y gravar sobre bienes inmuebles por denuncia inmobiliaria, son: En primer lugar, la adopcin de la medida preventiva debe ser notificada de modo expedito al Registrador Subalterno respectivo, quien deber asentar la medida preventiva en el documento de propiedad, so pena de responsabilidad penal, civil y administrativa. Por otra parte, la medida preventiva de prohibicin de enajenar y gravar parece tener sensibles limitaciones cuando se trata de la realizacin de negocios distintos a la enajenacin o gravamen por parte del ofertante inmobiliario, pues segn el Artculo 19 de la Ley del INDEPABIS, la denuncia inmobiliaria puede suceder dada la promocin, oferta, comercializacin, financiamiento, construccin o arrendamiento; sin embargo, una medida como la estudiada solo sera idnea para aquellas actividades que al comprometer los derechos reales relativos al inmueble, requieran algn trmite ante el Registro Subalterno donde pueda constar la prohibicin.

Cabe destacar los efectos de las medidas cautelares innominadas dentro de los poderes preventivos del INDEPABIS: Primeramente, la decisin que se adopte en cuanto a la medida preventiva innominada, deber estar sujeto a los requisitos de ponderacin de intereses y racionalidad; debiendo ser preferentemente

extrapatrimoniales, expresndose en un mandamiento negativo (abstensivo), dirigido a almacenistas, depositarios, transportistas o propietarios. La duracin de la medida preventiva innominada debera restringirse al lapso en el que ocurra el procedimiento sancionatorio, en primer lugar si se asume la necesidad de solicitud (principio dispositivo caracterstico de esta medida cautelar), y en segundo trmino, habida cuenta de su instrumentalidad respecto de la decisin administrativa.

107 RECOMENDACIONES

Las conclusiones a las que ya se hizo referencia como reflejo de las posiciones de la investigadora, permitieron al mismo tiempo formar opinin acerca de las que deberan ser tareas a llevar a cabo por el legislador con la que sea posible superar varias de las limitaciones apreciadas respecto de las medidas preventivas contenidas en la Ley del INDEPABIS. En orden a estas ideas, la primera recomendacin se relaciona con promover en la legislacin que sirve de marco a las medidas preventivas antes estudiadas, el empleo y valoracin de los principios generales que direccionan la actividad administrativa en general, no solo por estar dichas medidas estrechamente relacionadas con el acto administrativo que les sirve de vehculo; sino porque la racionalidad y ponderacin de intereses permitirn realizar una ms inteligente comprensin del espritu de la norma y de la equidad que merecen los intereses de los sectores de la produccin y de consumidores y usuarios en tal sentido. Junto al sealamiento anterior parece necesario recomendar, la reforma del texto de la Ley del INDEPABIS de manera tal, que pueda deducirse del mismo el verdadero significado de las distintas clases de medidas preventivas que puede adoptar el organismo; principalmente porque no se aprecia suficientemente y porque la comprensin que hasta ahora se ha hecho de tales medidas, procede de leyes como el Cdigo Orgnico Tributario o la Ley de Prevencin, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, donde tales figuras jurdicas se tratan como sanciones y no como previsiones de la Administracin. A la luz de los razonamiento efectuados en el marco de la investigacin parece necesario advertir, la insuficiencia del indicio como presupuesto procesal sobre el cual basar el acuerdo de las medidas preventivas; de all que deba recomendarse la formacin del funcionario actuante en materia jurdica, de manera que la valoracin que pueda hacer de ste cumpla por lo menos con las mnimas exigencias del razonamiento acerca de la prueba indiciaria.

108 Por otra parte, parece oportuno sealar entre las recomendaciones la necesidad de conservar en vigencia el fomus boni iuris como un presupuesto fundante de la actividad preventiva del INDEPABIS; principalmente para que el mismo imponga al funcionario actuante el examen casustico de cada supuesto en que se soliciten las medidas. Esta medida permitira entre otras cuestiones, reducir los amplios poderes discrecionales que la norma recurrentemente deja en manos de los funcionarios del organismo pblico. Finalmente se recomienda limitar la forma y contenido de toda medida preventiva adoptada por el INDEPABIS, al supuesto de que la misma pueda ser reversible en sus efectos; puesto que ello ser lo que garantice estar en presencia de una verdadera medida de prevencin en el acceso a los bienes y servicios y no de un adelanto sobre la decisin de fondo a suscitarse en el procedimiento sancionatorio.

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