FILOSOFA DEL DERECHO

23 agosto de 2013

JOHN AUSTIN: l quiere analizar lo que tienen en comn los sistemas jurdicos. Dice que tienen en comn es que son un conjunto de mandatos. Escapa del positivismo jurdico porque quiere hacer una teora descriptiva del derecho, no valorativa. John Austin quiere hacer una descriptiva del derecho, para esto nos dice que se debe hacer desde el positivismo, ya que no existe una conexin necesaria entre derecho y moral. Para estar aqu no es necesario que exista una conexin. Austin dice que hay que hacer una teora descriptiva del derecho, entonces debe ser positivista, no hay conexin necesaria del derecho y la moral. Austin dice que si queremos hacer una teora descriptiva del derecho, hay que ser positivista. Pero ser positivista en este sentido, no significa que sea relativista moral. Austin es el primer representante de la teora imperativista del derecho, ya que el derecho es un conjunto de mandatos. Para Austin un mandato es la expresin o manifestacin de la voluntad de una persona respecto de otra persona, para que esta haga o no haga algo acompaada por la amenaza de la imposicin de un mal en caso de desobediencia. Para Austin el que est sujeto al dao en caso de no satisfacer el deseo del que manda, est sujeto a un deber, por lo tanto mandato y deber son correlativos y el dao con el cual se amenaza se llama sancin. Donde hay premio no hay mandato. Los premios no son sanciones aunque puedan ser motivo para cumplir con los deseos de otros. Si una ley otorga derecho (premio) en realidad lo que la ley hace, es imponer un mandato a otro. Para Austin hay dos clases de mandatos:

1) las leyes o reglas 2) los mandatos particulares. Una regla o ley es un mandato que ordena generalmente la realizacin de un tipo de acciones u omisiones, es decir, las leyes se refieren a clases o tipos de acciones en cambio los mandatos particulares, ordenan la realizacin de una accin u omisin especifica. As los mandatos judiciales son mandatos particulares aunque apliquen reglas generales. Austin dice tambin que las leyes son tambin generalmente generales en un segundo sentido, en cuanto comnmente obligan a un grupo de personas y no a una persona particular aunque no es necesario que sea siempre as. Las reglas obligan a tipos de acciones. Los mandatos particulares obligan a una accin en particular. Para Austin el derecho est conformado por leyes Las leyes y los otros mandatos proceden de superiores y la superioridad es el poder o capacidad de infringir un mal o dao a otros y forzarles en virtud de ese poder mediante el miedo a adecuar su conducta a los deseos de uno Superior es quien puede obligar a otro a cumplir con sus deseos tanto como alcance su capacidad. Entonces si hay mandato hay superioridad. Si el superior es Dios la ley se llama Ley Divina y no es objeto de estudio de la jurisprudencia. Hay reglas reveladas (las escrituras) y no reveladas. Las no reveladas son aquellas que tienden a provocar la mayor felicidad a un mayor nmero de personas. En el caso de una ley humana o positiva el superior que la manda es el soberano, este es una persona o un grupo de personas que reciben obediencia habitual del grueso de la poblacin y no obedece habitualmente a ningn superior humano determinado. En toda sociedad poltica independiente hay un soberano.

DIOS LEY DIVINA HUMANO SOBERANO LEY HUMANA Para Austin en consecuencia, todo derecho procede del soberano y por ende su teora es estatalista, para el todo el derecho emana del estado y con esto se opone a blackstone y otros juristas del common law que sostenan que el common low era la aplicacin por los jueces de costumbres jurdicas. Para Austin en cambio el common low, era la reconversin judicial de costumbres prejurdicas, es decir antes de ser aplicadas por los jueces, esas costumbres no tenan carcter

jurdico. Para Austin dentro del objeto de la jurisprudencia o teora del derecho entran tambin algunas leyes que no cumplen con todos los requisitos anteriores y que son excepciones porque no son mandatos. En primer lugar las leyes interpretativas, que no producen ningn cambio en los deberes reales de los gobernados sino que simplemente declaran cuales son esos deberes, es decir, son actos de interpretacin. En segundo lugar, las leyes revocatorias de otras leyes que no son mandatos sino revocaciones de mandatos. En tercer lugar, las leyes imperfectas o leyes sin sancin, que en realidad no son mandatos sino un consejo o una exhortacin a un inferior.

Tipos de sociedades segn Austin

En primer lugar existen las sociedades polticas independientes que estn caracterizadas por dos notas: 1) un rasgo positivo, que consiste en que el grueso de la poblacin, tiene un hbito de obediencia o sumisin, respecto de un superior comn y determinado, sea una persona individual o un grupo de personas. Si no se da este rasgo, la sociedad se encuentra en un estado de naturaleza o dividida en dos o ms sociedades polticas independientes, por ejemplo guerra civil.

2) El rasgo negativo consiste en que este individuo o grupo de personas no tiene un hbito de obediencia, respecto de un superior humano comn y determinado, es decir, viven en estado de independencia y el resto de la sociedad se encuentra en estado de sujecin La sociedad poltica independiente est compuesta por el soberano y los miembros en estados de sujecin y no es la sociedad poltica la que es propiamente independiente sino solo parte de ella que es soberana. Otro requisito de existencia de la sociedad poltica independiente es que debe tener un nmero mnimo de miembros que no debe bajar de unos cuantos cientos. Sociedades polticas subordinadas, son sociedades polticas que son miembros de otra sociedad poltica y todos cuyos miembros se encuentran en estado de sujecin, por ejemplo un virreinato. Los poderes polticos de los superiores de estas sociedades polticas subordinadas son partculas o emanaciones de la soberana.

3) Sociedades independientes o en estado de numero: Se compone de personas ligadas por relaciones reciprocas pero sin que haya obediencia a un superior comn y que por tanto, viven en estado de independencia, ejemplo de esto algunas tribus salvajes. 4) Las sociedades formadas por las relaciones entre los soberanos de las sociedades polticas independientes, es decir, la sociedad internacional que est regida por el derecho internacional, que no es derecho positivo porque no est puesto por un soberano (superior) respecto del cual sus miembros se encuentren en estado de sujecin.Para Austin el derecho internacional son reglas morales 5) Otras sociedades, estas son sociedades no polticas miembros de una sociedad poltica independiente y cuyos miembros estan en estado de sujecin respecto de un superior, por ejemplo, la sociedad formada por padres e hijos.

Divisin de las formas del gobierno supremo Para Austin toda sociedad poltica independiente est compuesta por dos partes, el soberano y los sbditos. Si la parte soberana est compuesta por una sola persona se llama monarqua, si est compuesta por varios miembros se llama aristocracia y en este caso, los miembros pueden compartir el poder de mltiples modos, por tanto, existen infinitas formas de aristocracia. El soberano puede ejercer su poder directamente o por medio de representantes, por tanto los poderes polticos se dividen en supremos y subordinados. Los supremos son aquellos poderes infinitos en gnero y nmero, que en parte ejercidos y en parte no pertenecen a un soberano; y los poderes polticos subordinados son aquellas partes de los poderes polticos supremos que se delegan a los subordinados polticos. Monarqua SOBERANO Aristocracia Austin nos dice que el soberano no est sujeto a ninguna limitacin legal, porque toda ley es establecida directa o indirectamente por el. Un soberano no puede obligarse ni as mismo ni a sus sucesores por leyes. No puede obligarse a si mismo por una ley porque puede derogarla a su conveniencia y aun cuando no la derogue no est constreido a observarla en virtud de una sancin legal o poltica, porque si lo estuviese se encontrara en estado de sujecin respecto de un soberano superior. Por alguna razn no puede obligar a sus sucesores, respecto de sus sucesores estas leyes serian meras recomendaciones.

El derecho constitucional es frente al soberano, un conjunto de reglas morales reforzadas por sanciones meramente morales. Sin embargo cuando el soberano es una aristocracia, los individuos y grupos menores que componen al soberano, si estn sujetos al cuerpo del cual forman parte, por lo tanto, respecto de ellos el derecho constitucional si es derecho positivo. El soberano al no ser limitado jurdicamente, es jurdicamente absoluto. Todo soberano es legalmente desptico. Un soberano no tiene derechos sobre sus sbditos porque todo derecho es creado por una ley y nadie puede conferirse derechos as mismo. Si un soberano tuviese derechos frente a sus sbditos, los tendra en virtud de una ley creada por otro soberano y por tanto, tampoco sera soberano. Del mismo modo, un soberano no tiene deberes frente a sus sbditos, porque si el soberano es demandado podra frustrar la pretensin, aboliendo completamente la ley o abolindola en el caso concreto y del mismo modo aunque comparece como demandante en un tribunal es jurdicamente libre, para alcanzar su fin mediante un ejercicio arbitrario e irregular de su poder jurdicamente ilimitado. Los derechos que se hacen valer frente al soberano en tribunales de su jurisdiccin y los que el hace valer en esos mismos tribunales, son anlogos a los derechos jurdicos propios, son derechos cuasi jurdicos, porque el soberano puede abolir los derechos que frente a l se hacen valer, pero permite a los demandantes ejercerlos y accede a sus pretensiones como si realmente estuviesen fundados en una ley positiva, que un tercero le hubiese impuesto, lo mismo sucede con los derechos que l hace valer. Sin embargo, dice Austin, un buen soberano no derogara arbitrariamente los cuasi derechos que hubiese otorgado. Respecto al derecho positivo vigente, ningn soberano es legtimo ni ilegitimo, ni legal ni ilegal, porque todo derecho positivo vigente es producto del soberano efectivo y cuando el derecho positivo vigente haya sido establecido por soberanos anteriores, es derecho vigente en virtud del poder del soberano actual. Sin embargo dice Austin, un gobierno de facto o no de facto puede ser lcito o ilcito de acuerdo a la moral o a la ley de dios. El derecho emana del soberano. El soberano es la fuente

Para Austin precisamente eso ocurre con la costumbre que se transforma en norma jurdica cuando el soberano, la aprueba en los tribunales. La costumbre dice Austin es derecho porque cuando el juez que es un representante del soberano, la aplica y el soberano no lo impide, pudiendo hacerlo entonces manifiesta tcitamente que est de acuerdo y por ende, manda tcitamente que se aplique. Cuando el juez aplica la costumbre y el soberano no lo impide, manifiesta tcitamente que lo aprueba.

30 de agosto de 2013 Escuela de la exegesis. Escuela que nace en Francia, despus de la dictacin del cdigo de napolen Es la escuela de los grandes comentadores del cdigo civil francs. Tiene tres etapas:

1804-1830, etapa del surgimiento (demotorbe, promo). 1830-1886 (laurent, proplong) 1880-1900 decadencia (bavory)

Caractersticas del Cdigo Civil Francs:

1) positivismo: no existe ms derecho que el derecho positivismo 2) legalismo: el derecho se encarna en la ley Demolome: mi divisa, mi profesin de fe es la siguiente: los textos ante todo Bugnet: no conozco el cdigo civil, no enseo ms que el cdigo de napoleon 3) Para estos autores la labor del jurista es restringida, se limita a comentar los cdigos, no pueden crear leyes y el juez debe aplicarlas mecnicamente. La ley no puede crear derecho. Laurent: los cdigos no dejan nada al arbitrio del interprete, quien no tiene por misin hacer el derecho, que ya est hecho. El trabajo del legislador no se hace por los interpretes; habindose hecho el derecho de los autores y de los magistrados usurparan el poder a aquellos que la nacin soberana inviste de esta atribucin El derecho se encarna en la ley, el derecho es pura ley. Esta todo en el cdigo civil, se encuentra en los textos legales. Para estos autores la labor del jurista es restringida se dedica solo a comentar los cdigos, el jurista no puede crear derecho. Y la labor del juez es reducida se dedica a aplicar mecnicamente la ley, el juez no puede crear derecho.

El trabajo del legislador no se hace por los intrpretes. Tanto juez como jurista tienen como funcin aplicar e interpretar la ley, no crear derecho. Montisquie sobre separacin de poderes, los jueces son las meras voces que pronuncian la voz de la ley. Inicialmente esta escuela deca que las leyes no deberan interpretarse, no debieran ser interpretadas por el juez solo aplicarlas mecnicamente. En revolucin francesa se dicto una ley, la ley del 16 24 agosto de 1790 esa ley prohiba a los jueces interpretar la ley, si el juez tenia una dudad deba preguntarle al legislador. La labor del juez consiste en la aplicacin del silogismo jurdico, que consiste en hacer un razonamiento en el cual la premisa mayor es la ley, la premisa menor es la proposicin que describe el hecho y la conclusin es la sentencia. Ej. Juan mato a otro esta es la descripcin del hecho (premisa menor) y el juez debe realizar un razonamiento utilizando la premisa mayor, la ley dice que el que mate a otro ser fusilado y la conclusin es la sentencia de cundo va a ser fusilado. Teora de la subsuncin, segn teora consiste que el juez debe subsumir en la ley los casos que acontecen en la realidad. Porque se deca que el juez no poda crear derecho? Porque los jueces no son representantes del pueblo. Solo legislador tiene facilidad democrtica. Corte de casacin en Francia que equivale a nuestra corte suprema, esa corte vea que aplicara bien la ley, que tiene como funcin unificar la jurisprudencia, esta corte era dependiente del parlamento para que el parlamento a travs de ella vea que los jueces aplicaran bien la ley y que los jueces no crearan derechos. Sus miembros, los jueces, los nombraba el parlamento. 4) El sistema jurdico es as: completo, coherente y claro: Completo: que no existan vacos legales Coherente: Claro que las normas no sean ambiguas La gente deca que haba una especie de fetichismo legal, porque todo est en el cdigo y no hay caso que no est previsto. Esta escuela surge por razones polticas para asegurar la divisin de poderes. Esto hoy da nadie lo sostiene nadie sostiene que este todo en la ley, se sabe que hay vacos legales y que hay casos que no estn previsto en la ley y que el juez debe crear derecho en algunos sentidos. Es importante porque contra esta escuela reaccionan escuelas positivas posteriores y que rechazan algunas tesis de la escuela de exegesis.

Cuando los juristas se enfrentaban a casos nuevos que no estaban acogidos en el cdigo, qu hacan? Empezaban a ocupar una serie de mximas interpretativas aplicando las cuales tericamente podran llegar al nico resulta correcto, ejemplo de mximas interpretativas: lo que la ley dice de unos niega de otros; donde existe la misma razn existe la misma disposicin, donde el legislador no ha distinguido al xxx no le corresponde interpretar. Se deca que si se aplicaban estas mximas ya esta resuelto. El problema de esto es que las mximas se contradicen entre ellas. Hay un autor que dice Rene Aftaleon estas mximas constituyen a veces instrumentos de tortura puesto a disposicin del intrprete para que la ley hable

Veamos los positivistas posteriores

HANS KELSEN Quiere desarrollar lo que l llama la teora pura del Derecho, la cual dice que es una teora del Derecho positivo en general que trata de describir al Derecho, como es y no como debe ser. Su objeto ser el derecho positivo en general, sin hacer juicios de valores. Porque su teora es cientfica, y las ciencias no valoran. El principio metdico de la teora pura del Derecho es la llamada pureza metdica. Kelsen quiere eliminar de la ciencia del derecho todos los elementos que le son extraos, como por ejemplo la sicologa, la tica, la biloga, la teologa, moral, etc. Desea depurar las ciencias del derecho que a su juicio la han contaminado. El principio fundamental de la teora de Kelsen, es la distincin entre el ser y el deber ser. Dice que entre ambos hay una separacin lgica que no se puede traspasar: de que algo exista no se sigue que deba existir y viceversa. El ser para Kelsen es lo emprico y sensible y el deber ser es el nexo lgico de las normas.

Ser

Deber ser

(Ciencias naturales) (Ciencias sociales)

Dice que la ciencia del Derecho es una ciencia social y normativa, las ciencias sociales se diferencias de las de naturaleza por su objeto, el cual es la sociedad y no la naturaleza. La naturaleza es el orden o sistema de elementos relacionados entre s el principio de

causalidad. La ciencia del derecho en cambio no recurre el principio de causalidad sino al de imputacin: a diferencia de las leyes naturales que dicen que si A es, B es un enunciado normativo dice que si A es B debe ser. Aunque B no se produzca en la realidad. Tanto el principio de causalidad como el de imputacin se presentan bajo la forma de un juicio hipottico. El mbito del ser es estudiado por las ciencias naturales y el del deber ser es estudiado por las ciencias sociales y normativas.

Ambos juicios hipotticos.

Diferencias entre las leyes causales y normativas segn Kelsen 1. En el caso de las leyes causales el antecedente es causa del consecuente, no interviene ningn acto humano. En el caso de las leyes normativas la relacin entre antecedente y consecuente es establecida por un acto humano de voluntad. 2. La causalidad no tiene fin y la relacin de imputacin en cambio tiene un fin de finito-. El que el derecho sea ciencia normativa no significa que tenga por objeto guiar el comportamiento humano o establecer normas, sino slo describir normas. Qu es una norma para Kelsen? Es el sentido objetivo de un acto de voluntad humano por el cual se ordena, autoriza o prohbe una accin o un comportamiento. El acto de voluntad pertenece al mundo del ser porque puede ser localizado temporalmente, y el sentido es una norma para mi, ex iste en el mundo del deber ser. La norma es el sentido objetivo de un acto de voluntad, el cual puede coincidir o no con el sentido subjetivo del acto de voluntad, este ltimo es el que el agente la persona que acta- le da a su propio acto. El sentido objetivo es el que tiene a la luz el derecho, y est determinado por una norma superior. El carcter jurdico del acto de voluntad por el cual se crea la primera Constitucin histrica slo puede ser supuesto, esa suposicin es ella misma una norma, pero no positiva, sino una supuesta. (Hay que suponer que tiene carcter jurdico). La existencia de una norma se llama validez, las normas no existen, sino que son vlidas. Y la validez es distinta de la eficacia, aunque la eficacia sea condicin de la validez. La vlida cuando existe, en el mundo del ser. Que sea vlida, significa que obliga a cierto

nmero de personas. Para que una noma sea vlida tiene que ser mnimamente eficaz. La eficacia es condicin de la validez. Norma y norma Jurdica

Las normas jurdicas son coactivas, la diferencia especfica del Derecho consiste en que su sancin es la aplicacin de la fuerza. La diferencia entre el Derecho y otros sistemas normativos consiste en que en la regla que describe la norma jurdica la consecuencia imputada al antecedente es un acto coactivo consistente en la privacin de libertad, vida o bienes.

mediante la cual la ciencia del Derecho describe las normas jurdicas, los rganos de la comunidad crean y aplican normas jurdicas, los juristas las describen, las normas jurdicas imponen obligaciones y crean Derechos subjetivos, las reglas de derecho no. La norma jurdica no ni verdadera ni falsa, puede ser justa o no, vlida o no, la regla de Derecho en cambio, puede ser vlida o invlida. Las reglas de derechos es entonces el instrumento mediante el cual la ciencia del derecho describe su objeto; es un acto de conocimiento, mientras que la norma jurdica es el sentido de un acto de voluntad. La regla de derecho puede ser verdadera o falsa- es la proposicin por la cual se describe una norma jurdica verdadera o falsa-. La regla de derecho es un acto de conocimiento. La norma jurdica es un acto de voluntad.

Elementos jurdicamente indiferentes.

Si el rgano de una Comunidad jurdica realiza actos que no tiene la significacin de ser norma jurdica porque no prescriben una conducta determinada son elementos jurdicamente indiferentes. Ej. Un legislador o un juez que emite una teora, emite un juicio de valor moral o la constitucin que por ejemplo declara que todos los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derecho, todos ellos son elementos jurdicamente indiferentes. Asimismo, una norma sin sancin no es norma jurdica, es una expresin de deseos del legislador. Por lo tanto, es jurdicamente irrelevante. Por ejemplo; los derechos econmicos y sociales. Una norma para Kelsen significa que se ordena una conducta y su sancin. Lo que no tiene sancin no es norma. Siempre donde hay norma hay mandato. Orden jurdico como orden coactivo

el derecho es un orden coactivo y puede ser considerado como una tcnica social. considerado e cuanto a su fin, el derecho aparece como mtodo especifico que permite inducir a los hombres a conducirse de una manera determinada. El aspecto caracterstico de este mtodo consiste en sancionar con un acto coactivo la conducta contraria a la deseada. El derecho es entonces un medio, una tcnica que se pude utilizar para cualquier fin. Hay que distinguir dentro de la norma jurdica, entre la norma primaria y la secundaria. La primaria es la que relaciona una conducta humana y una sancin, su destinatario es el juez, la norma secundaria es la que prescribe editar la conducta que castiga la primera, sino existe la norma primaria no existe la secundaria para el resto de los habitantes-. (la misma norma mirada de dos aspectos). El Derecho se atribuye el monopolio de la fuerza. La norma jurdica es coactiva, y si aplicacin implica el uso de la fuerza, por lo tanto, la funcin esencial del derecho es reglamentar el uso de la fuerza. Es una organizacin de la fuerza. Los individuos autorizados por el orden jurdico para ejecutar actos coactivos y actos jurdicos actan como rganos de la comunidad constituida por ese orden. Este monopolio del uso de la fuerza admite una gradacin desde un monopolio descentralizado en el que rige ampliamente la auto tutela autorizada por el orden jurdico hasta uno altamente centralizado en el que se limita al mximo la autodefensa que nunca desaparece del todo. (Autodefensa es auto tutela porque est autorizada por el estado y acta como rgano.)

Derecho objetivo y subjetivo

Kelsen se opone con su teora, a distintos dualismos que han existido en la ciencia del derecho: a) reduce al derecho objetivo. La teora pura coloca en primer lugar no la nocin de derecho subjetivo, sino la de obligacin jurdica. Todo derecho objetivo establece obligaciones jurdicas, pero no necesariamente derechos subjetivos. La obligacin jurdica es la misma norma jurdica considerada del punto de vista de un individuo determinado, es la norma es su relacin con el individuo, al cual prescribe una conducta vinculando una sancin a la conducta contraria, es por lo tanto norma jurdica individualizada. El derecho objetivo es el conjunto de normas (el derecho en chile), y el subjetivo son las facultades (tengo derecho a la vida). Para kelsen son lo mismo, el subjetivo se subsume en el objetivo. Algunas veces de la obligaciones surgen derechos subjetivos; ej. Si est prohibido matar en chile, las personas tienen derecho a que no las maten.

Para Kelsen lo subjetivo es un reflejo o una mirada de lo objetivo. Sentidos de la expresin de derechos subjetivos:

b) c) Para Kelsen el derecho subjetivo se reduce al derecho objetivo.

06-09-2013

Existe el derecho subjetivo como reflejo de la obligacin correspondiente, en este caso al decir que una persona tiene un derecho se quiere decir que otro u otros ests jurdicamente obligados respecto del primero. Este derecho subjetivo se reduce a la obligacin jurdica que a su vez se reduce a la norma jurdica. Por ende, no existen derechos subjetivos anteriores al ordenamiento jurdico. El derecho subjetivo en sentido tcnico (Kelsen) (derecho subjetivo en sentido especfico). hay derecho subjetivo en el sentido especifico de la palabra cuando entre las condiciones de la sancin figura una manifestacin de voluntad querella o accin judicial emanada de un individuo lesionado en sus intereses por un acto ilcito. Solamente cuando una norma jurdica coloca as a un individuo en posicin de defender su inters se crea un derecho subjetivo a su favor. Este derecho no puede ser opuesto al derecho objetivo porque solo existe en la medida en que ha sido creado por l. As en estos casos el derecho objetivo queda a disposicin del individuo. Facultad del individuo de poner en accin la norma, y eso aparece cuando el lesionado de sus derechos se querella. Tercer sentido de derecho subjetivo, los derechos polticos: son el poder de participar directa o indirectamente en la formacin de la voluntad del estado y por lo tanto en la creacin del orden jurdico en el cual esa voluntad se expresa. Hablando propiamente los derechos subjetivos del derecho privado tambin son derechos polticos porque la voluntad de estado se manifiesta tanto en las normas individuales como en las generales. As definimos los derechos polticos no hay diferencia entre derecho pblico y privado. Los derechos polticos entendidos al modo tradicional se refieren a la facultad de participar directa o indirectamente en la formacin de las normas jurdicas generales. Directamente en el caso de la democracia di8recta e indirectamente en el caso de la democracia indirecta. En este ltimo caso existen dos derechos subjetivos polticos:

El de los electores para escoger a sus representantes. El de los parlamentarios para crear las leyes.

Los pases en los cuales existen democracia directa las personas tienen un derecho subjetivo directo. El mismo razonamiento en el caso de la representativa, tiene derechos polticos indirectos.

dictacin de leyes contrarias a esos derechos y libertades. (normas prohibitivas de la constitucin). *** Todos los derechos fundamentales para Kelsen son normas.

La norma bsica: Si se concibe al derecho como un orden normativo se puede preguntar que funda la unidad del sistema, la unidad de la multiplicidad de las normas, y cul es el fundamento de valides de las normas. Para Kelsen el fundamento de validez de una norma slo puede encontrarse en otra norma, debido a la separacin entre ser y deber ser. Como no es posible irse al finito se debe llegar a una norma fundamental que sea fuente de validez de las otras normas y de la unidad del sistema. No es una norma positiva sino una norma supuesta, es la hiptesis que permite considerar al Derecho como un sistema de normas vlidas. Esto no significa que la ciencia del derecho afirme la validez de la norma fundamental. Slo afirma que si la norma fundamental es vlida el sistema es vlido. Su contenido es todo acto de coaccin debe ser cumplido respetando las condiciones de forma y fondo establecidas por el primer constituyente o por los rganos a quienes este a delegado el poder de fijarlas. Lo que hace que el contrato sea vlido es otra norma. La norma fundamental es la suposicin de que se debe obedecer al primer constituyente. Donde existe si nadie la ha dictado: en la mente. No puede ser la ley natural, porque si fuese as, la misma ley moral impondra lmites de contenido, y llegaramos a la conclusin de que en muchos pases no habra constitucin ni derecho. Y eso descriptivamente es falso. Para Kelsen la pertenencia de una norma al sistema jurdico est determinada por haber sido producida de acuerdo a una norma superior, no por su contenido, por lo tanto, el derecho puede tener cualquier contenido. El derecho es un orden dinmico cuyas normas regulan su propia produccin, por lo tanto, una norma es vlida, slo por haber sido producida en a forma determinada por una norma superior.

Pirmide jurdica de Kelsen Para kelsen, el sistema jurdico es piramidal y jerrquico:

Norma fundamental Constitucin Normas generales ley y costumbre Normas individuales: contratos y sentencias.

La sentencia del juez se encuentra en una etapa intermedia entre las normas generales y y el acto coactivo, la sentencia no es meramente declarativa, sino que tambin es creativa de derecho. El acto coactivo no es parte del derecho, sino del ser. Las normas superiores regulan la creacin de las inferiores-esto es constante. El Derecho es dinmico que regula su propia creacin.

Creacin, aplicacin e interpretacin del derecho. Todo acto jurdico es simultneamente aplicacin de una norma superior y creacin de una norma inferior. Con excepcin, la aplicacin del acto coactivo, toda norma inferior debe ser determinada para su creacin por una norma superior, al menos en cuanto a que rgano puede producir la norma inferior, la interpretacin (Kelsen) procedimiento espiritual que acompaa al proceso de aplicacin del derecho en su trnsito de una grada superior a uno inferior. La interpretacin por lo tanto, no se restringe a la ley, toda norma se interpreta. La determinacin de la norma inferior por parte de la norma superior nunca es completa, la norma superior es un marco con distintas opciones, dentro de estas, ninguna es la correcta de acuerdo al derecho, todas son igualmente correctas frente al derecho positivo. Por tanto, en la interpretacin autntica primero hay un acto de conocimiento por el cual se determina las distintas opciones que permite la norma. Y luego hay un acto de voluntad, por el cual se escoge una de las opciones permitidas por dicho marco, y esa eleccin se hace en base a criterios extrajurdicos. Por lo tanto, la interpretacin autntica crea derecho, no es meramente aplicacin de una norma superior. No existe un mtodo para determinar el sentido correcto de una norma. Las reglas corrientes de interpretacin no sirven para llegar a un nico resultado correcto. Y ningn criterio puede darse para determinar a que regla de interpretacin se debe dar preferencia. Por ende, la seguridad jurdica absoluta no existe, el derecho no est completamente fijado.

La interpretacin autntica es aquel que realiza el que crea la norma. Lagunas del derecho: Consiste en que una norma jurdica no indique el tipo de comportamiento debido en un caso determinado. Para Kelsen las lagunas jurdicas no existen, el Derecho vigente puede resolver cualquier litigio. Si a veces se habla de que existen lagunas jurdicas es porque la solucin de acuerdo al derecho positivo parece injusta y se tiende a pensar que el legislador no previo el caso. Ah parece haber una laguna, pero slo existe una divergencia entre la solucin de acuerdo al derecho positivo y lo que se cree justo. La conducta humana est enteramente determinada por el Derecho, porque lo que no est prohibido est permitido. Y por eso no hay lagunas. Derecho pblico y privado Kelsen no admite, la distincin tradicional entre el derecho pblico y el derecho privado, segn la doctrina tradicional el derecho privado rige las relaciones entre iguales y el pblico las relaciones entre sujetos de la misma jerarqua, para Kelsen, esta distincin no se refiere ms que a una simple diferencia en el modo de produccin de normas, en el caso del derecho privado, se da un modo democrtico de produccin de normas, y en el caso del derecho pblico se da un modo autocrtico de produccin de normas, ya que los sujetos obligados no participan en su produccin. Los individuos ligados por un contrato han participado en la formacin de la norma a la cual se han sometido, lo que no sucede, cuando el sujeto es destinatario de una orden administrativa, de un lado tenemos una produccin democrtica de las normas, y del otro lado tenemos una produccin autocrtica. Sin embargo, tras esta distincin no existe ninguna diferencia esencial, ambas normas, la de derecho pblico y la de derecho privado son expresin de la voluntad del estado, ambas se fundan en normas generales del orden estatal y es la norma fundamental, adems, stos distintos modos de produccin de las normas pueden darse tanto respecto de las normas individuales como respecto de las normas generales. La caracterstica del derecho privado (produccin por parte de los individuos de las normas individuales que los obligan) no es esencial de todo ordenamiento jurdico sino slo del ordenamiento jurdico capitalista, ya que uno socialista podra tener solo normas individuales autocrticas, por lo tanto, el derecho privado es tan poltico como el pblico (Kelsen) por la funcin que desempea el derecho denominado privado en un ordenamiento jurdico no es otra cosa que la forma jurdica particular dada a la produccin y al reparto de las riquezas en una economa capitalista, por lo tanto; esa funcin es eminentemente poltica, en una economa socialista la estructura del derecho privado sera distinta ya no fundara solo en los principios de autonoma y democracia, sino probablemente sobre los heteronoma y autocracia y se acercara ms a la estructura del derecho administrativo actual.

Derecho y estado Para Kelsen derecho y estado son lo mismo. Se opone as al dualismo tradicional que opone derecho y estado, porque este ltimo es un orden que regula la conducta de los hombres y organiza la coaccin social; el derecho tambin es un orden que regula la convivencia de los hombres y organiza la coaccin social. Ahora bien, una misma comunidad no puede estar regida por los ordenes distintos que regulen la coaccin social, por ende el derecho es el estado. El estado es un orden jurdico, pero no todo ordenamiento jurdico es un estado, sino solo aquel ordenamiento jurdico que establece ciertos rganos especializados para la creacin y aplicacin de las normas que lo constituyen, es decir, se necesita cierto grado de centralizacin en la creacin y aplicacin de las normas jurdicas.

13 de septiembre de 2013

En las comunidades pre estatales tambin hay ordenamiento jurdico pero como no hay rganos especializados (legislador, tribunales), sino que las normas son creadas por la costumbre y aplicadas por el interesado (vendetta, no hay estado).

Derecho= estado Contrato = derecho

Comunidad en la cual las normas fueren creadas por la costumbre y aplicadas por el mismo individuo, all hay comunidad pero no estado.

Estado segn Kelsen es un ordenamiento jurdico relativamente centralizado limitado en su dominio de la validez territorial y temporal, soberano o inmediatamente determinado por el derecho internacional, eficaz en trminos generales. Estado es un ordenamiento jurdico relativamente centralizado en donde hay rganos que se preocupan de la generacin y aplicacin de las normas. Para Kelsen las tribus nmades no seran comunidades estatales; ni los mongoles, porque no tienen territorio, tienen normas pero no son estados.

Por lo tanto para Kelsen todo estado es estado de derecho. para ciertos tericos un estado solo est fundado sobre el derecho si garantiza los derechos individuales, permite el control de la legalidad de los actos estatales y asegura la formacin de las normas jurdicas segn mtodos democrticos. Ver en estos sistemas normativos los nicos ordenamientos jurdicos verdaderos constituye sin embargo un prejuicio de derecho natural

ALF ROOS

Es el principal representante de lo que se llama el realismo jurdico escandinavo. Los realistas son todos positivas y Ross resume lo que es su positivismo en dos tesis fundamentales la primera que pertenece a la filosofa moral segn la cual no existe derecho natural ni ninguna moral objetiva sino que solo existe el derecho positivo; Segunda tesis pertenece a la teora del derecho y sostiene que el derecho es un hecho social cuya existencia y descripcin puede formularse en trminos puramente empricos. Para Roos el objeto de la filosofa del derecho es el anlisis lgico lingstico de los conceptos fundamentales utilizados por los juristas, as el objeto de la filosofa del derecho no es el derecho sino la ciencia del derecho. Ejemplo tenemos un manual de derecho civil y un manual de derecho penal chilenos y un manual de derecho de consumidor, de que tratan esos libros? Lo que hacen es describir un conjunto de normas especficas. Roos dicen cuando los autores de esos libros los escriben ellos utilizan una seria de conceptos en comn, dentro de esos tres manuales, como por ejemplo derecho, obligacin, normas etc. La filosofa del derecho lo q trata de hacer es esclarecer estos trminos jurdicos. La filosofa del derecho analiza los trminos jurdicos fundamentales que utiliza la ciencia del derecho. La pregunta fundamental que se hace el filsofo del derecho es que significa el trmino derecho cuando es utilizado en la ciencia del derecho o cuando es utilizado por los juristas (en la ciencia del derecho). Alf Roos clasifica las expresiones lingsticas en tres tipos: 1. expresiones de asercin 2. exclamaciones 3. directivas ej (apaga la luz) Las expresiones de asercin tienen significado representativo y por lo tanto pueden ser verdaderas o falsas.

Las exclamaciones y las directivas no tienen significado representativo y por lo tanto no pueden ser verdaderas ni falsas. Las exclamaciones se limitan a expresar un estado afectivo y las directivas pretenden adems determinar el comportamiento de los dems. Las normas jurdicas caen el mbito directivo, por ende no pueden ser verdaderas no falsas. Pero que puede ser verdadero o falso relativo al derecho? Son las expresiones que se utilizan para describir las normas jurdicas. Termino derecho cuando lo utilizan los juristas. Cuando se habla por ejemplo de derecho del ms fuerte. Alf Roos se pregunta a que se refiere el termino derecho cuando es utilizado por los juristas. Derecho: es el conjunto abstracto de ideas normativas que sirven como esquema de interpretacin de los fenmenos del derecho en accin, lo que significa que estas normas son efectivamente obedecidas porque son experimentadas y sentidas como socialmente obligatorias. Sino se conocen las reglas no se podr jugar (en el caso del Futbol). Hay que preguntarse entonces Por qu reglas se sienten obligados? Lo mismo sucede con las normas del Derecho. As las normas del derecho y las del Futbol estn diferenciadas en el destinatario. Las reglas del futbol estn destinadas al rbitro o a los mismos jugadores. Las reglas del Derecho estn destinadas a los jueces que tienen que aplicar la fuerza, porque los jueces ejercen acciones que tienen fuerza. El fenmeno del Derecho en accin Lo que acontece en tribunales es que hay algo coherente y con sentido. Por eso este conjunto abstracto son efectivamente obedecidos por los jueces. Ejemplo: Porque rige la regla de quien choque en estado de ebriedad va a recibir 541 de prisin. Porque los jueces se sienten socialmente obligado a aplicar esa pena en caso de determinada accin. Para que rija una regla el rgano que la debe aplicar se debe sentir socialmente obligado. Kelsen distinguan entre valides y eficacia pero para Alf Roos no se distingue. Para Alf Roos la vigencia de las reglas es una cosa gradual, tambin para el hay normas ms validas que otras las que se aplican ms veces son vlidas al contrario de aquellas que no son regularmente aplicadas. Ejemplo: Ley 1 aplicada 100% de los casos Ley 2 aplicacin 80% de los casos Aunque la norma jurdica en sentido estricto se dirige al juez, de la norma jurdica en sentido estricto podemos obtener una norma jurdica en sentido figurado cuyo destinatario

es el comn de la poblacin. Ejemplo la norma jurdica que prohbe el hurto est redactada, segn su sola redaccin a quien se dirige al juez. Para Alf Roos esa es la norma jurdica en sentido estricto cuyo destinatario es el juez, pero de esta norma podemos derivar una norma jurdica en sentido derivado a la gente comn, seria por ejemplo no cometas esta accin y as no tendrs esta pena. Por lo tanto, si no hay una orden al juez no hay norma jurdica en sentido propio. Cualquier cosa que aparezca en la norma jurdica no es ley si no es aplicada al juez.

Las normas jurdicas segn Alf Roos pueden clasificarse en dos: 1) las normas de conducta: son las que prescriben cierta lnea de accin 2) las normas de competencia: son las que crean una competencia (poder o autoridad). Las normas de competencia se reducen a las normas de conducta porque son normas de conducta indirectamente expresadas. Ejemplo de norma de conducta: la que estn contenidas en el cdigo penal, todas las normas penales. En civil por ejemplo en mbito de indemnizacin de perjuicios. Las que ordenan a aplicar una pena al juez, esa accin es siempre la imposicin de la fuerza. Ejemplo de norma de conductas, las causas civiles o penal sern conocida por tribunales civiles y tribunales de garanta u orales respectivamente. Las normas de constitucin que hablan respecto al presidente. Las normas de conducta tienen por destinatario el juez. Pero dictadas indirectamente. Ejemplo norma en que presidente puede dictar normas de excepcin, esa normas pareciera otorgar facultades al presidente, pero Roos dira que esa norma esta dirigida indirectamente al juez, esa norma se dirige al tribunal constitucional. Si se presenta decreto de pres de estado excepcional y no cumple con determinados requisitos djela sin efecto, anlela. La conducta de los jueces que manifiesta la vigencia de una norma tiene dos elementos 1) Cierta regularidad externa 2) Cierto sentimiento de obligacin o de vinculacin en el nimo del juez. No cualquier costumbre del juez constituye una regla jurdica, no basta con observar la conducta externa de los jueces sino que hay que analizar tambin el sentimiento de obligacin.

27 de septiembre de 2013

Para Alf Roos decir que exista una norma equivale a hacer una prediccin sobre la actividad de un juez. Ejemplo en chile por ej: el homicidio se castigue con 5 aos y 1 da de crcel, eso equivale a decir: si una persona es responsable de homicidio el juez la condenara a 5 aos y un da. Entonces hago un juicio de prediccin sobre lo que va a hacer el juez. Como se sabe si esta afirmacin es verdadera, que en chile el homicidio se castiga con 5 aos y un da. Para Alf Roos la norma no es verdadera ni falsa. La norma de que en chile se castiga el homicidio con 5 aos y un da no es verdadera ni falsa, porque esta norma es descriptiva. Como se sabe que el juicio de prediccin es verdadero o falso? Analizando la conducta de los jueces.

El culpable de homicidio ser condenado con 5 aos y un da El culpable de homicidio ser condenado con pena de muerte.

Ambas equivalen a la prediccin sobre la actividad de un juez Que determina que una u otra asercin sea correcta? La actividad de los jueces. Si en x pas se dice que hay Y norma y no se aplica, para Alf Roos esa asercin no es verdadera, es falsa. Porque no existe ordenamiento jurdico en el cielo, aparte en.

En chile el homicidio ser castigado con 5 aos y un da de crcel, esta es una norma de conducta porque le impone una lnea de conducta al juez. Ejemplo de norma de competencia: la sentencia se debe dictar despus de rendida la prueba. Otro ejemplo en chile para que haya contrato de compraventa se haga por escritura pblica sera una norma de conducta, sabemos que para Alf Roos una norma de competencia es una norma de conducta indirectamente expresada. Como recordamos las normas de conducta tiene por destinatario al juez y que le exige? Que si la norma dice X comete este delito tiene X pena, es dirigida al juez pero Alf Roos dice que las normas de competencia establecen autoridades, competencia, son normas de conducta expresadas de otro modo y por ende tambin son efectivas para el juez, son directivas para el juez. Por ejemplo la norma del cdigo civil que dice que se

podr celebrar CV bienes inmuebles pero por escritura pblica, eso que se ve es para los civiles es tambin una directiva para el juez: que si no es otorgado por escritura un bien raz no ser un contrato valido. Sanciones para Roos (en caso de las normas de competencia) Nulidad Responsabilidad

Las normas que regulan la formacin de la ley Ejemplo: LOC necesita 3/5 para ser aprobada El mandato para el juez seria no aplicar la ley que no ha sido aprobado por 3/5 seria nula. Alf Roos dice que aquellas normas que no tienen sancin no son normas jurdicas, aunque estn en la constitucin. Como las normas de competencia se reducen a normas de conducta, son normas de conducta expresadas para determinar si las normas de competencia son rgidas hay que determinar la actividad de los jueces. Lo que determina la existencia de una norma jurdica no es el hecho de ser aplicada por los jueces sino el hecho de que si se diese el supuesto de hecho de la norma esta seria aplicada por los jueces. Por eso decir que existe una norma jurdica en un pas equivale a predecir hacer una prediccin sobre el comportamiento de un juez. Ejemplo tiempo1 se dicta ley de que rayar el auto seria delito especial y tiene pena de 10 aos pero en tiempo 2 se derogo esa ley. Y no fue aplicada nunca dentro de ese tiempo, fue derecho vigente? S, aunque nunca fue aplicada.

27 de septiembre de 2013

Seguimos con ALF ROSS

Alf Ross; lo que determinaba la existencia de una norma era que los jueces la aplicasen, esto equivale a hacer una prediccin sobre la actividad de un juez. Esto quiere decir que es un juicio de prediccin.

Cmo se sabe si la prediccin es verdadera? Recordemos que para Ross las normas son directivas, y por lo tanto no son ni verdaderas ni falsas, lo que puede calificarse es la descripcin de un mandato). Analizando la conducta de los jueces, esto determinara si la asercin es correcta o no. (Verdadera). Cul sera una norma de competencia? Para Ross es una norma de conducta indirectamente expresada, recordemos que las normas de conducta tienen por destinatario al juez. Estas normas crean facultades, instituciones, tambin son normas de conducta expresadas de otro modo. Y por ende son directivas para el juez. Las normas que regulan conducta de las personas tambin son directivas para que aplique sanciones, estas son la nulidad o la responsabilidad. Una norma como la CC que impone la obligacion de celebrar las CV de inmuebles por EP es un mandato al juez, dira si una persona pretende hacer valer un cto de CV de inmueble que no ha sido celebrado por escritura pblica, declare nulo ese cto. Qu pasara si hubiese alguna norma jurdica aparentemente de competencia y que no establezca ninguna sancin? No sera entonces norma de competencia, no sera siquiera norma jurdica. Las normas de conducta se reducen a normas de competencia, hay que ver tambin la actividad de los jueces. La conduccin real es la que aplican los jueces. Lo que determina la existencia de la norma jurdica no es el hecho de ser aplicada por los jueces, sino el hecho de que si de diese el supuesto de hecho de la norma esta sera aplicada por os jueces. Por eso, decir que existe una norma jurdica en un pas equivale a predecir hacer una prediccin sobre el comportamiento de un juez.

Diferencias entre derecho, moral y otros fenmenos normativos Para Ross el derecho para ser diferenciado de la moral y otros fenmenos normativos puede ser caracterizado por dos notas o caractersticas; Primero consisten en reglas concernientes al uso de la fuerza. En relacin con las normas jurdicas en sentido figurado la fuerza aparece como una sancin En segundo lugar tiene carcter institucional, es decir; incluye adems de normas de conducta, normas de competencia que crean instituciones encargadas de creas y aplicar normas de conducta.

Hay otros fenmenos normativos que tiene carcter institucional pero que en ellos la sancin no consiste en el uso de la fuerza, ejemplo: el Derecho institucional. Otro fenmeno son ciertas organizaciones privadas, nacionales e internacionales que cuentan con organismos para crear y aplicar normas y aplicar sanciones. La sancin mxima es la expulsin. Por otro lado, existen otros fenmenos normativos, que no comparten ninguna de estas caractersticas con el derecho, as en cada sociedad existe una tradicin viviente de cultura que incluye reglas morales y usos sociales. En todas sociedades morales existe una tradicin de cultura, incluyendo reglas morales y usos sociales. La sancin a las reglas morales es el remordimiento. No hay repercusin porque no hay instituciones encargadas de aplicar y sancionar reglar morales. Tampoco existe un juez.

FUENTES DEL DERECHO Para resolver e juez se gua por una ideologa, consistente no en directivas, que se refieren a cmo debe resolver el caso sino que indican la manera en que el juez debe proceder para descubrir las directivas decisivas para la cuestin. Esta ideologa, slo puede ser observada en la conducta de los jueces, el conocimiento de esta ideologa, es el fundamento de los juicios de prediccin de la ciencia del derecho. Definicin de fuente del derecho de Ross: son el conjunto de factores o elementos que ejercen influencia en la formulacin por parte del juez de las reglas en las que est basada su decisin. Esta influencia puede variar: algunas fuentes proporcionan al juez una norma jurdica ya elaborada y otras ofrecen solo ideas e inspiraciones para que el propio juez formule la norma que necesita. Se puede hacer as una clasificacin: 1. Tipos de fuentes completamente objetivadas, que son las formulaciones revestidas de autoridad (legislacin en sentido amplio). 2. 3. Tipos de fuentes parcialmente objetivadas que son la costumbre y el precedente. Fuentes no objetivadas, es la tradicin de cultura.

4 octubre de 2013 EL REALISMO ESTADOUNIDENSE

Con su atencin en la actuacin de los jueces (primera tesis) 1920-1930: Pretendan describir la actividad judicial, mostrar como a partir de esa descripcin las teoras del derecho tradicional era incorrectas. Jerome Frank, Karl Neky, Feliz Cohen, Max Radin. Holmes Oliven Derecho es lo que hacen los jueces. Afirmaban la predeterminacin nacional de las leyes a partir de ellas, no puede siempre obtenerse un nico resultado correcto, y ello, porque existen diversos modos de interpretacin legtimamente y las fuentes del derecho, y de razonar a partir de ellas. Se oponen al formalismo, supone un ordenamiento jurdico y hay leyes, y son anteriores al juez. Pero ello dicen que el ordenamiento jurdico lo armaran los jueces. A partir de las leyes ellos tendran una solucin para cada caso. Indeterminacin causal de las leyes (segunda tesis): las leyes no siempre causan que el juez llegue a un resultado determinado. Incluso si diere la ley la solucin para todos los casos, hay otros elementos, como ideologa, sentimientos, etc. Si la ley no es lo que determina cual es el contenido de la sentencia. Al decidir los casos los jueces, responden a los estmulos de los hechos del caso. Tendencias: I.- Rules Skeetics, escpticos respecto de las reglas de llewelyn, ellos sostienen todo lo anterior. II.- Fact Skeetics, escpticos respecto de los hechos. De acuerdo con lo anterior, y aaden que los hechos del caso es construccin del juez. El hecho es el reconstruido por el juez, no es el mismo que el real. Crticas a los estadounidenses como los Escandinavos: 1.- si se acepta no tendra sentido hablar de de error judicial. 2.- ofrece mala descripcin de como los jueces conciben su actividad. El juez no pretende predecir lo que va a hacer, sino lo que debe hacer.

Hart define el positivimos. (buscar)

Teora del derecho de Hart

Critica la teora imperativa del derecho (mandatos), las leyes son mandatos, acompaados por una sancin. 1.-critica, en la concepcin de Austin, segn la cual un mandato o una orden es la manifestacin del deseo de una persona respecto de otra, para que haga o no haga algo, acompaada por la amenaza, de la imposicin de un mal fsico en desobediencia, entonces el derecho sera algo anlogo a un asalto, un asalto con mayscula. Esto es manifiestamente falso, hay un elemento en el derecho que no se da en el asalto, esto es que el derecho pretende tener autoridad y legitimidad. Austin confunde, el verse obligado, con el tener una obligacin, las obligaciones emanan de reglas no de amenazas. El derecho pretende autoridad legitima 2.- Hart hace crtica adicionales, dice adems que esta teora falla desde 3 aspectos para dar cuenta del fenmeno jurdico: 1.- obsesiones en cuanto al contenido de las norma, hay normas que se asemejan a las ordenes respaldadas por la amenaza de una sancin; por ejemplo, las normas del derecho penal. Pero existen otras normas que no obedecen a la realizacin de una accin, sino que confieren potestades pblicas y privadas, otorgan medios a las personas, para realizar sus fines. Ejemplo: las leyes que regulan la formacin de contrato, la ley de matrimonio civil, normas que regulan la creacin de leyes, etc. Entender estas normas como mandatos dirigidos al juez implica distorsionar el rol social que cumplen, ya que solo cuando falla su rol principal entra a actuar el juez. Hart dice estas reglas que confieren potestades son consideradas, denominadas y usadas en la vida social de modo distinto a las reglas que imponen deberes y son valoradas con motivos distintos. Que otro --Ejemplo: ley de matrimonio civil entrega potestades. Estas normas no son mandatos, no son sanciones, decir por ejemplo que la ley de matrimonio civil es un mandato para el juez, sera distorsionar.

Las del derecho penal, no son un mandato al juez y todas las que son mandatos, pero que no todas son para el juez. La idea es esa XD Hart dice que no todas las normas implican una sasncin. El derecho est compuesto por las que imponen sanciones y las que imponen potestades, hay normas que no imponen obligaciones, pero no son sanciones.

2.- objecin basada en el mbito de la aplicacin de la norma, existen normas que obligan a quienes las han dictado, por lo tanto, no pueden ser ordenes, porque nadie se ordena a si mismo. No se puede decir por Austin que el soberano est por encima del derecho, ya que esa norma est por sobre el soberano. 18 de octubre de 2013

Criticas de Hart a Austin 1. 2. Crticas basadas en el contenido. Por su mbito de aplicacin. (porque un mandato no puede mandar a si mismo).

3. Por el modo de origen de las normas; no todas las normas proceden de un acto deliberado de creacin jurdica. Ej. La costumbre. Austin responde a hart por la costumbre: haba un mandato tcito al soberano para que aplicara la costumbre, porque el soberano pudiendo impedir su aplicacin no lo hacan, manifestando su aplicacin. Hart dice que es explicacin no es convincente, porque no se puede decir que es un mandato tac, porque dice que no puede interpretarse siempre la no interferencia de un superior con la accin de un inferior como un mandato para que realice dicha accin o como una aprobacin de la misma. Porque puede suceder que le superior no interfiera con la accin del superior porque no sabe que esta se realiza porque la ignora, o porque aun desaprobndola tiene otras razones para no interferir.

La crtica de Hart a la teora imperativista de Austin 1. Las normas no son mandato.

2. El modelo de Austin, del soberano absoluto ilimitado jurdicamente y de los sbditos que le restan obediencia habitual.

El modelo de Austin falla para explicar la persistencia de las normas y el carcter continuo de la autoridad para crear derecho que tiene una sucesin de legisladores. La idea de obediencia habitual falla de dos modos distintos aunque relacionados entre si para dar cuenta de a continuidad observada en todo sistema jurdico normal cuando un legislador sucede a otro. En primer lugar los meros hbitos de obediencia a rdenes dadas por el legislador no pueden conferir al nuevo legislador un derecho a suceder al antiguo y dar rdenes en su lugar. En segundo lugar, la obediencia habitual al antiguo legislador no puede por s misma volver probable o fundar una presuncin de que las rdenes del nuevo legislador sern obedecidas. La obediencia es a la regla anterior, que define al legislador y que derechos tiene, una regla que crea un cargo. Hart dice que si eso es as es falso que provenga del soberano, porque habra reglas anteriores al soberano, por lo tanto el soberano no es absoluto. Hart dice que Austin tampoco explica la permanencia del derecho, porque no explica que obedezcamos normas creadas por soberanos anteriores. Austin responde la objecin; (hobs) el legislador no es aquel bajo cuya autoridad la ley fue hecha por vez primera sino aquel por cuya autoridad continua hoy siendo ley. Es decir, que si hoy da el cdigo civil sera por el reconocimiento que de el hace el soberano actual. Hart dice Estas normas dicen que es porque hay una norma anterior al soberano, adems si se aceptase el modelo de Austin ellos implicara que las normas dictadas por los soberanos anteriores no son derecho antes de ser aplicadas por los jueces actuales y que empezaran a tener carcter jurdico al ser aplicadas por los jueces actuales, lo cual es absurdo. Otra crtica de Hart: la teora de Austin no logra explicar por qu una ley dictada por un soberano anterior y luego derogada por otro posterior pero anterior al actual

Crticas constructivas Para Hart la idea fundamental para explicar que es el derecho no son las ordenes respaldadas por la amenazada de una sancin sino que es la regla. Una regla dice Hart es una pauta o estndar para la apreciacin crtica de acciones humanas, una regla es distinta de un hbito aunque tienen en comn el que es generalmente obedecida. Sin embargo, se diferencia de estos primero porque cuando existe una regla las desviaciones respecto de ellas son objeto de crtica, aunque las formas de presin varan segn los distintos tipos de reglas. En segundo lugar las reglas tienen un aspecto interno (Hart) para que exista una regla social por lo menos algunos tienen que ver en la conducta de que se trata una pauta o criterio general de comportamiento que debe ser seguido por el grupo como un todo. Por ende, la existencia de una regla social supone siempre la aceptacin de la misma. La

regularidad de comportamiento es el aspecto externo. El aspecto interno consiste en que al menos algunas de las personas del grupo tiene que considerar que el comportamiento prescrito por la regla y por eso las desviaciones son objeto de crticas lo cual no acontece en los hbitos. Es condicin necesaria que un poder coercitivo que por lo menos algunos tiene que cooperar voluntariamente dentro del sistema y aceptar sus reglas, el poder coercitivo del derecho presupone su autoridad aceptada, pero no implica confundir la obligacin jurdica con la obligacin moral, porque una regla social puede ser aceptada por distintos motivos Por una actitud irreflexiva heredada o tradicional, por el mero deseo de hacer como los dems, por clculos de inters a largo plazo o por razones morales. El poder coercitivo del derecho supone su autoridad. Para hart, el derecho es la unin de las reglas primarias y secundarias, existen ciertas reglas que llama primarias, cuya caracterstica general es que imponen obligaciones Las secundarias son reglas que no imponen obligaciones, sino que confieren potestades o facultades pblicas y privadas. Imaginmonos que hubiese una ciudad en la cual hubiese solo reglas primarias, que imponen obligaciones, esta sociedad tendra tres defectos: 1. La incerteza respecto de que reglas pertenecen al sistema de control social.

2. Las reglas tendran un carcter esttico, no podran ser cambiadas a voluntad cuando hubiesen nuevas necesidades , cambiaran lentamente como la costumbre. 3. No se podra determinar con precisin cuando una regla social ha sido vulnerada, es decir; la presin social difusa que se ejercera sobre los miembros de la comunidad para que adecuen su comportamiento a las reglas sera insuficiente. Para solucionar la falta de certeza, en esta sociedad debemos tener una y otra regla de reconocimiento, no impone obligaciones sino que indica caractersticas generales que tiene que tener una regla para pertenecer al sistema de control social. Las reglas tiene un carcter esttico, lo solucionar hart con la regla de cambio, es que un regla que faculta a una persona o grupo de tas para modificar las reglas antiguas, derogarlas, o crear reglas nuevas. Con esta regla de cambio, surge la idea de legislacin. Para el tema de la ineficacia, hart dice que a las normas primarias surgira la regla de adjudicacin, que faculta a una persona o a un grupo de personas, para determinar, en forma autoritativa cuando una regla primaria ha sido vulnerada. Y el procedimiento que debe seguirse.

La diferencia para hart es que en el sistema pre y jurdico existen reglas distintas a las de obligacin, hay tambin reglas que permiten determinar cuales pertenecen, cuando fueron transgredidas y cuales son cambiadas, esto otorga facultades y potestades. Todas las reglas que cumplan con la caracterstica de la regla del recnocmiento, pasan a ser parte del sistema jurdico. Si una regla social no cumple con las caractersticas de la regla del conocimiento no es regla jurdica pero si social. Las reglas sociales pueden ser de muchos tipos y son jurdicas las que pueden ser reconocidas con las reglas de establecimiento.

25 de octubre de 2013

RELACION DE DERECHO Y MORAL Hart se hace tres preguntas. 1) Si el derecho tiene influencia histrica moral 2) Si es posible criticar el derecho desde un punto de vista moral. 3) Si el concepto de derecho es necesariamente un concepto moral, de modo que toda norma jurdica sea necesariamente moral. Si a la esencia del derecho le corresponde el concepto de moral. Nosotros decimos que hay una conexin conceptual no se entiende una realidad sin entender la otra. Ej. Conexin conceptual entre conejo y animal. La disputa entre positivismo y naturalistas: Los ius naturalistas dicen que en el concepto de derecho est integrado el concepto moral. Para ellos toda norma jurdica es moral. Todo conejo es necesariamente animal. Los positivistas dicen que no hay conexin conceptual entre derecho y moral. Para ellos la conexin no es conceptual. Todo conejo no es blanco. Hart dice que no es necesaria la conexin entre derecho moral. Porque una norma jurdica no es necesariamente buena moralmente. Defendiendo el positivismo. Hart quera reivindicar el positivismo en una poca que estaba de capa cada, producto de que en la Alemania nazi, por la obediencia pasiva de la sociedad alemana en las leyes nazis. Lo primero que hace para esto es definir qu entiende por positivismo, quiere delimitar lo que entiende por positivismo.

Texto de Hart, pag 16 nota 25. Tesis que dice que si alguien la defendiera era como calificado de positivista. 1. La pretensin de que las leyes son ordenes de seres humanos. Tesis defendida por Austin. Rechazada por el positivismo de Hart. 2. La pretensin en que no existe conexin necesaria entre el derecho y la moral o entre el derecho que es y que debe ser. Defendido por Austin y Ross y Kelsen. Esta tesis para Hart es correcta. Esta es compartida por todos los positivistas. 3. La pretensin que el anlisis de los significados de los trminos jurdicos fundamentales. Tambin est de acuerdo Hart. 4. La pretensin de que un sistema jurdico es uno lgicamente cerrado. Loa autores de la escuela de exgesis. Hart no est de acuerdo con esta tesis, porque no se puede resolver los problemas jurdicos 5. Emotivismo; no es posible determinar racionalmente que es bueno o malo desde el punto moral. Porque afirman que la moral es subjetiva. Esta tesis de adscribe al positivismo. Kelsen lo defenda. Hart dice a propsito de esta tesis que no existe moral objetiva, no se pronuncia sobre esto, porque la respuesta a esta pregunta es irrelevante para responder si hay o no conexin necesaria entre derecho moral. Porque esto es pregunta de filosofa de la moral (acerca de la naturaleza de la moral). Para Hart el positivismo es una doctrina que toma una posicin acerca de la relacin de derecho y moral, no habiendo conexin necesaria entre ellos. Porque el positivismos sera correcto haya o no una moral objetiva. Imaginemos, nos dice Hart, si existe una moral objetiva universal se sigue de ah que toda norma jurdica es subjetivamente buena? No, porque hay normas q no son buenas, entonces no hay conexin necesaria entre derecho y moral. Hart dice que existe un estndar objetivo para criticar el derecho, diciendo que una norma podra ser objetivamente injusta. 6. Existe una obligacin incondicional de obedecer incondicionalmente al Derecho (no importando si es justa o no). Hart rechaza esto. l dice que si hay una ley que es justa o no, no quiere decir que uno no pueda revelarse contra ella. Tambin dice que no hay ningn autor serio que defienda esta tesis. (Austin es positivista porque no hay conexin necesaria entre la ley divina y positivista). Por positivismo entiende que no hay conexin necesaria entre derecho y moral, por tanto; el desprestigio del positivismo lo alude a las otras tesis. Dice que esas tesis son falsas. Si queremos describir como son las cosas, tenemos que reconocer que no existe una conexin de derecho y moral. Para Hart puede tener el derecho cualquier contenido? El

derecho tiene que tener un contenido minimo necesario. En el cual no puede darse un sistema jurdico en el cual ninguna norma sea moral. A esto lo llama derecho natural de contenido mnimo. Podra haber un sistema jurdico en el estuviese permitido, matar a cualquier persona? Segn Hart no, necesariamente tiene que prohibirse algn caso de homicidio.

Falta clase del 8 de noviembre de 2013 (para la solemne no entra)