APARTES DE LA TUTELA HOSPITAL El artculo 26 de la Ley 10a.

de 1990 clasifica el personal al servicio de las entidades oficiales vinculadas al sector salud. Esta clasificacin comprende empleados de carrera y de libre nombramiento y remocin, como tambin traba adores oficiales. Los traba adores oficiales son las personas !ue desempe"an car#os no directivos, para el mantenimiento de la planta fsica $ospitalaria y para prestar servicios #enerales, en las entidades oficiales encar#adas de los servicios de salud. El %ecreto 1&&' de 1990 re#lament el artculo 2(, inciso &o., de la Ley 10a. de 1990 y defini la naturale)a y las funciones de los car#os en las entidades oficiales para prestar los servicios de salud. La clasificacin del personal entre empleados p*blicos y traba adores oficiales est+ prescrita por el artculo 26, par+#rafo de la misma ley. En consecuencia la definicin y clasificacin de las funciones en los servicios de salud y la clasificacin del personal son dos tareas diferentes, provenientes de distintas disposiciones de la Ley 10a. de 1990. ,e#*n el inciso final del par+#rafo del artculo 26 de la citada ley, las untas directivas de los establecimientos p*blicos deben clasificar su personal entre empleados p*blicos y traba adores oficiales, teniendo en cuenta los criterios !ue al efecto determina la primera parte de la misma disposicin. Los estatutos en los cuales se debe efectuar la clasificacin del personal son los !ue e-piden las untas directivas de dic$as entidades, aprobados, se#*n el caso, por el .obierno /acional, departamental o municipal. La 0onstitucin re#ula la funcin p*blica. En los casos no determinados por la misma 0arta, defiere a la ley prescribir el r#imen del personal de los empleados de carrera, de perodo y de libre nombramiento y remocin, como tambin el de los traba adores oficiales. La clasificacin del personal, entre empleados p*blicos y traba adores oficiales, debe reali)arse con fundamento en la ley !ue determine la manera de efectuarla. Las 12nstituciones1 a !ue se refiere el par+#rafo del artculo 26 de la Ley 10a. de 1990, son las entidades oficiales !ue prestan los servicios de salud, a las cuales alude el inciso lo. de la misma disposicin, es decir, el 3inisterio de ,alud las entidades territoriales y los establecimientos p*blicos de todos los niveles. Los empleados p*blicos no pueden celebrar convenciones colectivas de traba o. ,in embar#o, si al#unos empleados #o)an de los beneficios pactados en una convencin colectiva de

traba o vi#ente, ellos subsisten y deben $acerse efectivos mientras ri a la convencin. IGUALDAD En el presente asunto no se advierte violacin de los derec$os constitucionales reclamados por los actores, por cuanto la pretensin de i#ualdad ale#ada, no tiene nin#una ustificacin en trat+ndose de cate#oras distintas de servidores p*blicos los cuales obviamente suponen tratamientos desi#uales. Lo !ue constitucionalmente est+ vetado es el trato desi#ual a las personas ante situaciones idnticas. DIFERENCIA ENTRE EMPLEADOS PBCOS Y TRABAJADORES OFCI 0abe anotar !ue, como los traba adores oficiales #o)an de los derec$os de sindicali)acin y ne#ociacin colectiva, pueden celebrar convenios colectivos de traba o en los !ue se consa#ren me ores condiciones salariales, prestacionales y de bienestar social, tal como lo estipula el artculo '' de la 0onstitucin. En e ercicio de la competencia atribuida por el numeral 19 del artculo 1'0 superior el 0on#reso e-pidi la ley 45. de 1992, mediante la cual se se"alaron las normas, ob etivos y criterios !ue debe observar el .obierno /acional para la fi acin del r#imen salarial y prestacional de los empleados p*blicos, de los miembros del 0on#reso /acional y de la 6uer)a 7*blica y para la fi acin de las prestaciones sociales mnimas de los traba adores oficiales. El artculo 12& constitucional, al clasificar a los servidores p*blicos incluy a los miembros de las corporaciones p*blicas y conserv las dos cate#oras b+sicas !ue traa la le#islacin antecedente, esto es, la de empleados p*blicos y traba adores oficiales, previstas en los artculos '8 del decreto ley &1&' de 1969: 18, 28 y &8 del decreto re#lamentario 1949 de 1969 y 28 y &o del decreto ley 19'0 de 19(&, !ue establecen el principio se#*n el cual las personas !ue presten sus servicios en los 3inisterios, %epartamentos ;dministrativos, ,uperintendencias y Establecimientos 7*blicos son empleados pbl !os, salvo

!uienes se desempe"en en actividades relacionadas con la construccin y sostenimiento de obras p*blicas, !ue son "#aba$ado#es o% ! ales, al i#ual !ue las personas !ue prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado, e-cepto los !ue ocupen car#os de direccin o confian)a determinados en sus estatutos, !ue son empleados p*blicos. El empleado p*blico se vincula a la administracin mediante una modalidad le#al o re#lamentaria y el acto !ue la traduce es el nombramiento y la posesin. En esta modalidad el r#imen del servicio est+ previamente determinado en la ley y, por tanto, &o 'a( pos b l dad le)al de *+e el %+&! o&a# o e&"#e a d s!+" # las !o&d ! o&es de empleo, & a % $a# al!a&!es labo#ales d s" &"os de los !o&!eb dos po# las &o#mas )e&e#ales ( abs"#a!"as *+e las #e)+la&- Es decir, el empleado no fi a ni discute condiciones labores tales como formas de vinculacin y desvinculacin, funciones in$erentes al e ercicio del car#o, remuneracin y prestaciones sociales, las !ue pree-isten al momento en !ue la persona natural ad!uiere la cate#ora de empleado p*blico y !ue pueden ser modificadas o dero#adas por la ley, sin el consentimiento o intervencin del empleado... </e#rilla fuera de te-to, para resaltar=. En este concepto la ,ala de 0onsulta y ,ervicio 0ivil del >onorable 0onse o de Estado le responde finalmente al ,e"or 3inistro de >acienda? 11. Los empleados p*blicos no tienen derec$o a celebrar convenciones colectivas. ,us or#ani)aciones sindicales pueden desarrollar solamente las actividades previstas en el artculo 414 del 0di#o ,ustantivo del @raba o. 2. 7or medio de ne#ociaciones colectivas no pueden fi arse o modificarse salarios o prestaciones sociales de los empleados p*blicos, pues esta facultad est+ atribuida por la 0onstitucin al .obierno /acional, con estricta su ecin a los ob etivos y criterios se"alados en la respectiva ley marco.1 P#o!ede&! a de la a!! .& de "+"ela pa#a ob"e&e# la aplicacin de las normas del ret/& so! al

Las demandantes solicitan por va de tutela !ue el ue) de conocimiento ordene su reinte#ro a la E,E Luis 0arlos .al+n ,armiento Aen li!uidacinB y dispon#a el pa#o de salarios y prestaciones sociales de adas de percibir. ,ostienen !ue por tener la calidad de personas pr-imas a pensionarse, no podan ser desvinculadas sino $asta !ue culminara el proceso de li!uidacin de la empresa. La re#la #eneral de la urisprudencia es !ue la accin de tutela no procede para ordenar el reinte#ro laboral ni para pedir el pa#o de acreencias derivadas de las relaciones de traba o. La ,entencia @B(69 de 200' record dic$o principio al advertir. C0omo re#la #eneral la accin de tutela no es el medio idneo para reclamar las prestaciones sociales derivadas una relacin laboral. @eniendo en cuenta las competencias de las diferentes urisdicciones, es la urisdiccin laboral !uien, en principio, est+ llamada a prestar su concurso para decidir controversias !ue se inscriben en el desarrollo de un contrato de traba o CEn este orden de ideas, las pretensiones !ue est+n diri#idas, por e emplo, a obtener el pa#o de salarios, el reconocimiento de prestaciones sociales, el reconocimiento o reli!uidacin de pensiones, la sustitucin patronal, el reinte#ro de traba adores y, en fin, todas a!uellas prestaciones !ue derivan su causa urdica de la e-istencia de una relacin laboral previa, en principio, no est+n llamadas a prosperar por va de la accin de tutela, en consideracin al criterio de subsidiaridad !ue reviste la proteccin constitucionalD. <,entencia @B(69 de 200' 3.7. Eaime ;ra* o Fentera= <subrayas fuera del ori#inal= Esta urisprudencia advierte !ue la tutela es, en principio, un medio inadecuado para elevar pretensiones de orden laboral, pues, por disposicin de la 0onstitucin 7oltica, ste es un mecanismo residual de proteccin udicial. En ese sentido, los asociados deben acudir en primera instancia a la urisdiccin ordinaria para ventilar los asuntos !ue ponen en ries#o sus #arantas constitucionales. ,obre el particular, la 0orte sostuvo? C<G= la paulatina sustitucin de los mecanismos ordinarios de proteccin de derec$os y de solucin de controversias por el uso indiscriminado e irresponsable de la accin de tutela entra"a <i= !ue se desfi#ure el papel institucional de la accin de tutela como mecanismo subsidiario para la proteccin de los derec$os fundamentales, <ii= !ue se nie#ue el papel primordial !ue debe cumplir el ue) ordinario en idntica tarea, como !uiera

!ue es sobre todo ste !uien tiene el deber constitucional de #aranti)ar el principio de eficacia de los derec$os fundamentales <artculo 2 ,uperior=H1I y <iii= !ue se abran las puertas para desconocer el derec$o al debido proceso de las partes en contienda, mediante el despla)amiento de la #aranta refor)ada en !ue consisten los procedimientos ordinarios ante la subversin del ue) natural < ue) especiali)ado= y la transformacin de los procesos ordinarios !ue son por re#la #eneral procesos de conocimiento <no sumarios=.D <,entencia @B '14 de 200& 3.7. Eduardo 3onteale#re Lynett= ;$ora bien, pese a !ue la tutela es un medio subsidiario y residual de proteccin de derec$os fundamentales, la 0onstitucin permite !ue se recurra a ella cuando los medios principales de defensa son insuficientes para con urar un per uicio irremediable. 7or ello, si las circunstancias f+cticas enfrentan al titular del derec$o a un per uicio irremediable, no puede el ue) de tutela e-i#irle al afectado acudir primero a los medios ordinarios de defensa. En otros trminos, frente a la e-istencia de un per uicio de esta ma#nitud, la tutela se convierte en mecanismo principal de defensa udicial. ;$ora bien, la e-istencia del per uicio irremediable depende de la valoracin !ue se $a#a de las circunstancias especficas del caso. El per uicio irremediable se determina se#*n las particularidades del conflicto urdico !ue debe resolverse. /o obstante, para facilitar la identificacin del per uicio !ue ad!uiere tal cate#ora, la urisprudencia constitucional $a se"alado varios criterios de an+lisis. En un sentido #eneral, la urisprudencia $a sostenido !ue un per uicio es irremediable cuando se cierne sobre un derec$o fundamental de manera #rave y ur#ente, y re!uiere de la adopcin de medidas imposter#ables. La urisprudencia $a definido esos criterios del si#uiente modo? C0omo lo $a indicado esta 0orporacin, por per uicio irremediable debe entenderse 1<..= a!uel da"o !ue puede sufrir un bien de alta si#nificacin ob etiva prote#ido por el orden urdico, siempre y cuando sea inminente, #rave, re!uiera la adopcin de medidas ur#entes y, por lo tanto, imposter#ables y !ue se trate de la afectacin directa o indirecta de un derec$o constitucional fundamental y no de otros como los sub etivos, personales, reales o de crdito y los econmicos y sociales, para los !ue e-isten vas udiciales ordinariasDH2I. ,i no concurren los anteriores supuestos y no se $a demostrado la inminente confi#uracin del per uicio irremediable, la accin de tutela no ser+ procedente cuando e-isten medios urisdiccionales alternativos para la proteccin de los derec$os

presuntamente vulnerados o amena)ados, pues el ue) de tutela no puede suplantar a los ueces naturales de los diferentes asuntosD. <,entencia @B1496 de 2000 3.7. %ra. 3art$a Jictoria ,+c$ica 3nde)= La 0orte defini as los elementos del per uicio irremediable, en providencia !ue constituye punto de referencia en la materia? CEl #nero pr-imo es el per uicio: por tal, de acuerdo con el %iccionario de la Feal ;cademia de la Len#ua, $a de entenderse el 1efecto de per udicar o per udicarse1, y per udicar si#nifica Bse#*n el mismo %iccionarioB 1ocasionar da"o o menoscabo material o moral1. 7or tanto, $ay per uicio cuando se presenta un da"o o menoscabo material o moral in ustificado, es decir, no como consecuencia de una accin le#tima. CLa diferencia especfica la encontramos en la vo) 1irremediable1. La primera nocin !ue nos da el %iccionario es 1!ue no se puede remediar1, y la l#ica de ello es por!ue el bien urdicamente prote#ido se deteriora irreversiblemente $asta tal punto, !ue ya no puede ser recuperado en su inte#ridad. 7or ello se ustifica la indemni)acin, por!ue es imposible devolver o reinte#rar el mismo bien lesionado en su identidad o e!uivalencia usta. La indemni)acin compensa, pero no es la satisfaccin plena de la deuda en usticia. C7ara determinar la irremediabilidad del per uicio $ay !ue tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos !ue confi#uran su estructura, como la inminencia, !ue e-i#e medidas inmediatas, la ur#encia !ue tiene el su eto de derec$o por salir de ese per uicio inminente, y la #ravedad de los $ec$os, !ue $ace evidente la imposter#abilidad de la tutela como mecanismo necesario para la proteccin inmediata de los derec$os constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situacin f+ctica !ue le#itima la accin de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para #aranti)ar la proteccin de los derec$os fundamentales !ue se lesionan o !ue se encuentran amena)ados. 0on respecto al trmino 1amena)a1 es conveniente manifestar !ue no se trata de la simple posibilidad de lesin, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y #rave de manera in ustificada. La amena)a re!uiere un mnimo de evidencia f+ctica, de suerte !ue sea ra)onable pensar en la reali)acin del da"o o menoscabo material o moral.

C;l e-aminar cada uno de los trminos !ue son elementales para la comprensin de la fi#ura del per uicio irremediable, nos encontramos con lo si#uiente? C;=. El per uicio $a de ser inminente? 1!ue amena)a o est+ por suceder prontamente1. 0on lo anterior se diferencia de la e-pectativa ante un posible da"o o menoscabo, por!ue $ay evidencias f+cticas de su presencia real en un corto lapso, !ue ustifica las medidas prudentes y oportunas para evitar al#o probable y no una mera con etura $ipottica. ,e puede afirmar !ue, ba o cierto aspecto, lo inminente puede catalo#arse dentro de la estructura f+ctica, aun!ue no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operacin natural de las cosas, !ue tienden $acia un resultado cierto, a no ser !ue oportunamente se conten#a el proceso iniciado. >ay inminencias !ue son incontenibles? cuando es imposible detener el proceso iniciado. 7ero $ay otras !ue, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en !ue, por e emplo, se puede $acer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos !ue desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto. Lue#o siempre $ay !ue mirar la causa !ue est+ produciendo la inminencia. CK=. Las medidas !ue se re!uieren para con urar el per uicio irremediable $an de ser ur#entes, es decir, como calidad de ur#ir, en el sentido de !ue $ay !ue instar o precisar una cosa a su pronta e ecucin o remedio tal como lo define el %iccionario de la Feal ;cademia. Es apenas una adecuacin entre la inminencia y la respectiva actuacin? si la primera $ace relacin a la prontitud del evento !ue est+ por reali)arse, la se#unda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. 7ero adem+s la ur#encia se refiere a la precisin con !ue se e ecuta la medida, de a$ la necesidad de a ustarse a las circunstancias particulares. 0on lo e-puesto se verifica cmo la precisin y la prontitud dan se"alan la oportunidad de la ur#encia. C0=. /o basta cual!uier per uicio, se re!uiere !ue ste sea #rave, lo !ue e!uivale a la #ran intensidad del da"o o menoscabo material o moral en el $aber urdico de la persona. La #ravedad obli#a a basarse en la importancia !ue el orden urdico concede a determinados bienes ba o su proteccin, de manera !ue la amena)a a uno de ellos es motivo de actuacin oportuna y dili#ente por parte de las autoridades p*blicas. Lue#o no se trata de cual!uier tipo de irreparabilidad, sino slo de a!uella !ue recae sobre un bien de #ran si#nificacin para la persona, ob etivamente. L se anota la

ob etividad, por cuanto la #ravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinicin urdica, a todas luces inconveniente. C%=. La ur#encia y la #ravedad determinan !ue la accin de tutela sea imposter#able, ya !ue tiene !ue ser adecuada para restablecer el orden social usto en toda su inte#ridad. ,i $ay poster#abilidad de la accin, sta corre el ries#o de ser inefica) por inoportuna. ,e re!uiere una accin en el momento de la inminencia, no cuando ya $aya desenlace con efectos anti urdicos. ,e trata del sentido de precisin y e-actitud de la medida, fundamento pr-imo de la eficacia de la actuacin de las autoridades p*blicas en la conservacin y restablecimiento de los derec$os y #arantas b+sicos para el e!uilibrio social.