ARG Casación Caso Trata de Personas

Causa n 16.256 Di Rocco Vanella, Daniel Federico y otro s/recurso de casacin Sala III C.F.C.P.
Cmara Federal de Casacin Penal

REGISTRO NRO. 2115/13
//n la ciudad de Buenos Aires, a los
das del mes de
noviembre del ao dos mil trece, reunidos los integrantes de la Sala III de la Cmara Federal de Casacin Penal integrada por Liliana E. Catucci como presidente, Eduardo R. Riggi y Mariano H. Borinsky como vocales, asistidos por el Prosecretario de Cmara, doctor Walter Daniel Magnone, con el objeto de dictar sentencia en la causa nro. 16.256 del registro de esta Sala, caratulada: Di Rocco Vanella, Daniel Federico; Fernndez Casanova, Manuel Ceferino s/recurso de casacin. Interviene en representacin del Ministerio Pblico Fiscal, el doctor Ral Omar Ple. Ejerce la defensa de Manuel Ceferino Fernndez la Defensora Pblica Oficial doctora Laura Beatriz Pollastri, y la de Daniel Federico Di Rocco por los defensores particulares, doctores Diego Jorge Lavado y Sergio Salinas. Efectuado el sorteo para que los jueces emitan su voto, result establecido el siguiente orden: Mariano H. Borinsky, Eduardo R. Riggi y Liliana E. Catucci. VISTOS Y CONSIDERANDO: El seor juez doctor Mariano Hernn Borinsky dijo: PRIMERO: I) Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de esta Alzada a raz de los remedios deducidos a fs. 2215/2239 por el Defensor Pblico Oficial doctor Daniel Eduardo Pirrello, en representacin de Manuel Ceferino Fernndez, y a fs. 2241/2248 por los doctores Diego Jorge Lavado y Sergio Salinas Giordano por la defensa de Daniel Di Rocco, ambos contra la sentencia dictada con fecha 3 de abril de 2012, por el Tribunal Oral Criminal Federal nro. 1 de Mendoza, en la que fall: 1) CONDENAR a DANIEL FEDERICO DI ROCCO VANELLA a la pena de diez aos de prisin, accesorias legales y costas, por considerarlo autor penalmente responsable del delito previsto en el art. 145 ter, con las agravantes de los incisos 1 y 3 del Cdigo Penal. 2) CONDENAR A MANUEL CEFERINO FERNNDEZ CASANOVA a la pena de diez aos por considerarlo autor penalmente responsable del delito previsto por el art. 145 ter con las agravantes de los 1
incisos 1 y 3 del Cdigo Penal, declarndolo REINCIDENTE en los trminos del art. 50 del mismo cuerpo legal; 4) ABSOLVIENDO a JORGE EDUARDO OVIEDO MANARDE, RAL ALFREDO VIDELA MARTN y G. N. G. R., del delito que se le atribuyera en la presente causa, ordenando la inmediata libertad de los nombrados. II. y 134 bis. III. a) Recurso de la defensa de Manuel Ceferino Fernndez. El recurrente encauz su presentacin con invocacin de las causales previstas en ambos incisos del art. 456 del C.P.P.N. Bajo el acpite vicios in procedendo, plante la nulidad sala de del juicio toda vez que que el tribunal las durante la de deposicin de los testigos orden retirar a los imputados de la audiencia, decisin vulner garantas defensa en juicio y del debido proceso. Adujo que la asistencia jurdica que presta el defensor a su defendido, requiere por su ndole de una continua e inmediata comunicacin entre los mismos, que se hace indispensable en las etapas decisivas de la suerte del imputado en oportunidad de rendirse la prueba de cargo. El imputado debe estar escuchando y viendo al testigo que carga en su contra. Debe presenciar para poder controvertir; apreciar los gestos, los tonos, las expresiones que activarn seguramente las vivencias que lo han tenido o lo sealan como protagonista. En segundo lugar, manifest que la sentencia adolece de un manifiesto defecto en su fundamentacin, con relacin a la interpretacin de la prueba, que la torna arbitraria. En este sentido expres que el fallo comput como nico medio de prueba la versin de la vctima, y excluy la de otros testigos sin dar razn alguna. Tampoco el tribunal explic las causas por las cuales no consider el descargo de su asistido, y descart las contradicciones que se observan en el relato de la vctima. Agreg que las declaraciones de N. F. estn plagadas de inconsistencias y contradicciones, en la mayora de los casos, referidas a aspectos fundamentales, que demuestran que falt a la verdad y elabor la historia con el paso del tiempo adicionando u olvidando hechos y circunstancias. 2 Los mentados recursos de casacin fueron concedidos a fs. 2250, y mantenidos en esta instancia a fs. 134

En tal sentido, sostuvo que N. F. a fs. 2/3 declar que Ral Oviedo luego de regresar del hospital junto con Daniel Di Rocco la drogaron y la llevaron a un cuarto donde Ral Oviedo comenz a sacarle la ropa, a tocarla, pero que no pas nada ms porque comenz a pelear con G. N. G.. Luego en su declaracin de fs. 21/24 N. F. declar que el nico que la viol fue Charly, sin embargo, al declarar a fs. 507/509 dijo que al regresar Ral Oviedo del hospital junto a Di Rocco, fue hacia donde ella estaba, se puso violento, le peg y la viol. Y que en la madrugada de ese mismo da Di Rocco tambin la viol. Es decir, que a fs. 1/3 no fue violada, a fs. 21/23 fue violada solo por Charly y a fs. 507/509 fue violada por Oviedo y Di Rocco. Estas no son simples contradicciones, son francas burlas de una pretensa vctima que con total descaro arm una ficcin durante Tambin, el el juicio recurrente que inexplicablemente que se e infundadamente adquiere el Tribunal. indic aprecian contradicciones cuando N. F. fue interrogada sobre si fue obligada a tener sexo, y acerca de si conservaba su celular en su poder. Agreg, que la presunta vctima denunci haber estado privada de su libertad e incomunicada, en sus primeras declaraciones. Luego, frente a la demostracin cabal de la mentira, dijo que si bien pudo moverse y tena el telfono celular en su poder, que estaba amenazada y que por eso permaneci en el lugar y ni pidi ayuda. Manifest que N. F. fue al lugar por su propia decisin, por sus propios medios, teniendo otros lugares, como parientes y amigas donde ir a parar. No estuvo privada de su libertad, lo reconoci en el debate. Por otra parte, dijo que el tribunal arrib a la certeza de la autora de su asistido, en la concurrencia de circunstancias de hecho constitutivas de agravantes que el fiscal desech en la acusacin y por las que se abstuvo de acusar. Indic que el Tribunal Oral ha incurrido en un exceso jurisdiccional, al superar los lmites impuestos por los perfiles no 3 de la en accin ejercida por el Ministerio de Pblico y Fiscal. Desde otra perspectiva, el objeto del pronunciamiento result, consecuencia, fruto deliberacin
controversia entre las partes, sorprendiendo a la defensa la inflacin del objeto procesal. En razn de lo expuesto, solicit la absolucin de Manuel Ceferino a la Fernndez, pretensin o en su defecto se en adecue el la sentencia fiscal formulada alegato
acusatorio. Finalmente, hizo reserva del caso federal. b) Recurso de casacin deducido por la defensa de Daniel Di Rocco. La defensa cuestion la decisin del tribunal de retirar compulsivamente a los imputados de la sala de debate bajo el pretexto de que as lo haban pedido los testigos. Expres que de los 24 testigos que comparecieron durante el juicio, los imputados fueron privados por el tribunal de conocer directamente el contenido de 14 de ellos, y por ende de preguntar por medio de la defensa y controlar esa prueba de cargo, obstculo que impidi ejercer la defensa material mientras se sustanci la mayor parte de la prueba. Refiri tambin que la decisin del tribunal import la violacin de normas procesales previstas bajo sancin de nulidad, como son la intervencin y asistencia del imputado en el juicio. Por ltimo, critic el fallo por haber tenido en cuenta las agravantes que fueron descartadas por el fiscal durante los alegatos, y por haber impuesto una pena superior a la propiciada por el representante del ministerio pblico fiscal. En acusacin. Adems, refiri que el tribunal se apart de la pena de cuatro aos de prisin requerida por el Fiscal al alegar. Hizo reserva del caso federal. IV. En la etapa procesal prevista en los arts. 465 del C.P.P.N., y en la oportunidad del art. 466 ibdem, la Defensora Pblica Oficial, doctora Mariana Grasso -por la defensa de Manuel Ceferino Fernndez- reiter los motivos por los que solicit hacer lugar al recurso deducido. Asimismo, plante la inconstitucionalidad del art. 50 del C.P. En ese mismo estadio procesal, el Fiscal General doctor Ral Omar Ple indic las razones por las que consider 4 estas condiciones, apunt que no pudieron defenderse de algo sobre lo cual no constituy materia de

que deben rechazarse los recursos de casacin deducidos por las defensas de Fernndez y Di Rocco. V. A fs. 182 se dej constancia de haberse superado la etapa prevista en el artculo 468 del C.P.P.N., ocasin en la que la defensa de Daniel Di Rocco present breves notas. SEGUNDO: A los fines de realizar un adecuado anlisis de los distintos agravios, habr de atender en primer trmino la nulidad planteada por las defensas, para luego examinar la fundamentacin del fallo. En ese orden, los recurrentes sostuvieron que la decisin del tribunal de impedir que los imputados presencien las declaraciones de los testigos vulner el derecho de defensa y el debido proceso legal. Dicho agravio no tendr acogida favorable, ya que la decisin cuestionada no import la violacin al derecho de defensa. Ello as, pues de la lectura de las actas de debate surge que durante la celebracin del juicio, los jueces dejaron constancia que tomaron dicha medida por pedido de los testigos, por lo que debieron articular un procedimiento a travs del cual dispusieron que luego de que declare cada uno de los testigos las defensas deban poner "en conocimiento de los imputados los dichos de los testigos, y que si las circunstancias lo merituaban, sera convocado nuevamente el testigo requerido para que se formulara alguna repregunta til para la defensa. Y que si bien las defensas se opusieron a dicha medida -alegando afectacin a los principios constitucionalesde la lectura de los agravios asentados en los remedios impetrados se observa que dicho procedimiento no constituy un escollo para advertir contradicciones en el testimonio de la vctima N. F., como de los restantes testigos que declararon sin la presencia de los imputados. Vale aclarar que los recurrentes en ningn caso indicaron algn aspecto sobre el cual hubieran entendido necesario, luego de terminados los testimonios, informarles a sus asistidos el contenido de las deposiciones, para permitirle repreguntar, ni tampoco solicitaron la aplicacin de otro tipo de frmula que permitiera ejercer un mayor control de la prueba. 5
Cabe apuntar a lo expuesto, que la decisin que adopt el tribunal no tuvo por finalidad vulnerar los derechos de defensas de los imputados, sino que se fundament en el temor hacia los imputados que evidenciaron tener algunos de los testigos convocados a declarar durante el juicio, ello aunado a la necesidad de recolectar prueba que permita alcanzar la verdad real de los sucesos ventilados durante la celebracin del juicio, situacin que no podra lograrse en caso de que los testigos hubieron declarado sin haberles brindado la mnima proteccin de modo que no se vieran intimidados de expresar aquello que conocan. En definitiva, esa situacin no se tradujo, como pretenden las defensas, en la violacin al derecho constitucional de defensa en juicio protegido por el art. 18 de la Constitucin Nacional, habida cuenta que el tribunal procur un procedimiento a travs del cual les garantiz a los letrados defensores llevar a cabo un control til y eficaz de los dichos de los testigos. Consecuentemente, la medida adoptada por el tribunal luce razonable, y se bas en los pedidos que -de manera espontnea- formularon algunos de los testigos, fundamentada en la actitud que desplegaron los imputados durante la comisin de los hechos y con la nica finalidad de evitar que los testigos pudieran sentirse intimidados. Por consiguiente, las partes recurrentes solamente evidenciaron su disconformidad con la decisin adoptada por el a quo, mas no demostraron la existencia de un perjuicio real, concreto y actual al derecho de defensa, es decir uno de los requisitos imprescindibles para declarar la nulidad del debate, aspecto que sella negativamente la suerte del agravio. TERCERO: Liminarmente, antes de dar tratamiento al cuestionamiento formulado por la defensa de Manuel Ceferino Fernndez relativo al modo en que el tribunal de mrito ponder las constancias ingresadas al sub lite, encuentro necesario recordar que el a quo tuvo por acreditado que "el 9 de febrero de 2010, la menor de edad N. D. A. F. manifest que entre los das 28 de enero y 9 de febrero de 2010 fue contactada mediante mensajes Coronel de texto n y obligada 4185 de a la residir localidad y desarrollar de Bermejo, 6 actividades de ndole sexual en el domicilio sito en calle Gallardo

departamento de Guaymalln, Mendoza. En efecto, expresa N. F. que entre los das 23 a 27 de enero del 2010 se encontraba en la casa de su ta Rosa Paredes, en el departamento de Tunuyn de esta provincia, debido a que tena problemas familiares y se haba retirado de su casa. En esa oportunidad empez a mantener comunicacin va mensajes de texto con un hombre que ella crea que era su amigo Diego. Sin embargo, ste se manifest como Emanuel (Manuel Ceferino Fernndez Casanova) y le manifest que se dedicaba a alquilar inmuebles, por lo que acordaron encontrarse para conocerse y ver la posibilidad de alquilar una vivienda y conseguir trabajo. El 29 de enero de 2010, se dirigi junto a Emanuel a la vivienda sita en calle Gallardo n 4185 de la localidad de Bermejo, Guaymalln, Mendoza, so pretexto de que podra vivir all transitoriamente hasta que se efectuaran las reparaciones de la vivienda que le ofreci en un primer momento. All, entr en contacto con [Daniel] Di Rocco, una mujer apodada La F. (G. N. G. R.), Y. (hija de La F. de 12 aos de edad), Jorge Eduardo Oviedo Monarde (alias el Zorro amante de L. F.-) y Ral Alfredo Videla Martn (marido de la F.). A pesar de que N. F. crey que estas personas iban a retirarse del lugar ello no ocurri, es ms fue extorsionada para no hacerlo, la drogaron, abusaron de ella y la obligaron a mantener relaciones sexuales con un tercero apodado Charly, quien el 6 de febrero de 2010 arrib al casern donde habitaba la vctima y le expres que la llevara a la Repblica de Chile. El da de su liberacin, N. recibi un llamado telefnico en su celular, era su amigo Matas Costa, quien le comunicaba que su madre (Viviana Paredes) ya saba donde se encontraba por lo que ira junto a polica con la finalidad de sacarla de ese lugar. Dicha conversacin fue oda por Di Rocco, en virtud que previo a que N. atendiese el celular, ste apunt un arma a la cabeza de la menor y le orden que colocara el telfono mvil en altavoz. En virtud de lo expuesto, Di Rocco le dio a N. F. una pastilla que se disolvi en la boca e hizo que ella perdiera un poco la nocin de tiempo y espacio. Luego la subi a un vehculo y la dej en el Acceso Este. 7
N., a pesar de su estado logr reconocer la zona y [advertir] que se encontraba cerca de la casa de su amigo Cristian, pero slo logr recordar el celular del hermano de ste, Eduardo, por lo que le envi un mensaje en el que le solicitaba que la fuera a buscar. Mientras ella aguardaba que llegara su amigo Eduardo, arrib una pareja de gitanos que intentaban hablarle. En ese momento, recibi un llamado telefnico de su to, la gitana se acerc y le arrebat el celular. Finalmente lleg su amigo, la llev a su casa y all aguardaron a que llegara su madre, Viviana Paredes, quien posteriormente la acompa hasta la sede [policial] donde radic la denuncia. Sentado cuanto precede, cabe sealar que para as decidir, el tribunal recurri al plexo cargoso constituido por las declaraciones de la vctima N. F., de los testigos Macarena Soledad Videla y Y. A. V., de la psicloga del Centro de Asistencia a Vctimas del Delito del Ministerio de Seguridad de la provincia de Mendoza, licenciada Mara Laura Sat, de la psicloga del Cuerpo Mdico Forense y Criminalstico de Mendoza, licenciada Marta Susana Mula de Rosa, de la Comisario Silvana Beatriz Troncoso Carrizo, el mdico de Cuerpo Mdico Forense y Criminalstico de Mendoza, doctor Luis Fernando Clavel Lzzaro, y del mdico del Cuerpo Mdico Forense y Criminalstico de la Provincia de Mendoza, doctor Juan Nanfaro Picciolo. Tambin fueron ponderados los testimonios de Viviana Beatriz Paredes, Edgardo Daniel Barrera, Paula Andrea Lucatto Marcelo Ariel Paredes, Luis Guillermo Paredes, Jos Ignacio Ledesma, M. M. R., Cristian Ariel Larrousse, Eduardo Larrousse, Marta Adriana Torres, Jsica Janet Crdoba, Mariela Erica Paredes, Jos Diego Mancilla, P. G. R., Matas Nicols Costa y Eduardo Alfredo Larrousse. De igual modo se valoraron las Actuaciones Sumariales n 23/10 labradas por personal de la Polica de Mendoza, la orden de allanamiento de fs. 28, la nota preventiva n 56/10 de la Divisin Delitos Contra la Integridad Sexual, el acta de allanamiento realizado por personal de la Polica de Mendoza, de la Divisin Delitos Contra la Integridad Sexual, el acta de elementos secuestrados en el allanamiento, acta de secuestro de telfono, acta de detencin de Ral Alfredo Videla, e informe 8

fsico realizado por personal de Sanidad Policial. Asimismo, los jueces consideraron el resultado del examen mdico realizado a N. F., las manifestaciones de Ral Alfredo Videla, el informe del Renar, el listado de llamadas e informes de titularidad de la lneas telefnicas, la pericia mdica y psicolgica efectuada a Daniel Di Rocco, el informe elaborado por la psicloga y trabajadora Social del Centro de Asistencia a la Vctima del Delito, los disquetes conteniendo llamadas Nacional, entrantes entre de lneas tantas telefnicas, las el peritaje fueron tecnolgico sobre los celulares secuestrados por Gendarmera otras constancias, que ponderadas conforme las reglas de la sana crtica racional (art. 398 del C.P.P.N). Concretamente, el tribunal para reconstruir la materialidad del hecho y tener por acreditada la intervencin de los imputados Manuel Ceferino Fernndez y Daniel Di Rocco, le otorg relevancia a la informacin que aport la vctima, N. F. cuya verosimilitud se tuvo por acreditada a partir de que los tramos centrales de su relato fueron corroborados con el plexo probatorio ingresado al legajo. Cabe recordar, que N. F. comenz su exposicin manifestando que no se llevaba bien ni con su madre -Viviana Beatriz Paredes-, ni con su padrastro -Jos Ignacio Ledesma-, por lo que el 23 de diciembre de 2009 tom la decisin de irse a vivir a la casa de su abuela en el Barrio Pedro Molina II de la ciudad de Mendoza, donde permaneci hasta el mes de enero de 2010, y que posteriormente, a raz de una nueva discusin que mantuvo con su madre, se mud a la casa de su ta, Rosa Paredes, sita en la ciudad de Tunuyn, distante a unos 83 kilmetros al sur de la ciudad de Mendoza. Para el tribunal, este tramo de la declaracin acredita el estado de vulnerabilidad de la vctima debido a las falencias que presentaba el vnculo familiar de N. F., aspecto que no se encuentra controvertido, ya que resulta coincidente con la versin que sobre el punto se explayaron Viviana Beatriz Paredes, Jos Ignacio Ledesma, las amigas de N. F., M. R., J. J. C. y P. R., quienes en todos los casos dieron cuenta de la mala relacin que mantena N. F. con su madre, y que a raz de ello se alej de su casa para irse a vivir primero con su abuela, y ms tarde con una ta. 9
Los
jueces
entendieron
que
dicha
situacin
fue
aprovechada por los imputados Manuel Ceferino Fernndez y Daniel Di Rocco. En efecto, se encuentra probado que N. F. estando en la casa de su ta comenz a recibir mensajes de texto de un sujeto que se identific como Emanuel (posteriormente se estableci que se trataba del imputado Manuel Ceferino Fernndez), a travs de los cuales se ofreci a prestarle ayuda, le expres que poda contar con l, y tambin le dijo que dispona de una casa en Tunuyn para alquilar y de otros inmuebles en la ciudad de Mendoza. N. F., manifest, que se mostr interesada por el ofrecimiento de Emanuel y por eso concert una cita para tratar la propuesta. De igual modo, no existe discusin en torno a que en el mes de enero de 2010, N. F. y P. R. se reunieron con Emanuel en las inmediaciones del supermercado Vea, y cuando ste ltimo arrib al lugar mantuvo una conversacin con N. F. en la cual acordaron encontrarse al da siguiente para ver el lugar a donde Emanuel las iba a alojar. Este tramo del relato concuerda con los dichos que brindaron P. R. y el imputado Ceferino Fernndez quienes confirmaron las cuestiones que se trataron en esa ocasin. Por otra parte, N. F. manifest que al da siguiente, ella y M. R. se juntaron con Emanuel, quien les dijo que el departamento que les iba a alquilar tena un problema de cloacas, por lo que las traslad hasta la casa de la calle Coronel Gallardo 4185 de la localidad de Bermejo, donde permaneceran por unos das. Dijo que una vez que ingresaron a la casa fueron a ver el departamento ubicado en el fondo del inmueble. All las estaba esperando Daniel Di Rocco, quien les ofreci instalarse cuando quisieran, a la vez que les hizo saber que en la parte de adelante de la casa iba a inaugurar un pub, y que si queran podan trabajar. Por su parte, el imputado Daniel Di Rocco confirm que N. F. y M. R. llegaron a su casa acompaadas por Emanuel y Rodolfo Leyes, y que las invit a que se quedaran. Asimismo, N. F. declar que el viernes por la maana le comunic a Emanuel que ese mismo da quera instalarse en la casa de Daniel Di Rocco, y que su amiga P. R. no lo hara, ya que se haba ido de viaje. 10

Una vez que arrib a la casa, N. F. expres que procedi a ordenar su habitacin. Al respecto, M. R. reconoci que ayud a N. F. a acomodar su ropa. M. R. agreg que en la casa las recibi Daniel Di Rocco quien las trato muy bien, y las invit a comer pizza. Por otro lado, N. F. manifest que una vez que ella se qued sola, Daniel Di Rocco comenz a interesarse por sus asuntos, le pregunt cmo andaba, y a qu se dedicaba. Luego, se trasladaron a la parte de adelante de la vivienda donde la invitaron a tomar cerveza junto a G. G. "la F." y Jorge Oviedo "el Zorro". En esa conversacin, Daniel Di Rocco le manifest que conoca a sus tos. Posteriormente, N. F. seal que "la F." le insisti en que se quedara con ellos, que era muy chica para sufrir por cuestiones que no tenan que suceder, mientras que Daniel Di Rocco le dijo que su intencin era la de traer a su ta a trabajar al pub, pero que como ella era ms pendeja que su ta, le ofreci trabajar para l, a la vez que le indic que el lugar puertas afuera iba a ser un pub, y que hacia adentro habran chicas trabajando, y que ella sera una de ellas. N. F., declar que rechaz la propuesta, que desconoca que esa era la intencin, y manifest su inters por irse a su casa. En ese momento, Daniel Di Rocco se puso nervioso, sac un revlver y le dijo que si no haca lo que l quera iba a agarrar a sus hermanas de 12 y 14 aos. Por su parte, la F. le peg y la encerraron en el departamento de atrs. Luego ingres al departamento Ral Alfredo Videla quien la golpe, le sac la ropa y ante su resistencia se puso violento y la viol. Agreg, que durante la madrugada entr al departamento Daniel Di Rocco, y tras colocarle un revlver en la cabeza, tambin la viol. A la vez que le dijo que hiciera las cosas bien, si pretenda que ella y su familia siguieran vivas. Aadi tambin, que ese da le colocaron algo en la cerveza ya que se senta muy cada, por lo que el sbado permaneci encerrada. Expres, que el domingo, lleg un hombre morocho, alias "Charly" (Carlos Villegas), socio de Di Rocco, quien junto a la F. la obligaron a consumir un polvo blanco y le 11
metieron una pastilla en la boca. Luego, se fueron todos menos Charly, no recordando nada ms, hasta que al da siguiente amaneci muy mareada, y desnuda junto con Charly. Dijo que el lunes permaneci todo el da acostada, sola, y sin comer, como casi todos los das. Agreg que en la noche, entraron Daniel Di Rocco y la F. quienes le dieron la misma pastilla, sin recordar lo que pas, ya que perdi la nocin de los das. Seal que el da jueves fue el cumpleaos de Di Rocco, la hicieron salir del departamento y l le orden que no dijera nada, de lo contrario sus hermanas la iban a pasar peor que ella. La F. le dio una falda y le dijo que se maquillara. Manifest que a ese evento llegaron muchos hombres y chicas, tambin estaban las hijas de la F. de 12 y 14 aos, y saba que la mayor de ellas era pareja de Daniel Di Rocco, ya que los vio abrazarse, darse besos y dormir juntos. Adems concurrieron cuatro amigas de entr 14 y 16 aos, pero que Daniel Di Rocco le dijo que ellas no saban nada del verdadero trabajo, que las iban a meter de a poco. Dice que ese da, todos se emborracharon y drogaron. Estas cuatro amigas regresaron el da viernes para repartir folletos del pub que se inaugurara el da sbado. A travs de sus amigas, tom conocimiento que previo a la inauguracin del pub, P. y M. M. R. y J. C. haban recibido desde su celular, mensajes para trabajar en el pub como mozas, pero ella neg haber enviado los mismos, creyendo que su celular lo tena Di Rocco. De igual modo desconoce haberle mandado un mensaje desde afuera a la F., pidindole que le abriera la puerta. Expres que el da de la inauguracin del pub, ella estaba en el interior con Daniel Di Rocco y despus de las 12:00 llegaron M. M., P. y M. ya que era el cumpleaos de una de ellas. Agreg que cuando sus amigas preguntaron por ella, les dijeron que no poda salir, que estaba ocupada en la cocina. Luego P. R. fue al bao y la vio que estaba mal, percibi algunos movimientos raros, se acerc dicindole a la testigo que se fuera del lugar, respondindole que estaba todo bien, ya que tena miedo que les pasara algo a sus hermanas. Despus lleg Charly con drogas, quien la hizo consumir nuevamente polvo blanco. Vena acompaado por otro hombre, con quien la oblig a tener relaciones sexuales. Afirm 12

que esta persona no saba nada de su situacin, ya que crea que era prostituta, llegando a esta conclusin ya que l le deca que era muy chica y le preguntaba qu estn haciendo all. Manifest que en una oportunidad, Charly le mostr un documento trucho con una foto de ella, dicindole que el martes siguiente la llevara a Chile a trabajar en un departamento de l, junto a su hermana, que trabaja en la prostitucin. En ese momento, crey que era mejor que la llevaran a cualquier lado, ya que estando en Mendoza le poda pasar algo a su familia, tema por sus hermanas que tenan la misma edad que las chicas que estaban ah. Lo vio como una liberacin a lo que viva en la calle Gallardo. Refiri que al da siguiente, Emanuel, a bordo de un Renault 12, la condujo hasta la pileta donde se encontr con sus amigos D. M., P. y M. R. y con el hermano de ellas, y con otro chico, y que regresaron a las 19:30. El a quo consider que este tramo de su relato concuerda con los dichos del imputado Daniel Di Rocco quien seal que Emanuel llev a N. F. a esa reunin y cree que tambin iba "la F." en el auto. El tribunal tambin tuvo en consideracin que P. R. declar que en ese evento N. F. le dijo que la hacan trabajar de prostituta y que la iban a llevar a Chile, que le provean cerveza, cigarrillos Asimismo, y le cargaban que el celular, el dndole a entender que le daban todos los gustos. declar durante tiempo que estuvieron en la pileta not que N. F. estaba perdida, que no saba si estaba drogada. Por su parte, el fallo hizo mrito de los dichos de M. R. quien declar que percibi que N. F. estaba distrada, que no se corresponda con su forma de ser. Reconoci que a ella le dijo que se iba a ir a trabajar a Chile. Asimismo, el fallo impugnado tuvo en consideracin que durante la audiencia de debate, M. R. declar que N. F., llorando, le cont que no poda ir a ningn lado, que la haban drogado y que en el lugar haba otras chicas trabajando. Continuando con el relato de N. F., sta declar que ese mismo da, Daniel Di Rocco le dijo que ya haba vuelto Lalo y que estaba todo listo, que el martes se iba a Chile, y 13
que si se portaba bien no iba a tener que volver a pegarle y que sus hermanas estaran bien. Recuerda que el da lunes la F., Daniel Di Rocco, Jorge Eduardo Oviedo y Ral Alfredo Videla andaban preocupados y miraban constantemente por la ventana. Son su celular y Daniel Di Rocco le dijo que atendiera, ponindole el revlver en la cabeza y dicindole que no dijera nada. Agreg que el llamado era de Matas Costa su mejor amigo-, quien le dijo gorda, qudate tranquila que tu mam ya sabe dnde ests y te va a buscar con tus amigas, l. R. le dijeron dnde estabas- el telfono estaba con el alta voz. Luego del llamado de Matas Costa, declar que la subieron al auto, ocasin en la que Daniel Di Rocco le volvi a dar otra pastilla y la dejaron en el Acceso Este. Dijo, que en el lugar donde fue dejada haba gitanos, y que al bajarse del auto, reconoci la zona y record que su amigo Cristian Larrousse viva cerca, y como no recordaba su nmero, le mand un mensaje a Eduardo Larrousse, dicindole que fuera donde estaban los gitanos. En ese momento, se acercaron una gitana y un gitano y le hablaban, a lo que ella les deca que quera irse. Luego, son su celular, era su to Damin Barrera, y la gitana aprovech la oportunidad para quitrselo, quedando grabada dicha conversacin en el telfono de su to. Posteriormente, Eduardo Larrousse la llev a la casa de Cristian Larrousse, donde se qued dormida y al despertar estaban su mam y su abuela. De ah, se fueron a la Comisara a radicar la denuncia. Aclar que mientras estuvo en esa casa, ellos tenan su celular, y que hubieron llamadas que le dejaron atender, como una vez que llam su abuela a quien trat mal- y otra en la que llam el marido de su mam, a quien no le dijo dnde estaba por miedo a lo que fuera a pasarle, aclarando que la verdad que hubiera preferido que todo terminara ah. Por otra parte, los jueces ponderaron el testimonio que brind la Comisario Silvana Beatriz Troncoso quien declar que por averiguaciones que practic en el domicilio de Gallardo 4185 de Bermejo, Guaymalln, constat movimientos de personas de ambos sexos que la haban hecho sospechar que all funcionaba un prostbulo. Indic que durante el allanamiento ordenado por el juez instructor se hallaron prendas de vestir de N. F. en un 14

tacho de basura que ubicado denotaba en la el patio sensacin de de la vivienda, fueron circunstancia que
escondidas. Tambin, procedi al secuestro de un arma calibre 22, y constat que en el departamento donde estuvo alojada N. F. tena colocada una luz tenue de color rojo. Refiri Troncoso, que una de las menores de 13 aos hija de G. N. G. la F. le manifest que no quera que se llevaran preso a Daniel Di Rocco porque era su pareja. Este aspecto, para los jueces confirma lo dicho por N. F. en cuanto a que la F. prostitua a sus hijas, y que una de ellas mantena relaciones con Daniel Di Rocco. Tambin fueron relevados los dichos de Viviana Beatriz Paredes en cuanto confirm el psimo vnculo que tena con su hija N. F., quien estaba interesada en alquilar con las hermanas R. un lugar donde vivir. A su vez, los jueces tuvieron en cuenta que las vicisitudes que le coment a su madre son semejantes a las que declar durante el juicio. Adems P. R. y M. R. ratificaron que N. F. les comunic que iba a ser llevada a Chile. Tambin relataron los pormenores del modo y lugar donde encontraron a su hija N. F., las cuales resultan coincidentes con lo expresado por la vctima. De igual modo, los jueces le otorgaron relevancia a la declaracin de la madre de N. F. quien refiri que cuando encontr a su hija, sta sufri un ataque de nervios, comenz a llorar y gritar, deca que la iban a matar, le costaba mantenerse en pie, y tena nauseas. Estos aspectos se condicen con los sntomas que advirti la licenciada Mara Laura Sat, quien luego de examinar a la vctima, concluy que el estado que presentaba N. F. encuadraba con un trastorno por estrs postraumtico. Agreg que presentaba mucho temor, le costaba estar sola, tena miedo, y recuerdos de lo que le pas, estuvo en estado depresivo, con llantos constantes, muy inestable y abandon la escuela. Asimismo, indic que las circunstancias que provocaron el estrs postraumtico no pudieron ser inventadas. Por otra parte, para los jueces abona la veracidad de los dichos de N. F. el testimonio de la licenciada Marta Mula 15
de Rosa, psicloga del Cuerpo Mdico Forense y Criminalstico de Mendoza, quien seal que entrevist a N. F. entre cinco y seis ocasiones con el objeto de realizarle un psicodiagnstico, concluyendo que la credibilidad de su relato se manifest durante todo el ciclo de entrevistas. A su vez, explic que no se trata de una persona alienada o fabuladora. Agreg que N. tena mucha personalidad y que pudo percibir alguna dificultad en su percepcin, pero que ello no cambiaba el concepto que form sobre ella. Aclar que cuando se producen bloqueos se pierden algunos elementos debido a la situacin vivida, pero que en el transcurso del tiempo los recuerdos se van evocando. Dicha conclusin, a su vez, resulta concordante con los dichos del mdico del Cuerpo Forense y Criminalstico de la Provincia de Mendoza, doctor Luis Fernando Clavel Lzaro quien afirm que la menor no present actitudes gananciales y que de haber sido as, lo habra dejado expresado en el estudio. Agreg que si bien no puede impedir que N. F. mienta, en el caso puntual, considera que ello no aconteci. As, luego de ponderar las numerosas constancias introducidas al legajo, el tribunal concluy que [l]as manifestaciones de N aparecen como veraces, no obstante algunas contradicciones con otros testimonios, que bien pueden ser por el consumo de las sustancias que ella misma refiri o por el transcurso del tiempo y la actividad de la psiquis a quien intenta eliminar hechos que la daan. CUARTO: No obstante que considero que las conclusiones de la sentencia condenatoria encuentran sustento en los numerosos elementos probatorios, los cuales fueron ponderados con base en los principios que informan la sana critica, abordar los cuestionamientos impetrados por la defensa de Manuel Ceferino Fernndez. Cabe sealar, en primer trmino, que no existen razones aptitud valederas probatoria para que desconocer revisten la el validez, de N. utilidad de Por F.. y el las declaraciones los
calificados
testigos
nicos,
como
contrario, ante la presencia de un testigo en soledad del hecho no cabe prescindir sin ms de sus manifestaciones, sino que las mismas deben ser valoradas con la mayor severidad y rigor crtico posibles, tratando de desentraar el mrito o la 16

inconsistencia de la declaracin mediante su confrontacin con las dems circunstancias de la causa que corroboren o disminuyan su fuerza, y examinando cuidadosamente las calidades del testigo. En este orden de ideas, se advierte que la evidencia producida en el debate, valorada en su conjunto, confirma la idoneidad del relato efectuado por N. F.. Vale consignar al respecto, que del examen de los dichos de N. F. se advierte la existencia de un extenso relato con una rica descripcin de distintas circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se originaron y se ejecutaron las distintas conductas delictivas, y cuya idoneidad permiti reconstruir de modo lgico la materialidad del delito y la intervencin que le cupo a cada uno de los imputados. En este sentido, comparto con el a quo que los aspectos centrales del testimonio que brind N. F. surgen coincidentes con los dichos de sus amigas, familiares y hasta por los propios imputados, permite constatar que la relacin disfuncional que N. F. con su madre, sumado al particular entorno familiar, es decir la falta de dialogo, de atencin, y contencin constituyeron un factor preponderante que fue aprovechado por los imputados, quienes mediante engao, ofrecerle trabajo y vivienda- lograron captarla, para luego alojarla en la casa Manuel de Di Rocco, donde sera explotada de los sexualmente. As, Ceferino Fernndez sabiendo problemas que tena la menor, logr entablar contacto con ella, e interesndose por la situacin familiar de N. F., le ofreci ayuda, buscarle trabajo y vivienda, y de este modo logr que N. F. confiara en l, sin alcanzar a comprender que el verdadero propsito de Fernndez no era otro que ella aceptara vivir en la casa de Di Rocco donde sera explotada. Es por ello, que Daniel Di Rocco -conociendo las aludidas actuando circunstancias en connivencia por con la que atravesaba Ceferino N. F.-, y le Manuel Fernndez
facilit un amplio espacio en su casa, se mostr comprensivo y contendor hacia ella, y le prometi trabajo de moza en el bar que el imputado tena previsto abrir. Dichas propuestas, surgieron por dems atrayentes para N. F. que pretenda dejar de vivir con sus familiares, por 17
lo que precisaba una vivienda y dinero. Comparto tambin con el a quo, en cuanto a que a partir del relato de la menor result posible reconstruir los hechos delictivos, en tanto dio fundamento a cada aseveracin que expuso, circunstancia que permiti tener por acreditadas las distintas acciones que desplegaron los imputados Fernndez y Di Rocco una vez que N. F. ingres a la vivienda. En efecto, el hecho de brindarle un clima de confianza a partir de concederle un espacio de la casa para alojarse, el haberse interesado por sus cuestiones personales, y por aquellas concernientes a su entorno familiar, aunado, a la circunstancia de haberla invitado a formar parte del grupo que conversaba en la parte de delante de la casa, el convidarle cerveza, y las comparaciones que realiz respecto de su prima, y la propuesta laboral, todo lo cual para el tribunal pone de manifiesto parte o el inicio del acogimiento que dio Di Rocco con G. G. a la menor. Una vez que Daniel Di Rocco le revel a N. F.sus verdaderas intenciones, y ante la falta de consentimiento por parte de ella, implement una serie de medidas que incluyeron el uso de arma de fuego, amenazas hacia sus hermanas menores. Asimismo, y si bien no priv a N. F. absolutamente de su libertad, Di Rocco aplic algunas medidas de seguridad para controlar a N. F., aspecto que se reflej cuando sus amigas concurrieron al bar y no le permitieron acercarse a ella, o cuando no la dejaron ir sola al al cumpleaos de su amiga M. R., sino que Manuel Ceferino Fernndez la llev en auto con el fin de controlarla. Adems, a los fines de facilitar el dominio y control de N. F. la obligaron a consumir drogas y ansiolticos. Dicho aspecto fue advertido por sus amigas P. y M. R. quienes sealaron que N. F. se encontraba como ida, que no saban si estaba drogada. Esa misma situacin se constat al momento en que fue liberada toda vez que N. F. relat que previo a ello le suministraron una pastilla, que se vio desorientada y que una vez que logr llegar a la casa de Cristian Larrousse se qued dormida. Asimismo, controlaban y escuchaban las conversaciones telefnicas que N. F. mantena con sus familiares y amigas. De ese modo tomaron conocimiento que la madre de N. F. la estaba 18

buscando. Adems, utilizaron su celular, tal como se acredit con los mensajes de texto que recibieron las amigas de la vctima, y que N. F. neg haber efectuado. Por otra parte, la veracidad de su relato encuentra corroboracin en las restantes pruebas acompaadas al debate y principalmente a partir de los estudios psicolgicos a la que fue sometida por parte de distintos facultativos quienes en todos los casos concluyeron que no observaran signos de mendacidad en los dichos de N. F.. Cabe consignar que a dicho resultado se arrib como fruto de un profundo Mula y de minucioso Rosa, estudio que que realiz demand la la psicloga tiempo Marta evaluacin haber
necesidad de mantener con ella entre cinco y seis sesiones, por dems suficiente para constatado algn indicativo que permita comprobar mendacidad en sus dichos. Adems, el testimonio que M. R. brind durante el debate al reconocer que el da en que se encontraron con N. F. en la pileta, llorando les dijo que en la casa no la dejaban ir a ningn lado que la haban drogado y que haba chicas trabajando, aspecto este coincidente con lo declarado por N. F.. Dichos datos, aunado a que en ese evento tambin les hizo saber que le haban ofrecido viajar a Chile, despert su preocupacin por lo que ella y su hermana le comunicaron a su madre lo que estaba ocurriendo. Las testigos tambin declararon que en cada ocasin que tuvieron la posibilidad de encontrarse con ella la notaron ida, al punto que M. R. dijo que no pareca la de siempre. Esta circunstancia, resulta compatible con las sustancias que N. F. dijo que fue obligada a consumir. Otro indicio que corrobora la versin de la vctima lo constituye el hecho de que la habitacin donde ella fue alojada y obligada a mantener prcticas sexuales estaba iluminada con una luz tenue de color roja. Ello, al igual que el secuestro del arma de fuego que habra sido la que utiliz Daniel Di Rocco en al menos dos ocasiones para obligar a N. F. a mantener relaciones sexuales. En lo que respecta a las contradicciones en que habra incurrido N. F. durante la celebracin del debate, tal situacin debe ser valorada con suma cautela y en conglobancia 19
con los restantes elementos convictivos producidos durante el juicio como bien lo hizo el a quo en la resolucin recurrida. Sobre esta clase de situaciones Hairabedin refiere que es razonable dudar de la renuencia a declarar y las retractaciones, porque pueden deberse a presiones o temor a los autores. Y puede resultar altamente contraproducente presionar a la vctima con la amenaza de un castigo penal por su negativa a declarar con apego a la verdad, porque adems de estar presente la excusa absolutoria para los delitos que sean consecuencia de la trata, ello generara en la vctima una desconfianza en el sistema que debe tender a protegerla en vez de perseguirla (cfr. Hairabedin, Maximiliano, Trfico de Personas: La trata de personas y los delitos migratorios en el derecho penal argentino e internacional , 1Ed., Ad Hoc, Bs. As., 2009, pg. 88). Trasladados dichos conceptos al particular caso bajo estudio, entiendo que el testimonio que N. F. prest durante la celebracin del juicio, con control de las partes, es el que debe ponderase ya que de acuerdo a lo informado por las psiclogas que la trataron concluyeron que se expres de manera veraz, y la descripcin que all realiz sobre el modo en que fue captada, y que fue obligada a mantener relaciones sexuales aparece concordante con la prueba que ya fue examinada, y por ello debe rechazarse el agravio. De este modo, de la lectura de la sentencia observo que los jueces han dado sobrados elementos de juicio sustentados en indicios claros, precisos y concordantes que permiten sostener su validez como acto jurisdiccional. Ello as, toda vez que han valorado las pruebas conforme las reglas en esa de la labor sana crtica racional, o no advirtindose argumentativas. Por consiguiente, la sentencia impugnada se encuentra correctamente fundamentada de conformidad con lo dispuesto por los arts. 123 y 404 inc. 2 del C.P.P.N., circunstancia que sella la suerte del agravio. QUINTO: No obstante que los recurrentes no cuestionaron la significacin acreditados, legal asignada a los hechos tenidos por encuentro necesario efectuar las siguientes 20 inconsistencias fallas
consideraciones.

El a quo encuadr la conducta seguida por Manuel Ceferino Fernndez Casanova y Daniel Di Rocco en el delito de trata de personas menores de 18 aos de edad, el primero en la modalidad de captacin y el restante, de acogimiento. Es del caso recordar que la figura legal descripta en el art. 145 ter del Cdigo Penal fue incorporada al cdigo sustantivo como consecuencia de la sancin de la ley 26.364, norma publicada en el Boletn Oficial, el 30 de abril de 2008, y que rega al momento de la comisin de los hechos. Cabe adems apuntar, que el Protocolo para prevenir, reprimir Unidas y sancionar la la trata de personas, especialmente mujeres y nios que complementa la Convencin de las Naciones contra Delincuencia Organizada Trasnacional, aprobado por ley 25.632-, define a la Trata de Personas como la captacin, el transporte, el traslado, la acogida o la recepcin de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coaccin, al rapto, al fraude, al engao, al abuso de poder o de una situacin de vulnerabilidad o a la concesin o recepcin de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotacin. Esa explotacin incluir, como mnimo, la explotacin de la prostitucin ajena u otras formas de explotacin sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prcticas anlogas a la esclavitud o la extraccin de rganos. Sentado cuanto precede, en lo concerniente a la conducta que el imputado Manuel Ceferino Fernndez despleg en perjuicio de N. F., quien al momento de los hechos tena 17 aos de edad, advierto que se encuentran reunidos los elementos tpicos del art. 145 ter: a) el verbo tpico captar, y b) la finalidad de explotacin. Con respecto al proceso de captacin de N. F. cabe tener en cuenta que al emitir mi voto en la causa nro. 12.479, de la Sala IV de la C.F.C.P., caratulada Palacio, Hugo Ramn, s/recurso de casacin, Registro n 2149/12, rta. el 13/11/2012, sostuve que por captacin debe entenderse a la posibilidad de atrapar, traer, conseguir la voluntad de otro, es decir influenciar en su libertad de determinacin. La captacin es el primer momento del proceso de la trata de personas, la que se realiza en el lugar de origen de la 21
vctima, y es la primera accin desplegada por una persona con respecto a otra a los fines de atraerla, conquistarla, ganarse su confianza, su voluntad, siempre con la intencin de que, por cualquier medio la someta a aceptar la posterior incorporacin al trfico ilegal, ya sea laboral o sexual. La conducta revela una manifestacin que incide sobre el interior del individuo, sobre su voluntad de determinacin (cfr. Buompadre, Jorge Eduardo, Trata de personas, migracin ilegal y derecho penal, Ed. Alverioni, ao 2009, pg 62). Conforme a ello, la captacin constituye el primer eslabn de la trata de personas, no importa por qu medio se haga [la capatacin], puede ser personalmente, mediante publicidad O directamente consistir en el secuestro de la vctima (cfr. Hairbedin, Maximiliano Trfico de personas, Ed. Ad-hoc, 2009, pg. 22). De igual modo, el a quo comprob que Daniel Di Rocco acogi a N. F. con fines de explotacin sexual. En tal sentido, Maximiliano Hairbedin sostiene que acoge quien da hospedaje (Trfico de personas. Ed. Ad-Hoc, 2013, pg. 26, circunstancia que no se encuentra controvertida en el sub examine, puesto que Daniel Di Rocco reconoci que le ofreci a N. F. hospedarse en su casa. Asimismo, la finalidad de explotacin sexual qued demostrada por medio de la descripcin que N. F. realiz sobre los encuentros sexuales que fue obligada a mantener, con los dichos de Di Rocco en cuanto a que el pub puertas para afuera sera un bar y para dentro funcionara un prostbulo. Las declaraciones de las amigas de N. F. quienes expresaron que se enteraron que a N. F. durante su permanencia en el inmueble de Daniel Di Rocco la hicieron trabajar de prostituta, concordantes constituyen que indicios en precisos, su contundentes y analizados conjunto demuestran
acabadamente el propsito por el cual Daniel Di Rocco aloj a N. F. en su inmueble. De especiales acuerdo a dichos del principios, caso, cabe y conforme que las la circunstancias colegir
decisin del a quo aparece acertada, toda vez que el imputado Manuel Ceferino Fernndez llev a cabo distintas conductas idneas tendientes a captar a N. F. con la finalidad de explotarla sexualmente. De igual modo, para los jueces la ultrafinalidad de 22

explotacin sexual requerida en la figura bsica del art. 145 del C.P. qued acreditada a travs de las distintas expresiones a que nos hemos referido en la cuestin anterior en las que la propia menor denuncia las violaciones de la que fue vctima, para lo cual se recurri al uso de un arma, a la ingesta de distintas sustancias, una de las cuales (cocana) fue detectada por el perito mdico Nanfaro, e intimidaciones. En esa direccin el tribunal apunt que La finalidad de explotacin se puso tambin de manifiesto en el intento de trasladar a la menor al vecino pas de Chile, lo que ha quedado acreditado, no solo por la denuncia de N sino tambin por la versin concordante efectuada por la mayor parte de los testigos []. Los mismos procesados aunque modificando la intencionalidad- tambin dijeron conocer de este viaje a Chile, con mayor amplitud de detalle Di Rocco dijo que el Mecha le habra preguntado si N le devolvera el dinero que le haba pedido prestado para viajar a Chile. Este ltimo argumento de mala justificacin, pone de manifiesto que exista el propsito de trasladar a la menor a Chile con grandes posibilidades de ir al cabaret que refiri Marianela Erica Paredes o a otro lugar de similares caractersticascon el propsito de explotacin que queda evidenciado a travs de todo el contexto al que nos hemos referido. En orden a lo expuesto, cabe concluir que el tribunal ha dado sobradas razones por las cuales tuvo por configurado tanto la materialidad de los hechos delictivos como as tambin las distintas acciones que desplegaron los imputados Manuel Ceferino Fernndez y Daniel Di Rocco, por lo que no encuentro ninguna razn para modificar la figura bsica prevista en el art. 145 ter del Cdigo Penal. SEXTO: En cambio, habr de atender favorablemente al agravio vinculado a la aplicacin de las agravantes previstas en los incisos 1 y 3 del art. 145 ter del Cdigo Penal, ello as, dado que el Fiscal General en su alegato dijo que no considera probado el agravante del aprovechamiento de la vulnerabilidad de la vctima [] Tampoco se configura el agravante por el nmero de las personas porque no obstante la abstencin de las acusaciones que ha mencionado, entiende que no haba una organizacin que prev el tipo agravado, no es la sola reunin 23
de personas, sino el reparto de roles (cfr. fs. 24), razn por la que solicit que Manuel Ceferino Fernndez y Daniel Di Rocco sean condenados a la pena de cuatro aos de prisin por considerarlos responsables de la infraccin al art. 145 ter del Cdigo Penal. Ahora bien, siendo que el Fiscal General seal que conforme las particularidades del caso careca de elementos probatorios para sostener que la conducta delictiva se llev a cabo con las circunstancias agravantes previstas en los incisos 1 y 3 del art. 145 del C.P., significa que estableci un lmite en su acusacin que el tribunal se vea impedido de superar, sin embargo de la sentencia se advierte que los jueces tuvieron por acreditada la vulnerabilidad de la vctima (inc. 1) y la intervencin de tres o ms personas (inc. 3). Cabe apuntar al respecto que al expedirme en la causa nro. 12.400 de la Sala IV de la C.F.C.P., in re: Velzquez, Fernando Enrique s/ recurso de casacin, resuelta el 21/9/12, reg. n 1709/12, seal que la acusacin, como componente de una de las formas esenciales del proceso (cfr. Fallos 331:1664; 330:5187; 330: 1066; 329: 4688, entre otros), limita al rgano jurisdiccional prohibiendo que se arribe a una sentencia condenatoria ms gravosa. Por ello, cualquier extralimitacin en tal sentido importa un ejercicio jurisdiccional extra petita o ultra petita que debe ser corregida. Al respecto, Maier precisa que [e]l Estado conserva todo el poder penal, dividiendo formalmente su competencia, creando rganos dedicados a la persecucin penal (ministerio pblico-polica) y otros cuya tarea es decidir (los tribunales de justicia penal) () La separacin formal de estas funciones fue necesaria para garantizar la defensa individual: ella se reput imposible sin crear un acusador (contradictor) que circunscribiera la imputacin concreta que el imputado estaba facultado a resistir y contestar, con todos los medios legtimos a su alcance, y sin dotar de un grado aceptable de imparcialidad al juzgador () (Julio B. J Maier, Derecho Procesal Penal. Tomo I Fundamentos, Editorial del Puerto, p. 826). La prohibicin de proceder oficiosamente, en el marco de un modelo terico acusatorio estructurado a partir de la divisin funcional entre el juzgador y el acusador representa, por una parte, una condicin esencial de la imparcialidad 24

(terziet) del juez respecto a las partes de la causa, que, como se ver, es la primera de las garantas orgnicas que definen la figura del juez; por otra, un presupuesto de la carga de la imputacin y de la prueba, que pesan sobre la acusacin, pg. 567). Por su parte, nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin, ha elaborado una amplia jurisprudencia en torno a la limitacin del poder jurisdiccional subordinando su actuacin a la pretensin punitiva de un rgano acusador externo -pblico o privado- en resguardo del debido proceso y el aseguramiento del derecho de defensa que, mutatis mutandi resultan aplicables. En efecto, los antecedentes Garca (Fallos: 317:2043), Cattonar (Fallos: (Fallos: (Fallos: 318:1234), 321:2021), 327:120), Cceres Tarifeo Quiroga (Fallos: (Fallos: (Fallos: 320:1891), 325:2019), 327:5863) y Santilln Mostaccio DelOlio que son las primeras garantas procesales del juicio (Luigi Ferrajoli Derecho y Razn, Editorial Trotta,
(Fallos: 329:2596), son claros ejemplos, pues all se sostuvo, en prietsima sntesis, que de no mediar acusacin en la audiencia de debate, el tribunal de juicio se ve impedido de pronunciar una sentencia condenatoria. Asimismo, en el voto en disidencia de los doctores Lorenzetti 330:2658), y Zaffaroni se en el precedente los Amodio (Fallos: la profundizaron alcances sobre
correspondencia que debe existir entre acusacin y sentencia. All, los ministros sostuvieron que toda vez que el derecho de defensa impone que la facultad de juzgar conferida por el Estado a los tribunales de justicia debe ejercitarse de acuerdo con el alcance que fija la acusacin, y dado que la pretensin punitiva constituye una parte esencial de ella [...], cualquier intento por superar aquella pretensin incurre en un ejercicio jurisdiccional extra o ultra petita, pretensin punitiva que, en el caso de autos, resulta integrada con la aplicacin de las agravantes previstas en los incisos 1 y 3 del art. 145 ter del Cdigo Penal, y por ende la imposicin de una pena mayor, a la seleccionada por el titular de la accin pblica en la ocasin prevista por el art. 393 del C.P.P.N. Por ello, conforme a la calificacin legal atribuida a los hechos tenidos por acreditado por el Fiscal General, el monto de la pena que propici durante los alegatos, y a las 25
pautas de los arts. 40 y 41 del Cdigo Penal ponderadas por el a quo que han quedado inclumes tras la revisin de la sentencia impugnada, considero ajustado a derecho que los imputados Manuel Ceferino Fernndez y Daniel Di Rocco resulten condenados por la conducta prevista en el art. 145 ter del Cdigo Penal, a la pena de cuatro aos de prisin. SPTIMO: Finalmente, habr de rechazar el planteo de inconstitucionalidad del art. 50 del Cdigo Penal articulado por la Defensora Pblica Oficial doctora Mariana Grasso durante el trmino de oficina, conforme la doctrina que sobre dicho punto dej asentada al emitir mi voto in re: Vivas, Csar s/recurso de casacin, causa nro. 16.327, Sala III de la C.F.C.P., Registro nro. 192/13, rta. el 8/3/2013, a cuyos fundamentos me remito en honor a la brevedad. En orden a lo expuesto, propicio al acuerdo: a) Hacer parcialmente lugar a los recursos de casacin deducidos por las defensas de Daniel Di Rocco y Manuel Ceferino Fernndez, sin costas en la instancia (arts. 470, 471, 530 y 531 del C.P.P.N.), y en consecuencia, casar nicamente los puntos dispositivos 1) y 2) en lo que respecta a la calificacin legal y a las penas impuestas a los imputados Manuel Ceferino Fernndez y Daniel Di Rocco, y por ende, b) CONDENAR a DANIEL FEDERICO DI ROCCO a la pena de cuatro (4) aos de prisin, accesorias legales y costas, por considerarlo autor penalmente responsable de la infraccin al art. 145 ter del Cdigo Penal. c) CONDENAR a MANUEL CEFERINO FERNNDEZ a la pena de cuatro (4) aos de prisin, accesorias legales y costas por considerarlo autor penalmente responsable de la infraccin al art. 145 ter del Cdigo Penal. Mantener la declaracin de reincidente en los trminos del art. 50 del mismo cuerpo legal. d) Tener presente las reservas del caso federal. El seor juez doctor Eduardo R. Riggi dijo: 1.- En primer lugar, es de sealar que ambas defensas plantean la nulidad del juicio, por haberse impedido que los imputados presenciaran las declaraciones de algunos testigos. Sobre el punto es de destacar que dicha decisin del tribunal de grado obedeci a un expreso pedido de los deponentes y que, justamente a los fines de garantizar el debido proceso y la defensa en juicio de los justiciables, se 26

implement el procedimiento del que se dio cuenta a fs. 2130 del principal. De esta manera, advertimos que el a quo resolvi la cuestin evidencie acusados. Por todo ello, adherimos, en lo que a esta cuestin se refiere, al voto del distinguido colega que lidera el Acuerdo. 2.arbitrariedad consideraciones permiten Respecto del a los por de agravios el vinculados las o a la fallo, vicios apreciamos que mltiples preopinante defectos de de la la manera ms ecunime de posible, los sin que de se los alegada afectacin derechos
efectuadas
magistrado
descartar
logicidad
fundamentacin, sin que los planteos efectuados hayan logrado desvirtuar los slidos argumentos en los que se sustentara la sentencia condenatoria impugnada, por lo que tambin en este punto adherimos al voto del doctor Borinsky. 3.- a) Las respectivas defensas de los acusados se agraviaron por la imposicin de circunstancias agravantes, respecto de las cuales no medi acusacin fiscal. En efecto, en ocasin de formular su alegato el representante del Ministerio Pblico Fiscal postul la condena de Manuel Ceferino Fernndez Casanova y Daniel Federico Di Rocco Vanella en orden a la figura bsica contenida en el art. 145 ter del Cdigo Penal (incorporado por la ley 26.364), peticionando la pena de cuatro aos de prisin para ambos; en tanto que el en tribunal los sentenciante 1 y 3 aplic de la las agravantes citada, contenidas incisos norma
imponindoles en definitiva la pena de 10 aos de prisin. Sobre este punto, adelantamos, no habremos de adherir a la solucin propiciada por el doctor Mariano H. Borinsky. Es que de la compulsa de las actuaciones surge que los hechos imputados en todas las piezas medulares del proceso siempre fueron los mismos, de modo que la base fctica ha permanecido inclume durante todo el sumario. Incluso tanto en las declaraciones indagatorias, como en los procesamientos y en el requerimiento de elevacin de los autos a juicio, invariablemente se incluyeron las circunstancias agravantes de las que ahora se agravian las partes, las que por ende y ms all de no haber sido mantenidas 27
en el alegato fiscal, distan de ser sorpresivas o novedosas. De tuvieron atribuidos, esta manera, prueba se y evidencia de alegar que los de la acusados hechos En misma. permanente producir ocasin defenderse sobre los
consecuencia, no se aprecian las violaciones al derecho de defensa, debido proceso y principio de congruencia que postulan las defensas, ni tampoco la pretendida afectacin a la imparcialidad de los magistrados sentenciantes. En cuanto a las exigencias que impone el aludido principio de congruencia y la posibilidad del tribunal de otorgar una calificacin legal distinta incluso ms gravosa, nos remitimos a lo dicho por esta Sala en numerosos precedentes (as, por ejemplo, conf. causa N 2532 Peralta, Hilario Marcelo s/rec. de casacin, registro n 398/2000, del 13/7/2000; y nuestro voto en las causas n 3414 Bracco, Sergio y Herrera, Jos A. s/ rec. de casacin, registro n 784/01 del 20/12/2001; n 3835 Cabrera, Ramn s/ rec. de casacin, registro n 471/02, del 4/9/2002; y n 4326 Ferrari, Hugo s/ rec. de casacin, registro n 463/03 del, 19/8/2003; todos de esta Sala III, entre muchos otros). En los pronunciamientos indicados, hemos sostenido invariablemente que el principio de congruencia slo exige y correlacin que los en los hechos -que existi en la especiejueces tienen amplias facultades para
calificar el hecho -iura novit curia- de manera diversa a las pretensiones de las partes. Especficamente en lo que hace al principio de congruencia, en aquellos fallos hemos dicho que la violacin a esta regla se manifiesta ante la falta de identidad fctica entre el hecho por el que resultara condenado el encausado y el enunciado en la acusacin intimada -ne est iudec ultra petita partium- En efecto, de la correlacin que debe verificarse entre los trminos en que qued sustanciada la acusacin y el contenido de la sentencia, surge la formulacin del principio de congruencia. Queda excluido de dicha exigencia el aspecto jurdico, toda vez que la congruencia no alcanza al ttulo o calificacin legal del hecho imputado, pues el tribunal de mrito tiene plena libertad para elegir la norma que considera aplicable al caso, y ello as en virtud del principio iura novit curia En esta inteligencia, el Cdigo Procesal Penal de la Nacin, en su art. 401, dispone que: en la 28

sentencia el tribunal podr dar al hecho una calificacin jurdica distinta a la contenida en el auto de remisin a juicio o en el requerimiento fiscal, aunque deba aplicar penas ms graves o medidas de seguridad En definitiva, lo nico realmente valioso para la actividad defensista es que la sentencia condenatoria recaiga sobre el mismo hecho que fue objeto de acusacin, y que tanto el imputado como su defensor pudieron tener presente, ya que si no ocurriese de este modo se vulnerara la garanta de la defensa en juicio (art. 18 de la Constitucin Nacional), privndosele al procesado del derecho de probar, contradecir y alegar sobre el hecho que se le atribuye () Tiene dicho el Superior Tribunal de Crdoba que el proceso penal tiende al esclarecimiento de una actividad delictuosa concreta, es decir, de una accin humana a la cual la pretensin punitiva exteriorizada en la requisitoria de elevacin a juicio considera como una tpica actividad punible. El contenido de la acusacin dice de la competencia del tribunal y constituye la hiptesis fctica que suministra las bases del juicio, en cuyo mbito tiene que desenvolverse la actividad de los sujetos procesales, de suerte que el debate debe circunscribirse a los hechos en ella incriminados, sobre los cuales, nicamente, es lcito fundamentar la sentencia (B.J.C., T. II, pg. 371, abril 29-957, cit. por Barber de Riso, M. C., "Proceso oral", T. I, ed. Lerner, Crdoba, 1993, p. 305/7). Asimismo, y ampliando lo desarrollado precedentemente, es dable traer a colacin lo sostenido por la Sala I de esta Cmara en la causa n 7142 Ensina, Pedro Norberto y otro s/recurso de casacin; en el que con respecto a dicha garanta se sostuvo que Se trata, como puede apreciarse, de identidad de hechos y de posible diversidad de encuadramiento legal de esos hechos, siempre que la mutacin, por lo sorpresiva, o porque impona la consideracin de aspectos o circunstancias particulares del delito, del autor o de la pena muy dispares, no afecte el ejercicio til o eficaz de la defensa en juicio del acusado. Dicho criterio, fue receptado por esta Sala en la causa n 7363 caratulada Rivarola, Daniel Alfredo s/ recurso de casacin. Tampoco podemos dejar de tener presente lo dispuesto 29
por el primer prrafo del artculo 401 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, que consagra el principio iura novit curia (el derecho lo suple el juez), conforme lo expusiramos precedentemente. Esta norma, como se ve, habilita al tribunal de juicio a adoptar un encuadre jurdico distinto al propiciado por las partes, por lo que se trata del ejercicio facultativo de una potestad exclusiva que el ordenamiento ritual ha confiado a ese rgano. Por ello, una modificacin en el nomen iuris no implica, por s sola, que estemos en presencia de un cambio brusco en la calificacin que la haya sorprendido y que menoscabe el derecho de defensa de los imputados (conf. causas Pereira y Bracco ya citadas). As lo entienden tambin autores como Ral Washington balos (en su Cdigo Procesal Penal de la Nacin, 2 edicin, EJC, Santiago de Chile, pg. 867 y ss.), quien seala que el Fiscal de juicio, al alegar, libremente opinar sobre el mrito de las pruebas de cargo o descargo y tambin libremente pedir lo que entienda se corresponde con su opinin, pero slo el Tribunal puede juzgar sobre la resolucin final, por la condena o absolucin en el hecho por el cual precisamente el imputado fue llevado a juicio mediante un acto que rene calidad de acusacin, y que si los elementos materiales contenidos en la acusacin son respetados y la sentencia conserva identidad en cuanto a ellos, el cambio de calificacin jurdica no causa nulidad (el resaltado nos pertenece); y tambin Francisco DAlbora, quien enseaba que siempre que se mantenga la identidad fctica -es decir, se observe el principio de congruencia- el tribunal tiene plena facultad para modificar el encuadre jurdico penal del hecho recogido en la acusacin (ver Cdigo Procesal Penal de la Nacin, 4ta. edicin, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1999, pg.723). Por lo dems, es de destacar que las partes no han introducido agravios concretos -ms all de los apuntados precedentemente vinculados con la pretendida limitacin impuesta por la acusacin fiscal- respecto a la calificacin legal escogida por el a quo, que demuestren el desacierto del juicio de subsuncin efectuado. b) Por otra parte, vimos que los defensores se agravian tambin por la imposicin de una pena superior a la pedida por el Ministerio Pblico Fiscal. 30

Con relacin a ello, apreciamos que la cuestin no es novedosa, y ha sido resuelta invariablemente por esta Sala en numerosos precedentes, donde nos expedimos acerca de la facultad que tiene el tribunal de grado de imponer una pena superior a la pretendida por el Ministerio Pblico Fiscal. As, in re Solis, Miguel C. y otro s/rec. de casacin (causa n 3933 reg. n 655/02 del 18/11/2002, entre muchas otras), expresamos que Afirmar que el requerimiento punitivo luego del debate despoja o pone un lmite a la jurisdiccin del tribunal, afecta gravemente el principio republicano de gobierno que adopta nuestra Carta Magna, y que es regido por el clsico sistema de divisin de poderes. En efecto, sostener que el monto de pena solicitado por el fiscal es ineludible para el tribunal, a nuestro juicio, escapara del marco de promocin un y ejercicio y de la accin de las pblica, e implicara distinto e avance avasallamiento importara facultades un sistema
judiciales que la Constitucin Nacional ha reservado a un poder independiente; consagrar dispositivo de la accin penal -que no deriva del artculo 120 de la Constitucin Nacional, ni en particular a contrario sensu de la segunda frase del artculo 5 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin-, toda vez que as ineludiblemente se invade la esfera jurisdiccional, y se le acuerda indebido predominio a la opinin de una de las partes -que culmina erigida en rbitro del proceso penalpor sobre la voluntad y decisin del tribunal. Y viene a colacin, que es requisito del sistema acusatorio -predominante en el plenario- la igualdad de las partes, la que obviamente se destruye cuando una de ellas, resulta provista de la capacidad de disposicin que slo es privativa de los jueces de la Repblica.. En ese orden de ideas, observamos que cuando el Tribunal Oral no coincide con el requerimiento de pena presentado por el fiscal de juicio, est ejerciendo un control -por un rgano de distinto poder- sobre la labor de quien es el titular de la accin pblica en representacin del Estado, lo cual constituye el ms acabado ejercicio del principio republicano de gobierno referido. A ello hay que agregar, que para mayor seguridad y certeza, se cuenta con la posibilidad de que la decisin del tribunal de juicio sea revisada por tres jueces de una Sala de esta Cmara Nacional de Casacin Penal y, 31
por
cierto
tambin,
si
median
los
extremos
exigidos
que
permiten el recurso extraordinario, por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin; a lo cual se suma la publicidad que acuerda control la de oralidad, los actos que garantiza la participacin Y ello as, y el jurisdiccionales. pues
teniendo a la vista un proceso penal equitativo, respetuoso y protector de las normas y garantas fundamentales en un Estado de derecho -en juego en una comunidad democrtica y participativa-, el Ministerio Pblico Fiscal podr impugnar lo resuelto en la anterior instancia ante este tribunal superior, y tambin podr hacer lo propio en su caso ante la Corte Suprema, habida cuenta que nuestro cdigo actual expresamente establece que el Ministerio Fiscal podr recurrir inclusive a favor del imputado (conf. artculo 433 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin).. Agregamos que Este es el camino seguido por las recientes reformas procesales, que sin duda introducen procedimientos ms garantistas y transparentes, en el que el Tribunal Oral juzga sin haber participado en la investigacin previa -ello como principio, y salvo la limitada excepcin del artculo 357 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin-, donde esta Cmara de Casacin Penal controla la observancia del derecho y la logicidad argumental, y en el que la Corte Suprema vigila el respeto del ordenamiento constitucional.. Continuando con el estudio de tan delicada materia, sealamos adems, que la postura que sostenemos garantiza el contradictorio y la defensa de los imputados, pues a nuestro juicio, mediando su aplicacin ocurre la necesaria observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusacin, defensa, prueba y sentencia dictada por los jueces naturales del reo, los que no actuaran obligados ni violentados, sino independientemente, vinculante.. Es as que generado el requerimiento de elevacin a juicio, se tiene por presentada la acusacin, cuya existencia e incorporacin por lectura condiciona la iniciacin de todo juicio; y una vez producida ante el tribunal la prueba ofrecida y controlada por las partes, y odas stas sobre sus respectivas conclusiones y alegatos -la pretensin punitiva fiscal y la defensa-, es a los seores jueces a quienes corresponde efectuar en conjunto el respectivo anlisis y 32 ante un dictamen carente de entidad

apreciar su mrito, para asignar luego la calificacin legal del objeto procesal en tratamiento y, por ltimo, consecuentemente decidir de conformidad con observancia del principio de la sana crtica, para luego exponer pblica y oportunamente su razonada conviccin.. Reafirmamos nuestro deber de garantizar el ms amplio respeto al derecho constitucional de defensa en juicio durante todo el proceso, con apego a las reglas y principios del derecho procesal; y en tales circunstancias, no advertimos que pueda sufrir afectacin ese derecho cuando el fiscal solicite la aplicacin de una determinada pena, y que el Tribunal, fundadamente, imponga una mayor dentro de la escala punitiva prevista por la ley.. Todo ello, en nuestro concepto, garantiza el contradictorio y demuestra la inexistencia de menoscabo alguno del derecho de defensa en juicio. Tan es as, que lo descripto precedentemente se ajusta a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, que incluye innumerables decisorios sobre los requisitos de esa garanta constitucional, sealando que la misma requiere que se otorgue a los interesados la ocasin adecuada para su audiencia y prueba, en la forma y con las solemnidades dispuestas por las leyes procesales, aclarando que ese derecho no es absoluto, sino que est sujeto a las reglamentaciones necesarias para hacerlo compatible con los derechos de los dems litigantes y con el inters social de obtener una justicia eficaz (Fallos: 290:297 y 212:473, entre muchos otros).. Conforme a este criterio, sostenido tambin por otras Salas de esta Cmara, que el sentenciante haya aplicado una sancin ms gravosa que la solicitada por el representante del Ministerio Pblico Fiscal no implica una violacin a las garantas constitucionales de la defensa en juicio y del debido proceso, consagradas por el artculo 18 de la Constitucin Nacional; sin duda alguna, que es este ltimo el titular de la accin penal y es quien tiene el deber de provocar y requerir la actuacin de la ley, pero le compete al tribunal declarar cul es la voluntad de esa ley en el caso concreto sometido a juicio (confr. Sala IV, "Guerra Salazar, Enrique Daniel s/rec. de casacin", Reg. N 2960.4, rta. el 6/11/00; y Sala I, 33
Alegre, Fabin Guillermo s/rec. de casacin, causa N 3800, Reg. N 4798 del 21/12/2001).. Los fallos citados siguen la conocida lnea jurisprudencial elaborada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en cuanto estableci que en atencin a la particular naturaleza del proceso criminal la jurisdiccin de los tribunales competentes no puede considerarse limitada por las respectivas pretensiones de las partes, sin perjuicio de la prohibicin de la reformatio in peius (C.S.J.N.: Fallos: 301:442, entre otros).. Por ltimo, () las reglas del artculo 431 bis del Cdigo Procesal Penal () refuerzan la interpretacin que proponemos, y ello as por cuanto se advierte que el legislador, cuando pretendi poner un lmite a las potestades del Tribunal para imponer sanciones ms graves que la requerida por el Ministerio Pblico Fiscal, lo hizo en forma clara y precisa. De ello se colige, entonces, que cuando de un juicio ordinario se trata, la peticin del fiscal en nada obliga al Tribunal, quien en tanto respete la escala penal con la que se conmina el delito, se encuentra investido de amplias potestades para fijar la pena que en concreto corresponde aplicar. Por todo ello, se descartan los agravios vertidos por las defensas en los sentidos apuntados. 4.- Con relacin al planteo de inconstitucionalidad del art. 50 del Cdigo Penal introducido por la defensa de Fernndez Casanova durante el trmino de oficina, corresponde dejar sentado que esta Sala tiene dicho que la normativa del Cdigo de forma -art. 463- es clara y precisa en cuanto a la ocasin en que deben invocarse los motivos por los cuales se recurre en casacin y que no es otra que el momento de interposicin del recurso. Esta norma a su vez se relaciona con el art. 466 ibidem que establece que en el trmino de oficina se podrn desarrollar o ampliar por escrito los fundamentos de los agravios preestablecidos, por lo que debe entenderse que el referido momento de la determinacin de los puntos de impugnacin es exclusivo y excluyente de todo otro trmite ulterior (Conf. causa n 9 Sokolovicz, Mario Rubn s/recurso de casacin Reg. 13/93 del 29/7/93 Fernndez, Luis Miguel o Catrilaf, Ricardo s/rec. de casacin, reg. 727 del 3/7/06, n 4632 Nogales, victor A. y otra s/rec. de casacin, reg. 421 34

del 3/4/07 y n 7516 Pour Pour, Juan Domingo s/rec. de casacin, reg. 171 del 1/3/07, entre muchos otros de esta Sala III). Cabe destacar que esta postura, resulta en sustancia coincidente con las posiciones que han seguido otros integrantes de esta Cmara (ver, al respecto, los votos del doctor Luis M. Garca in re Surez, Carlos Alberto y otros s/recurso de casacin, causa n 8406, reg. 13.298, rta. el 8/10/08; Yacobuzzio, Guillermo Eugenio s/recurso de casain, causa n 9156, reg. 17.065, rta. el 6/9/10; Gerstenkorn, Daniel Enrique s/recurso de casacin, causa n 8754, reg. 12.091 rta. in el re 14/7/08, de la Sala II; el voto del causa Dr. n Geminiani Ana Mara Valdiviezo in re Cruz, Mara Isabel,
13.299, reg. 1222/12, rta. el 13/7/20; y el voto de la doctora Figueroa Gonzlez Beatriz Yesica Yamila s/recurso de casacin, causa n 13.784, reg. 19.727, rta. 12/3/12, de la Sala II; entre otros). A mayor abundamiento, no podemos dejar de mencionar lo dicho sobre el tpico en el voto de la Ministra de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, doctora Carmen M. Argibay, en la causa M. 253 XLV, Martnez Caballero, Osvaldo s/recurso extraordinario, del 9/12/09, en cuanto sostuvo, en lo que aqu interesa, que la Cmara Nacional de Casacin Penal no se encuentra obligada () al tratamiento de los agravios introducidos tardamente por las partes. Si bien ello resultara suficiente para descartar estos agravios, habremos de agregar que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin lleva dicho que la declaracin de inconstitucionalidad de una disposicin legal es un acto de suma gravedad institucional, pues las leyes dictadas de acuerdo con los mecanismos previstos en la Constitucin Nacional gozan de una presuncin de legitimidad que opera plenamente y obliga a ejercer dicha atribucin con sobriedad y prudencia, slo cuando la repugnancia de la norma con la clusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable; y que cuando conoce en la causa por la va del artculo 14 de la ley 48, la puesta en prctica de tan delicada facultad tambin requiere que el planteo efectuado ofrezca la adecuada fundamentacin que exige el artculo 15 de esa ley y la jurisprudencia del Tribunal (Fallos 226:688; 242:73; 300: 241, 1087, entre muchos 35
otros). Y que el acierto o error, el mrito o la conveniencia, de las soluciones legislativas no son puntos sobre los que al Poder Judicial quepa pronunciarse. Slo casos que trascienden ese mbito de apreciacin, para internarse en el campo de lo irrazonable, inicuo o arbitrario, habilitan la intervencin de los jueces (Fallos 310:642; 312:1671; 320:1166, 2298). Bajo tales premisas, advertimos que la cuestin de fondo que se somete a nuestra consideracin, ya fue objeto de estudio y decisin en las causas N 189 Pajn, Armando s/rec.de casacin, rta. el 13 de octubre de 1994, Registro N 136/94; N 206 Esponda, Jos Roberto s/rec.de casacin, rta. el 23 de septiembre de 1994, Registro N 118 bis/94; en especial en la causa N 1066 Grimaldi, Oscar s/ recurso de inconstitucionalidad, rta. el 26 de junio de 1997, Registro N 262/97; y ms recientemente en las causas n 8650 Bazn, Damin Alejandro s/ rec.de casacin,rta. el 17 de marzo de 2008, Registro N 289/08; n 15.192 Ruiz Moreno, Juan Domingo y Gmez, Leonardo Adrin s/ recurso de casacin, rta. el 19 de abril de 2012, Registro N 496/12; y n 15.751 Aparicio, Jos ngel s/ recurso de casacin e inconstitucionalidad rta. el 19 de octubre de 2012, Registro N 1483/12. En el precedente Esponda hemos expresado que en el sistema del Cdigo -en su redaccin segn la ley 23.057- hay reincidencia cuando un condenado que hubiera cumplido total o parcialmente pena privativa de libertad cometiere un nuevo delito punible tambin con esa clase de pena. Tal concepto requiere de la preexistencia de una condena firme a pena privativa de libertad que el condenado haya cumplido total o parcialmente. Adopta asimismo nuestra ley vigente, el sistema de la reincidencia real o efectiva, tambin llamada verdadera o propia, la cual parte de que la base por es de una condenacin del reo un efectivamente los fines de sufrida, la supone parte el
desprecio por el castigo padecido; y que Lo que interesa a reincidencia, que autor haya experimentado el encierro que importa la condena, no obstante lo cual reincide demostrando su insensibilidad ante la amenaza de un nuevo reproche de esa naturaleza, cuyo alcance ya conoce. Ello as, de conformidad con la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en cuanto ha establecido que 36

el instituto de la reincidencia se sustenta en el desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito, siendo suficiente a fin de acreditar el fracaso del fin de prevencin especial de la condena anterior privativa de libertad, el antecedente objetivo de que la haya cumplido total o parcialmente, independientemente de su duracin (conf. C.S.J.N. T 311: p. 1209). Cabe agregar a ello que el principio non bis in idem consagrado en el artculo 18 de nuestra Constitucin Nacional, prohbe la nueva aplicacin de pena por el mismo hecho, pero en forma alguna impide que el legislador tome en cuenta la anterior condena -entendida sta como un dato objetivo y formal- a efectos de ajustar con mayor precisin el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en los que el individuo incurriese en un nuevo delito penal. Esto implica una decisin de poltica criminal exenta del control de constitucionalidad judicial (Conf. causa Grimaldi ya invocada). Asimismo el principio de igualdad tampoco obsta a que el codificador contemple de diferente manera situaciones que considera distintas, con tal de que la discriminacin no sea arbitraria ni importe ilegtima persecucin o indebido privilegio de personas o grupos de ellas aunque su fundamento sea opinable (Conf. C.S.J.N., Fallos: 299:146; 300:1049 y 1087; 301:1185; 302:192 y 457; y causa M. 580. XX. Motor Once S.A. c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, rta. 14/5/87, T 310:943). El distinto tratamiento dado por la ley a aquellas personas que, en los trminos del art. 50 del Cdigo Penal, cometen un nuevo delito, respecto de aquellas que no exteriorizan esa persistencia delictiva, se justifica por el desprecio hacia la pena que les ha sido impuesta. Y si, como se vio, existe un fundamento razonable para hacer tal distincin, el legislador se encuentra facultado para establecer, dentro del amplio margen que le ofrece la poltica criminal, las consecuencias jurdicas que estime convenientes para cada caso" (conf. C.S.J.N. causa "L'Eveque, Ramn Rafael p/ robo, rta. 16/8/88; T 311, p. 1451). Por otra parte, hemos sostenido que el artculo 14 del Cdigo Penal, en cuanto dispone que la libertad condicional 37
no podr ser concedida a los reincidentes, no vulnera la garanta de non bis in idem; ello as, pues no media identidad objetiva entre los hechos que fueron materia de juzgamiento en el proceso que culmin con la condena anterior y los tenidos en cuenta en el nuevo. Es decir, la prohibicin que establece dicha norma -que puede tornar ms riguroso el cumplimiento de la pena impuesta- no afecta en modo alguno la autoridad de cosa juzgada de la anterior sentencia condenatoria (Conf. causa Grimaldi citada ut supra). En la misma inteligencia ha expresado Germn J. Bidart Campos que El legislador penal no est obligado a implantar el beneficio es puede de la libertad un del condicional; de tan constitucional parece libertad de que establecer -dentro a qu rgimen habitual se libertad de su
condicional, como no establecerlo; Al establecerlo, tambin margen sujeta que, 'razonabilidad'- reglamentar cundo 'procede' y cundo 'no' la condicional, condiciones a su otorgamiento, etctera; Si puede 'no libertad condicional, parece establecer' un vez sistema cuando la
benvolamente lo establece, puede negarlo en ciertos casos 'razonables'", y agrega que "si no viene impuesta por Constitucin la obligacin de que exista un rgimen legal de libertad condicional, parece que si por opcin legal se la establece, cabe prever en ese mismo rgimen un supuesto de improcedencia, siempre que el criterio de exclusin del beneficio sea razonable"; para concluir expresando que desde su ptica, la reincidencia constituye un supuesto de suficientemente razonable". Por otro lado, el mayor rigorismo que podra llegar a implicar -en caso de nueva condena- la prdida del beneficio de la libertad condicional para quien sea declarado reincidente, no se debe a que el individuo haya delinquido anteriormente; es el hecho de haber sido condenado en esa oportunidad y obligado a cumplir pena privativa de libertad, lo que pone en evidencia el mayor grado de culpabilidad de la conducta posterior a raz del desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito (conf. Libertad condicional y reincidencia, nota al fallo publicado en El Derecho 118:146). De modo que el planteo esgrimido por la asistencia tcnica en orden a la pretendida declaracin de 38 exclusin

inconstitucionalidad del art. 50 del Cdigo Penal, no corresponde que sea receptado favorablemente. 5.- En definitiva, en virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, adherimos al voto del doctor Mariano H. Borinsky, con la salvedad expresada ut supra en cuanto a las facultades del rgano jurisdiccional de asignar una calificacin legal distinta incluso ms gravosa e imponer una pena mayor a la solicitada por el representante del Ministerio Pblico Fiscal y, en consecuencia, propiciamos rechazar los recursos de casacin introducidos por las defensas, con costas (arts. 470 y 471 -a contrario sensu-, 530 y 531 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin). Tal es nuestro voto. La seora Juez Dra. Liliana E. Catucci dijo: a) La pretendida nulidad del juicio por haber desplazado a los procesados, a pedido de los testigos, de la sala de audiencia durante el debate, desconoce el espritu emanado de los derechos asentados en el captulo 3, del Ttulo 4, del Libro I del Cdigo Procesal Penal. Ms all de ese desconocimiento, que atenta contra la proteccin a los testigos destacada en el prrafo anterior, no pudo la defensa sealar de qu modo podra haberse vulnerado la defensa en juicio cuando los procesados estuvieron permanentemente representados en el juicio por sus defensores quienes tenan a su cargo la responsabilidad de hacerle conocer lo que se haba declarado en su ausencia. Es as que el irrazonable cuestionamiento comentado, aunado a la ausencia de concrecin del derecho que consideraron violado, desvirta toda posibilidad de admisin de ese agravio tal como manifestaron los jueces que ya dieron su opinin. b) La prueba del hecho no encuentra fisuras pues los dichos de la vctima no resultaron ser la nica prueba de cargo en contra de los encausados, sino tal como sealara el colega que lidera la votacin, fueron robustecidos por otras piezas de conviccin independientes, y de por s elocuentes, que deja sin andamiaje el planteo defensista. Menos an cuando los informes mdicos y psicolgicos practicados sobre la vctima descartan todo tipo de fabulacin. En sentido coadyuvante operaron las declaraciones de las amigas, y familiares de la menor de edad N. D. A. F., que 39
resultaron veraces y contundentes e incluso de los encartados, quienes, tratando de variar los hechos dieron versiones, a travs de las cuales se esclarece la situacin vivida por la menor sexualmente explotada, de manera de dar por acreditada la imputacin delictual en contra de los justiciables. Asimismo se incorpor a la causa el resto del plexo probatorio que deja al descubierto, sin ambages el cuadro cargoso incriminante. Frente a lo expuesto, los argumentos de las defensas slo muestran su discrepancia con el resultado alcanzado sin lograr demostrar cules seran los vicios de procedimiento, los defectos de motivacin del pronunciamiento o, el apartamiento de las reglas de la sana crtica racional, de modo de permitir en esta instancia la verificacin del control de logicidad que aleja el pronunciamiento del absurdo o arbitrariedad. c) Cabe sealar que pese a que el fiscal en su alegato no calific la conducta de Daniel Federico Di Rocco Vanella y de Manuel Ceferino Fernndez Casanova con las agravantes previstas en los incisos 1 y 3 del art 145 ter del C.P., por ellas fueron condenados en la sentencia. Esas variaciones se imputaron desde el comienzo del proceso, es decir, desde las indagatorias, procesamiento y requerimiento de elevacin a juicio, mantenindose invariables a lo largo del proceso penal. Corresponde pues evaluar su procedencia. La enunciada en el inc. 1 del artculo supra citado se asent en la vulnerabilidad en que se encontraba la vctima, circunstancia conocida por los encausados y debidamente acreditada segn se lee en el fallo. En efecto, de las probanzas causdicas surgen los mensajes de texto donde Emanuel pretextaba buscarle trabajo y vivienda a la menor; y que ste junto con (el) Mecha visitaron a Di Rocco a fin de que les alquile una casa con los resultados conocidos. Fue sin duda la mala relacin existente entre la menor N. con su madre y su padrastro, lo que en un principio la motivara en diciembre de 2009 a vivir con su abuela hasta enero de 2010, fecha en la que a raz de una nueva discusin con su madre se mud a la casa de su ta, en la ciudad de Tunuyn. Aislamiento y desproteccin familiar que claramente fue 40 aprovechada por los encartados Fernndez y Di Rocco Vanella

para explotarla tal como surge del pronunciamiento. Razn por la cual esa calificante resulta de imposicin adecuada. No as entiendo lo atinente a la indicada en el inciso 3 del art. 145 ter del C.P. que contempla la situacin de un hecho cometido atento a por que tres si o ms personas pudo en forma habido organizada, bien haber
intervencin de otros sujetos, lo cierto es que a raz de las tres absoluciones dictadas en la sentencia que se revisa, se carece, en este momento de la certeza necesaria para acreditar la agravante nmero y la modalidad organizativa requerida en esa especie penal habida cuenta de que slo Fernndez y Di Rocco resultaron copias condenados para que y que, se por otros su tres se desglosaron investigue posible
participacin en el caso a estudio. En consecuencia, el agravio de la defensa procede respecto a este ltimo agravante (inciso 3) y debe ser, a mi juicio, rechazado el anteriormente tratado (inc. 1). d) En lo atinente a la superacin de la pena impuesta a los encausados en parangn con la peticionada por el fiscal de juicio debe estarse a los dicho in re: Saez, Csar Eduardo s/recurso de casacin, causa n 9178, Reg. n 12.110, rta. el 4/6/08, en la sala I de este Cuerpo, donde seal que existe una delimitacin entre el poder jurisdiccional del magistrado y el Ministerio Pblico Fiscal. Posicin que fue desarrollada in re: Ferreyra, Julio s/rec. de casacin, causa n 101, reg. n 165, rta. el 14/4/94, en Giroldi, Horacio s/rec. de casacin, causa n 32, Reg. n 532, rta. el 3/7/95, y en los que les siguieron, en el sentido de que no existe bice legal para superar el monto punitivo requerido por el representante del Ministerio Pblico Fiscal, sin que se advierta que el art. 401 del C.P.P.N. En afecte ese principios sentido o in normas re: de raigambre Pablo Constitucional. mismo Iglesias, s/recurso de casacin, c. n 11.995, Reg. N 1174/10, rta. 17/8/10, de esta Sala III, he sealado que: tiene dicho esta Cmara que no implica una violacin a las garantas constitucionales de la defensa en juicio y del debido proceso, consagradas por el art. 18 de la Constitucin Nacional, que el sentenciante haya aplicado una sancin ms gravosa que la solicitada por el Representante del Ministerio Pblico Fiscal. 41
Ello por cuanto es este ltimo el titular de la accin penal y es quien tiene el deber de provocar y requerir la actuacin de la ley, pero le compete al tribunal declarar cul es la voluntad de esa ley en el caso concreto sometido a juicio (cfr. C.N.C.P., Sala IV, in re: Guerra, Salazar, enrique Daniel s/recurso de casacin, Reg. N 2960, rta. el 6/11/00). El fallo citado sigue la conocida lnea jurisprudencial elaborada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en cuanto estableci que en atencin a la particular naturaleza del proceso criminal la jurisdiccin de los tribunales competentes no puede considerarse limitada por las respectivas pretensiones de las partes, sin perjuicio de la prohibicin de la reformatio in peius (C.S.J.N.: Fallos 301:442, entre otros). De las citas expuestas se desprende la inconsistencia del agravio que no retom dichos precedentes. De lo dicho se desprende que el nico control que sobre el punto est habilitado a efectuar este Tribunal se limita, como se seal ms arriba, al de legalidad y logicidad del fundamento que precede a la individualizacin de la pena impuesta por el a quo a los imputados. Por consiguiente, ningn defecto exhibe la pena impuesta a los encartados, menos an cuando les fue aplicado el mnimo para el delito por el que fueron condenados conforme prev el art. 145 ter, inc, 1 del C.P.. e) reincidencia En cuanto a por la la inconstitucionalidad defensa oficial de de la planteado Manuel
Ceferino Fernndez Casanova durante el trmino de oficina, ha de destacarse que su serio planteo exige su introduccin y mantenimiento en tiempo oportuno. Habiendo conocido la defensa la norma penal sobre la cual se sustentaba la reincidencia a raz del tiempo de detencin sufrido por su asistido por las condenas anteriores, no cabe ninguna excusa que permita obviar el defecto de su planteo conociendo la previsibilidad de la aplicacin de la referida normativa de fondo. Los ataques a la constitucionalidad del artculo 50 del Cdigo Penal siguen exigiendo su oportuna introduccin. De ah que el efectuado directamente en esta instancia no tolera su admisibilidad, sin que al respecto sea necesario adentrarse en los argumentos que acompaa. Esta es la interpretacin que respeta la doctrina de 42

la Corte Suprema de Justicia de la Nacin fijada in re Munson, Gregory s/recurso de casacin, M. 1788 XXXVIII, del 3 de marzo de 2005 y sus citas, y adems se aviene, en punto al recurso de casacin, con lo sostenido por esta Sala Tercera en las causas n 489 Silberstein, Eric s/recurso de casacin, reg. n 106/96 del 15 de abril de 1996 y 3914 Griguol, Luciano F. y Romero Da Silva, Orlando R. s/rec. de casacin Reg. 448/02 del 28 de febrero de 2002, en cuanto a que ...en la sistemtica de nuestro Cdigo Procesal Penal el Tribunal debe limitarse exclusivamente al estudio de los motivos propuestos ab initio al interponerse el recurso (cfr. Mutatis mutandi causa n 9 Sokolovicz, Mario Rubn s/rec. de casacin Reg. N 13 del 29/7/93), salvo que, de advertirse un caso de nulidad absoluta, abierta como est su jurisdiccin, correspondera actuar de acuerdo a lo dispuesto en el art. 168, segundo prrafo del cdigo de rito, circunstancia que no se presenta en autos. En consecuencia, conforme lo aqu expuesto y a fin de alcanzar una mayora, adhiero a la conclusin del voto del doctor Riggi en cuanto a que se rechacen los recursos de casacin interpuestos por las defensas, con costas. Tal es mi voto. Por ello, en mrito al resultado habido en la votacin que antecede, el Tribunal, por mayora, RESUELVE: RECHAZAR LOS RECURSOS DE CASACIN deducidos por las defensas de Daniel Di Rocco y Manuel Ceferino Fernndez, con costas (arts. 471 a contrario sensu, 530 y 531 del C.P.P.N.). Regstrese, notifquese, comunquese a la Direccin de Comunicacin Pblica de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (Acordada de la CSJN n 15/13) y remtase al Tribunal de procedencia, sirviendo la presente de atenta nota de envo.
Fdo. doctores Liliana E. Catucci, Eduardo R. Riggi y Mariano Hernn Borinsky. Ante m: doctor Walter Daniel Magnone.
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Causa n 16.256 Di Rocco Vanella, Daniel Federico y otro s/recurso de casacin Sala III C.F.C.P.

Cmara Federal de Casacin Penal

//n la ciudad de Buenos Aires, a los

das del mes de

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