INDICE

Modelos de Interpretacin Jurdica....3 Normativismo Jurdico...3 Concepto....3 Caractersticas......4 Y 5 Crticas al normativismo urdico....! "a in#luencia del normativismo en el $istema Judicial %ene&olano...' ( ) El *ealismo Jurdico como alternativa Concepto del realismo urdico al normativismo .... .................................................................................+,-..--.-/.-3.-4.-5.-!.-' .......-' Caractersticas del realismo urdico... ...-) ( -+ Importancia del realismo urdico..-+ 0n1lisis crtico del papel de la Intencin en la Interpretacin Jurdica. ../., /-, //, /3 Conclusin.../4 2i3lio4ra#a../5

IN5*6D7CCI8N Hans Kelsen fund la escuela normativista y figur en el origen de la teora llamada pirmide de las normas. Esta teora dot de una base objetiva y laica al ordenamiento de las diferentes fuentes del derecho, asegurando as una explicacin racional al principio de jerar ua de las normas. El principio fundamental de esta teora se apoya sobre la idea de conformidades. . !e suerte ue una norma inferior vlida no puede ser contraria a la norma ya superior. "i tal fuera el caso, un contencioso podra desembocar en la #anulacin$ o en la #correccin$ de la norma inferior contraria invlida. Esta sencilla y elegante consideracin terica permite explicar y favorecer la aparicin del control constitucional en los pases occidentales en los ue esta prctica era desconocida, en Europa. En los Estados %nidos se practicaba este tipo de control desde inicios del siglo &'&. En la cimera de la pirmide, el autor coloca una norma hipot(tica fundamental )*rundnorm+, ue asegura la coherencia del conjunto, aun ue al precio, sin embargo, de recurrir a una ficcin jurdica. El carcter hipot(tico de esta norma llev a sus detractores a afirmar ue el autor no haba sido capa, de desprenderse de los postulados del !erecho natural, seg-n los cules la lexitimida del derecho emana de la divindade o de la misma naturale,a.

M6DE"6$ DE IN5E*9*E50CI8N J7*:DIC0; Normativismo urdico; .ormativismo es la ciencia del derecho ue consiste en el estudio del universo de normas. "on las unidades elementales de ue estara hecho el orden jurdico. El .ormativismo supone ue hay algo as como dos realidades. %na es la realidad social, la de los hechos, la de las conductas efectivas de la gente, la realidad de la sociologa, la economa, las ciencias sociales descriptivas, y otra es una realidad diferente ue es la realidad de las norma. C6NCE956 DE" N6*M05I%I$M6 El normativismo es una teora del !erecho desarrollada por Hans Kelsen, ue pretende /desnudarse/ de cual uier pensamiento ideolgico, y ue establece un sistema jurdico basado en la 0erar ua de normas. Este normativismo jurdico reducira el Estado a un conjunto de relaciones jurdicas1 el Estado y el derecho son id(nticos. El Estado es contemplado en esta teora como un orden coercitivo id(ntico al /!erecho/. El Estado no uedara resumido un simple orden jurdico, es ms ue eso, no slo el orden de derecho legtimo y soberano. El realismo jurdico es una doctrina filosfica ue identifica al derecho con la eficacia normativa, el derecho no est formado por enunciados con contenido ideal acerca de lo ue es obligatorio, sino por las reglas realmente observadas por la sociedad o impuestas por la autoridad estatal con una aceptacin social previa. "on pues dos sistemas contrapuestos donde el realismo basa la eficacia de la norma en a uellos valores aceptados socialmente y el normativismo basa la eficacia de la norma en la propia norma y el poder del estado ue la ha dictado.

2a diferencia est en ue el realismo valora la norma y la acata por ue socialmente es correcta, el normativismo no se plantea nada, acata por ue es ley y proviene del estado C0*0C5E*:$5IC0$ DE" N6*M05I%I$M6 J7*:DIC6 2ilateral; por ue imponen derechos, tambi(n conceden derecho a uno o varios sujetos. Coerci3ilidad1 significa la posibilidad del uso legtimo y legal de la fuer,a para su cumplimiento de la ley. <eteronoma.3 significa ue las normas jurdicas son creadas por otra persona distinta al destinatario de la norma, y, ue (sta, adems, es impuesta en contra de su voluntad4 E=terioridad.> 2a norma jurdica -nicamente toma en cuenta la adecuacin externa de la conducta con el deber estatuido en la norma, sin importarle la intencin o conviccin del sujeto obligado4 se pone a la 'nterioridad en la cual el cumplimiento del deber no se reali,a solo d acuerdo con la norma, sino conforme a los principios y convicciones del obligado. ?eneralidad. 2a norma jurdica no se dirige a determinado individuo sino a la colectividad, 03straccin. %na norma jurdica es abstracta por ser general e hipot(tico por ue prev( casos y sanciones /tipo/ y no casos concretos. 2a ley est hecha para aplicarse en un n-mero indeterminado de casos. .ota.3 2a imperatividad no es carcter de la .orma jurdica sino su naturale,a por ue la norma jurdica es un mandato. 5ilateral1 por ue imponen derechos, tambi(n conceden derecho a uno o barios sujetos. Coerci3ilidad; significa la posibilidad del uso legtimo y legal de la fuer,a para su cumplimiento de la ley. Esta caracterstica consiste en ue el estado tiene la posibilidad de aplicar por medio de la fuer,a fsica una sancin si la persona se niega a acatarla4 a esta se le opone la 'ncoercibilidad 4 ue

consiste en ue la norma se ha de cumplir de manera espontnea, no puede obligarse a las personas a ue la cumplan por medio de la fuer,a judicial. $ancin se denomina sancin a la consecuencia o efecto de una conducta ue constituye infraccin de una norma jurdica )ley o reglamento+. !ependiendo del tipo de norma incumplida o violada, podemos estar en presencia de sanciones penales4 sanciones civiles4 y sanciones administrativas. <eteronoma.3 significa ue las normas jurdicas son creadas por otra persona distinta al destinatario de la norma, y, ue (sta, adems, es impuesta en contra de su voluntad4 esta caracterstica se opone a la 6utonoma significa persona, es auto legislacin )darse sus propias leyes+. E=terioridad.> 2a norma jurdica -nicamente toma en cuenta la adecuacin externa de la conducta con el deber estatuido en la norma, sin importarle la intencin o conviccin del sujeto obligado4 se pone a la 'nterioridad en la cual el cumplimiento del deber no se reali,a solo d acuerdo con la norma, sino conforme a los principios y convicciones del obligado. ?eneralidad. 2a norma jurdica no se dirige a determinado individuo sino a la colectividad, a-n en leyes ue dan honores o privilegios, sigue siendo general por ue todos deben respetar esos privilegios y honores. Esto significa ue el sujeto o destinatario de la norma es una generalidad de persona y ue la accin ue se predica es una accin abstracta. 03straccin. %na norma jurdica es abstracta por ser general e hipot(tico por ue prev( casos y sanciones /tipo/ y no casos concretos. 2a ley est hecha para aplicarse en un n-mero indeterminado de casos. El realismo e=tremo El 7ealismo Extremo tiene origen norte 3 americano y su punto de partida es criticar el formalismo y afirma ue son los jueces los ue constituyen el derecho. Esta posicin ideolgica se fundamenta sobre la base de dos tesis1 7ealismo extremo es el escepticismo ante las normas. 8ara ellos las normas 5 ue ue la norma es creada de acuerdo a la propia conciencia de la

jurdicas no existen, no hay derecho, no hay nada hasta ue el jue, toma una decisin. Hay dos tipos de escepticismos ante las normas. Escepticismo semntico. 9antiene ue como el derecho se expresa con

lenguaje, el derecho est siempre determinado. 2a cuestin mnima sera un texto sin ninguna norma y cual tiene ue ser la interpretacin. C*:5IC0 0" C6NCE956 DE N6*M05I%I$M6 J7*:DIC6 El realismo critica al .ormativismo jurdico y dice1 ue ni el derecho es coherente y completo y ue la actividad de los jueces no puede ser mecnica y las normas pueden tener ms de una interpretacin. 8ara los realistas es la decisin del jue, lo ue determina ue es y ue no es derecho. El primer paso del 7ealismo 0urdico es decir ue la certe,a jurdica es un dogma irremediable y ue no es posible ue los ciudadanos antes de actuar no saben lo ue les est permitido y lo ue no. 2a crtica de los realistas al derecho como sistema de normas, de todos modos pone en claro corto; en su explicacin de lo ue el .ormativismo :se ueda ue es el derecho, por ue no es capa, de

comprender una cantidad de fenmenos jurdicos o prcticas de los operadores jurdicos, es decir, a los abogados, jueces, fiscales, entre otros no podemos encontrar en las normas y ue incluso son esas prcticas las ue nos permiten entender u( es lo ue las normas dicen o dan significado a esas normas. 2a otra crtica al .ormativismo tiene un origen completamente distinto. .o se proviene de otras prcticas sociales, especialmente de la militancia poltica y social. 9e refiero a las llamadas teoras jurdicas crticas o alternativas o estudios legales crticos o teoras del uso alternativo del derecho. 2a crtica ue hacen es a una prctica profesional ue separa lo jurdico de lo poltico de un modo total y ue sirve para reproducir las estructuras de poder vigentes. 7ealismo 0urdico1 es una doctrina filosfica ue identifica al derecho con la eficacia normativa, con la fuer,a estatal o con la probabilidad asociada a las decisiones judiciales. 8ara los realistas jurdicos el derecho no est formado por enunciados con contenido ideal acerca de lo ue es obligatorio, sino por las reglas realmente observadas por la sociedad o impuestas por la autoridad estatal. 6

IN@"7ENCI0 DE" N6*M05I%:$M6 EN E" $I$5EM0 J7DICI0" %ENEA6"0N6 El .ormativismo 0urdico tiene una gran influencia en el "istema 0udicial <ene,olano, puesto ue en primer lugar, inicialmente (ste debe su existencia a la =onstitucin de la 7ep-blica 5olivariana de <ene,uela, ya ue en su >itulo <, =aptulo ''', especficamente en su artculo ?@A se halla establecido ue dicho "istema est constituido por el >ribunal "upremo de 0usticia, los dems tribunales ue determine la ley, el 9inisterio 8-blico, la !efensora 8-blica, los rganos de investigacin penal, los o las auxiliares y funcionarios o funcionarias de justicia, el sistema penitenciario, los medios alternativos de justicia, los ciudadanos o ciudadanas ue participan en la administracin de ue justicia conforme a la ley y los abogados autori,ados o abogadas autori,adas para el ejercicio4 y en segundo lugar, son las normas jurdicas las establecen !erechos, 2ibertades, facultades, limitaciones y deberes a las personas, ya sean naturales, jurdicas o investidas de autoridad. 6s como tambi(n las sanciones pertinentes en el caso del incumplimiento de las mismas. B es precisamente ue entorno a todo esto, nuestro sistema judicial debe de actuar de acuerdo a dicha =onstitucin y a las leyes respectivas. Efectivamente y seg-n la 8irmide de Kelsen, las normas jurdicas positivas se aplican de mayor a menor 0erar ua, de donde puedo decir ue la =onstitucin o =arta 9agna, es la mayor de todas ellas, y ue sin perjuicio de los tratados, pactos, convenios y acuerdos internacionales firmados y ratificados por <ene,uela sobre !erechos Humanos, es seguida de nuestras 2eyes Crgnicas, "upremo de =onstitucionales+. 6 dichas 2eyes tambi(n le siguen los 7eglamentos, 2eyes Crdinarias, y a estas las 2eyes Especiales, ue son seguidas a la ve, por cual uier otra norma de rango inferior. B es en base a las normas jurdicas correspondientes, ue el "usodicho "istema 0udicial debe reali,ar sus actuaciones )es decir, reali,ar sus actuaciones con las normas correspondientes, siempre ue haya la seguridad jurdica de aplicarlas de superior a menor 0erar ua, prevaleciendo sobre todo la =onstitucin y a uellas excepciones y salvedades ue aun ue 7 ue entre las cuales figuran )la 2ey Crgnica del >ribunal y las dictadas para desarrollar los !erechos 0usticia

establecidas en normas inferiores, revisten un mayor beneficio para a uel ser humano ue estas establecen a favorecer+. En el mismo orden de ideas, se puede observar el 6rtculo DE de la =75<, ue en lo concerniente a todas las actuaciones judiciales, se debe aplicar el debido proceso, y en consecuencia se desprende una serie de !erechos, a los ue el "istema 0udicial est obligado a garanti,ar4 y ue este mismo artculo en funcin de todo esto, hace mencin de la ley. *E0"I$M6 J7*:DIC6 C6M6 0"5E*N05I%0 0" N6*M05I%:$M6 *ealismo urdico como alternativa; orientacin realista>crtica (generalidades)

El propugnar una aproximacin de ndole realista-crtica respecto al derecho significa enfocar las cosas en forma muy distinta de las maneras como acostumbran a ra,onar los abogados, los jueces, los profesores en las distintas ramas del derecho positivo, etc(tera. F8or u(, y en u( sentido, realistaG 6 diferencia de la doctrina jurdica corriente, el realismo jurdico deja de lado toda :celestialidad; dogmtico3 esencialista. Encara las normas jurdicas tal y como ellas son realmente, esto es, reconociendo sus indeterminaciones lingHsticas, en la medida en ue estas se dan en el uso mismo de esos discursos, y adems toma decisivamente en cuenta los resultados efectivos ue cada norma tiene o no tiene Ipragmtica lingHsticaI en la realidad social. 2as tendencias realistas comparten, en general, tres ideas fundamentales )habitualmente pasadas por alto en los discursos de los juristas+, a saber1 :la insistencia sobre el abismo ue existe entre la norma jurdica como

esta aparece en los textos y lo ue es en la realidad4 una percepcin de la falta de correspondencia entre el carcter abstracto de las normas generales y la individualidad de los casos concretos4 y una conciencia de la naturale,a creadora de la funcin judicial; )8eJelis+ !igo adems ue esta es una aproximacin crtica ya ue, en virtud de ese mismo realismo, un enfo ue de tal naturale,a no puede menos ue resultar especialmente subversivo respecto a las formas de :ver; ms comunes en la doctrina jurdica profesional. )2o es asimismo frente a los variados tipos de 8

orientaciones ilusionistas ue llevan la vo, cantante en la >eora del !erecho1 constructivismos racionalistas o :ra,onabilistas;, lgica dentica, semiticas formalistas, teoras del derecho :progresistas;, etc.+ El impulso crtico, en el sentido exigente de esta palabra, es decir, no en la acepcin vulgar de aludir a un mero gusto o mana de :criticarlo; todo, consiste esencialmente en una 6=>'>%! )direccin+ fundamental adoptada por la '.>E2'*E.='6. Entiendo ue es adecuado caracteri,arla seKalando respecto a ella, en general, lo ue Laismann destac especialmente respecto al pensamiento filosfico1 :es atravesar esa costra muerta de la tradicin y lo convencional, romper las cadenas ue nos unen a preconcepciones heredadas, para lograr un modo nuevo y ms amplio de ver las cosas; . 2o mismo vale, mutatis mutandis, para la sociologa :ca,adora de mitos; )Elias+ y en general para el pensamiento innovador en todas las ciencias. 'gualmente, tambi(n por lo ue hace al pensamiento jurdico es muy cierto ue, como subray 5achelard1 :El espritu cientfico slo puede constituirse destruyendo MNcrticaOP el espritu no cientfico Mp.e., normativismoP; Esta observacin, ue dicho autor refera a lo ue (l llam :ruptura ue 6lbert epistemolgica;, se corresponde, de manera ms general, con lo

denomina el pensamiento de tipo :constructivo3crtico; . >ipo de pensamiento ue por eso mismo, por ser :crtico; en ese sentido, naturalmente provoca malestar en la inmensa mayora de establishment acad(mico. Es inevitable uienes se mueven al amparo del ue la crtica a fondo cho ue con la

inercia mental de la mayora de los cientficos de la propia disciplina, como as tambi(n con m-ltiples trabas burocrtico3institucionales en general )movidas o no por algunos de esos mismos cientficos+. :7ealismo : y :crtica; son, si bien se mira, dos caras de una misma moneda. %na visin realista sobre los discursos jurdicos suele llevar a ubicarse crticamente asimismo respecto a la realidad del derecho, a no apartar para nada la vista de cmo es esta misma. 2os enfo ues realistas3crticos no pue3 den desentenderse de considerar si las normas jurdicas en cuestin, vale decir, unas u otras interpretaciones de estas, de veras sirven con vistas a alcan,ar los objetivos sociales a los ue se supone dirigida esa regulacin4 9

problemtica frente a la cual, en cambio, tanto el pensamiento jurdico corriente como las corrientes dominantes en la >eora del !erecho se conforman con refugiarse cada cual en su :cielo; propio. :... la construccin del conocimiento slo es posible como crtica a las ideas recibidas. )...+ =onocer significa lucha crtica con las ideas subsistentes; 9unto de partida metodol4ico; dos presupuestos 31sicos (la necesidad de optar) El realista reconoce, sin disimulaciones y tambi(n sin recurrir a unos eufemismos :t(cnicos; para decirlo ms diplomticamente, el hecho bsico de ue a menudo los textos jurdicos cabe entenderlos de maneras distintas, ninguna de las cuales es ni ms ni ms ni menos :correcta; ue las dems4 mas tampoco afirma ue esto sea as en todos los casos. =uando en la discusin sobre el sentido de un texto jurdico se manejan, por ejemplo, solo dos interpretaciones, entonces el texto no tiene, en realidad, un solo sentido4 tiene por lo menos dos, en ese medio )si bien es posible, siempre, concebir otras interpretaciones a-n, podemos prescindir de ellas en la prctica+. >ales significados no dependen, en s mismos, de la voluntad del locutor, cual uiera sea el sentido preferido por (l mismo1 a uellos estn ah, en dicho medio. 8rimer presupuesto.I !icha orientacin comien,a por advertirle al jurista, antes ue nada, eso ue no me cansar( de repetir1 : =omprenda ue no hay !ios, ni :letra;, ni :espritu de la ley; o :voluntad del legislador;, ni modelo ideal de :racionalidad; )dialogal o no dialogal+, ni ninguna otra cosa, ue le vayan a resolver ese problema en lugar suyo. N!ecide %">E!, no bus ue disimular este HE=HCO;. El int(rprete del derecho puede someterse a cual uiera de dichas :cosas;, o inspirarse en otras figuras de su dogmtica profesional4 pero aun as, al inclinarse ante una de esas instancias, no es otro ue (l mismo uien ha decidido tomar justamente esta como criterio de resolucin. "egundo presupuesto.I 6hora ue, si bien el int(rprete no puede salvarse de tomar ah una decisin 87C8'6, no menos cierto es ue puede someter su decisin a unas u otras formas de proceder. 8uede decidir con base en una toma de posicin razonada, lo ms cientfica y autoconsciente posible, etc. C bien, en cambio, puede decidir a :plpito;, o algo por el estilo. C puede limitarse 10

a seguir una lnea de soluciones acostumbrada, sin reflexionar mayormente sobre ella, ya sea la de determinada jurisprudencia o la doctrina enseKaron a acatar ciertos profesores prestigiosos. ?.3 8aso inicial1 lingHstico3dogmtico )el :marco; o :partitura; jurdico3positivos+ 2a contestacin jurdica acerca de una cuestin no es una respuesta libre. .o lo es, pues se entiende ue (sta ha de corresponder ni ms ni menos ue a unos juegos de lenguaje ue constituyen determinado universo discursivo, alguna de las especficas :gramticas; )Littgenstein+ de la regin lingHstica llamada derecho. Esos juegos son los dogmas, las bases convencionales a ue est sometida la posibilidad de :hablar; en el idioma3derecho. $e4undo paso; analtico>crtico (higienizacin del discurso jurdico) El momento anterior habr permitido poner netamente sobre el tapete las alternativas de solucin jurdica posibles, de acuerdo con el !erecho positivo considerado, como es entendido en la actualidad. 8ero no pocas veces resulta ue incluso las doctrinas invocadas contienen, a su ve,, sus propias nociones indeterminadas. Es posible ue tambi(n esas alternativas mismas, ya sea todas o algunas, no est(n presentadas de modo suficientemente preciso. 6un ellas pueden acaso admitir, respectivamente, ms de una interpretacin concreta, por aparecer formuladas mediante unos giros lingHsticos )p.e.1 :dignidad; , :soberana;, :justo precio;, :ra,onable;, etc.+ ue dificulten saber a ciencia cierta si tales o cuales conclusiones prcticas se desprenden necesaria-mente de ellas mismas. >ercer paso1 axiolgico3teleolgico )delimitacin del objetivo prctico+ %na ve, determinadas netamente, en relacin con la cuestin discutida, las respuestas jurdicas posibles de acuerdo con el !erecho positivo )los dos momentos anteriores+, no hay otra salida, si nos mantenemos dentro de (l mismo, ue elegir entre ellas. =ual uiera sea la escogida, esta regulacin ocasionar, al aplicarla en la prctica, ciertas consecuencias de hecho, para muchas o pocas personas. 8or eso, si a diferencia del jurista dogmtico no se ra,ona como si las normas tuvieran su fin en ellas mismas, habr ue plantearse, en vista de su aplicacin prctica, la pregunta principal1 Fpara u( sirve, o debieran servir, las disposiciones jurdicas consideradasG Es poner 11 ue le

sobre el tapete la cuestin de los fines 87Q=>'=C" a ue est( destinada tal o cual disposicin. 9aso #inal; emprico>instrumental BCtomar en cuenta la realidad socialDE 2os tres pasos precedentes habrn permitido ya saber cules son las alternativas de solucin jurdica entre las ue el int(rprete tiene ue escoger )momentos R y ?+ y determinar con suficiente precisin las finalidades prcticas )momento A+ ue la solucin por escoger ha de contribuir a hacer efectivas en el mayor grado posible en su medio social. 6hora bien, tal posibilidad no depende simplemente de los buenos deseos del int(rprete autori,ado. !epende sobre todo de cmo las gentes )pocas o muchas+ con cuya conducta Iacciones u omisionesI es indispensable contar para cumplir dichas fina3 lidades act-en en los hechos. Hasta donde esto pueda proveerse, a veces con grados de probabilidad mayores y otras no tanto, eso se ocupan de investigarlo distintas ciencias sociales, cada una de las cuales trata en especial sobre cierto g(nero de los m-ltiples aspectos en ue se manifiestan los comportamientos humanos1 antropologa, sociologa, economa, psicologa, etc. Eplo4o; *ealismo urdico como Ftica de la responsa3ilidad udicial ( !ontra la "azn jurdica trunca y la ideologa judicial de lavarse las manos#) >oda reflexin sobre el !erecho conlleva implicaciones (ticas. Es as, ui(rase o no, por cuanto ella destaca tales o cuales conductas, sean solamente en el orden intelectual o tambi(n considerando aspectos materiales sociales, llevadas a cabo por los operadores jurdicos. Esas conductas pueden ser las ue ya estn ah u otras ue se seKalan como posibles cambios. =on ello ueda implicado, al menos en forma implcita, ue es bueno o no tan bueno, conveniente o inconveniente, etc., ue el jurista ra,one as. =omparando el ra,onamiento jurdico realista con la fundamentacin jurdica normativista resulta ue, a pesar de todo, tienen en com-n algo fundamental1 ambos caminos constituyen formas del pensamiento jurdico. F8or u(, y en u(, son especficamente :jurdicos; tanto el uno como la otraG 12

"i recordamos los cuatro pasos

ue componen el itinerario de la ue en el primer :momento; son ue nos encontramos asimismo en

fundamentacin jurdica realista, vemos momentos, justamente unas ideas con

decisivas, y a partir de all lo son tambi(n para marcarle lmites a los otros tres ra,onamientos normativistas1 los tipos pertinentes de textos oficiales y de textos doctrinarios, llamados a colacin para resolver una cuestin de derecho. El realismo jurdico es representado por tres grandes escuelas Escuela del *ealismo Jurdico Norteamericano

En las postrimeras del siglo &'& y el comien,o del &&, empie,a a vislumbrarse en el panorama jurdico de los Estados %nidos la tmida pero progresiva emergencia de una serie de planteamientos jurdicos crticos y alternativos a la ortodoxia jurdica imperante ue, si bien resultaban bastante heterog(neos entre s, compartan bsicamente una actitud relativista, un m(todo empirista y un enfo ue funcional. Ello supona, en buena medida, una traslacin al dominio jurdico de una serie de desarrollos epistemolgicos ue en a uel momento se estaban produciendo en otros mbitos del conocimiento, como denotaba la revolucin cientfica mbito filosfico. !esde esta perspectiva, a uella reaccin puede enmarcarse en el contexto ms amplio de un ambiente intelectual generali,ado de desafo frente a lo ue hasta entonces haba sido una incuestionada concepcin del ue ha sido definido como de :revuelta conocimiento. Este clima intelectual, ue estaba poniendo en cuestin el paradigma neStoniano y euclidiano clsico o la irrupcin del pragmatismo en el

contra el formalismo; )Lhite, REDE+, implicaba una decidida voluntad de pasar :de las formas a la funcin, de los conceptos a las actividades, de la esttica a la dinmica, de fines individuales a fines sociales, de la satisfaccin de ideales intelectuales a la satisfaccin de necesidades humanas; )8aul, RE@E1 RT+. -. El pra4matismo #ilos#ico como teln de #ondo. En este contexto general, un elemento decisivo para la conformacin de un pensamiento jurdico alternativo fue precisamente la influencia del pragmatismo 13

filosfico. El talante anti metafsico y radicalmente empirista y funcional del pragmatismo conect inmediatamente con la necesidad, socialmente sentida por determinados sectores polticos y jurdicos, de articular un pensamiento enrai,ado en la realidad concreta del pas y capa, de plantear nuevas propuestas para la superacin de los graves problemas a los enfrentaba. /. "a reaccin en el 1m3ito urdico En un momento de profunda crisis socioeconmica, el talante anti metafsico y radicalmente empirista y funcional del pragmatismo conect inmediatamente con la necesidad social, sentida por diversos sectores progresistas, de articular un pensamiento poltico y jurdico alternativo, enrai,ado en la realidad concreta del pas y capa, de plantear nuevas propuestas para la superacin de los graves problemas a los enfrentaba en a uella coyuntura histrica. GHuiFnes son los realistasI 6 lo largo de este debate, entre REAU y junio de REAR, 2leSellyn )en algunos casos con la ayuda de VranJ+ lleg a confeccionar hasta cinco listados distintos de realistas, ue diferan entre s 3en algunos casos sustancialmente3 tanto en el n-mero de componentes como en sus nombres )Hull, REET1 ADA3 ADW+. Estos desconcertantes vaivenes en el n-mero y la identidad de los integrantes del movimiento vienen motivados fundamentalmente por la indeterminacin del artculo de 8ound en cuanto a los destinatarios de sus crticas. En el mismo no se citaba ni mencionaba especficamente a ning-n autor. 8or eso, al objeto de preparar su respuesta, 2leSelyn elabor diversas relaciones de nombres ue fue sometiendo a la consideracin del decano de Harvard, in uiri(ndole si esas eran las personas a uienes se refera en su artculo. 8ero 8ound, ms all de alguna mencin especfica aislada, siempre rehus aclarar dicha cuestin, respondiendo con evasivas a los re uerimientos de su interlocutor. ue (ste se ue (ste se

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"os @undamentos 9rincipales De "a Escuela Del *ealismo Jurdico Norteamericano; 8ueden ser rastreados en los textos 6 7ealistic 0urisprudence I >he .ext "tep )REAU+ y "ome 7ealism 6bout 7ealism 3 7esponding to !ean 8ound )REAR+, de uno de sus mximos exponentes, Karl .. 2leSellyn.A En el primero de estos textos, 2leSellyn recoge sus famosos nueve :puntos de partida comunes; del movimiento realista1 X 2a concepcin del derecho como un fluir, del derecho en movimiento y de la creacin judicial del derecho. X 2a concepcin del derecho como un medio para fines sociales, y no como un fin en s mismo4 de manera ue cada parte del mismo ha de ser constantemente examinada por su propsito, y por su efecto, y ser ju,gada a la lu, de ambos y de la relacin entre uno y otro. X 2a concepcin de la sociedad como un fluir, y como un fluir tpicamente ms rpido ue el derecho, de manera ue siempre existe la probabilidad de ue cual uier porcin del derecho necesita ser reexaminada, para determinar hasta u( punto se adecua a la sociedad a la ue pretende servir. X El divorcio temporal entre "er y !eber ser a efectos de estudio. M...P El argumento es sencillamente ue no se puede hacer inteligentemente ning-n juicio sobre lo ue debera hacerse en el futuro con respecto a cual uier parte del derecho sin conocer objetivamente, tanto como sea posible, lo ue dicha parte del derecho est haciendo en este momento M...P. X 2a desconfian,a hacia las reglas y conceptos jurdicos tradicionales M...P. X M...P una desconfian,a hacia la teora seg-n la cual las tradicionales formulaciones de reglas prescriptivas son el factor operativo preponderante en la produccin de decisiones judiciales M...P. X 2a creencia en la utilidad de agrupar casos y situaciones jurdicas en categoras ms estrechas ue las ue han sido habitualmente empleadas en el pasado M...P. X %na insistencia en evaluar cual uier parte del derecho en t(rminos de sus efectos, y una insistencia en la utilidad de intentar encontrar esos efectos. X 2a insistencia en el ata ue constante y programtico sobre los problemas del derecho siguiendo cual uiera de estas lneas )8(re,, REEWa1 ?DR3?D?+. 15

El realismo jurdico se reconoce en la historia del derecho desde la d(cada de los setenta del siglo && como una escuela crtica de las tradicionales concepciones formalistas del derecho. Entre sus principales aportes, de los cuales se pretende hacer (nfasis en este trabajo como fundamento terico, se encuentran1 2a falsedad de la idea de una total autonoma del derecho3 2a indeterminacin de las normas jurdicas. "u posible manipulacin poltica. 2a impotencia del derecho para alcan,ar cambios estructurales en la sociedad. 6s como su imposibilidad de aprehender la complejidad social.

El realismo urdico escandinavo

"urge en Europa, en los pases escandinavos y constituye la llamada escuela de %psala. El autor ms relevante 7oss, discpulo de Jelsen y el fundador del realismo escandinavo. El realismo escandinavo se intereso por el sistema jurdico, considero el sistema jurdico en su totalidad aun ue tambi(n se centr en la autoridad de los tribunales. 8lantearon ue el !erecho objetivo representaba para jueces un vigente es el conjunto de directrices cuya valide, resida en la actuacin prctica y concreta de acuerdo con esas directrices. "eg-n 7oss :el !erecho conjunto de normas o directrices ue probablemente los jueces tomarn en

consideracin a la hora de fundamentar sus decisiones judiciales; El realismo jurdico escandinavo se ofrece como una alternativa al debate iusnaturalismo3positivismo a partir de la conviccin de del iusnaturalismo racionalista por lo ue el positivismo jurdico desarrollado desde el siglo &'& arrastra la epistemologa y el m(todo ue est lejos de constituir una explicacin cientfica del derecho. "i el realismo escandinavo tuvo inicialmente 16

una influencia muy limitada al mbito escandinavo, despu(s de la "egunda *uerra 9undial sus aportaciones se incorporaron al normativismo analtico y fueron fundamentales para la reorientacin del positivismo. !e este modo el realismo jurdico escandinavo se convirti en un eslabn imprescindible para comprender la evolucin del pensamiento jurdico occidental durante el siglo &&. El realismo jurdico escandinavo no se fundamenta en el realismo, sino en el empirismo. 8or ello est justificado llamarlo :empirismo jurdico;. Ese empirismo conlleva el recha,o a todo objetivismo moral1 los criterios y creencias morales son emanaciones de sentimientos subjetivos y, por tanto, no susceptibles de ser objeto de enunciados objetivos de carcter categrico o incondicionado. 2a concepcin jurdica escandinava niega ue el !erecho sea expresin de la voluntad divina o de la voluntad del Estado )o legislador+. El !erecho es algo ms ue las reglas puestas por las autoridades. El propio concepto de ue entenderla como autoridad es un concepto jurdico. <oluntad hay

:expresin de un deseo;. 2as soluciones al problema de dnde est, entonces, la realidad del !erecho, son divergentes. !estacamos dos autores1 el dan(s 6lf 7oss, de teora jurdica muy elaborada, y el sueco Karl Clivecrona. Escuela Del *ealismo Juridico @rances

El est vinculado a una variante particular del positivismo jurdico, el realismo a trav(s de la Yteora realista de la interpretacin/. Esta teora postula a ue los textos jurdicos, como la =onstitucin, las leyes o los reglamentos, se transforman en normas solamente a trav(s de la actividad de interpretacin ue corresponde principalmente a las diferentes jurisdicciones. !e ser as, la teora realista de 9ichel >roper lleva a considerar ue el interprete de un texto es el verdadero autor de la norma. *E0"I$M6 J7*IDIC6 C6NCE956; 17

El 7ealismo jurdico es una expresin suficientemente ambigua como para haber caracteri,ado al menos tres actitudes tericas diferentes. Estas hicieron su aparicin en un momento anterior a la crisis del positivismo jurdico, pero se van a ver favorecidas por ella. "on muchas y muy diferentes las doctrinas jurdicas ue se han autocalificado como realistas. >anto en las filas del antiformalismo jurdico como en las del formalismo jurdico han existido autores ue afirman ue sus doctrinas estn abrigadas bajo el manto del realismo jurdico. 7esulta paradjico ue podamos incluir a estas doctrinas en el realismo jurdico, cuando este se presente como alternativa al positivismo jurdico. 'ncluso se detecta ese uso de la expresin realismo jurdico en referencia a sus actitudes tericas a autores del iusnaturalismo Caractersticas *ealismo urdico 2a primera acepcin alude al realismo jurdico. 2a ciencia jurdica estudia el conjunto de normas efectivamente aplicadas en una sociedad determinada. Existen tres sub3conjuntos tericos de este positivismo1 el positivismo historicista, el positivismo sociolgico o el sociologsmo jurdico y el positivismo judicial.

El primero estudia al !erecho como hecho social y considera a la costumbre jurdica como el hecho social efectivamente relevante. El segundo estudia cientficamente al !erecho teniendo en cuenta su fcticidad de los hechos. 2a neutralidad axiolgica es la condicin necesaria y suficiente para anali,ar al !erecho en t(rminos de su eficacia social. 6l tercer sub3conjunto le interesa la actividad judicial de resolucin de controversias concretas por ue la jurisprudencia es la fuente principal del !erecho. !ebemos tener presente ue estos tres sub3conjuntos resaltan el criterio de la efectividad jurdica en relacin a algunas fuentes del !erecho. 2a efectividad de la aplicabilidad normativa es una parte del estudio de la ciencia jurdica pero no es la -nica. 'mporta tambi(n el estudio de la valide, jurdica1 teora general del !erecho y el estudio axiolgico del !erecho )filosofa del 18

!erecho+. Esta posicin positivista reduce los temas de la valide, jurdica y de la axiologa jurdica en t(rminos de efectividad jurdica. !ebemos separar los temas de estudio del !erecho. !e acuerdo a la teora jurdica positivista el cientfico define al !erecho como el conjunto normativo formalmente vlido. "i el !erecho es un hecho social estamos en el campo de los niveles naturales. "i las fuentes del !erecho principales son la costumbre y la jurisprudencia de acuerdo a la posicin ue se siga, estaremos no slo confundiendo temas diferentes sino ue estaremos confundiendo las categoras tericas de fuentes de conocimiento o de produccin y fuentes de calificacin o de valide, del !erecho1 valide, jurdica y vigencia jurdica son criterios jurdicamente relevantes en determinados campos cognoscitivos. 2a ciencia jurdica pura estudia el !erecho en t(rminos de valide,. El acto o el proceso de creacin de normas jurdicas y la norma convencional creada son las categoras determinantes para configurar el conjunto normativo formalmente vlido. 8or eso, tanto la costumbre como la jurisprudencia son fuentes anali,adas terica y prcticamente. 'gualmente, consideramos ue la neutralidad axiolgica no es la condicin necesaria y suficiente para anali,ar al !erecho en t(rminos de su efectividad social sino problemas prcticos t(cnicos. 6tras Caractersticas del realismo urdico Z Indeterminacin del derecJo.3 2os realistas suelen creer soluciones a los caso. Z En#oKue interdisciplinario.> 9uchos realistas jurdicos se han interesado en los estudios estadsticos, sociolgicos, entre otros Z En#oKue instrumentalista.3 2os realistas creen ue el derecho sirve o debe servir como instrumento para alcan,ar propsitos sociales. M96*50NCI0 DE" *E0"I$M6 J7*:DIC6 19 ue el derecho ue es un criterio ue permite transmitir una informacin coherente y objetiva en el campo de los

positivo )las leyes y los precedentes obligatorios+ no determinan las verdaderas

El realismo jurdico es muy relevante por ser una doctrina filosfica ue identifica al derecho con la eficacia normativa, con la fuer,a estatal o con la probabilidad asociada a las decisiones judiciales. 8ara los realistas jurdicos el derecho no est formado por enunciados con contenido ideal acerca de lo ue es obligatorio, sino por las reglas realmente observadas por la sociedad o impuestas por la autoridad estatal.

0n1lisis crtico del papel del de la intencin en la interpretacin urdica 6 trav(s del tiempo y en lo ue al derecho respecta, la interpretacin de las normas positivas se ha al,ado como un punto de suma importancia en lo ue ataKe a la determinacin del campo de accin de las mismas. "lo interpretando adecuadamente se puede alcan,ar el verdadero sentido y alcance pretendido por el legislador al establecer una determinada regla de conducta. 2a interpretacin, entre nosotros, alcan,a su mayor expresin dentro del !erecho =ivil, es en dicha rama donde tradicionalmente se suele anali,ar en mayor detalle la metodologa del referido proceso. 2a existencia de normas expresas dentro del cdigo del ramo, han situado al estudio de la materia ue nos ocupa, dentro de la esfera del derecho civil, casi de manera privativa. "in embargo, no debe perderse de vista ue la interpretacin es un proceso ue ha de llevarse a efecto en el marco de la existencia de normas de la ms variada especie, pertenecientes a las distintas ramas de la ciencia del derecho. En su obra El Vin en el !erecho, 'hering afirma rotundamente ue /el fin es el creador de todo !erecho4 ue no hay norma jurdica ue no deba su origen a un fin, a un propsito, esto es, a un motivo prctico/. El !erecho no es un fin en s mismo, es solamente un medio al servicio de un fin. Este fin consiste en la existencia de la sociedad. El criterio o medida ue sirve para ju,gar el !erecho no es un criterio absoluto de verdad 3dice 'heringsino ue es un criterio relativo de finalidad.

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9(todo de 'nterpretacin y Vuentes en !erecho 8rivado 8ositivo, puso claramente de manifiesto ue en contra de lo ue convencionalmente se sostena en Vrancia, la interpretacin judicial del =digo =ivil haba sido considerablemente creadora y, estaba muy lejos de constituir una deduccin silogstica de las normas y de los principios contenidos en a uel cuerpo legal. *eny puso de manifiesto ue la ley no es tanto la expresin de un principio lgico, sino ms bien una expresin de voluntad. 8arece ra,onable ue en la aplicacin del !erecho se debe tratar de esclarecer cual fue el propsito del legislador. =uando la ley no contiene norma para resolver el caso concreto planteado, entonces hay ue acudir a otras fuentes suplementarias, las cuales son tres ordenadas jerr uicamente1 Z 2a costumbre. Z 2a autoridad y la tradicin, tal como han sido desenvueltas por la jurisprudencia de los tribunales y la doctrina. Z 2a libre investigacin cientfica. El objeto de estudio de dicha disciplina cientfica es el !erecho desde el ngulo formal, es decir ue representa las normas y el ordenamiento jurdico, no en vista de las conductas reguladas por ellos, si no en atencin a su forma y estructura caracterstica. En otras palabras, se refiere a la regla o norma ue regula y no al contenido regulado por la misma4 su enfo ue se dirige al contenido jurdico y no a lo variables contenidos de ese continente. !e lo contenidos se ocupa otra perspectivas cientfica acerca del !erecho1 la dogmtica jurdica, en sus diversas ramificaciones, las cuales, a partir de las distincin entre !erecho 8-blico y !erecho 8rivado se clasifica en !erecho =onstitucional, !erecho administrativo, !erecho penal, !erecho civil, !erecho mercantil, !erecho del trabajo etc. 2a interpretacin jurdica es un tema relevante para la aplicacin del !erecho, lo mismo en la teora ue en la prctica, ya ue la dinmica jurdica y la aplicacin de las normas no pueden ser entendidas como el resultado de un proceso deductivo, como mera /deduccin3lgica/ de lo establecido en las normas generales, en las sentencias de los tribunales, as como en las decisiones administrativas.

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Entre los rdenes jurdicos de los varios pueblos y de las distintas (pocas histricas, hay m-ltiples e importantsimas diferencias4 divergen las normas de !erecho "ustantivo, difieren las reglas de procedimiento, son distintas las valoraciones ue inspiraron a cada uno de los Crdenes 0urdicos 8ositivos. "in embargo, a pesar de todas esas variantes y diferencias, hay un repertorio de problemas ue son los mismos, aun ue hayan cambiado el modo de tratarlos y los intentos de solucin. Entre los rdenes jurdicos de varios pueblos y de distintas (pocas histricas hay m-ltiples e importantsimas diferencias4 divergen las normas jurdicas, son distintas las valoraciones ue inspiran a cada uno de los rdenes de interpretacin. .o obstante, de todas estas variantes y diferencias, hay problemas ue son los mismos, aun ue hayan cambiado el modo de tratarlos y los intentos de solucin. 2a Vilosofa 0urdica ha servido para suministrar una justificacin valorativa del !erecho <igente, as como tambi(n para ofrecer a la prctica jurdica aclaraciones pertinentes, es notorio ue en todos los rdenes jurdicos positivos hay contradicciones, inconexiones y vacos. Es por ello, ue el estudio sobre la interpretacin jurdica es un tema relevante para la aplicacin del !erecho, lo mismo en la teora ue en la prctica, ya ue la dinmica jurdica y la aplicacin de las normas no pueden ser entendidas como el resultado de un proceso deductivo4 las sentencias de los tribunales, as como las decisiones administrativas, casi nunca pueden explicarse como / deduccin lgica/ de lo establecido en las normas generales. 2a interpretacin es un proceso intelectual, ue se mueve en el mbito de un ordenamiento jurdico y en la prctica de la vida social para aprehenderlo en su significado global, en donde ambos aspectos de la interpretacin jurdica se complementan e integran mutuamente. 2a actividad interpretativa es de vital importancia para el desenvolvimiento del !erecho y dentro de (sta destaca la interpretacin constitucional, en virtud de la fuer,a normativa de la =onstitucin, cuya aplicacin se constituye en eje fundamental para la preservacin del Estado de !erecho, especialmente en <ene,uela, cuya =onstitucin es de reciente vigencia, por lo cual urgen pautas tericas para su interpretacin adecuada, por consiguiente4 se hace un anlisis crtico sobre los 22

principales enfo ues considerados por la doctrina en el proceso de interpretacin jurdica de las normas . Ba ue la metodologa utili,ada consisti en una investigacin descriptiva, empleando como t(cnica una amplia indagacin documental sobre la doctrina de interpretacin. 8or otra parte el criterio o medida ue sirve para ju,gar el !erecho no es un criterio absoluto de verdad =reen, ue es un criterio uienes relativo de finalidad. 6dems existe un escepticismo por parte de

ue no solo los textos jurdicos se pueden interpretar de diversas

maneras sino ue, adems, acaso los jueces no utili,an las normas jurdicas en el momento de tomar decisiones. 2os jueces toman intuitivamente sus decisiones y conclusiones. %n jue, no ra,ona a partir de sus prejuicios y despu(s busca la norma adecuada ue lo justifi ue.

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Conclusin 2a estructura de la norma jurdica consiste en una proposicin hipot(tica. !e ah ue, al implicar la norma jurdica un deber ser, el derecho pertene,ca a la esfera del deber ser y no a la del ser. En segundo lugar, la norma jurdica es explicada no aisladamente, sino en el marco de un complejo unitario llamado ordenamiento jurdico norma suprema o fundamental. En tercer lugar, "i bien la unidad del ordenamiento jurdico postula su exclusividad cabe la coexistencia de ordenamientos, ue Kelsen explica, del ue el inferior es ue mismo modo ue con las distintas normas y la norma fundamental, mediante un orden jerr uico entre los ordenamientos, de modo autori,ado por el superior hasta llegar al ordenamiento internacional ue se funda en el hecho ue todas las normas del conjunto se derivan de una -nica

cumple la funcin de *rundnorm. 8ara Kelsen el fundamento de la valide, del derecho estatal debe ser buscado en el derecho internacional, por lo ue la pa, universal es pensable a trav(s de un -nico ordenamiento jurdico mundial. 2os m(ritos jurdicos de Kelsen son innegables, y ello explica su resonancia. "u construccin adolece, no obstante del desconocimiento del derecho natural, como fundamento de la justicia y, consiguientemente, incide en las dificultades lmites de toda filosofa del derecho de tipo positivista. "iguiendo con la propuesta de asimilacin de la norma jurdica primaria Jelseniana a la norma prescriptiva de von Sright, tendramos ue la norma jurdica primaria presenta como condicin de aplicacin el ilcito, como modalidad dentica el /deber ser/ y como objeto o contenido a la sancin jurdica. El estudio sobre la interpretacin jurdica es un tema relevante para la aplicacin del !erecho, lo mismo en la teora ue en la prctica, ya ue la dinmica jurdica y la aplicacin de las normas no pueden ser entendidas como el resultado de un proceso deductivo4 las sentencias de los tribunales, as como 24

las decisiones administrativas, casi nunca pueden explicarse como /mera deduccin lgica/ de lo establecido en las normas generales.

2I2"I6?*0@:0 Z 5obbio .orberto. 5E6*I0 ?ENE*0" DE" DE*EC<6. Editorial >emis. 5ogot REED. Z 5obbio .orderto. E" 9*62"EM0 DE" 96$I5I%I$M6 J7*IDIC6 , E%!E56. 5uenos 6ires, REW@. Z C6DI?6 DE E5IC0 9*6@E$I6N0" DE" 026?0D6. <ene,uela RET[. Z Enri ue 7ommen. DE*EC<6 N057*0", B<I$56*I0>D6C5*IN0+. Editorial 0%", 9(xico, RE@U. Z Velipe *on,le, <icen. E$57DI6$ DE @I"6$6@I0 DE" DE*EC<6 . Vacultad de !erecho, %niversidad de la 2aguna, RETE. Z *enaro, =arri. N650$ $62*E DE*EC<6 Y "EN?70JE . 6beledo 8errot, 5uenos 6ires RETA. Z Hans Kelsen. C6N5*I27CI6NE$ 0 "0 5E6*I0 97*0 DE" DE*EC<6. =entro Editor de 6m(rica 2atina, 5uenos 6ires. Z Hans Kelsen. 5E6*I0 97*0 DE" DE*EC<6. <ersin castellana de 7oberto 0. <ernengo, de la "egunda Edicin 6lemana. %.69. 9(xico, RETE.

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