Dictamen recado en los Proyectos de Ley N 221/2011-CR, 1560/2012-CR y 2555/2013-CR que proponen evitar y sancionar el transfuguismo.

COMISIN DE CONSTITUCIN Y REGLAMENTO Perodo Anual de Sesiones 2013-2014

Seor Presidente: Han sido remitidos para dictamen de la Comisin de Constitucin y Reglamento, los proyectos de Ley N 221/2011-CR, 1560/2012-CR y 2555/2013-CR; que proponen evitar y sancionar el Transfuguismo. 1. SITUACIN PROCESAL

1.1.

Antecedentes

1.1.1. Proyecto de Ley N 221/2011-CR del Grupo Parlamentario Alianza Parlamentaria. La iniciativa fue presentada por el Grupo Parlamentario Alianza Parlamentaria el 16 de Setiembre del 2011 ante el rea de tramite documentario del Congreso de la Repblica, a iniciativa de la Congresista Mara del Carmen Omonte Durand de Dyer, y fue decretado a la Comisin de Constitucin y Reglamento del Congreso el da 20 de Septiembre del 2011, para su discusin y deliberacin. 1.1.2. Proyecto de Ley N 1560/2012-CR del Grupo Parlamentario Nacionalista. La iniciativa fue presentada por el Grupo Parlamentario Nacionalista el 10 de Octubre del 2012 ante el rea de trmite documentario del Congreso de la Repblica, a iniciativa del Congresista Omar Chehade Moya, y fue decretado a la Comisin de Constitucin y Reglamento del Congreso el da 15 de Octubre del 2012, para su discusin y deliberacin. 1.1.3. Proyecto de Ley N 2555/2013-CR del Grupo Parlamentario Fuerza Popular. La iniciativa fue presentada por el Grupo Parlamentario Fuerza Popular el 16 de Agosto del 2013 ante el rea de trmite documentario del Congreso de la Repblica, a iniciativa de la Congresista Martha Gladys Chvez Cosso de Ocampo, y fue decretado a la Comisin de Constitucin y Reglamento del Congreso el da 4 de Septiembre del 2013, para su discusin y deliberacin.

1.2.

Pedidos de opinin

Para la elaboracin del presente dictamen se solicit la opinin especializada de distintas instituciones como la Asociacin Civil Transparencia y la Secretara Ejecutiva del Acuerdo Nacional. 1

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En representacin de esta ltima, el Seor Javier Iguiiz Echeverra1, adjunta las polticas de Estado del Acuerdo Nacional en materia de Democratizacin de la vida poltica y fortalecimiento del sistema de partidos. Entre los objetivos y polticas especficas identifica: a. Promover normas que garanticen el pleno respeto y la vigencia de los derechos polticos; b. Asegurar la vigencia del sistema de partidos polticos mediante normas que afiancen su democracia interna, su transparencia financiera y la difusin de programas y doctrinas polticas; c. Mantener la representacin plena de los ciudadanos y el respeto a las minoras en las instancias constituidas por votacin popular. Asimismo se ha considerado el informe que sobre el tema del transfuguismo (respecto del Proyecto de Ley 479/2006-CR) remitiera el Jurado Nacional de Elecciones mediante Oficio 0693-2008-SG/JNE de fecha 26 de marzo del 2008. Tambin se han tomado en cuenta las opiniones ciudadanas como la del Seor Andr Marcel Romero Lara quien sostiene que todos compartimos el deseo de acabar con el transfuguismo, porque creo que es importante devolverle la seriedad al Congreso y a los miembros que lo conforman. Por ltimo, se valor la opinin del Seor Horacio Guillermo Condemarin Gutirrez en cuanto afirma que el Congreso debe atender prioritariamente los temas de Salud, Seguridad, Educacin y Alimentacin sin que la iniciativa que se dictamina deje de ser importante.

2. CONTENIDO DE LAS PROPUESTAS 2.1. Proyecto de Ley N Parlamentaria. 221/2011-CR del Grupo Parlamentario Alianza

La iniciativa propone evitar el transfuguismo modificando los artculos 37 y 76 del Reglamento del Congreso de la Repblica introduciendo la prohibicin de que los Congresistas que dejen de pertenecer a sus partidos polticos de origen, conformen nuevos Grupos Parlamentarios o se incorporen a Grupos ya formados. 2.2. Proyecto de Ley N 1560/2012-CR del Grupo Parlamentario Nacionalista.

La iniciativa propone introducir la sancin del transfuguismo en el artculo 95 de la Constitucin incorporando, como infraccin constitucional que acarrea la vacancia en el cargo, la conducta de aqul que cambia de partido luego de ser elegido Congresista.

Oficio N 134-AN-ST-2012.

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2.3.

Proyecto de Ley N 2555/2013-CR del Grupo Parlamentario Fuerza Popular.

La iniciativa propone modificar el artculo 37 del Reglamento del Congreso de la Repblica disponiendo que los Congresistas que dejen de pertenecer a un Grupo Parlamentario se integren a uno diferente debiendo ser ubicados en un Grupo Parlamentario Mixto cuyos miembros no podran acceder a cargos directivos.

3. MARCO NORMATIVO a. Legislacin Nacional i. Constitucin Artculo 35.Los ciudadanos pueden ejercer sus derechos individualmente o a travs de organizaciones polticas como partidos, movimientos o alianzas, conforme a ley. Tales organizaciones concurren a la formacin y manifestacin de la voluntad popular. Su inscripcin en el registro correspondiente les concede personalidad jurdica. La ley establece normas orientadas a asegurar el funcionamiento democrtico de los partidos polticos, y la transparencia en cuanto al origen de sus recursos econmicos y el acceso gratuito a los medios de comunicacin social de propiedad del Estado en forma proporcional al ltimo resultado electoral general. Artculo 93.Los congresistas representan a la Nacin. No estn sujetos a mandato imperativo ni a interpelacin. No son responsables ante autoridad ni rgano jurisdiccional alguno por las opiniones y votos que emiten en el ejercicio de sus funciones. () ii. Leyes Ley Orgnica de Elecciones (Ley 26859) Artculo 115.- Cada Partido Poltico, Agrupacin Independiente o Alianza, registrados en el Jurado Nacional de Elecciones, slo puede inscribir una lista completa de candidatos al Congreso de la Repblica. El plazo para la inscripcin de la lista ser de hasta 60 (sesenta) das naturales antes de la fecha de las elecciones. El candidato que integre una lista inscrita no podr figurar en otra.

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Ley de Partidos Polticos (Ley 28094) Artculo 1.- Definicin Los partidos polticos expresan el pluralismo democrtico. Concurren a la formacin y manifestacin de la voluntad popular, y a los procesos electorales. Son instituciones fundamentales para la participacin poltica de la ciudadana y base del sistema democrtico. Los partidos polticos son asociaciones de ciudadanos que constituyen personas jurdicas de derecho privado cuyo objeto es participar por medios lcitos, democrticamente, en los asuntos pblicos del pas dentro del marco de la Constitucin Poltica del Estado y de la presente ley. La denominacin partido se reserva a los reconocidos como tales por el Registro de Organizaciones Polticas. Salvo disposicin legal distinta, slo stos gozan de las prerrogativas y derechos establecidos en la presente ley. Artculo 23 A.- Entrega de Plan de Gobierno y Publicacin Los partidos polticos, alianzas, movimientos y organizaciones polticas locales que presentan candidatos, segn sea el caso, a elecciones generales, regionales o municipales, al momento de presentacin de sus respectivas listas para su inscripcin, debern cumplir con entregar al Jurado Nacional de Elecciones su Plan de Gobierno del nivel que corresponda. Los partidos polticos, alianzas, movimientos y organizaciones polticas locales publican su Plan de Gobierno en su respectiva pgina web y lo mantienen durante todo el perodo para el cual participaron en el proceso electoral. El Jurado Nacional de Elecciones incorpora a su pgina web los Planes de Gobierno de dichas organizaciones polticas durante todo el proceso electoral general, regional o municipal, segn sea el caso. Posteriormente mantiene slo el de las organizaciones polticas con candidatos elegidos, durante su perodo de gobierno. No se admitir la inscripcin de candidatos de partidos polticos, alianzas, movimientos y organizaciones polticas locales que incumplan con lo dispuesto en el presente artculo. () Ley de libertad religiosa (Ley 29635) Artculo 4.- Objecin de conciencia La objecin de conciencia es la oposicin de un individuo al cumplimiento de un deber legal, en razn de sus convicciones morales o religiosas. 4

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Se ejerce la objecin de conciencia cuando alguien se ve imposibilitado de cumplir una obligacin legal por causa de un imperativo, moral o religioso, grave o ineludible, reconocido por la entidad religiosa a la que pertenece. iii. Reglamento del Congreso Los Grupos Parlamentarios. Definicin, Constitucin y Registro Artculo 37. Los Grupos Parlamentarios son conjuntos de Congresistas que comparten ideas o intereses comunes o afines y se conforman de acuerdo a las siguientes reglas: Los partidos o alianzas de partidos que logren representacin al Congreso de la Repblica, constituyen Grupo Parlamentario siempre que cuenten con un nmero mnimo de seis Congresistas. () En ningn caso pueden constituir Grupo Parlamentario separado los Congresistas que pertenezcan a un mismo partido. () Los Grupos Parlamentarios son registrados en la Oficiala Mayor. Tienen derecho a contar con personal, recursos y ambientes para el desarrollo de sus funciones, en proporcin al nmero de sus miembros. Cada Grupo Parlamentario elegir a sus representantes, titulares y suplentes, ante los rganos directivos que establezca el Reglamento, dando cuenta por escrito de tales nombramientos a la Oficiala Mayor. Tambin propondrn a sus candidatos a los cargos de la Mesa Directiva y para conformar las comisiones y canalizarn la presentacin de propuestas legislativas de acuerdo a lo que seala el artculo 76 del presente Reglamento. Los documentos mediante los que se d cuenta de la eleccin de los referidos representantes, deben estar firmados por no menos de la mitad ms uno del nmero de miembros que conforman el Grupo Parlamentario. b. Legislacin comparada El siguiente cuadro muestra los pases que han regulado, sea en su constitucin poltica, leyes especficas o jurisprudencia, la sancin al transfuguismo con la prdida del mandato congresal; directa, como en el caso de Portugal, Venezuela, Bolivia, Brasil y Colombia, o indirecta, como en el caso de Panam, que prev la figura de la revocatoria de mandato a los diputados por parte de los partidos

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polticos por violacin a sus estatutos, que es el mecanismos que utilizan los partidos para evitar el transfuguismo.
Cuadro N 1 Pases que regulan sanciones contra el transfuguismo
PAIS NORMA CONTENIDO Artigo 160. Perda e renncia do mandato Perdem o mandato os Deputados que: () C) Se inscrevam em partido diverso daquele pelo qual foram apresentados a sufrgio; Artculo 151. Los partidos polticos podrn revocar el mandato de los Diputados Principales o Suplentes que hayan postulado, para lo cual cumplirn los siguientes requisitos y formalidades: 1. Las causales de revocatoria y el procedimiento aplicable debern estar previstos en los estatutos del partido. 2. Las causales debern referirse a violaciones graves de los estatutos y de la plataforma ideolgica, poltica o programtica del partido y haber sido aprobados mediante resolucin dictada por el Tribunal Electoral con anterioridad a la fecha de postulacin () Artculo 28 (Separacin de Senadores y Diputados). Bolivia
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Portugal

Artculo 160 de la Constitucin

Panam

Artculo 151 de la Constitucin

Ley No. 1983, Ley de partidos polticos del 25 de junio de 1999, art. 28

Constituye, entre otras, falta grave la accin por la que un Senador o un Diputado, desde el momento de su eleccin, se incorpore a un partido distinto de aquel por el que fue postulado o se declare independiente a cambio de prebenda o beneficio de naturaleza econmica o poltica. En tal caso, proceder su separacin temporal o definitiva, a demanda expresa del partido afectado, de conformidad con los Reglamentos Camarales y en aplicacin del Artculo 67, inicio 4 de la Constitucin Poltica del Estado y de la presente Ley. DE LAS DESAFILIACIONES Y EXPULSIONES Art 23.- Se perder la calidad de diputado por desafiliacin o por expulsin, exclusivamente en los casos de: a) b) Obtencin ilegtima o ilcita de beneficios polticos o econmicos en su provecho o de terceras personas; y, Desacato a las resoluciones del partido poltico, movimiento o bloque legislativo, exclusivamente con lo relacionado a los principios doctrinarios y al programa de accin poltica, a las resoluciones previamente declaradas trascendentales por el partido poltico o movimiento poltico o al compromiso electoral de dichos partidos o

Ecuador

Ley 16, R.O. 73, de 24 de noviembre de 1978

Ver el texto completo de la Constitucin actualizada en http://www.parlamento.pt/Legislacao/Paginas/ConstituicaoRepublicaPortuguesa.aspx#art108 3 Ver el texto d la Constitucin de Panam en http://www.asamblea.gob.pa/main/LegispanMenu/Legispan.aspx 4 Ver el texto de la ley en http://bolivia.infoleyes.com/shownorm.php?id=580 5 Ver el texto del Cdigo de tica de la Legislatura en http://eva.utpl.edu.ec/door/uploads/109/109/paginas/pagina10.html

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movimientos. Se establece la misma sancin del literal anterior al diputado independiente que se separe del bloque o representacin legislativa del partido o movimiento que lo auspici o aquel a quien estos le retiren el auspicio por las ya citadas causales. Art. 17. livre a criao, fuso, incorporao e extino de partidos polticos, resguardados a soberania nacional, o regime democrtico, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa humana e observados os seguintes preceitos: () assegurada aos partidos polticos autonomia para definir sua estrutura interna, organizao e funcionamento e para adotar os critrios de escolha e o regime de suas coligaes eleitorais, sem obrigatoriedade de vinculao entre as candidaturas em mbito nacional, estadual, distrital ou municipal, devendo seus estatutos estabelecer normas de disciplina e fidelidade partidria DA FIDELIDADE E DA DISCIPLINA PARTIDRIAS Ley Orgnica de Partidos Polticos, Ley 9096, del ao 7 1995 Art. 24. Na Casa Legislativa, o integrante da bancada de partido deve subordinar sua ao parlamentar aos princpios doutrinrios e programticos e s diretrizes estabelecidas pelos rgos de direo partidrios, na forma do estatuto. Art. 25. O estatuto do partido poder estabelecer, alm das medidas disciplinares bsicas de carter partidrio, normas sobre penalidades, inclusive com desligamento temporrio da bancada, suspenso do direito de voto nas reunies internas ou perda de todas as prerrogativas, cargos e funes que exera em decorrncia da representao e da proporo partidria, na respectiva Casa Legislativa, ao parlamentar que se opuser, pela atitude ou pelo voto, s diretrizes legitimamente estabelecidas pelos rgos partidrios. Art. 26. Perde automaticamente a funo ou cargo que exera, na respectiva Casa Legislativa, em virtude da proporo partidria, o parlamentar que deixar o partido sob cuja legenda tenha sido eleito.

Artculo 17 de la Constitucin

Brasil

Jurisprudencia del Tribunal Superior 8 Electoral

Resolucin N 22.526/07 Los partidos polticos tienen derecho a preservar los escaos obtenidos por el sistema electoral proporcional en los supuestos de cancelacin de la filiacin partidaria o de transferencia para otro partido, en que incurriere el candidato que hubiere sido electo bajo su leyenda, siempre, vale aclarar, que no existiere razn legtima que justifique tal proceder Resolucin N 22.600

Ver el texto completo de la Constitucin de Brasil en http://www2.camara.leg.br/atividadelegislativa/legislacao/Constituicoes_Brasileiras/constituicao1988.html 7 Ver el texto de la Ley de Partidos en http://www2.camara.leg.br/legin/fed/lei/1995/lei-9096-19setembro-1995-368874-norma-pl.html 8 Consultar el contenido de las resoluciones en http://www.tse.jus.br/. El resumen de las sentencias han sido tomados del Libro Transfuguismo Poltico en el Derecho Comparado, obra de Florencia Soto. Cmara Nacional Electoral Estudios de Derecho Comparado. Pg. 6 -13.

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La nueva doctrina judicial en materia de fidelidad partidaria es tambin aplicable a los cargos mayoritarios, es decir, Presidente y Vicepresidente de la Repblica, Gobernadores y Vicegobernadores estaduales, Senadores, Prefectos y Viceprefectos Resolucin N 22.610 Estableci dos tipos de procesos tendientes a regular el instituto de la fidelidad partidaria. Por un lado, el proceso de prdida de cargo electivo, y por otro, el proceso de justificacin de desafiliacin partidaria. Art- 108, Los estatutos de los partidos y movimientos polticos regularn lo atinente a su rgimen disciplinario interno. Los miembros de las Corporaciones Pblicas elegidos por un mismo partido o movimiento poltico o ciudadano actuarn en ellas como bancada en los trminos que seale la ley y de conformidad con las decisiones adoptadas democrticamente por estas. Los estatutos internos de los partidos y movimientos polticos determinarn los asuntos de conciencia respecto de los cuales no se aplicar este rgimen y podrn establecer sanciones por la inobservancia de sus directrices por parte de los miembros de las bancadas, las cuales se fijarn gradualmente hasta la expulsin, y podrn incluir la prdida del derecho de voto del congresista, diputado, concejal o edil por el resto del perodo para el cual fue elegido. Artculo 4. Ley de 10 Bancadas Los partidos debern establecer en sus estatutos las reglas especiales para el funcionamiento de sus bancadas () Asimismo, determinarn lo atinente a su rgimen disciplinario interno. Podrn establecer sanciones por la inobservancia de sus directrices, las cuales se fijarn gradualmente hasta la expulsin, y podrn incluir la prdida del derecho de voto del miembro de la respectiva corporacin pblica, observando el debido proceso. En todo caso la sancin deber ser comunicada a la Mesa Directiva de la respectiva Corporacin, para que a travs de ella se le d cumplimiento, siempre que ello implique limitacin de derechos congresuales. Los estatutos de los partidos tambin contemplarn sanciones estrictas por la inasistencia reiterada a reuniones de bancada, las que podrn incluir la prdida temporal del derecho al voto. () El retiro voluntario de un miembro de Corporacin Pblica del partido o movimiento poltico o ciudadano en cuyo nombre se eligi, implica el
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Colombia

Artculo 108 de la Constitucin.

Ver el texto de la Constitucin en http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/cp/constitucion_politica_1991_pr003.html 10 Ver el texto de la Ley de Bancadas en http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2005/ley_0974_2005.html

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incumplimiento del deber de constituir bancada, y como tal podr sancionarse como una violacin al Rgimen de Bancada en los trminos de la Constitucin y la ley. Ley 27725. Ley de Reforma Parcial de la Ley de Partidos Polticos Reuniones Pblicas y Manifestaciones 2010 Artculo 26. Todo ciudadano electo o ciudadana electa por voluntad popular, de conformidad con la Constitucin de la Repblica y las leyes, est sujeto o sujeta al compromiso electoral plasmado en el programa de gestin consignado ante el Consejo Nacional Electoral al momento de inscribir su candidatura. Artculo 28. Constituye fraude a los electores y electoras , por parte de quienes resulten electos como diputados o diputadas a la Asamblea Nacional, toda conducta reiterada que, en el desempeo de las funciones parlamentarias, se aparte de las orientaciones y posiciones polticas presentadas en el programa de gestin como oferta electoral . Artculo 29. Se considerarn conductas fraudulentas al electorado, las siguientes: 1. Votar en contra de los postulados del programa de gestin presentado a los electores y electoras, () 4. Separarse del Grupo Parlamentario de Opinin perteneciente a la organizacin poltica o social que lo postul, para integrar o formar otro Grupo Parlamentario de Opinin contrario al programa de gestin consignado ante el Consejo Nacional Electoral. Artculo 30. Todo fraude a los electores y electoras con base a lo sealado en los artculos precedentes, podr conllevar a la suspensin o inhabilitacin parcial o total del diputado o diputada ().

Venezuela
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Como se puede observar, son varios los pases que regulan y sancionan el transfuguismo parlamentario, siendo Brasil, el que mayor desarrollo jurisprudencial ha tenido sobre este tema.

4. ANALISIS 4.1. Participacin democrtica y representacin

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Ver todo el texto de la ley en http://rrmlegal.com/documents/ley-de-reforma-parcial-de-la-ley-departidos-politicos-reuniones-publicas-y-manifestaciones.doc.

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En las democracias modernas los ciudadanos tienen el derecho - deber de participar en la vida de la nacin y de acuerdo con la Constitucin pueden hacerlo en forma individual o asociada. A los efectos del presente dictamen cuando nos referimos a los partidos polticos seguimos la definicin de Burke en cuanto los define como grupo de hombres unidos para fomentar mediante acciones conjuntas, el inters nacional, sobre la base de algn principio determinado en el que todos estn de acuerdo12. La Ley de Partidos polticos, en su artculo 1, seala que Los partidos polticos expresan el pluralismo democrtico. Concurren a la formacin y manifestacin de la voluntad popular, y a los procesos electorales. Son instituciones fundamentales para la participacin poltica de la ciudadana y base del sistema democrtico. Las agrupaciones polticas compartiran entonces los siguientes elementos comunes: a. b. c. d. Vehiculizan la participacin ciudadana; Colaboran en la formacin de la opinin ciudadana Intervienen en los procesos electorales; y Hacen propio y difunden un programa ideolgico.

Es por intermedio de estas agrupaciones ideolgicas que los ciudadanos eligen a aquellos funcionarios que, en su representacin, participarn en el proceso de formacin de las normas obligatorias para toda la comunidad. Si asumimos que el mandato de los representantes debe encontrarse vinculado al programa partidario por el que los electores han votado entonces se plantea la necesidad de regular los lmites de la actividad poltica sancionando el transfuguismo para garantizar la vigencia de valores democrticos como la lealtad con los ideales y propuestas, el compromiso con el voto popular, la unidad del partido y el respeto por la voluntad popular entre otros. El programa poltico es un elemento esencial de todo partido y el artculo 23-A de la Ley de la materia (Ley 28094) exige que: Los partidos polticos, alianzas, movimientos y organizaciones polticas locales que presentan candidatos, segn sea el caso, a elecciones generales, regionales o municipales, al momento de presentacin de sus respectivas listas para su inscripcin, debern cumplir con entregar al Jurado Nacional de Elecciones su Plan de Gobierno del nivel que corresponda. Esta exigencia de que los partidos registren y hagan pblico su programa, el ideario y los principios que orientaran su accin de gobierno resulta un aspecto crucial porque fijar el parmetro de legitimidad de la actuacin de los representantes que resulten electos.
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BURKE, Edmund, Textos Polticos, Ed. Fondo de Cultura Econmica, Mxico 1996, p. 289.

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Segn Nicols Lynch, un partido es una organizacin cuyo propsito fundamental, por razones fundamentales y/o programticas es conseguir el poder poltico y que en funcin de este objetivo busca agregar y compatibilizar intereses sociales, movilizar a la poblacin, seleccionar a candidatos a puestos pblicos e influir en distintos momentos y de diferente manera en la situacin poltica13. Los partidos son organizaciones programticas, tanto que la ley que los regula no admite la posibilidad de que se puedan presentar como candidatos a personas con afiliacin vigente a otro partido pero s a independientes. Si el compromiso programtico de los candidatos no tuviese relevancia, si ellos fueran personalmente los electos, esta disposicin no tendra ningn sentido. Si a quien se elige es a la persona carecera por completo de relevancia si est afiliado al partido, si es independiente o si est afiliado a un partido distinto y tampoco tendra sentido que se presente un plan de gobierno. En cada proceso electoral, los ciudadanos votan al partido cuyo programa de gobierno representa mejor sus convicciones e intereses y por ende el transfuguismo supone alterar esa manifestacin de la voluntad popular. El artculo 43 de la Constitucin establece que el Per es una Repblica democrtica, social, independiente y soberana cuyo gobierno: es unitario, representativo y descentralizado. De lo expuesto se deduce que sus instituciones parlamentarias, elegidas por voto libre, secreto, obligatorio y universal en elecciones abiertas, peridicas y competitivas son la expresin concreta de la idea de representacin poltica que funda la legitimidad de nuestro modelo democrtico. Podra decirse que la relacin representativa tiene cuatro elementos: a. El ciudadano representado que expresa su voluntad en los procesos electorales; b. El partido que propone los candidatos; c. El programa partidario que constituye los planteamientos a ser defendidos por sus candidatos o representantes; y d. El candidato o representante electo. Todos estos resultan constitutivos ya que no hay representacin sin comitente (ciudadanos), medio (partido u organizacin poltica), objeto del mandato (programa poltico) o mandatario (Congresista).

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LYNCH, Nicols, Una tragedia sin hroes - La derrota de los partidos y el origen de los independientes. Per, 1980-1992, Ed. Fondo Editorial Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima 1999, p. 31.

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4.2.

Anlisis del fenmeno poltico conocido como transfuguismo

La conducta que en el Per, y en general en Latinoamrica, se conoce como transfuguismo consiste en cambiar de partido o bancada parlamentaria por razones oportunistas, individuales o potencialmente deshonestas pero que, en todo caso, revelan una patologa en la vida poltica de los partidos. La doctrina ha recogido el trmino popular sosteniendo que el trnsfuga poltico, en sentido lato, ser aquel que pasa de un partido a otro, independientemente de las causas, el mvil y las circunstancias. Esa es la raz lingstica del sujeto calificado como trnsfuga: persona que cambia de partido o ideologa14. La conducta del trnsfuga devala la actividad poltica y favorece la sensacin de que en ese mbito prevalecen el oportunismo y los intereses personales sobre la preocupacin por los problemas y necesidades de la sociedad. El respeto por la voluntad popular expresada en las urnas exige que los representantes elegidos mantengan los ideales que postularon como propios en la campaa electoral incluso en el supuesto de que se hayan desafiliado de la organizacin poltica que postul su candidatura o que hayan cambiado de grupo parlamentario. El pueblo en el proceso electoral opta entre los diferentes programas de gobierno presentados por los partidos polticos y si bien marca el smbolo de una agrupacin poltica en particular lo que est eligiendo en realidad, son representantes de una determinada posicin poltica. El fenmeno del transfuguismo se ha acentuado en las ltimas dcadas y segn caracterizada doctrina coincide con fenmenos como la desideologizacin del sistema poltico vinculada a su vez al debilitamiento general del sistema de partidos de masas, la conclusin del sistema internacional bipolar, el capitalismo global como ideologa econmica indiscutiblemente hegemnica y la democratizacin de las nuevas tecnologas15. Por lo tanto la conducta a la que se debe calificar como trnsfuga es aquella que suponga abandonar el programa por el que fue electo abrazando uno distinto, motivando, como consecuencia prctica, no slo una distorsin en la correlacin de fuerzas polticas representadas en el Parlamento, sino un efecto deslegitimizador de la institucin parlamentaria que, a su vez, impacta en detrimento de la imagen de los Congresistas, del Parlamento Nacional y del sistema democrtico peruano. 4.3. Alcances de la frmula normativa que reprime el transfuguismo

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ROS VEGA, Luis, el transfuguismo electoral. un debate constitucional en Mxico , en Revista Cuestiones Constitucionales, Nmero 21, Julio Diciembre 2009, p. 259. 15 DELGADO GUEMBES, Csar, Transfuguismo, su matriz histrica. Entre la libertad y la anomia en la institucionalidad poltica, En Revista de la Facultad de Derecho PUCP, Nmero 59, p. 98.

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El transfuguismo se configura siempre que se presenten alguna de estas dos conductas ya sea individualmente consideradas o de manera concurrente:

a. Renuncia de un Congresista al partido, alianza u organizacin que postul su candidatura o a la bancada a la que se integr originariamente, salvo el caso de la objecin de conciencia; o, b. Incorporacin del Congresista a un partido, alianza, organizacin poltica o bancada distinta. El primer supuesto significa, en ese sentido, que el congresista abandone la agrupacin poltica por la que fue elegido o la bancada a la que se integr originalmente; de esta forma se optimiza el principio de representacin poltica, al evitar que se altere la conformacin del Parlamento, salvo, claro est, que existan razones fundadas para ello. En los trminos de la frmula propuesta estas razones fundadas se miden a la luz de la denominada objecin de conciencia que es un parmetro cuyos alcances han sido delineados tanto por el Tribunal Constitucional como por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en reiterada jurisprudencia. El segundo supuesto, a su vez, significa que el congresista adems de abandonar la agrupacin poltica por la que fue elegido o la bancada a la que se integr se pase a otro partido o bancada atentando de esta forma no slo contra la configuracin poltica del Parlamento, sino contra su configuracin ideolgica. La incorporacin posterior a una agrupacin o grupo parlamentario diferente supone abandonar los postulados en virtud de los que fue elegido un representante desnaturalizando el sentido del voto popular que es el fundamento del que depende la legitimidad del sistema democrtico. Estas dos conductas salvo la renuncia por objecin de conciencia generan mltiples efectos nocivos al interior del Parlamento, tanto polticos como econmicos. Los efectos polticos se materializan al alterarse el porcentaje de poder de los grupos parlamentarios y por el aumento de la cantidad de los mismos; y que, de acuerdo al Reglamento del Congreso, por ejemplo, las presidencias de comisiones se distribuyen proporcionalmente de acuerdo a la representatividad de cada grupo parlamentario. Los efectos de esta distorsin impactan tambin en la composicin de importantes rganos parlamentarios, como la Comisin Permanente artculo 42, del Consejo Directivo, artculo 30, de la Junta de Portavoces artculo 31 A, entre otros; y obviamente, ello trae consigo la desestabilidad y debilidad en el ejercicio de los controles polticos que ejercen los grupos parlamentarios. Y no menos grave son los efectos econmicos que tambin genera al interior del Congreso, y es que como lo seala el propio Reglamento del Congreso, cada grupo parlamentario tiene derecho a contar con personal, recursos y ambientes para el desarrollo de sus funciones; en consecuencia a mayor nmero de grupos parlamentarios, ms gastos que debe cubrir el Parlamento.

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La ms caracterizada doctrina comparte este punto de vista. Al respecto se ha sostenido que: trnsfuga es toda persona que, independientemente de sus motivaciones, objetivas o subjetivas, deja una organizacin poltica y se incorpora a otra; siendo esta incorporacin, la conducta que termina por configurar el transfuguismo16. La sancin del transfuguismo no supone una forma de evaluacin del desempeo de la funcin parlamentaria, si desarroll su tarea adecuadamente o no, es un problema distinto que ser valorado por los ciudadanos en el siguiente proceso electoral si se presenta nuevamente como candidato o podr expresarse mediante encuestas o manifestaciones pblicas. Por otra parte debe tenerse en cuenta que la constitucin vigente blinda las opiniones y votos de los parlamentarios garantizando de ese modo el libre desarrollo de la deliberacin. El artculo 93 establece que: Los congresistas representan a la Nacin. No estn sujetos a mandato imperativo ni a interpelacin. No son responsables ante autoridad ni rgano jurisdiccional alguno por las opiniones y votos que emiten en el ejercicio de sus funciones. Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que la inmunidad parlamentaria est destinada a garantizar la constitucin y funcionamiento del Congreso, de modo que no puede considerarse como un derecho o una prerrogativa individual de los congresistas, sino como una garanta institucional del Parlamento que protege la funcin congresal y al propio Poder Legislativo. El Tribunal Constitucional tiene resuelto al respecto que: para que funcione correctamente el Parlamento es necesario dotarlo de ciertos mecanismos que as lo permitan, como el de la inmunidad parlamentaria, o la freedom from arrest or molestation, adems de la ya nombrada inviolabilidad de voto y opiniones (freedom from speech). Ahora bien, los mbitos de proteccin de estos privilegios encuentran lmites y condicionamientos en la propia Constitucin, por lo que la exencin circunscrita en el interna corporis acta ser vigente cuando el parlamentario realice una actividad estrictamente congresal, y no ms all (Expediente 00026-2006-AI, Fundamento Jurdico 13). En virtud de lo expuesto y atendiendo a que de acuerdo con el Tribunal Constitucional los lmites y condicionamientos deben surgir de la propia Constitucin es que entendemos que no puede introducirse la represin del transfuguismo por medio de una reforma al Reglamento.
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FORNO FLOREZ, Giovanni, El transfuguismo parlamentario, en Cuadernos de Informacin poltica N 1, Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales (FLACSO), Guatemala 2005.

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Desde ese punto de vista, consideramos que se debe poner nfasis en la reforma de la Constitucin. De tal manera que, como consecuencia de la sancin del transfuguismo no se alegue, posteriormente, la vulneracin del principio de no mandato imperativo que caracteriza el fuero parlamentario. Este principio viene a decirnos que los congresistas en tanto representantes de la Nacin no estn sometidos a las directivas ni mandatos de ningn agente interno o externo al propio Parlamento. La propuesta avanzada, en esa medida, por el presente dictamen plantea una excepcin al ejercicio de este principio planteando que, en aquellos casos que un congresista renuncie o abandone la agrupacin poltica por la que fue elegido o la bancada que representa originalmente para pasarse a otra, sea pasible de una acusacin constitucional por haber incurrido en una infraccin a la Constitucin, en los trminos de los artculos 99 y 100 de la lex magna. Esta medida incorpora, en ese sentido, una excepcin al principio de no mandato imperativo a la luz, precisamente, de la optimizacin del principio de representacin poltica recogido en el artculo 31 de la Constitucin. 4.4. La objecin de conciencia

En el ordenamiento jurdico nacional se ha definido la objecin de conciencia en los siguientes trminos: La objecin de conciencia es la oposicin de un individuo al cumplimiento de un deber legal, en razn de sus convicciones morales o religiosas. Se ejerce la objecin de conciencia cuando alguien se ve imposibilitado de cumplir una obligacin legal por causa de un imperativo, moral o religioso, grave o ineludible, reconocido por la entidad religiosa a la que pertenece (Artculo 4 de la Ley 29635). Si como se dijera toda persona tiene derecho a formar su propia conciencia, resulta indispensable aceptar que este derecho est constituido tambin por el derecho a la objecin de conciencia, ya que de nada servira poder autodeterminarse en la formacin de las ideas si no es posible luego obrar (o dejar de obrar) conforme a los designios de esa conciencia. Al respecto el Tribunal Constitucional tiene pacficamente decidido que: No permitirle al individuo actuar conforme a los imperativos de su conciencia, implicara que el derecho a la formacin de esta careciera de toda vocacin de trascendencia, pues sucumbira en la paradoja perversa de permitir el desarrollo de convicciones para luego tener que traicionarlas o reprimirlas con la consecuente afectacin en la psiquis del individuo y, por ende, en su dignidad de ser humano (Expediente 00895-2001-AA, Fundamento Jurdico 6). Adicionalmente sostuvo que:

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Siendo que el Estado Constitucional promueve la formacin en los individuos de sus propias convicciones y la formacin de una jerarqua de valores y principios, no puede dejar de reconocerse que existen determinadas circunstancias que pueden importar el dictado de una obligacin cuya exigencia de cumplimiento rie con los dictados de la conciencia o de la religin que se profesa. Dichas obligaciones pueden provenir, incluso, de un mandato legal o constitucional. As, mediante el ejercicio del derecho a la objecin de conciencia, y luego de una razonable ponderacin de los intereses que estn en juego, puede eximirse al objetor del cumplimiento de tales obligaciones (Expediente 00895-2001-AA, Fundamento Jurdico 4). De lo expuesto se deduce que si bien los Congresistas tienen el deber de mantener su adhesin al partido o grupo parlamentario de origen puede suceder que en virtud de exigencias ideolgicas se vea forzado a abandonar el mismo. Est claro que el alejamiento del partido o de grupo parlamentario puede obedecer a razones de conveniencia individual o de clculo poltico y en consecuencia afectar la voluntad popular expresada en las urnas o por el contrario constituir un ejercicio legtimo del derecho a la objecin de conciencia manteniendo los postulados ideolgicos que defendiera en la campaa electoral y que fueran apoyados por el electorado. 4.5. Contenido y restricciones de la libertad de conciencia

De acuerdo con lo que establece el artculo 2, inciso 3, de nuestra Constitucin: Toda persona tiene derecho: A la libertad de conciencia y de religin, en forma individual o asociada. No hay persecucin por razn de ideas o creencias. No hay delito de opinin. La disposicin citada aborda conjuntamente la libertad de conciencia y la libertad de religin pero ello no significa que se trate del mismo derecho o que pueda sostenerse que ambas libertades tienen el mismo contenido. La libertad de conciencia ha sido asumida como la facultad del individuo de actuar y realizar su vida en consonancia con su personal concepcin deontolgica. En otras palabras, es la libertad de la persona de poseer su propio juicio tico o moral y de actuar conforme a dicho juicio en su entorno social o en el contexto en el que se desenvuelve. El Tribunal Constitucional tiene decidido que: El derecho a la libertad de conciencia supone el derecho de toda persona de formarse libremente la propia conciencia, de manera tal que aquella formacin se vea exenta de intromisiones de cualquier tipo. El libre desarrollo de la personalidad del individuo implica que en el transcurrir de la vida la persona vaya formndose en valores o principios que den lugar a la generacin de un propio cmulo de criterios e ideas. El Estado 16

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Constitucional de Derecho resguarda que el forjamiento de la propia conciencia no conlleve perturbacin o imposicin de ningn orden, ni siquiera de aquellos postulados ticos o morales que cuenten con el ms contundente y mayoritario apoyo social, pues justamente, una condicin intrnseca al ideal democrtico lo constituye el garantizar el respeto de los valores e ideas de la minora (Expediente 00895-2001-AA, Fundamento Jurdico 3).

Ahora bien, esto no equivale a decir que cada vez que un congresista decida apartarse del partido por el que fue electo o de su bancada de origen pueda alegar objecin de conciencia e inmediatamente quedar liberado de la sancin que se desprende de esta conducta. La objecin de conciencia en tanto derecho constitucional posee unos alcances y lmites previstos por la jurisprudencia constitucional, adems de por la jurisprudencia del sistema interamericano de derechos humanos. Al momento de evaluar si la conducta de un congresista se ajusta o no a este supuesto, se deber, sin lugar a dudas, tomar en cuenta el parmetro interpretativo desarrollado por estas cortes de justicia, en tanto competentes para determinar el contenido esencial de los derechos fundamentales. La frmula planteada en el presente dictamen contempla la objecin de conciencia como una excepcin de uno de los supuestos que configuran el transfuguismo; de manera puntual: la renuncia de un Congresista al partido, alianza u organizacin que postul su candidatura o a la bancada a la que se integr originariamente. Ello en el entendido de que, en ocasiones, pueden presentarse situaciones que tornan inviable que un Congresista se mantenga en la agrupacin poltica o bancada por la que fue elegido o que representa en el Congreso debido a que sta adopta iniciativas que van en contra de sus principios morales y ticos. En esos casos, y siempre que la excepcin planteada sea acorde a los estndares propuestos por la jurisprudencia constitucional para establecer los alcances de este derecho, se entender que la renuncia de un congresista a su agrupacin poltica o bancada se halla justificada por razones de objecin de conciencia y que no constituye transfugio. 4.6. Contenido y restricciones del derecho de participacin asociada en la vida poltica de la Nacin

La Constitucin vigente, en el inciso 17 del artculo 2 establece que: Toda persona tiene derecho: A participar, en forma individual o asociada, en la vida poltica, econmica, social y cultural de la Nacin. Los ciudadanos tienen, conforme a ley, los derechos de eleccin, de remocin o revocacin de autoridades, de iniciativa legislativa y de referndum. Este derecho garantiza que toda persona pueda integrarse con otras, libremente, ya sea en forma permanente o transitoria, para alcanzar determinados objetivos o finalidades que en todo caso deben resultar conformes con la ley, no ser contrarios a la moral o las buenas costumbres y no afectar derechos de terceros.

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Se trata pues de un derecho que no slo implica la libertad de integracin (libertad de asociarse en sentido estricto) sino que por correlato tambin supone la facultad de no aceptar compulsivamente dicha situacin (libertad de no asociarse) o, simplemente, de renunciar en cualquier momento a ella, pese a haberla aceptado en algn momento o circunstancia (libertad de desvincularse asociativamente). Desde esta perspectiva, queda claro que toda persona tiene derecho de participar en forma asociada en la vida poltica del pas formando organizaciones partidarias o afilindose a las ya inscritas en el registro pudiendo, en todo caso dejar de pertenecer a las mismas. El Tribunal Constitucional tiene pacficamente decidido que: El contenido esencial del derecho de asociacin est constituido por: a) el derecho de asociarse, entendiendo por tal la libertad de la persona para constituir asociaciones, as como la posibilidad de pertenecer libremente a aquellas ya constituidas, desarrollando las actividades necesarias en orden al logro de los fines propios de las mismas; b) el derecho de no asociarse, esto es, el derecho de que nadie sea obligado a formar parte de una asociacin o a dejar de pertenecer a ella, y c) la facultad de autoorganizacin, es decir, la posibilidad de que la asociacin se dote de su propia organizacin (Exp. N 4241-2004-AA/TC fundamento 5), contenido al que, conforme se desprende de la configuracin constitucional de este derecho, debe agregarse como un mbito constitucionalmente protegido el derecho a no ser excluido arbitrariamente de una asociacin; en otros trminos, el derecho a no ser objeto de medidas que de modo irrazonable o desproporcionado aparten a una persona de la asociacin a la que pertenece" (Exp. 06863-2006-AA, Fundamento Jurdico 2). En resumidas cuentas podra sostenerse que la libertad de asociacin, aplicada al mbito de los partidos polticos, comprende los siguientes derechos: a. b. c. d. e. Afiliarse a la organizacin; Mantenerse independiente, es decir sin afiliarse a ningn partido; A que el partido decida su propia organizacin sin injerencia; A no ser expulsado arbitrariamente de un partido poltico; y A dejar de pertenecer al partido poltico desafilindose.

Estando a lo expuesto, la renuncia al partido, es decir la conducta de desafiliarse de un partido se encuentra claramente referida al derecho a la libertad de de participacin asociada en la vida de la nacin que constituye uno de los soportes bsicos del sistema democrtico. Sin embargo, como en el caso del derecho a la libertad de conciencia, cabe diferenciar entre los simples afiliados o militantes de un partido poltico y aquellos que fueron elegidos para desempear el cargo de Congresista en representacin de la organizacin poltica y del programa que esta propusiera. 18

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Los representantes al Congreso fueron electos en virtud de su pertenencia a un grupo, su adhesin a una ideologa o un programa de gobierno de carcter partidario. De hecho la Ley Orgnica de Elecciones establece que solo los Partidos Polticos, Agrupaciones Independientes o Alianzas, registrados ante la autoridad electoral, puede inscribir una lista de candidatos al Congreso de la Repblica. Nuestro sistema electoral es uno de carcter proporcional, con barrera mnima y listas cerradas pero desbloqueadas mientras subsista el voto preferencial. Pero sin embargo el artculo 32 de la Ley Orgnica de Elecciones precisa claramente que: La cantidad de votos que cada candidato haya alcanzado slo se toma en cuenta para establecer su nuevo orden de colocacin dentro de su lista, sin que ninguno pueda invocar derechos preferenciales frente a candidatos de otras listas a las que corresponde la representacin, aunque individualmente stos hubiesen obtenido votacin inferior a la de aqul. Es decir que los candidatos son elegidos en representacin de los votantes del Partido Poltico por el que postul y en consecuencia durante el ejercicio del cargo debera encontrarse vinculado por la lealtad al partido o, en ltima instancia, al programa y los electores por los que fue electo. El Jurado Nacional de Elecciones en un informe relacionado con el Proyecto de Ley 479/2006-CR que introduca la figura del transfuguismo17 adhera a la propuesta concluyendo que: Toda autoridad elegida requiere necesariamente de una organizacin poltica, que es el vehculo que lo llev al cargo a travs del voto popular, sin ella no hubiese podido acceder, por ende le debe respeto y compromiso con sus ideales dentro de un Estado Constitucional y Democrtico de Derecho. De lo expuesto surge entonces que el Congresista no puede desafiliarse del partido poltico por el que fue elegido o de la bancada que representa originalmente en el Congreso, pues ello supondra, en los hechos, una vulneracin de los intereses programticos de su agrupacin. El congresista responde a los intereses de su partido y mantiene su independencia en el desempeo de su funcin en tanto acta de forma congruente representando esos intereses conjuntamente con los de la Nacin. La nica excepcin a este supuesto es el de la renuncia por objecin de conciencia, pues en este caso, como vimos anteriormente, se presenta un contradiccin absoluta entre los principios morales y ticos de un congresista y la agenda de su partido o bancada, desnaturalizando no slo la funcin poltica que ejerce el representante sino la propia configuracin ideolgica del Parlamento.

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Oficio 0693-2008-SG/JNE.

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4.7.

Anlisis Costo Beneficio

La presente norma no generar costos econmicos ni sociales relevantes pero sin embargo supondr alguna forma de restriccin de un mbito del derecho de participar en forma asociada en la vida poltica de la Nacin de los parlamentarios y tambin una limitacin de su derecho a la libertad de conciencia. Supondr la incorporacin de una infraccin constitucional aplicable a determinadas conductas disvaliosas que distorsionan el sentido de la voluntad popular expresada por los ciudadanos en las urnas, sin que quepa ninguna posibilidad de aplicacin retroactiva por resultar constitucionalmente proscrita. Las restricciones sealadas no afectan el contenido esencial de los derechos aludidos, limitndose a impedir la conducta trnsfuga que desnaturaliza la voluntad popular expresada en las urnas. La medida resulta claramente idnea para garantizar la integridad del valor que se pretende respaldar, que es el respeto por la voluntad popular expresada en las urnas en tanto constituye uno de los pilares principales del Estado democrtico. Desde el punto de vista de la necesidad de la medida diramos que la nica forma de restablecer la configuracin ideolgica determinada por el elector consiste en remover al trnsfuga del cargo designando al accesitario de su organizacin poltica, quien debe incorporarse, necesariamente, al grupo parlamentario que conforma el partido de origen. Atendiendo a que la restriccin solo alcanza a la posibilidad de renunciar o afiliarse a un partido distinto de aquel que postul su candidatura o cambiar de grupo parlamentario incorporndose a uno distinto al que conform en la primera legislatura, puede ser claramente calificada como una intervencin leve. Como contrapartida, cabe esperar que la vigencia de la norma traiga como consecuencia un efecto inmediato que ser el de que los parlamentarios no se afilien a un partido diferente del que postul su candidatura ni cambien de grupo parlamentario y ello supone, justamente, alcanzar el objetivo de la disposicin, brindando un muy alto nivel de satisfaccin a uno de los principios esenciales del estado democrtico como es el respeto por la voluntad popular. Por las razones expuestas cabe concluir que la medida propuesta resulta claramente proporcionada y conveniente.

5. CONCLUSIN Por lo expuesto, de conformidad con el literal b) del artculo 70 del Reglamento del Congreso de la Repblica, la Comisin de Constitucin y Reglamento, recomienda la aprobacin de los Proyectos de Ley N 221/2011-CR, 1560/2012-CR y 2555/2013-CR de acuerdo con el siguiente texto sustitutorio: 20

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TEXTO SUSTITUTORIO LEY DE REFORMA CONSTITUCIONAL QUE INCORPORA LA SANCION DEL TRANSFUGUISMO ARTCULO 95.- Incorporase como segundo prrafo al artculo 95 de la Constitucin Poltica del Estado, el siguiente: Artculo 95.() La renuncia o el cambio de partido, agrupacin poltica o grupo parlamentario de un congresista, desde que es elegido en el cargo, constituye Infraccin Constitucional, salvo la renuncia por objecin de conciencia.

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