LEGITIMACION EN LA CAUSA - Por pasiva / FERROVIAS - Liquidaci MINISTERIO !

E TRANSPORTE - Suc"sor proc"sa# d" FERROVIAS

Toda vez que la entidad pblica contratante fue FERROVAS, y que esta se supri i! ediante el decreto "#$%" de &''( )*+or el cual se supri e la E presa ,olo biana de V-as F.rreas)Ferrov-as y se ordena su liquidaci!n/), se debe deter inar entonces cu0l entidad la sucedi! procesal ente# +ara esto es necesario tener en cuenta el art# 1' ,+,# Se2n esta nor a, en uno de sus supuestos )el que interesa a este caso), en el evento que se e3tin2a la persona 4ur-dica que es parte en el proceso, el sucesor de .sta deber0 continuar con la posici!n procesal que ocupaba aquella# 5ncluso, si no co parece al proceso este continuar0 y producir0 sus efectos, co o si 6ubiere 6ec6o parte del is o# En el caso concreto, para establecer cu0l entidad pblica la sucedi! en el proceso por pasiva, basta analizar el art-culo "% del decreto "#$%", que re2ul! e3presa ente el te a, incluso con independencia de la entidad estatal que recibi! la infraestructura f.rrea a car2o de FERROVAS# +or tanto, liquidado FERROVAS ser0 el 7inisterio de Transporte quien se vincule a los efectos de esta decisi!n# GRA!O $URIS!ICCIONAL !E CONSULTA - I%proc"d" cia / RECURSO !E APELACION - Co%p"&" cia / RECURSO !E APELACION - I &"rpr"&aci / RE!UCCION !E LA CON!ENA - I%proc"d" cia porqu" s" so#ici& " #os a#"'a&os d" co c#usi / RE!UCCION !E LA CON!ENA - !"(" i &" &ars" a &rav)s d"# r"curso d" ap"#aci por par&" d"# d"%a dado / RE!UCCION !E LA CON!ENA - No *u" so#ici&ada por %"dio d"# r"curso d" ap"#aci 8a Sala se circunscribir0 a estudiar los aspectos apelados por la parte actora, toda vez que no procede el 2rado 4urisdiccional de consulta en favor del 7inisterio de Transporte 9antes FERROVAS), porque la condena no super! los ('' S787V que e3i2e la nor a ):1";"<$#='' para el a>o de "%%=), aquella s!lo ascendi! a :<;?(?#?(( en la fec6a en que se e3pidi! la sentencia 9octubre &% de "%%=)# En conclusi!n, el estudio se li itar0 a los te as frente a los cuales el apelante se ostr! inconfor e# Sin e bar2o, para asu ir la tarea es necesario interpretar el recurso, ya que el actor, por falta de claridad, no distin2ui! con precisi!n las decisiones cuestionadas, porque controvirti! al2unos aspectos, sin 6acer ayores distinciones# @e all- que la Sala infiere lo si2uienteA "B# En relaci!n con las pretensiones inde nizatorias concedidas en pri era instancia, el apelante se ostr! confor e# @e lo contrario, debi! e3presar por qu. las su as indicadas en la sentencia no co pensan el da>o, lo cual no 6izo# +or esta raz!n, la Sala antendr0 lo decidido, pero actualizar0 los valores correspondientes a los pri eros dos conceptos que se relacionan a continuaci!nA iB :";&(1#''', por stand by de aquinaria, i putable a la par0lisis en que incurri! el contratista, durante &' d-as, por la falta de aterial para traba4ar, y que no se pudo transportar por causas i putables a FERROVASC iiB *Sobre costos por 6oras e3tras y festivos del personal e pleado en los descar2ues/, por :$"1#$=$, porque el contratista tuvo e pleados durante = d-as festivos pendientes del descar2ue del aterialC y iiiB 8a orden de liquidar el contrato, en caso de que la entidad an no lo 6ubiera 6ec6o# @el i2ual for a, y pese a que el tribunal ne2! el pa2o de otras pretensiones inde nizatorias, el recurrente ta poco anifest! su inconfor idad con ello 9tal es el caso deA iB *obra contratada, evaluada y pendiente de pa2o :"(;'?'#==</, pues no se indic! cu0les fueron las obras, ni era posible deducirlas de las pruebas del procesoC y iiB *devoluci!n de los c0nones de arrenda iento/, porque se trata de un contrato diferente al de obra, el cual no fue de andado ni 6ace parte de este)# 8a Sala entiende que acept! la decisi!n frente a estos aspectos# &B# En ca bio, se cuestion! clara y contundente ente la decisi!n que conserv! la validez de los

actos ad inistrativos de andados, e3presando varias razonesA la violaci!n al debido proceso, el incu pli iento de FERROVAS de al2unas obli2aciones 9en particular, el transporte de ateriales, que 6ubiera per itido ter inar oportuna ente los traba4os), la falta de co petencia te poral para i poner la sanci!n pecuniaria, y la reducci!n de la sanci!n penal )en proporci!n al cu pli iento del contrato)# Al se2undo aspecto se circunscribir0 el estudio del recurso# Final ente, recu.rdese que al presentar sus ale2atos de conclusi!n en esta instancia, FERROVAS solicit! que se reduzca la condena, porque no le caus! per4uicios al actor# 8a Sala aclara que no estudiar0 esta solicitud, porque se trata de una inconfor idad frente a la decisi!n del a quo, que debi! e3presarse a trav.s del correspondiente recurso de apelaci!n 9que no present! la entidad estatal), con el fin de darle el tr0 ite de se2unda instancia que correspond-a# @e all- que los ale2atos de conclusi!n no constituyen la etapa procesal adecuada para for ular inconfor idades con la sentencia, y por eso desesti a la solicitud# !E+I!O PROCESO EN ACTUACIONES A!MINISTRATIVAS - R)'i%" ,ur-dico / !E+I!O PROCESO EN ACTUACIONES A!MINISTRATIVAS - Marco ,ur-dico a &rav)s d"# &i"%po / !E+I!O PROCESO - E ac&uacio "s ad%i is&ra&ivas / ACTUACIONES A!MINISTRATIVAS - !"(ido proc"so / !E+I!O PROCESO - Gara &-a . ap#icaci +ara en arcar el estudio del recurso de apelaci!n, es necesario 6acer unas precisiones te!ricas sobre el alcance y el contenido del derec6o al debido proceso en ateria ad inistrativa, co o quiera que constituye la ratio para estudiar el car2o 0s i portante del apelante contra la decisi!n del a quo, y que 6abr0 de prosperar# En este sentido, se advierte que entre los derec6os funda entales que 6acen presencia directa y constante en la contrataci!n estatal se encuentra el debido proceso, cuya consa2raci!n constitucional no ofrece reparo ni duda en el art# &%# En efecto, dispone este precepto que el procedi iento debido ri2e tanto en las actuaciones 4udiciales co o en las ad inistrativas, ade 0s de que enuncia las 2arant-as que lo inte2ran# Do obstante la afir aci!n cate2!rica que pronuncia el inciso pri ero, y que parece no dar espacio a la duda sobre el 0 bito 2eneral de aplicaci!n de este derec6o, lo cierto es que su evoluci!n se puede vislu brar en el tie po de la si2uiente for a, para ostrar la i portancia si b!lica y pr0ctica que represent! la e3pedici!n de la ,onstituci!n +ol-tica, en funci!n de esta 2arant-a# En la pri era etapa, que co prende el per-odo anterior a la ,onstituci!n +ol-tica de "%%", el derec6o ad inistrativo )incluida la contrataci!n estatal), ofrec-a varias 2arant-as al debido proceso, pese a que ni para las actuaciones sancionatorias ni en las no sancionatorias, e3ist-a funda ento ,onstitucional en favor de esta 0rea del derec6o# En efecto 9en aras de la claridad y la precisi!n), durante ese lar2o lapso al2unas leyes ofrecieron 2arant-as a las personas vinculadas a un procedi iento ad inistrativo, de anera que el panora a preciso de esa .poca e3i2e reconocer al2unos o entos 6ist!ricos especiales, para ostrar las sub) etapas en que se aplic! un naciente derec6o al debido proceso ad inistrativo# Entre ellas se destacan dos o entosA iB el per-odo anterior a "%=< 9a>o de e3pedici!n del ,!di2o ,ontencioso Ad inistrativo Een adelante ,,A#B), iiB y el que inicia desde all- y avanza 6asta la ,onstituci!n +ol-tica de "%%"# Sobre el pri ero, se sabe que antes de "%=< las 2arant-as del debido proceso pr0ctica ente no e3ist-an, porque no se trataba de un derec6o con presencia fuerte en ateria ad inistrativaC pero sobre el se2undo se tiene que el nuevo c!di2o de procedi iento ad inistrativo introdu4o varios e i portantes derec6os que 6acen parte del debido proceso, es el caso del derec6o a que se co unique la iniciaci!n de un procedi iento ad inistrativo 9arts# "< y &= ,,A#)C el derec6o a i pu2nar las decisiones ad inistrativas, a trav.s de la deno inada v-a 2ubernativa 9arts# &( y <% y ss# ,,A#)C el derec6o a un procedi iento previo a la to a de una

decisi!n, en la edida en que se proscribieron las decisiones de plano 9art# (? ,,A#)C el derec6o a presentar pruebas y a controvertirlas 9arts# (< y ?1 ,,A#)C entre otras# Do obstante, estas disposiciones son insuficientes, en co paraci!n con el universo de 2arant-as que conte pla el art-culo &% ,+#, con el que inici! el actual per-odo de la evoluci!n del derec6o al debido procesoC esta nor a es sustancial ente 0s proli4a en cuanto a los derec6os que reco2e# En efecto, las 2arant-as que ofrece la ,onstituci!n vi2ente superan a plia ente, en n ero e intensidad, lo que en el pasado ofreci! el derec6o pblico a los procedi ientos ad inistrativos, de a6- su i portancia 6ist!rica# +or eso, el si2uiente per-odo i portante en esta 6istoria e pieza con la actual ,onstituci!n# Su caracter-stica esencial es que a partir de ella no se discute la aplicaci!n de este derec6o en las actuaciones ad inistrativas# Sin e bar2o )se ver0 durante los a>os posteriores) una cosa es la afir aci!n por v-a nor ativa del derec6o, y otra la aceptaci!n y aplicaci!n concreta# +or eso la nueva .poca 9que es la actual) ofrece al 4uez, y ta bi.n al co n de los operadores 4ur-dicos 9sobre todo a la ad inistraci!n pblica), desaf-os en aterias co o la concreci!n de los derec6os que 6acen parte del debido proceso, en el ca po espec-fico de los procedi ientos ad inistrativos# !E+I!O PROCESO EN ACTUACIONES A!MINISTRATIVAS - Ma&ic"s . Ap#icaci A6ora bien, se debe 6acer otra precisi!n, en el sentido de que los derec6os que inte2ran el debido proceso no se circunscriben a los que enuncia el art# &% 9 aunque por s- is os son bastante nu erosos), ya que por fuera de ese dispositivo e3isten otros derec6os que 6acen parte del is o# Se trata de los que conte plan los art-culos (', (", (( y &&% que se refieren, respectiva enteA al 6abeas corpus, la doble instancia y la no refor atio in pe4us, a no declarar contra s- is o y contra los parientes, y al acceso a la ad inistraci!n de 4usticia# FGu. duda cabe que estas 2arant-as 6acen parte del derec6o al debido proceso, pese a que est0n por fuera del art-culo &% ,+#H En todo caso, en pri er lu2ar, la evaluaci!n que 6oy se 6ace del te a conduce a ad itir, de un lado, que el n ero de derec6os que inte2ran el debido proceso supera con creces los que en el pasado conoci! el derec6o ad inistrativo le2islado 9especial ente el ,,A#), y en esa edida se fortaleci! la posici!n de las partes involucradas en una actuaci!n ad inistrativa con las nuevas 2arant-as# @e otro lado, pese a que la ,onstituci!n no estableci! li ites a la vi2encia plena del derec6o, la 4urisprudencia y la doctrina se resisten a aplicar en for a pura y si ple al2unas 2arant-as que lo inte2ranC por lti o, y del is o odo que frente a las 2arant-as de las cuales ad ite su vi2encia, introduce una t.cnica de incorporaci!n al procedi iento ad inistrativo conocida co o la de los * atices/# 8o se2undo, alude a la ne2aci!n de ciertos derec6os del debido proceso, sencilla ente porque no tienen cabida en los procedi ientos ad inistrativos, co o s- la tienen en otras aterias sancionatorias, especial ente la penal, de donde proceden estos derec6os# A este 2rupo pertenece el derec6o a la defensa t.cnica, del cual se afir a que no ri2e en ateria ad inistrativa# Sin e bar2o, al2unos procedi ientos, co o el sancionatorio disciplinario y fiscal, lo 2arantizan aunque con restricciones, lo que su2iere que de una ne2aci!n absoluta se transita a6ora, aunque uy lenta ente, a una ne2aci!n con e3cepciones# 8o tercero )es decir, los atices) da cuenta de una evoluci!n del debido proceso que acepta la aplicaci!n de ciertos derec6os que lo inte2ran, pero con la peculiaridad de que se so eten a un proceso de depuraci!n bastante intenso, para decantarlos del contenido fuerte que traen desde el derec6o penal, 6asta verificar su posibilidad de aplicaci!n al procedi iento ad inistrativo, quien final ente los recibe desprovistos de la intensidad fuerte con que se for ularon ori2inal ente# +ara al2unos, atizar el

derec6o lo debilita, por la p.rdida de una parte del contenido que necesaria ente se sacrificaC para otros se trata de un paso necesario que per ite i ple entar racional ente su aplicaci!n a los procedi ientos de la ad inistraci!n pblica# @e este odelo de derec6os 6acen parte, por e4e ploA el principio de le2alidad de la falta y de la sanci!n, porque en uc6os casos se ad ite que el re2la ento )no s!lo la ley) cree faltas y sancionesC la i pu2naci!n de la decisi!n condenatoria, porque al2unas decisiones ad inistrativas no ad iten recursosC entre otros# Do obstante, otros derec6os del debido proceso se encuentran en un tercer estadio de evoluci!n# Se trata de aquellos que se aplican de anera pura y si ple, co o los conte pla la ,onstituci!n )e incluso co o los concibe el derec6o penal), sin atenuarles el ri2or e intensidad del contenido, tal es el caso del principio de la favorabilidad, la no refor atio in pe4us, las for as propias de cada 4uicio, la presunci!n de inocencia, el non bis in ide , la posibilidad de controvertir las pruebas y el 4uez co petenteC frente a los cuales todos los ordena ientos 4ur-dicos especiales 9co o el ad inistrativo) ven y to an de la ,onstituci!n un is o contenido, de all- que no e3iste diferencia en la aplicaci!n# !E+I!O PROCESO EN ACTUACIONES A!MINISTRATIVAS - Evo#uci 8o e3puesto no es 0s que un apa conceptual y 2eneral del estado del debido proceso ad inistrativo, en t.r inos de visi!n de con4unto# Sin e bar2o, vale la pena destacar ese desarrollo lineal, ascendente y e3ponencial )en buena 6ora), cuya evoluci!n es 6etero2.nea o dispar entre los distintos procedi ientos ad inistrativos, de donde se puede concluir queA iB Al2unos 6an alcanzado un for idable desarrollo, si ilar al del derec6o penal, donde cada 2arant-a ri2e en for a absoluta 9tal es el caso de los procedi ientos sancionatorios disciplinarios y fiscales)C ientras que, iiB En otros, la evoluci!n contina siendo precaria# El letar2o es tan fuerte en este 2rupo de procedi ientos, que uc6as 2arant-as no ri2enC sin e bar2o, iiiB El co n de los procedi ientos ad inistrativos est0n a edio ca ino de las dos situaciones descritas, es decir, no ri2e el derec6o con las 03i as 2arant-asC pero ta poco se encuentran co pleta ente estancados# Tal es el caso de los procesos sancionatorios acad. icos, de i posici!n de edidas restrictivas a los usuarios de los servicios pblicos do iciliarios, entre otros, donde cada vez 0s se incre enta el nivel de protecci!n del debido proceso# ,o o tendencia 4ur-dica, se observa que el paso del tie po y de la 4urisprudencia 6a fortalecido este derec6o, e pezando en un punto de profunda postraci!n 6asta acercarse a un nivel superior de i plantaci!n de los distintos derec6os que confor an el art# &% ,+# 9y los concordantes)# Sin e bar2o, se trata de un pro2reso que no 6a sido unifor e para todos los procedi ientos ad inistrativos, sino desi2ual y arcada ente aislado entre ellos# +ero lo co n a todos es que e3iste una especie de inclinaci!n 6acia el desarrollo, la evoluci!n y el creci iento en el 2arantis o ad inistrativo# A efectos de particularizar y especializar este an0lisis )porque constituye la base para resolver el recurso de apelaci!n), a continuaci!n se analizar0 el estado de desarrollo de este derec6o, pero e3clusiva ente al interior de los procedi ientos ad inistrativos contractuales# !E+I!O PROCESO EN MATERIA CONTRACTUAL - Evo#uci ,urisprud" cia# @escendiendo de la teor-a 2eneral al procedi iento contractual estatal, se encuentra que esta 0rea del derec6o ad inistrativo no 6a sido a4ena a la situaci!n descrita# @e 6ec6o, aqu- tienden a antenerse las is as etapas y .pocas indicadas, co o por e4e ploA la ne2aci!n i pl-cita del debido proceso, pues antes de "%%" s!lo re2-an los derec6os que introdu4o el ,,A#, que no eran suficientes para 6ablar de un debido proceso ad inistrativo en esa .poca, sino nica ente de un procedi iento ad inistrativo, inspirado en los principios del art# ( ,,A#,

pero no en los del debido proceso# Fue por eso que las sanciones se i pon-an, en veces, de plano, es decir, sin f!r ula de 4uicio, actuando la ad inistraci!n con el convenci iento de que ten-a la raz!n, y que las dudas se pod-an despe4ar a trav.s del derec6o ciudadano a interponer los recursos de la v-a 2ubernativa# 5ncluso, la ,orte ,onstitucional no fue a4ena a esta actitud re2resiva, porque reci.n e3pedida la ,onstituci!n e3pres! frente a una sanci!n contractual 9sentencia T)?1? de "%%&) queA *Esta ,orporaci!n encuentra que en lo que 6ace a las actuaciones ad inistrativas se>aladas no e3iste violaci!n al @erec6o ,onstitucional Funda ental al debido proceso ad inistrativo, ya que los actos en los que se anifiesta la voluntad de la ad inistraci!n fueron proferidos cu pliendo las for alidades a ellos e3i2idas, co o son las de la publicidad y la contradicci!n# En efecto, al peticionario no se le ocult! la actuaci!n y se le di! la oportunidad de ser o-do y vencido en la is a por virtud del e4ercicio de los recursos correspondientes en v-a 2ubernativa y se>alados por la ley#/# ,on el paso de los a>os se avanz! en las 2arant-as e3i2ibles, pero co o aconteci! en la ayor-a de los procedi ientos ad inistrativos 2enerales, la incorporaci!n de los derec6os que for an parte del debido proceso 6a sido 2radualA frente a unos e3cesiva ente lenta, y frente a otros un poco 0s 02il# El rit o de ese ovi iento lo 6a arcado la 4urisprudencia de las Altas ,ortes, toda vez que a veces, en for a resuelta, i pone contenidos pro2resistas frente a lo que 6ist!rica ente 6a sido el derec6o ad inistrativo, pero en otras ocasiones antiene una reserva y precauci!n asfi3iante, so prete3to de que ciertos derec6os no ri2en en ateria ad inistrativa, sino tan s!lo en lo penal# Si se 6ace un balance del te a, al interior de esta 0rea del derec6o ad inistrativo, resulta satisfactorio apreciar que desde el decreto '" de "%=<, y en for a i portante con la ,onstituci!n de "%%", 6asta 6oy, no s!lo .ste co o 2.nero, sino la contrataci!n estatal co o especie, 6an recepcionado las distintas 2arant-as del debido proceso, elevando la protecci!n a favor del ciudadano, pero ta bi.n la que requiere el Estado# Sin e bar2o, a nivel de conclusi!n infor ada y detallada del te a, 6ay que precisar de qu. anera y qu. derec6os, en concreto, se 6an incorporado a los procedi ientos contractuales, asco o ta bi.n se deben identificar aqu.llos sobre los cuales persisten las dudas en inte2rarlos a esta 0rea del derec6o# !E+I!O PROCESO EN MATERIA CONTRACTUAL - L". //01 d" 2113 / !E+I!O PROCESO - Pri cipio r"c&or " %a&"ria co &rac&ua# / !E+I!O PROCESO - Ri'" " &odos #os proc"di%i" &os ad%i is&ra&ivos +ara e pezar, se destaca la introducci!n positiva, en el art# "$ de la ley "#"?' de &''$, del debido proceso co o principio rector de la contrataci!n estatal# Su prop!sito fue el de afir ar lo que constitucional ente es indiscutible, pero que aterial ente ofrece dificultades# Sin e bar2o, la inclusi!n en la ley no supone que s!lo a partir de ese o ento la contrataci!n estatal debi! a4ustarse a este derec6o, en virtud a que de nin2una anera una nor a inferior a la ,onstituci!n tiene la posibilidad de 6acerla re2ir, sobre todo porque ella is a no pidi! la colaboraci!n le2islativa para tal efecto# Este precepto e36orta a incre entar, en ateria ad inistrativa contractual, las 2arant-as que inte2ran el debido proceso, to ando el le2islador partido por esa situaci!n 6ist!rica deplorable que 6a vivido este derec6o funda ental, y que ur2e introducirlo en los distintos procedi ientos, y en particular en el contractual# Se trata de un i pulso que reafir a 9no crea) el canon constitucional que i pone la raz!n y el 4uicio en las actuaciones ad inistrativas# Visto as-, sur2e para la contrataci!n pblica la necesidad de incre entar las 2arant-as del debido proceso, tratando de evolucionar 6acia los procedi ientos 0s pro2resistas en este ca po# En tal sentido, de la nor a se desprenden varias ideas, que e3plican su contenidoA En pri er lu2ar, se>ala que *El debido proceso ser0 un principio rector en ateria sancionatoria de las

actuaciones contractuales/, de all- que su contenido no ri2e sola ente los te as puntuales que encionar0 y desarrollar0 a continuaci!n 9la ulta y la cl0usula penal), sino todas las actuaciones sancionatorias, co o por e4e ploA la declaraci!n de caducidad, la declaraci!n de un siniestro, la declaraci!n de que un oferente se nie2a a suscribir el contrato estatal ad4udicado, entre otras decisiones de si ilar naturaleza sancionadora# @e 6ec6o, no podr-a entenderse ni ad itirse que esta 2arant-a s!lo ri4a en las sanciones que re2ula el art-culo "$ 9la ulta y la cl0usula penal), pues constitucional ente 6ablando ser-a in4ustificado# @e entenderse en sentido restrin2ido su 0 bito de aplicaci!n, se vulnerar-a el art# &% de la ,onstituci!n +ol-tica, que no distin2ue entre las diversas actuaciones ad inistrativas# En se2undo lu2ar, el is o aparte citado produce otra perple4idad, que solo se resuelve acudiendo al art# &% ,+# 5ndica que el debido proceso es un principio rector de las actuaciones sancionatorias contractuales, de all- que, por oposici!n, no re2ir-a en las actuaciones no sancionatorias, es decir, aquellas donde se asi2nan o nie2an derec6os, o se i ponen obli2aciones# A esta clase pertenecenA los procesos de selecci!n de contratistas )cuya naturaleza de procedi iento es inne2able), la interpretaci!n unilateral, la odificaci!n unilateral, la liquidaci!n unilateral, entre uc6os otros# +ara la Sala no cabe duda que el debido proceso ri2e en todos los procedi ientos ad inistrativos, sin i portar que sean sancionatorios o no# Esta clasificaci!n tiene incidencia para otros efectos, por e4e plo para deter inar los derec6os del debido proceso que ri2en en unas y en otras actuaciones, co o quiera que es indiscutible que las 2arant-as se potencializan en las pri eras y se reducen en las se2undas, por razones obvias# As-, en las actuaciones sancionatorias es e3i2ible el derec6o a la pree3istencia de la falta y la sanci!n, pero en las no sancionatorias carece de espacio# 8o is o aplica para el derec6o a la presunci!n de inocencia, ya que en los procedi ientos sancionatorios tiene aplicaci!n plena, ientras que en los no sancionatorios carece de sentido introducirlo, porque all- no se i puta nada a quienes participan de ellos# COMPETENCIA !E LA A!MINISTRACION PARA IMPONER MULTAS Ar&-cu#o /3 d" #a L". //01 d" 2113 / MULTAS - Co%p"&" cia d" #a Ad%i is&raci para i%po "r#as / CLAUSULA PENAL - Facu#&ad d" i%posici por par&" d" #a " &idad co &ra&a &" / !E+I!O PROCESO - !"(" 'ara &i4ars" / IMPOSICION !E MULTAS 5 CLAUSULA PENAL - Su,"ci a# d"(ido proc"so / !E+I!O PROCESO - Ap#ica *r" &" a cua#qui"r o&ra sa ci o car'a d"rivada d" #a r"#aci co &rac&ua# / ARTICULO /3 !E LA LE5 //01 !E 2113 - I &"rpr"&aci / PROCE!IMIENTO SANCIONATORIO CONTRACTUAL - I%proc"d" cia d" "s&a(#"c"r#o %"dia &" or%as i &"r as / CO!IGO CONTENCIOSO A!MINISTRATIVO - S" ap#ica %i" &ras #a #". o d"&"r%i " "# proc"di%i" &o sa cio a&orio co &rac&ua# En tercer lu2ar, el art# "$ asi2na la co petencia a la ad inistraci!n para i poner las ultas pactadas en los contratos, pero *I Esta decisi!n deber0 estar precedida de audiencia del afectado que deber0 tener un procedi iento -ni o que 2arantice el derec6o al debido proceso del contratistaI/# 8a is a potestad se establece, a continuaci!n, para i poner la cl0usula penal, respetando las is as 2arant-as# 8a Sala ta bi.n i pondr0 a esta nor a una interpretaci!n confor e a la ,onstituci!n, si ilar a la que se acaba de 6acer, esto es, e3i2iendo la aplicaci!n de estas 2arant-as no s!lo cuando se i pone la ulta o la cl0usula penal, sino cuando se i pon2a cualquier otra sanci!n o car2a derivada de la relaci!n contractual# En este 6orizonte, carece de 4ustificaci!n que la caducidad se pudiera declarar sin audiencia del afectado, o sin adelantar un procedi iento previo, aduciendo que el art# "$ s!lo alude a las ultas y a la cl0usula penal# El is o razona into aplica a la declaraci!n de un siniestro, o a cualquier otra

decisi!n que i pon2a car2as o 2rav0 enes a los involucrados en la contrataci!n estatal# Entre otras cosas, reciente ente concluy! esta Sala, al 4uz2ar la validez del art-culo =$ del decreto &#<$< de &''=, que no es posible que ediante nor as internas se establezca el procedi iento sancionatorio contractual# Se funda ent! en que s!lo la ley puede re2ular el te a, por tratarse de una ateria reservada al le2islador, y que ientras esto no ocurra se deben aplicar las re2las del ,!di2o ,ontencioso Ad inistrativo# En conclusi!n, se reitera que el debido proceso ri2e en las actuaciones ad inistrativas contractuales por disposici!n constitucional 9 art# &%), de all- que el art# "$ debe apreciarse co o un i pulso, e36ortaci!n y respaldo que el le2islador le ofrece para que, sin 0s de ora, se introduzca con toda la fuerza en este 0 bito del derec6o ad inistrativo, que 6ist!rica ente 6a sido reacio a prote2erlo sin condiciones especiales# As-, las dudas que in4ustificada ente antienen al2unos, sobre la necesidad de aplicar este derec6o en ateria contractual, quedaron despe4adas# NOTA !E RELATORIA6 Fuente for al, art-culo "$ de la 8ey ""?' de &''$# NOTA !E RELATORIA6 En cuanto a la vi2encia y alcance, en ateria contractual, de cada una de las 2arant-as del debido proceso ad inistrativo, ,onse4o de Estado, Secci!n Tercera, sentencia de "$ de arzo de &'"', e3p# "=#(%<# GARANTIAS !EL !E+I!O PROCESO A!MINISTRATIVO - Vi'" cia . a#ca c" " %a&"ria co &rac&ua# / CREACION !E FALTAS 5 SANCIONES - R"s"rva #"'a# / FALTAS 5 SANCIONES CONTRACTUALES - Ta%(i) s" pac&a " #os co &ra&os / !EREC7O SANCIONA!OR - Pri cipio d" #"'a#idad En este lu2ar se analizar0 la anera co o ri2en los derec6os que inte2ran el debido proceso en los distintos procedi ientos que se ori2inan con ocasi!n de la contrataci!n estatal, teniendo en cuenta que la 6istoria 6a sido proble 0tica# Sobre el derec6o a *no ser 4uz2ado sino confor e a leyes pree3istentes al acto que se le i puta/, la contrataci!n estatal ofrece varios proble as cuya precisi!n y soluci!n e3plican e4or la 2arant-a# En t.r inos estrictos, esta protecci!n ase2ura a los ciudadanos para que s!lo la 8ey, en sentido for al o aterial 9es decir, los decretos con fuerza de ley), establezca las faltas y las sanciones por las que se reproc6a una conducta, tal es el caso del derec6o penal )el 0s e ble 0tico de todos), pero ta bi.n del derec6o disciplinario o del fiscal, donde la 2arant-a ri2e en for a fuerte# @esde una perspectiva ne2ativa, esta disposici!n no per ite que los re2la entos, y enos an nor as de inferior ran2o nor ativo, creen faltas y sanciones, pues el principio de le2alidad que contiene el art-culo &% es el 0s ri2uroso de todosA s!lo una nor a que ten2a fuerza de ley puede re2ular el te a# Se trata de una t-pica reserva le2al de la ateria# En la contrataci!n estatal esta protecci!n tiene una aplicaci!n variable, es decir atizada, porqueA iB Es absoluta ente ri2urosa en varios procedi ientos, es decir, e3i2e que la ley y s!lo la ley conte ple la falta y la sanci!n, co o en la caducidad, donde los arts# "< y "= de la ley =' de "%%( establecen los supuestos que la confi2uran y los contratos donde se incluyen# @e all- que, no es posible 6acerlo en otros ne2ocios 4ur-dicos 9 salvo que otra ley lo autorice), ni se per ite variar los supuestos que confi2uran su aplicaci!n# En la is a l!2ica se inscriben al2unas causales de ulta por el incu pli iento de ciertas obli2aciones sur2idas del contrato, porque la ley conte pla directa ente varios supuestos de 6ec6o que las ori2inan, de odo que las partes no pueden o itir su inclusi!n, al i2ual que ocurre con los poderes e3orbitantes en deter inados contratos, donde la ley los entiende pactados# En verdad se trata de ele entos de la naturaleza del contrato# iiB En el co n de los casos esta 2arant-a no es tan intensa co o se acaba de ostrar# ,asi sie pre las faltas y las sanciones contractuales las conte pla el is o contrato 9no una la

ley en sentido for al o aterial), apoyados en la autorizaci!n que procede del derec6o civil y del co ercial, donde se per ite pactar ultas y cl0usulas penales, co o las sanciones contractuales 0s frecuentes# +ero la Sala debe analizar si se vulnera esta 2arant-a del derec6o al debido proceso, teniendo en cuenta que la ,onstituci!n +ol-tica e3i2e, co o parte del debido proceso, el principio de le2alidad estricto# En esta 6ip!tesis, los deno inados atices o rela4a ientos v0lidos ri2en la situaci!n# Es as- co o, la ,orte ,onstitucional e3presa, en la sentencia SJ)"'"' de &''=, que *+or su parte, co o principio rector del derec6o sancionador, la le2alidad si2nifica espec-fica ente que tanto la conducta co o la sanci!n is a deben estar predeter inadasC en este sentido, es necesario que e3ista una ley previa que deter ine la conducta ob4eto de sanci!n y que .sta conten2a una descripci!n precisa de la acci!n u o isi!n ob4eto de reproc6e y de la sanci!n que 6a de i ponerse# Do obstante, debe recordarse que en ateria ad inistrativa esta 2arant-a, as- co o todas aquellas que 6acen parte del derec6o al debido proceso, tienen una aplicaci!n 0s fle3ible, en atenci!n a las caracter-sticas especiales que presenta la Ad inistraci!n +blica#/ FALTAS 5 SANCIONES CONTRACTUALES - No &odas d"vi" " d" #a #". / MULTAS 5 CLAUSULA PENAL - Pu"d" s"r pac&adas por #as par&"s co *u da%" &o " #a au&o o%-a d" #a vo#u &ad / CONTRATO !E CON!ICIONES UNIFORMES - Las par&"s o pu"d" pac&ar co duc&as sa cio a(#"s +or tanto, en ateria contractual es 4ur-dica ente posible que la ley no conte ple todas las faltas y las sanciones que se derivan del co porta iento contractual, sino que, trat0ndose por lo enos de las ultas o de la cl0usula penal, las partes tienen la facultad de 6acerlo, por autorizaci!n del derec6o privado, con funda ento en la autono -a de la voluntad# Obs.rvese que en este ca po del derec6o pblico 9que es i2ual para su equivalente en el privado) las partes est0n autorizadas por ley para pactar las conductas que dan lu2ar a i poner las sanciones, con sus correspondientes penasC lo que est0 proscrito en otras esferas sancionatorias, co o la disciplinaria o la penal, donde la autono -a de la voluntad no per ite actuar de esa anera# +or tanto, en la contrataci!n estatal la 2arant-a constitucional consiste en no ser 4uz2ado sino confor e a nor a pree3istente al acto que se i puta# En tal caso, el ncleo -ni o de este derec6o e3i2e que una nor a 9le2al o contractual) conte ple la falta y la sanci!n# Si ni siquiera lo 6ace el contrato, la ad inistraci!n no puede i poner sanciones, so pena de violar el debido proceso# 8o is o aplica cuando es el contratista quien pretende, ante el 4uez, que se i pon2a una sanci!n que no se pact!, es decir, que la protecci!n opera en a bos sentidos del contrato# Sin e bar2o, ta poco es obvia la posibilidad de que en todo ne2ocio 4ur-dico las partes pacten las sanciones por el incu pli iento de las obli2aciones que adquieren 9salvo que est.n establecidas en la ley y lue2o las partes pacten las causas que dan lu2ar a ellas, y en tanto ten2an co petencia para i ponerlas), pues en los servicios pblicos do iciliarios )donde un contrato ta bi.n ri2e la relaci!n del operador del servicio con el usuario, deno inado *contrato de condiciones unifor es/), se proscribe que las partes acuerden las conductas sancionables, porque s!lo la ley debe 6acerloC por lo enos es lo que e3i2e la ,orte ,onstitucional# Sobre el particular, e3presa la sentencia SJ)"'"' de &''=# 8o dispuesto en esta providencia es fruto de uc6os a>os de refle3i!n 4udicial, y uestra que verdadera ente e3iste una evoluci!n en la ateria, toda vez que lo que en al2una .poca se ad iti! y autoriz! 9que los contratos de condiciones unifor es re2ularan sanciones para los usuarios, adicionales a las que establece la ley "<&), lue2o se pro6ibi!, co o ocurri! en esta ateria, 6aciendo la ,orte ,onstitucional 0s e3i2ente an el derec6o al debido proceso en esta clase de actuaciones ad inistrativas, elevando el te a a la altura de las e3i2encias penales, disciplinarias y fiscales#

SANCIONES EN MATERIA CONTRACTUAL - A#'u as s#o d"(" prov" ir d" #a #". . o d"# co &ra&o - SANCIONES EN MATERIA CONTRACTUAL R"s"rva #"'a# a &" a#'u as d" "##as / PRINCIPIO !E TIPICI!A! - Noci . su,"ci En relaci!n con los contratos re2idos por las leyes =' y "#"?' se observa que al2unas sanciones, edidas represivas y li itaciones a la libertad de actuaci!n contractual, tienen este is o nivel de e3i2encia en cuanto a la le2alidad, es decir, que la ley se>ala las conductas pro6ibidas durante la e4ecuci!n de la relaci!n ne2ocial, tal es el caso de la caducidad, la ter inaci!n unilateral, la odificaci!n unilateral, la reversi!n, la liquidaci!n unilateral y la declaraci!n de un siniestro, en cuyo evento la ley define 9no lo puede 6acer otra nor a) los supuestos f0cticos y 4ur-dicos que posibilitan e4ercer esos poderes, por ende, no se le per ite a la ad inistraci!n odificar los supuestos f0cticos que le autorizan e4ercer los poderes pblicos encionados# +ero el 6ec6o de que las disposiciones le2ales que re2ulan esos aspectos sean a plias, 2enerales y 6asta i precisas no desdice de esta afir aci!n, porque corresponde a la ad inistraci!n deter inar )con ayuda de la 6er en.utica) el alcance de las e3i2encias que i pone el le2islador, para establecer en cada caso si se cu plen los supuestos que i poneC pero esto es distinto, aunque ta bi.n uestra la fle3ibilidad que puede alcanzar el derec6o ad inistrativo sancionador, que es un poco enos ri2uroso en este aspecto que el penal# @e otro lado, se2n se 6a e3puesto, otras sanciones contractuales, co o la ulta y la cl0usula penal, antienen la libertad de pacto, es decir, que la ley no deter ina las conductas que las ori2inan, y las partes pueden 6acerlo con 2ran libertad )pero ta poco arbitraria ente)# +ese a este rela4a iento del principio de le2alidad fuerte, en todo caso se conserva el principio de tipicidad, se2n el cual las partes del ne2ocio deben describir la conducta pro6ibida en la cl0usula contractual# Ade 0s, ta bi.n se antiene el principio que i pone que la conducta reproc6able se establezca de anera previa a su realizaci!n )le3 previa), para evitar la arbitrariedad y el abuso de poder# ,on estos atices ri2e en ateria contractual el pri er principio que inte2ra el debido proceso# !EREC7O A SER $U8GA!O ANTE $UE8 O TRI+UNAL COMPETENTE Ta%(i) ac&9a " %a&"ria co &rac&ua# / GARANTIA !EL $UE8 O TRI+UNAL COMPETENTE - Co%p"&" cia a #a " &idad "s&a&a# para adop&ar ci"r&as d"cisio "s co &rac&ua#"s / !ECLARATORIA !EL SINIESTRO - Las " &idad"s co &ra&a &"s cu" &a co #a po&"s&ad para :ac"r#o Alude a que la potestad sancionatoria cuente con la asi2naci!n previa de la co petencia para i poner la edida coercitiva o li itadora de la libertad# Se trata de la atribuci!n previa de la facultad correctiva sobre el contratista# En efecto, la 2arant-a del 4uez o tribunal co petente se refiere, en ateria ad inistrativa, a la asi2naci!n de co petencia a la entidad estatal para adoptar ciertas decisiones contractuales, pues ella tiene la facultad para 6acerlo# A6ora, el funcionario que puede e4ercer la co petencia asi2nada al !r2ano pblico es el representante le2al de la entidad, se2n se deduce del art-culo "" de la ley =', potestad que es dele2able en los t.r inos del art# "& de la is a ley# Esta 2arant-a tiene funda ento adicional en el art-culo "&" ,+#, se2n el cual *Din2una autoridad del Estado podr0 e4ercer funciones distintas de las que le atribuyen la ,onstituci!n y la ley/, s!lo que esta nor a es 0s 2eneral que el art# &% ,+#, pero ta bi.n contiene o e3presa el principio de le2alidad, pero no e3clusiva ente a nivel sancionatorio sino a nivel de co petencias de cualquier clase que correspondan a las entidades pblicas# En el caso sub iudice el actor cuestiona precisa ente este asunto, sobre el que la Secci!n Tercera se 6a ocupado en ltiples ocasiones# En

al2unas debi! precisar si la ad inistraci!n cuenta con la potestad para declarar la ocurrencia de un siniestro, y por lo tanto para afectar la p!liza o 2arant-a constituida en su favor# 8a providencia KSentencia de abril "< de &''?, e3p# "<#?=(L desesti ! la posibilidad de que las co petencias de las entidades estatales se deduzcan a partir del principio conocido co o la potestad de decisi!n previa# Esta posici!n se 6a reiterado en ltiples providencias, entre ellas la de abril "< de &''?, e3p# "(#?%%, y 0s reciente ente la de abril && de &''%, e3p# "<#11$# 5ncluso, el inciso cuarto del art# $ de la ley "#"?' de &''$ reiter! la co petencia de la ad inistraci!n, al se>alarA *El acaeci iento del siniestro que a paran las 2arant-as ser0 co unicado por la entidad pblica al respectivo ase2urador ediante la notificaci!n del acto ad inistrativo que as- lo declare#/ En otras ocasiones, y frente a otro te a, la Sala debi! precisar si la ad inistraci!n pod-a i poner las ultas y la cl0usula penal pecuniaria pactada en el contrato, adoptando tesis que se 6an opuesto en el tie po, 6asta concluir, con base en el art# "$ de la ley "#"?' que se tiene la co petencia para 6acerlo Kauto de 4unio < de "%%=, e3p# "(#%==L# Esa posici!n fue reco2ida lue2o, en la sentencia de &' de octubre de &''? 9e3p# "<#?$%), porque una vez 0s se discuti! si las entidades estatales ten-an la co petencia para i poner las sanciones# En el fondo se trataba de una discusi!n por el debido proceso, en su faceta del 4uez natural, pues s!lo quien puede to ar una decisi!n podr0 4uz2ar la conducta que se reproc6a# Do cabe la enor duda que la Secci!n Tercera sie pre 6a ostrado su inter.s por desentra>ar la co petencia de la ad inistraci!n para adoptar deter inadas decisiones contractuales, encontrando que en aquellos casos en que no e3ista, entonces no puede e4ercer la potestad que se arro2a# As-, por e4e plo, en un evento donde una entidad pblica re2ida por el derec6o privado i puso a su contratista una sanci!n pecuniaria, dispuso la Sala que la decisi!n era nula KSentencia de ayo &" de &''=, e3p# "<#?="L# PO!ERES E;OR+ITANTES - Su ","rcicio d"(" "*"c&uar#o #a au&oridad co%p"&" &" Trat0ndose del e4ercicio de los poderes e3orbitantes 9ter inaci!n unilateral, interpretaci!n unilateral, odificaci!n unilateral, caducidad, reversi!n, entre otros), que suponen aut.nticas potestades pblicas, que li itan las libertades o restrin2en derec6os y 2arant-as, ta bi.n la Secci!n 6a e3i2ido el respeto del derec6o a que su e4ercicio lo e4erza la autoridad co petente, porque en al2unos casos 6a tenido que controlar la posibilidad de que se e4erzan en contratos donde no se pueden pactar estas cl0usulas# En este sentido, concluy!, de la ano del art# "< de la ley =', que s!lo en los contratos que ten2an por ob4eto la obra pblica, la realizaci!n de actividades que constituyan un onopolio estatal, la prestaci!n de servicios pblicos, la e3plotaci!n de bienes del Estado, o la prestaci!n de servicios o el su inistro de bienes, es posible e4ercer estos poderes 9en los dos lti os casos sie pre que las partes acuerden su inclusi!n) Ksentencia de (' de novie bre de &''1, e3p# ('#=(&L# En conclusi!n, el derec6o a que el 4uez o tribunal sea co petente para adoptar una decisi!n ri2e en ateria sancionatoria contractual, e inclusive en los procedi ientos no sancionatorios, lo que tiene apoyo en el art# &% ,+#, as- co o en el art# "&" ,+#, se2n el cual *nin2una autoridad podr0 e4ercer funciones distintas de las que le atribuyen la ,onstituci!n y la ley#/ FORMAS PROPIAS !E CA!A $UICIO - E# proc"di%i" &o ad%i is&ra&ivo d"(" ad"#a &ars" co o(s"rva cia d" &a# pri cipio En 2eneral, proscribe las sanciones de plano, es decir, sin f!r ula de 4uicio, porque esto atenta contra el procedi iento a trav.s del cual el contratista puede

participar en las etapas y o entos oportunos para defender sus intereses y e3presar su criterio sobre el asunto que se debate# 8a ,orte ,onstitucional e3presa al respecto, en defensa del derec6o, que *Sin e bar2o, ba4o la consideraci!n de que la prestaci!n de servicios pblicos do iciliarios involucra derec6os de ran2o funda ental, esta ,orporaci!n precis! que una decisi!n en tal sentido no puede adoptarse por la e presa de anera auto 0tica, es decir, una vez se den las circunstancias ob4etivas que establece la nor a, sino que ella debe estar precedida de un debido proceso que le per ita al usuario conocer sobre la eventual adopci!n de estas edidas, e4ercer su derec6o a la defensa y controvertir la decisi!n#/ @esde este punto de vista, la ,onstituci!n e3i2e a la ad inistraci!n, previo a adoptar una decisi!n sancionatoria, adelantar un procedi iento que 2arantice el derec6o a que de anera pausada y tranquila se debata el asunto en cuesti!n# En este sentido, debe destacarse 9co o lo se>ala Muli +once Sol.) que el debido proceso, aplicado a la ad inistraci!n, 2arantiza dos cosas# @e un lado, que la ad inistraci!n queda e4or equipada para adoptar decisiones ad inistrativas, pues *### facilita a priori la investi2aci!n y to a en consideraci!n los datos e intereses relativos a un caso concreto### a fin de proceder a la ponderaci!n para la adopci!n de las futuras decisiones adecuadas en su servicio de inter.s 2eneral###/# @e otro lado, contribuye a la le2iti aci!n de la ad inistraci!n pblica, pues en el odelo de Estado actual ya no basta el qu. o el cu0nto de las cosas, sino el c! o de ellas, lo cual se 2arantiza con el procedi iento ad inistrativo debido, es decir *### con un reforza iento de la racionalidad procedi entalA el procedi iento ad inistrativo per ite el an0lisis de los intereses envueltos en el caso concreto y la elaboraci!n de razones que funda entan la decisi!n final###/# A2re2a que el procedi iento per ite la discusi!n pblica, fo enta la e3istencia de una de ocracia deliberativa e influye en la le2iti idad, desde la perspectiva de la equidad, con lo que incide favorable ente en el adecuado cu pli iento del deber de realizar una buena ad inistraci!n pblica# Esta 2arant-a, sin e bar2o, ta poco es e3clusiva de los procedi ientos sancionatorios contractuales, sino de los de 0s tr0 ites ad inistrativos que se surten al interior de la actividad contractual, que ta bi.n deben 2arantizar un procedi iento previo que racionalice las decisiones que se adoptan a trav.s suyo# 8os 0s representativos son los procesos de selecci!n de contratistas, cuyas etapas y requisitos son de estricta observancia, tanto para la ad inistraci!n co o para los participantes, en se>al de respeto al principio de le2alidad co o a este derec6o que inte2ra el debido proceso# SANCIONES CONTRACTUALES - Su i%posici d"(" "s&ar pr"c"dida d" #a audi" cia d"# a*"c&ado / FORMAS PROPIAS !E CA!A $UICIO - R"s"rva #"'a# - PROCE!IMIENTO SANCIONATORIO CONTRACTUAL - No &i" " qu" s"r &a co%p#",o co%o "# ,udicia# El art-culo "$ de la ley "#"?' e3alt! an 0s esta 2arant-a, al disponer sobre la i posici!n de las sanciones que *Esta decisi!n deber0 estar precedida de audiencia del afectado que deber0 tener un procedi iento -ni o que 2arantice el derec6o al debido proceso del contratista#/ Sobra insistir en que este derec6o no s!lo es predicable de las sanciones de ulta o cl0usula penal, sino de cualquiera otra, por aplicaci!n anal!2ica de esta disposici!n 9analo2-a in bona parte ) y por aplicaci!n directa del art# &% ,+# En otras palabras, para la Sala no cabe duda que ta bi.n cuando se e4ercen los poderes e3orbitantes, co o la ter inaci!n, odificaci!n o interpretaci!n unilateral, caducidad, reversi!n, as- co o cuando se declara un siniestro, y en 2eneral cuando se adopta cualquier otra decisi!n unilateral de naturaleza contractual, es necesario que la ad inistraci!n observe el debido proceso a lo lar2o del procedi iento correspondiente# A6ora, la si2uiente disyuntiva sur2e ante la cuesti!n de si las for as propias de cada 4uicio deben

re2ularse por ley, o si ta bi.n un re2la ento ordinario puede ocuparse del te a# Reciente ente esta Sala defini! el proble a, al 4uz2ar la validez del art# =$ del decreto &#<$< de &''=, se>alando que s!lo el le2islador puede 6acerlo, porque en este aspecto e3iste una reserva de ley, derivada del art# &% ,+# Si se 6ace una inte2raci!n de principios constitucionales, en relaci!n con el te a que se estudia, se tiene que el procedi iento que se ec6a de enos no tiene que ser tan co ple4o co o el 4udicial, porque se sabe que la ad inistraci!n ta bi.n debe a4ustarse a los principios de eficiencia, econo -a y eficacia 9entre otros del art# &'% ,+#), que por s- is os de andan rapidez en las decisionesC pero esto ta poco puede llevar a desconocer las 2arant-as ciudadanas# En palabras de la sentencia de "$ de arzo de &'"' de esta Secci!n 9e3p# "=#(%<)A *+or re2la 2eneral, todos los derec6os que inte2ran el debido proceso deben ser aplicables en esta actividad ad inistrativa en cu pli iento del andado perentorio del art-culo &% de la ,onstituci!n +ol-tica y para lo2rarlo es necesario precisar la anera, for a y 2rado en que ello debe serlo, dado que el is o debe ser ar onizado con la naturaleza y ob4etivos de la contrataci!n pblica, en tanto los contratos son celebrados por las entidades pblicas para cu plir los fines estatales Eart# & ,#+#B, la continua y eficiente prestaci!n de los servicios pblicos y la efectividad de los derec6os e intereses de los ad inistrados que colaboran con ellas en la consecuci!n de dic6os fines Eart-culo ( de la 8ey =' de "%%(B, ba4o el principio de le2alidad, en desarrollo del inter.s 2eneral y en e4ercicio de la funci!n ad inistrativa Eart# &'% de ,#+#B#/ Ade 0s, es una verdad irrefutable que la e4ecuci!n de los contratos pblicos ta poco puede convertirse en un suced0neo de la funci!n 4udicial, en cuanto a la resoluci!n de conflictos que sur2en en los ne2ociosC pero esto ta poco puede 4ustificar la in ediatez atropellante del poder pblico sobre el ciudadano# Do es sencillo precisar lo que se debe lo2rar, pero est0 claro que se tiene que alcanzar un 4usto edio entre el derec6o a las for as propias de cada 4uicio 9art# &%), con los principios de econo -a, celeridad y eficacia 9art# &'% ,+#)# PRINCIPIO !E FAVORA+ILI!A! - Ap#ica(#" a #as ac&uacio "s co &rac&ua#"s 8a anifestaci!n de esta protecci!n constitucional no dista de la que su2iere e inspira el derec6o penal, esto es, que una nor a posterior 0s favorable que una anterior debe aplicarse en for a preferente# Este supuesto se presenta cuando una ley establece una sanci!n por la realizaci!n de una conducta, y posterior ente otra ley reduce la pena o incluso la e3tin2ue# @el is o odo, si una cl0usula establece una sanci!n y un acuerdo posterior reduce la pena o la e3tin2ue debe darse aplicaci!n al principio de favorabilidad# En estos casos, pese a que e3iste un principio en la ley "?( de "==$, que se>ala que en los contratos se entienden incorporadas las leyes vi2entes al tie po de su celebraci!n, debe tenerse co o e3cepcionada esa disposici!n 9se2n indica la is a nor a) cuando se trata de sanciones, pues en tal caso si la nueva ley es 0s favorable se debe aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable# Jna raz!n adicional 4ustifica esta posici!nA la nor a que establece qu. ri2e los contratos es una ley 9 ley "?( de "==$), ientras que la que dispone que la favorabilidad ri2e en ateria sancionatoria 9sin distin2uir el 0 bito de aplicaci!n) es la ,onstituci!n +ol-tica 9 art# &%), de all- que aquella debe ceder, en este e3clusivo aspecto, ante esta# A su vez, esta postura se funda enta en el art# < ,+#, que dispone que la ,onstituci!n es nor a de nor as, y que en caso de inco patibilidad entre ella y la ley )co o eventual ente podr-a presentarse en un caso co o estos) prevalece la nor a funda ental# Todos estos 0 bitos del derec6o analizado son los que aplican en la contrataci!n estatal#

PRESUNCION !E INOCENCIA - Ta%(i) ri'" " #a co &ra&aci "s&a&a# / !EREC7O !E !EFENSA EN MATERIA CONTRACTUAL - Ma i*"s&aci Su espacio de aplicaci!n se e3presa en el deber que asu e la ad inistraci!n de de ostrar que el contratista 6a incu plido al2una de sus obli2aciones o deberes, si pretende sancionarlo por ello, co o quiera que la presunci!n de que no es responsable lo prote2e# En esta perspectiva, la car2a de acreditar la ora o el incu pli iento recae en la ad inistraci!n, co o titular del ius puniendi ad inistrativo, y por eso requiere pruebas al interior del respectivo proceso para desvirtuar la presunci!n que el contratista tiene en su favor, por disposici!n constitucional# En las actuaciones contractuales ta bi.n ri2e el derec6o a que *Guien sea sindicado tiene derec6o a la defensa/, as- co o la 2arant-a *a presentar pruebas y a controvertir las que se alle2uen en su contra/, del is o odo que *Es nula, de pleno derec6o, la prueba obtenida con violaci!n del debido proceso/, pero se requiere 6acer dos precisiones# @e un lado, y en ar on-a con la 2arant-a in ediata ente analizada, la necesidad de la prueba de los 6ec6os que se i putan es conditio sine qua non de la validez de la decisi!n ad inistrativa, porque s!lo as- se le2iti a la is a, y se contrarresta la arbitrariedad y el abuso del poder, que f0cil ente se esconde tras una edida sin soporte en 6ec6os de ostrados# En esta perspectiva, la ,orte ,onstitucional 6a anifestadoA *En conclusi!n, en toda actuaci!n ad inistrativa la apreciaci!n de las pruebas por parte del funcionario deber0 ce>irse a las disposiciones contenidas en el ,!di2o de +rocedi iento ,ivil, en desarrollo del principio constitucional del debido proceso en actuaciones ad inistrativas#/ Esentencia T)'"" de "%%(B# @e otro lado, el derec6o de defensa ta bi.n 2arantiza que se vincule al afectado con el procedi iento sancionatorio, para que e3pon2a las razones que e3plican su percepci!n de los 6ec6os investi2ados# Es tan arrai2ada esta 2arant-a, que el ,!di2o ,ontencioso Ad inistrativo ya ase2uraba su defensa desde "%=<# Sobre el particular, el art# &= ,,A# prote2e, incluso, a las personas que pudieran afectarse con la decisi!n, de anera que ordena 6acerlas parte del procedi iento ad inistrativo# N si esto acontece con los terceros, con ayor raz!n aplica para quien es parte# As- is o, el derec6o de defensa no tiene 0s li itaciones en ateria contractual, y por eso se ad ite cualquier anifestaci!n suya# Es decir, que se e4erce ediante la presentaci!n de pruebas, la controversia de las e3istentes, ser o-do y que se practiquen pruebas y se controviertan, es decir, en s-ntesis, que se respete su derec6o de audiencia y defensa, que per ita fi4ar la posici!n de la parte, y en 2eneral, toda for a de participaci!n en el procedi iento, que contribuya a defender una posici!n o postura 4ur-dica# !E+I!O PROCESO PU+LICO SIN !ILACIONES IN$USTIFICA!AS - Ap#ica(#" " %a&"ria co &rac&ua# / PRINCIPIO !E PU+LICI!A! - Gara &i4a "# acc"so a #a i *or%aci En realidad se trata de dos 2arant-as# Jna consiste en que la publicidad de todos los actos y las actuaciones constituye la re2la 2eneral del procedi iento# En este sentido, la publicidad 2arantiza al i plicado 9contratista, ase2uradora, oferente, etc#) el acceso a la infor aci!n 9lo que es obvio)C pero, ade 0s, a para a cualquier persona que desee acceder a ella, an durante el tr0 ite del procedi iento# El derec6o a que la actuaci!n se adelante y decida en un tie po prudente es la otra 2arant-a que tiene protecci!n en la contrataci!n estatal, y e3i2e de la ad inistraci!n la adopci!n de decisiones no s!lo correctas sino ta bi.n oportunas# RECURSOS EN MATERIA A!MINISTRATIVA - A &" "# proc"di%i" &o sa cio a&orio co &rac&ua# / SANCION CONTRACTUAL - Proc"d" r"curso d"

r"posici / SANCIONES CONTRACTUALES - U a %is%a co duc&a o pu"d" '" "rar dos o %<s d" "sas sa cio "s / E;CEPCION - 7"c:os pos&"rior"s / 7EC7OS NUEVOS O POSTERIORES - S- ad%i&" #a i%posici d" u a %is%a sa ci co &rac&ua# / REITERACION !E LA CON!UCTA El derec6o *a i pu2nar la sentencia condenatoria/ ta bi.n tiene aplicaci!n incondicional en los procedi ientos contractuales, porque tanto el ,,A#, co o la ley =' conte plan la posibilidad de interponer los recursos de la v-a 2ubernativa contra las decisiones de la ad inistraci!n# 8a lti a nor a dispone al respecto, en el inciso se2undo del art# $$, queA *8os actos ad inistrativos que se produzcan con otivo u ocasi!n de la actividad contractual s!lo ser0n susceptibles de recurso de reposici!n y del e4ercicio de la acci!n contractual, de acuerdo con las re2las del ,!di2o ,ontencioso Ad inistrativo#/ 8a particularidad de esta disposici!n consiste en que s!lo ad ite el recurso de reposici!n, no el de apelaci!n 9y en consecuencia ta poco el de que4a), contra las decisiones proferidas durante la actividad contractual, lo cual, en parte, obedece a razones l!2icas, ya que en t.r inos del art# "", nu # ", de la ley ='A *8a co petencia para ordenar y diri2ir la celebraci!n de licitaciones o concursos y para esco2er contratistas ser0 del 4efe o representante de la entidad, se2n el caso#/ @e esta for a, y en concordancia con el art-culo ?', inciso se2undo, ,,A#, *Do 6abr0 apelaci!n de las decisiones de los 7inistros, Mefes de @eparta ento Ad inistrativo, Superintendentes y representantes le2ales de las entidades descentralizadas o de las unidades ad inistrativas especiales que ten2an personer-a 4ur-dica#/ En estos t.r inos, co o los representantes de las entidades descentralizadas son quienes tienen la co petencia para contratar, por disposici!n del ,,A#, ta bi.n se entender-a que s!lo procede el recurso de reposici!n contra lo que decidanC y lo is o aplica para otros funcionarios que tienen superior 4er0rquico, pero que por disposici!n del ,!di2o sus decisiones no ad iten apelaci!n 9tal es el caso de los 7inistros)# Do obstante, queda otro 2rupo de funcionarios que tienen capacidad para celebrar los contratos estatales, pese a que no son representantes le2ales ni est0n e3cluidos por el ,,A#, del recurso de apelaci!n )aunque tienen superior 4er0rquico), en cuyo caso sus decisiones s!lo ad iten el recurso de reposici!n por andato estricto del art# $$ de la ley ='# En todo caso, la ley =' 2arantiza que por lo enos a trav.s del recurso de reposici!n se puede i pu2nar la decisi!n sancionatoria, a4ust0ndose la nor a a la ,onstituci!n# Se sabe que una is a conducta de al2una de las partes del contrato no puede 2enerar dos o 0s ultas, o dos o 0s cl0usulas penales, o dos o 0s declaraciones de caducidad del contrato, o una co binaci!n de ellas# Do obstante, este derec6o prote2e al2o 0s que la posibilidad de i poner dos sanciones# Oarantiza que no se iniciar0n dos o 0s procesos, al ar2en de los resultados que produzcan# As-, la sola iniciaci!n de un se2undo procedi iento ad inistrativo quebranta este derec6o constitucional# Do e pece a lo anterior, no se vulnera la 2arant-a cuando una conducta incorrecta se reitera, y la ad inistraci!n, con arre2lo a la ley y al contrato, i pone una sanci!n por un 6ec6o o por un per-odo de incu pli iento, y lue2o i pone otra pero por un 6ec6o posterior 9as- sea id.ntico al anterior) o por un lapso diferente# En estos casos no se trata del is o 6ec6o, y por eso procede la sanci!n por cada uno# CULPA+ILI!A! !E LA CON!UCTA - Ap#icaci ad%i is&ra&iva varia(#" " %a&"ria

Ante todo se debe advertir que no se trata de un principio del debido proceso de ori2en constitucional, porque el art-culo &%, ni al2uno otro de dic6a nor a, lo enuncia# Sin e bar2o, ri2e en uc6as actuaciones sancionatorias, co o la penal, la fiscal y la disciplinaria, pero por incorporaci!n que el le2islador 6izo de .l a

trav.s de las leyes que los re2ulan# An as-, para el co n de las actuaciones sancionatorias ad inistrativas no se puede decir, con criterio de validez 2eneral, si ri2e o no, pues se debe 6acer un estudio caso a caso para concluir al2o al respecto# Trat0ndose de la contrataci!n estatal se sabe que uc6as sanciones incorporan la culpabilidad co o requisito para deducir la punici!n, pero otras no# En el pri er 2rupo se encuentra, por e4e plo, la in6abilidad que sur2e cuando no se fir a un contrato sin 4usta causa 9art# =#"#bB de la ley =')C y en el se2undo la ter inaci!n unilateral por uerte del contratista, incapacidad f-sica per anente, o interdicci!n 4udicial# @e 6ec6o el e4ercicio de las potestades e3orbitantes no necesaria ente involucra la i posici!n de una sanci!n, lo cual conduce a que el ele ento culpabilidad sea a4eno a al2unos eventos, co o es el caso de la interpretaci!n unilateral en 2eneral, a la odificaci!n unilateral o a la reversi!n# Sobre el alcance proble 0tico del te a, se>ala Ale4andro Puer2o 8ora que *En la responsabilidad contractual y por incu pli iento de obli2aciones en 2eneral, la re2la 2eneral es que solo se responde del dolo o de la culpa, pero esa re2la puede ser desplazada por nor as contrarias y por el pacto de las partesI/, concepto que refle4a perfecta ente que en cada caso 9es decir, en cada actuaci!n sancionatoria) se debe analizar si la culpa inte2ra uno de los aspecto que se deben considerar en las actuaciones ad inistrativas# !E+I!O PROCESO - Co dici co s&i&ucio a# para i%po "r #a c#<usu#a p" a# p"cu iaria / CL=USULA PENAL PECUNIARIA - Su i%posici "s&< su,"&a a #a ap#icaci d"# d"(ido proc"so / !E+I!O PROCESO !EL CONTRATISTA - Vu# "raci porqu" o s" 'ara &i4 "# d"r"c:o a u &r<%i&" co su,"ci a #as *or%as propias d" cada ,uicio / SANCION !E PLANO Vu# "ra "# d"r"c:o a #a d"*" sa En pri er lu2ar, se vulner! el derec6o a un procedi iento debido, porque FERROVAS no 2arantiz! al contratista el derec6o a un tr0 ite que respetara las for as propias de cada 4uicio# 8a Sala encuentra probado que FERROVAS le i puso al actor una sanci!n de plano, de aquellas que violan el derec6o a la defensa en la etapa de for aci!n de la voluntad de la ad inistraci!n# En efecto, el pri er acto que e3pidi! la entidad fue el definitivo, o sea, el que contiene la sanci!n 9Resoluci!n Do# '"" de enero $ de "%%(, a fl# (( del cdno# &), la cual apoy! en una co unicaci!n de dicie bre "= de "%%& )diri2ida por la interventor-a del contrato a la entidad), donde se da cuenta de que se incu pli! la calidad de la resistencia del concreto y el plazo de entre2a de las obras# Analizado el acervo probatorio, no se 6allaron antecedentes que acrediten que la entidad pblica 9 titular del ius puniendi) 6ubiera adelantado un procedi iento que satisfa2a la 2arant-a que tienen los contratistas)investi2ados a que se surtan las inda2aciones se2n las for as propias de cada 4uicio, que incluye el derec6o a un espacio o o ento reposado de refle3i!n, previo a la decisi!n sancionatoria# 5ncluso, 6asta el ,,A#, e3i2e este tr0 ite preli inar )se2n lo dispone el art-culo < nu eral <), en virtud del cualA *8as actuaciones ad inistrativas podr0n iniciarseA EIB <# +or las autoridades, oficiosa ente/, nor a que a continuaci!n la desarrolla el art-culo &= ,,A#, que e3i2e 9precisa ente) vincular al particular que pueda resaltar afectado con ello# Esta nor a re ite a los art-culos "<, (< y (?, que e3i2en, en su ordenA pedir y decretar pruebas en el procedi iento y la necesidad de otivar la decisi!n# 8a Sala encuentra, en el caso concreto, que pese a que los art-culos "< y &= ,,A# e3i2en vincular tanto a las personas directa ente afectadas con la actuaci!n co o a los terceros, FERROVAS no cit! al contratista, salvo cuando adopt! la decisi!n 9 ediante la resoluci!n Do# '"" de "%%(), o ento para el cual ya era tarde, en t.r inos de 2arantizar un procedi iento previo que ase2ure el derec6o a discutir los 6ec6os que se i putan#

COMUNICACION AL AFECTA!O CON LA ACTUACION - !"(" ">pr"sar #a ">is&" cia d" #a ac&uaci ? su o(,"&o . #as or%as o c#<usu#as qu" pr"v) #a *a#&a . #a sa ci El asunto es tan claro, que el art# &= ,,A#, citado dispone que la co unicaci!n a los afectados con la actuaci!n iniciada de oficio e3prese dos cosasA la e3istencia de la actuaci!n y el ob4eto de la is a 9en ateria contractual se debe entender incluido el se>ala iento de las nor as o cl0usulas contractuales que conte plan la falta y la sanci!n)# O sea que nada se puede 6acer a espaldas de los vinculados con los 6ec6os que se investi2an# Es bueno tener presente que la 4urisprudencia de esta ,orporaci!n 6a per itido que la co unicaci!n que satisface el derec6o del contratista a ser puesto en conoci iento de la iniciaci!n de un procedi iento ad inistrativo, la constituye aquella que a lo lar2o de la e4ecuci!n del contrato se cruzan las partes del ne2ocio en el sentido de reproc6ar una conducta o acto de e4ecuci!n del ne2ocio# Aplicada esta tesis al caso concreto, el 7inisterio +blico conceptu! al respecto que no se vulner! el derec6o al debido proceso, porque el contratista se pudo reunir con la entidad antes de i ponerle la sanci!n, de suerte que fue o-do y se pudo defender# Esta idea la dedu4o de la co unicaci!n diri2ida por el contratista a FERROVAS, en la que le e3presa su a2radeci iento por la reuni!n sostenida con .l el d-a anterior, donde pudo e3poner sus puntos de vista sobre la situaci!n# +ara la Sala, esta nica co unicaci!n )en la que el 7inisterio +blico considera que reposa el derec6o de defensa durante la fase previa, tanto del contratista co o de la co pa>-a de se2uros), adolece de varias inconsistenciasA @e un lado, resulta que esa carta no est0 suscrita por el contratista, lue2o en este proceso no se le puede i putar su contenido# Entre otras cosas, porque en t.r inos del art-culo &1% ,+, *8os instru entos no fir ados ni anuscritos por la parte a quien se oponen, s!lo tendr0n valor si fueren aceptados e3presa ente por ella o sus causa6abientes/, requisito que no se cu pli! en este proceso, por tanto i pide tener en cuenta ese docu ento ap!crifo# A6ora bien, si en 2racia de discusi!n el docu ento fuera valorable, se ver-a que no es anterior a la sanci!n inicial, sino posterior, pues la Resoluci!n Do# '"" es de enero $ de "%%( ientras que la co unicaci!n en enci!n es de arzo "= de "%%(, lue2o, en lu2ar de respaldar el derec6o a la defensa oportuna, confir a su vulneraci!n, porque ratifica que pri ero se to ! la decisi!n, y lue2o se escuc6! a los afectados# 8a Sala s- encuentra una co unicaci!n diri2ida por la interventor-a del contrato a la entidad estatal 9de enero &= de "%%(, es decir, posterior a la decisi!n inicial )donde le 6ace saber que el a>o anterior se 6icieron al2unas pruebas t.cnicas de resistencia de los concretos, las cuales ostraron las deficiencias que a6ora se cuestionan# Do obstante, la falencia que tiene este otro docu ento es que ta bi.n es posterior a la sanci!n, lo que si2nifica que adolece del is o defecto procedi ental que se viene analizando frente la co unicaci!n que interesa al 7inisterio +blico# Sin e bar2o, t.n2ase en cuenta que en la is a co unicaci!n la interventor-a se>ala que en los eses de a2osto y septie bre de "%%& ella puso en conoci iento del contratista los 6ec6os que a la postre produ4eron la sanci!n, inclusive le dio copia de los estudios t.cnicos de laboratorio que soportaban el an0lisis# 8a Sala debe 6acer dos precisiones al respectoA iB @e un lado, que no 6ay prueba en el proceso sobre las co unicaciones que la interventor-a ase2ura que le diri2i! al contratista, re iti.ndole la infor aci!n que conten-a los resultados ne2ativos# iiB @e otro lado, que una cosa es la discusi!n t.cnica que tienen los responsables de los contratos )tanto los representantes t.cnicos del contratista, co o del contratante, co o de la interventor-a), y otra el derec6o al debido proceso que re2ula el art# &% ,+#, el cual, si bien no es ni puede ser a4eno a los 6ec6os que vivencian los profesionales e3pertos de las obras, en todo caso no debe confundirse con el proceso

constructivo realizan#

is o, es decir, con la actividad de inspecci!n y vi2ilancia que ellos

COMUNICACIONES PREVIAS ENTRE LAS PARTES !EL CONTRATO Pr"supu"s&os para qu" sa&is*a'a "# d"(ido proc"so / PROCE!IMIENTOS A!MINISTRATIVOS SANCIONATORIOS - Opor&u idad a# i &"r"sado para ">pr"sar su pu &os d" vis&a a &"s d" &o%ars" #a d"cisi / !ECISIONES SANCIONATORIAS - No (as&a co qu" "s&) %o&ivadas . s"a o&i*icadas @e esta for a, la tesis descrita )en virtud de la cual la Secci!n ad ite que las co unicaciones previas entre las partes del contrato satisfacen el derec6o a que el contratista conozca de la inconfor idad de la ad inistraci!n con el cu pli iento de las obli2aciones del contrato) debe entenderse en los t.r inos de los arts# <, &=, "< y (< ,,A# Es decir, que para que surtan este efecto )tal co o se desprende de cada una de las sentencias citadas), all- debe e3presar clara ente el ob4eto de la inconfor idad, con la indicaci!n de la necesidad de que anifieste su posici!n frente a las i putaciones de la entidad y el derec6o a presentar las pruebas que respalden o funda enten su defensa# El 4uez, por tanto, debe analizar )con especial cuidado) que las cartas enviadas cu plan con los ele entos -ni os que per itan inferir con se2uridad que se le 6a dado al contratista la oportunidad de defenderse, y no que si ple ente se le reproc6! una conducta o 6ec6o, sin especificarle su derec6o a anifestar su criterio al respecto, ya que la entidad desatar0, a partir de all-, un tr0 ite que puede cul inar con una sanci!n# Si se aprecia con deteni iento la 4urisprudencia de esta Secci!n, ella no per ite que el inicio de las actuaciones se 6a2a con cualquier anifestaci!n contenida en una carta, sino que e3i2e clara ente que se indique en qu. consiste la inconfor idad con el avance del contrato )art# &= ,,A#)# En este escenario, la Sala esti a indispensable que se realice un debido proceso 4ur-dico inte2ral, desde la fase de for aci!n de la voluntad, ediante la co unicaci!n, por parte de la entidad estatal contratante, que i puta car2os al contratista, donde ta bi.n indique qu. 6ec6os lo ori2inan, qu. sanci!n podr-a i ponerse 9de las tantas que puede contener el contrato), y qu. pruebas de ello tiene la ad inistraci!n 9art# &= ,,A#), para que .l pueda, a su vez, definir a qu. se atiene en este aspecto y de qu. anera asu ir0 su defensa frente a los 6ec6os que le i putan# En el caso concreto se adolece de todo esto, y por eso se anular0 la decisi!n# Ade 0s, si las co unicaciones que la interventor-a afir a le envi! al contratista, estuvieran de ostradas, en todo caso no ser-an suficientes para satisfacer el debido proceso del art# &% ,+#C an as- se desconocer-a si le e36ort! a que se defendiera en un t.r ino se>alado para que e3presara su posici!n, es decir, no se sabr-a si realiz! 2estiones y traba4os para resolver el proble a, y en caso positivo si cu plieron o no el efecto deseado# @e all- que una co unicaci!n dando cuenta de un proble a de esa -ndole no si2nifica por s- is o un incu pli iento de las obli2aciones contractuales# En otras ocasiones la Sala se 6a referido con claridad a te as se e4antes# En conclusi!n, est0 claro en el caso concreto que no se inici! un procedi iento sancionatorio, y que el pri er acto 4ur-dico de FERROVAS, de cara al contratista, fue la sanci!n is a# A6ora, no se puede ad itir en este caso )pese a que en el pasado lo toler! la 4urisprudencia), que este derec6o se 2arantiz! con la posibilidad que tuvo el actor de discutir la decisi!n inicial, a trav.s de los recursos de la v-a 2ubernativa, y de la oportunidad nacida a partir de all- de pedir pruebas y controvertirlas# Este estadio del debido proceso lo super! 6ace varios a>os la Secci!n Tercera, y por eso 6oy se considera 9entre otros, auto de esta Secci!n de septie bre &< de "%%=, e3p# "<#=&") que *@e la doctrina constitucional citada erece destacarse el 6ec6o de que en los procedi ientos ad inistrativos sancionatorios debe darse la oportunidad al interesado para e3presar su puntos de vista antes de to arse la decisi!n, co o una anera de

2arantizar el derec6o funda ental al debido proceso Eart# &% ,onstituci!n +ol-ticaB para as- 6acer efectivo el derec6o de defensa y contradicci!n# @e a6- que no basta con que esas decisiones est.n debida ente otivadas y sean notificadas con el fin de que el particular pueda a2otar los recursos 2ubernativos y 4udiciales en defensa de la le2alidad o de los derec6os que considera desconocidos por la actuaci!n pblica/# SANCION AL CONTRATISTA - No "s&uvo pr"c"dida d" audi" cia d"# a*"c&ado Fue la vulneraci!n constante a este derec6o lo que le 6izo establecer a la ley "#"?' de &''$ lo que debi! deducirse sin dificultad a partir del art# &% ,+#, es decir, queA *I Esta decisi!n deber0 estar precedida de audiencia del afectado que deber0 tener un procedi iento -ni o que 2arantice el derec6o al debido proceso del contratistaI/# En conclusi!n, la Sala encuentra de ostrado que no se adelant! un procedi iento previo, que es indisponible por la ad inistraci!n# 5ncluso, de los ale2atos de conclusi!n en esta instancia se infiere que en verdad no e3isti! esa etapa preli inar, pues FERROVAS sostuvo, sobre la 2arant-a del derec6o al debido proceso, que lo ase2ur!, *I prueba de ello 6ace parte del e3pediente los recursos EsicB, el de reposici!n interpuesto por el contratista contra la resoluci!n ?'"#/# Estas razones son suficientes para 4ustificar la nulidad de las resoluciones de andadas# !EREC7O A PRESENTAR PRUE+AS 5 A CONTROVERTIRAS - Vu# "raci 8a Sala encuentra, co o consecuencia del defecto analizado en el ac0pite anterior, que las falencias en ateria probatoria son protuberantes, porque la decisi!n inicial de FERROVAS se soport! e3clusiva ente en una co unicaci!n de la interventor-a 9la de dicie bre "= de "%%& ), donde se>al! que el contratista incu pli! el plazo de entre2a de las obras y la calidad de los concretos# Ade 0s, no e3iste constancia de 6aberse puesto esa co unicaci!n en conoci iento del contratista, ni nin2una otra que soportara la decisi!n sancionatoria, co o para que se defendiera de la acusaci!n# +or el contrario, en t.r inos del procedi iento ad inistrativo, lo que se deduce es que .ste supo de la e3istencia de la carta por la referencia que la sanci!n 6izo a ella# N eso que el art# &= ,,A#, e3i2e poner en conoci iento del sancionado el ob4eto del procedi iento ad inistrativo# Todo esto es inad isible en t.r inos de un tr0 ite sancionatorio, y por ello resulta claro que la entidad for ! su voluntad de anera unilateral, acudiendo tan s!lo a la infor aci!n que le entre2! su interventor-a 9lo cual no es reproc6able 6asta este punto), pero 6a debido poner en conoci iento del contratista la decisi!n de e4ercer el poder de correcci!n del contrato, para que e3presara su opini!n y, sobre todo, para que aportara las pruebas y ar2u entos que lo defendieran del criterio que se 6ab-a for ado la interventor-a, para que, de ese odo, FERROVAS pudiera adoptar una decisi!n a4ustada al debido proceso# Tan pronto se e3pidi! la sanci!n inicial, y para resolver el recurso de reposici!n contra ella, ediante la Resoluci!n Do# ?'" de &( de arzo de "%%(, la entidad recibi! de la interventor-a varias co unicaciones )del " de arzo, del ? de arzo y del "1 de arzo del is o a>o, estas dos lti as cuantificando las obras no e4ecutadas y las no recibidas# ,on funda ento en ellas decidi! la i pu2naci!n, y revoc! la ulta, pero a ren2l!n se2uido i puso la cl0usula penal# A estas alturas del procedi iento )se2n se ve) la entidad continu! for 0ndose un 4uicio inicial de los 6ec6os, lo que correspond-a a la etapa previa a la decisi!n inicial )no en vano ca bi! la ulta por la cl0usula penal)# En este conte3to, la Sala ec6a de enos que las nuevas observaciones y apreciaciones de la interventor-a ta poco se pusieron en conoci iento del contratista, lo que confir a el co porta iento de la entidad estatal, en el sentido

de establecer un siste a uy particular de apre6ensi!n del te a, y lue2o de su voluntad, porque sencilla ente el funda ento de su criterio 9tanto en la pri era co o la se2unda ocasi!n) fue puesto en conoci iento a trav.s de las decisiones is as )no previa ente, co o era lo adecuado para 2arantizar la defensa y el debido proceso en 2eneral)# ,o o si fuera poco, la se2unda decisi!n de FERROVAS 9la que revoc! la ulta y la ca bi! por la cl0usula penal) fue ob4eto de un nuevo recurso de reposici!n, autorizado por la is a Resoluci!n Do# ?'", porque la entidad por lo enos fue consciente de que *se cre! una nueva situaci!n le2al y re2la entaria/, que se resolvi! a trav.s de la Resoluci!n Do# "#%(< de a2osto (" de "%%(# +ara adoptar esta decisi!n FERROV5AS inda2! al interior de la entidad acerca del cu pli iento del contrato, y en co unicaci!n de (' de 4ulio de "%%( el Vicepresidente de 5nfraestructura le infor ! al @irector de ,ontratos que la sanci!n tiene funda ento f0ctico suficiente# 8ue2o 6izo lo is o la interventor-a 9 ediante la co unicaci!n de 4ulio & de "%%(# Ade 0s, ta bi.n se produ4o otra co unicaci!n de esta para FERROVAS que ratificaba la decisi!n i pu2nada# !EREC7O !E !EFENSA 5 CONTRA!ICCION - No pudo s"r ","rcido por "# co &ra&is&a @e todo esto la Sala advierte que para adoptar la decisi!n inicial el contratista no tuvo la oportunidad de defenderse al interior de un *procedi iento sancionatorio/ 9 que, se insiste, no tiene que ser lar2o y co ple4o), donde se le 2arantizara la posibilidad de presentar ar2u entos propios, pruebas y controvertir las que se alle2aran en su contra# +or el contrario, la entidad se infor ! de lo acontecido por sus propios edios, y b0sica ente obtuvo datos de sus funcionarios y de su interventor, pero sin conceder la oportunidad al actor de e3plicar los 6ec6os se2n sus puntos de vista y las pruebas que ten-a al alcance# +or esta raz!n, ta bi.n se anular0n las decisiones de andadas, porque es indisponible el derec6o que tienen los contratistas a ser o-dos oportuna ente# En estos t.r inos, la Sala anular0 los actos ad inistrativos de andados, y no se pronunciar0 sobre los de 0s ar2u entos del recurso de apelaci!n 9es decir, sobre el incu pli iento de FERROVAS de al2unas obli2aciones Een particular, el transporte de ateriales, que 6ubiera per itido ter inar oportuna ente los traba4osB, la falta de co petencia te poral para i poner la sanci!n pecuniaria, y la reducci!n de la sanci!n penal Een proporci!n al cu pli iento del contratoB), porque la decisi!n que se adoptar0 6ace innecesario estudiar los de 0s ar2u entos que en todo caso pretenden lo is o# CONSE$O !E ESTA!O SALA !E LO CONTENCIOSO A!MINISTRATIVO SECCION TERCERA Co s","ro po " &"6 ENRI@UE GIL +OTERO Qo2ot0 @#,#, 4unio veintitr.s E&(B de dos Radicaci il diez E&'"'B

9%"ro6 20111-2A-2B-111-/CCD-11220-1/E/BAB3F

Ac&or6 $AIME 7ERNAN!E8 TORRES !"%a dado6 FERROVIAS-7O5 MINISTERIO !E TRANSPORTE-

R"*"r" cia6 CONTRACTUAL

Resuelve la Sala el recurso de apelaci!n interpuesto por la parte de andante contra la sentencia proferida por el Tribunal Ad inistrativo de ,undina arca, el &% de octubre de "%%=, en la que se accedi! parcial ente a las pretensiones de la de anda# Se conoce del proceso co o ponente en raz!n al i pedi ento aceptado por la Sala, al doctor 7auricio Fa4ardo O! ez 9 ediante auto de septie bre ( de &''=, a folio &=' del cdno# +pal#), quien inicial ente lo ten-a a su car2o, cual pas! al 7a2istrado que se2u-a en orden alfab.tico# IG ANTECE!ENTES /G La d"%a da El se>or Mai e Pern0ndez Torres, en e4ercicio de la acci!n contractual, for ul! de anda contra la E presa ,olo biana de V-as F.rreas 9en adelante FERROVAS), para que se 6icieran las si2uientes declaraciones y condenasA *"B Gue son nulas las resoluciones ?'" de arzo &(R%( y "%(< de a2osto ("R%( de FERROV5AS, por las que se declar! y se confir ! el incu pli iento parcial del contrato Do# '")'?&<)')%" celebrado con Mai e Pern0ndez Torres, cuyo ob4eto era la e4ecuci!n de todas las obras necesarias para la construcci!n de las obras co ple entarias para la estabilizaci!n de la banca en los Sil! etros "1(, "1%, "$(, "$$ y "$= de la l-nea f.rrea Santa F. de Qo2ot0 9 +uerto Sal2ar y se orden! 6acer efectiva la cl0usula penal# *&# Gue el contratista Mai e Pern0ndez Torres no incu pli! el contrato '")'?&<)')%" y no est0 obli2ado a pa2ar la cl0usula penal a FERROV5AS# *(# Gue FERROVAS fue quien incu pli! el contrato '")'?&<)')%"# *<# Gue FERROVAS debe cancelar al contratista los si2uientes conceptosA *a# Obra contratada y efectuada ya evaluada y pendiente de pa2o, obras adicionales y obras e3tras ya evaluadasA I E:"(;'?'#==<B *b# +or concepto de sobrecostos contractualesA otivo por el

"B Stand by de equiposA IE:<;"=&#'''B &B 7ayor costo 2enerado del descar2ue de los ateriales en 2!ndolas de vuelcoA E:?;<=<#1&?B (B Poras e3tras y festivos de personal e pleado en dic6os descar2uesA I E:1'<#=''B <B ,0nones de arrenda iento cobrados sobre una bode2a sin que real ente se 6ubiera 2enerado por cuanto no se per iti! de parte de FERROVAS co o entidad arrendadora el uso y 2oce del in uebleA I E:&&(#'''B ?B +a2o del co bustible y reparaciones del carro otorA E:";""?#%??BI y E:(&=#$'''B c# Actualizaci!n por raz!n de la depreciaci!n de la oneda Eperdida del poder adquisitivoB de las cantidades deter inadas anterior enteI/ *?# Gue se ordene la liquidaci!n del contrato###/ Efls# & y (, cdno# "B +ara 4ustificar estas pretensiones el actor infor a que celebr! con FERROVAS el contrato Do# '")'?&<)')%", cuyo ob4eto fue la e4ecuci!n de los traba4os necesarios en la construcci!n de las obras co ple entarias para la estabilizaci!n de la banca en los Sil! etros "1(, "1%, "$(, "$$ y "$= de la l-nea f.rrea Santa Fe de Qo2ot0 9 +uerto Sal2ar, se2n los planos y especificaciones entre2adas por la entidad# @urante la e4ecuci!n encontr! los si2uientes proble asA aB Ferrov-as ten-a a car2o el acarreo de los ateriales que utilizar-a el contratista

en la obra, pero no cu pli! la obli2aci!n, lo que produ4o la suspensi!n del contrato, se2n consta en dos actas suscritas por las partes, 2enerando retrasos, tropiezos y alteraciones en la e4ecuci!n# Esto is o ocasion! un stand by de la aquinaria disponible en la obra, pues la

entre2a inoportuna de los

ateriales i posibilit! avanzar re2ular ente, e incluso

paraliz! los equipos# Esto, desde lue2o, produ4o un lucro cesante# ,o o si fuera poco, el transporte )cuando se 6ac-a) se realiz! inicial ente en *2!ndolas de vuelco/, pero FERROVAS las ca bi! por *2!ndolas balastreras/, 6aciendo incurrir al contratista en traba4os y 2astos adicionales, por el tie po perdido en *descar2ues/ y *repaleo/ para despe4ar la v-a f.rrea# bB Ta bi.n se presentaron proble as t.cnicos, porque la interventor-a orden! 6acer una parte del traba4o de concretos en *bolsa) ortero/ y no en *bolsa)creto/,

por a bi2Tedad en las especificaciones t.cnicas, lo que produ4o que la resistencia de los is os fuera inferior a la esperada#

cB Ferrov-as puso a disposici!n del contratista un carro) otor, para el transporte del personal y otros ateriales, pero .ste no dispon-a plena ente de .l, porque otros contratistas de la entidad ta bi.n lo ocupaban, obstaculizando su ad inistraci!n# Ade 0s, durante el tie po que lo tuvo a car2o se presentaron ltiples inconvenientes t.cnicos, incurriendo en 2astos equivalentes a :(;'''#''' 9incluido el pa2o del co bustible)# dB Ad ite que una parte de los concretos que deb-a colocar no dieron la resistencia t.cnica esperada, pero a2re2! que las soluciones que propuso para resolver el proble a ta poco fueron atendidas por la interventor-a, ni por FERROVAS# eB 8a entidad i puso una ulta al contratista 9 ediante la Resoluci!n Do# '"" de ora en

enero $ de "%%(), por la deficiente resistencia de los concretos y por la

entre2ar las obras# Uste discuti! la decisi!n, a trav.s del recurso de reposici!n, porque el proble a de calidad obedeci! a las especificaciones t.cnicas, y a la orden de la interventor-a de realizar los concretos con bolsa-mortero, que arro4aba una resistencia inferior al bolsa-creto, que era la opci!n t.cnica que .l reco endaba# FERROVAS, por de 0s, se antuvo a4eno a estas discusiones t.cnicas, y crey! s!lo la versi!n de los 6ec6os que se for ! la interventor-a, quien por cierto actu! arbitraria ente con el contratista# Respecto a la transporte de los ora en el plazo de entre2a, sostuvo que la causa fue el p.si o ateriales, labor que estaba a car2o de la entidad estatal# arzo &( de "%%(, FERROVAS resolvi! el recurso y

En la resoluci!n Do# ?'" de

revoc! lo decidido, pero a continuaci!n i puso otra sanci!nA declar! el *incu pli iento parcial del contrato/, por el proble a de resistencia de los concretos, e 6izo efectiva la cl0usula penal pecuniaria# ,ontra esta decisi!n se interpuso nueva ente el recurso de reposici!n 9incluso la co pa>-a de se2uros lo 6izo)#

El contratista ar2u ent! que el proble a de resistencia de los concretos que presentaron dificultad era de f0cil soluci!n, de all- que no se 4ustificaba la declaraci!n de incu pli iento# +ara de ostrarlo solicit! un peritaz2o t.cnico# 8a entidad confir ! la decisi!n, ediante la resoluci!n Do# "#%(< de a2osto (" de

"%%(# A2re2! nuevos 6ec6os que soportan la decisi!n inicial, y le i put! otros incu pli ientos al contratista, que no se le 6ab-an dado a conocer# Frente a esto anifest!A *I co unicaci!n que no conoce el contratista as- co o ta poco lo que 6an anifestado Vlos otros in2enieros a car2o de FERROVAS;, frase que ayor ar2u ento que el Vde la pareciera una f!r ula de co od-n realizada por la entidad para tratar de subsanar el error en que incurrieron al aplicar la sanci!n sin entre el contratista y la interventor-a que que a6ora pareciera pretender interventor-a le di4o al contratista; co o si ello no representara un desacuerdo ereciera su intervenci!n para definirla, anifestar que s- efectu! escuc6ando lo

anifestado Vpor los otros in2enieros a car2o de FERROVAS;, pero respecto de lo que no se dio posibilidad al in2eniero contratista de defender sus razones y derec6os, ya que se est0 6aciendo dentro del is o proceso de una v-a 2ubernativa 2enerada por i posici!n de sanciones que a6ora se discuten en su le2alidad y 4usticiaI/ Efl# % a "', cdno# "B# Final ente, el actor reco2e estos 6ec6os en el si2uiente an0lisis 4ur-dico# iB ,onsidera que la entidad pblica carec-a de co petencia para declarar el incu pli iento parcial del contrato, porque una cl0usula penal pecuniaria no se puede 6acer efectiva sanci!n de ediante esa declaraci!n, sino a trav.s del incu pli iento o de la caducidad# En otras palabras, el incu pli iento parcial s!lo 4ustifica la ulta, pero no la i posici!n de la cl0usula penal#

Ta bi.n cuestion! la falta de co petencia, porque el contrato 6ab-a vencido cuando se i puso la sanci!n, y la 4urisprudencia 6a establecido que este poder s!lo se e4erce v0lida ente dentro del plazo del contrato# 5ncluso, en 2racia de discusi!n, se>al! que si la co petencia se e3tendiera 6asta los < si2uientes al venci iento del plazo pactado ta bi.n ya 6ab-a trascurrido# iiB A2re2! que se violaron los arts# &% y &'% ,+#, *I al ser e3pedidas [se refiere a las resoluciones] con violaci!n del derec6o de audiencia y de defensaI por cuanto los ar2u entos con que fue dictada la resoluci!n de declaraci!n de incu pli iento parcial, ?'" de arzo &( de "%%(, son todos e3tra-dos de eses

conceptos posteriores de la interventor-a sin que se aprecie una valoraci!n de los is os en relaci!n con lo anifestado por el contratistaC frente a los recursos del is o y de la Ase2uradora, FERROVAS decide confir arla por la "%(< de a2osto ("R%( citando nuevos 6ec6os y co unicaciones que no son conocidas por los interesados y respecto de las que no tuvieron posibilidad al2una para controvertirlas puesto que fueron o itidas en la resoluci!n recurrida, resultando claro que los funda entos de la pri era son insuficientes para la decisi!n to ada y que la que la confir a viola el derec6o de audiencia ta bi.n, el principio de i parcialidad, y de defensa co o oralidad e i2ualdadI co o ta bi.n el

principio del debido proceso en todas las actuaciones ad inistrativas y el derec6o de defensa del afectado a controvertir las pruebas que se alle2uen en su contra consa2rado en el art# &% de la ,#DI# Do resulta l!2ico ni 4usto que los conceptos y co unicaciones aparezcan para confir ar una decisi!n y no para sustentarla desde su creaci!n, los funda entos no pueden ser posteriores a la decisi!n sino previos a ellas, porque de lo contrario es claro que carece de funda ento#/ 9fl# "(, cdno# ") Eel co entario entre corc6etes es de la SalaB iiiB En definitiva, reiter! que quien incu pli! el contrato fue FERROVAS, confor e a los 6ec6os narrados Efls# " a "$, cdno# "B# 2G Co &"s&aci d" #a d"%a da FERROVAS se opuso a las pretensiones, ne2! la ocurrencia de al2unos 6ec6osC acept! otrosC y se atuvo a lo que se probara en el proceso, frente a al2unos 0s#

En relaci!n con varios 6ec6os, iB ne2! que la entidad tuviera la obli2aci!n de ofrecer el servicio de transporte para el aterial o el personal del contratista, iiB ala calidad de los reiter! que el proble a de al2unos concretos se debi! a la pri era decisi!n que i puso la las si2uientes e3cepcionesA aB inexistencia de derecho que legitime las pretensiones en cabeza del actor, ya que la entidad pod-a declarar el incu pli iento parcial del contrato, con funda ento en el decreto &&& de "%=(, porque si bien en la resoluci!n '"" de "%%( se le i pon-a una ulta, al estudiar el recurso de reposici!n contra esa

traba4os, se2n lo confir ! la Escuela ,olo biana de 5n2enier-a, y iiiB sobre la ulta, se>al! que la ad inistraci!n no la revoc!, sino que declar! el incu pli iento, por el retardo del contratista# Ta bi.n propuso

decisi!n se encontr! que el incu pli iento era

ayor, por la

ala calidad del

traba4o, y la falta de entre2a de otro que ni siquiera e4ecut!# bB *@el t.r ino de e3pedici!n/A 8as resoluciones de andas se profirieron oportuna ente, porque el contrato estableci! un plazo de vi2encia, que e3ced-a en tres eses el de e4ecuci!n, de all- que, final ente, venc-a el "% de dicie bre eses si2uientes, tal co o la de "%%&, y la sanci!n se i puso dentro de los < 4urisprudencia lo autorizaba# cB *Quena fe y proporcionalidad/A 5ndic! que la ad inistraci!n actu! correcta ente frente al contratista# dB *En cuanto al incu pli iento/A Guien falt! al contrato fue el contratista, y le caus! 2randes per4uicios a la entidad )fls# (1 a <&, cdno# ")# AG Li&isco sorcio "c"sario i &"'rado co #a co%paH-a d" s"'uros

CONFIAN8A SAG El a quo inte2r! al proceso a la co pa>-a de se2uros afectada con el siniestro de la p!liza, en calidad de litisconsorte necesario 9auto de 4ulio "$ de "%%$ Efls# "'? a "'1, cdno# "B)# Al 6acerse parte indic! que se ad6er-a al escrito del actor, pero adicion! dos peticionesA iB que si no se acced-a a las pretensiones, en subsidio solicit! que se condene a pa2ar proporcional ente la cl0usula penal pecuniaria, y que, en consecuencia, iiB no se condene al pa2o total de la cl0usula penal# Respald! la solicitud en los arts# =1$ del ,o# de ,o# y "#?%1 del ,!di2o ,ivil, que ordenan reducir la pena pecuniaria en proporci!n al cu pli iento de la obli2aci!n 9fls# "&= a "&%, cdno# ")# DG A#"'a&os En autos de "< de febrero de "%%$ y de arzo (' de "%%= se corri! traslado para

ale2ar de conclusi!n 9fls# %' y "(<, ,dno# ")# DG/G La par&" ac&oraG 5nsisti! en la dificultad de co unicaci!n directa que tuvo con la entidad pblica a lo lar2o de la e4ecuci!n del contrato, pues .sta i parti! la instrucci!n de que cualquier co unicaci!n se deb-a tra itar por conducto de la interventor-a, lo que dificult! la relaci!n ne2ocial#

Reto ! el te a del transporte de los estaba a car2o de FERROVAS#

ateriales, y con funda ento en una

cl0usula del plie2o de condiciones )nu eral <#&?), reafir ! que esta actividad

Reiter! sus apreciaciones sobre los incu pli ientos i putables a la entidad 9 calidad de los ateriales, transporte de los is os, plazo de e4ecuci!n, etc#), y la actitud dili2ente que, en ca bio, tuvo de su ladoC pero esta vez se apoy! en las pruebas del proceso para 4ustificar su visi!n del proble a 9funda ental ente, en co unicaciones cruzadas entre las partes del contrato, y ta bi.n con la interventor-a)# @el is o odo, insisti! en el car2o de violaci!n al debido proceso, toda vez que

el procedi iento sancionatorio no 2arantiz! su derec6o de defensaC y en la falta de co petencia te poral para i poner la sanci!n 9fls# %= a "'(, cdno# ")# DG2G Co%paH-a d" S"'uros CONFIAN8A SAG Respald! las razones e3puestas por la parte actora, en relaci!n con las causas del incu pli iento )porque son i putables a FERROVAS), y reiter! las apreciaciones sobre la necesidad de dis inuir la cl0usula penal )fls# "(? a "(=, cdno# ")# DGAG FERROVIASG 5nsisti! en que para la fec6a de ter inaci!n del contrato el actor no 6ab-a e4ecutado todas las obras contratadas, y que al2unas de las que realiz! eran de ala calidad 9fls# %( a %$ y "(% a "<(, cdno# ")#

DGDG Mi is&"rio P9(#icoG Do particip! en la pri era instancia# 0G La s" &" cia d"# Tri(u a# Ad%i is&ra&ivo d" Cu di a%arcaG El tribunal profiri! sentencia el &% de octubre de "%%=, y accedi! parcial ente a las pretensiones# Pall! acreditada la celebraci!n del contrato, por un valor de :$%;=$1#$(1, y un plazo de vi2encia de ? eses )de ellos %' d-as eran para la e4ecuci!n f-sica de las obras)# En la parte resolutiva dispusoA *+R57EROA @ecl0rese que el contratista Mai e Pern0ndez Torres, incurri! en sobrecostos derivados de la e4ecuci!n del contrato Do# '")'?&<)')%" celebrado con la E presa ,olo biana de V-as

F.rreas 9FERROVAS), por concepto de paralizaci!n del equipo y reconoci iento de d-as festivos a sus traba4adores# *SEOJD@OA ,o o consecuencia, cond.nase a la E presa ,olo biana de V-as F.rreas 9FERROVAS) a pa2ar la su a deI E:<;?(?#?((B por el concepto enunciado# Tal su a se actualizar0 to ando co o -ndice el del es de octubre de "%%= y co o final el de e4ecutoria de la sentencia, *TER,EROA @e no 6aber sido liquidado el contrato ord.nase a FERROVAS, proceder a su liquidaci!n dentro de los treinta E('B d-as si2uientes a la e4ecutoria de esta providencia# *,JARTOA +ara el cu pli iento de la sentencia se dar0 aplicaci!n a los art-culos "$1 y "$$ del ,,A# *GJ5DTOA @eni.n2anse las de 0s pretensiones de la de anda# *SEWTOA ,ond.nase al actor al pa2o del ?'X de las costas procesales# T0sense por la Secretar-a#/ 5ndic! que FERROVAS ten-a la obli2aci!n de transportar los ateriales que el

contratista pon-a para e4ecutar la obra, pero que la incu pli!, lo que dio lu2ar a adicionar el plazo del contrato# Sin e bar2o, se>al! que el actor ta bi.n incu pli! varias obli2acionesA el plazo de entre2a, porque al finalizar la e4ecuci!n faltaba un "'X del traba4oC y la calidad de los concretos de las obras, co o quiera que la resistencia fue inferior a la acordada# En conclusi!n, ne2! la pretensi!n anulatoria de las resoluciones que i pusieron la sanci!n, porque la entidad contaba con la facultad para declarar el incu pli iento del ne2ocio 4ur-dico, con funda ento en el art# $& del decreto &&& de "%=(# N en cuanto al l- ite te poral para 6acerlo, consider! que la entidad pod-a e4ercer la potestad en el t.r ino de liquidaci!n del contrato, e incluso e3tenderla 6asta el t.r ino de caducidad de la acci!n# A2re2! que no se deb-a reducir el onto de la cl0usula penal, porque los

per4uicios que sufri! FERROVAS superaron el valor i puesto, pese a que el porcenta4e del incu pli iento fuera aparente ente peque>o# @e i2ual for a, ne2! que se 6ubiera confi2urado una falsa otivaci!n sobre los otiv! la

actos de andados, porque e3presaron la verdad de los 6ec6os# En este sentido, 6all! acreditado el incu pli iento del contratista, tal co o lo ad inistraci!n#

En relaci!n con las pretensiones inde nizatorias, por el incu pli iento del contrato a car2o de FERROVAS, accedi! a las si2uientesA i) orden! pa2ar la su a de :";&(1#''' )actualizados), por concepto de stand by de la falta de aquinaria, i putable a la par0lisis en que 6izo incurrir al contratista, durante &' d-as, por la aterial para traba4ar, y que no se pudo transportar por causa i putable a FERROVASC ii) *sobre costos por 6oras e3tras y festivos del personal e pleado en los descar2ues/, por la su a de :$"1#$=$, porque efectiva ente el contratista tuvo e pleados durante = d-as festivos pendientes del descar2ue del 6ec6o# @e otro lado, ne2! las si2uientes pretensi!n inde nizatoriasA i) *obra contratada, evaluada y pendiente de pa2o :"(;'?'#==</, porque no se indic! cu0les fueron las obras, ni es posible deducirlas de las pruebas del procesoC ii) *sobrecostos 2enerados en el descar2ue de ateriales en 2!ndolas balastreras y no de vuelco/, porque esta actividad estaba a car2o del contratista y no se pact! en qu. clase de 2!ndolas se deb-a transportarC iii) devoluci!n de los c0nones de arrenda iento, porque se trata de un contrato diferente al de obra, que no fue de andado ni 6ace parte de esteC y * iv) pa2o de co bustible y reparaci!n de carro otor/, porque no se trataba de una obli2aci!n asu ida por la entidad a favor del contratista# BG E# r"curso d" ap"#aci 8o interpusieron la parte actora y la co pa>-a de se2uros ,ODF5ADYA SA#, pero esta lti a no lo sustent! )fls# "=< y "=(, respectiva ente, del cdno# +pal#)# El actor, en for a confusa )porque no diferenci! los conceptos frente a los cuales qued! inconfor e con la sentencia), cuestion! la credibilidad que el a quo le dio a las apreciaciones de la interventor-a y a los funcionarios de FERROVAS, entre otras cosas, porque los 6ec6os en que se funda entaron las resoluciones no se los dieron a conocer, de anera que se viol! su derec6o de contradicci!n# aterial, y iii) orden! a la entidad que liquide el contrato, en caso de que an no lo 6ubiera

En este sentido, a2re2! que las decisiones sancionatorias tuvieron co o apoyatura razones y ar2u entos de la interventor-a y lue2o otros criterios aportados por *funcionarios de la entidad/, pero *I al contratista nunca se le dio

la oportunidad de rebatir esos infor es, esas nuevas co unicaciones y razones, ni de asistir a una inspecci!n de la obra con los in2enieros y con la interventor-a, y uc6o enos de e3poner sus razones frente a los is osI Todas las resoluciones fueron dictadas al rev.s del procedi iento ad inistrativo nor al y 4ustoI pri ero sanciona y lue2o 4ustifica#/ )fl# &'(, cdno# +pal#)# A continuaci!n respald! este ar2u ento en copiosa 4urisprudencia de la Secci!n, y ta bi.n en al2una de la ,orte ,onstitucional# Asis o, cuestion! la afir aci!n del a quo se2n la cual el contratista acept!

que los concretos ten-an una resistencia inferior a la acordada, cuando lo cierto es que lo que se ad iti! en la de anda y en los ale2atos no fue la responsabilidad por ese 6ec6o, sino que siendo cierto, todo obedeci! a las decisiones que to ! la interventor-a, y a las deficiencias de las especificaciones t.cnicas que le entre2! la entidad# ,uestion! que el tribunal diera por 6ec6o que para la fec6a en que venci! el plazo del contrato )septie bre "? de "%%&) FERROVAS estaba cu pliendo la obli2aci!n de transportar el aterial, cuando no era as-#

Sobre el carro) otor para transporte del personal, insisti! en que era obli2aci!n de FERROVAS su inistrarlo, y ta bi.n se ostr! en desacuerdo con la afir aci!n de que las entidades estatales cuentan con todo el plazo de caducidad de la acci!n contractual para i poner sanciones, cuando el ,onse4o de Estado 6a se>alado que s!lo procede durante el t.r ino de e4ecuci!n del contrato# Final ente, qued! inconfor e porque se antuvo el valor de la sanci!n penal,

cuando deber-a aplicarse la ley civil y co ercial, que ordenan reducirla en proporci!n al cu pli iento del contrato )fls# &'" a &'%, cdno# +pal#)# 3G A#"'a&os " s"'u da i s&a cia . co c"p&o d"# Mi is&"rio P9(#ico 3G/G La par&" ac&ora . #a Co%paH-a d" S"'uros CONFIAN8A SAG Do intervinieron en esta etapa del proceso# 3G2G FERROVIASG Reiter! que el contratista incu pli! las obli2aciones, y que por el contrario estaba facultada por el art# $& del decreto &&& de "%=( para i poner la cl0usula penal pecuniaria# Ta bi.n defendi! la co petencia te poral

para 6acerlo, con los cdno# +pal#)#

is os ar2u entos que ya 6ab-a e3puesto 9fls# &"1 a &"=,

Sobre la 2arant-a del derec6o al debido proceso, ase2ur! que se respet!, *I prueba de ello 6ace parte del e3pediente los recursos EsicB, el de reposici!n interpuesto por el contratista contra la resoluci!n ?'"#/ 9fl# &"$, cdno# +pal#)# En 2eneral, consider! que las pruebas de uestran que el contratista incu pli! el contrato, y por eso la decisi!n apelada se a4usta a la realidad de la e4ecuci!n del contrato# Al concluir, solicit! que se reduzca la condena, porque est0 probado que FERROVAS no le caus! per4uicios 9fls# &"? a &"%, cdno# +pal#)# 3GAG Co c"p&o d"# Mi is&"rio P9(#icoG Solicita que se confir e la decisi!n, porque el a quo acert! en el an0lisis del incu pli iento por parte del contratista# Espec-fica ente, estudi! el proble a de la calidad del concreto, y lo encontr! acreditado, ade 0s de que el 6ec6o no es atribuible a una indebida in2erencia de la interventor-a en el aspecto t.cnico del contrato, sino que era responsabilidad del actor# Sobre la 2arant-a del debido proceso en el procedi iento sancionatorio, conceptu! que ta poco se vulner!, porque el contratista se pudo reunir con la entidad antes de la i posici!n de la sanci!n, de anera que fue o-do y se pudo defender#

En cuanto a la co petencia para i poner la sanci!n, conceptu! que ta bi.n era indiscutible, porque el art# $& del decreto &&& de "%=( per it-a sancionar a los contratistas an despu.s de vencido el plazo, pero s!lo para i poner la cl0usula penal# @e otro lado, en relaci!n con el incu pli iento que el contratista le i puta a la entidad, co o e3cusa para no cu plir sus obli2aciones, observa que si se 6ubiera probado esto, en todo caso los 6ec6os que ale2a 9falta de respuesta a obli2aciones adquiridas# ltiples recla aciones) no i ped-an que se e4ecutaran oportuna y adecuada ente las

Final ente, sobre el

onto de la cl0usula penal pecuniaria, se>al! que ta poco

se debe reducir, porque no basta verificar el porcenta4e de cu pli iento o de incu pli iento de un contrato para dis inuir auto 0tica ente el valor de la sanci!n, sino que es necesario analizar el onto de los per4uicios sufridos# En el caso concreto, el 7inisterio +blico considera que los da>os a la entidad superaron el valor de la cl0usula penal, y por eso se debe conservar la decisi!n 9 fls# &&& a &(?, cdno# +pal#)# CONSI!ERACIONES El proble a propuesto por el i pu2nante cuestiona la le2alidad de las decisiones ad inistrativas de FERROVAS que le i pusieron la cl0usula penal, con base en las razones y ar2u entos de la interventor-a del contrato, y lue2o con otros criterios aportados por *funcionarios de la entidad/, de all- que no se le dio la oportunidad de discutir los infor es, las nuevas co unicaciones y los funda entos e3puestos en las resoluciones, ni de asistir a una inspecci!n de la obra con los in2enieros y con la interventor-a# En tal sentido, acusa a la ad inistraci!n de violar el derec6o al debido proceso ad inistrativo# 8a sentencia i pu2nada ser0 odificada, previo an0lisis de los si2uientes

aspectosA iB la le2iti aci!n por pasiva en el proceso, iiB el alcance de los asuntos apelados, e i procedencia de la consulta, iiiB lo probado en el proceso, ivB el derec6o al debido proceso en las actuaciones ad inistrativas, vB la evoluci!n del derec6o al debido proceso en las actuaciones contractuales, y viB el caso concreto# /G L"'i&i%aci d" FERROVIASG Toda vez que la entidad pblica contratante fue FERROVAS, y que esta se supri i!
"

por pasiva " "# proc"so? &" i" do " cu" &a #a #iquidaci

ediante el decreto "#$%" de &''( " )*+or el cual se supri e la E presa

Dispusieron los arts. 1 y 2 de este Decreto: Art. 1o. SUPRESIN Y I!UIDA"IN. Supr#$ese la E$presa "olo$%iana de &#as '(rreas ) 'erro*#as+ E$presa Industrial y "o$ercial del Estado creada por el Decreto 1,-- de 1.-. y *inculada al /inisterio de 0ransporte. A partir de la *i1encia del presente decreto la E$presa "olo$%iana de &#as '(rreas ) 'erro*#as entrar2 en proceso de li3uidaci4n+ el cual de%er2 concluir a $2s tardar dentro de un pla5o de dos 627 a8os+ prorro1a%les 9asta por un pla5o i1ual y utili5ar2 para todos los e:ectos la deno$inaci4n E$presa "olo$%iana de &#as '(rreas ) 'erro*#as ) en li3uidaci4n. a li3uidaci4n se reali5ar2 con:or$e a lo conte$plado en el Decreto ey 2,; de 2<<<+ $ediante el cual se e=pide el r(1i$en para la li3uidaci4n de las entidades p>%licas del

,olo biana de V-as F.rreas)Ferrov-as y se ordena su liquidaci!n/), se debe deter inar entonces cu0l entidad la sucedi! procesal ente# +ara esto es necesario tener en cuenta el art# 1' ,+,#, que prescribeA *Art# 1' E7odificado @ecreto &&=& de "%=%, Art-culo "# Du # &&B# Sucesi!n procesal# Fallecido un liti2ante o declarado ausente o en interdicci!n, el proceso continuar0 con el c!nyu2e, el albacea con tenencia de bienes, los 6erederos, o el correspondiente curador# JSi " "# curso d"# proc"so so(r"vi" " #a ">&i ci d" p"rso as ,ur-dicas o la fusi!n de una sociedad que fi2ure co o parte, #os suc"sor"s " "# d"r"c:o d"(a&ido podr< co%par"c"r para qu" s" #"s r"co o4ca &a# car<c&"rG E &odo caso? #a s" &" cia producir< "*"c&os r"sp"c&o d" "##os au qu" o co curra G *El adquirente a cualquier t-tulo de la cosa o del derec6o liti2ioso, podr0 intervenir co o litisconsorte del anterior titular# Ta bi.n podr0 sustituirlo en el proceso, sie pre que la parte contraria lo acepte e3presa ente# *El auto que ad ite o rec6ace a un sucesor procesal es apelable# *8as controversias que se susciten con ocasi!n del e4ercicio del derec6o consa2rado en el art-culo "%$" del ,!di2o ,ivil, se decidir0n co o incidentes#/ Ene2rillas fuera de te3toB Se2n esta nor a, en uno de sus supuestos )el que interesa a este caso), en el evento que se e3tin2a la persona 4ur-dica que es parte en el proceso, el sucesor de .sta deber0 continuar con la posici!n procesal que ocupaba aquella# 5ncluso, si no co parece al proceso este continuar0 y producir0 sus efectos, co o si 6ubiere 6ec6o parte del is o#

En el caso concreto, para establecer cu0l entidad pblica la sucedi! en el proceso por pasiva, basta analizar el art-culo "% del decreto "#$%", que re2ul! e3presa ente el te a, incluso con independencia de la entidad estatal que recibi! la infraestructura f.rrea a car2o de FERROVAS#

orden nacional y las de$2s nor$as 3ue lo $odi:i3uen+ sustituyan o re1la$enten y en el presente decreto. Art. 2o. 0ER/INA"IN DE A E?IS0EN"IA DE A EN0IDAD. &encido el t(r$ino de li3uidaci4n se8alado en el art#culo 1o del presente decreto+ ter$inar2 la e=istencia @ur#dica de la E$presa "olo$%iana de &#as '(rreas 'erro*#as en i3uidaci4n+ para todos los e:ectos.A El pla5o otor1ado en el art. 1 :ue a$pliado por el Decreto 2.<-. de 2<<,+ 9asta el 2B de @unio de 2<<C.

*Art# "%# +RO,ESOS MJ@5,5A8ES# El 8iquidador deber0 continuar atendiendo dentro del proceso de liquidaci!n los procesos 4udiciales y de 0s recla aciones en curso o los que lle2aren a iniciarse dentro de dic6o t.r ino, 6asta tanto se efecte la entre2a de inventarios al 7inisterio de Transporte# As- is o, deber0 presentar al 7inisterio del 5nterior y de Musticia, @irecci!n de @efensa Mudicial de la Daci!n, un inventario de todos los procesos 4udiciales y de 0s recla aciones en las cuales sea parte la entidad, co o ta bi.n, cuando ello sea procedente, deber0 arc6ivar los procesos y recla aciones con sus respectivos soportes y en los t.r inos se>alados por las disposiciones le2ales vi2entes# JE# Mi is&"rio d" Tra spor&"? asu%ir<? u a v"4 cu#%i ada #a #iquidaci d" #a E%pr"sa Co#o%(ia a d" V-as F)rr"as -F"rrov-as " Liquidaci ? #a &o&a#idad d" #os proc"sos ,udicia#"s . r"c#a%acio "s " qu" *u"r" par&" dic:a " &idad? a# i'ua# qu" #as o(#i'acio "s d"rivadas d" "s&osGK EDe2rillas fuera de te3toB +or tanto, liquidado FERROVAS ser0 el 7inisterio de Transporte quien se vincule a los efectos de esta decisi!n# 2G E# a#ca c" d" #os asu &os ap"#ados " i%proc"d" cia d" #a co su#&a " "# caso co cr"&o 8a Sala se circunscribir0 a estudiar los aspectos apelados por la parte actora, toda vez que no procede el 2rado 4urisdiccional de consulta en favor del 7inisterio de Transporte 9antes FERROVAS), porque la condena no super! los ('' S787V que e3i2e la nor a ):1";"<$#='' para el a>o de "%%=), aquella s!lo ascendi! a :<;?(?#?(( en la fec6a en que se e3pidi! la sentencia 9octubre &% de "%%=)# En efecto, el art-culo "=< ,,A# 9 odificado por la ley <<1 de "%%=), disponeA *Art# "=<# ,ODSJ8TA# 8as sentencias que i pon2an condena en concreto, dictadas en pri era instancia a car2o de cualquier entidad pblica que ">c"da d" &r"sci" &os EA11F sa#arios %- i%os ensuales le2ales o que 6ayan sido proferidas en contra de quienes 6ubieren estado representados por curador ad lite , deber0n consultarse con el superior cuando no fueren apeladas# *8as sentencias que i pon2an condena en abstracto s!lo ser0n consultables 4unto con el auto que las liquide, en los eventos del inciso anterior# *En los asuntos contenciosos de car0cter laboral, sola ente se consultar0n las sentencias dictadas en pri era instancia que i pon2an condena a car2o de la entidad pblica, cuando de la respectiva actuaci!n se deduzca que la de andada no e4erci! defensa al2una de sus intereses# EIB

En conclusi!n, el estudio se li itar0 a los te as frente a los cuales el apelante se ostr! inconfor e# Sin e bar2o, para asu ir la tarea es necesario interpretar el recurso, ya que el actor, por falta de claridad, no distin2ui! con precisi!n las decisiones cuestionadas, porque controvirti! al2unos aspectos, sin 6acer distinciones# @e all- que la Sala infiere lo si2uienteA "B# En relaci!n con las pretensiones inde nizatorias concedidas en pri era instancia, el apelante se esta raz!n, la Sala ostr! confor e# @e lo contrario, debi! e3presar por qu. antendr0 lo decidido, pero actualizar0 los valores aquinaria, i putable a la par0lisis en que incurri! aterial para traba4ar, y que no se las su as indicadas en la sentencia no co pensan el da>o, lo cual no 6izo# +or correspondientes a los pri eros dos conceptos que se relacionan a continuaci!nA i) :";&(1#''', por stand by de el contratista, durante &' d-as, por la falta de ayores

pudo transportar por causas i putables a FERROVASC ii) *Sobre costos por 6oras e3tras y festivos del personal e pleado en los descar2ues/, por :$"1#$=$, porque el contratista tuvo e pleados durante = d-as festivos pendientes del descar2ue del aterialC y iii) 8a orden de liquidar el contrato, en caso de que la entidad an no lo 6ubiera 6ec6o# @el i2ual for a, y pese a que el tribunal ne2! el pa2o de otras pretensiones inde nizatorias, el recurrente ta poco anifest! su inconfor idad con ello 9tal es el caso deA i) *obra contratada, evaluada y pendiente de pa2o :"(;'?'#==</, pues no se indic! cu0les fueron las obras, ni era posible deducirlas de las pruebas del procesoC y ii) *devoluci!n de los c0nones de arrenda iento/, porque se trata de un contrato diferente al de obra, el cual no fue de andado ni 6ace parte de este)# 8a Sala entiende que acept! la decisi!n frente a estos aspectos# &B# En ca bio, se cuestion! clara y contundente ente la decisi!n que conserv! la validez de los actos ad inistrativos de andados, e3presando varias razonesA la violaci!n al debido proceso, el incu pli iento de FERROVAS de al2unas obli2aciones 9en particular, el transporte de ateriales, que 6ubiera per itido ter inar oportuna ente los traba4os), la falta de co petencia te poral para i poner la sanci!n pecuniaria, y la reducci!n de la sanci!n penal )en proporci!n al cu pli iento del contrato)# Al se2undo aspecto se circunscribir0 el estudio del recurso#

Final ente, recu.rdese que al presentar sus ale2atos de conclusi!n en esta instancia, FERROVAS solicit! que se reduzca la condena, porque no le caus! per4uicios al actor 9fls# &"? a &"%, cdno# +pal#)# 8a Sala aclara que no estudiar0 esta solicitud, porque se trata de una inconfor idad frente a la decisi!n del a quo, que debi! e3presarse a trav.s del correspondiente recurso de apelaci!n 9que no present! la entidad estatal), con el fin de darle el tr0 ite de se2unda instancia que correspond-a# @e all- que los ale2atos de conclusi!n no constituyen la etapa procesal adecuada para for ular inconfor idades con la sentencia, y por eso desesti a la solicitud# AG Lo pro(ado " "# proc"so

@efinido lo anterior, se analizar0 9antes de avanzar en el estudio te!rico del te a, y lue2o en el del caso concreto) lo que se encuentra probado en el proceso# En tal sentidoA aB Est0 de ostrado que entre el se>or Mai e Pern0ndez Torres y FERROVAS se celebr! el contrato de obra pblica Do# '")'?&<)')%", cuyo ob4eto fue la e4ecuci!n de los traba4os necesarios para la construcci!n de las obras co ple entarias para la estabilizaci!n de la banca en los Sil! etros "1(, "1%, "$(, "$$ y "$= de la l-nea f.rrea Santa Fe de Qo2ot09+uerto Sal2ar 9fls# <1 a <%, cdno# ()# El valor fue de :$%;=$1#$(1 9,l# Tercera), y el plazo distin2ui! entre la vi2encia, que fue de ? esesC y la e4ecuci!n, que fue de %' d-as 9,l# s.pti a)# bB El contratista constituy! las p!lizas que a pararon a la entidad estatal por los ries2os que esta corr-a, a trav.s de la co pa>-a de se2uros ,ODF5ADYA SA#, 2arant-as que lue2o aprob! la entidad estatal 9fls# <&, ?( a ?1, 1" a 1%, cdno# ()# cB El ? de febrero de "%%& suscribieron el Acta de nicio de la obra, pero allis o

9es decir, en esa acta) suspendieron el plazo, porque la entidad no contaba con los ve6-culos que se co pro eti! a poner al servicio del contratista para transportar los ateriales de la obra que .ste su inistrar-a )fls# (' a (", cdno# ()# arzo de "%%& 9se2n Acta de !eanudaci"n, que

dB El plazo se reanud! el "$ de d-as de e4ecuci!n de los traba4os#

obra a fls# &= a &%, cdno# (), fec6a a partir de la cual e pezaron a contarse los %'

eB 8ue2o, el &% de abril de "%%&, las partes celebraron un contrato de arrenda iento, identificado con el Do# "()'&?()')%&, en virtud del cual la entidad pblica entre2! un in ueble suyo al se>or Mai e Pern0ndez, para que al acenara los ateriales y 2uardara los equipos y aquinaria necesarios para e4ecutar el contrato 9,ls# pri era y se3ta) Efls# " a <, cdno# (B fB El 1 de 4unio de "%%& se suspendi" nuevamente el contrato 9se2n Acta de la is a fec6a Efls# (%< a (%?, cdno# &B)C y el "? de 4unio, ediante el contrato adicional Do# '")'?&<)")%&, se adicion" el plazo en seis se anas 9fls# "% a &', cdno# &)C y el &( de 4unio se reanud" el plazo que estaba interru pido 9fls# (%& a (%(, cdno# &) 2B El ? a2osto de "%%&, se adicion" una vez m#s el contrato , en :1;==%#(?' 9fls# &" a &&, cdno# &), y ese is o d-a se suscribi! otro contrato adicional en valor 9 por :";((1#("") y en plazo 9distin2uiendo, nueva ente, el t.r ino de entre2a Eque se poster2! para el "% de septie bre de "%%&B, y el de vi2encia Epor tres eses 0s, contados desde esta fec6aB E,l# terceraB 9fls# &( a &<, cdno# &)#

6B El $ de enero de "%%(, vencido el plazo del contrato 9desde el "% de septie bre de "%%&), FERROVAS i puso una ulta al contratista 9Resoluci!n ora Do# '""), ale2ando dos razones, que se funda entaron en un infor e de la interventor-aA iB el incu pli iento de la resistencia de los concretos, y iiB la en la entre2a de los traba4os 9fls# (( a (<, cdno# &)# 8a co pa>-a de se2uros ,ODF5ADYA SA# y el se>or Mai e Pern0ndez Torres interpusieron recurso de reposici!n# Uste cuestion! la idoneidad t.cnica de la interventor-a del proyecto, pero, b0sica ente, 6izo ver que el proble a de la resistencia de los concretos no era de todos los que se 6icieron en la obra, sino de una peque>a parte 9del ""X de los traba4os), y que por cierto no era el -te 0s representativo# Ade 0s se>al! que la interventor-a su2iri! los ateriales que deb-an e plearse

para 6acer el concreto, y all- radic! la falla t.cnica, toda vez que por esta reco endaci!n la resistencia no alcanz! lo t.cnica ente autorizado# Ta bi.n cuestion! la oportunidad )el tie po) en que se i puso la sanci!n, co o quiera que el contrato 6ab-a vencidoC e i2ual ente el incu pli iento de al2unas

obli2aciones a car2o de FERROVAS )espec-fica ente el transporte de ateriales)# iB El &( de arzo de "%%(, FERROVAS revoc! la anterior decisi!n 9 ediante la ultas al contratista

Resoluci!n Do# ?'"), aceptando que el plazo para i poner

estaba vencido# Sin e bar2o, reiter! que no se cu pli! con la calidad de la resistencia de los concretos, se2n concepto que la interventor-a profiri! en respuesta al recurso de reposici!n# +or ello, la resoluci!n declar! a6ora el *incumplimiento parcial del contrato/, para 6acer efectiva la cl0usula penal, pues la calidad de los concretos es un proble a i putable al contratista# 4B A continuaci!n, se concedi! al actor 9una vez 0s) la oportunidad de interponer

el recurso de reposici!n contra la sanci!n, porque FERROVAS ad iti! que *I dentro del proceso de v-a 2ubernativa se cre! una nueva situaci!n le2al y re2la entaria al contratistaI/ 9fl# 1(, cdno# &)# En consecuencia, se i puso la cl0usula penal pecuniaria# El recurso lo interpusieron la co pa>-a de se2uros ,ODF5ADYA SA# y el contratista# Uste cuestion! las razones que se es2ri ieron para declarar el incu pli iento parcial del contrato, porque el proble a de los concretos fue peque>o ante la a2nitud de la obra# Asi is o, solicit! el pa2o de los per4uicios sufridos por el incu pli iento de FERROV5AS 9fls# 1= a $", cdno# &)# SB 8a entidad, en la Resoluci!n Do# "#%(< de "%%(, resolvi! las i pu2naciones, y confir ! la decisi!n# 5ndic! que el proble a de resistencia no era peque>o ni de enor enver2adura t.cnica, de all- que s- 4ustificaba la i posici!n de la cl0usula penal pecuniaria, y sobre el onto de la sanci!n )"'X del valor del contrato, que corresponde al l- ite cubierto por la p!liza), ne2! la solicitud de reducci!n, porque los per4uicios superaron el valor ase2urado# Final ente, 6izo una nueva relaci!n de obras inconclusas, que ta bi.n 4ustificaban la sanci!n 9fls# $& a $1, cdno# &)# DG E# d"r"c:o a# d"(ido proc"so " #as ac&uacio "s ad%i is&ra&ivas +ara en arcar el estudio del recurso de apelaci!n, es necesario 6acer unas precisiones te!ricas sobre el alcance y el contenido del derec6o al debido proceso en ateria ad inistrativa, co o quiera que constituye la ratio para estudiar el

car2o

0s i portante del apelante contra la decisi!n del a quo, y que 6abr0 de

prosperar# En este sentido, se advierte que entre los derec6os funda entales que 6acen presencia directa y constante en la contrataci!n estatal se encuentra el debido proceso, cuya consa2raci!n constitucional no ofrece reparo ni duda en el art# &%# En efecto, dispone este precepto que el procedi iento debido ri2e tanto en las actuaciones 4udiciales co o en las ad inistrativas &, ade 0s de que enuncia las 2arant-as que lo inte2ranA *Art# &%# El debido proceso se aplicar0 a toda clase de actuaciones 4udiciales y ad inistrativas# *Dadie podr0 ser 4uz2ado sino confor e a leyes pree3istentes al acto que se le i puta, ante 4uez o tribunal co petente y con observancia de la plenitud de las for as propias de cada 4uicio# *En ateria penal, la ley per isiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicar0 de preferencia a la restrictiva o desfavorable# *Toda persona se presu e inocente ientras no se la 6aya declarado 4udicial ente culpable# Guien sea sindicado tiene derec6o a la defensa y a la asistencia de un abo2ado esco2ido por .l, o de oficio, durante la investi2aci!n y el 4uz2a ientoC a un debido proceso pblico sin dilaciones in4ustificadasC a presentar pruebas y a controvertir las que se alle2uen en su contraC a i pu2nar la sentencia condenatoria, y a no ser 4uz2ado dos veces por el is o 6ec6o# *Es nula, de pleno derec6o, la prueba obtenida con violaci!n del debido proceso#/ Do obstante la afir aci!n cate2!rica que pronuncia el inciso pri ero, y que parece no dar espacio a la duda sobre el 0 bito 2eneral de aplicaci!n de este derec6o, lo cierto es que su evoluci!n se puede vislu brar en el tie po de la si2uiente for a, para ostrar la i portancia si b!lica y pr0ctica que represent! la e3pedici!n de la ,onstituci!n +ol-tica, en funci!n de esta 2arant-a#
En la sentencia 0)12BD de 2<<1 la "orte "onstitucional $ani:est4: El derec9o :unda$ental al de%ido proceso se consa1ra constitucional$ente co$o la 1arant#a 3ue tiene toda persona a un proceso @usto y adecuado+ esto es+ 3ue en el $o$ento en 3ue el Estado pretenda co$pro$eter o pri*ar a al1uien de un %ien @ur#dico no puede 9acerlo sacri:icando o suspendiendo derec9os :unda$entales. El de%ido proceso constituye una 1arant#a in:ran3uea%le para todo acto en el 3ue se pretenda E le1#ti$a$ente) i$poner sanciones+ car1as o casti1os. "onstituye un l#$ite al a%uso del poder de sancionar y con $ayor ra54n+ se considera un principio rector de la actuaci4n ad$inistrati*a del Estado y no s4lo una o%li1aci4n e=i1ida a los @uicios cri$inales.A En el $is$o sentido+ *er la sentencia 0)12< de 1..D+ entre $uc9as otras.
&

En la primera etapa, que co prende el per-odo anterior a la ,onstituci!n +ol-tica de "%%", el derec6o ad inistrativo )incluida la contrataci!n estatal), ofrec-a varias 2arant-as al debido proceso, pese a que ni para las actuaciones sancionatorias ni en las no sancionatorias, e3ist-a funda ento ,onstitucional en favor de esta 0rea del derec6o# En efecto 9en aras de la claridad y la precisi!n), durante ese lar2o lapso al2unas leyes ofrecieron 2arant-as a las personas vinculadas a un procedi iento ad inistrativo, de al2unos anera que el panora a preciso de esa .poca e3i2e reconocer ostrar las sub-etapas en que se o entos 6ist!ricos especiales, para

aplic! un naciente derec6o al debido proceso ad inistrativo# Entre ellas se destacan dos o entosA iB el per-odo anterior a "%=< 9a>o de e3pedici!n del ,!di2o ,ontencioso Ad inistrativo Een adelante ,,A#B), iiB y el que inicia desde all- y avanza 6asta la ,onstituci!n +ol-tica de "%%"# Sobre el pri ero, se sabe que antes de "%=< las 2arant-as del debido proceso pr0ctica ente no e3ist-an, porque no se trataba de un derec6o con presencia fuerte en ateria ad inistrativaC pero sobre el se2undo se tiene que el nuevo c!di2o de procedi iento ad inistrativo introdu4o varios e i portantes derec6os que 6acen parte del debido proceso, es el caso del derec6o a que se co unique la iniciaci!n de un procedi iento ad inistrativo 9arts# "< y &= ,,A#)C el derec6o a i pu2nar las decisiones ad inistrativas, a trav.s de la deno inada v-a 2ubernativa 9arts# &( y <% y ss# ,,A#)C el derec6o a un procedi iento previo a la to a de una decisi!n, en la ?1 ,,A#)C entre otras# Do obstante, estas disposiciones son insuficientes, en co paraci!n con el universo de 2arant-as que conte pla el art-culo &% ,+#, con el que inici! el actual per-odo de la evoluci!n del derec6o al debido procesoC esta nor a es sustancial ente 0s proli4a en cuanto a los derec6os que reco2e# En efecto, las 2arant-as que ofrece la ,onstituci!n vi2ente superan a plia ente, en n ero e intensidad, lo que en el pasado ofreci! el derec6o pblico a los procedi ientos ad inistrativos, de a6- su i portancia 6ist!rica# +or eso, el si2uiente per-odo i portante en esta 6istoria e pieza con la actual ,onstituci!n# edida en que se proscribieron las decisiones de plano 9art# (? ,,A#)C el derec6o a presentar pruebas y a controvertirlas 9arts# (< y

Su caracter-stica esencial es que a partir de ella no se discute la aplicaci!n de este derec6o en las actuaciones ad inistrativas# Sin e bar2o )se ver0 durante los a>os posteriores) una cosa es la afir aci!n por v-a nor ativa del derec6o, y otra la aceptaci!n y aplicaci!n concreta (# +or eso la nueva .poca 9que es la actual) ofrece al 4uez, y ta bi.n al co n de los operadores 4ur-dicos 9sobre todo a la ad inistraci!n pblica), desaf-os en ad inistrativos# A6ora bien, se debe 6acer otra precisi!n, en el sentido de que los derec6os que inte2ran el debido proceso no se circunscriben a los que enuncia el art# &% 9 aunque por sis os son bastante nu erosos), ya que por fuera de ese is o# Se trata de los que dispositivo e3isten otros derec6os que 6acen parte del aterias co o la concreci!n de los derec6os que 6acen parte del debido proceso, en el ca po espec-fico de los procedi ientos

conte plan los art-culos (', (", (( y &&% que se refieren, respectiva enteA al habeas corpus, la doble instancia y la no reformatio in pe$us, a no declarar contra sis o y contra los parientes, y al acceso a la ad inistraci!n de 4usticia<# FGu. duda cabe que estas 2arant-as 6acen parte del derec6o al debido proceso, pese a que est0n por fuera del art-culo &% ,+#H

En la sentencia "),.. de 1..2 la "orte "onstitucional es%o54 el te$a de la si1uiente $anera: A la lu5 de las re1ulaciones de la "arta+ el debido proceso administrativo, no es un concepto absoluto y plenamente colmado por ella; por el contrario aquel presupone distinciones ordenadas por la propia Carta y por la ley, siempre que sean adecuadas a la naturaleza de la actuacin de las autoridades pblicas, 3ue inclusi*e pueden lle*ar+ co$o en *arias $aterias se 9a esta%lecido+ a la reser*a te$poral de la actuaci4n+ del acto o del docu$ento 3ue los conten1aF e$pero+ cuando se trata de de:inir o deri*ar la responsa%ilidad de las personas 3ue pueden ser su@etos de una sanci4n o pena+ si se re3uiere de la pu%licidad+ de la contradicci4n+ de la inter*enci4n del @ue5 natural y de la aplicaci4n de las :or$as propias de cada @uicio+ es decir+ de%en respetarse los principios y 1arant#as de ran1o constitucional 3ue en$arcan en t(r$inos 1enerales el ius puniendi del Estado.A )Ne1rillas :uera de te=to) Art. D<. !uien estu*iere pri*ado de su li%ertad+ y creyere estarlo ile1al$ente+ tiene derec9o a in*ocar ante cual3uier autoridad @udicial+ en todo tie$po+ por s# o por interpuesta persona+ el Ga%eas "orpus+ el cual de%e resol*erse en el t(r$ino de treinta y seis 9oras.A
<

Art. D1. 0oda sentencia @udicial podr2 ser apelada o consultada+ sal*o las e=cepciones 3ue consa1re la ley.A AArt. DD. Nadie podr2 ser o%li1ado a declarar contra s# $is$o o contra su c4nyu1e+ co$pa8ero per$anente o parientes dentro del cuarto 1rado de consan1uinidad+ se1undo de a:inidad o pri$ero ci*il.A Art. 22.. Se 1aranti5a el derec9o de toda persona para acceder a la ad$inistraci4n de @usticia. a ley indicar2 en 3u( casos podr2 9acerlo sin la representaci4n de a%o1ado.A

En todo caso, en pri er lu2ar, la evaluaci!n que 6oy se 6ace del te a conduce a ad itir, de un lado, que el n ero de derec6os que inte2ran el debido proceso supera con creces los que en el pasado conoci! el derec6o ad inistrativo le2islado 9especial ente el ,,A#), y en esa edida se fortaleci! la posici!n de las partes involucradas en una actuaci!n ad inistrativa con las nuevas garant%as# &e otro lado, pese a que la ,onstituci!n no estableci! li ites a la vi2encia plena del derec6o, la 4urisprudencia y la doctrina se resisten a aplicar en for a pura y si ple al2unas 2arant-as que lo inte2ranC por 'ltimo, y del is o odo que frente a las 2arant-as de las cuales ad ite su vi2encia, introduce una t.cnica de incorporaci!n al procedi iento ad inistrativo conocida co o la de los * atices/# 8o se2undo, alude a la ne2aci!n de ciertos derec6os del debido proceso, sencilla ente porque no tienen cabida en los procedi ientos ad inistrativos, co o s- la tienen en otras aterias sancionatorias, especial ente la penal, de ateria ad inistrativa# Sin e bar2o, donde proceden estos derec6os ?# A este 2rupo pertenece el derec6o a la defensa t.cnica, del cual se afir a que no ri2e en al2unos procedi ientos, co o el sancionatorio disciplinario y fiscal, lo 2arantizan

En la sentencia 0)1;, de 1..D e=pres4 la "orte so%re esta $is$a idea: H a no total aplica%ilidad de las 1arant#as del derec9o penal al ca$po ad$inistrati*o o%edece a 3ue $ientras en el pri$ero se prote1e el orden social en a%stracto y su e@ercicio persi1ue :ines retri%uti*os+ pre*enti*os y resociali5adores+ la potestad sancionatoria de la ad$inistraci4n se orienta $2s a la propia protecci4n de su or1ani5aci4n y :unciona$iento+ lo cual en ocasiones @usti:ica la aplicaci4n restrin1ida de estas 1arant#as )3uedando a sal*o su n>cleo esencial) en :unci4n de la i$portancia del inter(s p>%lico a$ena5ado o desconocido.A En la doctrina se discute $uc9o la independencia y autono$#a del de%ido proceso ad$inistrati*o+ en relaci4n con el de%ido proceso penal. Ale@andro Nieto Iarc#a se8ala so%re esta pol($ica J 3ue nos encontra$os a despec9o de tantas no*edades do1$2ticas+ i1ual 3ue antes y 3ue la pri$era cuesti4n del derec9o Ad$inistrati*o Sancionador si1ue siendo la de precisar sus relaciones con y recepciones del derec9o penal. Al $enos as# es aparente$ente+ aun3ue para $#+ no o%stante+ se 9a producido un ca$%io :unda$entalF 9oy+ las in:luencias del Derec9o Penal son de%idas a ra5ones de $era oportunidad y+ por ende+ transitorias. Por3ue las ra#ces del Derec9o Ad$inistrati*o Sancionador se encuentran en el Derec9o P>%lico estatal y al1>n d#a lle1ar2 a3u(l a su $ayor#a de edad y podr2 prescindir de la tutela Eya 3ue no del $a1isterio) del Derec9o Penal+ y encontrar2+ en :in+ su identidad en el 2$%ito de no de%i4 a%andonar nunca: el Derec9o Ad$inistrati*o.A 6Derec9o Ad$inistrati*o SancionadorJ K%. cit. P21s. 1,. a 1B<7

aunque con restricciones1, lo que su2iere que de una ne2aci!n absoluta se transita a6ora, aunque 8o tercero )es decir, los uy lenta ente, a una ne2aci!n con e3cepciones# atices) da cuenta de una evoluci!n del debido proceso

que acepta la aplicaci!n de ciertos derec6os que lo inte2ran, pero con la peculiaridad de que se so eten a un proceso de depuraci!n bastante intenso, para decantarlos del contenido fuerte que traen desde el derec6o penal, 6asta verificar su posibilidad de aplicaci!n al procedi iento ad inistrativo, quien final ente los recibe desprovistos de la intensidad fuerte con que se for ularon ori2inal ente# +ara al2unos, matizar el derec6o lo debilita, por la p.rdida de una parte del contenido que necesaria ente se sacrificaC para otros se trata de un paso necesario
B

que

per ite

i ple entar

racional ente

su

aplicaci!n

los

procedi ientos de la ad inistraci!n pblica$# @e este

odelo de derec6os 6acen

En tal sentido+ el art. 1C de la ley CD; de 2<<2 dispone: DERECHO A LA DEFENSA. Durante la actuaci4n disciplinaria el in*esti1ado tiene derec9o a la de:ensa $aterial y a la desi1naci4n de un a%o1ado. Si el procesado solicita la designacin de un defensor as deber procederse. Cuando se uzgue como persona ausente deber estar representado a trav!s de apoderado udicial, si no lo "iciere se designar defensor de oficio + 3ue podr2 ser estudiante del "onsultorio Lur#dico de las uni*ersidades reconocidas le1al$ente.A 6Ne1rillas :uera de te=to7 Esta nor$a se de%e concordar con el art. .D: ESTUDIANTES DE CONSULTORIOS JURDICOS Y FACULTADES DEL DEFENSOR. os estudiantes de los "onsultorios Lur#dicos+ podr2n actuar co$o de:ensores de o:icio en los procesos disciplinarios+ se1>n los t(r$inos pre*istos en la ey ,-D de 2<<<. "o$o su@eto procesal+ el de:ensor tiene las $is$as :acultades del in*esti1adoF cuando e=istan criterios contradictorios pre*alecer2 el del pri$ero.A En sentido parecido+ pero en relaci4n con el control :iscal+ dispone el art. ;D de la ley B1< de 2<<<: NK/MRA/IEN0K DE APKDERADK DE K'I"IK. Si el i$plicado no puede ser locali5ado o citado no co$parece a rendir la *ersi4n+ se le no$%rar2 apoderado de o:icio con 3uien se continuar2 el tr2$ite del proceso. Para este e:ecto podr2n desi1narse $ie$%ros de los consultorios @ur#dicos de las 'acultades de Derec9o le1al$ente reconocidas o de las listas de los a%o1ados inscritos en las listas de au=iliares de la @usticia con:or$e a la ley+ 3uienes no podr2n ne1arse a cu$plir con este $andato so pena de incurrir en las sanciones le1ales correspondientes.A
C

En la sentencia de 1C de $ar5o de 2<1< Ee=p. 1-.D.;) la Secci4n 0ercera se8al4+ en un an2lisis %astante co$pleto del de%ido proceso en $ateria contractual+ 3ue: !uiere decir lo anterior 3ue+ en las *oces del art#culo 2. de la "onstituci4n Pol#tica+ por una parte+ con antelaci4n a la adopci4n de una decisi4n ad$inistrati*a en la acti*idad contractual 3ue pueda resultar per@udicial o contraria a los intereses del contratista es indispensa%le o%ser*ar el de%ido proceso en las di:erentes :ases o etapas de dic9a acti*idad+ en especial+ desde la :or$aci4n de la *oluntad entre el Estado y los particulares contratistas para la suscripci4n del contrato 6precontractual7 9asta su cu$pli$iento 6e@ecuci4n contractual7F y por otra parte, es menester determinar el campo de aplicacin de cada uno de los derec"os que contempla el debido proceso y su intensidad, segn el caso y la etapa de la actividad contractual de que se trate, pues va de suyo que varios de esos

parte, por e4e ploA el principio de le2alidad de la falta y de la sanci!n, porque en uc6os casos se ad ite que el re2la ento )no s!lo la ley) cree faltas y sancionesC la i pu2naci!n de la decisi!n condenatoria, porque al2unas decisiones ad inistrativas no ad iten recursosC entre otros# Do obstante, otros derec6os del debido proceso se encuentran en un tercer estadio de evoluci"n# Se trata de aquellos que se aplican de anera pura y si ple, co o los conte pla la ,onstituci!n )e incluso co o los concibe el derec6o penal), sin atenuarles el ri2or e intensidad del contenido, tal es el caso del principio de la favorabilidad, la no reformatio in pe$us, las for as propias de cada 4uicio =, la presunci!n de inocencia%, el non bis in idem, la posibilidad de controvertir las
principios rigen en forma plena y absoluta en algunos eventos, pero en otros lo ser en forma matizada, modulada o proporcional a la finalidad de la etapa y de los supuestos que condicionan la actuacin de la #dministracin, tal y co$o se pasar2 a descri%ir a continuaci4n a prop4sito de la e@ecuci4n del contrato y en particular en e@ercicio de una potestad sancionatoria co$o es la caducidad del contrato.A 6Ne1rillas :uera de te=to7
-

En la sentencia 0)2<1 de 1..D la "orte "onstitucional anali54 esta 1arant#a: Se o%ser*a 3ue el de%ido proceso se $ue*e dentro del conte=to de 1aranti5ar la correcta producci4n de los actos ad$inistrati*os+ y por ello e=tiende su co%ertura a todo el e@ercicio 3ue de%e desarrollar la ad$inistraci4n p>%lica+ en la reali5aci4n de sus o%@eti*os y :ines estatalesF es decir+ co%i@a todas sus $ani:estaciones en cuanto a la :or$aci4n y e@ecuci4n de los actos+ a las peticiones 3ue realicen los particulares+ a los procesos 3ue por $oti*o y con ocasi4n de sus :unciones cada entidad ad$inistrati*a de%e desarrollar y desde lue1o+ 1aranti5a la de:ensa ciudadana al se8alarle los $edios de i$pu1naci4n pre*istos respecto de las pro*idencias ad$inistrati*as+ cuando el particular esti$e 3ue a tra*(s de ellas se 9ayan a:ectado sus intereses. El principio de la le1alidad de los actos ad$inistrati*os tiene su ori1en en la i$periosa o%li1aci4n de 3ue el :uncionario p>%lico someta su conducta a una serie de normas que le se$alan el camino a seguir en cuanto a la toma de decisiones . No i$pera su li%re ar%itrio+ sino el so$eti$iento de su *oluntad a los preceptos constitucionales 3ue ri1en la $ateria+ a las leyes y a los re1la$entos 3ue le dan la co$petencia a cada :uncionario.A 6Ne1rillas :uera de te=to7
.

/uy te$prano la "orte "onstitucional acept4 la *i1encia indiscutida de la presunci4n de inocencia en las actuaciones ad$inistrati*as+ sin su1erir una reducci4n en su contenido E*er sentencia 0)<.C de 1..;). En este sentido 9a se8alado: /2s a>n+ la "arta de 1..1 consa1ra la presunci4n de inocencia+ de%e tenerse en cuenta 3ue esta es una presunci4n juris tantun 3ue ad$ite prue%a en contrario. %al presuncin cabe ciertamente tanto en el mbito del derec"o penal como en el de las infracciones administrativas.A 6Ne1rillas :uera de te=to7 Y a1re1a+ relacionando este principio con la responsa%ilidad o%@eti*a+ 3ue Ade$2s+ Nal :or$ular los car1os+ se correr2 traslado a los presuntos in:ractores o a su apoderado+ $ediante entre1a de copia inte1ra+ aut(ntica y 1ratuita de la pro*idenciaO. Entonces e$pe5ar2 a tra$itarse el proceso ad$inistrati*o su@eto a las 1arant#as constitucionales+ co$o se 9a se8alado. As# pues no 9ay desconoci$iento de la presunci4n de inocencia+ sino 3ue ella se des*irt>a con los resultados del de%ido proceso ad$inistrati*o. 0a$poco por este aspecto se encuentra oposici4n entre la presunci4n de inocencia y el principio de la responsa%ilidad o%@eti*a+ 3ue es caracter#stica propia de las in:racciones ad$inistrati*as. 6J7

pruebas"' y el 4uez co petente""C frente a los cuales todos los ordena ientos 4ur-dicos especiales 9co o el ad inistrativo) ven y to an de la ,onstituci!n un is o contenido, de all- que no e3iste diferencia en la aplicaci!n# 8o e3puesto no es 0s que un apa conceptual y 2eneral del estado del debido

proceso ad inistrativo, en t.r inos de visi!n de con4unto# Sin e bar2o, vale la pena destacar ese desarrollo lineal, ascendente y e3ponencial )en buena 6ora), cuya evoluci!n es 6etero2.nea o dispar entre los distintos procedi ientos ad inistrativos, de donde se puede concluir queA iB Al2unos 6an alcanzado un for idable desarrollo, si ilar al del derec6o penal, donde cada 2arant-a ri2e en for a absoluta 9tal es el caso de los procedi ientos sancionatorios disciplinarios y fiscales)C ientras que,

iiB En otros, la evoluci!n contina siendo precaria# El letar2o es tan fuerte en este 2rupo de procedi ientos, que uc6as 2arant-as no ri2enC sin e bar2o,

Por dic9as ra5ones+ en al1unas de las partes del Derec9o Ad$inistrati*o+ co$o es la del r(1i$en de ca$%ios+ se ad$ite la no pertinencia de los ele$entos su%@eti*os de la conducta tipi:icada pre*ia$ente co$o sanciona%le+ co$o son la intencionalidad+ la culpa%ilidad e incluso la i$puta%ilidad. Ade$2s+ esta distinci4n entre uno y otro 2$%itos de la responsa%ilidad por la conducta sanciona%le+ no s4lo se :unda en ra5ones 3ue atienden a la distinta naturale5a de los %ienes @ur#dicos 3ue se persi1uen directa$ente por estos tipos de ordena$ientos nor$ati*os+ sino ta$%i(n por otros altos co$etidos de orden constitucional+ contenidos en principios+ :ines y *alores consa1rados en la "arta+ co$o son la @usticia+ el %ienestar colecti*o+ el desarrollo y el orden econ4$ico+ social y :iscal.A Esentencia "),.. de 1..2) Para la "orte "onstitucional: En conclusi4n+ en toda actuacin administrativa la apreciacin de las pruebas por parte del funcionario deber ce$irse a las disposiciones contenidas en el Cdigo de &rocedimiento Civil, en desarrollo del principio constitucional del debido proceso en actuaciones administrativas.' (Ne1rillas :uera de te=to) 6sentencia 0)<11 de 1..D7 a de:ensa de la co$petencia para adoptar una decisi4n ad$inistrati*a+ co$o ele$ento del de%ido proceso+ la 9a reiterado la "orte en *arias ocasiones. Por e@e$plo: a co$petencia+ en 1eneral+ es ese c>$ulo de N:acultades y poderes atri%uido a un deter$inado 4r1ano ad$inistrati*o o @udicial+ pues el :unda$ento de la co$petencia radica en la pluralidad de 4r1anos 3ue inte1ran la Ad$inistraci4n P>%lica y la distri%uci4n de las distintas :unciones entre ellos. En este sentido+ la co$petencia *iene a ser co$o una especie de Pdistri%uci4nP de los asuntos entre los 4r1anos de la ad$inistraci4n.O 6J7
""

"'

En s#ntesis+ esta Sala estima que la violacin del derec"o constitucional fundamental del debido proceso es actual, como quiera que an "oy el litigio sigue en el limbo urdico en materia de competencia. Y no 9a%iendo+ co$o se *i4+ otro $edio de de:ensa @udicial para resol*er con e:icacia este asunto+ la "orte conceder2 la tutela y re*ocar2 por tanto las decisiones de los @ueces. a soluci4n concreta en este caso en $ateria de co$petencia no ser2 otra 3ue la tra5ada por la "orte Supre$a de Lusticia en el caso citado+ cuyos linea$ientos se co$parten y aco1en inte1ral$ente por esta Sala.A 6Ne1rillas :uera de te=to7 6sentencia 0)12< de 1..D7

iiiB El co n de los procedi ientos ad inistrativos est0n a dos situaciones descritas, es decir, no ri2e el derec6o con las procesos sancionatorios acad. icos, de i posici!n de se incre enta el nivel de protecci!n del debido proceso "&#

edio ca ino de las 03i as 2arant-asC

pero ta poco se encuentran co pleta ente estancados# Tal es el caso de los edidas restrictivas a los 0s usuarios de los servicios pblicos do iciliarios, entre otros, donde cada vez

,o o tendencia 4ur-dica, se observa que el paso del tie po y de la 4urisprudencia 6a fortalecido este derec6o, e pezando en un punto de profunda postraci!n 6asta acercarse a un nivel superior de i plantaci!n de los distintos derec6os que confor an el art# &% ,+# 9y los concordantes)# Sin e bar2o, se trata de un pro2reso que no 6a sido unifor e para todos los procedi ientos ad inistrativos, sino desi2ual y arcada ente aislado entre ellos# +ero lo co n a todos es que e3iste una especie de inclinaci!n 6acia el desarrollo, la evoluci!n y el creci iento en el 2arantis o ad inistrativo"(#
12

En la sentencia 0)<.C de 1..; la "orte 9ace e*idente la e*oluci4n de su @urisprudencia en este te$a+ en la perspecti*a de incre$entar las 1arant#as en $ateria ad$inistrati*a+ pues se8al4: 21. Si %ien es cierto 3ue+ en t(r$inos 1enerales+ la ad$inistraci4n s4lo est2 o%li1ada a respetar unas 1arant#as $#ni$as 3ue no descono5can el n>cleo esencial de las 1arant#as procesales, en aquellas circunstancias en las cuales una decisin administrativa de tipo disciplinario conlleve la limitacin o p!rdida de un derec"o fundamental, el deber de acatar las garantas constitucionales es tan apremiante, como el que se deriva de las normas penales. a di:erencia 3ue aparece por enci$a de la o%li1aci4n co$>n de respetar los $#ni$os esenciales entre los dos 2$%itos @ur#dicos $encionados+ resulta de la consideraci4n de la persona in*olucrada en la sanci4n y no si$ple$ente del car2cter :uncional del derec9o ad$inistrati*o. El respeto de las 1arant#as propias del de%ido proceso se e=i1e en todas a3uellas situaciones en las cuales la decisi4n ad$inistrati*a o @udicial pueda dar lu1ar a una a:ectaci4n 1ra*e de los derec9os :unda$entales de la persona. As# lo e=puesto por el "onstituyente Gernando ondo8o en los de%ates pre*ios a la apro%aci4n del art#culo 2. de la "arta. NEl car2cter del 4r1ano 3ue i$pone una sanci4n no altera la naturale5a del acto puniti*o. Ciertamente ninguna diferencia ontolgica se aprecia entre las sanciones impuestas por el rgano urisdiccional y aquellas que son producto de una decisin administrativa, como quiera que unas y otras afectan intereses esenciales de la persona + co$o su li%ertad personal o su patri$onio econ4$icoO. So%re este particular e=pres4 lo si1uiente: J 6Iaceta "onstitucional+ NQ -;+ p. -7.A 6Ne1rillas :uera de te=to7
1D

En t(r$inos de la "orte "onstitucional El proceso $oderno se caracteri5a por una pro1resi*a y paulatina a$pliaci4n de los derec9os de de:ensa. Por esta ra54n las constituciones conte$por2neas consa1ran en sus te=tos disposiciones espec#:icas para la protecci4n de esta 1arant#a @ur#dico)procesalA Esentencia 0)<11 de 1..D). En pala%ras de In$anuel Rant+ 3uien co$enta su idea de la 9istoria 9u$ana )3ue en este aspecto se parece a la del de%ido proceso ad$inistrati*o) en :unci4n del desarrollo constante en 3ue *i*e el 9o$%re+ aun3ue en ocasiones pareciera 3ue no :uera as#+ a:ir$a 3ue: J la 9istoria+ 3ue se ocupa de la narraci4n de estos :en4$enos+ nos 9ace conce%ir la esperan5aJ de 3ue+ si ella conte$pla el @ue1o de la li%ertad 9u$ana en grande+ podr2 descu%rir en (l un curso re1ular+ a la $anera co$o eso 3ue+

A efectos de particularizar y especializar este an0lisis )porque constituye la base para resolver el recurso de apelaci!n), a continuaci!n se analizar0 el estado de desarrollo de este derec6o, pero e3clusiva ente al interior de los procedi ientos ad inistrativos contractuales"<# 0G La "vo#uci co &rac&ua#G
en los su@etos sin1ulares+ se presenta con:uso e irre1ular a nuestra $irada+ considerado en el con@unto de la especie puede ser conocido co$o un desarrollo continuo+ aun3ue lento de sus disposiciones ori1inalesJ en su con@unto consi1uen $antener en un curso 9o$o1(neo y constante el creci$iento de las plantas+ el curso de las a1uas y otros :en4$enos naturales. No se i$a1inan los 9o$%res en particular ni ta$poco los $is$os pue%los 3ue+ al perse1uir cada cual su prop4sito+ se1>n su talante+ y a $enudo en $utua oposici4n+ si1uen insensi%le$ente+ co$o 9ilo conductor+ la intenci4n de la naturale5a+ 3ue ellos i1noran+ ni co$o participan en una e$presa 3ue+ de serles conocida+ no les i$portar#a 1ran cosa.A 6'iloso:#a de la Gistoria. Ed. 'ondo de "ultura Econ4$ica. Se1unda rei$presi4n de la se1unda edici4n. Mo1ot2. P21s.. D. a ;<7
1;

,urisprud" cia# d"# d"r"c:o a# d"(ido proc"so "

%a&"ria

la Secci4n 0ercera anali54 este derec9o en :or$a si$ilar a lo e=presado 9asta a9ora+ en la sentencia de no*ie$%re de 2<<, Ee=p. 1;.1,C)+ indicando 3ue: El te$a es co$ple@o+ y 9a $arcado+ en la 9istoria de la e*oluci4n del derec9o al de%ido proceso+ una serie de (pocas+ 3ue *an desde la ausencia total de protecci4n+ la protecci4n $2s o $enos acentuada para casos deter$inados+ y la protecci4n plena+ en todos los e*entos. En pala%ras de Luli Ponce Sol(+ 3uien a%orda 9ist4rica$ente el trata$iento reci%ido por el de%ido proceso en $ateria ad$inistrati*a+ en un plantea$iento 3ue resulta aplica%le en "olo$%ia+ N... es posi%le distin1uir tres etapas+ a tra*(s de las 3ue el procedi$iento pasa de ser un puro ele$ento interno del actuar ad$inistrati*o 6a7 a constituir un ele$ento del acto ad$inistrati*o de:initi*o con :inalidades pr2ctica$ente e=clusi*as de de:ensa de los interesados+ lo 3ue curiosa$ente 9a conducido a una relati*i5aci4n acusada de papel del procedi$iento ad$inistrati*o+ en teor#a :2cil$ente sustitui%le en sede contencioso)ad$inistrati*a 6%7. N'inal$ente co$o desarrollo $2s reciente+ sur1e la in3uietud por el procedi$iento co$o instru$ento para el lo1ro de decisiones ad$inistrati*as acertadas+ aspecto 3ue+ si %ien ya puede 9allarse plas$ado en di*ersas :or$ulaciones+ especial$ente por parte de autores :or2neos+ toda*#a no 9a sido interiori5ado plena$ente...O o anterior e=plica por 3u(+ pese a 3ue nuestro ""A re1ul4 de $odo 1eneral+ los procedi$ientos ad$inistrati*os+ la ad$inistraci4n )en al1unas (pocas y en deter$inados casos) i$puso sanciones de plano+ es decir+ sin :4r$ula de @uicio+ y+ en todo caso+ se li$it4 a la o%ser*ancia de a3uellos derec9os conte$plados e=presa$ente en el ""A+ ol*idando otros 3ue+ si %ien no e=plicita dic9o c4di1o+ inte1ran+ sin duda+ la aludida 1arant#a. Este estado pre%ecarianoA del procedi$iento ad$inistrati*o sancionador+ :ue superado de $anera plena con la nue*a "arta "onstitucional Eart. 2.)+ aun3ue su desarrollo y deter$inaci4n concretos de%e 9acerse caso por caso+ para de:inir adecuada$ente el espacio de cada uno de los derec9os propios del de%ido proceso+ aplica%les en $ateria ad$inistrati*a. 6J7 Gay+ pues+ conciencia de la i$portancia 3ue tiene+ para la reali5aci4n de las la%ores ad$inistrati*as y para la de:ensa de los derec9os 9u$anos+ el art. 2. de la "P+ no o%stante lo cual su%sisten las incertidu$%res acerca de la $anera co$o :unciona el derec9o al de%ido proceso en las actuaciones ad$inistrati*as.A

@os aspectos, que

arcan y e3plican la

anera co o se 6a concebido el debido

proceso, se distin2uir0n en este an0lisis# 0G/G !" #a i cipi" &" ap#icaci a #os proc"di%i" &os ad%i is&ra&ivos?

i c#uido "# co &rac&ua#? a# ar&G /3 d" #a #". /G/01 d" 2113G @escendiendo de la teor-a 2eneral al procedi iento contractual estatal, se encuentra que esta 0rea del derec6o ad inistrativo no 6a sido a4ena a la situaci!n descrita# @e 6ec6o, aqu- tienden a antenerse las is as etapas y .pocas indicadas, co o por e4e ploA la ne2aci!n i pl-cita del debido proceso, pues antes de "%%" s!lo re2-an los derec6os que introdu4o el ,,A#, que no eran suficientes para 6ablar de un debido proceso administrativo en esa .poca, sino nica ente de un procedimiento administrativo, inspirado en los principios del art# ( ,,A# "?, pero
1,

Dispone el inciso pri$ero del art. D PRIN"IPIKS KRIEN0ADKRES. as actuaciones ad$inistrati*as se desarrollar2n con arre1lo a los principios de econo$#a+ celeridad+ e:icacia+ i$parcialidad+ pu%licidad y contradicci4n y+ en 1eneral+ con:or$e a las nor$as de esta parte pri$era.A "o$entando la co$ple$entaci4n 3ue se da entre los arts. 2. "P. y D ""A.+ pero su$ado al e:ecto 3ue produce el art. 2<. "P.+ la Secci4n 0ercera anali54 el te$a en la sentencia de 1< de no*ie$%re de 2<<, Ee=p. 1;.1,C) indicando 3ue: No o%stante lo anterior+ lo cierto es 3ue el ""A no desarroll4 Eco$o ta$poco lo 9icieron el co$>n de las nor$as 3ue esta%lecieron procedi$ientos ad$inistrati*as especiales) toda la ri3ue5a principial#stica 3ue contiene el derec9o :unda$ental al de%ido proceso+ pues de@4 de lado %uena parte de los derec9os 3ue lo inte1ran y la re1ulaci4n se concentr4+ %2sica$ente+ en los si1uientes aspectos: los principios rectores de los procedi$ientos ad$inistrati*os Eart. D ""A)+ el procedi$iento ad$inistrati*o+ el derec9o de de:ensa y la i$pu1naci4n de las decisionesF 3uedando por :uera $uc9os otros 3ue+ si %ien no :ueron ne1ados+ ta$poco :ueron a:ir$ados. 0al es el caso de los derec9os a la pree=istencia de ley al acto 3ue se i$puta y a las sanciones i$poni%les+ el n n !is in ide"+ la n re# r"ati in pejus+ el principio de la :a*ora%ilidad+ entre otros. Por lo $is$o+ se de%e reconocer 3ue los procedi$ientos ad$inistrati*os 9an resultado no s4lo enri3uecidos por el art#culo 2. constitucional+ sino ta$%i(n por el 2<.+ el cual esta%leci4+ en el inciso pri$ero+ 3ue N a :unci4n ad$inistrati*a est2 al ser*icio de los intereses 1enerales y se desarrolla con :unda$ento en los principios de i1ualdad+ $oralidad+ e:icacia+ econo$#a+ celeridad+ i$parcialidad y pu%licidad+ $ediante la descentrali5aci4n+ la dele1aci4n y la desconcentraci4n de :unciones.O Este listado de principios coincide+ en %uena parte+ con el 3ue+ de antes+ tra#a el art#culo D del ""A+ aun3ue el $is$o :ue adicionado con dos principios $2s: el de i1ualdad y el de $oralidad+ los cuales 9an a1re1ado i$portantes si1ni:icados a la :or$a co$o se adelantan las actuaciones ad$inistrati*as. Este dato+ unido a la e=presa consa1raci4n constitucional del de%ido proceso+ en asuntos ad$inistrati*os+ da cuenta de la pro1resi4n continua de este derec9o+ en este ca$po+ el cual sie$pre re3uiri4 y de$and4 espacios $2s propicios para desarrollar la protecci4n de los particulares+ por3ue resulta%a in@usti:ica%le 3ue+ en $ateria @udicial se 1aranti5ara el derec9o de de:ensa+ y todo lo 3ue i$plica el de%ido proceso+ $ientras 3ue+ en $ateria ad$inistrati*a esta *aliosa 1arant#a no constituyera un derec9o del interesado+ o+ al $enos+ no con la claridad deseada.

no en los del debido proceso# Fue por eso que las sanciones se i pon-an, en veces, de plano, es decir, sin f!r ula de 4uicio, actuando la ad inistraci!n con el convenci iento de que ten-a la raz!n, y que las dudas se pod-an despe4ar a trav.s del derec6o ciudadano a interponer los recursos de la v-a 2ubernativa# 5ncluso, la ,orte ,onstitucional no fue a4ena a esta actitud re2resiva, porque reci.n e3pedida la ,onstituci!n e3pres! frente a una sanci!n contractual 9sentencia T)?1? de "%%&) queA *Esta ,orporaci!n encuentra que en lo que 6ace a las actuaciones ad inistrativas se>aladas no e3iste violaci!n al @erec6o ,onstitucional Funda ental al debido proceso ad inistrativo, ya que los actos en los que se anifiesta la voluntad de la ad inistraci!n fueron proferidos cu pliendo las for alidades a ellos e3i2idas, co o son las de la publicidad y la contradicci!n# (n efecto) al peticionario no se le ocult" la actuaci"n y se le di" la oportunidad de ser o%do y vencido en la misma por virtud del e$ercicio de los recursos correspondientes en v%a gubernativa y se*alados por la ley #/ Eit0licas fuera de te3toB ,on el paso de los a>os se avanz! en las 2arant-as e3i2ibles, pero co o aconteci! en la ayor-a de los procedi ientos ad inistrativos 2enerales, la 0s 02il# El incorporaci!n de los derec6os que for an parte del debido proceso 6a sido 2radualA frente a unos e3cesiva ente lenta, y frente a otros un poco rit o de ese ovi iento lo 6a arcado la 4urisprudencia de las Altas ,ortes, toda

vez que a veces, en for a resuelta, i pone contenidos pro2resistas frente a lo que 6ist!rica ente 6a sido el derec6o ad inistrativo, pero en otras ocasiones antiene una reserva y precauci!n asfi3iante, so prete3to de que ciertos derec6os no ri2en en ateria ad inistrativa, sino tan s!lo en lo penal#

Si se 6ace un balance del te a, al interior de esta 0rea del derec6o ad inistrativo, resulta satisfactorio apreciar que desde el decreto '" de "%=<, y en for a i portante con la ,onstituci!n de "%%", 6asta 6oy, no s!lo .ste co o 2.nero, sino la contrataci!n estatal co o especie, 6an recepcionado las distintas 2arant-as del debido proceso, elevando la protecci!n a favor del ciudadano, pero ta bi.n la que requiere el Estado# Sin e bar2o, a nivel de conclusi!n infor ada y detallada del
No o%stante+ es claro 3ue el de%ido proceso a 3ue est2 su@eta la ad$inistraci4n p>%lica de%e coe=istir con la necesidad y la o%li1aci4n 3ue tiene (sta de ase1urar la e:iciencia+ la econo$#a+ la celeridad y la e:icacia en el cu$pli$iento de las tareas a su car1o para la satis:acci4n del inter(s 1eneral+ lo 3ue o%li1a a 9acer una ponderaci4n adecuada entre todos ellos a :in de lo1rar un per:ecto y %alanceado procedi$iento de%ido.A

te a, 6ay que precisar de qu.

anera y qu. derec6os, en concreto, se 6an

incorporado a los procedi ientos contractuales, as- co o ta bi.n se deben identificar aqu.llos sobre los cuales persisten las dudas en inte2rarlos a esta 0rea del derec6o# +ara e pezar, se destaca la introducci!n positiva, en el art# "$ de la ley "#"?' de &''$, del debido proceso co o principio rector de la contrataci"n estatal # Su prop!sito fue el de afir ar lo que constitucional ente es indiscutible, pero que aterial ente ofrece dificultades# Sin e bar2o, la inclusi!n en la ley no supone que s!lo a partir de ese o ento la contrataci!n estatal debi! a4ustarse a este anera una nor a inferior a la ,onstituci!n is a no pidi! la derec6o, en virtud a que de nin2una

tiene la posibilidad de 6acerla re2ir, sobre todo porque ella colaboraci!n le2islativa para tal efecto# @ispone este preceptoA

*Art-culo "$# @el derec6o al debido proceso# El debido proceso ser0 un principio rector en ateria sancionatoria de las actuaciones contractuales# En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vi2ilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades so etidas al Estatuto Oeneral de ,ontrataci!n de la Ad inistraci!n +blica, tendr0n la facultad de i poner las ultas que 6ayan sido pactadas con el ob4eto de con inar al contratista a cu plir con sus obli2aciones# Esta decisi!n deber0 estar precedida de audiencia del afectado que deber0 tener un procedi iento -ni o que 2arantice el derec6o al debido proceso del contratista y procede s!lo ientras se 6alle pendiente la e4ecuci!n de las obli2aciones a car2o del contratista# As- is o podr0n declarar el incu pli iento con el prop!sito de 6acer efectiva la cl0usula penal pecuniaria incluida en el contrato# *+ar02rafo# 8a cl0usula penal y las ultas as- i puestas, se 6ar0n efectivas directa ente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los ecanis os de co pensaci!n de las su as adeudadas al contratista, cobro de la 2arant-a, o a cualquier otro edio para obtener el pa2o, incluyendo el de la 4urisdicci!n coactiva# *+ar02rafo transitorio# 8as facultades previstas en este art-culo se entienden atribuidas respecto de las cl0usulas de ultas o cl0usula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la e3pedici!n de esta ley y en los que por autono -a de la voluntad de las partes se 6ubiese previsto la co petencia de las entidades estatales para i ponerlas y 6acerlas efectivas#/ Este precepto e36orta a incre entar, en ateria ad inistrativa contractual, las

2arant-as que inte2ran el debido proceso, to ando el le2islador partido por esa situaci!n 6ist!rica deplorable que 6a vivido este derec6o funda ental, y que ur2e

introducirlo en los distintos procedi ientos, y en particular en el contractual# Se trata de un i pulso que reafir a 9no crea) el canon constitucional que i pone la raz!n y el 4uicio en las actuaciones ad inistrativas "1# Visto as-, sur2e para la contrataci!n pblica la necesidad de incre entar las 2arant-as del debido proceso, tratando de evolucionar 6acia los procedi ientos 0s pro2resistas en este ca po# En tal sentido, de la nor a se desprenden varias ideas, que e3plican su contenidoA En primer lugar, se>ala que *(l debido proceso ser# un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales /, de all- que su contenido no ri2e sola ente los te as puntuales que encionar0 y desarrollar0 a continuaci!n 9la ulta y la cl0usula penal), sino todas las actuaciones sancionatorias, co o por e4e ploA la declaraci!n de caducidad, la declaraci!n de un siniestro, la declaraci!n de que un oferente se nie2a a suscribir el contrato estatal ad4udicado "$, entre otras decisiones de si ilar naturaleza sancionadora#

En la sentencia de 1C de $ar5o de 2<1< Ee=p. 1-.D.;) e=pres4 la Secci4n 0ercera 3ue incluso la @urisprudencia ya 9a%#a introducido con :uer5a y deter$inaci4n este derec9o+ al se8alar 3ue De otra parte+ es i$portante $encionar 3ue la reciente re:or$a al estatuto de contrataci4n p>%lica+ esta%leci4 en el pri$er inciso 3ue $%&e'( de!id pr )es ser* un prin)ipi re)t r en $ateria sancionatoria de las actuaciones contractualesJA+ precepto 3ue representa un a*ance i$portante+ pero 3ue+ co$o se *io+ en aplicaci4n directa del art#culo 2. de la "onstituci4n Pol#tica y nor$as le1ales concordantes ya 9a%#a sido aco1ido por la @urisprudencia+ incluso+ con $ayor proyecci4n+ en la $edida en 3ue la tendencia precedente a la nor$a lo a$pli4 a los procedi$ientos ad$inistrati*os en los 3ue se utilicen las :acultades e=cepcionales con independencia de 3ue :ueren sancionatorias o no+ lo cual se deter$ina en cada caso concreto. )n vigencia de dic"a reforma, el Conse o de )stado ya resalt la importancia de la potestad sancionadora de la #dministracin en la actividad contractual, en la que se sustenta la imposicin de las multas, de la clusula penal pecuniaria y de la caducidad y record que su correcto e ercicio e*ige observar los principios de legalidad, debido proceso y proporcionalidad .A 6Ne1rillas :uera de te=to7 En un caso en el cual un o:erente no suscri%i4 el contrato estatal ad@udicado+ dando lu1ar a 3ue la entidad declarara la situaci4n )1ener2ndole la in9a%ilidad de , a8os 3ue conte$pla la ley -< de 1..D)+ e=puso la "orte "onstitucional lo si1uiente+ acerca de la necesidad de respetar el de%ido proceso en este 2$%ito: )n conclusin, tal como lo sostuvo el fallo de segunda instancia, el amparo debe concederse como medida e*cepcional por violacin al debido proceso, producto de 9a%er constatado 3ue el accionante en el proceso contractual estudiado+ de$ostr4 :e9aciente$ente 9a%er actuado en todo $o$ento de %uena :e+ y con a%soluta lealtad+ co$o 3ue en la $is$a dili1encia de cierre del proceso+ o a $2s tardar el d#a si1uiente+ y cuando $enos 2< d#as antes de la audiencia de ad@udicaci4n) 62C de @ulio de 2<<;7 puso en conoci$iento de la entidad contratante el yerro co$etido. Ade$2s de 9a%erse constatado el per@uicio irre$edia%le 3ue se concreta en una in9a%ilidad de , a8os 3ue le produce+ sin lu1ar a dudas cuantiosos per@uicios a ella y a sus nu$erosos e$pleados+ a$(n de 3ue no podr2 contratar con el Estado durante el pr4=i$o lustro y al tenor de lo pre*isto en el Art. .S de la ey -< de 1..D de%e ceder o renunciar a todos los contratos 3ue actual$ente se encuentran en curso+ los 3ue en realidad son innu$era%les co$o puede *erse en la prue%a ane=a No. 21 6:s. C, a -< cuaderno ane=o7.A 6Ne1rillas :uera de te=to7 Esentencia 0)2<. de 2<<B)
"$

"1

@e 6ec6o, no podr-a entenderse ni ad itirse que esta 2arant-a s!lo ri4a en las sanciones que re2ula el art-culo "$ 9la ulta y la cl0usula penal), pues constitucional ente 6ablando ser-a in4ustificado# @e entenderse en sentido restrin2ido su 0 bito de aplicaci!n, se vulnerar-a el art# &% de la ,onstituci!n +ol-tica, que no distin2ue entre las diversas actuaciones ad inistrativas# En segundo lugar, el is o aparte citado produce otra perple4idad, que solo se

resuelve acudiendo al art# &% ,+# 5ndica que el debido proceso es un principio rector de las actuaciones sancionatorias contractuales, de all- que, por oposici!n, no re2ir-a en las actuaciones no sancionatorias, es decir, aquellas donde se asi2nan o nie2an derec6os, o se i ponen obli2aciones# A esta clase pertenecenA los procesos de selecci!n de contratistas )cuya naturaleza de procedimiento es inne2able"=), la interpretaci!n unilateral, la unilateral, entre uc6os otros# odificaci!n unilateral, la liquidaci!n

+ara la Sala no cabe duda que el debido proceso ri2e en todos los procedi ientos ad inistrativos, sin i portar que sean sancionatorios o no "%# Esta clasificaci!n
En la icitaci4n P>%lica+ Lulio Rodol:o "o$adira contesta a la pre1unta 3ue se :or$ula a s# $is$o+ acerca de si la licitaci4n p>%lica es un acto co$ple@o o un procedi$iento ad$inistrati*o+ 3ue J se inscri%e en la 4r%ita del procedi$iento ad$inistrati*oF as# lo entiende la doctrina+ y ta$%i(n la @urisprudenciaJA 6Ed. Depal$a. Muenos Aires. 2<<<. P21s. 2 a D7
"= 1.

Del $is$o criterio 9a sido la "orte "onstitucional+ por3ue en $uc9as decisiones+ entre ellas la sentencia 0)1;. de 2<<2+ e=presa 3ue este derec9o ta$%i(n se de%e 1aranti5ar para de:inir la asi1naci4n o e=clusi4n de un derec9o aplica%le a una persona: En $ateria de prestaciones positi*as del Estado+ en desarrollo del principio de Estado social de derec9o+ el de%ido proceso ad$inistrati*o cu$ple una :unci4n de pri$er orden. +uien puede ser beneficiario de una prestacin estatal no puede ser privado de la misma sino mediante una decisin respetuosa del debido proceso. A9ora %ien+ la "orte se pre1unta si el derec9o al de%ido proceso puede ser in*ocado para i$pedir 3ue la ad$inistraci4n pri*e a su titular de un %ene:icio le1al 3ue a>n no 9a sido reconocido a la persona. A pri$era *ista podr#a pensarse 3ue por tratarse de una $era e=pectati*a no nos encontra$os ante un inter(s suscepti%le de protecci4n constitucional. No o%stante+ la e=clusi4n in@usti:icada de la persona y la *ulneraci4n de su derec9o al de%ido proceso+ se presenta no s4lo por la pri*aci4n del %ene:icio ya reconocido+ sino ta$%i(n por la ne1aci4n de la oportunidad procesal para o%tener dic9o reconoci$iento+ pese a encontrarse en las circunstancias descritas por la ley o el re1la$ento. )n efecto, cuando la persona alega que materialmente cumple con el supuesto de "ec"o de una norma urdica que asigna un beneficio, la administracin no puede privar a dic"a persona del procedimiento debido para determinar si procede o no el reconocimiento del respectivo beneficio. %al proceder priva e* ante a la persona del derec"o al debido proceso administrativo dispuesto para decidir sobre el reconocimiento del beneficio legal, con lo que se desconocen los derec"os fundamentales al debido proceso administrativo 6art. 2. ".P.7 y a la i1ualdad de trato 6art. 1D inc. 1 ".P7+ dada la e=clusi4n in@usti:icada del solicitante. El 3ue las nor$as le1ales deno$inen au=ilio al %ene:icio no le resta derec9os al interesado. a deno$inaci4n del %ene:icio ta$poco lo con*ierte en una si$ple 1racia

tiene incidencia para otros efectos, por e4e plo para deter inar los derec6os del debido proceso que ri2en en unas y en otras actuaciones, co o quiera que es indiscutible que las 2arant-as se potencializan en las pri eras y se reducen en las se2undas, por razones obvias# As-, en las actuaciones sancionatorias es e3i2ible el derec6o a la preexistencia de la falta y la sanci"n , pero en las no sancionatorias carece de espacio# 8o is o aplica para el derec6o a la presunci"n de inocencia, ientras que ya que en los procedi ientos sancionatorios tiene aplicaci!n plena, nada a quienes participan de ellos# En tercer lugar, el art# "$ asi2na la co petencia a la ad inistraci!n para i poner las ultas pactadas en los contratos, pero *I Esta decisi!n deber0 estar -ni o is a potestad precedida de audiencia del afectado que deber0 tener un procedi iento que 2arantice el derec6o al debido proceso del contratistaI/# 8a is as 2arant-as&'#
del Estado cuando la re1la$entaci4n de su asi1naci4n en lu1ar de li%rarla a la $era *oluntad de la ad$inistraci4n+ de:ine precisos re3uisitos para deter$inar a partir de criterios o%@eti*os 3uienes son los destinatarios del %ene:icio. Es lo 3ue sucede con la re1la$entaci4n del au=ilio para ancianos indi1entes o%@eto de este procesoA. 6Ne1rillas :uera de te=to7 En esa $is$a l#nea de pensa$iento se indic4 en la sentencia 0),2, de 2<<B 3ue: ;.2. El derec9o al de%ido proceso ad$inistrati*o se traduce en la 1arant#a 3ue co$prende a todas las personas de acceder a un proceso @usto y adecuado+ de tal manera que el compromiso o privacin de ciertos bienes urdicos por parte del )stado a sus ciudadanos no pueda "acerse con ocasin de la suspensin en el e ercicio de los derec"os fundamentales de los mismos . Es entonces la 1arant#a consustancial e in:ran3uea%le 3ue debe acompa$ar a todos aquellos actos que pretendan imponer legtimamente a los su etos cargas, castigos o sanciones como establecer prerrogativas. Si %ien la preser*aci4n de los intereses de la ad$inistraci4n y el cu$pli$iento de los :ines propios de la actuaci4n estatal son un $andato i$perati*o de todos los procedi$ientos 3ue se surtan a este ni*el+ en cada caso concreto de%e lle*arse a ca%o una ponderaci4n 3ue ar$onice estas prerro1ati*as con los derec9os :unda$entales de los asociados.A 6Ne1rillas :uera de te=to7 En la sentencia 0)C.B de 2<<B la "orte ta$%i(n ad$iti4 3ue en los procedi$ientos contractuales no sancionatorios+ co$o la li3uidaci4n del contrato+ de%e aplicarse el de%ido proceso+ en este caso en su :aceta de la posi%ilidad de presentar prue%as y contro*ertirlas. 20 Esta nor$a :ue re1la$entada por el art. -C del decreto 2;C; de 2<<-+ 3ue esta%leci4: Art#culo -C. +r )edi"ient de i"p si)i,n de "u(tas. De con:or$idad con el inciso 2S del art#culo 1C de la ey 11,< de 2<<C+ la entidad tiene la :acultad de i$poner las $ultas 3ue 9ayan sido pactadas en el contrato+ con el :in de con$inar al contratista a cu$plir con sus o%li1aciones. Para la i$posici4n de la respecti*a $ulta+ a e:ecto de respetar el derec9o de audiencia del a:ectado a 3ue se re:iere el art#culo 1C de la ey 11,< de 2<<C+ la entidad se8alar2 en su $anual de contrataci4n el procedi$iento $#ni$o a se1uir+ en el 3ue en todo caso se precisar2 el $ecanis$o 3ue le per$itir2 al contratista e@ercer su derec9o de de:ensa de $anera pre*ia a la i$posici4n de la sanci4n+ de@ando constancia de todo ello en el acto ad$inistrati*o de i$posici4n.

en los no sancionatorios carece de sentido introducirlo, porque all- no se i puta

se establece, a continuaci!n, para i poner la cl0usula penal, respetando las

8a Sala ta bi.n i pondr0 a esta nor a una interpretaci!n confor e a la ,onstituci!n, si ilar a la que se acaba de 6acer, esto es, e3i2iendo la aplicaci!n de estas 2arant-as no s!lo cuando se i pone la ulta o la cl0usula penal, sino cuando se i pon2a cualquier otra sanci!n o car2a derivada de la relaci!n contractual# En este 6orizonte, carece de 4ustificaci!n que la caducidad se pudiera declarar sin audiencia del afectado, o sin adelantar un procedi iento previo, aduciendo que el art# "$ s!lo alude a las ultas y a la cl0usula penal# El is o razona into aplica a la declaraci!n de un siniestro, o a cualquier otra decisi!n que i pon2a car2as o 2rav0 enes a los involucrados en la contrataci!n estatal# Entre otras cosas, reciente ente concluy! esta Sala, al 4uz2ar la validez del art-culo =$ del decreto &#<$< de &''=, que no es posible que en que s!lo la ley puede re2ular el te a, por tratarse de una le2islador, y que ,ontencioso Ad inistrativoA *Visto lo anterior, el proble a suscitado en el libelo de la de anda se centra en deter inar, si es a4ustado a la le2alidad que el procedi iento para la i posici!n de las ultas se conf-e a cada entidad estatal o si con ello se incurre en un desborda iento de la potestad re2la entaria# En el libelo de de anda se se>al!A EIB *8a Sala, en pri er lu2ar precisa que la co petencia de establecer los procedi ientos ad inistrativos, con independencia de que .stos sean 2enerales o especiales corresponde de for a e3clusiva al le2islador y no a la autoridad ad inistrativa# Esta conclusi!n, tal co o lo se>ala la doctrina especializada, se desprende directa ente del art-culo "?' de la ,onstituci!n, si se tiene en cuenta que asi2na co o co petencia e3clusiva de la ra a le2islativa la e3pedici!n de c!di2os y sucede que los procedi ientos ad inistrativos contenidos en disposiciones especiales se consideran parte inte2rante del ,!di2o ,ontencioso Ad inistrativo&"# *Esta postura 6a sido defendida por la 4urisprudencia de la ,orte ,onstitucional, la cual 6a se>alado queA a partir de la +onstituci"n de ,--,) con la salvedad hecha en relaci"n con los procedimientos especiales que puedan existir en el orden distrital) departamental y municipal) todo procedimiento administrativo especial debe regularse a trav.s de ley) e incorporarse al +"digo +ontencioso Administrativo
En todo caso+ no se podr2 i$poner $ulta al1una sin 3ue se surta el procedi$iento se8alado+ o con posterioridad a 3ue el contratista 9aya e@ecutado la o%li1aci4n pendiente.A &" SAN0K'I/IK IA/MKA+ Lai$e Krlando. 0ratado de Derec9o Ad$inistrati*o. 0o$o II. Acto Ad$inistrati*o. Mo1ot2+ Uni*ersidad E=ternado de "olo$%ia. 2<<D.

ediante nor as

internas se establezca el procedi iento sancionatorio contractual# Se funda ent! ateria reservada al ientras esto no ocurra se deben aplicar las re2las del ,!di2o

como lo exige con fines de sistematizaci"n) el aparte final del art%culo ,/0 de la +onstituci"n 1ol%tica)233 ESubraya fuera de te3toB# *+or consi2uiente, no es ad isible que ediante re2la ento se asi2ne la co petencia a cada entidad estatal de establecer aspectos procedi entales que co pro etan o condicionen las 2arant-as propias del derec6o funda ental del debido proceso reconocido a toda persona en el ordena iento 4ur-dico# ,uando se trata de la relaci!n que se establece entre ad inistraci!n y ciudadano 4relaci"n extra-org#nica)) y se constata que la ley no 6a definido los -ni os procedi entales, es indispensable acudir al procedi iento ad inistrativo 2eneral consi2nado en el ,!di2o ,ontencioso Ad inistrativo, nor a supletoria para estos casos&(#/ En conclusi!n, se reitera que el debido proceso ri2e en las actuaciones ad inistrativas contractuales por disposici!n constitucional 9art# &%), de all- que el art# "$ debe apreciarse co o un i pulso, e36ortaci!n y respaldo que el le2islador le ofrece para que, sin 0s de ora, se introduzca con toda la fuerza en este antienen 0 bito del derec6o ad inistrativo, que 6ist!rica ente 6a sido reacio a prote2erlo sin condiciones especiales# As-, las dudas que in4ustificada ente al2unos, sobre la necesidad de aplicar este derec6o en quedaron despe4adas# 0G2G Vi'" cia . a#ca c"? " %a&"ria co &rac&ua#? d" cada u a d" #as ateria contractual,

'ara &-as d"# d"(ido proc"so ad%i is&ra&ivo 2DG En este lu2ar se analizar0 la anera co o ri2en los derec6os que inte2ran el

debido proceso en los distintos procedi ientos que se ori2inan con ocasi!n de la contrataci!n estatal, teniendo en cuenta que la 6istoria 6a sido proble 0tica &?#
22

":r. "orte "onstitucional. Sentencia " E 2,2 de 1..;. /. P. &ladi$iro Naran@o /esa y Antonio Marrera "ar%onell. En i1ual sentido+ la sentencia " E 22. de $ar5o 1de 2<<D. /. P. Rodri1o Esco%ar Iil.
2D

Art#culo 1 del "4di1o "ontencioso Ad$inistrati*o: $%( s pr )edi"ient s ad"inistrati- s regu(ad s p r (e.es espe)ia(es se regir*n p r /stas0 en ( n pre-ist en e((as se ap(i)ar*n (as n r"as de esta pri"era parte 1ue sean ap(i)a!(es2.
2;

a @urisprudencia de esta Secci4n ya anali54 a$plia$ente este te$a+ y %a@o la $is$a perspecti*a )sentencia de 1C de $ar5o de 2<1<+ e=p. 1-.D.;). Indica 3ue el de%ido proceso ri1e en $ateria ad$inistrati*a y contractual+ por3ue: De acuerdo con lo e=puesto+ no es $ateria de discusi4n 3ue el de%ido proceso consa1rado co$o derec9o :unda$ental en el art#culo 2. de la "onstituci4n Pol#tica+ y 3ue i$plica+ entre otros aspectos+ el derec9o de ser @u51ado por conductas 3ue est(n pre*ia$ente conte$pladas en la ley+ por @ue5 o autoridad p>%lica co$petente y con o%ser*ancia de la plenitud de las :or$as propias de cada @uicio+ con 1arant#a de los derec9os de presunci4n de inocencia+ de audiencia+ de:ensa y contradicci4n+ entre otros+ es e=tensi*a a toda clase de actuaci4n tanto @udicial co$o ad$inistrati*a+ incluyendo dentro de (sta >lti$a las deri*adas de la acti*idad contractual del Estado.A
2,

aF So(r" "# d"r"c:o a no ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa K, la contrataci!n estatal ofrece varios proble as cuya precisi!n y soluci!n e3plican e4or la 2arant-a#

En t.r inos estrictos, esta protecci!n ase2ura a los ciudadanos para que s!lo la 8ey, en sentido for al o aterial 9es decir, los decretos con fuerza de ley), 0s e ble 0tico de todos), pero ta bi.n del establezca las faltas y las sanciones por las que se reproc6a una conducta, tal es el caso del derec6o penal )el derec6o disciplinario o del fiscal, donde la 2arant-a ri2e en for a fuerte# @esde una perspectiva ne2ativa, esta disposici!n no per ite que los re2la entos, y enos an nor as de inferior ran2o nor ativo, creen faltas y sanciones, pues el 0s ri2uroso de todosA s!lo principio de le2alidad que contiene el art-culo &% es el reserva le2al de la ateria#

una nor a que ten2a fuerza de ley puede re2ular el te a# Se trata de una t-pica

En la contrataci!n estatal esta protecci!n tiene una aplicaci!n variable, es decir matizada) porqueA
a di:icultad del te$a la puso de presente la Secci4n 0ercera )sentencia de no*ie$%re de 2<<,+ e=p. 1;.1,C)+ al se8alar: a in3uietud $2s si1ni:icati*a 3ue se 9a :or$ulado la @urisprudencia y la doctrina+ tanto nacional co$o e=tran@era+ radica en deter$inar si todos y cada uno de los derec9os 3ue inte1ran el de%ido proceso ri1en en los procedi$ientos ad$inistrati*os+ o si al1unos de ellos no tienen espacio de aplicaci4n en dic9o conte=to. A esa preocupaci4n se a1re1a a3u(lla 3ue inda1a por la :or$a co$o tales derec9os pueden re1ir+ en $ateria ad$inistrati*a. Para la Sala+ el $andato del art#culo 2. constituye un a*ance si1ni:icati*o en la de:ensa del ciudadano y en la racionali5aci4n de los procedi$ientos ad$inistrati*os sancionatorios o no+ suscepti%les de ser co%i@ados con la aplicaci4n de este derec9o+ y su desconoci$iento ser2 cosa del pasado. A9ora+ y pese a 3ue la deter$inaci4n del ca$po de aplicaci4n de cada uno de los derec9os 3ue inte1ra el de%ido proceso es un asunto 3ue se de%er2 ir decantando caso a caso+ es necesario de@ar sentadas+ por lo $enos+ las %ases so%re las cuales esa tarea se de%e reali5ar. En principio+ todos los derec9os 3ue inte1ran el de%ido proceso de%en ser aplica%les en $ateria ad$inistrati*a+ por3ue el $andato constitucional 3uiso e=tender+ sin distinciones+ este 9a5 de 1arant#as al ca$po ad$inistrati*o. Esta idea no es $2s 3ue la aplicaci4n del principio del e:ecto >til en la interpretaci4n de las nor$as+ a la *e5 3ue una :or$a de reali5ar el $andato constitucional de $anera e:ecti*a. No o%stante lo anterior+ es :or5oso aceptar 3ue i3 $uc9os de esos principios ri1en en $ateria ad$inistrati*a en :or$a plena y a%soluta+ ii3 $ientras 3ue otros lo 9acen en :or$a $ati5ada+ es decir+ 3ue no es posi%le 9acer una tras:erencia de ellos de la $ateria @udicial a la ad$inistrati*a+ sin 3ue su:ran ca$%ios y se trans:or$e su estructura ori1inal.A

i) Es absoluta ente ri2urosa en varios procedi ientos, es decir, e3i2e que la ley y s!lo la ley conte ple la falta y la sanci!n, co o en la caducidad, donde los arts# "< y "= de la ley =' de "%%( establecen los supuestos que la confi2uran y los contratos donde se incluyen &1# @e all- que, no es posible 6acerlo en otros ne2ocios 4ur-dicos 9salvo que otra ley lo autorice), ni se per ite variar los supuestos que confi2uran su aplicaci!n# En la is a l!2ica se inscriben al2unas causales de ulta por el incu pli iento odo que las partes

de ciertas obli2aciones sur2idas del contrato, porque la ley conte pla directa ente varios supuestos de 6ec6o que las ori2inan, de no pueden o itir su inclusi!n, al i2ual que ocurre con los poderes e3orbitantes en
Dispone el art. 1; DE KS /EDIKS !UE PUEDEN U0I ITAR AS EN0IDADES ES0A0A ES PARA E "U/P I/IEN0K DE KMLE0K "KN0RA"0UA . Para el cu$pli$iento de los :ines de la contrataci4n+ las entidades estatales al cele%rar un contrato: 6J7 2o. Pactar2n las cl2usulas e=cepcionales al derec9o co$>n de ter$inaci4n+ interpretaci4n y $odi:icaci4n unilaterales+ de so$eti$iento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos 3ue ten1an por o%@eto el e@ercicio de una acti*idad 3ue constituya $onopolio estatal+ la prestaci4n de ser*icios p>%licos o la e=plotaci4n y concesi4n de %ienes del Estado+ as# co$o en los contratos de o%ra. En los contratos de e=plotaci4n y concesi4n de %ienes del Estado se incluir2 la cl2usula de re*ersi4n. as entidades estatales podr2n pactar estas cl2usulas en los contratos de su$inistro y de prestaci4n de ser*icios. En los casos pre*istos en este nu$eral+ las cl2usulas e=cepcionales se entienden pactadas a>n cuando no se consi1nen e=presa$ente. PARUIRA'K. En los contratos 3ue se cele%ren con personas p>%licas internacionales+ o de cooperaci4n+ ayuda o asistenciaF en los interad$inistrati*osF en los de e$pr(stito+ donaci4n y arrenda$iento y en los contratos 3ue ten1an por o%@eto acti*idades co$erciales o industriales de las entidades estatales 3ue no correspondan a las se8aladas en el nu$eral 2o. de este art#culo+ o 3ue ten1an por o%@eto el desarrollo directo de acti*idades cient#:icas o tecnol41icas+ as# co$o en los contratos de se1uro to$ados por las entidades estatales+ se prescindir2 de la utili5aci4n de las cl2usulas o estipulaciones e=cepcionales.A ue1o+ el art. 1- desarrolla la caducidad+ en los si1uientes t(r$inos: DE A "ADU"IDAD Y SUS E'E"0KS. a caducidad es la estipulaci4n en *irtud de la cual si se presenta al1uno de los 9ec9os constituti*os de incu$pli$iento de las o%li1aciones a car1o del contratista+ 3ue a:ecte de $anera 1ra*e y directa la e@ecuci4n del contrato y e*idencie 3ue puede conducir a su parali5aci4n+ la entidad por $edio de acto ad$inistrati*o de%ida$ente $oti*ado lo dar2 por ter$inado y ordenar2 su li3uidaci4n en el estado en 3ue se encuentre. En caso de 3ue la entidad decida a%stenerse de declarar la caducidad+ adoptar2 las $edidas de control e inter*enci4n necesarias+ 3ue 1aranticen la e@ecuci4n del o%@eto contratado. a declaratoria de caducidad no i$pedir2 3ue la entidad contratante to$e posesi4n de la o%ra o contin>e in$ediata$ente la e@ecuci4n del o%@eto contratado+ %ien sea a tra*(s del 1arante o de otro contratista+ a 3uien a su *e5 se le podr2 declarar la caducidad+ cuando a ello 9u%iere lu1ar. Si se declara la caducidad no 9a%r2 lu1ar a inde$ni5aci4n para el contratista+ 3uien se 9ar2 acreedor a las sanciones e in9a%ilidades pre*istas en esta ley. a declaratoria de caducidad ser2 constituti*a del siniestro de incu$pli$iento.A
&1

deter inados contratos, donde la ley los entiende pactados &$# En verdad se trata de ele entos de la naturaleza del contrato# ii) En el co n de los casos esta 2arant-a no es tan intensa co o se acaba de ostrar# ,asi sie pre las faltas y las sanciones contractuales las conte pla el is o contrato 9no una la ley en sentido for al o pactar aterial), apoyados en la 0s autorizaci!n que procede del derec6o civil y del co ercial, donde se per ite ultas y cl0usulas penales &=, co o las sanciones contractuales frecuentes&%# +ero la Sala debe analizar si se vulnera esta 2arant-a del derec6o al
2C

Dispone el art. 1 de la ley -2- de 2<<D: /odi:#case el par21ra:o 2 del art#culo ,< de la ey C-. de 2<<2+ el cual 3uedar2 as#: PARUIRA'K 2. Ser2 o%li1aci4n de las entidades estatales incorporar en los contratos 3ue cele%ren+ co$o o%li1aci4n contractual+ el cu$pli$iento por parte del contratista de sus o%li1aciones :rente al Siste$a de Se1uridad Social Inte1ral+ para:iscales 6"a@as de "o$pensaci4n 'a$iliar+ Sena e I"M'7 por lo cual+ el incu$pli$iento de esta o%li1aci4n ser2 causal para la i$posici4n de $ultas sucesi*as 9asta tanto se d( el cu$pli$iento+ pre*ia *eri:icaci4n de la $ora $ediante li3uidaci4n e:ectuada por la entidad ad$inistradora. "uando durante la e@ecuci4n del contrato o a la :ec9a de su li3uidaci4n se o%ser*e la persistencia de este incu$pli$iento+ por cuatro 6;7 $eses la entidad estatal dar2 aplicaci4n a la cl2usula e=cepcional de caducidad ad$inistrati*a. PARUIRA'K. En los contratos *i1entes a la :ec9a de entrada en *i1encia de la presente ley se incluir2 una cl2usula 3ue incorpore esta o%li1aci4n 9acia :uturo.A
2-

A $anera de e@e$plo+ dispone el art. 1.,.2 del "4di1o "i*il 3ue la cl2usula penal 6J7 es a3uella en 3ue una persona+ para ase1urar el cu$pli$iento de una o%li1aci4n+ se su@eta a una pena 3ue consiste en dar o 9acer al1o en caso de no e@ecutar o retardar la o%li1aci4n principal.A
2.

Por su parte el "4di1o de co$ercio dispone: Art#culo -BC. "uando se estipule el pa1o de una prestaci4n deter$inada para el caso de incu$pli$iento+ o de $ora+ se entender2 3ue las partes no pueden retractarse. "uando la prestaci4n principal est( deter$inada o sea deter$ina%le en una su$a cierta de dinero la pena no podr2 ser superior al $onto de a3uella. "uando la prestaci4n principal no est( deter$inada ni sea deter$ina%le en una su$a cierta de dinero+ podr2 el @ue5 reducir e3uitati*a$ente la pena+ si la considera $ani:iesta$ente e=cesi*a 9a%ida cuenta del inter(s 3ue ten1a el acreedor en 3ue se cu$pla la o%li1aci4n. o $is$o 9ar2 cuando la o%li1aci4n principal se 9aya cu$plido en parte.A a ley -< autori5a a las entidades estatales a acudir a la re1ulaci4n ci*il y co$ercial por la re$isi4n 3ue 9acen los art#culos arts. 1D+ D2 y ;<. Este >lti$o+ en particular+ autori5a pactar las estipulaciones+ acuerdos y pactos 3ue el derec9o ci*il y co$ercial per$iten+ entre ellos la cl2usula penal y las $ultas. Disponen estas nor$as: Art. 1D. DE A NKR/A0I&IDAD AP I"AM E A KS "KN0RA0KS ES0A0A ES. os contratos 3ue cele%ren las entidades a 3ue se re:iere el art#culo 2 del presente estatuto se re1ir2n por las disposiciones co$erciales y ci*iles pertinentes+ sal*o en las $aterias particular$ente re1uladas en esta ley. 6J7A Art. D2. DE KS "KN0RA0KS ES0A0A ES. Son contratos estatales todos los actos @ur#dicos 1eneradores de o%li1aciones 3ue cele%ren las entidades a 3ue se re:iere el

debido proceso, teniendo en cuenta que la ,onstituci!n +ol-tica e3i2e, co o parte del debido proceso, el principio de le2alidad estricto# En esta 6ip!tesis, los deno inados atices o rela4a ientos v0lidos ri2en la

situaci!n# Es as- co o, la ,orte ,onstitucional e3presa, en la sentencia SJ)"'"' de &''=, que *+or su parte, co o principio rector del derec6o sancionador, la le2alidad si2nifica espec-fica ente que tanto la conducta co o la sanci!n is a deben estar predeter inadasC en este sentido, es necesario que e3ista una ley previa que deter ine la conducta ob4eto de sanci!n y que .sta conten2a una descripci!n precisa de la acci!n u o isi!n ob4eto de reproc6e y de la sanci!n que 6a de i ponerse# Do obstante, debe recordarse que en tienen una aplicaci!n ateria ad inistrativa esta 2arant-a, as- co o todas aquellas que 6acen parte del derec6o al debido proceso, 0s fle3ible, en atenci!n a las caracter-sticas especiales que presenta la Ad inistraci!n +blica#/ +or tanto, en ateria contractual es 4ur-dica ente posible que la ley no conte ple enos de las ultas o de la cl0usula penal, las partes

todas las faltas y las sanciones que se derivan del co porta iento contractual, sino que, trat0ndose por lo tienen la facultad de 6acerlo, por autorizaci!n del derec6o privado, con funda ento en la autono -a de la voluntad# Obs.rvese que en este ca po del derec6o pblico 9que es i2ual para su equivalente en el privado) las partes est0n autorizadas por ley para pactar las conductas que dan lu2ar a i poner las sanciones, con sus correspondientes penasC lo que est0 proscrito en otras esferas sancionatorias, co o la disciplinaria o la penal, donde la autono -a de la voluntad no per ite actuar de esa 4uz2ado sino confor e a norma pree3istente al acto que se i puta#
presente estatuto+ pre*istos en el derec9o pri*ado o en disposiciones especiales+ o deri*ados del e@ercicio de la autono$#a de la *oluntad+ as# co$o los 3ue+ a t#tulo enunciati*o+ se de:inen a continuaci4n: 6J7A Art. ;<. DE "KN0ENIDK DE "KN0RA0K ES0A0A . as estipulaciones de los contratos ser2n las 3ue de acuerdo con las nor$as ci*iles+ co$erciales y las pre*istas en esta ley+ correspondan a su esencia y naturale5a. as entidades podr2n cele%rar los contratos y acuerdos 3ue per$itan la autono$#a de la *oluntad y re3uieran el cu$pli$iento de los :ines estatales. En los contratos 3ue cele%ren las entidades estatales podr2n incluirse las $odalidades+ condiciones y+ en 1eneral+ las cl2usulas o estipulaciones 3ue las partes consideren necesarias y con*enientes+ sie$pre 3ue no sean contrarias a la "onstituci4n+ la ley+ el orden p>%lico y a los principios y :inalidades de esta ley y a los de la %uena ad$inistraci4n. 6J7A

anera#

+or tanto, en la contrataci!n estatal la 2arant-a constitucional consiste en no ser

En tal caso, el ncleo

-ni o de este derec6o e3i2e que una nor a 9le2al o

contractual) conte ple la falta y la sanci!n# Si ni siquiera lo 6ace el contrato, la ad inistraci!n no puede i poner sanciones, so pena de violar el debido proceso# 8o is o aplica cuando es el contratista quien pretende, ante el 4uez, que se i pon2a una sanci!n que no se pact!, es decir, que la protecci!n opera en a bos sentidos del contrato# Reciente ente la Sala e3pres! en el 6orizonte 6asta a6ora analizado 9sentencia de novie bre "( de &''=, e3p# "$#''%) queA *En este orden de ideas, para valorar la le2alidad de la i posici!n de las ultas y de la cl0usula penal pecuniaria en los contratos, co o e4ercicio de la potestad sancionadora del Estado, se debe verificar, sie pre, si dic6a potestad se encuentra autorizada por la ley y en el contrato is o, toda vez que la ad inistraci!n debe tener en cuenta que sie pre que se acuda a una de estas fi2uras, en ateria contractual, deber0 cu plirse, previa ente, con los postulados propios del principio de le2alidad# *Sin e bar2o, el principio de le2alidad, en ateria contractual, tiene variantes, atices o caracter-sticas que no co parte el co n de los procedi ientos sancionatorios# Se trata del 6ec6o de que aquel tiene diversas lecturas o aplicacionesA una fuerte y otra d.bil# *8a pri era 6ace alusi!n a que la falta y la sanci!n deben estar conte pladas en una ley, en sentido for al o aterial, de anera que la 2arant-a de la le2alidad se incrusta en lo 0s -nti o del principio de ocr0tico, pues se e3i2e que una nor a con la 4erarqu-a y sole nidad de la ley sea quien desarrolle el ius puniendi del Estado# @e este tipo es el r.2i en sancionador penal, disciplinario, fiscal, y en ateria contractual aplica para la sanci!n de caducidad# *8a otra, la d.bil, donde se en arcan la ayor-a de las sanciones contractuales, 6ace relaci!n a que lo deter inante no es que una 8ey sea quien conte ple las faltas y las sanciones, sino que sea una nor a 9por e4e plo un re2la ento) quien en for a previa y clara las estipule# A este 2rupo pertenecen buena parte de las sanciones ad inistrativas, co o las educativas, las cuales no est0n consa2radas en una ley e3pedida por el le2islador o por el e4ecutivo al a paro de facultades e3traordinarias, sino en si ples re2la entos ad inistrativos internos# *Al2unas de las sanciones contractuales podr-an en arcarse en esta clasificaci!n, pues es claro que la ley 9bien la que e3pide el ,on2reso o bien los decretos con fuerza de ley) no las conte pla de anera directa 9salvo e3cepciones)# Tal es el caso de las ultas y de la cl0usula penal pecuniaria, que est0n autorizadas por la ley, pero no previstas en ella, sino en cada contrato, en caso de que las partes las pacten#

*Obs.rvese c! o el *principio de le2alidad/ 9es decir, la predeter inaci!n de las conductas en la 8ey), en ateria contractual se reduce a la si ple *tipicidad/ de la conducta 9es decir, a la descripci!n y especificaci!n nor ativa del co porta iento pro6ibido), pues lo deter inante no es que la 8ey conte ple la falta y la sanci!n, sino que est.n previa ente definidas en cualquier nor a, sin que i porte que sea o no una ley quien lo 6a2a# *+or tanto, en ateria contractual opera una especie de co binaci!n entre el principio de le2alidad y el de la autono -a de la voluntadA el pri ero e3i2e que las conductas reproc6ables entre las partes del contrato se conte plen previa ente, con su correspondiente sanci!n, y el se2undo per ite que sean las partes 9no la leyC pero autorizadas por ella) quienes definan esas conductas y la sanci!n# Se trata, no cabe duda, de un supuesto de ius puniendi sui generis al que re2ula el art# &% ,+#, en lo que respecta, por lo enos, a la le2alidad# *En todo caso, ta poco cabr-a decir que co o *el contrato es ley para las partes/, entonces se observa ri2urosa ente el art-culo &% al pie de la letra, pues esta e3presi!n no quiere si2nificar que efectiva ente el ne2ocio 4ur-dico sea una 8ey, en sentido for al o aterial, sino que el contrato vincula, co o nor a 4ur-dica que se dictan las partes#/ (' Sin e bar2o, ta poco es obvia la posibilidad de que en todo ne2ocio 4ur-dico las partes pacten las sanciones por el incu pli iento de las obli2aciones que adquieren 9salvo que est.n establecidas en la ley y lue2o las partes pacten las causas que dan lu2ar a ellas, y en tanto ten2an co petencia para i ponerlas), pues en los servicios pblicos do iciliarios )donde un contrato ta bi.n ri2e la relaci!n del operador del servicio con el usuario, deno inado *contrato de condiciones unifor es/), se proscribe que las partes acuerden las conductas sancionables, porque s!lo la ley debe 6acerloC por lo enos es lo que e3i2e la ,orte ,onstitucional# Sobre el particular, e3presa la sentencia SJ)"'"' de &''= ("A *Jna interpretaci!n en sentido contrario llevar-a a concluir que los art-culos "<' y "<& establecen una facultad 2en.rica de sancionar en cabeza de las e presas que prestan estos servicios, #o qu" i c#uir-a o so#a%" &" #a posi(i#idad d" i%po "r sa cio "s p"cu iarias? dado qu" #a or%a o s" r"*i"r" a i '9 &ipo d" sa ci " par&icu#ar? si o cua#qui"r &ipo d" sa ci qu"? a su ,uicio? r"su#&ara p"r&i " &"? si"%pr" qu" as- #o "s&a(#"ci"ra " "# co &ra&o d" co dicio "s u i*or%"sG
So%re la relaci4n entre el principio de le1alidad y el de tipicidad en las sanciones ad$inistrati*as+ pero so%re todo sus di:erencias+ *er sentencia SU)1<1< de 2<<- de la "orte "onstitucional.
(' D1

Esta doctrina no es nue*a. Se re$onta a las sentencias 0)C2< de 2<<, y 0),,de 2<<B+ contra las cuales se pronunciaron al1unas Salas de decisi4n de la "orte+ 3ue @usti:icaron la necesidad de dictar una sentencia de uni:icaci4n ESU) so%re el te$a+ la 3ue corresponde a la SU)1<1< de 2<<-+ 3ue se citar2 a continuaci4n.

*@ic6a conclusi!n ser-a inaceptable e inad isible por cuanto ello constituir-a una "vid" &" vu# "raci d"# pri cipio d" r"s"rva d" #".? . "sp"c-*ica%" &" d"# pri cipio d" &ipicidad? "# cua# #" i%po " a# #"'is#ador #a car'a? no solo de tener que reconocer la facultad para sancionar, sino ta bi.n d" s"Ha#ar #as co duc&as co s&i&u&ivas d" i *racci ? #as sa cio "s ap#ica(#"s y el procedi iento que debe se2uirse para su i posici!nC aspectos .stos que no pueden de4arse al arbitrio o a la definici!n discrecional de la autoridad ad inistrativa# EIB *I E "s&" s" &ido? #a i%posici d" co(ros a "s" &-&u#o :a co%por&ado u a vu# "raci d"# d"r"c:o a# d"(ido proc"so d" #os usuarios . suscrip&or"s? por d"sco oc"r #os pri cipios d" r"s"rva d" #".? #"'a#idad . &ipicidad? " cua &o #as co duc&as? #as sa cio "s . "# proc"di%i" &o qu" i *or%a "# ","rcicio d" #a po&"s&ad sa cio adora . #a r"'u#aci d" #os s"rvicios p9(#icos do%ici#iarios? d"(-a "s&ar co &" idos " #a #".# EIB *8as disposiciones especiales previstas en la 8ey "<& de "%%< en relaci!n con los efectos derivados del incu pli iento del contrato de condiciones unifor es y con las facultades de las e presas prestadoras en estos casos, a2otan la re2ulaci!n de este te a en ateria de servicios pblicos do iciliarios# En efecto, dado que estas disposiciones responden a las particularidades propias de este tipo de contratos y re2ulan de anera especial e inte2ral este asunto, no es posible que por v-a de la analo2-a o de la re isi!n nor ativa, se recurra a fi2uras 4ur-dicas previstas en el derec6o privado, co o, en este caso, a la cl0usula penal pecuniaria# *Sobre esto lti o, cabe precisar que la re isi!n que 6ace el art-culo "(& de la 8ey "<& de "%%< a las nor as del derec6o privado, se relaciona con la posibilidad de incorporar en el contrato de servicios pblicos do iciliarios, re2las establecidas en el ,!di2o ,ivil o en el ,!di2o de ,o ercio respecto de aspectos 2enerales que no se encuentren previstos o re2ulados en la 8ey "<& de "%%<, esto es, sie pre que se trate de situaciones no re2uladas de anera especial en dic6a le2islaci!n# Jna interpretaci!n diversa a la se>alada llevar-a a considerar que, a pesar de que el le2islador 6aya establecido una re2ulaci!n espec-fica e inte2ral de deter inada ateria, es posible odificarla o dero2arla t0cita ente a trav.s de la re isi!n a fi2uras previstas en otras nor as de car0cter 2eneral, en este caso del derec6o privado de los contratos, 2enerando una odificaci!n de las previsiones especiales# EIB *En este orden de ideas, co o quiera que la 8ey "<& de "%%< establece una re2ulaci!n especial e inte2ral en torno a las consecuencias que se 2eneran por el incu pli iento del contrato por parte de los usuarios y a las facultades que pueden e4ercer las e presas en estos eventos, o "s posi(#" a#"'ar u a r"%isi a #as or%as '" "ra#"s d"# d"r"c:o privado " "s&" &"%a? d" &ro d" #as cua#"s s" " cu" &ra aqu"##a qu" :a(i#i&a a #as par&"s para pac&ar c#<usu#as p" a#"s p"cu iarias? por cua &o s" &ra&a d" u a si&uaci qu" " cu" &ra u a r"'u#aci "sp"c-*ica " i &"'ra# " #a #". "sp"cia# ap#ica(#" a# co &ra&o d" s"rvicios p9(#icos do%ici#iarios? . a##o s" co &"%p# #a posi(i#idad d" pac&ar #a c#<usu#a p" a# # EIB

*A partir de tales consideraciones, la Sala concluy! que los cobros efectuados por las e presas de servicios pblicos do iciliarios, no pueden a pararse en disposiciones pertenecientes al 0 bito e3clusivo del derec6o privado de los contratos# EIB *En consecuencia, los cobros que se 6an 6ec6o a t-tulo de sanci!n co portan una clara y evidente violaci!n de los art-culos 1, &% y &"' constitucionales, en tanto constituyen una e3trali itaci!n de las funciones y prerro2ativas que les 6an sido reconocidas por la ley a las e presas de servicios pblicos do iciliarios, independiente ente de su naturaleza 4ur-dica, ya sean pblicas o privadas# Es&as ac&uacio "s? :a co%por&ado u a vu# "raci d"# d"r"c:o a# d"(ido proc"so d" #os usuarios? por :a("r sido i%pu"s&as co a(so#u&o d"sco oci%i" &o d" #os pri cipios d" r"s"rva d" #". . d" #os pri cipios d" #"'a#idad . &ipicidad? " cua &o #as co duc&as? #a sa ci . "# proc"di%i" &o qu" i *or%a "# ","rcicio d" #a po&"s&ad sa cio adora y la re2ulaci!n de los servicios pblicos do iciliarios, deb-an estar contenidos en la ley#/ EDe2rillas fuera de te3toB 8o dispuesto en esta providencia es fruto de uc6os a>os de refle3i!n 4udicial, y ateria, toda vez que lo

uestra que verdadera ente e3iste una evoluci!n en la

que en al2una .poca se ad iti! y autoriz! 9que los contratos de condiciones unifor es re2ularan sanciones para los usuarios, adicionales a las que establece la ley "<&), lue2o se pro6ibi!, co o ocurri! en esta ,onstitucional ateria, 6aciendo la ,orte 0s e3i2ente an el derec6o al debido proceso en esta clase de

actuaciones ad inistrativas, elevando el te a a la altura de las e3i2encias penales, disciplinarias y fiscales# En relaci!n con los contratos re2idos por las leyes =' y "#"?' se observa que al2unas sanciones, edidas represivas y li itaciones a la libertad de actuaci!n is o nivel de e3i2encia en cuanto a la le2alidad, es contractual, tienen este

decir, que la ley se>ala las conductas pro6ibidas durante la e4ecuci!n de la relaci!n ne2ocial, tal es el caso de la caducidad, la ter inaci!n unilateral, la odificaci!n unilateral, la reversi!n, la liquidaci!n unilateral y la declaraci!n de un siniestro, en cuyo evento la ley define 9no lo puede 6acer otra nor a) los supuestos f0cticos y 4ur-dicos que posibilitan e4ercer esos poderes, por ende, no se le per ite a la ad inistraci!n e4ercer los poderes pblicos odificar los supuestos f0cticos que le autorizan encionados#

+ero el 6ec6o de que las disposiciones le2ales que re2ulan esos aspectos sean a plias, 2enerales y 6asta i precisas no desdice de esta afir aci!n, porque corresponde a la ad inistraci!n deter inar )con ayuda de la 6er en.utica) el alcance de las e3i2encias que i pone el le2islador, para establecer en cada caso

si se cu plen los supuestos que i poneC pero esto es distinto, aunque ta bi.n uestra la fle3ibilidad que puede alcanzar el derec6o ad inistrativo sancionador, que es un poco enos ri2uroso en este aspecto que el penal# ulta

@e otro lado, se2n se 6a e3puesto, otras sanciones contractuales, co o la y la cl0usula penal,

antienen la libertad de pacto, es decir, que la ley no

deter ina las conductas que las ori2inan, y las partes pueden 6acerlo con 2ran libertad )pero ta poco arbitraria ente)# +ese a este rela4a iento del principio de le2alidad fuerte, en todo caso se conserva el principio de tipicidad, se2n el cual las partes del ne2ocio deben describir la conducta pro6ibida en la cl0usula contractual# Ade 0s, ta bi.n se antiene el principio que i pone que la conducta reproc6able se establezca de anera previa a su realizaci!n ) lex previa-, para evitar la arbitrariedad y el abuso de poder(&# ,on estos atices ri2e en ateria contractual el pri er principio que inte2ra el

debido proceso# (F E# d"r"c:o a s"r ,u4'ado ante juez o tribunal competente? ta bi.n acta en ateria contractual, e i2ual ente en for a diversa#

Alude a que la potestad sancionatoria cuente con la asi2naci!n previa de la co petencia para i poner la edida coercitiva o li itadora de la libertad# Se trata de la atribuci!n previa de la facultad correctiva sobre el contratista ((# En efecto, la
"riticando esta postura+ 3ue declina la le1alidad :uerte por una d(%il+ a:ir$a Ale@andro Nieto Iarc#a: En este proceso el pri$er paso 9acia atr2s est2 constituido $aterial$ente por la sustituci4n del principio de le1alidad por el principio de la anti@uridicidad+ es decir+ por la pre*isi4n de los il#citos y sus sanciones en una nor$a de cual3uier ran1o y no necesaria$ente en una ley :or$al. Este proceso no 9a sido+ desde lue1o+ una concesi4n ideol41ica al pasado+ sino+ pura y si$ple$ente+ una i$posici4n de la realidad+ dado 3ue es :#sica$ente i$posi%le reali5ar una tipi:icaci4n e=9austi*a por $edio de leyes. Ante esta situaci4n ine*ita%le y constata%le+ el do1$a 9a tenido 3ue ceder y rela@arse en :or$ulaciones te4ricas $2s o $enos in1eniosas )co$o la de la Ncola%oraci4nO re1la$entaria)+ pero 3ue no puede disi$ular el 9ec9o descarnado de 3ue el principio de le1alidad no supone la re1ulaci4n e=clusi*a y e=cluyente del derec9o ad$inistrati*o sancionador a tra*(s de la ley. 'or5oso es reconocer+ con todo+ 3ue este retroceso+ 3ue esta apro=i$aci4n del do1$a a la realidad+ 9a tenido lu1ar con una resistencia poco $enos 3ue 9eroica y 1uardando en lo posi%le las 1arant#as de la le1alidad... pero a nadie se le escapa 3ue+ una *e5 a%ierto el portillo+ resulta pr2ctica$ente i$posi%le e*itar 3ue por (l se cuele lo tolera%le lo intolera%le...A 6Derec9o Ad$inistrati*o Sancionador. Ed. 0ecnos. /adrid. Se1unda edici4n. 1..;. P21. 2<D7
(& DD

As# $is$o lo 9a entendido la "orte "onstitucional: Por tal ra54n+ lo pri$ero 3ue de%e concluirse es 3ue nos encontra$os :rente a la i$posici4n de *erdaderas sanciones

2arant-a del 4uez o tribunal co petente se refiere, en contractuales, pues ella tiene la facultad para 6acerlo#

ateria ad inistrativa, a la

asi2naci!n de co petencia a la entidad estatal para adoptar ciertas decisiones

A6ora, el funcionario que puede e4ercer la co petencia asi2nada al !r2ano pblico es el representante le2al de la entidad, se2n se deduce del art-culo "" de la ley ='(<, potestad que es dele2able en los t.r inos del art# "& de la is a ley (?#

de car2cter pecuniario+ en e@ercicio de una potestad 3ue+ se1>n aducen las e$presas+ les 9a sido otor1ada. En este escenario , la pregunta que surge entonces es, -las empresas. efectivamente tienen la facultad de imponer este tipo de sanciones/ Para dar respuesta a este interro1ante+ de%e recordarse 3ue en nuestro ordenamiento urdico es posible que el legislador otorgue tanto a las autoridades administrativas como a los particulares que e erzan funciones pblicas la facultad de imponer sanciones. )n este escenario, es vlido que dic"a autoridad establezca que las empresas., independientemente de su naturaleza oficial o privada, puedan sancionar conductas 3ue a:ecten la posi%ilidad de ase1urar a todos los 9a%itantes del territorio nacional la prestaci4n e:iciente del ser*icio y+ en consecuencia+ la consecuci4n de la :inalidad social del Estado en esta $ateria.A 6Ne1rillas :uera de te=to7 Art. 11. DE A "K/PE0EN"IA PARA DIRIIIR I"I0A"IKNES K "KN"URSKS Y PARA "E EMRAR "KN0RA0KS ES0A0A ES. En las entidades estatales a 3ue se re:iere el art#culo 2o.: 1o. a co$petencia para ordenar y diri1ir la cele%raci4n de licitaciones o concursos y para esco1er contratistas ser2 del @e:e o representante de la entidad+ se1>n el caso. 2o. 0iene co$petencia para cele%rar contratos a no$%re de la Naci4n+ el Presidente de la Rep>%lica. Do. 0ienen co$petencia para cele%rar contratos a no$%re de la entidad respecti*a: a7 os $inistros del despac9o+ los directores de departa$entos ad$inistrati*os+ los superintendentes+ los @e:es de unidades ad$inistrati*as especiales+ el Presidente del Senado de la Rep>%lica+ el Presidente de la "2$ara de Representantes+ los Presidentes de la Sala Ad$inistrati*a del "onse@o Superior de la Ludicatura y de sus "onse@os Seccionales+ el 'iscal Ieneral de la Naci4n+ el "ontralor Ieneral de la Rep>%lica+ el Procurador Ieneral de la Naci4n+ y el Re1istrador Nacional del Estado "i*il. %7 A ni*el territorial+ los 1o%ernadores de los departa$entos+ los alcaldes $unicipales y de los distritos capital y especiales+ los contralores departa$entales+ distritales y $unicipales+ y los representantes le1ales de las re1iones+ las pro*incias+ las 2reas $etropolitanas+ los territorios ind#1enas y las asociaciones de $unicipios+ en los t(r$inos y condiciones de las nor$as le1ales 3ue re1ulen la or1ani5aci4n y el :unciona$iento de dic9as entidades. c7 os representantes le1ales de las entidades descentrali5adas en todos los 4rdenes y ni*eles.A Art. 12. DE A DE EIA"IN PARA "KN0RA0AR. V&er Notas del EditorW os @e:es y los representantes le1ales de las entidades estatales podr2n dele1ar total o parcial$ente la co$petencia para cele%rar contratos y desconcentrar la reali5aci4n de licitaciones o concursos en los ser*idores p>%licos 3ue dese$pe8en car1os del ni*el directi*o o e@ecuti*o o en sus e3ui*alentes.A
(?

(<

Esta 2arant-a tiene funda ento adicional en el art-culo "&" ,+#, se2n el cual *Din2una autoridad del Estado podr0 e4ercer funciones distintas de las que le atribuyen la ,onstituci!n y la ley/, s!lo que esta nor a es 0s 2eneral que el art# &% ,+#, pero ta bi.n contiene o e3presa el principio de le2alidad, pero no e3clusiva ente a nivel sancionatorio sino a nivel de co petencias de cualquier clase que correspondan a las entidades pblicas# En el caso sub iudice el actor cuestiona precisa ente este asunto, sobre el que la Secci!n Tercera se 6a ocupado en ltiples ocasiones (1# En al2unas debi! precisar si la ad inistraci!n cuenta con la potestad para declarar la ocurrencia de un siniestro, y por lo tanto para afectar la p!liza o 2arant-a constituida en su favor# 8a providencia desesti ! la posibilidad de que las co petencias de las entidades estatales se deduzcan a partir del principio conocido co o la potestad de decisi"n previaA *Al respecto, considera esta Sala i perioso precisar a6ora que la ile2alidad, por falta de co petencia, para proferir un deter inado acto ad inistrativo no se puede pur2ar a trav.s del *privile2io de decisi!n previa/, porque si bien .ste supone la to a de decisiones por parte del Estado sin necesidad de contar con el consenti iento de los afectados o con la anuencia previa del 4uez, .stas s!lo pueden ser adoptadas en e4ercicio de una co petencia establecida en la ley# As-, el privile2io de lo previo no constituye el funda ento de la co petenciaC por el contrario .sta es un presupuesto necesario de aqu.l# @e otra anera, se desconocer-an los art-culos "&& de la ,onstituci!n +ol-tica 9se2n el cual no 6abr0 e pleo pblico que no ten2a funciones detalladas en ley o re2la ento9 y =< del ,#,#A, en cuanto dispone que la acci!n de nulidad contra los actos ad inistrativos puede fundarse en el 6ec6o de que los is os 6ayan sido e3pedidos por funcionarios u or2anis os inco petentes#/ ESentencia de abril "< de &''?, e3p# "<#?=(B Final ente, concluy! esta providencia, sobre la co petencia para declarar el siniestro, que las entidades cuentan con la potestad para 6acerlo, sustentado en queA *8o anterior, sin e bar2o, no obsta para considerar, co o lo 6izo la Sala en la sentencia del &< de ayo de &''", que son v0lidos los actos ad inistrativos por los cuales la entidad contratante decidi! 6acer
DB

Por e@e$plo+ en la sentencia de D< de @ulio de 2<<- se decidi4 la acci4n de si$ple nulidad :or$ulada en contra del art#culo ,; de la Resoluci4n No. 1<- de 1..C de la "o$isi4n de Re1ulaci4n de Ener1#a y Ias+ el cual esta%lec#a la :acultad de las e$presas de ser*icios p>%licos do$iciliarios para sancionar pecuniaria$ente a los usuarios. Se declar4 nulo el art#culo acusado+ a%a@o por3ue la potestad p>%lica de i$poner sanciones pecuniarias+ en tanto poder sancionador+ de%e tener ori1en le1al y no re1la$entario.

efectiva la p!liza que 2arantiza la estabilidad de la obra contratada, al declarar la ocurrencia del ries2o a parado# En efecto, no cabe duda de que aqu.lla contaba, para 6acerlo, con una facultad le2al e3presa, prevista en los nu erales <Z y ?[ del art# 1= del ,#,#A#, en los cuales se relacionan los actos que prestan .rito e4ecutivo, y all- se incluyeron, entre otrosA EIB *+ara la Sala, estas dos nor as conte plan la posibilidad de que las 2arant-as constituidas a favor de las entidades estatales, incluida la de estabilidad de la obra, presten .rito e4ecutivo, con las si2uientes precisionesA EIB *En se2undo lu2ar, y partiendo de la vi2encia del nu eral < citado, .ste re2ula y se refiere e3presa ente a las relaciones de naturaleza contractual, cuando los contratistas constituyen p!lizas a favor del Estado, las cuales, 4unto con el acto ad inistrativo de liquidaci!n, la declaratoria de caducidad o la ter inaci!n, prestan .rito e4ecutivo# A6ora bien, el nu eral ? establece que cualquier otra 2arant-a presta .rito e4ecutivo a favor del Estado, 4unto con el acto ad inistrativo que declara la correspondiente obli2aci!n# *+ara la Sala estas dos nor as se deben inte2rar, para co prender su alcance y si2nificado plenos, inte2raci!n de la cual resulta que cualquier p!liza contractual, constituida a favor del Estado, presta .rito e4ecutivo 9aunque no por 4urisdicci!n coactiva), pues no es l!2ico 9ni es el sentido de la nor a) fraccionar el .rito e4ecutivo de las 2arant-as contractuales a favor del Estado, cuando es claro que el nu eral < citado incluye todos los a paros que puede contener una p!lizaC y el nu eral ? incluye cualquier otro tipo de 2arant-a a favor del Estado, de donde se deduce que el prop!sito is o de la nor a es el de otor2ar una prerro2ativa a las entidades estatales para que puedan declarar ellas is as el siniestro, y 6acerlo e3i2ible en for a efectiva# *5ncluso una interpretaci!n e3e2.tica de las nor as citadas per ite lle2ar a esta conclusi!n, pues bien dice el nu eral ? que todas las 2arant-as constituidas a favor del Estado 9sin e3clusi!n) prestan .rito e4ecutivoC y el nu eral < se refiere espec-fica ente a las contractuales, nor as estas que no se e3cluyen entre s-, sino que se co ple entan en su interpretaci!n# *,on ayor raz!n un an0lisis final-stico de los nu erales < y ? citados ratifica esta posici!n, pues del 6az de a paros que contienen las 2arant-as a favor del Estado, resultar-a que s!lo en al2unos casos )caducidad, ter inaci!n y liquidaci!n) pudiere declararse el siniestro, lo que ir-a en contra de la filosof-a de estos preceptos y del privile2io que ellos is os pretenden otor2ar a la ad inistraci!n pblica#/ ESentencia de abril "< de &''?, e3p# "<#?=(B Esta posici!n se 6a reiterado en de &''?, e3p# "(#?%%, y ltiples providencias, entre ellas la de abril "<

0s reciente ente la de abril && de &''%, e3p# "<#11$#

5ncluso, el inciso cuarto del art# $ de la ley "#"?' de &''$ reiter! la co petencia de la ad inistraci!n, al se>alarA *El acaeci iento del siniestro que a paran las

2arant-as ser0 co unicado por la entidad pblica al respectivo ase2urador ediante la notificaci!n del acto ad inistrativo que as- lo declare#/ En otras ocasiones, y frente a otro te a, la Sala debi! precisar si la ad inistraci!n pod-a i poner las ultas y la cl0usula penal pecuniaria pactada en el contrato, adoptando tesis que se 6an opuesto en el tie po, 6asta concluir, con base en el art# "$ de la ley "#"?' que se tiene la co petencia para 6acerlo# As-, por e4e plo, se se>al! en el auto de 4unio < de "%%= 9e3p# "(#%==) queA *@efinido co o est0 que las ultas pueden estipularse en los contratos estatales a anera de sanci!n ante el incu pli iento del contratista, el punto a considerar es si ese incu pli iento lo debe declarar el 4uez o si puede 6acerlo directa y unilateral ente la ad inistraci!n a trav.s de la e3pedici!n de un acto ad inistrativo# *+ara la Sala la ad inistraci!n s- tiene co petencia para i poner por si y ante si, sin necesidad de acudir al 4uez, las ultas pactadas en un contrato estatal, en virtud del car0cter e4ecutivo que co o re2la otor2a el art# 1< del decreto ley '" de "%=< a todos los actos ad inistrativos#/ Esa posici!n fue reco2ida lue2o, en la sentencia de &' de octubre de &''? 9e3p# "<#?$%), porque una vez 0s se discuti! si las entidades estatales ten-an la co petencia para i poner las sanciones# En el fondo se trataba de una discusi!n por el debido proceso, en su faceta del 4uez natural, pues s!lo quien puede to ar una decisi!n podr0 4uz2ar la conducta que se reproc6aA *Se2n se observa, ni en .sta, ni en nin2una otra disposici!n de la is a 8ey =', se establece la facultad del Estado para incluir co o cl0usulas e3cepcionales la de ultas o la penal pecuniaria, de donde se infiere que la dero2atoria que se 6izo del @ecreto &&&, incluy! asis o la de estas dos fi2uras co o potestades e3cepcionales del Estado# *Do obstante lo anterior, no quiere ello decir que las partes, en e4ercicio de la autono -a de la voluntad no las puedan pactar, tal y co o se anifest! en precedencia y fue establecido por esta Sala ediante providencias de < de 4unio de "%%= ($ y del &' de 4unio de &''&(=, pero lo que no puede 6acer, y en este sentido se reco2e la tesis consi2nada en .stas is as providencias, es pactarlas co o potestades e3cepcionales e i ponerlas unilateral ente, pues se2n se vio, dic6a facultad deviene directa ente de la ley y no del pacto o convenci!n contractual y, a partir de la ley =', tal facultad fue dero2ada# +or tanto, cuando quiera que 6abiendo sido pactadas las ultas o la cl0usula penal confor e a la le2islaci!n civil y co ercial
($ D-

E=p. 1D.--.

E=p. 1.;--.

vi2ente, la ad inistraci!n lle2are a percibir un incu pli iento del contrato, deber0 acudir al 4uez del contrato a efectos de solicitar la i posici!n de la correspondiente ulta o cl0usula penal, en aplicaci!n de lo previsto por el art-culo "( de la 8ey =' de "%%(, pues, se insiste, carece el Estado de co petencia al2una para introducirlas en el contrato co o cl0usulas e3cepcionales al derec6o co n y, de contera, para i ponerlas unilateral ente#/ Do cabe la enor duda que la Secci!n Tercera sie pre 6a ostrado su inter.s

por desentra>ar la co petencia de la ad inistraci!n para adoptar deter inadas decisiones contractuales, encontrando que en aquellos casos en que no e3ista, entonces no puede e4ercer la potestad que se arro2a# As-, por e4e plo, en un evento donde una entidad pblica re2ida por el derec6o privado i puso a su contratista una sanci!n pecuniaria, dispuso la Sala que la decisi!n era nulaA *Se advierte, de otra parte, que en virtud del principio de le2alidad que infor a a la actividad ad inistrativa del Estado, las autoridades pblicas s!lo pueden 6acer aquello para lo cual est0n e3presa ente facultadas por la leyC y trasladado este principio a la actividad contractual, se deduce que, si la ley no le otor2a una facultad sancionatoria frente a su contratista, la Ad inistraci!n no puede arro20rsela# *En el presente caso, la co petencia de ,a4anal, a la 6ora de celebrar el ,ontrato Do# "<=& de "%%(, estaba le2al ente li itada, puesto que deb-a so eterse, respecto de ese ne2ocio 4ur-dico y en virtud de su ob4eto, a los is os requisitos de los contratos entre particulares, es decir que no pod-a incluir en .l, facultades contenidas en el estatuto contractual de la Ad inistraci!n +blica, tales co o la de i poner ultas a su contratista#/ ESentencia de ayo &" de &''=, e3p# "<#?="B Trat0ndose del e4ercicio de los poderes e3orbitantes 9ter inaci!n unilateral, interpretaci!n unilateral, odificaci!n unilateral, caducidad, reversi!n, entre otros), que suponen aut.nticas potestades pblicas, que li itan las libertades o restrin2en derec6os y 2arant-as, ta bi.n la Secci!n 6a e3i2ido el respeto del derec6o a que su e4ercicio lo e4erza la autoridad competente) porque en al2unos casos 6a tenido que controlar la posibilidad de que se e4erzan en contratos donde no se pueden pactar estas cl0usulas# En este sentido, concluy!, de la pblica, la realizaci!n de actividades que constituyan un ano del art# "< de la ley =', que s!lo en los contratos que ten2an por ob4eto la obra onopolio estatal, la prestaci!n de servicios pblicos, la e3plotaci!n de bienes del Estado, o la prestaci!n de servicios o el su inistro de bienes, es posible e4ercer estos poderes 9en los dos lti os casos sie pre que las partes acuerden su inclusi!n)# Sobre el te a, se>al! en la sentencia de (' de novie bre de &''1 9e3p# ('#=(&) queA

*En este conte3to, y por e3clusi!n, sur2e un cuarto grupo, constituido por todos aquellos ne2ocios 4ur-dicos que no pertenecen a nin2uno de los 2rupos anteriores# Tal es el caso del contrato de consultor-a, de co odato, de leasin2, etc#, los cuales no est0n incluidos en nin2uno de los tres 2rupos a que alude e3presa ente la ley, de anera que, frente a ellos, es enester precisar el r.2i en a que deben su4etarse desde el punto de vista de las cl0usulas e3cepcionales# *Esta situaci!n 2enera, necesaria ente, el si2uiente interro2anteA Fes posible pactar las cl0usulas e3orbitantes en los contratos que pertenecen a este cuarto 2rupoH +ara la Sala la respuesta debe ser ne2ativa, por las si2uientes razonesA *@e un lado, porque, co%o s" :a vis&o? "s&" &ipo d" pod"r"s r"qui"r"? cua do %" os? au&ori4aci #"'a# para su i c#usi . pos&"rior u&i#i4aci , debido a la naturaleza que tienen estas prerro2ativas 9por su car0cter e3traordinario e inusual, en relaci!n con el derec6o co n), y, de otro, porqu" "# #"'is#ador "s "# 9 ico qu" pu"d" dispo "r co%p"&" cias para #a ">p"dici d" ac&os ad%i is&ra&ivos " d"sarro##o d" #os co &ra&os "s&a&a#"s? ac&os qu"? co%o "s sa(ido? co s&i&u." "# %"ca is%o d" ","rcicio d" #as ">or(i&a cias co &rac&ua#"sG *@e este odo, en e4ercicio de la autono -a de la voluntad privada no es posible constituir este tipo de poderes, en contratos en los que la ley no 6a i partido autorizaci!n e3presa, o e3cluirlos en los que el le2islador los 6a previsto co o obli2atorios#/ EDe2rillas fuera de te3toB En conclusi!n, el derec6o a que el 4uez o tribunal sea co petente para adoptar una decisi!n ri2e en ateria sancionatoria contractual, e inclusive en los procedi ientos no sancionatorios, lo que tiene apoyo en el art# &% ,+#, as- co o en el art# "&" ,+#, se2n el cual *nin2una autoridad podr0 e4ercer funciones distintas de las que le atribuyen la ,onstituci!n y la ley#/ (% cF E# d"r"c:o a qu" "# proc"di%i" &o ad%i is&ra&ivo s" ad"#a &" con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio ta bi.n tiene rai2a bre en la contrataci!n estatal<'#
Al respecto+ la "orte se8al4 en la sentencia 0)1D;1 de 2<<1+ so%re el *alor 3ue tiene la le1alidad en el derec9o al de%ido proceso ad$inistrati*o+ 3ue 6J7 Dentro del ca$po de las actuaciones ad$inistrati*as Nel de%ido proceso es e=i1ente en $ateria de le1alidad+ ya 3ue no sola$ente pretende 3ue el ser*idor p>%lico cu$pla las :unciones asi1nadas+ sino ade$2s 3ue lo 9a1a en la :or$a co$o deter$ina el ordena$iento @ur#dicoO. E:ecti*a$ente+ las actuaciones de la Ad$inistraci4n son esencial$ente re1ladas y est2n su@etas a dic9o principio de le1alidad. El poder de actuaci4n y decisi4n con 3ue ella cuenta no puede utili5arse sin 3ue e=ista una e=presa atri%uci4n co$petencialF de no ser as#+ se atentar#a contra el inter(s 1eneral+ los :ines esenciales del Estado y el respeto a los derec9os y las li%ertades p>%licas de los ciudadanos *inculados con una decisi4n no a@ustada a derec9o 6J7A. En un caso donde la ad$inistraci4n aplic4 la caducidad a un contratista+ e=pres4 la "orte "onstitucional so%re este derec9o )sentencia SU)21. de 2<<D): Por todo lo anterior resulta e=plica%le por 3u( el "onstituyente de 1..1 e=tendi4 el de%er del de%ido proceso a las actuaciones ad$inistrati*asF la forma debida se impone como e*igencia general de proteccin de los intereses de los administrados.
<'

(%

En 2eneral, proscribe las sanciones de plano, es decir, sin f!r ula de 4uicio, porque esto atenta contra el procedi iento a trav.s del cual el contratista puede participar en las etapas y o entos oportunos para defender sus intereses y e3presar su criterio sobre el asunto que se debate# 8a ,orte ,onstitucional e3presa al respecto, en defensa del derec6o, que *Sin e bar2o, ba4o la consideraci!n de que la prestaci!n de servicios pblicos do iciliarios involucra derec6os de ran2o funda ental, esta ,orporaci!n precis! que una decisi!n en tal sentido no puede adoptarse por la e presa de anera auto 0tica, es decir, una vez se den las circunstancias ob4etivas que establece la nor a, sino que ella debe estar precedida de un debido proceso que le per ita al usuario conocer sobre la eventual adopci!n de estas edidas, e4ercer su derec6o a la defensa y controvertir la decisi!n#/ <"

@esde este punto de vista, la ,onstituci!n e3i2e a la ad inistraci!n, previo a adoptar una decisi!n sancionatoria, adelantar un procedi iento que 2arantice el derec6o a que de anera pausada y tranquila se debata el asunto en cuesti!n <&# En este sentido, debe destacarse 9co o lo se>ala Muli +once Sol.) que el debido proceso, aplicado a la ad inistraci!n, 2arantiza dos cosas# &e un lado, que la ad inistraci!n queda e4or equipada para adoptar decisiones ad inistrativas, pues *### facilita a priori la investi2aci!n y to a en consideraci!n los datos e intereses relativos a un caso concreto### a fin de proceder a la ponderaci!n para la adopci!n de las futuras decisiones adecuadas en su servicio de inter.s 2eneral###/<(# cosas, &e otro lado, contribuye a la le2iti aci!n de la ad inistraci!n odelo de Estado actual ya no basta el qu. o el cu0nto de las pblica, pues en el

sino el c! o de ellas, lo cual se 2arantiza con el procedi iento

)s preciso que los rganos del )stado observen un procedimiento riguroso, en la formacin y e*pedicin de los actos administrativos + sean ellos de car2cter 1eneral o de contenido particular y concreto.A 6Ne1rillas :uera de te=to7
<" ;2

"orte "onstitucional+ sentencia SU)1<1< de 2<<..

En sentencia 0)D,2 de 1..B la "orte "onstitucional consider4 lo si1uiente so%re el te$a: Del de%ido proceso en las actuaciones ad$inistrati*as "ace parte la su ecin de la administracin a las reglas propias del trmite respectivo. "uando la ley se8ala unos deter$inados ele$entos inte1rantes de la actuaci4n+ en especial si son en %ene:icio del ad$inistrado o 9an sido institu#dos en 1arant#a de sus derec9os+ y la ad$inistraci4n o$ite cu$plirlos+ *iola el de%ido proceso y co$pro$ete la *alide5 de los actos 3ue sean resultado de la actuaci4n *iciada. Ata8e a la @urisdicci4n "ontencioso Ad$inistrati*a+ en principio+ de:inir esa *alide5+ si %ien+ de $anera e=traordinaria+ cuando la decisi4n 3ue adopten los @ueces ad$inistrati*os puede resultar apenas :or$al y te4rica+ es decir carente de idoneidad y aptitud para la e:ecti*a protecci4n de los derec9os :unda$entales+ o en casos de per@uicio irre$edia%le+ ca%e la acci4n de tutela en lo 3ue respecta al i$perio de los preceptos constitucionales para el caso concreto.A 6Ne1rillas :uer5a de te=to7
<(

K%. "it. P21. 11;)11,.

ad inistrativo debido, es decir *### con un reforza iento de la racionalidad procedi entalA el procedi iento ad inistrativo per ite el an0lisis de los intereses envueltos en el caso concreto y la elaboraci!n de razones que funda entan la decisi!n final###/<<# A2re2a que el procedi iento per ite la discusi!n pblica, fo enta la e3istencia de una de ocracia deliberativa e influye en la le2iti idad, desde la perspectiva de la equidad, con lo que incide favorable ente en el adecuado cu pli iento del deber de realizar una buena ad inistraci!n pblica# +or ello la Sala 6a sostenido 9auto de &< de septie bre de "%%=# E3p# "<#=&"), en defensa de este derec6o y fusti2ando las sanciones de plano, queA *,o o quiera que el car2o for ulado por la de andante se concreta en la ausencia de una oportunidad para conocer las razones de incu pli iento ale2adas por la entidad contratante para poder 4ustificarlas, lo cual en su criterio respond-a a una defensa adecuada y necesaria para la e3pedici!n del acto, el punto central de an0lisis por parte de la Sala ser0 deter inar si es suficiente la e3pedici!n de un acto debida ente otivado co o lo se>ala el art-culo "= de la 8ey =' de "%%(, o si por el contrario, antes de la e3pedici!n del acto debe a2otarse un procedi iento ad inistrativo concreto que 2arantice el derec6o de defensa y el debido proceso# EIB *@e la doctrina constitucional citada erece destacarse el 6ec6o de que en los procedi ientos ad inistrativos sancionatorios debe darse la oportunidad al interesado para e3presar su puntos de vista antes de to arse la decisi!n, co o una anera de 2arantizar el derec6o funda ental al debido proceso Eart# &% ,onstituci!n +ol-ticaB para as6acer efectivo el derec6o de defensa y contradicci!n# !" a:- qu" o (as&a co qu" "sas d"cisio "s "s&) d"(ida%" &" %o&ivadas . s"a o&i*icadas co "# *i d" qu" "# par&icu#ar pu"da a'o&ar #os r"cursos 'u("r a&ivos . ,udicia#"s " d"*" sa d" #a #"'a#idad o de los derec6os que considera desconocidos por la actuaci!n pblica# EIB *Aplicados los razona ientos anteriores al caso que se e3a ina se tiene que la entidad de andada declar! la caducidad ad inistrativa del contrato que celebr! con la de andante para la prestaci!n de servicios profesionales co o instru entadora quirr2ica a trav.s de la resoluci!n &%" de & de abril de "%%$ y le i put! co o causal de incu pli iento 6ec6os que ocurrieron el is o d-a de la e3pedici!n del acto )participaci!n en el cese de actividades del personal de la salud que constituyeron ries2os y per4uicios en la vida e inte2ridad de pacientesI) de acuerdo con infor es que la contratista no pudo conocer para controvertir antes de que se to ara la decisi!n# *8a entidad de andada actu! con funda ento en un 6ec6o que calific! de in ediato co o de incu pli iento 2rave# E "s&as co dicio "s? #a co &ra&is&a *u" sorpr" dida co #a &"r%i aci d"# co &ra&o si qu" :u(i"ra %"diado proc"di%i" &o
;;

K%. "it. P21. 12D.

ad%i is&ra&ivo a#'u o so(r" su co duc&aG @istinto ser-a el caso cuando el contratista incu plido al enos est0 advertido de las consecuencias de su proceder en cuanto la ad inistraci!n le 6aya dado a conocer los diferentes factores que constituyen incu pli iento Erequeri ientos, apre ios por retardo, !rdenes previas, avisos por faltantes, etc#B, con lo cual la declaratoria de caducidad no sie pre ser0 inte pestiva y per itir0 un an0lisis particular de los antecedentes en cada caso# *Esto 6ace que el proceder de la ad inistraci!n no se a4uste a los procedi ientos que establece el ,!di2o ,ontencioso Ad inistrativo, de obli2atorio cu pli iento por disposici!n del art# &% de la ,arta y $$ de la 8ey =' de "%%( y que con ello desconoci! y vulner! funda ental ente el derec6o de defensa que estatuye el art# (? de la nor atividad e3a inada#/ Esta 2arant-a, sin e bar2o, ta poco es e3clusiva de los procedi ientos sancionatorios contractuales, sino de los de 0s tr0 ites ad inistrativos que se surten al interior de la actividad contractual, que ta bi.n deben 2arantizar un procedi iento previo que racionalice las decisiones que se adoptan a trav.s suyo# 8os 0s representativos son los procesos de selecci!n de contratistas, cuyas etapas y requisitos son de estricta observancia, tanto para la ad inistraci!n co o para los participantes, en se>al de respeto al principio de le2alidad co o a este derec6o que inte2ra el debido proceso# El art-culo "$ de la ley "#"?' e3alt! an 0s esta 2arant-a, al disponer sobre la -ni o que 2arantice

i posici!n de las sanciones que *Esta decisi!n deber0 estar precedida de audiencia del afectado que deber0 tener un procedi iento no s!lo es predicable de las sanciones de el derec6o al debido proceso del contratista#/ Sobra insistir en que este derec6o ulta o cl0usula penal, sino de cualquiera otra, por aplicaci!n anal!2ica de esta disposici!n 9analo2-a in bonam partem) y por aplicaci!n directa del art# &% ,+# En otras palabras, para la Sala no cabe duda que ta bi.n cuando se e4ercen los poderes e3orbitantes, co o la ter inaci!n, odificaci!n o interpretaci!n unilateral, caducidad, reversi!n, asco o cuando se declara un siniestro, y en 2eneral cuando se adopta cualquier otra decisi!n unilateral de naturaleza contractual, es necesario que la ad inistraci!n observe el debido proceso a lo lar2o del procedi iento correspondiente# A6ora, la si2uiente disyuntiva sur2e ante la cuesti!n de si las for as propias de cada 4uicio deben re2ularse por ley, o si ta bi.n un re2la ento ordinario puede ocuparse del te a# Reciente ente esta Sala defini! el proble a, al 4uz2ar la

validez del art# =$ del decreto &#<$< de &''= <?, se>alando que s!lo el le2islador puede 6acerlo, porque en este aspecto e3iste una reserva de ley, derivada del art# &% ,+#A *Es necesario advertir, que con la e3pedici!n del art-culo "$ de la 8ey ""?' de &''$, no 6ay lu2ar a dudas respecto de la capacidad de la Ad inistraci!n de i poner unilateral ente las ultas pactadas en el contrato, co o una for a de con inar al contratista en el cu pli iento de sus obli2aciones# En virtud, del is o precepto le2al, y en cu pli iento de lo dispuesto por el art-culo &% de la ,onstituci!n +ol-tica, al tratarse de la i posici!n de una sanci!n, la autoridad ad inistrativa deber0 ase2urar en su actuaci!n las 2arant-as propias del debido proceso, raz!n por la cual, la decisi!n que se asu a deber0 estar precedida de *audiencia del afectado, que deber0 contar con un procedi iento -ni o#/ *Visto lo anterior, el proble a suscitado en el libelo de la de anda se centra en deter inar, si es a4ustado a la le2alidad que el procedi iento para la i posici!n de las ultas se conf-e a cada entidad estatal o si con ello se incurre en un desborda iento de la potestad re2la entaria# EIB *La Sa#a? " pri%"r #u'ar pr"cisa qu" #a co%p"&" cia d" "s&a(#"c"r #os proc"di%i" &os ad%i is&ra&ivos? co i d"p" d" cia d" qu" )s&os s"a '" "ra#"s o "sp"cia#"s corr"spo d" d" *or%a ">c#usiva a# #"'is#ador . o a #a au&oridad ad%i is&ra&iva # Esta conclusi!n, tal co o lo se>ala la doctrina especializada, se desprende directa ente del art-culo "?' de la ,onstituci!n, si se tiene en cuenta que asi2na co o co petencia e3clusiva de la ra a le2islativa la e3pedici!n de c!di2os y sucede que los procedi ientos ad inistrativos contenidos en disposiciones especiales se consideran parte inte2rante del ,!di2o ,ontencioso Ad inistrativo# *Esta postura 6a sido defendida por la 4urisprudencia de la ,orte ,onstitucional, la cual 6a se>alado queA *a partir de la ,onstituci!n de "%%", con la salvedad 6ec6a en relaci!n con los procedi ientos especiales que puedan e3istir en el orden distrital, departa ental y unicipal, todo procedi iento ad inistrativo especial debe re2ularse a trav.s de ley, e incorporarse al ,!di2o ,ontencioso Ad inistrativo co o lo e3i2e con fines de siste atizaci!n, el aparte final del art-culo "?= de la ,onstituci!n +ol-tica,I/<1 ESubraya fuera de te3toB#
Art#culo -C. +r )edi"ient de i"p si)i,n de "u(tas. De con:or$idad con el inciso 2 del art#culo 1C de la ey 11,< de 2<<C+ la entidad tiene la :acultad de i$poner las $ultas 3ue 9ayan sido pactadas en el contrato+ con el :in de con$inar al contratista a cu$plir con sus o%li1aciones. Para la i$posici4n de la respecti*a $ulta+ a e:ecto de respetar el derec9o de audiencia del a:ectado a 3ue se re:iere el art#culo 1C de la ey 11,< de 2<<C+ la entidad se8alar2 en su $anual de contrataci4n el procedi$iento $#ni$o a se1uir+ en el 3ue en todo caso se precisar2 el $ecanis$o 3ue le per$ita al contratista e@ercer su derec9o de de:ensa de $anera pre*ia a la i$posici4n de la sanci4n+ de@ando constancia de todo ello en el acto ad$inistrati*o de i$posici4n6J7
45

;B

":r. "orte "onstitucional. Sentencia " E 2,2 de 1..;. En i1ual sentido+ la sentencia " E 22. de $ar5o 1- de 2<<D.

*Por co si'ui" &"? o "s ad%isi(#" qu" %"dia &" r"'#a%" &o s" asi' " #a co%p"&" cia a cada " &idad "s&a&a# d" "s&a(#"c"r asp"c&os proc"di%" &a#"s qu" co%pro%"&a o co dicio " #as 'ara &-as propias d"# d"r"c:o *u da%" &a# d"# d"(ido proc"so r"co ocido a &oda p"rso a " "# ord" a%i" &o ,ur-dico # ,uando se trata de la relaci!n que se establece entre ad inistraci!n y ciudadano Erelaci!n e3tra)or20nicaB, y se constata que la ley no 6a definido los -ni os procedi entales, es indispensable acudir al procedi iento ad inistrativo 2eneral consi2nado en el ,!di2o ,ontencioso Ad inistrativo, nor a supletoria para estos casos<$# *Sin e bar2o, la Sala debe precisar que los aspectos inter)or20nicos del procedi iento s- pueden ser confiados a la potestad de auto)or2anizaci!n de cada entidad ad inistrativa, tal co o se se>al! cuando se estudiaban los car2os for ulados contra el art-culo =% del decreto &<$< del &''= 9fls# ?= y ss#)# 8a deter inaci!n, por e4e plo, del tr0 ite interno que deben se2uir los funcionarios en las dependencias de la entidad cuando se adelanta un procedi iento ad inistrativo de car0cter sancionador no condiciona nin2una de las 2arant-as del debido proceso, la eficacia de esta clase de nor as se a2ota en el interior del aparato ad inistrativo y por ende pueden re2ularse en los deno inados anuales de contrataci!n o de funciones# *+ara la Sala, si bien no es nulo todo el aparte acusado, por las razones e3puestas, en todo caso se condiciona su alcance en cuanto a que *Iel procedi iento -ni o a se2uir para la i posici!n de ultas y que las entidades pueden se>alar en sus anuales de contrataci!n/ se refiera a aspectos inter)or20nicos, es decir, a los tr0 ites internos que deben adelantar los funcionarios encar2ados del correspondiente procedi iento ad inistrativo sancionatorio# +or oposici!n, d"(" " &" d"rs" qu" #a posi(i#idad d" cr"ar proc"di%i" &o ad%i is&ra&ivo sa cio ador? co (as" " #a or%a a a#i4ada? vu# "ra "# ord" a%i" &o ,ur-dico co s&i&ucio a##/ EDe2rillas fuera de te3toB Si se 6ace una inte2raci!n de principios constitucionales, en relaci!n con el te a que se estudia, se tiene que el procedi iento que se ec6a de enos no tiene que ser tan co ple4o co o el 4udicial, porque se sabe que la ad inistraci!n ta bi.n debe a4ustarse a los principios de eficiencia, econo -a y eficacia 9entre otros del art# &'% ,+#), que por ssentencia de "$ de is os de andan rapidez en las decisionesC pero esto ta poco puede llevar a desconocer las 2arant-as ciudadanas# En palabras de la arzo de &'"' de esta Secci!n 9e3p# "=#(%<)A *+or re2la andado perentorio del is o debe ser 2eneral, todos los derec6os que inte2ran el debido proceso deben ser aplicables en esta actividad ad inistrativa en cu pli iento del art-culo &% de la ,onstituci!n +ol-tica y para lo2rarlo es necesario precisar la anera, for a y 2rado en que ello debe serlo, dado que el ar onizado con la naturaleza y ob4etivos de la contrataci!n pblica, en tanto los
;C

Art#culo 1 del "4di1o "ontencioso Ad$inistrati*o: $%( s pr )edi"ient s ad"inistrati- s regu(ad s p r (e.es espe)ia(es se regir*n p r /stas0 en ( n pre-ist en e((as se ap(i)ar*n (as n r"as de esta pri"era parte 1ue sean ap(i)a!(es2.

contratos son celebrados por las entidades pblicas para cu plir los fines estatales Eart# & ,#+#B<=, la continua y eficiente prestaci!n de los servicios pblicos y la efectividad de los derec6os e intereses de los ad inistrados que colaboran con ellas en la consecuci!n de dic6os fines Eart-culo ( de la 8ey =' de "%%(B, ba4o el principio de le2alidad, en desarrollo del inter.s 2eneral y en e4ercicio de la funci!n ad inistrativa Eart# &'% de ,#+#B#/ Ade 0s, es una verdad irrefutable que la e4ecuci!n de los contratos pblicos ta poco puede convertirse en un suced0neo de la funci!n 4udicial, en cuanto a la resoluci!n de conflictos que sur2en en los ne2ociosC pero esto ta poco puede 4ustificar la in ediatez atropellante del poder pblico sobre el ciudadano# Do es sencillo precisar lo que se debe lo2rar, pero est0 claro que se tiene que alcanzar un 4usto edio entre el derec6o a las for as propias de cada 4uicio 9art# &%), con los principios de econo -a, celeridad y eficacia 9art# &'% ,+#)# dF E# d"r"c:o a qu" Jen materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable ta bi.n 2obierna las actuaciones contractuales# 8a anifestaci!n de esta protecci!n constitucional no dista de la que su2iere e 0s favorable que una

inspira el derec6o penal, esto es, que una nor a posterior

anterior debe aplicarse en for a preferente# Este supuesto se presenta cuando una ley establece una sanci!n por la realizaci!n de una conducta, y posterior ente otra ley reduce la pena o incluso la e3tin2ue <%# @el
<=

is o

odo,

"onstituci4n Pol#tica: Art#culo 2o. Son :ines esenciales del Estado: ser*ir a la co$unidad+ pro$o*er la prosperidad 1eneral y 1aranti5ar la e:ecti*idad de los principios+ derec9os y de%eres consa1rados en la "onstituci4nF :acilitar la participaci4n de todos en las decisiones 3ue los a:ectan y en la *ida econ4$ica+ pol#tica+ ad$inistrati*a y cultural de la Naci4nF de:ender la independencia nacional+ $antener la inte1ridad territorial y ase1urar la con*i*encia pac#:ica y la *i1encia de un orden @usto.A <% a ley 1,D de 1--C re1ula en dos disposiciones la $anera de aplicar este derec9o+ lo 3ue es traslada%le+ en lo pertinente+ al derec9o ad$inistrati*o: Art. ;;. En $ateria penal la ley :a*ora%le 4 per$isi*a pre:iere en los @uicios 2 la odiosa 4 restricti*a+ a>n cuando a3uella sea posterior al tie$po en 3ue se co$eti4 el delito. Esta re1la :a*orece 2 los reos condenados 3ue est(n su:riendo su condena.A Art. ;,. a precedente disposici4n tiene las si1uientes aplicaciones: a nue*a ley 3ue 3uita e=pl#cita 4 i$pl#cita$ente el car2cter de delito 2 un 9ec9o 3ue antes lo ten#a+ en*uel*e indulto y re9a%ilitaci4n. Si la ley nue*a $inora de un $odo :i@o la pena 3ue antes era ta$%i(n :i@a+ se declarar2 la correspondiente re%a@a de pena.

si una cl0usula establece una sanci!n y un acuerdo posterior reduce la pena o la e3tin2ue debe darse aplicaci!n al principio de favorabilidad# En estos casos, pese a que e3iste un principio en la ley "?( de "==$, que se>ala que en los contratos se entienden incorporadas las leyes vi2entes al tie po de su celebraci!n, debe tenerse co o e3cepcionada esa disposici!n 9se2n indica la is a nor a) cuando se trata de sanciones, pues en tal caso si la nueva ley es 0s favorable se debe aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable ?'# Jna raz!n adicional 4ustifica esta posici!nA la nor a que establece qu. ri2e los contratos es una ley 9ley "?( de "==$), favorabilidad ri2e en ientras que la que dispone que la ateria sancionatoria 9sin distin2uir el 0 bito de aplicaci!n)

es la ,onstituci!n +ol-tica 9art# &%), de all- que aquella debe ceder, en este e3clusivo aspecto, ante esta# A su vez, esta postura se funda enta en el art# < ,+#, que dispone que la ,onstituci!n es nor a de nor as, y que en caso de inco patibilidad entre ella y la ley )co o eventual ente podr-a presentarse en un caso co o estos) prevalece la nor a funda ental# Todos estos 0 bitos del derec6o analizado son los que aplican en la contrataci!n estatal# "F E# d"r"c:o a qu" Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable K &a%(i) ri'" " #a co &ra&aci "s&a&a#G

Si la ley nue*a reduce el $2=i$u$ de la pena y au$enta el $#ni$u$+ se aplicar2 de las dos leyes la 3ue in*o3ue el interesado. Si la ley nue*a dis$inuye la pena corporal y au$enta la pecuniaria+ pre*alecer2 so%re la ley anti1ua. os casos dudosos se resol*er2n por interpretaci4n %eni1na.A Art. D-. En todo contrato se entender2n incorporadas las leyes *i1entes al tie$po de su cele%raci4n. E=cept>anse de esta disposici4n: 1o. as leyes concernientes al $odo de recla$ar en @uicio los derec9os 3ue resultaren del contrato+ y 01o. 2as que se$alan penas para el caso de infraccin de lo estipulado; la cual infraccin ser castigada con arreglo la ley ba o la cual se "ubiere cometido.' 6Ne1rillas :uera de te=to7
?'

Su espacio de aplicaci!n se e3presa en el deber que asu e la ad inistraci!n de de ostrar que el contratista 6a incu plido al2una de sus obli2aciones o deberes, si pretende sancionarlo por ello, co o quiera que la presunci!n de que no es responsable lo prote2e# En esta perspectiva, la car2a de acreditar la ora o el incu pli iento recae en la

ad inistraci!n, co o titular del ius puniendi ad inistrativo, y por eso requiere pruebas al interior del respectivo proceso para desvirtuar la presunci!n que el contratista tiene en su favor, por disposici!n constitucional# *F E J@ui" #as ac&uacio "s co &rac&ua#"s &a%(i) ri'" "# d"r"c:o a qu" " su co &raK? d"#

s"a si dicado &i" " d"r"c:o a #a d"*" saK? as- co%o #a 'ara &-a Ja u#a? d" p#" o d"r"c:o? #a pru"(a o(&" ida co

pr"s" &ar pru"(as . a co &rov"r&ir #as qu" s" a##"'u" %is%o %odo qu" JEs

vio#aci d"# d"(ido proc"soK? pero se requiere 6acer dos precisiones# @e un lado, y en ar on-a con la 2arant-a in ediata ente analizada, la necesidad de la prueba de los 6ec6os que se i putan es conditio sine qua non de la validez de la decisi!n ad inistrativa, porque s!lo as- se le2iti a la una is a, y se contrarresta la arbitrariedad y el abuso del poder, que f0cil ente se esconde tras edida sin soporte en 6ec6os de ostrados# En esta perspectiva, la ,orte anifestadoA *En conclusi!n, en toda actuaci!n ad inistrativa ,onstitucional 6a

la apreciaci!n de las pruebas por parte del funcionario deber0 ce>irse a las disposiciones contenidas en el ,!di2o de +rocedi iento ,ivil, en desarrollo del principio constitucional del debido proceso en actuaciones ad inistrativas#/ Esentencia T)'"" de "%%(B @e otro lado, el derec6o de defensa ta bi.n 2arantiza que se vincule al afectado con el procedi iento sancionatorio, para que e3pon2a las razones que e3plican su percepci!n de los 6ec6os investi2ados# Es tan arrai2ada esta 2arant-a, que el ,!di2o ,ontencioso Ad inistrativo ya ase2uraba su defensa desde "%=<# Sobre el particular, el art# &= ,,A# prote2e, incluso, a las personas que pudieran afectarse con la decisi!n?", de
?"

anera que ordena 6acerlas parte del

Dispone el art. 2- ""A. DEMER DE "K/UNI"AR. "uando de la actuaci4n ad$inistrati*a iniciada de o:icio se desprenda 3ue 9ay particulares 3ue pueden resultar a:ectados en :or$a directa+ a (stos se les co$unicar2 la e=istencia de la actuaci4n y el o%@eto de la $is$a.

procedi iento ad inistrativo# N si esto acontece con los terceros, con raz!n aplica para quien es parte ?&# Ase4erce is o, el derec6o de defensa no tiene 0s li itaciones en

ayor

ateria

contractual, y por eso se ad ite cualquier

anifestaci!n suya# Es decir, que se

ediante la presentaci!n de pruebas, la controversia de las e3istentes ?(,

ser o-do y que se practiquen pruebas y se controviertan, es decir, en s-ntesis, que se respete su derec6o de audiencia y defensa, que per ita fi4ar la posici!n de la parte, y en 2eneral, toda for a de participaci!n en el procedi iento, que contribuya a defender una posici!n o postura 4ur-dica#
En estas actuaciones se aplicar2+ en lo pertinente+ lo dispuesto en los art#culos 1;+ D; y D,.A
,2

Entre otras cosas+ la aplicaci4n del ""A al procedi$iento contractual+ y los de$2s 3ue se deri*en de (l+ se :unda$enta en el art. CC de la ley -<: DE A NKR/A0I&IDAD AP I"AM E EN AS A"0UA"IKNES AD/INIS0RA0I&AS. )n cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de esta ley, las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la funcin administrativa sern aplicables en las actuaciones contractuales . A :alta de (stas+ re1ir2n las disposiciones del "4di1o de Procedi$iento "i*il. os actos ad$inistrati*os 3ue se produ5can con $oti*o u ocasi4n de la acti*idad contractual s4lo ser2n suscepti%les de recurso de reposici4n y del e@ercicio de la acci4n contractual+ de acuerdo con las re1las del "4di1o "ontencioso Ad$inistrati*o.A 6Ne1rillas :uera de te=to7 Discurre la "orte al respecto+ en la sentencia 0)C.B de 2<<B+ del si1uiente $odo: B.1. En esta oportunidad las sociedadesJ consideran 3ue el In*#as incurri4 en una *ulneraci4n a sus derec9os :unda$entales+ al resol*er los recursos de reposici4n interpuestos contra los actos ad$inistrati*os 3ue li3uidaron unilateral$ente el contrato de concesi4n NS D--X.C+ pues no se les per$iti4 o%@etar el dicta$en pericial decretado por la ad$inistraci4n+ y en el cual se %as4 la li3uidaci4n del contrato. Si bien solicitaron su aclaracin o complementacin, los peritos se negaron a ello, y adems, tampoco se les corri traslado de dic"a respuesta dada por los peritos. 6J7 A @uicio de la Sala+ co$o lo consideraron los @ueces de instancia+ la anterior situacin trasgrede el derec"o fundamental al debido proceso en cabeza de las sociedades., por cuanto no pudieron contradecir el dictamen pericial. En pri$er lu1ar+ los peritos se ne1aron a aclarar o co$ple$entar el dicta$en pericial rendido sin 3ue la ad$inistraci4n 9iciera nada al respecto+ pues ni e=i1i4 3ue los peritos cu$plieron con su de%er ni corri4 traslado a las partes para 3ue pudieran pronunciarse o%@et2ndolo por error 1ra*e+ en los t(r$inos del nu$eral ;S del art#culo 2D- del ".P.".+ nor$a 3ue se aplica%a al caso concreto dadas las ra5ones desarrolladas en la parte do1$2tica de esta pro*idencia. 6J7 As# las cosas+ no e=iste ra54n *2lida para 3ue el In*#as no 9aya corrido traslado a la respuesta de solicitud de aclaraci4n o co$ple$entaci4n al dicta$en pericial 3ue ele*aron las sociedades accionantes en escrito radicado ante la entidad el . de a1osto de 2<<, 6:olio 1;D a 1;B del cuaderno de pri$era instancia7+ sin i$portar en 3ue sentido lo 9ayan 9ec9o los peritos+ y 3ue en el caso concreto se traduce en la ne1ati*a de pro:erir la aclaraci4n. Por lo 3ue el In*#as al resol*er los recursos de reposici4n+ preter$itiendo el $encionado tr2$ite+ desconoci4 el derec9o al de%ido proceso de las sociedades actoras+ $2=i$e cuando se trata%a de un caso en 3ue los peritos se ne1aron a la aclaraci4n o co$ple$entaci4n solicitada sin 3ue al respecto la ad$inistraci4n ta$poco to$ara al1una decisi4n.A
?(

'F E# d"r"c:o Ja u

d"(ido proc"so p9(#ico si ateria contractual#

di#acio "s

i ,us&i*icadasK tiene inne2able aceptaci!n en

En realidad se trata de dos 2arant-as# Jna consiste en que la publicidad de todos los actos y las actuaciones constituye la re2la 2eneral del procedi iento# En este sentido, la publicidad 2arantiza al i plicado 9contratista, ase2uradora, oferente, etc#) el acceso a la infor aci!n 9lo que es obvio)C pero, ade 0s, a para a cualquier persona que desee acceder a ella, an durante el tr0 ite del procedi iento# El derec6o a que la actuaci!n se adelante y decida en un tie po prudente es la otra 2arant-a que tiene protecci!n en la contrataci!n estatal, y e3i2e de la ad inistraci!n la adopci!n de decisiones no s!lo correctas sino ta bi.n oportunas# :F E# d"r"c:o a Ja impugnar la sentencia condenatoria K ta bi.n tiene aplicaci!n incondicional en los procedi ientos contractuales, porque tanto el ,,A# co o la ley =' conte plan la posibilidad de interponer los recursos de la v-a 2ubernativa contra las decisiones de la ad inistraci!n# 8a lti a nor a dispone al respecto, en el inciso se2undo del art# $$, queA *8os actos ad inistrativos que se produzcan con otivo u ocasi!n de la actividad contractual s!lo ser0n susceptibles de recurso de reposici!n y del e4ercicio de la acci!n contractual, de acuerdo con las re2las del ,!di2o ,ontencioso Ad inistrativo#/ ?< 8a particularidad de esta disposici!n consiste en que s!lo ad ite el recurso de reposici!n, no el de apelaci!n 9y en consecuencia ta poco el de que4a), contra las decisiones proferidas durante la actividad contractual, lo cual, en parte, obedece a razones l!2icas, ya que en t.r inos del art# "", nu # ", de la ley ='A *8a co petencia para ordenar y diri2ir la celebraci!n de licitaciones o concursos y para esco2er contratistas ser0 del 4efe o representante de la entidad, se2n el caso#/ @e esta for a, y en concordancia con el art-culo ?', inciso se2undo, ,,A#, *Do 6abr0 apelaci!n de las decisiones de los 7inistros, Mefes de @eparta ento
,;

No o%stante+ el par21ra:o pri$ero del $is$o art#culo esta%lece una e=cepci4n: El acto de ad@udicaci4n no tendr2 recursos por la *#a 1u%ernati*a. Este podr2 i$pu1narse $ediante el e@ercicio de la acci4n de nulidad y resta%leci$iento del derec9o+ se1>n las re1las del "4di1o "ontencioso Ad$inistrati*o.A

Ad inistrativo, Superintendentes y representantes le2ales de las entidades descentralizadas o de las unidades ad inistrativas especiales que ten2an personer-a 4ur-dica#/ En estos t.r inos, co o los representantes de las entidades descentralizadas son quienes tienen la co petencia para contratar, por disposici!n del ,,A# ta bi.n se entender-a que s!lo procede el recurso de reposici!n contra lo que decidanC y lo is o aplica para otros funcionarios que tienen superior 4er0rquico, pero que por disposici!n del ,!di2o sus decisiones no ad iten apelaci!n 9tal es el caso de los 7inistros)# Do obstante, queda otro 2rupo de funcionarios que tienen capacidad para celebrar los contratos estatales, pese a que no son representantes le2ales ni est0n e3cluidos por el ,,A# del recurso de apelaci!n )aunque tienen superior 4er0rquico), en cuyo caso sus decisiones s!lo ad iten el recurso de reposici!n por andato estricto del art# $$ de la ley ='# En todo caso, la ley =' 2arantiza que por lo la ,onstituci!n# iF E# d"r"c:o a J o s"r ,u4'ado dos v"c"s por "# %is%o :"c:oK es otra 2arant-a que ri2e en la contrataci!n estatal, tal co o se for ula en los consolidados procedi ientos sancionatorios# Se sabe que una 2enerar dos o is a conducta de al2una de las partes del contrato no puede 0s ultas, o dos o 0s cl0usulas penales, o dos o 0s 0s enos a trav.s del recurso de

reposici!n se puede i pu2nar la decisi!n sancionatoria, a4ust0ndose la nor a a

declaraciones de caducidad del contrato, o una co binaci!n de ellas# Do obstante, este derec6o prote2e al2o 0s que la posibilidad de i poner dos 0s procesos, al ar2en de los

sanciones# Oarantiza que no se iniciar0n dos o

resultados que produzcan# As-, la sola iniciaci!n de un se2undo procedi iento ad inistrativo quebranta este derec6o constitucional# Do e pece a lo anterior, no se vulnera la 2arant-a cuando una conducta incorrecta se reitera, y la ad inistraci!n, con arre2lo a la ley y al contrato, i pone una sanci!n por un 6ec6o o por un per-odo de incu pli iento, y lue2o i pone otra pero por un 6ec6o posterior 9as- sea id.ntico al anterior) o por un lapso

diferente# En estos casos no se trata del sanci!n por cada uno#

is o 6ec6o, y por eso procede la

,F La culpabilidad d" #a co duc&a aplica de ad inistrativa#

anera variable en

ateria

Ante todo se debe advertir que no se trata de un principio del debido proceso de ori2en constitucional, porque el art-culo &%, ni al2uno otro de dic6a nor a, lo enuncia# Sin e bar2o, ri2e en uc6as actuaciones sancionatorias, co o la penal, la fiscal y la disciplinaria, pero por incorporaci!n que el le2islador 6izo de .l a trav.s de las leyes que los re2ulan# An as-, para el co n de las actuaciones sancionatorias ad inistrativas no se puede decir, con criterio de validez 2eneral, si ri2e o no, pues se debe 6acer un estudio caso a caso para concluir al2o al respecto# Trat0ndose de la contrataci!n estatal se sabe que uc6as sanciones incorporan la

culpabilidad co o requisito para deducir la punici!n, pero otras no# En el pri er 2rupo se encuentra, por e4e plo, la in6abilidad que sur2e cuando no se fir a un contrato sin 4usta causa 9art# =#"#bB de la ley =')C y en el se2undo la ter inaci!n unilateral por uerte del contratista, incapacidad f-sica per anente, o interdicci!n 4udicial# @e 6ec6o el e4ercicio de las potestades e3orbitantes no necesaria ente involucra la i posici!n de una sanci!n, lo cual conduce a que el ele ento culpabilidad sea a4eno a al2unos eventos, co o es el caso de la interpretaci!n unilateral en 2eneral, a la odificaci!n unilateral o a la reversi!n#

Sobre el alcance proble 0tico del te a, se>ala Ale4andro Puer2o 8ora que *En la responsabilidad contractual y por incu pli iento de obli2aciones en 2eneral, la re2la 2eneral es que solo se responde del dolo o de la culpa, pero esa re2la puede ser desplazada por nor as contrarias y por el pacto de las partesI/, concepto que refle4a perfecta ente que en cada caso 9es decir, en cada actuaci!n sancionatoria) se debe analizar si la culpa inte2ra uno de los aspecto que se deben considerar en las actuaciones ad inistrativas# BG E# caso co cr"&o

El actor apel! la decisi!n del tribunal porque conserv! la validez de los actos ad inistrativos de andados, por edio de los cuales se le i puso la cl0usula penal pecuniaria, e3presando varias razonesA iB la violaci!n al debido proceso, iiB el incu pli iento de FERROVAS de al2unas obli2aciones 9en particular, el transporte de ateriales, que 6ubiera per itido ter inar oportuna ente los traba4os), iiiB la falta de co petencia te poral para i poner la sanci!n pecuniaria, y ivB la reducci!n de la sanci!n penal )en proporci!n al cu pli iento del contrato)# 8a Sala estudiar0 el te a e pezando por el pri er ar2u ento de inconfor idad, para lo cual se servir0 de las anteriores ideas e3presadas sobre el debido proceso, que reducen a6ora sustancial ente el an0lisis del caso# BG/G E# d"(ido proc"so co%o co dici c#<usu#a p" a# p"cu iariaG El actor cuestion! la anera co o se adopt! la decisi!n i pu2nada, porque se le a quo crey! en las co s&i&ucio a# para i%po "r #a

viol! su derec6o a la defensa co o quiera que el

apreciaciones de la interventor-a y en los funcionarios de FERROVAS, entre otras pruebas, y porque los 6ec6os en que se funda entan las resoluciones no se los pusieron en conoci iento, de all- que se viol! su derec6o a la contradicci!n# A2re2! que las decisiones se apoyaron en razones y ar2u entos de la interventor-a, y lue2o en otros criterios aportados dizque por *funcionarios de la entidad/, pero *I al contratista nunca se le dio la oportunidad de rebatir esos infor es, esas nuevas co unicaciones y razones, ni de asistir a una inspecci!n de la obra con los in2enieros y con la interventor-a, y sus razones frente a los 4ustifica#/ 8a Sala le conceder0 la raz!n al apelante, porque FERROVAS vulner! varias 2arant-as del debido proceso, que viciaron los actos ad inistrativos de andados# BG/G/G E primer lugar? s" vu# "r "# d"r"c:o a u proc"di%i" &o uc6o enos de e3poner is osI Todas las resoluciones fueron dictadas al rev.s

del procedi iento ad inistrativo nor al y 4ustoI pri ero sanciona y lue2o

d"(ido? porqu" FERROVIAS

o 'ara &i4 a# co &ra&is&a "# d"r"c:o a u

&r<%i&" qu" r"sp"&ara las formas propias de cada juicioG

8a Sala encuentra probado que FERROVAS le i puso al actor una sanci!n de plano, de aquellas que violan el derec6o a la defensa en la etapa de for aci!n de la voluntad de la ad inistraci!n# En efecto, el pri er acto que e3pidi! la entidad fue el definitivo, o sea, el que contiene la sanci!n 9Resoluci!n Do# '"" de enero $ de "%%(, a fl# (( del cdno# &), la cual apoy! en una co unicaci!n de dicie bre "= de "%%& )diri2ida por la interventor-a del contrato a la entidad), donde se da cuenta de que se incu pli! la calidad de la resistencia del concreto y el plazo de entre2a de las obras# Analizado el acervo probatorio, no se 6allaron antecedentes que acrediten que la entidad pblica 9titular del ius puniendi) 6ubiera adelantado un procedi iento que satisfa2a la 2arant-a que tienen los contratistas)investi2ados a que se surtan las inda2aciones se2n las for as propias de cada 4uicio, que incluye el derec6o a un espacio o o ento reposado de refle3i!n, previo a la decisi!n sancionatoria# 5ncluso, 6asta el ,,A# e3i2e este tr0 ite preli inar )se2n lo dispone el art-culo < nu eral <), en virtud del cualA *8as actuaciones ad inistrativas podr0n iniciarseA EIB <# +or las autoridades, oficiosa ente/, nor a que a continuaci!n la desarrolla el art-culo &= ,,A#, que e3i2e 9precisa ente) vincular al particular que pueda resaltar afectado con elloA *Art# &=# @EQER @E ,O7JD5,AR# ,uando de la actuaci!n ad inistrativa iniciada de oficio se desprenda que 6ay particulares que pueden resultar afectados en for a directa, a )s&os s" #"s co%u icar< #a ">is&" cia d" #a ac&uaci . "# o(,"&o d" #a %is%a # *En estas actuaciones se aplicar0, en lo pertinente, lo dispuesto en los art-culos "<, (< y (?#/ EDe2rillas fuera de te3toB Esta nor a re ite a los art-culos "<, (< y (?, que e3i2en, en su ordenA pedir y decretar pruebas en el procedi iento?? y la necesidad de
??

otivar la decisi!n?1#

Art. D;. PRUEMAS. Durante la actuaci4n ad$inistrati*a se podr2n pedir y decretar prue%as y alle1ar in:or$aciones+ sin re3uisitos ni t(r$inos especiales+ de o:icio o a petici4n del interesado. Art. D,. ADKP"IKN DE DE"ISIKNES. Ga%i(ndose dado oportunidad a los interesados para e=presar sus opiniones+ y con %ase en las prue%as e in:or$es disponi%les+ se to$ar2 la decisi4n 3ue ser2 $oti*ada al $enos en :or$a su$aria si a:ecta a particulares. En la decisi4n se resol*er2n todas las cuestiones planteadas+ tanto inicial$ente co$o durante el tr2$ite. "uando el peticionario no :uere titular del inter(s necesario para o%tener lo solicitado o pedido+ las autoridades ne1ar2n la petici4n y noti:icar2n esta decisi4n a 3uienes apare5can co$o titulares del derec9o in*ocado+ para 3ue puedan 9acerse parte durante la *#a 1u%ernati*a+ si la 9ay.
?1

8a Sala encuentra, en el caso concreto, que pese a que los art-culos "< y &= ,,A# e3i2en vincular tanto a las personas directa ente afectadas con la actuaci!n co o a los terceros, FERROVAS no cit! al contratista, salvo cuando adopt! la decisi!n 9 ediante la resoluci!n Do# '"" de "%%(), discutir los 6ec6os que se i putan# El asunto es tan claro, que el art# &= ,,A# citado dispone que la co unicaci!n a los afectados con la actuaci!n iniciada de oficio e3prese dos cosasA la e3istencia de la actuaci!n y el ob4eto de la is a 9en ateria contractual se debe entender incluido el se>ala iento de las nor as o cl0usulas contractuales que conte plan la falta y la sanci!n)# O sea que nada se puede 6acer a espaldas de los vinculados con los 6ec6os que se investi2an# Es bueno tener presente que la 4urisprudencia de esta ,orporaci!n 6a per itido que la co unicaci!n que satisface el derec6o del contratista a ser puesto en conoci iento de la iniciaci!n de un procedi iento ad inistrativo, la constituye aquella que a lo lar2o de la e4ecuci!n del contrato se cruzan las partes del ne2ocio en el sentido de reproc6ar una conducta o acto de e4ecuci!n del ne2ocio# @ispuso la Sala en el auto de &< de septie bre de "%%= )e3p# "<#=&") queA *Aplicados los razona ientos anteriores al caso que se e3a ina se tiene que la entidad de andada declar! la caducidad ad inistrativa del contrato que celebr! con la de andante para la prestaci!n de servicios profesionales co o instru entadora quirr2ica a trav.s de la resoluci!n &%" de & de abril de "%%$ y le i put! co o causal de incu pli iento 6ec6os que ocurrieron el is o d-a de la e3pedici!n del acto )participaci!n en el cese de actividades del personal de la salud que constituyeron ries2os y per4uicios en la vida e inte2ridad de pacientesI) de acuerdo con infor es que la contratista no pudo conocer para controvertir antes de que se to ara la decisi!n# *8a entidad de andada actu! con funda ento en un 6ec6o que calific! de in ediato co o de incu pli iento 2rave# En estas condiciones, la contratista fue sorprendida con la ter inaci!n del contrato sin que 6ubiera ediado procedi iento ad inistrativo al2uno sobre su conducta# !is&i &o s"r-a "# caso cua do "# co &ra&is&a i cu%p#ido a# %" os "s&< adv"r&ido d" #as co s"cu" cias d" su proc"d"r " cua &o la administracin #" :a.a dado a co oc"r #os di*"r" &"s *ac&or"s qu" co s&i&u." i cu%p#i%i" &o Er"qu"ri%i" &os? apr"%ios por r"&ardo? rd" "s pr"vias? avisos por *a#&a &"s? "&cGF?
as noti:icaciones se 9ar2n con:or$e lo dispone el cap#tulo ? de este t#tulo.A

o ento para el cual ya era

tarde, en t.r inos de 2arantizar un procedi iento previo que ase2ure el derec6o a

co #o cua# #a d"c#ara&oria d" caducidad o si"%pr" s"r< i &"%p"s&iva . p"r%i&ir< u a <#isis par&icu#ar d" #os a &"c"d" &"s " cada casoGK EResaltos fuera de te3toB En otra ocasi!n e3pres! en sentido si ilar )sentencia de "=#'%") queA *+or consi2uiente, al contratista no se le vulner! el derec6o de defensa con el acto ad inistrativo que i pu2na, co o quiera que la ulta i puesta no fue nin2una sorpresa para el contratista, pu"s &odo "# &i"%po *u" i *or%ado d" #as irr"'u#aridad"s " i co *or%idad"s " qu" r"para(a #a co &ra&a &"G Trat0ndose de una acto ad inistrativo e3pedido dentro de la actividad contractual, #a administracin i vo#ucra a# co &ra&is&a " #a &o%a d" sus d"cisio "s cua do co ocasi d"# d"sarro##o . ","cuci d"# co &ra&o #" po " d" pr"s" &"? le anifiesta las actuaciones particulares que se van presentando en el contrato, a anera de que4as, recla os, solicitud de e4orar el servicios, etc# @e tal anera que lo que se pretende con las actuaciones ad inistrativas en las que involucra al ad inistrado, es evitar decisiones sorpresivas, inte pestivas, que asalten la buena fue de los contratantes#/ EResaltos fuera de te3toB En otro caso indic!, sobre el "=#'%"), queA *K8La Sala observa EIB que previa ente a la declaratoria de caducidad del contrato, el municipio #" corri &ras#ado a# co &ra&is&a d" #os i *or%"s d" i &"rv" &or-a " #os cua#"s s" pr"cisa(a "# i cu%p#i%i" &o d"# %is%o? (ri da do #a opor&u idad d" co &rov"r&ir#oG Qa4o estas circunstancias, no es equivocado sostener que la sociedad EIB conoc-a suficiente ente las observaciones que hab a hecho la entidad contratante sobre su co porta iento durante el desarrollo del contrato y durante ese tr0 ite ad inistrativo tuvo la oportunidad de oponerse y controvertir los infor es rendidos por el interventor# @espu.s de concluido dic6o procedi iento la ad inistraci!n sancion! al contratista, al declarar la caducidad del contrato, por esa raz!n no cabe concluir que se viol! el derec6o al debido proceso# En principio la decisi!n de la entidad contratante fue el resultado de los infor es presentados por el interventor que revelaban el co porta iento del concesionario durante la e4ecuci!n del contratoI/ EResaltos fuera de te3toB Aplicada esta tesis al caso concreto, el 7inisterio +blico conceptu! al respecto que no se vulner! el derec6o al debido proceso, porque el contratista se pudo reunir con la entidad antes de i ponerle la sanci!n, de suerte que fue o-do y se pudo defender# Esta idea la dedu4o de la co unicaci!n que obra a folios "<< a "<? del cdno# <, diri2ida por el contratista a FERROVAS, en la que le e3presa su a2radeci iento por la reuni!n sostenida con .l el d-a anterior, donde pudo e3poner sus puntos de vista sobre la situaci!n# is o te a )auto de 4ulio &< de 4ulio de &''(, e3p# ayo &% de &''(, e3p#

+ara la Sala, esta nica co unicaci!n )en la que el 7inisterio +blico considera que reposa el derec6o de defensa durante la fase previa, tanto del contratista co o de la co pa>-a de se2uros), adolece de varias inconsistenciasA @e un lado, resulta que esa carta no est0 suscrita por el contratista, lue2o en este proceso no se le puede i putar su contenido# Entre otras cosas, porque en t.r inos del art-culo &1% ,+, *8os instru entos no fir ados ni anuscritos por la parte a quien se oponen, s!lo tendr0n valor si fueren aceptados e3presa ente por ella o sus causa6abientes/, requisito que no se cu pli! en este proceso, por tanto i pide tener en cuenta ese docu ento ap!crifo# A6ora bien, si en 2racia de discusi!n el docu ento fuera valorable, se ver-a que no es anterior a la sanci!n inicial, sino posterior, pues la Resoluci!n Do# '"" es de enero $ de "%%( ientras que la co unicaci!n en enci!n es de arzo "= de "%%(, lue2o, en lu2ar de respaldar el derec6o a la defensa oportuna, confir a su vulneraci!n, porque ratifica que pri ero se to ! la decisi!n, y lue2o se escuc6! a los afectados# 8a Sala s- encuentra una co unicaci!n dirigida por la interventor%a del contrato a la entidad estatal 9de enero &= de "%%(, es decir, posterior a la decisi!n inicial Efl# "?1 a "?$B) donde le 6ace saber que el a>o anterior se 6icieron al2unas pruebas t.cnicas de resistencia de los concretos, las cuales a6ora se cuestionan# Do obstante, la falencia que tiene este otro docu ento es que ta bi.n es posterior a la sanci!n, lo que si2nifica que adolece del 7inisterio +blico# Sin e bar2o, t.n2ase en cuenta que en la se>ala que en los is a co unicaci!n la interventor%a is o defecto procedi ental que se viene analizando frente la co unicaci!n que interesa al ostraron las deficiencias que

eses de a2osto y septie bre de "%%& ella puso en

conoci iento del contratista los 6ec6os que a la postre produ4eron la sanci!n, inclusive le dio copia de los estudios t.cnicos de laboratorio que soportaban el an0lisis# 8a Sala debe 6acer dos precisiones al respectoA

iB @e un lado, que no 6ay prueba en el proceso sobre las co unicaciones que la interventor-a ase2ura que le diri2i! al contratista, re iti.ndole la infor aci!n que conten-a los resultados ne2ativos# iiB @e otro lado, que una cosa es la discusi!n t.cnica que tienen los responsables de los contratos )tanto los representantes t.cnicos del contratista, co o del contratante, co o de la interventor-a), y otra el derec6o al debido proceso que re2ula el art# &% ,+#, el cual, si bien no es ni puede ser a4eno a los 6ec6os que vivencian los profesionales e3pertos de las obras, en todo caso no debe confundirse con el proceso constructivo inspecci!n y vi2ilancia que ellos realizan# @e esta for a, la tesis descrita )en virtud de la cual la Secci!n ad ite que las co unicaciones previas entre las partes del contrato satisfacen el derec6o a que el contratista conozca de la inconfor idad de la ad inistraci!n con el cu pli iento de las obli2aciones del contrato) debe entenderse en los t.r inos de los arts# <, &=, "< y (< ,,A# Es decir, que para que surtan este efecto )tal co o se desprende de cada una de las sentencias citadas), all- debe e3presar clara ente el ob4eto de la inconfor idad, con la indicaci!n de la necesidad de que pruebas que respalden o funda enten su defensa# El 4uez, por tanto, debe analizar )con especial cuidado) que las cartas enviadas cu plan con los ele entos -ni os que per itan inferir con se2uridad que se le anifestar su 6a dado al contratista la oportunidad de defenderse, y no que si ple ente se le reproc6! una conducta o 6ec6o, sin especificarle su derec6o a puede cul inar con una sanci!n# Si se aprecia con deteni iento la 4urisprudencia de esta Secci!n, ella no per ite que el inicio de las actuaciones se 6a2a con cualquier inconfor idad con el avance del contrato )art# &= ,,A#)# En este escenario, la Sala esti a indispensable que se realice un debido proceso 4ur-dico inte2ral, desde la fase de for aci!n de la voluntad, ediante la co unicaci!n, por parte de la entidad estatal contratante, que i puta car2os al anifestaci!n contenida en una carta, sino que e3i2e clara ente que se indique en qu. consiste la criterio al respecto, ya que la entidad desatar0, a partir de all-, un tr0 ite que anifieste su posici!n frente a las i putaciones de la entidad y el derec6o a presentar las is o, es decir, con la actividad de

contratista, donde ta bi.n indique qu. 6ec6os lo ori2inan, qu. sanci!n podr-a i ponerse 9de las tantas que puede contener el contrato), y qu. pruebas de ello tiene la ad inistraci!n 9art# &= ,,A#), para que .l pueda, a su vez, definir a qu. se atiene en este aspecto y de qu. anular0 la decisi!n# Ade 0s, si las co unicaciones que la interventor-a afir a le envi! al contratista, estuvieran de ostradas, en todo caso no ser-an suficientes para satisfacer el debido proceso del art# &% ,+#C an as- se desconocer-a si le e36ort! a que se defendiera en un t.r ino se>alado para que e3presara su posici!n, es decir, no se sabr-a si realiz! 2estiones y traba4os para resolver el proble a, y en caso positivo si cu plieron o no el efecto deseado# @e all- que una co unicaci!n dando cuenta de un proble a de esa -ndole no si2nifica por sa te as se e4antes?$# En conclusi!n, est0 claro en el caso concreto que no se inici! un procedi iento sancionatorio, y que el pri er acto 4ur-dico de FERROVAS, de cara al contratista, fue la sanci!n is a# A6ora, no se puede ad itir en este caso )pese a que en el pasado lo toler! la 4urisprudencia), que este derec6o se 2arantiz! con la posibilidad que tuvo el actor de discutir la decisi!n inicial, a trav.s de los recursos is o un incu pli iento de las obli2aciones contractuales# En otras ocasiones la Sala se 6a referido con claridad anera asu ir0 su defensa frente a los 6ec6os que le i putan# En el caso concreto se adolece de todo esto, y por eso se

En la sentencia de 1C de $ar5o de 2<1< Ee=p. 1-.D.;) e=pres4 esta Secci4n al respecto: o 3ue se 3uiere su%rayar es 3ue+ por re1la 1eneral+ en $ateria sancionatoria de las actuaciones contractuales+ es la propia etapa de e@ecuci4n del contrato el escenario procesal en el cual el contratista de%e 9a%er tenido la oportunidad de rendir descar1os+ solicitar prue%as o presentar ale1aciones so%re los incu$pli$ientos 3ue se le atri%uyen durante el transcurso contractual+ por3ue la #dministracin a lo largo de la relacin negocial le "a dado a conocer al contratista los "ec"os de incumplimiento que dan lugar al e ercicio de la facultades sancionatorias y, adems, le "a dado traslado de los elementos de conviccin recaudados, con el fin de que aqu!l tenga la oportunidad de presentar sus e*plicaciones y contradecir las pruebas que se aduzcan en su contra. 6J7 En conclusi4n+ en $ateria de aplicaci4n de sanciones contractuales+ lo 3ue la @urisprudencia 9a recla$ado es 3ue la $edida sancionatoria no resulte sorpresi*a o inte$pesti*a+ y 3ue+ en todo caso+ se otorgue al interesado la oportunidad de e*presar su opinin y contradecir los elementos de uicio que se esgrimen en su contra, antes de que se adopte la decisin + procedi$iento en la :or$aci4n de la *oluntad de la Ad$inistraci4n 3ue no se suple con los recursos por *#a 1u%ernati*a+ dado 3ue es otra :ase de la actuaci4n+ en la 3ue si %ien i$pera ta$%i(n la 1arant#a del de%ido proceso+ en ella se discute la decisi4n ya to$ada.A

?$

de la v-a 2ubernativa, y de la oportunidad nacida a partir de all- de pedir pruebas y controvertirlas# Este estadio del debido proceso lo super! 6ace varios a>os la Secci!n Tercera, y por eso 6oy se considera 9entre otros, auto de esta Secci!n de septie bre &< de "%%=# e3p# "<#=&") que *@e la doctrina constitucional citada erece destacarse el 6ec6o de que en los procedi ientos ad inistrativos sancionatorios debe darse la oportunidad al interesado para e3presar su puntos de vista antes de to arse la decisi!n, co o una anera de 2arantizar el derec6o funda ental al debido proceso Eart# &% ,onstituci!n +ol-ticaB para as- 6acer efectivo el derec6o de defensa y contradicci!n# !" a:- qu" o (as&a co qu" "sas d"cisio "s "s&) d"(ida%" &" %o&ivadas . s"a o&i*icadas co "# *i d" qu" "# par&icu#ar d"*" sa d" #a pu"da a'o&ar #os r"cursos 'u("r a&ivos . ,udicia#"s " pblica#/ EDe2rillas fuera de te3toB Fue la vulneraci!n constante a este derec6o lo que le 6izo establecer a la ley "#"?' de &''$ lo que debi! deducirse sin dificultad a partir del art# &% ,+#, es decir, queA *I Esta decisi!n deber0 estar precedida de audiencia del afectado que deber0 tener un procedi iento del contratistaI/ En conclusi!n, la Sala encuentra de ostrado que no se adelant! un procedi iento previo, que es indisponible por la ad inistraci!n# 5ncluso, de los ale2atos de conclusi!n en esta instancia se infiere que en verdad no e3isti! esa etapa preli inar, pues FERROVAS sostuvo, sobre la 2arant-a del derec6o al debido proceso, que lo ase2ur!, *I prueba de ello 6ace parte del e3pediente los recursos EsicB, el de reposici!n interpuesto por el contratista contra la resoluci!n ?'"#/ 9fl# &"$, cdno# +pal#)# Estas razones son suficientes para 4ustificar la nulidad de las resoluciones de andadas# BG/G2G E segundo lugar, s" vu# "r "# d"r"c:o a pr"s" &ar pru"(as . a co &rov"r&ir #as qu" s" a##"'u" " co &raG -ni o que 2arantice el derec6o al debido proceso

#"'a#idad o de los derec6os que considera desconocidos por la actuaci!n

8a Sala encuentra, co o consecuencia del defecto analizado en el ac0pite anterior, que las falencias en ateria probatoria son protuberantes, porque la decisi!n inicial de FERROVAS se soport! e3clusiva ente en una co unicaci!n de la interventor-a 9la de dicie bre "= de "%%& Efls# &1" a &1&, cdno# <B), donde se>al! que el contratista incu pli! el plazo de entre2a de las obras y la calidad de los concretos# Ade 0s, no e3iste constancia de 6aberse puesto esa co unicaci!n en conoci iento del contratista, ni nin2una otra que soportara la decisi!n sancionatoria, co o para que se defendiera de la acusaci!n# +or el contrario, en t.r inos del procedi iento ad inistrativo, lo que se deduce es que .ste supo de la e3istencia de la carta por la referencia que la sanci!n 6izo a ella# N eso que el art# &= ,,A# e3i2e poner en conoci iento del sancionado el ob4eto del procedi iento ad inistrativo# Todo esto es inad isible en t.r inos de un tr0 ite sancionatorio, y por ello resulta claro que la entidad for ! su voluntad de anera unilateral, acudiendo tan s!lo a la infor aci!n que le entre2! su interventor-a 9lo cual no es reproc6able 6asta este punto), pero 6a debido poner en conoci iento del contratista la decisi!n de e4ercer el poder de correcci!n del contrato, para que e3presara su opini!n y, sobre todo, para que aportara las pruebas y ar2u entos que lo defendieran del criterio que se 6ab-a for ado la interventor-a, para que, de ese odo, FERROVAS pudiera adoptar una decisi!n a4ustada al debido proceso#

Tan pronto se e3pidi! la sanci!n inicial, y para resolver el recurso de reposici!n contra ella, del ? de ediante la Resoluci!n Do# ?'" de &( de arzo del arzo de "%%(, la entidad arzo Efl# &<%, cdno# ?B, is o a>o Efl# "<1, cdno# ulta, pero a ren2l!n recibi! de la interventor-a varias co unicaciones )del " de arzo Efl# &<1, cdno# ?B y del "1 de

&B, estas dos lti as cuantificando las obras no e4ecutadas y las no recibidas# ,on funda ento en ellas decidi! la i pu2naci!n, y revoc! la se2uido i puso la cl0usula penal# A estas alturas del procedi iento )se2n se ve) la entidad continu! for 0ndose un 4uicio inicial de los 6ec6os, lo que correspond-a a la etapa previa a la decisi!n inicial )no en vano ca bi! la penal)# En este conte3to, la Sala ec6a de enos que las nuevas observaciones y ulta por la cl0usula

apreciaciones de la interventor-a ta poco se pusieron en conoci iento del contratista, lo que confir a el co porta iento de la entidad estatal, en el sentido de establecer un siste a uy particular de apre6ensi!n del te a, y lue2o de su

voluntad, porque sencilla ente el funda ento de su criterio 9tanto en la pri era co o la se2unda ocasi!n) fue puesto en conoci iento a trav.s de las decisiones is as )no previa ente, co o era lo adecuado para 2arantizar la defensa y el debido proceso en 2eneral)# ,o o si fuera poco, la se2unda decisi!n de FERROVAS 9la que revoc! la autorizado por la is a Resoluci!n Do# ?'", porque la entidad por lo ulta

y la ca bi! por la cl0usula penal) fue ob4eto de un nuevo recurso de reposici!n, enos fue consciente de que *se cre! una nueva situaci!n le2al y re2la entaria/ )fl# 1(, cdno# &), que se resolvi! a trav.s de la Resoluci!n Do# "#%(< de a2osto (" de "%%(# +ara adoptar esta decisi!n FERROV5AS inda2! al interior de la entidad acerca del cu pli iento del contrato, y en co unicaci!n de (' de 4ulio de "%%( 9 fls# &&$ a &&= cdno# ?) el Vicepresidente de 5nfraestructura le infor ! al @irector de ,ontratos que la sanci!n tiene funda ento f0ctico suficiente# 8ue2o 6izo lo is o la interventor-a 9 ediante la co unicaci!n de 4ulio & de "%%( Efls# &&% y ss#B)# Ade 0s, ta bi.n se produ4o otra co unicaci!n de esta para FERROVAS 9 fls# &<& a &<?, cdno# ?) que ratificaba la decisi!n i pu2nada# @e todo esto la Sala advierte que para adoptar la decisi!n inicial el contratista no tuvo la oportunidad de defenderse al interior de un *procedi iento sancionatorio/ 9 que, se insiste, no tiene que ser lar2o y co ple4o), donde se le 2arantizara la posibilidad de presentar ar2u entos propios, pruebas y controvertir las que se alle2aran en su contra# +or el contrario, la entidad se infor ! de lo acontecido por sus propios edios, y b0sica ente obtuvo datos de sus funcionarios y de su interventor, pero sin conceder la oportunidad al actor de e3plicar los 6ec6os se2n sus puntos de vista y las pruebas que ten-a al alcance# +or esta raz!n, ta bi.n se anular0n las decisiones de andadas, porque es indisponible el derec6o que tienen los contratistas a ser o-dos oportuna ente# En estos t.r inos, la Sala anular0 los actos ad inistrativos de andados, y no se pronunciar0 sobre los de 0s ar2u entos del recurso de apelaci!n 9es decir, sobre el incu pli iento de FERROVAS de al2unas obli2aciones Een particular, el transporte de ateriales, que 6ubiera per itido ter inar oportuna ente los traba4osB, la falta de co petencia te poral para i poner la sanci!n pecuniaria, y la reducci!n de la sanci!n penal Een proporci!n al cu pli iento del contratoB),

porque la decisi!n que se adoptar0 6ace innecesario estudiar los de 0s ar2u entos que en todo caso pretenden lo is o#

BG2G Ac&ua#i4aci d" #a co d" a d"# a quo! ,o o se antendr0 la condena i puesta en la pri era instancia, es decir, la es

su a de :<;?(?#?(( )la cual se encuentra actualizada por el a quo 6asta el de esta providencia, lo cual se 6ar0 a continuaci!nA V+ \ VP 5nd# final 5nd# inicial V+ \ :<;?(?#?(( 5nd# arzoR&'"' de donde,

de septie bre de "%%=), la Sala la actualizara desde esa fec6a 6asta la e3pedici!n

5nd# octubreR"%%= V+ \ :<;?(?#?(( "'(,=" ?",1& 3G Cos&as En cuanto a las costas del proceso en la se2unda instancia, la ley <<1 de "%%= indica que s!lo 6ay lu2ar a i ponerlas cuando al2una de las partes acta te eraria ente )art# ??) y, co o quiera que nin2una lo 6izo de esa for a, no se aplicar0n en esta instancia, pero se conservar0 lo dispuesto al respecto en la pri era instancia, porque el te a no fue ob4eto de apelaci!n# En .rito de lo e3puesto, el ,onse4o de Estado, Sala de lo ,ontencioso \ L CM/2/G/D3?A0

Ad inistrativo, Secci!n Tercera, ad inistrando 4usticia en no bre de la Repblica y por autoridad de la ley, FALLA PRIMEROG 7odif-case la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Tribunal Ad inistrativo de ,undina arca, el &% de octubre de "%%= )en particular los nu erales se2undo y quinto) la cual quedar0 as-A

+R57EROA @ecl0rese que el contratista Mai e Pern0ndez Torres, incurri! en sobrecostos derivados de la e4ecuci!n del contrato Do# '")'?&<)')%" celebrado con la E presa ,olo biana de V-as F.rreas 9FERROVAS), por concepto de paralizaci!n del equipo y reconoci iento de d-as festivos a sus traba4adores# SEOJD@OA enunciado# TER,EROA @e no 6aber sido liquidado el contrato ord.nase al 75D5STER5O @E TRADS+ORTE, proceder a su liquidaci!n dentro de los treinta E('B d-as si2uientes a la e4ecutoria de esta providencia# ,JARTOA +ara el cu pli iento de la sentencia se dar0 aplicaci!n a los art-culos "$1 y "$$ del ,,A# GJ5DTOA Anlense las Resoluciones Do# ?'" de arzo &( de "%%( y "#%(< edio de las cuales ,o o consecuencia, cond.nase al 75D5STER5O @E

TRADS+ORTE a pa2ar la su a de : %;"&"#"<$,(? por el concepto

de a2osto (" de "%%( e3pedidas por FERROV5AS, por

se declar! y se confir ! el incu pli iento parcial del contrato Do# '")'?&<) ')%" celebrado esta entidad y el se>or Mai e Pern0ndez Torres, cuyo ob4eto era la e4ecuci!n de todas las obras necesarias para la construcci!n de las obras co ple entarias para la estabilizaci!n de la banca en los Sil! etros "1(, "1%, "$(, "$$ y "$= de la l-nea f.rrea Santa F. de Qo2ot0 9 +uerto Sal2ar y se orden! 6acer efectiva la cl0usula penal# @eni.n2anse las de 0s pretensiones de la de anda# SEWTOA ,ond.nase al actor al pa2o del ?'X de las costas procesales# T0sense por la Secretar-a#/ SEGUN!OG E4ecutoriada esta providencia, devu.lvase el e3pediente al tribunal de ori2en#

CNPIESE? NOTIFI@UESE? PU+LI@UESE 5 COMPLASE

RUT7 STELLA CORREA PALACIO Pr"sid" &"

ENRI@UE GIL +OTERO

GLA!5S AGU!ELO OR!NPE8