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DA EXIGNCIA DE GARANTIA PARA OS EMBARGOS EXECUO FISCAL

Alexandre Magno Morais Batista de Alvarenga

RESUMO

O processo civil brasileiro tem passado por profundas transformaes. Uma das mais recentes diz respeito dispensa da garantia do juzo como pressuposto processual para o ajuizamento de embargos execuo, conforme a nova redao do art. 736 do Cdigo de Processo Civil, modificada pela Lei 11.382/2006, e que entrou em vigor no incio deste ano. Tal modificao, que entendemos ser um retrocesso diante do rumo que vinha sendo conferido reforma do processo civil brasileiro, tem sido aplicada, ainda que com algumas reservas, s execues fiscais, o que entendemos ser inaplicvel, seja pela maneira com que as prerrogativas da Fazenda Pblica vm sendo tratadas ao longo da reforma do processo civil brasileiro, seja pelo simples fato de haver dispositivo de lei especial (art. 16, 1, da Lei 6.830/80) erigindo garantia do juzo o carter de pressuposto processual para o ajuizamento de embargos execuo fiscal, de modo que a sua ausncia continua implicando, a nosso ver, na extino do processo sem resoluo do mrito, conforme o art. 267, IV, do Cdigo de Processo Civil.

Palavras chave: Processo Civil. Garantia do juzo. Embargos execuo fiscal.

1 INTRODUO

Estamos vivendo um momento de profundas transformaes no processo civil brasileiro, transformaes estas iniciadas em 1994, com a adoo, por exemplo, da antecipao de tutela, e que se encontram ainda inacabadas. O processo de execuo, particularmente, sofreu profundas modificaes, tendo sido substancialmente reduzido, na medida em que a antiga execuo por ttulo executivo judicial hoje s existe em relao Fazenda Pblica, quando esta figurar

Procurador Federal em exerccio na PFE- IBAMA/Natal/RN. Ex-Aluno da ESMARN.

como executada. Hoje o cumprimento de uma sentena judicial faz parte do processo de conhecimento, inexistindo, portando, a necessidade de se iniciar um novo processo, o antigo processo de execuo, para que o credor veja cumprida a pretenso reconhecida em uma sentena judicial. A parte dedicada ao processo de execuo ficou, assim, com aplicao restrita s execues por ttulo extrajudicial, ressalvada eventual aplicao subsidiria de alguns de seus dispositivos ao cumprimento de sentena judicial. E ainda assim, a disciplina do processo de execuo extrajudicial sofreu profundas modificaes, introduzidas pela Lei 11.382/2006. Uma dessas mudanas, que ser aqui analisada, diz respeito exigncia de garantia do credor como pressuposto processual para o ajuizamento de embargos execuo, exigncia esta que foi afastada pelo art. 736 do Cdigo de Processo Civil. A anlise a ser aqui realizada ter como enfoque a aplicao de tal dispositivo s execues fiscais, aplicao esta que comea a ser admitida jurisprudencialmente (em especial pelo Tribunal Regional Federal da 4 Regio RS), com a ressalva, porm, de que neste caso as execues no tm seu curso suspenso, conforme prev o art. 739-A do citado CPC. Antes, porm, teceremos breves consideraes sobre as modificaes aqui mencionadas, introduzidas em nosso ordenamento jurdico pela Lei 11.382/2006.

2 ANLISE CRTICA DO NOVO ART. 736 DO CPC

Historicamente, o processo civil pode ser analisado de acordo com o enfoque dado sua normatizao, no sentido de beneficiar, com a adoo de determinadas normas jurdicas, determinada parte no processo. E tnhamos, em nosso ordenamento, at h bem pouco tempo, um processo civil que favorecia amplamente uma das partes: o ru. Partia-se do pressuposto, equvoco, de que o ru um grande injustiado, de modo que a ele era (e ainda so) outorgado um grande nmero de meios de defesa, diretos e indiretos, alm de um grande nmero

de recursos, enquanto o autor, que busca justia ao ingressar em juzo com base em uma pretenso, era obrigado a aguardar um longo e penoso processo, apenas para que o Judicirio lhe dissesse, eventualmente, se o mesmo tinha ou no razo em sua pretenso posta apreciao dos julgadores. E se o mesmo, depois de anos, finalmente tivesse seu direito reconhecido, era obrigado a iniciar novo processo para ver efetiva a pretenso reconhecida em juzo, processo este que costumava durar muito mais tempo que o de conhecimento, e muitas vezes sem resultados prticos, situao esta que gerou uma grave crise de efetividade dos pronunciamentos judiciais, e que levou concluso de que era necessrio dar cabo a uma srie de reformas, visando a conferir, precisamente, efetividade ao processo civil. Assim, o processo civil brasileiro vem passando por uma srie de transformaes, visando a conferir, precisamente, efetividade aos pronunciamentos judiciais, de modo que vem sendo corrigido o equvoco histrico de se pensar o processo tendo o ru como sendo a parte a ser especialmente protegida. O norte das reformas no processo civil brasileiro vem sendo a ateno que hoje vem sendo dada ao autor, que afinal, quem busca justia, por entender que um direito que possui est sendo, de alguma forma, desrespeitado por outrem e, do mesmo modo, ao credor, que tem reconhecido seu direito por sentena judicial ou atravs de ttulos aceitos em nosso ordenamento jurdico como sendo comprobatrios da existncia de um crdito. Como exemplos de tal orientao poderamos citar a possibilidade de antecipao da tutela jurisdicional, conforme a regra do art. 273 do CPC, introduzida pela Lei 8.952/94; a possibilidade de concesso de tutela especfica nas execues de obrigaes de fazer, no fazer e dar coisa certa; alm das normas atinentes ao cumprimento da sentena, que penalizam o devedor que se furta ao pagamento do dbito com multas considerveis. Todas essas modificaes deixam claro que a reforma no processo civil brasileiro tem como foco principal a efetividade do processo, com nfase na defesa do autor, dando, assim, maior equilbrio entre as partes, uma vez que o ru no deixou de ter o grande nmero de recursos existentes em nosso processo civil sua disposio.

Dentro desse contexto, causa estranheza a introduo, em nosso ordenamento jurdico, de dispositivos que ampliam a possibilidade de defesa do executado, dando ao mesmo a oportunidade de ajuizar embargos execuo sem oferecer qualquer garantia ao credor, com todas as possibilidades de produo de provas e interposio de recursos que, para o credor, se traduzem em um grande alargamento da distncia que o separa da satisfao de seu crdito. A diferena entre o antigo sistema, que permitia o manejo da exceo de prexecutividade, para o atual, que admite o ajuizamento de embargos execuo, se apresenta evidente, uma vez que a exceo de pr-executividade era admitida em hipteses restritas, em que o erro no ajuizamento da execuo se apresentava evidente, no sendo possvel, assim, a dilao probatria. Alm disso, em caso de eventual rejeio, o recurso cabvel era o agravo. J em relao aos embargos execuo, as hipteses que autorizam seu ajuizamento so amplas, como ampla a possibilidade de produo de provas e, em caso de improcedncia, o recurso cabvel o recurso de apelao. Deste modo, ampliaram-se as possibilidades do devedor de um crdito descrito em um ttulo executivo extrajudicial se defender, com claro prejuzo efetividade do processo, na medida em que uma das possibilidades de garantia do juzo, e posterior satisfao do crdito, a nomeao espontnea dos bens penhora pelo devedor, precisamente para fins de defesa por meio do ajuizamento de embargos execuo, possibilidade esta que tende a ser menos aplicada, na medida em que o interesse do devedor em nomear bens penhora foi substancialmente reduzido. Conforme a lio de Marinoni,

Ora, como pouco mais do que bvio, o simples fato de o infrator poder trabalhar com o dinheiro durante o tempo da demora que no pequeno da execuo por expropriao somente pode lhe trazer benefcio, com igual prejuzo ao lesado (MARINONI, A efetividade da multa na execuo da sentena que condena a pagar dinheiro. (DUARTE, B.; DUARTE, R. Processo Civil: aspectos relevantes. So Paulo, Mtodo, 2006, p.150, apud CHAVES, 2006, p.60)

Embora tal lio tenha sido dita em relao ao atual cumprimento da sentena, ela perfeitamente aplicvel execuo extrajudicial, especialmente ao benefcio concedido ao credor pelo novel art. 736 do CPC. Alm disso, a modificao em comento nos parece antiisonmica, na medida em que, para a impugnao em cumprimento de sentena, faz-se necessria a garantia do juzo, uma vez que o prazo para a mesma se inicia somente aps a realizao da penhora de bens, conforme dispe o art. 475-J, 1, do CPC. Portanto, verifica-se que a ampliao da possibilidade de defesa do executado por ttulo executivo extrajudicial, que poder ajuizar embargos execuo sem garantir o juzo, alm de ser antiisonmica, visto que para a impugnao em cumprimento da sentena a garantia do juzo permanece necessria, se constitui em terrvel retrocesso na marcha da reforma processual brasileira rumo efetividade da prestao jurisdicional, em um de seus pontos mais sensveis, que diz respeito, precisamente, execuo de um modo geral. A questo a ser aqui analisada, no entanto, diz respeito aplicao do art. 736 do CPC s execues fiscais, o que ser exposto abaixo.

3 APLICABILIDADE DO NOVO ART. 736 DO CPC AOS EMBARGOS EXECUO FISCAL

Em virtude da nova redao do art. 736 do CPC ter entrado em vigor somente em 21 de janeiro do corrente ano, a discusso acerca de sua aplicabilidade s execues fiscais encontra-se apenas no incio, com escassas manifestaes doutrinrias e jurisprudenciais. Assim, podemos citar a posio de TELMA MARIA SANTOS, Juza Federal da 4 Vara (privativa de execues fiscais) da Seo Judiciria de Sergipe, que defende a aplicao do novo art. 736 do CPC s execues fiscais, na medida em que o art. 739, 1, do CPC, expressamente revogado pela Lei 11.382/2006, dispunha que os embargos seriam recebidos no efeito suspensivo. Assim,

O fato de a Lei de execuo fiscal exigir a penhora para embargar e no prever a suspenso do feito executivo, que, repise-se, tinha fundamento no revogado artigo 739, 1, deve levar o aplicador do direito a uma profunda reflexo das conseqncias trazidas pela novel redao insculpida no art. 739-A desacompanhado do efeito suspensivo automtico: justo, razovel e lgico que se continue exigindo do devedor, na execuo fiscal, a segurana do juzo para embargar? (2007)

Essa posio vem sendo adotada jurisprudencialmente pelo Tribunal Regional Federal da 4 Regio, conforme o seguinte exemplo:

H exigncia expressa no 1 do artigo 16 da LEF de garantia do juzo para a admisso dos embargos. No entanto, mesmo que o valor penhorado no alcance o montante do crdito executado, a jurisprudncia tem admitido a oposio de embargos execuo, uma vez que o citado artigo no condiciona o seu oferecimento garantia integral do dbito, mas penhora, devendo ser assegurado ao devedor a ampla defesa, direito constitucional superior s formalidades processuais. No curso da execuo, far-se- o reforo da penhora. Ademais, as alteraes trazidas pela Lei n 11.382, de 2006, no afetam o tema da garantia para oposio dos embargos execuo fiscal, porquanto, conforme passou a constar expressamente da redao do artigo 736 do CPC, no mais se exige a garantia do juzo para embargar. Assim, independentemente de penhora, depsito ou cauo, poder o executado apresentar os embargos. Ainda que a penhora tenha sido de valor inexpressivo, no poderia o juzo rejeitar liminarmente os embargos. A falta de garantia apenas faz com que a execuo tenha seu regular trnsito. (PORTO ALEGRE, TRF da 4 Regio, AC 2006720800053837 SC, 1 Turma, Relator: Des. Vlson Dars, DE: 10/07/2007)

Para analisarmos a aplicabilidade do art. 736 do CPC s execues fiscais, de modo a afastar a garantia do juzo como pressuposto para o ajuizamento de embargos execuo fiscal, dois enfoques sero, aqui considerados. O primeiro deles diz respeito ao tratamento que vem sendo dado Fazenda Pblica nas vrias modificaes que integram a reforma do processo civil brasileiro, de modo a verificar se foi inteno do legislador afastar a garantia do juzo como pressuposto para o ajuizamento de embargos execuo fiscal. O segundo deles diz respeito possibilidade de aplicao de lei geral quando h lei especial regulamentando o tema, com nfase na regra descrita no art. 2, 2, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil.

E analisando o tema sob ambos os enfoques acima descritos, a concluso que se impe a de que a garantia do juzo permanece como pressuposto processual para o ajuizamento de execues fiscais, no sendo aplicvel a estas, por conseguinte, o disposto no art. 736 do CPC. Primeiramente, cabe aqui expor que um ponto comum s diversas modificaes que compe a reforma do processo civil brasileiro diz respeito a manuteno do status processual da Fazenda Pblica, especialmente no que diz respeito s obrigaes de dar quantia certa. Assim, a Fazenda Pblica permaneceu com prazos diferenciados para se defender, permaneceu com a prerrogativa (mitigada, verdade) de ter as sentenas a ela desfavorveis revisadas pelo tribunal de segundo grau, permaneceu com a prerrogativa de ser executada em processo distinto do de conhecimento, e de se defender, quando executada, por meio de embargos do devedor. Portanto, claramente se verifica que a reforma processual realizada no se direcionou para a modificao das prerrogativas processuais da Fazenda Pblica, sendo possvel concluir que no se apresenta como inteno do legislador modificar, no momento, o status processual que a Fazenda Pblica possui. Alm disso, a nova redao do art. 736 do CPC se apresenta como lei geral, na medida em que o citado cdigo aplicvel subsidiariamente a diversos procedimentos especiais, dentre eles o procedimento atinente s execues fiscais. E como lei geral que , o art. 736 do CPC s seria aplicvel se no houvesse dispositivo na Lei 6.830/80, que regula o procedimento relativo s execues fiscais, tratando especificamente do tema. Todavia, a Lei 6.830/80 no omissa quanto exigncia de garantia para o ajuizamento de embargos execuo, uma vez que seu art. 16, 1, claro ao expor que no sero admissveis embargos do executado antes de garantida a execuo. Deste modo, considerando que a Lei 6.830/80 se apresenta como lei especial, no nos parece possvel a aplicao de lei geral, mais especificamente do art. 736 do CPC, que no revogou, em absoluto, o art. 16, 1, da Lei 6.830/80, conforme a regra descrita no art. 2, 2, da LICC.

No nos apresenta igualmente possvel a aplicao do art. 736 do CPC em conjunto com o art. 739-A, 1, do mesmo cdigo, recebendo os embargos execuo, mas sem lhes conferir efeito suspensivo, seja porque a garantia do juzo pressuposto processual para o ajuizamento dos embargos, no sendo possvel afastar tal pressuposto em troca do recebimento dos mesmos sem efeito suspensivo; seja porque tal soluo prejudicial ao credor, na medida em que amplia o direito de defesa do executado sem que este no tenha garantia alguma do recebimento de seu crdito. A soluo adotada pelo TRF da 4 Regio, no sentido de admitir o ajuizamento de embargos execuo fiscal sem a exigncia de garantia do juzo, afastando um dispositivo de lei especial para aplicar um dispositivo de lei geral, ainda que com o recebimento dos embargos sem efeito suspensivo, se apresenta como claramente contrria ao princpio da efetividade do processo, ampliando demasiadamente o direito de defesa do executado, e causando desequilbrio entre as partes, na medida em que estimula o devedor a no nomear bens penhora, uma vez que tal opo se torna desinteressante, na medida em que o mesmo pode exercitar seu direito de defesa sem indicar bem algum, deixando ao credor a inglria tarefa de verificar a existncia de seus bens para, s ento, penhor-los. E ainda que eventualmente alguma execuo fiscal venha a ser extinta como conseqncia do julgamento favorvel ao devedor de alguns embargos, tal soluo pode ser igualmente obtida com o manejo da exceo de pr-executividade, utilizada precisamente para os casos em que se apresenta evidente o erro da Fazenda Pblica na cobrana de sua dvida ativa. Tal exceo, que prescinde da garantia do juzo, tem a vantagem, em relao aos embargos execuo fiscal, de possuir cognio restrita, sendo incabvel a dilao probatria, o que resulta em soluo mais clere do litgio. Por outro lado, o ajuizamento temerrio ou protelatrio dos embargos execuo fiscal, desacompanhados da devida garantia do juzo, em virtude de sua cognio mais ampla, possibilita uma dilao excessiva do litgio, alargando a distncia que separa o credor da satisfao de seu crdito, o que resulta em uma

prestao jurisdicional no-efetiva, precisamente o oposto do que se pretende alcanar com a reforma do processo civil brasileiro que vem sendo realizada. Alm disso, o receio de que haja excessivo desequilbrio para o devedor na adoo de um sistema que combine a exigncia de garantia para embargar a execuo e, ao mesmo tempo, no prev o efeito suspensivo automtico decorrente de seu recebimento no se justifica, na medida em que o art. 739-A, 1, do CPC, prev a possibilidade de seu recebimento com efeito suspensivo, desde que presentes determinados requisitos, relativos verossimilhana das alegaes e ao receio de dano irreparvel ou de difcil reparao. Ao contrrio, a adoo de tal sistema s execues fiscais se constitui em medida salutar, na medida em que desestimula o ajuizamento de embargos execuo fiscal meramente protelatrios, em que so discutidas questes muitas vezes pacificadas nos tribunais, de modo que um sistema que combina a regra do art. 16, 1 da Lei 6.830/80 com a regra do art. 739-A, caput e 1 do CPC se constitui em passo importante para o alcance da efetividade da prestao jurisdicional, que precisamente o norte de toda a reforma que vem sendo efetivada no processo civil brasileiro. Sendo assim, alm de no haver fundamento legal para afastar a garantia do juzo como pressuposto para o ajuizamento de embargos execuo fiscal, no tendo sido esta, em nosso entendimento, a inteno do legislador ao dar nova redao ao art. 736 do CPC, no verificamos sequer a existncia de lacuna ontolgica, que de acordo com LUCIANO ATHAYDE CHAVES ocorrem quando determinado instituto jurdico, normalmente positivado pelo sistema, no mais corresponde aos fatos sociais (2006, p.246). Tal lacuna s existiria sob uma viso de defesa do devedor, muitas vezes chamado de contribuinte, e que deve ser especialmente protegido contra um Estado que cobraria uma carga tributria excessiva, o que um absurdo especialmente se contrapusermos esse mesmo devedor aos contribuintes de fato, que pagam seus tributos em dia e sofrem, por conseguinte, uma concorrncia desleal.

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4 CONCLUSES

Deste modo, conclumos que a modificao do art. 736 do CPC se apresenta como terrvel retrocesso na marcha legislativa rumo efetividade da prestao jurisdicional no processo civil brasileiro, alm de ser regra antiisonmica, visto que a regra em cumprimento de sentena permanece sendo a exigncia de garantia do juzo para o manejo de impugnao conta. Conclumos, ainda, ser inaplicvel o art. 736 do CPC s execues fiscais, por entendermos que no foi inteno do legislador dispensar a garantia do juzo para o ajuizamento de embargos execuo fiscal, garantia este que objeto de dispositivo especial, precisamente o art. 16, 1, da Lei 6.830/80, que no foi revogado pela nova disposio do CPC, conforme a regra do art. 2, 2, da LICC. No se apresenta possvel ainda, a aplicao de se aplicar o art. 736 do CPC em conjunto com o art. 739-A, 1, do mesmo Cdigo, na medida em que, por ser a garantia do juzo pressuposto processual que no se relaciona (ao menos diretamente) com a atribuio de efeito suspensivo ao recebimento dos embargos execuo, a verificao de sua ausncia, ou mesmo insuficincia, implica na extino dos embargos, sem resoluo do mrito, conforme prev o art. 267, IV, do CPC. Por fim, conclumos que a adoo de um sistema que combine a exigncia de garantia do juzo com a adoo do efeito suspensivo apenas nas hipteses do art. 739-A, 1, do CPC, a ser aplicvel s execues fiscais, constitui medida salutar para a busca da efetividade da prestao jurisdicional, norte da reforma que vem sendo efetivada no processo civil brasileiro, na medida em que inibe o ajuizamento de embargos meramente protelatrios e destitudos de qualquer fundamento, em que o intuito do devedor simplesmente auferir lucros em decorrncia da demora no pagamento de seu dbito.

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OF THE REQUIREMENT OF GUARANTEE FOR THE EMBARGOES THE TAX FORECLOSURE.

ABSTRACT

The Brazilian civil action has passed for deep transformations. One of most recent says respect to the dismissal of the guarantee of the judgment as right of action for the filling of a suit of embargoes the execution, as the new writing of art. 736 of the Code of Civil action, modified for Law 11.382/2006, and that it entered at the beginning in vigor of this year. Such modification, that we understand to be a retrocession ahead of the route that came being conferred the reform of a Brazilian civil action, has been applied, despite with some reserves, to the tax foreclosures, what we understand to be inapplicable, either for the way with that the prerogatives of the Public Farm come being treated throughout the reform to the Brazilian civil action, either for the simple fact to have device of special law (art. 16, 1, of Law 6,830/80) erecting the guarantee of the judgment the character of right of action for the filling of a suit of embargoes the tax foreclosure, in way that its absence continues implying, ours to see, in the abatement of action without resolution of the merit, as art. 267, IV, of the Code of Civil action.

Keyword: Civil action. Guarantee of the judgment. Fiscal stays of execution.

REFERNCIAS

CHAVES, Luciano Athayde. A recente reforma no processo comum e seus reflexos no direito judicirio do trabalho. 2. ed. So Paulo: LTr, 2006. SANTOS, Telma Maria. As modificaes trazidas aos artigos 736 e 739 do CPC pela Lei n 11.382/06 e os reflexos nas execues fiscais. Disponvel em: <http://www.jfse.gov.br>. Acesso em: 15 out. 2007.

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