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RAZONAMIENTO JURDICO Y ADMINISTRACIN DE JUSTICIA

PABLO RAL BONORINO RAMREZ (Editor)

TABLA DE CONTENIDO

LA DELINCUENCIA COMN EN LA EMPRESA Y LAS POSIBLES REGLAS DE IMPUTACIN Lisandro Alvarez ............................................................................................. 7 EL PELIGROSO USO DE LAS FALACIAS Pablo Ral Bonorino Ramrez ....................................................................... 39 INTERPRETACIONES COMPLEJAS Y CONCEPTOS INCIERTOS Juan Antonio Garca Amado ......................................................................... 49 DECISIN JUDICIAL, INTERPRETACIN Y PERSISTENCIA DE PROBLEMAS INTERPRETATIVOS Ofelia Garrido ............................................................................................... 61 TOLERANCIA Y RAZONAMIENTO CONSTITUCIONAL Mara Concepcin Gimeno Presa .................................................................. 75 LA OBLIGACIN CONSTITUCIONAL DE MOTIVAR LAS SENTENCIAS Agustn Gonzlez Ares .................................................................................. 87 LA DIALCTICA TEXTO VOLUNTAD EN LA INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS Pilar Gutirrez Santiago .............................................................................. 103 5

ADMINISTRACIN DE JUSTICIA Y VIOLENCIA DE GNERO Paula Muniagurria ....................................................................................... 121 LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA ANTE LA NUEVA REALIDAD SOCIAL: DESAFOS INTERPRETATIVOS Antonio Pia Alonso .................................................................................. 135 DERECHOS HUMANOS Y TRATA DE PERSONAS Mario Alberto Portela .................................................................................. 169 LA PRUEBA EN LOS SUPUESTOS DE VIOLENCIA DE GNERO. UN ESTUDIO EMPRICO Sonia Esperanza Rodrguez Boente ............................................................. 183 BREVES CONSIDERACIONES SOBRE EL SENTIDO DEL RAZONAMIENTO JUDICIAL Manuel Segura Ortega ................................................................................. 201 LA VERGENZA COMO ALTERIDAD Esteban Usabiaga......................................................................................... 211 LA MOTIVACIN DE LA SENTENCIA EN EL PROYECTO DE JUICIO POR JURADOS PARA LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES Andrea Zarini .............................................................................................. 227

LA DELINCUENCIA COMN EN LA EMPRESA Y LAS POSIBLES REGLAS DE IMPUTACIN Lisandro L. lvarez Universidad Nacional de Mar del Plata (Argentina)

El Derecho Penal Econmico, vale aclarar, no es un nuevo derecho penal sino una designacin comn para un grupo de interrogantes en los que las respuestas usuales del derecho penal suelen ser revisadas. Ello, es particularmente cierto en materia de autora y participacin pues hay caractersticas de la criminalidad en la empresa que provocan que resulte de mayor complejidad la posibilidad de imputar un hecho objetiva y subjetivamente (vg. modos complejos de produccin, la divisin del trabajo horizontal y vertical, la escisin entre quienes actan y quienes dictan las ordenes, etc.)1. Se impone precisar que el presente trabajo pretende introducirnos en los problemas de imputacin y de (co)autora/participacin que se relacionan con la delincuencia en la empresa y no con la delincuencia de empresa, guindonos por la diferenciacin impuesta en la actualidad en la doctrina alemana y espaola2, es decir, como ensea Silva Snchez, los
1 Aramburo, M. La delincuencia en la empresa: Problemas de autora y participacin en delitos comunes. Universidad EAFIT, Colombia. Grupo de estudios penales [gep]. Medelln, octubre de 2006. Pg. 5. 2 La distincin obedece a la diferencia, propia de Schnemann, entre uternehmenskriminalitt o criminalidad de empresa y betriebskriminalitt o criminalidad en la empresa, que busca separar dos grupos de supuestos que tienen lugar en escenarios y con sujetos distintos. Al respecto, Schnemann, Bernd, Cuestiones bsicas de

problemas especficos que presenta la imputacin penal cuando nos enfrentamos ante una criminalidad que ejecuta los delitos a travs de una estructura jerrquicamente organizada. Como se adelant, este tipo de disposicin organizacional tiene caractersticas propias: en el plano horizontal se estructura a travs de la divisin del trabajo entre diversas personas y en el plano vertical se apoya en el principio de jerarqua. Lo que trae aparejado el problema de la escisin que se produce en el seno de la estructura entre los sujetos que ejecutan inmediatamente la conducta delictiva (en casos pueden no ser criminalmente responsables, o por lo menos no sern los nicos penalmente comprometidos) y los sujetos realmente responsables de la decisin criminal, que han ideado el plan ejecutivo3. No pasa inadvertido que en materia de delitos de empresa con frecuencia nos encontramos ante figuras de delitos legislados como tipos especiales, toda vez que en el seno de la misma el sujeto que ejecuta de forma directa la conducta disvaliosa no es el que manifiesta la especial cualidad de la autora. No obstante lo cual, se desarrollar la particular cuestin de la responsabilidad de los rganos directivos frente a delitos comunes ejecutados por sus subordinados4. Ms precisamente, los problemas de autora y participacin que presenta toda infraccin penal en cuya comisin interviene una estructura organizada de personas, basada en los principios de divisin del trabajo y de jerarqua. Se trata de una temtica cuya vigencia se debe a que las propuestas de imputacin que se ensayan en la dogmtica constituyen verdaderos replanteos a las estructuras clsicas con el objeto de afrontar nuevas modalidades de criminalidad. De este modo, al lado de la tipificacin de
dogmtica jurdico-penal y de poltica criminal acerca de la criminalidad de empresa, en ADPCP, t. XLI, fascculo II. Ao 1988. Pg. 529 y 530; as tambin, Martnez-Bujan Prez Carlos. Derecho Penal Econmico y de la Empresa. Parte General. Ed. Tirant Lo Blanch. Valencia. Ao 1998, Pg. 68. 3 Problemtica puesta de relieve, entre otros, por Silva Snchez Jess Mara en Criterios de asignacin de responsabilidades en estructuras jerrquicas, en Empresa y delito en el nuevo Cdigo Penal. Cuadernos de Derecho Judicial, N2. Ao 1997. 4 Se acude el trmino directivo para referir al administrador de cualquiera de las organizaciones abarcadas bajo el trmino de empresa (vg. director, presidente, miembro de junta directiva, gerente, etc.).

delitos de peligro abstracto, la extensin de la punicin a conductas imprudentes y la fundamentacin de responsabilidad a travs de la omisin (y la necesaria construccin de posiciones de garante que demuestren solidez en su fundamentacin), los nuevos contenidos de la autora y la participacin se convierten en instrumentos de poltica criminal que vienen a colmar vacos de punibilidad en supuestos en los que se considera que debe criminalizarse la conducta de una persona distinta de aquella que, bajo las estructuras clsicas, sera llamada a asumir responsabilidad penal5. Ahora bien, la intromisin del Derecho Penal en la actividad empresarial obedece al incremento de riesgos para los bienes jurdicos a partir de la revolucin industrial. Actualmente, gran parte de ellos dejaron de ser producidos por el individuo y pasaron a la empresa puesto que sta desarrolla la mayora de la actividad econmica que moviliza a la sociedad, convirtindola en un sujeto destinatario de normas que la regulan y, por lo tanto, en potencial autora de infracciones y eventual destinataria de la norma penal. En una criminalidad desarrollada por estructuras complejas las cuales a su vez pueden manifestar procesos productivos complejos, resulta til caracterizar y sistematizar los principios que rigen la organizacin del proceso productivo dentro de un sistema econmico. Los mismos pueden ser agrupados en dos grandes bloques: por un lado, los principios de divisin del trabajo, de especializacin y de complementariedad segn los cuales cada sujeto interviniente en el proceso asume la competencia funcional para determinar un cierto momento del mismo y realiza una aportacin que se complementa, en el contexto de un plan comn, con las aportaciones de los restantes sujetos; Y por otro, el principio de jerarqua, conforme al cual las aportaciones de los sujetos no son libres, sino que estn sometidas a una direccin comn -mandos superiores-, con capacidad para aceptarlas, modificarlas o rechazarlas6, es
Meini Mndez, Ivn Fabio, Responsabilidad penal del empresario por los hechos cometidos por sus subordinados, Valencia, Ed. Tirant lo blanch, 2003, p. 30. 6 Paredes Castaon Jos Manuel. Responsabilidad penal y divisin del trabajo en la actividad productiva en el Libro El caso de la Colza (Paredes Castaon J. M. y Rodrguez Montas T.) Valencia. Ao 1995. Pg. 142 y 145. Tema desarrollado por Silva Snchez Jess Mara en leccin impartida el da 20.02.2007 en la materia
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decir, actuarn conforme a rdenes impartidas por agentes que se encuentran en una posicin privilegiada dentro del escalafn jerrquico institucional. La importancia de manejar estos conceptos se pone de manifiesto frente a la divisin, anteriormente descripta, que tiene lugar en las estructuras jerarquizadas entre quien ejecuta directamente la conducta tpica autor inmediato- y aquellos que han tomado la decisin criminal y han elaborado el plan ejecutivo con tal cometido. En este sentido, la doctrina alemana, hace tiempo ha puesto de relieve el deterioro que sufre el efecto preventivo de las normas penales cuando en los hechos la responsabilidad criminal queda circunscripta nicamente a los actos cometidos por los subordinados, puniendo a los intervinientes menos importantes de la cadena, y los que planifican o crean el designio criminal terminan escasamente perseguidos. Schnemann7 sustenta su anlisis de la cuestin en que ese menoscabo preventivo se provoca por tres razones fundamentales: a) frecuentemente los ejecutores materiales del hecho no se percatan plenamente del alcance de las consecuencias derivadas de su accin debido a la tarea especfica que le toca cumplir divisin del trabajo- y a la insuficiente informacin que poseen del funcionamiento total de la empresa; b) en la poca resistencia que los sujetos subordinados pueden oponer ante las habituales conductas infractoras de una empresa en la que ellos se consideran meros apndices, que cultivan como valores laborales bsicos la obediencia y el trabajo altruista en inters de la misma; c) los miembros situados en los escalones inferiores de la organizacin son eminentemente fungibles. De tal suerte, concluye el autor, que la motivacin de la norma penal slo puede poseer en tales supuestos una efectividad muy limitada. Como queda de manifiesto, la temtica exige que se reevalen las estructuras clsicas de imputacin, a fin de que sean aptas para atribuir el hecho delictivo a todos los responsables (ejecutores materiales y quienes imparten las rdenes), pero evitando introducir, solapadamente, formas de responsabilidad objetiva contrarias a las exigencias de un derecho
Introduccin al derecho penal de la empresa en ocasin del Master en Derecho Penal y Cs. Penales. Universitat de Barcelona y Universitat Pompeu Fabra, Barcelona, Espaa. 7 Schnemann Bernd. Cuestiones Pg. 533.

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penal moderno respetuoso de los principios y garantas que infunden al mismo (de igualdad, legalidad, responsabilidad subjetiva, entre otros)8. A esta altura, resulta explcito que existen dos cuestiones a develar de manera simultnea. Por un lado la responsabilidad penal que le cabe al ejecutor material e inmediato del hecho, situado generalmente en los escalones ms bajos de la jerarqua empresarial; y por otra parte, la responsabilidad atribuible al rgano directivo por el comportamiento de los subordinados, cuestin realmente compleja y controvertida en la doctrina actual, que pretende ser abordada concisamente en el presente trabajo, sin nimo de agotar su anlisis, pero si con la pretensa intencin de motivar la discusin acerca de qu institutos de la dogmtica penal resultan ser los mas idneos para resolver los posibles conflictos que ocasiona la temtica. La idea poco satisfactoria que se agote el castigo en el ejecutor material del hecho ilcito, individuos que usualmente ocupan el escaln ms bajo dentro del esquema jerrquico de la organizacin, ha impulsado a la doctrina al estudio del fenmeno en busca de soluciones compatibles con la idea de justicia y que permitan abarcar el anlisis de la intervencin de la totalidad de los agentes. Silva Snchez sostiene que en la medida que el delito cometido directamente por los subordinados sea la consecuencia del plan diseado por los rganos de direccin o, cuando menos, haya sido provocado o favorecido por estos9 -conducta activa-, cabr siempre recurrir a las diferentes formas de intervencin. Pero tambin observa, y cabe aqu adelantarlo, que muchas veces por imperativo del principio de accesoriedad limitada10, no ser posible castigar a los directivos como meros partcipes, debido a la falta de antijuridicidad en la conducta del subordinado.

8 Silva Snchez Jess Mara. Responsabilidad penal de las empresas y de sus rganos en derecho espaol en Fundamentos de un sistema europeo del Derecho Penal. Libro Homenaje a Claus Roxin. Ed. J. M. Bosch. Barcelona. Ao 1995. Pg 368. 9 Silva Snchez Jess Mara. Responsabilidad. Pg. 369 y sig. 10 El principio de accesoriedad limitada significa por una parte que la participacin es accesoria respecto del hecho del autor, pero tambin, por otro, que depende de ste hasta cierto punto: basta que el hecho del autor sea contrario a derecho (antijurdico) pero no es preciso que el autor sea culpable. Mir Puig Santiago. Derecho Penal Parte General. Ed. Reppertor. 7 Edicin. Barcelona. Ao 2006, pg. 398.

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Hay autores de renombre que hallan la solucin al supuesto del autor detrs del autor como casos de participacin: aporte doloso que se hace al injusto doloso de otro. Algunos sostienen que se trata de complicidad necesaria (v. art. 45 CP argentino y art. 28 inc. b CP espaol que equiparan punitivamente a esta especie de partcipe con el autor) y otros que se trata de un verdadero caso de induccin. En Espaa, Gimbernat Ordeig11 sostiene que quien ordena la ejecucin de un hecho ilcito, sin ms consideraciones, debe ser tratado como inductor; quien transmite la orden como cmplice (posiblemente necesario); y quien ejecuta la orden, como autor. En la doctrina alemana se ha pronunciado de manera similar Maurach, Gsell y Zpif12. La tesis denominada de la participacin, asentada en consideraciones de carcter normativo, sostiene que el dominio efectivo y el poder de mando del hombre de atrs es apenas fctico, pero que no alcanza per se para conformar un verdadero dominio del hecho que exige la calidad de autor. Roxin13 sostiene que es evidente para cualquier observacin imparcial que en una organizacin delictiva quien da la orden domina el suceso. Por ello, aade, que quien quiera resolver este grupo de casos acudiendo a la induccin debe darse de baja de la teora del dominio del hecho y diferenciar autora y participacin segn otros criterios14. Sin perjuicio de ello, la induccin es la forma de imputacin ms antigua a la cual se ha recurrido para resolver casos como el que nos ocupa. Supone que el hombre de atrs no tiene el dominio del suceso pero contribuye a l generando la voluntad delictiva en el ejecutor y por
11 Gimbernat Ordeig Enrique. Autor y cmplice en derecho penal. Ed. B de F. Ao 2006. 2 edicin. Montevideo-Buenos Aires. 12 Maurach-Gsell-Zpif. Derecho Penal Parte General, trad. de la 7 Edicin. alemana de Jorge Bofill Genzsch, Astrea, Buenos Aires, 1995, T. II. Punto 51. 13 Roxin Claus. Problemas de autora y participacin en la criminalidad organizada, en Ferr Oliv, Juan Carlos y Anarte Borrallo, Enrique, Delincuencia organizada Problemas penales, procesales y criminolgicos, Huelva, Universidad de Huelva, Ao 1999. pg. 194. 14 Incluso, Roxin al defender la figura jurdica desarrollada por l en el ao 1963, del dominio de la voluntad en virtud de aparatos organizados de poder, la cual fue pensada originalmente para la criminalidad de Estado, tambin sostiene enfticamente que debe excluirse una induccin en los supuestos de un autor detrs del autor.

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ello lo hace merecedor a una pena igual a la de ste. No obstante, segn una parte mayoritaria de la dogmtica, esta tesis inobserva una cuestin esencial: en el mbito de la empresa, la labor del hombre de detrs no incluye doblegar la fidelidad al derecho de nadie, simplemente cuenta con que en los eslabones inferiores de la cadena de mando habr alguien dispuesto a ejecutar la orden. Realmente, el directivo, para impartir rdenes y tener dominio sobre el aparato, no tiene que determinar a nadie15, aunque ello, en algn caso, pudiera suceder. Figueiredo Das pone de resalto lo insatisfactorio que puede ser, en casos como el descripto, caracterizar al hombre de atrs como un mero instigador. El principal argumento que expone reside en la consideracin de que la calificacin de hombre de atrs como puro instigador - a pesar de que en el plano formal cumpla con el principio de responsabilidad- no refleja en modo alguno la importancia de su intervencin en la puesta en marcha del delito. En el contexto de una organizacin vertical, fuertemente disciplinada, la orden de un superior que no interviene en la ejecucin bien puede constituirse en factor decisivo para la verificacin del crimen. En estos casos, para el autor citado, el hombre de atrs posee, incluso, un dominio del hecho mas efectivo que aquel que se comprueba en situaciones pacficamente integradas en la esfera de la autora mediata (vg. cuando el instrumento es inimputable o acta en estado de error o de coaccin), circunstancia que, bajo una consideracin material, y hasta con mayor razn, parece implicar el tratamiento de la situacin en anlisis dentro del mbito de la autora16.

Maurach y Gsell han afirmado que determinar presupone la influencia de una persona sobre la direccin del comportamiento de otra, de modo que esta ltima oriente su conducta a la meta mencionada por el inductor, que consiste en la lesin al bien jurdico. A su vez, Zaffaroni ha sostenido que determinar significa hacer surgir en el autor la decisin del hecho, es decir provocar que el autor decida. Autores citados por Donna, Edgardo Alberto. La autora y la participacin criminal. 3 Ed. actualizada. Ed. Rubinzal-Culzoni. Ao 2009. Pg. 141. 16 Figueiredo Das. Autora y participacin en el dominio de la criminalidad organizada: El dominio de la organizacin. Catedrtico de la Facultad de derecho de la Universidad de Coimbra (Portugal). Pg. 5.

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Otra alternativa posible de solucin es la de la complicidad o cooperacin necesaria17, que se define por sancionar la conducta que fomenta o facilita el delito con un acto sin el cual el hecho no se hubiese realizado, pero sin implicar dominio del mismo. Su particularidad es que el sujeto no es considerado autor, pese a que se le impone la pena del autor18. La conducta de complicidad primaria, como se denomina ampliamente en Argentina19, aunque es objetivamente ms intensa que la de la complicidad simple, no deja de ser una conducta de complicidad y por lo tanto debe regirse por el principio de accesoriedad limitada, aunque se castigue con la pena del autor. Esta figura, tiene la ventaja de llenar lo que algunos consideran un vaco poltico-criminal, al penar actos que se consideran graves con la misma sancin del autor, respetando la naturaleza accesoria del aporte del partcipe. Pero de cualquier forma, si consideramos que el hombre de detrs -directivo- realiza una conducta sin la cual el hecho del ejecutor subordinado- no se hubiera llevado a cabo, puesto que la ideacin criminal parte de l, tendremos que concluir que no parece claro que la intervencin del directivo sea apenas la contribucin a un hecho ajeno, sino el hecho desencadenante de todo el acontecer delictivo.

Artculo 45 CP Argentino: Los que tomasen parte en la ejecucin del hecho o prestasen al autor o autores un auxilio o cooperacin sin los cuales no habra podido cometerse, tendrn la pena establecida para el delito. En la misma pena incurrirn los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo. Artculo 28 CP Espaol: Son autores quienes realizan el hecho por s solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento. Tambin sern considerados autores: a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo. b) Los que cooperan a su ejecucin con un acto sin el cual no se habra efectuado. 18 Zaffaroni Eugenio Ral. Manual de Derecho Penal, Parte General. Ed. Ediar. Ao 1991. Pg. 598 y ss. 19 Trmino ampliamente extendido por Donna, quien sostiene que el cmplice primario o el cooperador necesario es el que en la etapa de la preparacin o ejecucin del hecho aporta una contribucin sin la cual el delito no hubiere podido cometerse. Agregando, citando a Bacigalupo, que el elemento que caracteriza a esta forma de complicidad es la intensidad objetiva de su aporte al delito, ya que sin ste el hecho no habra podido cometerse de la forma en que se lo hizo (Donna, Edgardo Alberto. La autora.... Pg. 127).

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Muoz Conde20, si bien no comparte la aplicacin del instituto (puesto que en su mirada del problema no ve una diferencia sustancial entre la conducta del que realiza directamente el hecho y la del que lo planifica, lo controla y dirige su realizacin, aunque no est presente en la ejecucin y su aportacin se haya realizado antes de que comience sta), si encuentra lgico hasta cierto punto que en un momento en el que uno de los grandes problemas que tiene que resolver el legislador es la forma de imputacin de los delitos que se cometen en el mbito de la criminalidad organizada, no se haya querido prescindir de un "tipo de recogida" que permita castigar con la pena del autor (coautor en su concepcin), lo que no siempre se puede considerar como una conducta de autora en sentido estricto para parte de la doctrina. El autor mencionado, seala con nfasis que sera un escndalo que las dudas y vacilaciones de una dogmtica de la autora no plenamente perfilada todava en sus contornos, obligara a dejar impunes o a castigar slo con la pena atenuada del cmplice lo que materialmente merece a todas luces la pena del autor. Ahora bien, causa cierta insatisfaccin desde un punto de vista jurdico-valorativo que se califique de partcipe a quien domina de forma esencial todo el hecho tpico, debido a que l es quien ha trazado el plan delictivo y el verdadero motivo por el cual el ejecutor acta. Es decir, se puede concluir que recurrir a formas de participacin es algo que no se ajusta correctamente a este tipo de intervenciones, ya que rebaja la importancia del hombre en las sombras -directivo- a un lugar secundario que no concuerda con el destacado papel que desempea. Parece evidente que la conducta del hombre de atrs es un comportamiento que reviste la caracterstica de autntica autora, y salvo problemas de prueba, no existir ningn obstculo terico para apreciar la figura de la autora mediata en las intervenciones activas del rgano directivo, a condicin de que el sujeto subordinado que ejecuta

Muoz Conde Francisco. Cmo imputar a ttulo de autores a las personas que, sin realizar acciones ejecutivas, deciden la realizacin de un delito en el mbito de la delincuencia organizada y empresarial?. Catedrtico de Derecho Penal, Universidad "Pablo De Olavide", Sevilla. AA.VV. Modernas tendencias en la ciencia del derecho penal y en la criminologa. UNED. Madrid. Pg. 5.

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materialmente el hecho -autor inmediato- sea un mero instrumento en manos de los superiores jerrquicos21. En el contenido tradicional de la tesis del dominio del hecho, en la formulacin de Roxin, la autora mediata abarca los casos del dominio del error y del dominio de la coaccin, como subespecies del dominio de la voluntad. La adopcin de la teora del dominio del hecho parece, as, implicar la exclusin del mbito de la autora aquellas situaciones en que, entre la conducta del agente y del delito, se observe una intervencin imputable a otra persona a ttulo de culpabilidad dolosa. Conforme el principio de la responsabilidad, en la medida en que el ejecutor (autor inmediato) comete el crimen de forma voluntaria y consciente, deja de poder hablarse de dominio del hecho en relacin con aquel que, en la sombra, lo determin o compeli a su respectiva prctica. Para tales hiptesis la doctrina, como se sostuvo ms arriba, propone diferentes modalidades de participacin criminal (vg. instigacin). El desarrollo del principio de responsabilidad criminal implica que la autora mediata nunca puede extenderse a los casos en que el ejecutor acta dolosamente, quedando restringida a las situaciones en que el mismo es inimputable o acta en estado de error o bajo coaccin22. Por lo expuesto, en el seno de la estructura jerrquica se podr imputar a ttulo de autor mediato a los directivos que se han valido de un verdadero subordinado instrumentalizado. Silva Snchez tambin destaca la existencia del problema que se presenta cuando el subordinado que ejecuta el hecho lesivo es un autor doloso responsable por el hecho (con pleno conocimiento de la situacin fctica y jurdica), o tambin cuando el subordinado -mando medio- es ya un autor mediato plenamente responsable23. En estos casos, como se

21 Martnez-Bujan Prez Carlos. Derecho penal econmico y de la empresa, parte general. Ed. Tirant Lo Blanch. 2 Edicin. Valencia. Ao 2007. Pg. 495. 22 Muoz Conde discrepa con esta conclusin, pues le parece discutible negar la posibilidad de aplicar la autora mediata, y con ello la figura del autor detrs de autor, siempre que el ejecutor inmediato sea plenamente responsable. (Muoz Conde Francisco. Cmo imputar. Pg. 5) 23 Silva Snchez Jess M., Responsabilidad penal.... Pg. 350.

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expuso, parecera que no resulta sencillo construir una autora mediata del rgano directivo que domina el hecho. El panorama visto hasta ahora muestra la existencia del problema de cul es la estructura dogmtica ms adecuada para juzgar al directivo de una estructura organizada jerrquicamente que ordena la comisin de una conducta que lesiona bienes jurdicos con relevancia penal, es decir, cmo deben solucionarse los casos de autor detrs del autor. Ahora veremos si las soluciones que ha dado la doctrina en relacin con los supuestos de organizaciones de poder estatales, militares y bandas criminales, pueden ser trasladadas con capacidad de rendimiento a las estructuras empresariales a fin de imputar responsabilidad penal al directivo por los hechos ordenados por l y cometidos por sus subordinados. Si bien pensando en otro contexto, Roxin24 sostiene la tesis del autor detrs del autor sobre la base de la construccin de una autora mediata en virtud de maquinarias o estructuras de poder organizadas25, figura jurdica que deberemos analizar a efectos de verificar, como se dijo, si resulta posible aplicarla finalmente en el mbito de la delincuencia en la empresa. El catedrtico alemn alude a supuestos en que el autor de atrs tiene a su disposicin una maquinaria personal, casi siempre organizada estatalmente, de la cual valerse para cometer delitos sin necesidad de delegar su realizacin a la decisin autnoma del ejecutor. La presenta, pues, como la tercera forma de autora mediata (adems del dominio por coaccin del instrumento o por error del mismo) que encuentra una de sus caractersticas decisivas en el carcter fungible del ejecutor26, ya que
El reconocido profesor emrito de Derecho Penal de la Universidad de Mnich, Alemania, desarroll esta figura jurdica en el ao 1963. Desde entonces la ha defendido y, en los ltimos aos, aceptando las sugerencia efectuadas por Schlsser y Urban en sus monografa sobre la temtica (ao 2004) y con los aportes de Schroeder y Heinrich (2002) a terminado de delinearla. 25 Roxin Claus. Autora y dominio del hecho en derecho penal. Edit. Marcial Pons. Madrid. Ao 2000. Pg. 269 y sig. 26 El autor sostiene que en el tercer grupo de casos no falta, pues, la libertad ni la responsabilidad del ejecutor directo, que ha de responder como autor culpable y de propia mano. Pero estas circunstancias son irrelevantes para el dominio por parte del sujeto de detrs, porque desde su atalaya el agente no se presenta como persona
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segn su opinin, al existir una organizacin, sta despliega una vida independiente de la identidad circunstancial de sus miembros, es decir, funciona automticamente sin que sea relevante la persona individual del ejecutor. Esta tercera forma de dominio de voluntad se propone explicar las circunstancias en las cuales el delito se ejecuta a travs de una estructura de poder, donde por un lado se sita quien la domina y por el otro quien obedece y ejecuta la voluntad de aqul. Esta tesis originalmente se dise para imputar a ttulo de autores a los altos mandos militares del nacionalsocialismo alemn en los crmenes de lesa humanidad que planearon y ordenaron, pero que no realizaron ellos mismos de propia mano, evitando que fueran apenas partcipes de una conducta ajena, a pesar del control que ejercieron en el holocausto judo. La tesis de los aparatos organizados de poder como estructura ontolgico-normativa desbord el marco en el cual fue formulada inicialmente y buena parte de la discusin de la doctrina se ha centrado en derredor de otorgarle nuevos alcances. La discusin actual versa sobre la posibilidad de aplicar la misma estructura a organizaciones empresariales y, por lo tanto, de imputar responsabilidad penal a los directivos por los delitos comunes realizados por sus dependientes. El fenmeno de la expansin del mbito de aplicacin de la teora, se puede explicar en gran parte porque debido al desarrollo industrial y a la consiguiente elevacin de los riesgos, se suscitan hechos espectaculares de gran impacto social (vg., derrames qumicos que provocan importantes daos ambientales, catstrofes areas, navales y ferroviarias, etc.)27.

individual libre y responsable, sino como persona annima y sustituible. El ejecutor, si bien no puede ser desbancado de su dominio de la accin, sin embargo es al mismo tiempo un engranaje -sustituible en cualquier momento- en la maquinaria del poder, y esta doble perspectiva impulsa al sujeto de detrs, junto con l, al centro del acontecer (Roxin Claus. Autora. Pg. 273). 27 Frisch Wolfgang, Problemas fundamentales de la responsabilidad penal de los rganos de direccin de la empresa. Responsabilidad penal en el mbito de la empresa y de la divisin del trabajo, en Mir Puig, Santiago y Luzn Pea, Diego Manuel.

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Roxin, con la finalidad de demostrar los aciertos de su tesis, primeramente argumenta sobre la imposibilidad de aplicar otras construcciones dogmticas. Reconoce que en la doctrina la concepcin de que los hombres de atrs en delitos dentro del marco de aparatos organizados de poder no son autores mediatos sino coautores o inductores ha ganado en los ltimos tiempos terreno, pero segn su criterio, no han brindado una explicacin de peso que lo hagan cambiar de opinin por lo cual tales soluciones siguen siendo decididamente rechazables28. Brevemente, expondr los argumentos que da el profesor de Mnich para descalificarlas. Sostiene que para una coautora falta la ejecucin en comn, lo cual es la nota distintiva del instituto. Una instruccin y su observancia no denotan una determinacin comn para la comisin del hecho. Porque el hombre de atrs (autor de la mesa de despacho, segn su propia terminologa) no tiene la ms mnima participacin en la realizacin inmediata del tipo, es ms, la mayora de las veces ni siquiera conoce al ejecutor. Sobre todo, contina diciendo, no hay una colaboracin con reparto de trabajo mediante aportaciones al hecho entrelazadas, lo que comnmente se considera como el criterio central de la coautora. Tampoco se aprecia en el dominio de la organizacin una unin recproca de cmplices que colaboran al mismo nivel, que es caracterstica de la coautora. Respecto a la idea de que existe una induccin entre el hombre de atrs y quien finalmente ejecuta materialmente (Renzikowsky, Herzberg, entre otros), clarifica el punto, destacando que el dominio de organizacin tiene una circunstancia en comn con la induccin, pues el hombre de atrs provoca al que ejecuta inmediatamente el hecho. Pero, como bien seala, el peso objetivo de las contribuciones al hecho est repartido de modo inverso en la induccin y en el dominio de organizacin. El inductor permanece fuera del suceso y ha dejado al que acta inmediatamente la decisin acerca de si y cmo ser ejecutado. En
Responsabilidad penal de las empresas y sus rganos y responsabilidad por el producto. Ed. Bosch. Barcelona. Ao 1996. Pg. 99) 28 Roxin, Claus. El dominio de organizacin como forma independiente de autora mediata. Revista de Estudios de la Justicia, n 7, Ao 2006, pg. 13

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cambio, en una organizacin delictiva el hombre de atrs al mando del poder toma la determinante decisin acerca de si el hecho debe ser ejecutado, mientras que el que acta inmediatamente casi siempre llega slo casualmente a la concreta situacin de accin. Este ya no puede cambiar nada esencial en el curso del suceso trazado por el aparato, sino, a lo sumo, modificarlo. Incluso, por regla general, un rechazo de la orden no servira de nada a la vctima porque las condiciones del marco de organizacin aseguran habitualmente la ejecucin de una orden tambin en este caso. Esta divergencia en el reparto de poder prohbe equiparar al hombre de atrs de una organizacin delictiva con el inductor. Generalmente, los detractores cuestionan la idea de que existan dos personas penalmente responsables por un mismo hecho, sin que sean coautores ni autores accesorios. Sostienen que la plena responsabilidad del hombre de detrs en adicin a la plena responsabilidad del ejecutor es un esquema que puede presentar inconvenientes, porque se opone tanto a la realidad que pretende explicar en la que quien realmente dirige y domina es el hombre de detrs- como al contexto histrico en el que se enmarcaban los sucesos que se intentaban explicar el derecho vigente autorizaba plenamente el proceder del ejecutor y, lo que es ms, lo sancionaba en caso de rebelarse-. Por ello, se le critica que a partir de ella pueda afirmarse que en el rgimen nazi el ejecutor dominaba por s mismo todo el suceso tpico. Y entienden dudoso, tambin, que pueda afirmarse que el hombre de detrs dominaba tambin por s mismo- todo el acontecer delictual, aunque no ejecutara de propia mano ninguna de las acciones. Incluso, invocando la prohibicin de regreso algunos ven difcil sostener que pueda imputarse responsabilidad al hombre de detrs, cuando se ha encontrado plena y exclusiva responsabilidad en el ejecutor que, segn esta teora, acta libre y voluntariamente. En definitiva, creen que slo es posible imputar las dos responsabilidades independientemente, haciendo una difcil abstraccin, separando dos planos: la nica posibilidad de hablar de autora mediata es prescindiendo del plano del ejecutor; y la nica posibilidad de hablar de autora directa de ste, es prescindiendo del plano del hombre de detrs. Pero resulta que el hombre de detrs no puede no contar con el ejecutor, ni ste
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ejecuta actos que no han sido previamente ordenados por aqul. Por ello, la separacin lgica que es preciso realizar es ontolgicamente imposible. Roxin refuta sosteniendo que es una idea que se apoya en tres errores conceptuales, cuya identificacin y anlisis abre el camino a una slida fundamentacin de la autora mediata29. En primer lugar, el instrumento que posibilita al hombre de atrs la ejecucin de sus rdenes, no es slo y ni siquiera mayoritariamente aqul que con sus propias manos ocasiona la muerte de la vctima. El que acta individualmente no desempea un papel decisivo para el actuar de la organizacin porque puede disponer sobre muchos ejecutores dispuestos a hacer lo que se les pide. El verdadero instrumento es el aparato como tal. En segundo lugar, de esta visin de las cosas se deriva que el ejecutor y el hombre de atrs poseen distintas formas de dominio del hecho, que no se excluyen mutuamente. Quien mata a la vctima con sus propias manos, ejerce lo que denomina Roxin el dominio de accin, es decir, un dominio que se deriva de la consumacin de un determinado acto del hecho. El hombre de atrs tiene, en cambio, el dominio de organizacin, una posibilidad de influir que asegura la produccin del resultado -sin ejecutar el hecho de propia mano- a travs del aparato de poder que est a su disposicin. Ambas formas de dominio se diferencian pero pueden, sin ms, coexistir. En tercer lugar, se puede obtener una conclusin fundamental: no se puede deducir autora y dominio del hecho a partir de cualquier dficit del instrumento -como existen en el dominio mediante coaccin y error del autor directo-, sino que hay que fundamentarlas positivamente a partir de la posicin del autor en todo el suceso. Esto significa en el caso concreto de la direccin de la organizacin que el dominio del hecho del hombre de atrs se basa en que puede a travs del aparato que est a su disposicin producir el resultado con mayor seguridad que incluso en el supuesto de dominio mediante coaccin y error, que son reconocidos casi unnimemente como casos de autora mediata.

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v. Roxin, Claus. El dominio. Pg. 15.

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Ahora bien, si se reconoce el dominio de organizacin como una forma independiente de autora mediata, queda la cuestin acerca de sobre qu condiciones en particular se fundamenta este dominio. Sobre este punto, incluso los seguidores de la construccin jurdica de Roxin no se ponen de acuerdo. No obstante, l describe cuatro factores a los que se puede atribuir el dominio del hecho de los hombres de atrs: a) Poder de mando: autor mediato slo puede ser quien dentro de una organizacin rgidamente dirigida tiene autoridad para dar rdenes y la ejerce para causar realizaciones del tipo, aunque l mismo actuara por indicacin de cargos superiores. De ah que puedan encontrarse en los distintos niveles de la jerarqua de mando varios autores mediatos en cadena. Desde la perspectiva de los subordinados, esa posicin de superioridad debe manifestarse en el reconocimiento de una autoridad frente a la cual se est dispuesto a acatar sus designios, en forma autnoma y sin coaccin alguna. Esta estructura es lo que hace funcionar automticamente la mquina de poder, pues no importa quin ejecute la orden emanada del cuadro superior, lo cierto es que siempre habr alguien que lo haga. Ello ser as siempre que el cumplimiento de las rdenes venga asegurado por la propia dinmica de la organizacin30. b) La desvinculacin del aparato de poder del ordenamiento jurdico: esta exigencia es discutida incluso entre los partidarios de la teora. No obstante, Roxin piensa que hay que mantenerse en esta exigencia y en la ltima dcada ha efectuado ciertas aclaraciones31. En primer lugar sostiene que el aparato de poder tiene que haberse desvinculado del derecho no en toda relacin, sino slo en el marco de los tipos penales realizados por l. Para ejemplificar el punto argumenta que las medidas de la RDA e incluso del Estado nacionalsocialista se han movido en muchos campos dentro de un derecho vigente perfectamente vlido; pero cuando de lo que se trata es de valorar acciones como la de impedir la huida de la Repblica Democrtica Alemana disparando contra los que pretendan saltar el Muro de Berln, entonces se trata de actividades completamente desvinculadas del derecho. Y esta
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Meini Mndez, Ivn Fabio. Responsabilidad. Pg. 170. Roxin, Claus. El dominio. Pg. 16/17.

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desvinculacin al Derecho no depende ya, en segundo lugar, de la manera como se juzgue en el sistema poltico anterior, sino de la actual valoracin jurdica. Contina diciendo que los asesinatos en el Muro de Berln fueron, por tanto, acciones desvinculadas del derecho, aunque la Jefatura del Estado de la RDA debi de haber tenido otra opinin al respecto. Sobre la base de estas dos aclaraciones reafirma que la desvinculacin al derecho del aparato organizado de poder es una condicin necesaria para el dominio del hecho de los hombres de atrs, puesto que, si hipotticamente, el homicidio de fugitivos en el Muro hubiera estado prohibido de modo general y hubiese sido slo el resultado de rdenes de funcionarios no autorizados, tales hechos habran sido de ese modo acciones individuales y tratados conforme a las reglas de la induccin y la autora. Segn esta argumentacin, el derecho tiene la esperanza de que el subordinado se niegue a ejecutar la orden delictiva emanada del directivo de una entidad no desvinculada del derecho y, como veremos, este es, prima facie, el gran obstculo para trasladar la teora de la autora mediata en virtud de aparatos organizados de poder al mbito empresarial. c) La fungibilidad del ejecutor inmediato: la fungibilidad, entendida como sustituibilidad de los que en el actuar delictivo dentro de aparatos organizados de poder ejecutan el ltimo acto parcial que realiza el tipo, es para Roxin una caracterstica esencial del dominio de la organizacin32. Su tesis es que la ejecucin de las rdenes del hombre de atrs se asegura, en gran parte, porque muchos ejecutores potenciales estn disponibles. De modo que la negativa de un individuo no puede impedir la realizacin del tipo. Es decir, existen mayores posibilidades de produccin del resultado en virtud de la intercambiabilidad del que acta inmediatamente. A la objecin de que la posibilidad de recurrir a otros ejecutores, no puede fundamentar un control del que acta de hecho, Roxin ha argumentado que es acertada la afirmacin si se estima como instrumento slo al ejecutor en la situacin concreta. Pero como ya se
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Roxin, Claus. El dominio. Pg. 17/19.

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expuso una visin individualista as, que reduce el suceso a una relacin entre dos personas, no se corresponde con la esencia del dominio de organizacin. El instrumento es la organizacin y, para su eficaz funcionamiento, la presencia de muchos posibles ejecutores no es una hiptesis, sino una realidad que asegura el resultado. Tambin se ha formulado la objecin de que especialistas imprescindibles no son intercambiables como ejecutores, pero, sin embargo, los hombres de atrs son autores mediatos. A lo que respondido que en ese caso se abandona el mbito del dominio de la organizacin, que se ajusta al automatismo descripto. Cuando se tiene que reclutar un especialista, ya que slo l es el que est en condiciones de realizar un determinado delito, no puede desarrollarse desde un principio el modo de obrar especfico de la organizacin. Tambin un autor individual puede contratar un hombre as. Por tanto, existe slo una induccin mientras no se ejerza una presin coactiva relevante que determine un dominio de la voluntad -autora mediata-. Tambin se hace valer contra el criterio de fungibilidad que el ejecutor inmediato pudiera perdonar la vida a la vctima y dejarla escapar, de tal modo que entonces tendra el dominio exclusivo sobre la realizacin del resultado y no podra hablarse de fungibilidad. A lo que responde que desde la perspectiva de los que tienen el poder, esto sera un fracaso de la organizacin, una avera. Pero un fallo as es en una organizacin delictiva mucho ms raro que en el empleo de un instrumento no culpable o que acta por error, en el que nadie pone en duda la existencia de una autora mediata por el hecho de que la tentativa pueda fracasar en el caso particular. Sin embargo, aclara que es recomendable no apoyar exclusivamente la autora mediata en este criterio. Por lo cual completa en otro punto las circunstancias que fundamentan el dominio. d) La considerablemente elevada disponibilidad al hecho del ejecutor: En los ltimos aos Roxin se dio cuenta que con el criterio del poder de mando, la desvinculacin al derecho y la fungibilidad tampoco se abarcaban el conjunto total de circunstancias sobre las que se apoya el dominio del hecho de los hombres de atrs. Por ello, decidi aadir

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factores que en sus consecuencias califico como disponibilidad al hecho del ejecutor considerablemente elevada33. Influenciado por los aportes de Schroeder y Heinrich quienes intentaron explicar la autora mediata en organizaciones delictivas en la disposicin condicionada a actuar y en la inclinacin al hecho tpica de la organizacin por parte del ejecutor, Roxin incorpor tales conceptos como elementos de la manera de obrar especfica de una organizacin delictiva. Entonces no slo resultan decisivos para la aceptacin de autora mediata, sino que constituyen, al fin y al cabo, junto a los tres factores ya citados, un aspecto del dominio de organizacin. Para entender la considerablemente elevada disponibilidad al hecho como componente del dominio de organizacin parte de que aqul que en un aparato organizado de poder desvinculado del derecho lleva a cabo el ltimo acto que realiza el tipo, tiene una posicin distinta a un autor individual que se tiene que desenvolver por s mismo. Aqul se halla sometido a numerosas influencias especficas de la organizacin, que, a decir verdad, en modo alguno excluyen su responsabilidad, pero lo hacen, sin embargo, ms preparado para el hecho que otros potenciales delincuentes y que, vistas en conjunto, incrementan la probabilidad de xito de una orden y contribuyen al dominio del hecho de los hombres de atrs. Son mltiples y, en parte, muy distintas circunstancias las que desempean aqu un papel relevante. La pertenencia a la organizacin suscita ya como tal una tendencia a la adaptacin. Se espera que los miembros individuales se integren. Esto puede conducir a una participacin irreflexiva en acciones que nunca se le ocurriran a un individuo no integrado en una organizacin as. Por ello, se erige como un elemento esencial de la seguridad con la que pueden confiar los hombres de atrs en la ejecucin de sus rdenes. Ahora, corresponde preguntarnos si la tesis elaborada por Roxin es trasladable sin ms al mbito del derecho penal de la empresa, para

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Roxin, Claus. El dominio. Pg. 19/20.

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imputarle al directivo responsabilidad penal por ordenar hechos que ejecutan finalmente sus dependientes. Si se considera que la propuesta de la autora mediata en su formulacin original es correcta, inmediatamente habr que reconocer que es imposible preguntarse sobre el traslado de semejante constructo al mbito de las empresas ya que son precisamente los requisitos que exige Roxin para que la autora mediata funcione en los aparatos organizados de poder los que lo impediran. No obstante, cabe la posibilidad, como hacen ciertos autores, que se la acepte en trminos generales, pero, trasladando al derecho penal econmico una estructura similar, flexibilizando sus requisitos de procedencia. No debe olvidarse que la teora se pens principalmente para otro contexto, y que fue la dogmtica y la jurisprudencia, no su creador, quienes pretendieron extender su mbito de aplicacin a los casos de delincuencia en la empresa. Incluso el Tribunal Supremo alemn recurri a ella en un caso anlogo a la temtica34. Para salir de dudas acerca de la capacidad de rendimiento del instituto, nada mejor que acudir a quien lo cre y desarroll a lo largo de casi cinco dcadas. As, Roxin, con claridad refut a aquellos que pretendieron fundamentar una autora mediata de los directivos que inducen a cometer delitos a los empleados apoyada en las reglas del dominio de organizacin, sosteniendo que de las cuatro condiciones del dominio de la organizacin precedentemente desarrolladas faltan, en el comn de los casos, al menos tres. A saber, las empresas no trabajan por lo general desvinculadas del derecho, en tanto no se proponen ab initio actividades criminales. Aunque, tambin hay quienes predican que nada se opone a admitirla en los supuestos de organizaciones cuya finalidad exclusiva o principal es dedicarse a la comisin de infracciones penales35. Falta tambin la fungibilidad de los que estn dispuestos a acciones criminales porque no siempre se trata de un annimo ejecutor

BGHSt 40, pg. 237 citado por Roxin, Claus. El dominio. Pg. 21. Faraldo Cabana Patricia. Responsabilidad penal del dirigente en estructuras jerrquicas. Ed. Tirant lo Blanch. Valencia. Ao 2004. Pg. 305 y sig., citado por Martnez-Bujan Prez Carlos. Derecho penal econmico. Ao 2007.Pg 496.
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intercambiable arbitrariamente36. Adems conforme sostiene Ambos tampoco en las empresas organizadas jerrquica y linealmente, en las que bajo determinados presupuestos tales sucesos regulares pueden ser desencadenados por rdenes desde arriba, sera lcito partir de una intercambiabilidad de los ejecutores en el sentido del criterio de la fungibilidad37. Y, tampoco se puede hablar de una disponibilidad al hecho considerablemente elevada de los miembros de la empresa porque, como muestran los hechos, la comisin de delitos (econmicos, contra el medio ambiente, la salud, etc.) lleva consigo el riesgo considerable de resultar investigados y punidos por parte de los rganos encargados de la persecucin penal. Muoz Conde38 apunta sobre la cuestin que la mayor dificultad para fundamentar un dominio de la voluntad en virtud de un aparato de poder organizado de una organizacin no al margen del Derecho -como puede ser una empresa-, es la irresponsabilidad del ejecutor inmediato porque normalmente es un instrumento irresponsable no cualificado o que acta sin intencin, que no puede ser considerado autor, no siendo posible, por tanto, aplicar la figura del "autor tras el autor". O tambin porque en la praxis, es a quien se le utiliza, a veces, como testigo de los procesos que se llevan a cabo contra los miembros del Consejo de Administracin, directivos, etc., de una empresa acusados de delitos como los medioambientales, estafas, delitos fiscales, insolvencias punibles, etc., lo que supone de hecho, renunciar imputaciones (a perseguir a los ejecutores), para que stos puedan ser interrogados como testigos, y de esta manera atrapar a los que detentan los niveles mas altos en la cadena de intervinientes. En rigor de verdad tambin debemos apuntar que una autora mediata en virtud del dominio de la organizacin en el mbito de la empresa es, pues, tambin rechazada de plano por la mayora de la doctrina alemana
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Muoz Conde Francisco. Cmo imputar. Pg. 6. Kai Ambos, Tatherrschaft durch Willensherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate, GA, 1998, p.226 ss. -traduccin espaola de Cancio Meli, publicada en Revista de Derecho penal y Criminologa, 1999- citado por Muoz Conde Francisco. Cmo imputar. Pg. 6. 38 Muoz Conde Francisco. Cmo imputar. Pg. 6

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quienes se manifestaron en sentido contrario a una extensin de este cariz. Ahora bien, Roxin, identifica la problemtica y la necesidad polticocriminal de castigar en grado de autores a los directivos que ordenan, promueven o incluso permiten la comisin de ilcitos en sus empresas. Pero, propone dejar de lado la idea de dominio de la organizacin y recurrir a la figura jurdica desarrollada por l de los delitos de infraccin de un deber y, con su ayuda, fundamentar una autora de los cargos directivos, en tanto se les atribuya una posicin de garante para la salvaguarda de la legalidad de las acciones de la empresa. Compartimos la conclusin de que en el marco de un aparato de poder no estatal, y no al margen del derecho, como puede ser una empresa, no puede admitirse un dominio de la voluntad en virtud del aparato organizado de poder. En su lugar podemos considerar una autora mediata, cuando se trata de un ejecutor instrumentalizado (coaccin o error), o un supuesto de coautora cuando el ejecutor es responsable39. De este modo se podra imputar a ttulo de autores a aqullos que, sin realizar acciones ejecutivas, pero controlando y dominando a quienes se encuentran en niveles jerrquicos inferiores, deciden la comisin de un delito en el terreno de la delincuencia empresarial. Debemos reiterar que otras posibilidades de aplicar la pena de los autores a los directivos a travs de las figuras de la induccin o de la participacin necesaria, no se ajustan correctamente a la naturaleza de este tipo de intervenciones pues rebajan la importancia de las mismas a un lugar secundario que no concuerda con el destacado papel que desempean. Como se expuso, cabe admitir una coautora40 entre ambos sujetos, considerando que para el hombre de atrs debera ser suficiente una realizacin conjunta, si existe un plan comn y un dominio funcional del
Muoz Conde Francisco. Cmo imputar. Pg.8. Cfr. Muoz Conde Francisco Jos. Problemas de autora y participacin en el derecho penal econmico, o Cmo imputar a ttulo de autores a las personas que, sin realizar acciones ejecutivas, deciden la realizacin de un delito en el mbito de la delincuencia econmica empresarial? en Manuales de formacin continuada (Consejo General del Poder Judicial). N 14. Espaa. Ao 2001.
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hecho, aunque no intervenga en la fase ejecutiva propiamente dicha del delito de que se trate. Admitir ello, significa, sin ms, dejar de poner el acento en lo decisivo para los seguidores de la teora objetivo-formal, como es la realizacin de todos o algunos de los actos ejecutivos previstos expresamente en el tipo legal. La fenomenologa de la (co)delincuencia en supuestos de estructuras jerrquicas -vg. empresa- muestra que en la realizacin colectiva de un hecho no siempre los actos literalmente ejecutivos constituyen la parte ms difcil o insustituible y que, en cambio, el xito del plan depende de todos quienes asumen una funcin importante en el seno del mismo. Por ello, algunos sostienen que lo acertado es, pues, considerar coautores no slo a los que ejecutan en sentido formal los elementos del tipo, sino a todos a quienes aportan una parte esencial de la realizacin del plan independientemente que hayan intervenido o no directamente en la etapa ejecutiva. Jakobs deja de lado un concepto restrictivo de autor segn el cual slo es autor aqul que determina objetiva y positivamente el hecho- y realiza un planteamiento que conduce a una solucin dogmticamente coherente con sus propios puntos de partida. Estrictamente, el profesor de de la Universidad de Bonn estima que el supuesto que nos ocupa se resuelve imputando responsabilidad al hombre de atrs y al ejecutor a ttulo de coautores. De ello se desprende que salvo los casos de autora mediata por vicio de la voluntad (por error y coaccin), no existe un dominio superior al ejecutor inmediato que tenga entidad propia (evidentemente, un planteamiento as, rechaza de plano la idea de una autora mediata construida sobre la base de dominio de la organizacin, con su fundamento en la fungibilidad y la desvinculacin del derecho). Ms bien, todo lo contrario, quien ordena -hombre de atrs- y quien ejecuta autor inmediato- posee un status similar respecto del hecho ejecutado. Contina explicando que ese rango similar no est dado por la estructura a la que pertenecen -vg. empresa- en la que por definicin hay una jerarqua establecida, sino por la conciencia de todos los intervinientes de que un determinado hecho debe llevarse a cabo siguiendo instrucciones comunes.
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Ahora bien, debemos indagar desde la teora del dominio funcional del hecho, que requisitos se exigen para que haya coautora. Mayoritariamente, se exige como rasgo distintivo un acuerdo comn. Este permite que cada coautor responda no slo por lo que hace l sino tambin por lo que hacen los otros coautores, ya que el hecho concebido en esa forma se vuelve comn y superior a los aportes individuales. Se estima que el acuerdo permite respetar el principio de responsabilidad subjetiva, y por ello es un requisito necesario (aunque no suficiente). Precisamente, el acuerdo mutuo es el que permite la imputacin recproca a cada coautor de la parte del hecho global que no domin. Segn el principio de imputacin recproca todo lo que haga cada uno de los coautores es imputable (es extensible) a todos los dems. Solo as puede considerarse a cada autor como autor de la totalidad41. Autores que sostienen la posibilidad de la coautora en los supuestos analizados -autor detrs del autor- creen que el acuerdo puede darse expresa o tcitamente. Y en los modelos de aparatos de poder incluidas las empresas ese acuerdo tcito se da en la forma de un acto complejo, constituido por pertenecer a la organizacin y ejecutar la orden sin obrar en error ni bajo coaccin. Para Jakobs, en cambio, el acuerdo no es necesario y basta con el dolo comn o la adhesin o ajuste al plan. Pero, no obstante, si entendiramos que el acuerdo es un requisito ineludible para realizar la imputacin recproca, nada impide que el mismo pueda manifestarse de forma tcita y simultnea con el hecho. Lo definitorio ser que se inscriban concientemente en el plan, sabiendo que su intervencin constituye una parte del mismo. Tambin se exige desde la tesis el dominio funcional que exista divisin del trabajo, en virtud de la cual cada interviniente realice un aporte al hecho, y por ltimo que ese aporte se lleve a cabo en la fase ejecutiva del iter criminis. Ahora bien, la propuesta de Jakobs edifica la coautora sobre la expresa irrelevancia del requisito de un acuerdo expreso de voluntades

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Mir Puig Santiago. Derecho Penal. Pg. 390

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entre los intervinientes, como exige el concepto tradicional la dogmtica clsica42. No es necesario, entonces, que los coautores se conozcan entre s, ni que aporten su contribucin necesariamente en fase ejecutiva. Bastar con pertenecer a la organizacin como manifestacin de la voluntad, para que se produzca, en trminos de Jakobs, el ajuste o encaje a la decisin de realizar el hecho. Para esta postura, el comienzo de ejecucin de la orden es manifestacin inequvoca de la voluntad del autor inmediato de participar en el plan ideado por el hombre de atrs. Es la forma de ajustarse al plan. En cambio, para los detractores, no hay acuerdo en la decisin unilateral de participar en el plan de otro, y por lo tanto, no se puede hablar de una verdadera coautora. Roxin ha criticado esta tesis de Jakobs porque, en su opinin, no se ajusta a la realidad: en primer lugar, no se da una decisin comn al hecho; en segundo lugar, porque falta una ejecucin comn; en tercer lugar, porque la tesis de la coautora no tiene en cuenta la diferencia estructural decisiva entre una autora mediata, estructurada verticalmente y una coautora, estructurada horizontalmente. Respecto a su primera crtica, sostuvo que falta decisin de realizar conjuntamente el hecho, que es el presupuesto de la actuacin en coautora. Generalmente, en los delitos en el mbito de los aparatos organizados de poder el que ordena y el ejecutor no se conocen. En cualquier caso, ellos no deciden nada conjuntamente ni tampoco se sienten situados al mismo nivel. El que acta ejecuta una orden. Esto es precisamente lo contrario de una resolucin conjunta. Agrega Roxin que Jakobs no lo ignora, sino que pretende desentenderse totalmente del criterio de la decisin de realizar conjuntamente el hecho. Pero con ello la coautora pierde sus contornos43. Sobre la crtica formulada por Roxin respecto a que no se puede sostener una construccin de tales caractersticas puesto que tampoco se
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Jakobs Gnther. Derecho Penal, Parte General. Ed. Marcial Pons. Madrid. Pg. 746 y sig. 43 Roxin Claus. Problemas. Pg. 194.

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da una ejecucin comn, en Espaa, Muoz Conde ha respondido que ya no es que es innecesario el acuerdo previo como requisito de la coautora, sino que, suponiendo que ese acuerdo s existe por la mera pertenencia a la organizacin, lo que no es necesario es la coejecucin (rezago de una teora objetivo-formal), esto es, la participacin fsica del hombre de escritorio en el hecho, para predicar que l tiene dominio del mismo44. Concluye que la coautora admite formas de realizacin conjunta del delito en las que alguno o algunos de los coautores, a veces los ms importantes, no estn presentes en su ejecucin. Expresamente sostiene que la figura de la coautora, se adapta mejor que otras categoras de autora y participacin a algunas formas de realizacin del delito, en las que el cerebro o principal responsable no est presente en la ejecucin. Agrega que a su juicio, dentro de la coautora debe distinguirse entre coautora ejecutiva, total o parcial, y coautora en la que alguno o algunos de los coautores, a veces los ms importantes, no estn presentes en la ejecucin del delito. Si el fundamento de la coautora es el llamado dominio funcional del hecho, lo importante no es ya o solamente la intervencin en la ejecucin del delito, sino el control o dominio del hecho que un individuo tenga, aunque no est presente en su ejecucin. Slo as pueden considerarse tambin coautores al jefe y los miembros de una banda que asumen funciones directivas u organizativas estrechamente relacionadas o que son parte integrante fundamental de la realizacin del delito. Como se expuso precedentemente, segn Roxin, cabe hacer una tercera observacin a la tesis de la coautora. Sostiene que no se diferencia entre la estructura horizontal que caracteriza la coautora y la estructura vertical que caracteriza a los casos de autor detrs del autor, distincin que s se aprecia en la solucin de la autora mediata. Igualmente, parece que la crtica de Roxin no es concluyente, pues, si entendemos que si estamos ante un caso de responsabilidad plena del ejecutor -autor inmediato- se excluye la autora mediata como forma de atribucin de un hecho al individuo de atrs, resultar necesario acudir a otras estructuras. Si adems, dada la pertenencia a una misma

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Muoz Conde Francisco. Cmo imputar. Pg.4.

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organizacin se descarta la autora accesoria, slo queda una posibilidad: la coautora. Parece que las propuestas de Jakobs y Muoz Conde, no hacen ms que depurar los requisitos que se exigen para llegar a esa respuesta, distinguiendo los esenciales de los no esenciales, lo cual adquiere relevancia en la criminalidad en la empresa. Si el autor directo acta obedeciendo a un plan de la organizacin que accede a llevar a cabo verdadero acuerdo, y no concurre en l ni error ni coaccin como sera en otros supuestos de autora mediata, se constituye el primer requisito para predicar coautora, y a ello debe sumarse la divisin de funciones que resulta evidente, y el dominio del hecho por parte de ambos tanto del directivo de la organizacin (hombre de detrs) como del autor inmediato. Por lo expuesto, tanto la propuesta de Jakobs segn la cual en lugar de hablar de acuerdo comn hay una decisin de ajustarse, como la de Muoz Conde segn la cual el acuerdo se produce por el simple hecho de la vinculacin al aparato de poder, son perfectamente trasladables a la empresa. Podr objetarse a esta formulacin que la voluntad del subordinado es la de ejecutar los actos del servicio para los que fue vlidamente contratado y no la de lesionar bienes jurdicos. Sin embargo, siempre cabe la posibilidad de que se niegue a ejecutar la orden de la superioridad jerrquica, puesto que lo contrario significa apartarse de las precisas obligaciones laborales e incursionar por la propia voluntad ajustarse en trminos de Jakobs en los designios del llamado autor de escritorio45. Finalmente, si bien su anlisis excede el objeto de esta presentacin, debo mencionar que otra posibilidad viable es imputar a los dirigentes como autores en comisin por omisin cuando no se verifique una conducta activa por parte de ellos. Lo cual requerir indudablemente, trabajar sobre la fundamentacin de la posicin de garante y la equiparacin entre accin y omisin a los efectos de poder imputarles el resultado lesivo a su conducta omisiva.

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Aramburo, M. La delincuencia. Pg. 29.

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No puede desconocerse que en la prctica slo en raras ocasiones se reunirn las condiciones probatorias para que se pueda imputar a un rgano directivo un delito de comisin activa sobre la base de la conducta infractora cometida por un subordinado, ya que lo normal dentro de una estructura jerrquica ser la concurrencia de fallos en el sistema organizativo o la falta de medios idneos de control, etc. Ante los inconvenientes reseados, modernamente, un calificado sector doctrinal46 ha propuesto acudir a la estructura de la comisin por omisin, con el fin de atribuir una responsabilidad penal por omisin impropia a aquellos rganos directivos que no hubiesen evitado que el hecho delictivo se ejecutase por parte de sus subordinados, siempre y cuando pueda acreditarse que el rgano directivo (hombre de atrs) se hallaba en el ejercicio de una concreta situacin de competencia especfica que le obligaba a controlar todos los factores de peligro derivados de ella y, consecuentemente, a evitar la realizacin de delitos por sus subordinados en la cadena jerrquica de la empresa47. BIBLIOGRAFA Ambos, K., Dominio del hecho por dominio de la voluntad en virtud de aparatos organizados de poder. Una valoracin crtica y ulteriores aportaciones, RDPC nm.3, 1999. Ambos K., La Complicidad A Travs De Acciones Cotidianas O Externamente Neutrales Revista Jurdica Magistri Et Doctores Ao VII, N 03 Lima, Diciembre Del 2006 Universidad Nacional Mayor De San Marcos (Universidad Del Per, Decana De Amrica) Facultad De Derecho y Ciencia Poltica Unidad de Post Grado. Aramburo, M. La delincuencia en la empresa: Problemas de autora y participacin en delitos comunes. Universidad EAFIT, Colombia. Grupo de estudios penales [gep]. Medelln, octubre de 2006.

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EL PELIGROSO USO DE LAS FALACIAS1 Pablo Ral Bonorino Ramrez Universidad de Vigo (Espaa)

Las falacias se definen, en su concepcin tradicional, como aquellos argumentos que resultan psicolgicamente persuasivos pero que un anlisis ms detallado revela como incorrectos desde el punto de vista lgico2. La importancia de su estudio radica en que es necesario estar prevenidos y poder identificar las falacias, pues de lo contrario podran hacernos aceptar creencias sin buenas razones. Pero muchos autores han cuestionado recientemente esta caracterizacin3, pues consideran que una "falacia" no es (como se supone en su sentido tradicional), un argumento inherentemente errneo o incorrecto, sino que debe evaluarse en cada caso particular a la luz del contexto dnde aparece, y asociado a la violacin de ciertas reglas implcitas que rigen la argumentacin en esos contextos. Si bien la aclaracin sobre la relatividad contextual del concepto de "falacia" parece indiscutible (ya lo insinuaba Aristteles en los "Elencos Sofistas"), la forma de identificar esas reglas resulta sumamente dificultosa, lo que ha impedido a esos autores la elaboracin de una teora general aplicable a cualquier contexto. En este trabajo defender una posicin tradicional sobre las falacias, pues mostrar que existen argumentos que no solo son psicolgicamente persuasivos e inherentemente incorrectos, sino que constituyen la nica razn por la que muchas personas aceptan ciertas creencias sumamente
1 Este trabajo ha sido realizado en el marco del proyecto DER2010-19897-C02-02 financiado por el MICINN. 2 Ver COPI y COHEN 1995: 126. 3 Cf. COMESAA (1998), GROOTENDORST (1987), WALTON (1989).

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controvertidas en la actualidad. El caso paradigmtico que usar como apoyo es el del argumento de la bomba de relojera, con el que se defiende pblicamente el uso de la tortura a sospechosos de terrorismo desde los atentados del 11 de septiembre de 2001. Los atentados del 11 de septiembre de 2001 en Nueva York llevaron a replantear el uso de la tortura en interrogatorios como herramienta para combatir al terrorismo. El reconocimiento de su utilizacin por parte del jefe de la CIA para poder realizar el operativo que culmin con la muerte de Bin Laden en mayo de 2012 ha vuelto a poner la cuestin en el debate poltico4. Durante los ltimos diez aos se ha desarrollado una campaa para persuadir de que la tortura a terroristas durante su interrogatorio para evitar una catstrofe inminente (Ticking Bomb Scenario, en adelante TBS) est moralmente justificada, que sera mejor regular jurdicamente su utilizacin para abandonar la hipocresa con que se trata la cuestin en la actualidad y evitar su proliferacin sin control. Uno de los pilares de esta campaa es el esfuerzo de un grupo de abogados y filsofos (entre los que destaca Alan Dershowitz), quienes abogan por legalizar el uso de la tortura en TBS como herramienta en la llamada guerra contra el terrorismo 5. Ya se han dedicado varios libros y artculos a mostrar que estos argumentos son inadecuados, pues estn basados en fantasas y en una deficiente valoracin de las consecuencias polticas, sociales y jurdicas que traera aparejada la institucionalizacin de la tortura en las democracias occidentales6.

LA FALACIA DE LA BOMBA DE RELOJERA Ginbar define tortura como cualquier acto por el que se infringe intencionalmente dolor o sufrimiento severos fsicos o mentales- a una persona. Esta definicin est basada en la primera parte de la definicin
Ver BARILLARI (2011). Ver DERSHOWITZ (2004a) y (2004b). Cf. MILLER (2008). 6 Ver BRECHER (2007), GINBAR (2008), LUBAN (2006), WISNEWSKI Y EMERICK (2009).
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que contiene la Convencin de la ONU contra la tortura y otros tratamientos o castigos crueles, inhumanos o degradantes (firmada en 1984 y que entr en vigor en 1987), que en su primer artculo dice que a los efectos de la presente Convencin, se entender por el trmino tortura todo acto por el cual se infrinjan intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales, con el fin de obtener de ella de un tercero informacin o una confesin, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razn basada en cualquier tipo de discriminacin, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infringidos por un funcionario pblico u otra persona en el ejercicio de funciones pblicas, a instigacin suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarn torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia nicamente de sanciones legtimas, o que sean inherentes o incidentales a stas. En la propuesta de Ginbar se excluyen los propsitos con que se lleva a cabo el acto, as como la necesidad de que intervengan directa o indirectamente- oficiales pblicos. Esto permite que, a pesar de partir de materiales jurdicos, la definicin sea lo bastante amplia como para contener el ncleo de significado con el que se emplea en las discusiones filosficas7. Luban, por su parte, no se detiene demasiado en la definicin. Pero antes de comenzar su tipologa de los actos de tortura la identifica como el acto de infringir deliberadamente dolor y sufrimiento8. Tampoco se preocupa de la definicin Dershowitz, aunque a lo largo de su argumentacin la entiende como un acto de infringir dolor deliberadamente, pero restringe su alcance aadiendo que para entender sus afirmaciones- se debe tratar de un acto no mortal y que no deje secuelas permanentes (fsicas o mentales). Pero esta ltima restriccin tiene que ver con el tipo de tortura cuya justificacin trata en el texto (tortura en interrogatorios en un TBS), y no con lo que se debe entender por tortura9.

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GINBAR (2008) pp. 5-6. LUBAN (2006) pp. 38. 9 DERSHOWITZ (2004) pp. 155-91.

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Brecher se opone expresamente a cualquier intento por definir la tortura. Sostiene que no puede ni necesita ser definida. No obstante, acepta una descripcin de tortura que toma de Christopher Tindale, quien en realidad pretendi dar una definicin- que est basada en la Convencin de la ONU contra la tortura (pero de la que tambin se excluye la intervencin de agentes oficiales como caracterstica definitoria). Para Brecher/Tindale se entender por tortura cualquier acto por el cual se infrinja intencionalmente dolor o sufrimiento severos sea fsico o mental- a una persona. Hasta aqu su descripcin/definicin es similar a las mencionadas anteriormente. La principal diferencia no radica en la caracterizacin del acto de tortura, sino en la elevacin de la finalidad con la que se realice al rango de caracterstica definitoria. Ser tortura infringir dolor para obtener de una persona o de otrainformacin o confesin, para castigarla por un acto que haya cometido o se sospeche que ha cometido, o para intimidarla o para deshumanizarla. Brecher considera que estas son condiciones suficientes para identificar un acto de tortura, pero que las condiciones necesarias estn abiertas a cambio y discusin10. Luban sostiene que histricamente se pueden identificar cinco casos paradigmticos de uso de tortura todos ellos (salvo uno) en profunda colisin con los presupuestos filosficos de liberalismo poltico. El caso ms extendido es la tortura como consecuencia de la victoria militar. Los vencedores torturan a los vencidos para resaltar el alcance de su victoria, para reafirmarla humillando y subyugando a los perdedores. Para los guerreros es parte de la diversin y del entretenimiento posterior a la batalla ganada. En segundo lugar, se tortura para lograr la sumisin poltica mediante el terror. Las dictaduras han torturado sistemticamente a sus oponentes para generar miedo en la poblacin y as poder controlarlas. Tercero, durante siglos la tortura se utiliz como forma de castigo penal. El cuarto uso histricamente significativo de la tortura es para obtener con ella la confesin de los sospechosos de haber cometido algn delito. Tanto la tortura como castigo como aquella practicada para obtener la confesin de sospechosos eran administradas judicialmente, pero Luban considera que no conviene asimilarlas.
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BRECHER (2007) pp. 3-6.

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Beccaria, por ejemplo, se opuso abiertamente a la ltima pero nada dijo sobre la primera. En francs existen dos trminos diferentes para referirse a estos casos: le supplice (tortura-pena) y la question (torturaprocesal).Por ltimo, encontramos la tortura como forma de obtener informacin de prisioneros que se niegan a hablar. Puede parecer indistinguible de la tortura para extraer la confesin, pero son usos diferentes. En una se busca informacin sobre hechos pasados con propsitos retributivos, mientras que en la otra se pretende conseguir informacin que permita evitar males futuros (como ataques terroristas)11. El liberalismo aborrece la tortura por su ntima conexin con la tirana y porque constituye la negacin de la dignidad de la persona uno de sus presupuestos filosficos bsicos-. La relacin entre el torturador y el torturado es un microcosmos que refleja las relaciones polticas en un rgimen tirnico. El torturador busca aislar, aplastar, aterrorizar y humillar a su vctima, con el propsito tiranizarla y dominarla. La tortura pretende borrar del sujeto todo rasgo de dignidad. La esencia de la crueldad es dominar al otro mediante el dolor y la humillacin. Fue el liberalismo quien puso a la crueldad en la lista de los vicios, de la que haba estado ausente durante miles de aos, por su ntima conexin con los gobiernos tirnicos a los que aborreca. Pero todo esto se aplica con claridad en los primeros cuatro casos de uso de la tortura histricamente significativos sealados anteriormente: consecuencia de la victoria militar, dominacin poltica mediante el terror, castigo o procedimiento de extraccin de confesiones en la justicia absolutista. La tortura para obtener informacin con la finalidad de evitar daos mayores es la nica situacin en la que la cultura poltica liberal podra aceptarla, por dos razones: porque est disociada de la tirana (la practican seres humanos que rechazan la tortura en todas sus formas) y porque sus formas no son las de antao (ya no se destroza el cuerpo de las vctimas), lo que permite verla como una prctica menos cruel o lo suficientemente menos cruelcomo para poder ser aceptada. La tortura es una excepcin, slo justificada para prevenir una catstrofe, para salvar las vidas de miles (quizs millones) de inocentes. Los torturadores en este caso pueden ser
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LUBAN (2006).

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vistos por primera vez con simpata, como hroes. El liberalismo ve la tortura por primera vez desde el punto de vista del torturador en lugar del de la vctima. Segn Luban, esta ideologa liberal de la tortura cristaliza en un ejemplo singular: el caso de la bomba de relojera (o lo que he denominado Ticking Bomb Scenario)12. El argumento en su forma bsica es el siguiente: Premisas fcticas: [1] Se ha instalado un dispositivo explosivo que causar miles de muertes inocentes. [2] No se sabe dnde est instalado el dispositivo explosivo, lo que impide desactivarlo o evacuar a los posibles afectados. [3] El dispositivo est diseado para estallar de forma automtica dentro de un breve lapso de tiempo unas horas. [4] Se ha detenido a una persona que sabe dnde se encuentra el dispositivo pero que no quiere ofrecer voluntariamente esa informacin. Premisa normativa: [5] Est justificado moralmente realizar actos que beneficien a la mayor cantidad de miembros de la comunidad aunque impliquen infringir dao a unos pocos. Conclusin: [C] Est justificado moralmente utilizar la tortura para lograr que la persona detenida brinde la informacin que permita salvar la vida de miles de inocentes. Existen muchas variantes del argumento. El primero en plantear el TBS en esencia fue Bentham en 1804, pero su primera formulacin con
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LUBAN (2006).

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bomba incluida es de Anthony Quinton en 1971, luego Twining y Twining en 1973 lo describieron con ms detalle, mientras que Shue incorpor un artefacto nuclear en su formulacin clsica de 197813. No me interesa explorar las variantes, que existen para cada una de las premisas que he presentado, sino mostrar las falencias que presenta el argumento cualquiera sea la presentacin que se adopte. Porque en la seccin siguiente veremos cmo las ficciones televisivas recientes, aunque no asuman una defensa explcita de la tortura, representan situaciones en las que esa falencias se muestran minimizadas o son directamente eliminadas por el guin. Esto significa que nos ocuparemos de las premisas fcticas, dejando a un lado los debates tericos sobre la correccin moral del utilitarismo. La primera objecin al TBS es que se trata de un caso profundamente artificial. Segn Shue, de la misma manera que se afirma que los casos difciles llevan a construir mal derecho se debe decir que los casos artificiales conducen a hacer mala tica. La TBS es prcticamente increble: para saber que la bomba existe y que el sujeto a interrogar sabe dnde est antes de interrogarlo debimos haberlo visto colocndola. Pero si lo hicimos, la tortura que estamos planeando cometer resulta innecesaria14. Resulta imposible tener el conocimiento que requieren las premisas del argumento antes del interrogatorio sin que la forma de obtener dicho conocimiento no socave al mismo tiempo la necesidad de aplicar la tortura como un mal menor como la nica forma de evitar la muerte de miles de inocentes15. La segunda objecin no niega que la TBS resulta irreal desde el punto de vista epistemolgico, prctico o psicolgico. Considera, no obstante, que el principal problema del que adolece es que viola la naturaleza de la tortura tal como la concebimos en nuestras comunidades. En el argumento cuestionado se nos pide que imaginemos una prctica que se realiza con intenciones benficas, que no requiere excederse en el uso de la fuerza necesaria y que carece de efectos posteriores tanto para el torturador como para el torturado. Estos supuestos hacen que la prctica
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GINBAR (2008) pp. 358-60. SHUE (2004). 15 BRECHER (2007).

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as descrita exceda los lmites de las condiciones que solemos exigir para utilizar razonablemente el predicado tortura en el lenguaje natural. Pero el problema ms grave que presenta el argumento es que sus premisas llevan a una contradiccin interna. En ellas se afirma que el tiempo del que se dispone antes de la detonacin del explosivo sea breve y que la muerte de inocentes se producir si no practicamos la tortura al interrogado. Pero el uso de la tortura en interrogatorios no permite obtener informacin en el breve plazo de tiempo que exige el argumento. El caso planteado en un TBS es imposible no slo desde el punto de vista semntico, sino tambin lgico16.

CONCLUSIONES En este trabajo sostuve que se puede considerar al argumento de la bomba de relojera como una falacia en el sentido tradicional del trmino. El uso que se hace del argumento para legitimar la tortura que contina en estos momentos- advierte del peligro que entraa la naturaleza persuasiva de estas construcciones argumentativas, as como de la importancia de realizar trabajos que pongan de manifiesto sus graves falencias.

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INTERPRETACIONES COMPLEJAS Y CONCEPTOS INCIERTOS1 Juan Antonio Garca Amado. Universidad de Len (Espaa)

Para empezar, recordemos lo que dice el art. 153.1 del Cdigo Penal: El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psquico o una lesin no definidos como delito en este Cdigo, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesin, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que est o haya estado ligada a l por una anloga relacin de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a un ao o de trabajos en beneficios de la comunidad de treinta y uno a ochenta das y, en todo caso, privacin del derecho a la tenencia y porte de armas de un ao y un da a tres aos, as como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al inters del menor o incapaz, inhabilitacin para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco aos. Como se sabe, estamos ante uno de los llamados delitos de violencia de gnero, pues la accin que en este artculo se describe es delito y lleva pena mayor si la comete un varn contra una mujer que sea o haya sido su esposa o mujer que est o haya estado ligada a l por una anloga relacin de afectividad aun sin convivencia, mientras que si es la mujer la que realiza la conducta descrita contra un varn (o contra otra mujer, o
1 Este trabajo ha sido realizado en el marco del proyecto DER2010-19897-C02-01 financiado por el MICINN.

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un hombre contra un hombre aunque estn entre s casados o sean pareja), no se tratar de delito y no se juzgar segn este artculo, sino que constituir nicamente falta punible a tenor del art. 617 de Cdigo Penal (Art. 617 CP: 1. El que, por cualquier medio o procedimiento, causara a otro una lesin no definida como delito en este Cdigo ser castigado con la pena de localizacin permanente de seis a 12 das o multa de uno a dos meses. 2. El que golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesin ser castigado con la pena de localizacin permanente de dos a seis das o multa de 10 a 30 das). Aqu no voy a entrar en opiniones sobre si tiene sentido o no o sobre si ser conveniente o inconveniente este tipo de discriminacin que el Tribunal Constitucional ha dicho que no discrimina nada. Tampoco dispongo de datos para juzgar dicha innovacin en trminos polticocriminales o de eficacia en la persecucin de ciertos delitos cometidos por varones contra sus parejas cuando son mujeres. Con gusto o a disgusto, segn quiera cada uno, asumamos que es el Derecho que tenemos y que esta norma y otras del mismo gnero han sido declaradas constitucionales por el sumo intrprete de la Constitucin. As que amn y vamos a otro tipo de cuestiones, concretamente a temas de interpretacin, y a la metafsica imposibilidad de cierto concepto empleado por ese precepto y por otros muchos en nuestro actual ordenamiento: el de relacin de afectividad anloga a la conyugal. Expliquemos con suma brevedad, pues no es el objeto principal de este comentario, por qu se trata de un concepto absurdo, de un perfecto sinsentido legal. Por lo siguiente: porque si, para ciertos efectos legales como el que aqu vemos, lo que permite equiparar a la relacin matrimonial una relacin entre un hombre y una mujer que no vivan juntos es una analoga en la afectividad, se est presuponiendo que un cierto grado o tipo de afectividad es elemento constitutivo, definitorio o muy caracterstico del matrimonio. Es decir, que para que la ley por ejemplo el art. 153 CP- trate como equiparados al matrimonio a los que son o han sido pareja no conviviente es necesario que se quieran o se hayan querido, que se profesen o se hayan profesado el afecto que es propio o particular de los matrimonios. Por qu estamos ante una extraa entelequia, ante vana y muy conservadora ideologa en el sentido de falsa conciencia- y ante la ensima mitificacin de una
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institucin jurdica trasnochada, como es el matrimonio? Porque es falso de toda falsedad que la relacin matrimonial se defina por el afecto entre los cnyuges. Son millones y millones los matrimonios hechos y derechos y no disueltos cuyos cnyuges se odian sin paliativos ni atenuantes, con saa y ejemplar constancia. Ni el amor es condicin para la validez del matrimonio, sea civil o cannico, pues en ese caso seran nulos de pleno derecho, y as habra que declararlos, los matrimonios de conveniencia, que tradicionalmente han sido la mayora, as como los matrimonios reales, es decir, entre prncipes y princesas y similares personajes, ni es el matrimonio requisito del amor. Ni se aman o se guardan positivo afecto todas las parejas heterosexuales casadas, ni estn casadas o tienen socialmente visibilidad como parejas todas aquellas formadas por hombre y mujer que se quieren y se desean apasionadamente. Es ms, si por el afecto fuera, habra que llamar matrimonio a casi todos los dos de amantes curtidos en la clandestinidad y en la confianza de los aos, y deberamos buscar otro nombre para tantas uniones matrimoniales cuyos miembros ya no se pueden ver ni en pintura o tal vez se detestaron desde el primer da o la primera noche. Es lo que hay, y negarlo es intento abocado al fracaso. Lo cual no quita para que tambin haya matrimonios cuyos miembros se quieren por siempre cual amantes de toda la vida. As que tenemos un bonito enigma jurdico: cuando el legislador penal (y el civil, en otros contextos constitucin y efectos de las llamadas parejas de hecho, prdida de pensin compensatoria-, o el social prdida de la pensin de viudedad) habla de que contarn como si fueran matrimonios aquellas parejas cuya relacin afectiva sea anloga a la de los casados, de qu est hablando y en qu tipo de ficcin ponemos la mira? O tambin sirve como relacin afectiva anloga a la conyugal la basada en la ms oscura aversin y en las ganas de que el otro desaparezca de una bendita vez? Sentada as la base de nuestro misterio, vamos a comprobar ahora, sentencia en mano, que en Derecho suele empeorar todo lo que ya iba mal, y que las reformas de voluntad progresista las carga el diablo de efectos reaccionarios. Vaya, que si en lugar de suprimir el matrimonio como institucin jurdico-privada dotada de su mstica y su metafsica, o
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de convertirlo a las claras en lo que en el fondo es, un simple contrato para el que debe regir poco menos que irrestricta la autonoma de la voluntad y nicamente ella, nos empeamos no solo en mantenerlo, sino en sacarle analogas en la oscuridad de los callejones, terminamos por volver a lo de antes: que matrimonio o institucin asimilable solo es aquella unin en la que el hombre y la mujer se son fieles y se dejan de escapadas licenciosas y de canas al aire; y que lo que identifica esencialmente un matrimonio o cosa parecida es, adems de esa fidelidad sexual, el ir pensando en una hipoteca juntos y en abrirse una cartillita de ahorros a nombre de los dos. Y que lo dems pecado y mala vida, o prostitucin, como ahora vamos a ver. La sentencia a la que quiero que echemos un vistazo es la 6/2012 de la Audiencia Provincial de Valencia, Seccin 1, de fecha 2 de febrero de 2012. Ponente es la magistrada doa Carmen Melero Villacaas Lagranja, pero como se dice, segn frmula habitual, que expresa el parecer del Tribunal, pues decimos de todos lo que tengamos que decir, y no de ella nada ms. Los hechos probados del caso quedan descritos de la siguiente manera: Sobre las 2 horas del da 9 de mayo de 2009, en la Plaza de la Iglesia del barrio de La Torre, en Valencia, Gumersindo , conduciendo su automvil, se acerc a Matilde , con quien haba mantenido una relacin afectiva de pareja durante unos dos aos, terminada unos dos o tres meses antes, y tras entablar una discusin con ella, se baj del coche y la cogi de la cabeza, la ara, la zarande y la empuj contra la pared, causndole un hematoma en el pabelln auricular izquierdo, erosiones y eritema retro auricular y hematoma en el cuero cabelludo, regin occipital, que necesitaron una primera asistencia mdica, con limpieza y cura de la erosin y analgsicos, que tard en curar cinco das. De lo que en el caso se debate, aqu nos interesa esto: si Gumersindo y Matilde haban mantenido una relacin afectiva anloga a la de un matrimonio y si, probada la agresin de Gumersindo con los efectos
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descritos en Matilde, a l hay que condenarlo conforme al art. 153.1 CP, como autor de un tal delito de violencia de gnero. En cambio, si la relacin que tuvieron no admita tal analoga afectiva con la de cnyuges, Gumersindo habr cometido nada ms que una falta y, en consecuencia, su castigo ser ms leve. En primera instancia, el Juzgado de lo Penal conden a Gumersindo como perpetrador de ese delito del art. 153.1 y le impuso la pena correspondiente. Recurri el condenado alegando, entre otras cosas que aqu ahora no importan, que no haba tenido ese cariz de afectividad similar a la conyugal su relacin con Matilde y que, por tanto, no se daba tal elemento de los delitos de gnero. En la sentencia que ahora voy a exponer, la Audiencia Provincial valenciana acepta ntegramente los hechos declarados probados en la sentencia del Juzgado y que hace un momento reproduje literalmente. Recordemos que en dicha exposicin de los hechos, aceptada en esta sentencia de ahora, se dice con todas las palabras que Gumersindo y Matilde mantuvieron una relacin afectiva de pareja durante unos aos. Una relacin afectiva de pareja, repito. Sin embargo, la Audiencia absuelve a Gumersindo del delito y lo condena nada ms que por falta, debido a que esa relacin afectiva de pareja no era una relacin afectiva anloga a la conyugal. Por qu? Porque se sospecha que Matilde era prostituta y porque es seguro que tuvo relacin carnal con alguno ms mientras estaba afectivamente unida a Gumersindo. O sea, que ya sabemos en qu consiste la afectividad conyugal: no en quererse simplemente, sino en mantenerse sexualmente fieles, aunque sea sin amor. Y donde hay promiscuidad no puede caber asimilacin al matrimonio ni ha lugar para afecto que se le compare. Si se quisieran no se pondran los cuernos, ese es el mensaje. Y ms subrepticiamente este otro: porque en los matrimonios como es debido la fidelidad sexual se mantiene a rajatabla y como Dios manda. Consecuencia adicional y definitiva? Pues que si ella es ligera de cascos y algo ramera, o lo parece, pegarle no puede tener el mismo castigo que golpear a la esposa o a una novia formal. Esa es la filosofa que destila la sentencia y ahora vamos a comprobarlo para que quede al lector constancia de que no nos lo inventamos aqu.

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El recurrente centr su alegato en la valoracin de la prueba y adujo que en el juicio no haba quedado probado que su relacin con Matilde fuera similar al matrimonio. Esto nos retrotrae al interesantsimo problema ya mentado, el de cmo se prueba que una relacin no matrimonial se parece al matrimonio, si no hay ninguna caracterstica material definitoria del matrimonio o habitual en l, ms all de los datos puramente formales y de ciertos prejuicios culturales que son ms engaosos que la falsa moneda. Se trataba de valorar las pruebas de eso y el Juez de lo Penal las valor en su sentencia inicial. Y vemos a la Audiencia hacer lo que hacen siempre las Audiencias y el Tribunal Supremo y que se resume en los pasos siguientes: (i) Afirmar que la valoracin de la prueba corresponde al primer juzgador, en virtud de los principios de inmediacin y dems. (ii) Manifestar que esa primera valoracin de las pruebas debe ser respetada en las sucesivas instancias, salvo que se aprecie error, desconocimiento de algn medio probatorio o conclusin contraria a la lgica y el sentido comn. (iii) En caso de que se est en desacuerdo con esa valoracin de la prueba en primera instancia, se proclama que el juez incurri en error o no valor del todo alguna de las pruebas concurrentes o no se atuvo al sentido comn y la lgica. Y ya est, mano de santo: a revisar la valoracin de las pruebas para que salga lo contrario. Pues en nuestro caso, igual. Se dice (fundamento jurdico segundo): por lo que afecta a la relacin sentimental que fundamenta la aplicacin de lo dispuesto en el art. 153 del Cdigo penal no se aprecia una prueba concluyente al respecto, habindose obtenido en el plenario testimonios que ponen en duda la misma, incluso por la actual pareja sentimental de la denunciante.
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Se ven las cartas marcadas. Pues pensemos: a) es el juez que dicta la primera sentencia el que valora la prueba segn el principio de libre apreciacin que la legislacin consagra; b) el juez valor las pruebas sobre la relacin que mantenan Gumersindo y Matilde y no dud a la hora de calificar dicha relacin, en consecuencia, como anloga a la conyugal; c) la Audiencia s duda de esa valoracin y le parece que sera mejor la contraria, con la consecuente calificacin opuesta de aquella relacin; d) y qu? Quin es la Audiencia para corregir la valoracin primera de las pruebas, la del Juez, salvo que concurra manifiesto error o incongruencia patente? e) Pues a la Audiencia le basta decir que la valoracin del Juez no es suficientemente concluyente y, a partir de ah, la corrige, y santas pascuas. O de cmo el tan manido principio de inmediacin, ligado a la libre valoracin de la prueba por el juez ante el que se practica, se est echando por la borda por los altos tribunales y con el nico propsito de aumentar su poder y su dominio. Pero vamos a lo que ms nos importa y nos estimula, lo del matrimonio y el sexo. Por qu para la Audiencia est mal etiquetada la relacin de Matilde y Gumersindo como equiparable a la matrimonial, a efectos de que sea delito de violencia de gnero la agresin de l por ella sufrida? Vemoslo. Primero se pone en claro lo que debe estar claro: La Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales (Castelln, sec. 2, S 8-3-2007, Granada, sec. 2, S 9-3-2007 , nm. 60/06, de 30 de octubre , de la Secc. 2 de la A.P. de Albacete , nm. 919/05, de 29 de noviembre de la Secc. 5 de la A.P. de Barcelona , nm. 1112/05, de 28 de octubre de la Secc. 8 de la A.P. de Barcelona , nm. 8/06, de 23 de enero de la Secc. 3 de la A.P. de Asturias , nm. 69/06, de 9 de febrero de la Secc. 1 de la A.P. de Crdoba , etc.) ha venido manteniendo que no es preciso para aplicar el art. 153 del Cdigo penal la convivencia de la pareja en un mismo domicilio, y sostiene que en que la relacin de noviazgo, exista o no entre los novios el propsito de compartir su vida en un futuro, quedan dentro del tipo de relaciones afectivas sobre las cuales aplicar el criterio analgico legal que examinamos; puesto que lo realmente determinante en ella es el vnculo afectivo entre los miembros de esa relacin y la tendencia a su mantenimiento con esas notas de fidelidad y exclusividad de la relacin que permiten asimilarlo al afecto conyugal, quedando fuera del citado tipo penal slo las relaciones sexuales espordicas sin ms implicaciones afectivas, o una mera relacin
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de amistad con algn escarceo amoroso episdico, pero no precisamente las relaciones de noviazgo que renan las caractersticas ya apuntadas (Fundamento segundo). Pues parece todo bien fcil: si, como se dice en los hechos probados que en esta sentencia se aceptan, los protagonistas del caso mantuvieron una relacin afectiva de pareja durante unos dos aos, no habr ms vueltas que darle: estaremos ante un delito del art. 153.1 CP. Pero no. Por qu no? Por las siguientes razones, que la sentencia va sumando: (i) El acusado dice que se acostaban, s, pero pagando. Que l pagaba por los servicios sexuales de Matilde. Lo dice para librarse del delito, y uno pensara que no resulta muy fiable tal testimonio del que, adems, est probado que la agredi a ella. Pero la Audiencia menciona esa declaracin del imputado. (ii) Matilde reconoci en el juicio que estuvo y mantuvo relaciones con algn hombre ms durante ese tiempo en que tambin se relacionaba con Gumersindo. (iii) El actual novio de Matilde afirma que ella probablemente ejerci alguna vez la prostitucin, incluso en el tiempo en que era novia de Gumersindo. Con novios as, para que quiere enemigos la pobre Matilde: el primero le pega y el segundo la llama prostituta. (iv) Las fotografas aportadas como prueba solo dan muestra de que el acusado sala con la denunciante, o a lo ms del presunto encariamiento que el acusado reconoce tenerla (sic.). Y, sobre tales bases, la conclusin de la que directamente derivar el fallo que absuelve a Gumersindo del delito de violencia de gnero, ya que cmo iban a tener una relacin afectiva anloga a la de un matrimonio si ella era una mujer de mala vida:

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En consecuencia, de lo actuado y aunque el tiempo que dur la relacin del acusado con Matilde pudiera dar a entender que entre ambos surgiese una afectividad sentimental equiparable al noviazgo o al menos uno de ellos lo creyese, hay factores como la falta de convivencia, la simultaneidad de relaciones sexuales que la denunciante mantena con otros hombres, tal como ella reconoci en todas sus declaraciones, que permiten barajar otras causas en que basar la reiterada relacin sin que existan pruebas objetivas de que la pareja tuviera un cierto grado de compromiso o estabilidad, an cuando no hubiera fidelidad o se tratase de pareja que no responda a un formato convencional, y existen dudas de la concurrencia del elementos constitutivo del tipo penal previsto en el art. 153 del Cdigo penal a que se ha hecho referencia, por lo que procede considerar que los hechos probados son constitutivos de una falta de lesiones prevista y penada en el art. 617.1 del Cdigo Penal. Por cierto, la convivencia para nada hace falta a efectos de que pueda darse este delito, como se desprende con claridad del tenor del art. 153.1 y como reiteradsimamente ha dicho la jurisprudencia. Y en cuanto a la otra parte de este razonamiento, reparemos en esto: se admite que se pueda ser pareja anloga a la matrimonial aun sin fidelidad o tratndose de una pareja que no responda a un formato convencional. De acuerdo, excluidos esos elementos como esenciales o definitivos, cul nos queda? Pues, por lo que se ve, un cierto grado de compromiso o estabilidad, dato que debe ser objetivamente probado. Cmo se podr probar algo tan etreo e inverosmil como un cierto grado de compromiso y estabilidad? Cul compromiso y para qu, si los dos pasaron juntos dos aos y declaran que se queran y tenan intercambio sexual? A qu llamamos estabilidad? Pierde retroactivamente la estabilidad la pareja que al cabo de dos aos se desestabiliza? O es que nunca puede verse como estable y comprometida una pareja en la que la mujer o tal vez el varn tambinse da a la prctica sexual con algn otro hombre? Y, ya puestos, otra pregunta: a efectos de que pueda haber relacin de afectividad anloga a la conyugal, sea en cuestiones penales, civiles o sociales, cambiara algo la prueba bien clara de que el varn de la pareja se iba frecuentemente de prostbulos mientras aquel noviazgo duraba? Porque si es as, habr que
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rebajar en unos cientos de miles las parejas de hecho y las matrimoniales No nos engaa la sentencia, no, y bien claro est su espritu: no puede haber delito, sino falta todo lo ms, al pegarle a una mujer as. Porque por esa va acabara siendo delito de violencia de gnero el golpear a una prostituta, y hasta ah podamos llegar. Pero reflexionemos un ratito ms y retornemos a los dilemas del principio. Pensemos en la pareja A y la pareja B. Los primeros estn casados desde hace dos aos, los segundos no, pero llevan dos aos encontrndose con afecto y sexo. La pareja A, matrimonio, ha acordado que su relacin es compatible con que cada uno tenga otros encuentros sexuales. Es ms, en tiempos de carencias monetarias, uno de ellos se prostituye de vez en cuando, con conocimiento del otro. Exactamente en el mismo caso y en idnticas circunstancias est la pareja B, no casada y que no convive bajo el mismo techo. Preguntas sobre la pareja A: a) Es y sigue siendo la pareja A un matrimonio a efectos legales en general y del art. 153.1 y similares del Cdigo Penal en particular? Respuesta: indudablemente, s. b) Carece la pareja A de la relacin de afectividad que es propia del matrimonio? Respuesta: por qu habra de carecer de tal afectividad? Pues si la infidelidad equivale a falta de afecto conyugal, la mitad de los matrimonios carecen de afecto conyugal. Y si lo que identifica al matrimonio es la fidelidad, este es un dato objetivo completamente independiente del elemento subjetivo del afecto. Usted puede ser fiel a su pareja aunque la odie, por ejemplo porque teme condenarse al fuego eterno por causa de sus pecados carnales; o puede serle infiel aunque la adore, por ejemplo porque lo tengan hablado o porque usted es como es y puede querer a ms de una simultneamente, como el protagonista de la cancin de Antonio Machn. As que no confundamos el matrimonio con las tmporas.
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Ahora las preguntas sobre la pareja B: a) Es su relacin anloga a la de la pareja A, teniendo en cuenta que no puede contar como hecho que destierre la analoga el de que no estn casados? Contestacin: s. b) Entonces, por qu va a haber delito si el varn de A agrede a su pareja y no lo va a haber si es el hombre de B el que agrede a la mujer? Solo hay dos salidas que mantengan una coherencia mnima: o eliminamos el delito para las agresiones del varn casado en el matrimonio sin fidelidad (o sin fidelidad de la esposa) o afirmamos el delito para las agresiones del varn no casado en pareja sin fidelidad (o sin fidelidad de ella). Porque la otra solucin, la de la sentencia, es reaccionaria a ms no poder: nos dice que si eres un poco mujer de la calle no puedes aspirar a que te traten como una seora, a no ser que te cases, en cuyo caso no dejas de ser seora y de ser por el Derecho tratada como tal, aunque te prostituyas.

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DECISIN JUDICIAL, INTERPRETACIN Y PERSISTENCIA DE PROBLEMAS INTERPRETATIVOS Ofelia Garrido Universidad Nacional de Mar del Plata (Argentina)

En Argentina la interrupcin voluntaria del embarazo se encuentra regulada por el derecho penal y la solucin seleccionada ha sido la punicin de prctica. El texto legal que ms interesa a su discusin est contenido en el artculo 86 del Cdigo Penal, en tanto refiere a las excepciones en torno a las cuales se desarrolla el debate. Su redaccin es objeto de un debate social continuo debido a los problemas interpretativos a los que da lugar, de modo que la aplicacin de la solucin que prev, en numerosas ocasiones, requiere de su dilucidacin judicial. Al mismo tiempo, una vez judicializada la cuestin, resultan fallos contradictorios, algunas veces afines con interpretaciones restrictivas y otras con interpretaciones ms amplias, sumando argumentos a la discusin. Ahora bien, la Corte Suprema de Justicia, finalmente se ha expedido al respecto en fallo relativamente reciente, por lo que en un principio se pens que con ello habra un principio de superacin de los problemas de interpretacin. Pero lo cierto es que las respuestas de las distintas provincias resistentes y contradictorias- al criterio propuesto advierten acerca de que ello no fue as. En el presente trabajo intentar plasmar sintticamente, cuales son los problemas bsicos de interpretacin que se advierten en la solucin legal vigente. Posteriormente, me referir al reciente fallo de nuestro mximo
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Tribunal. Sealar las cuestiones que se suscitaron luego de dicha sentencia, ello a fin de dar respuesta al interrogante: se puso fin al conflicto de interpretacin? PROBLEMAS DE INTERPRETACIN Conforme adelant, la legislacin argentina penaliza el aborto. Prev dos figuras bsicas, la constituida por la causacin de un aborto sin el consentimiento de la mujer (art. 85, inc. 1o) y la causacin de un aborto con su consentimiento (art. 85, inc. 2o). Asimismo, en la norma del art. 86, primer prrafo del C. P. dispone pena privativa de libertad para los mdicos, cirujanos, parteras o farmacuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo. En el art. 87 se encuentra el denominado aborto preterintencional, que prev una pena para el que con violencia causare un aborto sin haber tenido el propsito de causarlo, si el estado de embarazo de la paciente fuere notorio o le constare. Por otro lado, el art. 88 del Cd. Penal se refiere a distintas situaciones en que la mujer opera como agente en la interrupcin de su propio embarazo. Sin perjuicio de sealar que todas estas figuras presentan distintos problemas interpretativos, me detendr slo en los supuestos de no punibilidad previstos en el segundo prrafo del referido art. 86 que expresa: El aborto practicado por un mdico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 1 Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios. 2 Si el embarazo proviene de una violacin o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deber ser requerido para el aborto.
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a) Como se advierte, nos enfrentamos a tres supuestos diferentes. Por un lado el denominado aborto teraputico, llamado tambin aborto necesario - es el que quizs presenta menos inconvenientes interpretativos -. En cuanto a los requisitos se exige: 1.- Intervencin de un medico diplomado: No quedan comprendidos en la disposicin otros profesionales del arte de curar.1 2.- El consentimiento de la mujer embarazada.2 3.- Una especial finalidad. El aborto debe haber sido decidido a fin de evitar un grave peligro para la vida o la salud de la madre, pero esa finalidad slo influir en la impunidad cuando el peligro no pueda ser evitado por otros medios distintos del aborto. Entonces, si bien en lo que respecta a este tipo de aborto hay menos debates, lo cierto es que aun as existe una interpretacin restrictiva y una amplia. Sintticamente, en lo que respecta a la primera, pueden incluirse a quienes consideran que solo est permitido el aborto practicado con el fin de evitar un peligro para la vida de la madre, pero no para su salud.3 Adems, entienden que para que el aborto no sea punible el peligro debe ser GRAVE. Por ltimo, existen interpretaciones que restringen el concepto de salud, limitando solo a cuestiones fsicas y no psquicas. En contraposicin encontramos la tesis amplia, que entiende que de la letra de la norma se desprenden dos supuestos de aborto teraputico: 1.El aborto practicado con el fin de evitar un peligro para la vida de la mujer, siempre que este peligro no pudiera ser evitado por otros medios 2.- El
De acuerdo con la naturaleza que se le asigna a esta causa, es decir tratndose de un caso de estado de necesidad, ha sido calificada por parte de la doctrina como excesiva la exigencia de limitar la intervencin a los mdicos diplomados y al consentimiento. Esta crtica de fundamenta en que la razonabilidad jurdica de la norma emanara del estado de necesidad, con lo que el art. 86 exigira mayores requisitos que el art. 34 inc. 3|. (Larrandart: 2007: 687). 2 Dicho consentimiento no puede ser suplido por la autorizacin de los representantes legales. Cuando la mujer no lo ha prestado, sea por haberse negado a hacerlo, sea por imposibilidad fsica o mental, no se aplica la disposicin, sin perjuicio de que el aborto resulte igualmente impune por haber actuado el estado de necesidad (art. 34, inc. 3 del CP), si es que se dan las exigencias de la justificante (Nuez). (CREUS: 1998:61) 3 Posicin aforada por el Dr. Pettigiani en el caso C:P:d.P.,A.K.s/ autorizacin citado en (Gargarella:210:672).
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aborto practicado con el fin de evitar un peligro para la salud. Siempre que este peligro no pudiera ser evitado por otros medios. Por otro lado, sostienen que dicho inciso no califica el grado de peligro que debe correr la vida o la salud de la mujer. Para ello entienden que la ley no distingue entre el peligro grave o no grave, procediendo en ambos casos el aborto teraputico. Dado que la norma no exige ninguna valuacin del peligro, basta con la existencia del mero peligro para que el aborto pueda ser practicado sin sancin penal alguna. (Faerman:2010: 672) Finalmente incluyen al concepto de salud los problemas psquicos, tomando como referencia el concepto de salud la definicin de la Organizacin Mundial de la Salud, recogida en su Carta Fundacional del 7 de abril de 1946, que establece: "La salud es un estado de completo bienestar fsico, mental y social, y no slo la ausencia de afecciones o enfermedades. 4 b) Por otro lado, en el inc. 2do., nos encontramos con los denominados Aborto Eugensico y Aborto Sentimental. Evidentemente, nuestro texto normativo no resulta preciso y da lugar a diversos debates. Sintticamente, podemos decir que encontramos a quienes consideran que la no punibilidad se limita a los casos de: A) Violacin o atentado al pudor de una mujer idiota o demente TESIS RESTRICTIVA- B) 1) violacin y 2) atentado al pudor de mujer idiota o demente TESIS AMPLIATesis restrictiva, argumentos utilizados: 1) Antes de la O debera haber una coma para poder sostener la existencia de dos supuestos. El inc. 2 expresa; ..si el embarazo proviene de una violacin o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. Dada la inexistencia de la COMA, slo existe la permisin del aborto en casos de violacin o
4 En un caso de anencefalia se ha afirmado que se trata de un conflicto entre la vida de la madre y la del hijo por nacer; que el concepto de salud de la madre comprende tanto el aspecto fsico como el psquico, opinin receptada en el Prembulo de la Constitucin de la OMS, que entiende que es el completo e integral bienestar psquico, mental y social y que la finalidad teraputica puede referirse tanto a la salud fsica como la salud mental de la persona involucrada (Cam. Cont. Adm. Buenos Aires, voto de la Dra. Ins M. Weinberg de Roca, (citado en Larrandart:2007:686)

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atentado al pudor cometido nicamente sobre mujer con discapacidad mental. 2) De la circunstancia que dicho inciso exprese En este caso, el consentimiento de su representante legal deber ser requerido para el aborto se infiere que se trata de un slo supuesto. 3) Adems, es posible advertir interpretaciones amplias y restrictivas de la norma a partir del anlisis de la voluntad del legislador. En la exposicin de motivos solo se hacer referencia al aborto eugensico, por lo que la norma nicamente alcanza a ese supuesto. (Faerman:2010:674/676) En contraposicin encontramos a la tesis amplia cuyos argumentos principales son: 1) No es necesaria gramaticalmente la coma toda vez que la disyuncin marcada por la O en el lenguaje ordinario generalmente no va antecedida de una coma. 2) La frase En este caso, el consentimiento de su representante legal deber ser requerido para el aborto permite llegar a la solucin de que refiere a dos supuestos diferentes, el de la violacin y el del atentado al pudor de una mujer discapacitada, uno de los cuales requiere el consentimiento del represente legal. (Faerman:2010:674/676) 3) La exigencia de consentimiento de la mujer encinta que se incluye al comienzo del art. 86 respecto de los dos incisos en el incorporados implica que se trata de dos supuestos, uno, el caso de la violacin, para el cual es necesario el consentimiento previsto al comienzo de la norma; el segundo, el de abuso de la mujer discapacitada, respecto del cual el consentimiento est establecido al final del inc 2. Si fuera un nico supuesto, sera absurdo que la norma requiriere el consentimiento de la mujer para ambos incisos., dado que la mujer con dicacidad mental no puede prestarlo. (Faerman:2010:674/676) 4) Al tomar como modelo el Proyecto del Cdigo Suizo, el legislador tuvo la intencin de incluir tanto el aborto eugensico como el sentimental.
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QU DIJO NUESTRO MXIMO TRIBUNAL? Conforme fuera adelantado, en nuestro pas se ha producido abundante jurisprudencia contradictoria respecto a esta problemtica, producto del margen de discrecionalidad con que cuentan los rganos judiciales al momento de resolver un caso de solicitud de interrupcin de embarazo. Sin perjuicio de ello, afortunadamente la Corte Suprema de Justicia sent el 13/03/11 un importante precedente para la interpretacin y proceder ante los casos de aborto no punibles en nuestro pas, en los causa conocida como: F., A. L. s/ medida autosatisfactiva. Repasemos los hechos: La madre de la menor AG- de 15 aos de edad, solicit el 14/01/10 a la justicia penal de la Provincia del Chubut ante cuyos estrados se instrua una causa contra O.C., esposo de aqulla, por la violacin de A. G. que se dispusiera la interrupcin del embarazo con base en lo previsto en el artculo 86, incisos 1 y 2, del Cdigo Penal. El juez penal sostuvo que careca de facultades para adoptar medidas como la solicitada y orden el pase de las actuaciones a la fiscala. Esta ltima declar que ese fuero no era competente para resolver el pedido; la madre de A.G. inici entonces la medida autosatisfactiva. Las peticiones fueron rechazadas tanto en la primera instancia como en la cmara. El Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chubut, con fecha 8/03/10, revoc la decisin de la instancia anterior admitiendo la solicitud de la seora. En la sentencia, dictada por distintos fundamentos de sus miembros, hubo acuerdo en que: a) el caso encuadraba en el supuesto de aborto no punible previsto en el inciso 2, primera parte del artculo 86 del Cdigo Penal; b) que esta hiptesis de interrupcin del embarazo era compatible con el plexo constitucional, y convencional y c) que, pese a la innecesaridad de la autorizacin judicial de esta prctica, se la otorgaba a fin de concluir la controversia planteada en el caso.
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La intervencin mdica abortiva as habilitada se produjo finalmente el 11/03/10 en el Centro Materno Infantil del Hospital Zonal de Trelew. Dicha decisin fue recurrida por medio de un recurso extraordinario interpuesto, en representacin del nasciturus, por el Asesor General Subrogante de la Provincia del Chubut en su carcter de Tutor Ad-Litem y Asesor de Familia e Incapaces, que fue concedido no obstante haberse llevado a cabo ya la mencionada prctica mdica, con fundamento en la gravedad institucional que presentaba el caso. El recurrente se agravi por la interpretacin que del artculo 86, inciso 2, del Cdigo Penal efectu el a quo. -Entiende que debi haberse restringido la procedencia de esta autorizacin al caso de la vctima violada idiota o demente, y que se desconoci el plexo constitucional-convencional segn el cual el Estado Argentino protege la vida a partir de la concepcin. Finalmente la CSJN entendi que: 1.- Sin perjuicio de que el aborto ya se haba realizado, se configuraba uno de los supuestos de excepcin que, segn su jurisprudencia, la autoriza a pronunciarse. Para llegar a esa conclusin tuvo en cuenta: a) que el tiempo que implica el trmite judicial de cuestiones de esta naturaleza excede el que lleva su decurso natural. b) que era necesario el dictado de un pronunciamiento que pudiera servir de gua para la solucin de futuros casos anlogos. c) estaba comprometida la responsabilidad internacional del Estado Argentino. Ahora bien, mediante este fallo5 la Corte plante lo siguiente: 1.- La CN y los tratados de derechos humanos no prohben la realizacin de esta clase de abortos en atencin a los principios de igualdad, dignidad de las personas y de legalidad. Es ms impiden castigarlo considerando los principios: igualdad, dignidad de las personas

5 Con el veto mayoritario firmado por: Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda y Zaffaroni.

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y de legalidad. As la CSJN intent establecer la interpretacin que debe efectuarse respecto al inciso 2 del art. 86 del C P. 2.-. No es punible toda interrupcin de un embarazo que sea consecuencia de una violacin con independencia de la capacidad mental de su vctima. Que en los casos mencionados en el art. 86 del CP no resulta necesario requerir autorizacin judicial para realizar abortos. Para ello establece que slo se necesita una declaracin jurada de la vctima, o de su representante legal, en la que manifieste que el embarazo es la consecuencia de una violacin. 3.- Los jueces deben abstenerse de judicializar el acceso a estas intervenciones, las que quedan exclusivamente reservadas a lo que decidan la paciente y su mdico. 4.- Si bien advierte la posibilidad de configuracin de casos fabricados, considera que el riesgo derivado del irregular obrar de determinados individuos, no puede ser nunca razn suficiente para imponer a las vctimas de delitos sexuales obstculos que vulneren el goce efectivo de sus legtimos derechos o que se constituyan en riesgos para su salud. SE PUSO FIN A LA DISCUSIN? Desde el pronunciamiento de la CSJN, ya tenemos distintas posiciones. Si bien diversas provincias de nuestro pas, manifestaron su adhesin; otras declararon no hacerlo. En este sentido cabe recordar que en el citado fallo de la Corte, los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda y Zaffaroni con el objeto de hacer efectivo lo decidido y asegurar los derechos de las vctimas de violencia sexual, exhortaron a las autoridades nacionales, provinciales y de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, a implementar y hacer operativos, mediante normas del ms alto nivel, protocolos hospitalarios para la concreta atencin de los abortos no punibles a los efectos de remover todas las barreras administrativas o fcticas al acceso a los servicios mdicos y a disponer un adecuado sistema que permita al
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personal sanitario ejercer su derecho de objecin de conciencia sin que ello se traduzca en derivaciones o demoras que comprometan la atencin de la requirente del servicio. Sin perjuicio de ello, slo cuatro provincias tienen protocolos que se ajustan a lo que resolvi la Corte Suprema: Santa Fe, Chubut, Santa Cruz y Chaco, el resto acataron de manera parcial. Slo a modo de ejemplo, en Salta, su gobernador, Juan Manuel Urtubey, expres que las mujeres vctimas de una violacin debern presentar la autorizacin de un juez para realizarse un aborto en su provincia, pese a que la Corte Suprema de Justicia resolvi que las interrupciones de embarazo no son punibles en caso de abuso sexual y no requieren ningn trmite judicial6. Posteriormente, si bien dicha provincia aprob el protocolo correspondiente,7 el mismo se aleja de los estndares sentados por la Corte en tanto se establece la obligatoriedad de que, en la declaracin jurada por violacin, interviniera el Ministerio Pblico, Defensor Oficial o Asesor de Menores, segn el caso. Adems, establece que la verificacin de la causal violacin debe hacerla el profesional interviniente. Finalmente, se permite el aborto nicamente hasta las 12 semanas. Por su parte, si bien la provincia de Entre Ros tambin aprob un protocolo8, en l se establece que la verificacin de la causal violacin debe hacerla un equipo interdisciplinario. Por otro lado, nuevamente nuestro Mximo Tribunal, en fecha 12/10/2012, en causa Pro Familia Asociacin Civil el GBCA y otros sIimpugnacin de actos administrativos, ha resuelto suspender la ejecucin de una medida cautelar dictada por la Justicia Nacional en lo Civil ante el pedido de realizar el aborto no punible, y tuvo que volver a pronunciarse al respecto. Volvi a tom intervencin en el caso a raz de un conflicto de competencia nacido como consecuencia de las presentaciones
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Salta no aplicar el fallo sobre aborto no punible en caso de violacin" disponible en: http://www.lavoz.com.ar/ciudadanos/salta-no-aplicara-fallo-corte-sobre-aborto-nopunible-casos-violacion. 7 Mediante el decreto 1170/2012 8 Mediante decreto 974/2012

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sucesivamente realizadas, y con resultados contradictorios, por la Asociacin Civil para la Promocin y Defensa de la Vida (Pro Familia) primero ante la Justicia en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires y luego, tras el rechazo a su pretensin por resolucin del pasado 5 de octubre, ante la Justicia Nacional en lo Civil, en donde obtuvo resolucin favorable el 9 de octubre ltimo. Como si ello fuera poco, en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, el jefe de gobierno porteo, Mauricio Macri, firm el veto a la ley de regulacin de abortos9 no punibles aprobada por la Legislatura portea, al considerar que la norma contiene prescripciones que exceden los lineamientos establecidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Sintticamente, la ley vetada regulaba los casos no punibles cuando corra riesgo la vida o la salud de la mujer o la adolescente, o cuando el embarazo provena de una violacin y admita como vlido el consentimiento a partir de los 14 aos de edad y no fijaba un plazo mximo de semanas de gestacin para la realizacin de la prctica. Las cuestiones referidas, solo son pequeos ejemplos, pero lo cierto es que aun ante un fallo que pareca poner fin a la discusin respecto a la problemtica del aborto en nuestro pas, sumado a las barreras de acceso al aborto no punible, entiendo que, si bien el fallo es un paso importante, resulta necesario ir un poco ms lejos. En este sentido, siguiendo la propuesta clasificatoria de Agustina Michel, (2011:145) podemos decir sintticamente que para acceder a los supuestos de no punibilidad nos enfrentamos a distintos obstculos, como por ejemplo: 1.- El social individual: condiciones socioeconmicas que, al influir en las posibilidades de acudir a los servicios de salud, suponen modalidades de barreras de acceso. 2.- El sistema de salud: decisiones comportamientos, acciones y omisiones de los actores sanitarios como espacios donde se llevan a cabo las diversas trabas para acceder a la interrupcin LEGAL del embarazo 3.- Estatal regulatorio: decisiones institucionales de los actores con responsabilidad en la regulacin del aborto no punible, pudiendo ser identificado tambin como una barrera
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ley N 4318.

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determinantes 4.- mbito judicial. mbito en el que debido los comportamientos obstaculizadores de integrantes de la sociedad civil, funcionarios judiciales y del sistema de salud, adquiri protagonismo institucional. Obviamente estas barreras supuestos no son las nicas. CONCLUSIONES Llegado a este punto creo haber alcanzado el objetivo propuesto. Present sintticamente, los problemas bsicos de interpretacin que se advierten en el art. 86 del cdigo penal. Posteriormente, me refer al reciente fallo de nuestro mximo Tribunal. Seal las cuestiones que se suscitaron luego de dicha sentencia, ello a fin de dar respuesta al interrogante: Se puso fin a los problemas de interpretacin? Es evidente que pese al fallo de la Corte Suprema de Justicia los problemas de interpretacin subsisten En tanto las administraciones provinciales no homologuen sus protocolos a los criterios derivados de los argumentos contenidos en el fallo analizado, persistir la necesidad de judicializar la prctica. De forma tal que el recurso al poder de disposicin jurisdiccional, en tanto discrecionalidad en sentido fuerte reservada a los rganos decisorios inferiores- permite anticipar la persistencia de severas inconsistencias interpretativas fruto de los estereotipos que circulan en la cultura judicial. No obstante, la decisin del Mximo Tribunal es bienvenida, en tanto efecta una interpretacin amplia del inc. 2do. del art. 86 del C.P. comprendiendo toda violacin-, adems de sealar, tal como vena sosteniendo la jurisprudencia y conforme surge de la Gua tcnica para la atencin integral de los abortos no punibles, la innecesaridad de la autorizacin judicial. Adems, marca un cambio en cuanto a los requerimientos que se efectan para la realizacin del aborto, estableciendo la inexigibilidad de ningn tipo de prueba de la violacin, bastando una declaracin jurada.
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se retroalimentan entre s, y por

Entiendo que este punto resulta de suma importancia en tanto dicha circunstancia, generaba demoras y complicaciones, inhibiendo muchas veces a las mujeres de requerir la solucin al servicio de salud pblica, optando en su defecto por la realizacin de abortos clandestinos en perjuicio de su derecho a la salud. Para finalizar, debo advertir que, planteada la cuestin, surge un nuevo interrogante: es necesario un cambio legislativo? Si bien la respuesta excede por mucho los objetivos de este trabajo, bien puede adelantarse que la conminacin penal no resulta la solucin ms pertinente, a lo que ha de sumarse que las estadsticas oficiales que dan cuenta de la realizacin de 450.000 abortos clandestinos anuales, da cuenta de su ineficacia. Para concluir, la conminacin penal del aborto voluntario ha generado en Argentina un mayor riesgo de vida para las mujeres, especialmente aquellas vctimas de vulneracin, a lo que han contribuido las prcticas jurisdiccionales. De modo que un modelo consistente con estndares internacionales en materia de proteccin de Derechos Humanos reclama la adecuacin de los tribunales inferiores a los criterios de la Corte Suprema, en tanto progresin en el camino hacia la despenalizacin mediante la derogacin de los arts. 85 inc.2.; 86 y 88 del C.P.

BIBLIOGRAFA Carabajal Mariana (2009): El aborto en debate Aportes para una discusin pendiente, Buenos Aires, Paids. Creus, Carlos, Derecho Penal Parte Especial, Tomo I, sexta edicin, 1998, Astrea. Donna, Edgardo Alberto, (2007) Derecho Penal Parte Especial Tomo I, tercera edicin actualizada, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni. Faerman Romina (2010): Algunos Debates Constitucionales sobre el aborto, Teora Crtica del Derecho Constitucional, Tomo II, Coordinador: Gargarella Roberto, Buenos Aires, Abeledo Perrot.
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Ferrante Marcelo, (2008): Sobre la permisividad del derecho penal argentino. Aborto y justicia reproductiva. Bergallo Paola (compiladora), Buenos Aires Del Puerto. Filippini, Leonardo: Los aborto no punibles en la reforma constitucional de 1994. Aborto y justicia reproductiva. Bergallo Paola (compiladora), Buenos Aires, Del Puerto Galeotti Giulia (2004) Historia del Aborto, Buenos Aires, Nueva Visin. Gil Domnguez Andrs (2000): Aborto Voluntario, Vida Humana y Constitucin, Buenos Aires, Ediar. Larrandart Lucila (2007), En Cdigo Penal y normas complementarias. Anlisis doctrinal y jurisprudencial Tmo III, (Direccin: David Baign y Eugenio R. Zaffaroni), Buenos Aires, Hamurabi Luna Florencia y Salles Arleen L. F., (2008), Bioetica: Nuevas reflexiones sobre debates clsicos, Buenos Aires, Fondo de Cultura Econmica. Menndez Virginia (2011): Iniciativas regulatorias para el acceso al aborto no punible. En Aborto y justicia reproductiva, Buenos Aires, Editores del Puerto pags .201/245. Michel Agustina Ramn (2011): El fenmeno de inaccesibilidad al aborto no punible. Aborto y justicia reproductiva. Bergallo Paola (compiladora), Buenos Aires, Del Puerto Pochak Andrea, La despenalizacin del aborto en la Argentina. Un paso hacia una sociedad ms justa y equitativa. En Derechos Humanos en Argentina, Informe 2011 CELS (Centro de Estudios Legales y Sociales), Buenos Aires, Siglo Veintiuno.

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TOLERANCIA Y RAZONAMIENTO CONSTITUCIONAL 1 M Concepcin Gimeno Presa Universidad de Len (Espaa)

La tolerancia ha sido definida de formas muy diversas a lo largo de la historia. La manera de entenderla incide directamente en la forma en la que se apela a ella en la argumentacin constitucional. Para algunos es una virtud poltica, para otros un valor democrtico que hay que respetar. Unos la relacionan directamente con el concepto de libertad, otros con el de pluralismo y otros con el de mero respeto hacia conductas diferentes2. Tampoco existe unanimidad a la hora de responder a los interrogantes cul es el objeto de la tolerancia?, es lo mismo hablar de tolerancia hacia ideas ajenas que de tolerancia hacia conductas ajenas?3 Incluso existe disparidad de opiniones cuando se quiere caracterizar las conductas que deben ser toleradas. Algunos estudiosos hablan de cualquier conducta distinta a las comnmente aceptadas por el grupo social donde se desarrollan, sin embargo hay quienes afirman que la palabra tolerancia se aplica con toda propiedad slo cuando se refiere a la
1 Este trabajo ha sido realizado en el marco del proyecto DER2010-19897-C02-01 financiado por el MICINN. 2 Robert WOLFF la define como virtud de la moderna democracia pluralista, G.K CHESTERTON la define como la virtud de la gente que no cree en nada, RICHARD VERNON y SAMUEL LASELVA sostienen que es un concepto poltico mientras que P. NICHOLSON la examina en cuanto ideal moral. Los datos estn tomados de ANNETE SCHMITT (1992): Las circunstancias de la tolerancia, Doxa, pg. 71. 3 Existen definiciones de tolerancia que fijan el objeto de la misma indistintamente a las ideas y a las conductas: Normalmente el uso ms comn de tolerancia es una disposicin de indulgencia y comprensin hacia el modo de pensar o actuar de los dems, aunque sea diferente a nuestro AGUILO, AFONSO (1995): La Tolerancia, Madrid, editorial Palabra S.A., coleccin hacer familia, pg.123.

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tolerancia del mal4. Por otra parte, las sociedades actuales se caracterizan por la confluencia de una pluralidad de grupos culturales diferentes que deben coexistir en el mismo espacio. Los Estados democrticos y la sociedad civil receptora de esta diversidad cultural se enfrentan a la difcil tarea de resolver los conflictos derivados del choque de valores culturales en pugna. La forma de resolver estos litigios depender, entre otros factores, de la posicin que se adopte ante la diferencia pero, de forma ineludible, nos hace plantear las cuestiones de si es la tolerancia un elemento positivo a tener en cuenta para favorecer la convivencia entre los grupos dispares y si es usada por los Estados para resolver los conflictos que surgen dentro de esas comunidades. Adems cabe plantearse qu relacin ostenta la misma con los derechos y libertades fundamentales reconocidos en los ordenamientos jurdicos estatales. QU ES LA TOLERANCIA? De acuerdo a la Real Academia el trmino tolerancia posee dos sentidos diferentes, uno de carcter genrico: Respeto y consideracin hacia las opiniones o prcticas de los dems, aunque sean diferentes a las nuestras y otro de carcter ms especfico: Permitir algo que no se tiene por lcito sin aprobarlo expresamente5. El primero de los sentidos ha sido matizado por la doctrina para evitar confundir la tolerancia con otras actitudes similares. Esta delimitacin en su significado explica la segunda de las definiciones aportadas por la Real Academia. La tolerancia no se puede identificar con la nocin de soportar o aguantar una situacin. Para poder decir que un sujeto es tolerante es necesario que tenga la capacidad de enfrentarse a la conducta que est soportando. En caso contrario, no existe una conducta tolerante sino una conducta que el sujeto considera no puede

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AGUILO, AFONSO (1995:13). AGUILO, ALFONSO (1995:16).

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evitar6. Tambin se exige para hablar de tolerancia propiamente dicha que el sujeto acepte la situacin que tolera y lo haga convencido de que la misma es objeto de su disvalor. Esta caracterstica evita confundir tolerancia con aceptacin entusiasta hacia algo: La tendencia a prohibir el acto tolerado distingue la actitud de quien tolera de la de quien lo acepta entusiasmado o lo promueve7. Tolerancia no es lo mismo que indiferencia, en cuanto que aquella requiere de la intencionalidad razonada por parte del sujeto para no actuar en contra de una determinada situacin que considera negativa8. Todas estas matizaciones al concepto de tolerancia llevan a la doctrina a definirla de forma ms estricta. As Garzn Valds entiende que es una propiedad disposicional que es sometida a prueba en diversas y reiteradas circunstancias a las que llama circunstancias de la tolerancia. La base que da sentido a toda disposicin tolerante es el hecho de que la conducta tolerada es sentida por el sujeto de forma negativa, debe existir siempre una tendencia inicial a rechazar la situacin que sin embargo se va a respetar. Las razones que le llevan al rechazo inicial son razones valorativas, ya que el sujeto considera que la conducta en cuestin es ilegtima y choca contra su sistema de valores. Sin embargo, las razones que esgrime para respetar dicha conducta son tambin de ndole valorativa en el sentido de que el sujeto tolerante considera que existen razones o valores superiores al valor que se vulnera que le convencen para la no represin de esa conducta. En una conducta tolerante, el sujeto que tolera se enfrenta a un conflicto en su propio cdigo de valores. En el sentido estricto de la nocin de tolerancia, sta se relaciona directamente con la moral en cuanto que se entiende que consiste en no evitar que alguien realice una conducta que es sentida por la sociedad donde se realiza como ilcita, o sea moralmente reprochable9. El
6 GARZN VALDES, ERNESTO (2000): El esclavo no tolera los castigos del amo: los soporta o los padece, en Instituciones suicidas. Estudios de tica y poltica, Paids, Mxico, pg.183. 7 GARZN VALDES, ERNESTO (2000:183). 8 SCHMITT ANNETTE, (1992) Las circunstancias de la tolerancia, Doxa, pg.82. 9 El trmino moral es utilizado en sentido amplio como el conjunto de creencias y normas de una persona o grupo social determinado que ofician de gua para el obrar, es decir, que orientan acerca del bien o del mal correcto o incorrecto de una accin.

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concepto de tolerancia implica tener que tratar el concepto de bien y de mal y resolver la difcil cuestin de determinar si el mal se puede graduar y si se puede ser tolerante con cualquier clase de mal. Por otra parte, y tal y como ya he indicado, para hablar de actitud tolerante hay que tener en cuenta que el sujeto tiene capacidad para rechazar la situacin y decide permitirla. Garzn Valds establece tres requisitos para hablar de tolerancia: ) competencia adecuada; b) tendencia a prohibir el acto tolerado, y c) ponderacin de los argumentos a favor de la permisin o la prohibicin del acto en cuestin10. Se distingue adems dos clases de tolerancia: la vertical y la horizontal. La tolerancia vertical es aquella en la que se da una relacin de supra y subordinacin y la horizontal es aquella en la que se da una situacin de igualdad entre los dos sujetos. Ambas especies pueden encontrarse tanto en el mbito privado como en el pblico11. La primera representa una relacin asimtrica, mientras que en la segunda puede darse una relacin simtrica o asimtrica. Pero ambas tienen en comn que representan una relacin tradica: hay un sujeto que tolera que ejerce el acto tolerado; los destinatarios de la tolerancia y la circunstancia especfica de la tolerancia. LA JUSTICIA COMUNITARIA Y EL RAZONAMIENTO CONSTITUCIONAL Aceptar la diferencia y la identidad de una pluralidad de grupos culturales pone sobre el mantel la cuestin de asumir la coexistencia de

GARZN VALDES (2000:183). DE LUCAS (1992:119), en este mismo sentido ver DIAB, FERNANDA (2006):Razn pblica, tolerancia y neutralidad, Actio, 7 Marzo 2006 ISSN 1510-8082, pg.69:La distincin que realiza Garzn entre tolerancia vertical y horizontal no slo se aplica al mbito privado sino tambin al pblico. Los tratados y los acuerdos polticos que suponen la abolicin de algn tipo de discriminacin racial o religiosa, constituyen ejemplos de tolerancia vertical en el mbito pblico. Mientras que un contrato de tipo hobbesiano propuesto hipotticamente como prevencin de un estado de anarqua, podra considerarse un ejemplo de tolerancia horizontal en el plano pblico.
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distintos sistemas jurdicos12 y, por lo tanto, de distintas nociones de justicia cada una de las cuales se justifican en sus propios principios de legitimacin. El pluralismo jurdico se encuentra directamente relacionado con el multiculturalismo y parte de la idea de que existen diferentes concepciones de la justicia y no hay argumentos concluyentes que permitan invalidar algunas en favor de otras. Aceptar esta situacin ha llevado a muchos a defender posiciones relativistas sobre la justicia, las cuales se caracterizan por sostener que, dada la diversidad de formas de entender la justicia, no resulta posible dar con un mtodo racional que permita escoger entre ellas. Kelsen sostuvo esta posicin en su clebre texto Qu es justicia? defendiendo una variante subjetivista de la racionalidad valorativa. Pero desde el fin de la Segunda Guerra Mundial se ha generado una importante legislacin internacional sobre los derechos humanos que se ha extendido hasta el punto que puede ser considerado un sistema de justicia universal. Los derechos humanos se han convertido en la piedra fundamental de la lucha por la reforma en los sistemas jurdicos de la mayor parte del planeta. Esto no significa que no existan controversias a la hora de interpretar su alcance y consecuencias, pero es indudable que los tratados y convenciones internacionales sobre el tema han generado un punto de partida comn para llevar a cabo dicha tarea. Este paso adelante hacia la construccin de consensos en materia de justicia ha creado a su vez nuevos desafos para los aplicadores del derecho en todo el mundo. Las posiciones que defienden los movimientos de derechos humanos a nivel internacional (plasmados en tratados y convenciones reconocidos por una cantidad cada vez mayor de pases) necesitan ser traducidos a los
12Parto de la definicin de derecho dada por Boaventura Santos, quien lo define como el conjunto de procesos regularizados y de principios normativos considerados justiciables en determinado grupo que contribuye para la creacin y prevencin de litigios, y para la resolucin de stos a travs de un discurso argumentativo de variable amplitud, apoyados o no por la fuerza organizada. DE SOUSA SANTOS BOAVENTURA (1991), Estado, derecho y luchas sociales, ILSA, Bogot, pg. 77; ver tambin DE SOUSA SANTOS, BOAVENTURA (2009), Sociologa jurdica crtica: para un nuevo sentido comn en el Derecho, Trotta.

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trminos y situaciones que se producen en contextos locales para ser efectivos. Porque es en esos escenarios locales donde aspiran a cumplir una funcin justificadora para la crtica de ciertas prcticas cotidianas. Esta labor de reelaboracin de los derechos humanos en trminos locales es sumamente dificultosa y en ella juegan un importante papel los activistas que operan en los diferentes pases. Pero los actores privilegiados en esta labor son los jueces y juezas, porque ellos son los encargados de aplicar dichas normas en los contextos en los que desenvuelven su funcin. Sin embargo, la mayora de los Estados compuestos por sociedades multiculturales no estn de acuerdo en reconocer la pluralidad de formas de entender la justicia y los conflictos surgidos dentro de estas sociedades son resueltos teniendo nicamente como elemento regulador el ordenamiento jurdico de la sociedad receptora por lo que se aplica su concepto oficial de Justicia. El multiculturalismo queda as desvirtuado o vaco de contenido en lo que afecta a su aspecto jurdico. Se visualiza la pluralidad cultural pero no se les reconoce el derecho a resolver sus contiendas conforme su propio cdigo de valores. En este tipo de Estados la tolerancia solo es aplicada en la medida en que no se prohba expresamente y en todo mbito la prctica de esta justicia alternativa. Pero cualquier resolucin adoptada por la justicia del grupo tnico no es tenida en cuenta por el Estado y cuando es el Estado el que resuelve el conflicto surgido dentro de las comunidades locales lo hace aplicando sus disposiciones jurdicas e interpretando los derechos y libertades fundamentales como conceptos de contenido universal y cerrado. Pese a la postura mayoritaria, existen actualmente muchos Estados donde quedan reconocidas oficialmente la operatividad de otras justicias alternativas diferentes a la oficial, denominadas justicias comunitarias13.
Es el caso por ejemplo del artculo 1 de la Constitucin Poltica Boliviana de 1.967 modificada por la Reforma Constitucional de 1.994, donde ser recoge la caracterizacin de Bolivia como Repblica democrtica, unitaria, libre, independiente, soberana, multitnica y pluricultural; consagrndose en el Art. 171 el reconocimiento del derecho consuetudinario de las comunidades indgenas y campesinas a administrar justicia mediante la aplicacin de normas propias como solucin alternativa de conflictos, en sus mbitos particulares, siempre que no sean contrarias a la Constitucin y a las leyes. Tambin en Colombia La Constitucin Poltica en su artculo 246, dio va libre a la Jurisdiccin Especial Indgena - JEI, reconociendo por un lado las autonomas tnicas
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La tolerancia hacia lo diferente ha jugado en estos Estados un papel importante como punto de partida para reconocer y respetar la existencia misma de tales justicias, pero la pregunta es si adems de ser importante para dicho reconocimiento lo sigue siendo a la hora de enfrentarse a sus posibles contradicciones. A nivel general se entiende por justicia comunitaria un conjunto de instancias y procedimientos mediante los cuales, para situaciones de controversia, se regulan los comportamientos legtimos a partir de normas propias de una comunidad o contexto cultural especfico. Es administracin de justicia desde la comunidad, a partir de sus propias reglas y principios. Es administracin de justicia en tanto se desenvuelve en el mbito de la regulacin social: acta sobre referentes normativos que la preceden y produce mandatos en los conflictos especficos. Es comunitaria en tanto su capacidad regulatoria deriva de dinmicas de identidad y pertenencia a lo mismo. Tal sentimiento puede ser ocasionado por afectos o tradicin14.

y, por el otro, el imperativo de conservar la unidad nacional. Ver al respecto RUIZ SNCHEZ CARLOS ARIEL: Entendimiento intercultural y administracin de justicia.La Jurisdiccin especial indgena- JEI, un reto de cooperacin, en LOAIZA BASTIDAS HERNANDO (comp.), Contrastes sobre lo justo comunitario.Debates en justicia comunitaria, Medelln, Instituto Popular de capacitacin, IPC, 2003, 198 pginas. 14 De acuerdo con el los artculos 110, 246 y 247 de la Constitucin Poltica y las leyes 23 de 1991, 70 de 1993 y 497 de 1999 y dems normas que los desarrollan y reglamentan, se entender por: a. Justicia Comunitaria: Cualquier instancia o procedimiento establecido de regulacin de conflictos y orientacin de los comportamientos, que tenga como referente principal el justo comunitario. b. Justicia Propia: Una modalidad de Justicia Comunitaria cuyas instancias, procedimientos y decisiones responden a las caractersticas de las respectivas comunidades. Por disposicin constitucional, las autoridades indgenas pueden producir decisiones relevantes ante el sistema jurdico nacional, c. Justicia en Equidad: Una modalidad de Justicia Comunitaria mediante la cual se faculta a operadores de la comunidad para que, a travs de las estructuras normativas propias de la comunidad (el justo comunitario) tramiten y decidan conflictos relevantes ante el orden jurdico del estado. Datos tomados del PROYECTO DE ACUERDO 480 DE 2008 POR MEDIO DEL CUAL SE ESTABLECEN LOS LNEAMIENTOS DEL SISTEMA DISTRITAL DEL JUSTICIA COMUNITARIA PARA BOGOTA D.C., Anales del Concejo, Bogot, 2008.

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Existen tres modalidades de justicia comunitaria, de las cuales dos nicamente han sido toleradas (reconocidas y respetadas por el Estado)15: El primer tipo de justicia comunitaria es la surgida en virtud de una reforma llevada a cabo por el Estado, de tal forma que deriva de una organizacin de la administracin de justicia estatal. Este es el caso por ejemplo de la regulacin que algunos Estados como en Colombia han hecho respecto a la figura del juez de paz. Tales figuras forman parte del sistema general de la administracin de justicia del Estado, en cuanto que es l el que regula a travs de sus normas las competencias de los jueces de paz as como los mecanismos de control de sus decisiones, los procedimientos con los que se va a tramitar los conflictos e incluso, aunque muy laxamente, establece un marco jurdico para la toma de decisiones. Pero, se establece adems que el Juez de Paz deber resolver teniendo en cuenta lo justo comunitario16. Autoridades judiciales constituidas por el Estado, segn sus propias reglas, pero a partir de los liderazgos comunitarios y segn los criterios de justicia propios de la comunidad. Se parte de la base de que las normas legales y las instituciones judiciales ordinarias carecen de la capacidad de ofrecer una justicia gil, eficiente y armnica en comunidades que aunque estn vinculadas a la sociedad occidental, tienen particularidades geogrficas, econmicas y culturales inalcanzables para el derecho estatal.

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JUSTICIA COMUNITARIA Y SOCIEDAD NACIONAL,(Apuntes alrededor de la experiencia colombiana),Edgar Ardila Amaya,Just Governance Group,info@justgovernancegroup.org.

Se entiende por justo comunitario el criterio normativo fundamental del que se derivan-en consecuencia las normas de convivencia de las comunidades (). Es en suma el mximo criterio que define cundo hay o no conflictos, sobre ste se reconoce la justicia de los procedimientos para la resolucin de los problemas, as como la justicia en la solucin a que da lugar. De igual forma, el justo comunitario previene futuros conflictos al fijar los lineamientos de accin, transaccin y negociacin que deben seguir los campesinos. Lo justo es el principio moral que legitima y fundamenta las actuaciones, decisiones, normas y leyes de la justicia local, pues dicho criterio le da validez a cada uno de ellos, ESPINOSA M, NICOLAS (2010), El justo comunitario, las leyes y la justicia en una regin con fuerte presencia del conflicto armado. Etnografa del pluralismo jurdico en la sierra de La Macarena, Dilogos de Derecho y Poltica, Facultad de Derecho y Ciencias Polticas, U. de A, n 3, ao 1, Enero-Abril 2010, pg. 16.

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En la actualidad existe una fuerte expansin de esas dinmicas de justicia comunitaria en muchos pases del orbe y, en particular, de Amrica Latina. En los ltimos veinte aos, la mayora de los pases latinoamericanos han adoptado o reformado reglas para los jueces de paz o figuras similares y vienen impulsando programas de promocin de las mismas. La concentracin de recursos y energas de actores nacionales, regionales e internacionales; estatales, comunitarios y privados; responden a varios intereses que encuentran salida en estas figuras: 1) Reducir las cargas del aparato de justicia estatal; 2) incrementar el acceso a la justicia de amplios sectores de la sociedad; 3) fortalecer la convivencia y la prevencin de la violencia directa y; 4) obtener ms seguridad a partir de la confianza entre los prximos. La segunda modalidad de justica comunitaria es la denominada justicia Propia, reconocida por el Estado. Ciertas dinmicas de justicia comunitaria desarrolladas en comunidades, principalmente tradicionales (como las indgenas), a las que el Estado por expresa prescripcin legal reviste de un estatus de validez ante el ordenamiento jurdico nacional. En tales casos, la ley estatal no las constituye sino que las reconoce. En consecuencia, son las dinmicas comunitarias, con figuras muy diversas no necesariamente reconocibles en leyes nacionales, las que definen el estatuto de existencia y funcionamiento de la figura, as como el marco normativo para la toma de decisiones. En esta modalidad de justicia, el sistema estatal define unas reglas de coordinacin de la Rama Judicial con ellos. El tercer tipo de justicia comunitaria es definida como aquella que germina y se desarrolla en comunidades tradicionales, marginales o perseguidas, las cuales no alcanzan el reconocimiento o la validacin por parte de la ley y las instituciones del Estado. En tales casos, la definicin de las competencias, la implantacin de las figuras de administracin de justicia, sus mtodos y mecanismos de trmite, as como el marco regulativo de las decisiones estn bajo el resorte de la comunidad. Slo las dos primeras modalidades de justicia se encuentran reconocidas plenamente en los ordenamientos jurdicos de algunos Estados. Entre ambas existe una clara diferencia en cuanto que en el primer caso, la justicia en equidad, es el Estado el que establece el marco
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procedimental, mientras que en el segundo simplemente reconoce el sistema procesal creado por la propia comunidad segn sus propias normas. Pero en ambas modalidades de justicia comunitaria son creadas y reconocidas por el Estado. Si bien es cierto que la tolerancia ha sido un elemento importante a la hora de reconocer e incorporar a los ordenamientos jurdicos una pluralidad de visiones sobre lo justo, cabe preguntarnos cmo acta el Estado cuando la aplicacin de la justicia comunitaria choca con la visin oficial y universal de los derechos humanos. Sigue jugando en estos casos la tolerancia un rol importante a la hora de resolver dichos conflictos? Se puede afirmar que la inclusin de los tratados y convenciones internacionales en las legislaciones nacionales de los Estados donde se reconoce lo justo comunitario no es ms que el primer paso para la vigencia de los derechos humanos en un ordenamiento jurdico. Su adopcin no resuelve el problema porque los textos internacionales estn formulados en los trminos de la cultura transnacional que inspira a sus redactores. Esta cultura est muy alejada, en muchas ocasiones, de la gran diversidad de situaciones sociales locales en los que los derechos humanos son vulnerados. Pero aunque no resuelve el problema por s sola, la incorporacin de las normas internacionales sobre derechos humanos con rango constitucional habilita una forma de mediacin institucional de gran importancia: la actividad de resolucin de conflictos que llevan a cabo a diario jueces y juezas, magistrados y magistradas, aplicando el derecho vigente en sus pases. Los aplicadores del derecho estn llamados a cumplir una funcin fundamental en la vigencia del sistema internacional de derechos humanos en dos direcciones. En primer lugar, estn en condiciones de traducir las exigencias de los tratados y convenciones internacionales a los trminos en los que se expresan las culturas en las que desarrollan sus tareas. Pero no se reduce a esto su posible aportacin, porque tambin cumplen la funcin de interpretar en trminos del sistema de derechos humanos las situaciones sociales que de otra manera no seran entendidas como posibles vulneraciones de los mismos. Es a la hora de
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llevar a cabo dichas tareas donde cobra relevancia el uso de la tolerancia hacia lo diferente. Los derechos humanos se han convertido en el enfoque ms importante sobre la justicia social. Desde los ochenta han ganado apoyo y credibilidad internacional, al mismo tiempo que ha crecido la base normativa internacional y su reconocimiento por los distintos pases. El sistema internacional de derechos humanos es en la actualidad profundamente transnacional, ya que no se circunscribe slo a los pases occidentales. Muchos activistas de otras naciones adoptan su lenguaje para exigir cambios legislativos en sus sociedades. Esto mismo puede ocurrir en el interior de un Estado multicultural donde existe una gran distancia entre la realidad social en la que se legisla sobre derechos fundamentales y las situaciones especficas en las que se deben aplicar esas disposiciones. Esta dificultad se ha podido constatar en la implementacin de la justicia de paz, pues las exigencias constitucionales y los justos comunitarios en muchas ocasiones colisionan. Pero el trnsito desde las situaciones locales hacia los sitios desde los que se legisla globalmente tambin es dificultoso. Los actores transnacionales y las elites nacionales preocupadas por los derechos humanos en muchas ocasiones no estn integradas en las prcticas sociales locales, o estn muy ocupadas para comprender las complicaciones que existen en los contextos en los que se debern aplicar las normas que proponen. Los reformadores suelen adherir a un conjunto de pautas que consideran universales y consideran que todas las sociedades humanas deben adecuarse a ellas para ser legtimas, pero no se preocupan por ver como se ajustan sus propuestas a las particularidades de cada pas, cada regin o cada grupo tnico individual. Existe una tensin generada por una comunidad internacional que adopta una visin unificada de la modernidad y unas actores nacionales y locales para los que sus historias particulares y sus contextos socioculturales son importantes. En este dilogo el papel de los aplicadores del derecho se vuelve fundamental en la medida en que las legislaciones nacionales hacen directamente aplicables por sus jueces y juezas las normas de derecho internacional sobre derechos humanos. Y para conseguir esta difcil tarea la tolerancia y el respeto hacia las otras concepciones de la justicia debe ser un punto de partida. Por un lado, les
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servir para traducir y reelaboran los discursos transnacionales en trminos comprensibles para las personas que viven en las comunidades en las que cumplen sus funciones. Por otro, estn en condiciones de comprender las historias locales y las situaciones culturales propias de cada contexto, tomarlas y enmarcarlas en el lenguaje de los derechos humanos. Una conducta que no se consideraba problemtica en los trminos en los que se defina usando el lenguaje local se puede ver de otra manera si se traduce en trminos de vulneracin de derechos humanos, lo que conduce a los propios actores locales en algunas ocasiones a revisar sus creencias al respecto y asumir otras nuevas. La tolerancia les sirve a los jueces y juezas de estos Estados multiculturales para ser capaces de operar en ambos mundos: el de los centros de creacin de normas sobre derechos humanos y el de los contextos locales donde urge su aplicacin.

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LA OBLIGACIN CONSTITUCIONAL DE MOTIVAR LAS SENTENCIAS Jos Agustn Gonzlez-Ares Fernndez Universidad de Vigo (Espaa)

I. INTRODUCCIN Cervantes, en el captulo XLV del Quijote narra como Sancho Panza, a la sazn gobernador de la nsula Barataria, resuelve los conflictos que le son planteados utilizando como nico recurso el ingenio y la intuicin. Ms all de la ficcin, a nadie se le escapa que los jueces no pueden ni deben tener como nico elemento de juicio la simple intuicin. El proceso judicial se construye como un modo de alcanzar la comprensin, no slo de los intereses de las distintas partes, sino tambin de la bsqueda de la integracin entre conducta y norma jurdica. La sentencia es, pues, la justificacin de una decisin del rgano jurisdiccional, que se nos presenta como la sntesis que enlaza ambos aspectos dialcticos (norma-conducta) por medio de la interpretacin hermenutico-jurdica. La argumentacin juega un papel destacado en esta instancia, porque acta como la base del razonamiento utilizado en la toma de decisin por el juez. Toda resolucin judicial requiere una base slida de motivacin. Desde un punto de vista amplio, la motivacin se puede definir como la obligacin que tiene todo juzgador de exponer las razones y argumentos que llevan o conducen al fallo judicial, con base en unos antecedentes de hecho y fundamentos jurdicos que lo sustentan. Motivar es, por tanto, justificar la decisin adoptada.
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Por otra parte, la motivacin es una de las garantas que aseguran la justicia del proceso; entendiendo esta garanta, en palabras de Rodrguez Boente, tanto en el aspecto formal o procedimental como sustantivo1. De igual modo, la motivacin expresa y al mismo tiempo garantiza la naturaleza cognoscitiva y no potestativa del juicio2. En concreto, la motivacin se configura como criterio diferenciador entre racionalidad y arbitrariedad. Un razonamiento ser arbitrario cuando carezca de todo fundamento o bien sea errneo. Para confirmar si ha habido o no arbitrariedad basta examinar si la decisin discrecional se encuentra suficientemente motivada. La prohibicin de la arbitrariedad y la obligatoriedad de motivar las resoluciones son el anverso y reverso de la misma moneda. La primera sera irreconocible sin la segunda. La motivacin garantiza, nada menos, que se ha actuado racionalmente (no arbitrariamente). La interdiccin de la arbitrariedad incorpora as un contenido positivo al exigir razones capaces de sostener y justificar en cada caso las decisiones, esto es, la voluntad de quienes detentan algn poder sobre los ciudadanos3. Se trata, en definitiva, del uso de la racionalidad para dirimir conflictos habidos en una sociedad que se configura ordenada por la razn y la lgica. La finalidad de proteger una debida motivacin, desde el punto de vista tanto de lo racional como de lo razonable, es garantizar al justiciable que la decisin que ha obtenido (sea o no favorable a sus pretensiones), es producto de una razonamiento correcto. La motivacin debe mostrar que la decisin est legal y racionalmente justificada. En consecuencia, toda resolucin judicial habr de explicar y/o justificar porqu se opta por una determinacin y no por otra. El deber de motivacin constituye una garanta esencial del justiciable a fin de eliminar cualquier atisbo de arbitrariedad del juzgador en cualquier tipo de procesos, resultando imprescindible no slo que las controversias sean resueltas, sino que adems se perciba que lo fueron de una manera racional, razonable, justa. Motivar equivale, por ello, a
RODRGUEZ BOENTE, S.E.: La justificacin de las decisiones judiciales. El artculo 120. 3 de la Constitucin espaola, Santiago de Compostela, 2003, pgs. 199-200. 2 FERRAJOLI, L.: Derecho y razn. Teora del garantismo penal, Madrid, 1995, pg. 623. 3 IGARTUA SALAVERRA, J.: La motivacin de las sentencias, imperativo constitucional, Madrid, 2003, pgs. 33-34.
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justificar razonablemente. La motivacin otorga legitimidad a las resoluciones de los jueces. Una decisin est motivada cuando se apoya en reglas inteligibles, es decir, cuando puede deducirse de una regla formulada de manera correcta segn los cnones de la lengua en que el Derecho se expresa. La resolucin judicial, como es sabido, no es el resultado de una tarea mecnica. La adopcin de una decisin tomando como referencia los enunciados jurdicos es sin duda un acto en el que existe siempre un cierto margen de valoracin, por lo que la manifestacin de esa decisin y de sus referentes resulta obligada para favorecer la eficacia del Derecho a travs del conocimiento de su significado proyectado en casos concretos. El cumplimiento de esta exigencia se justifica as tanto desde el punto de vista de la eficacia tcnica (al satisfacer las exigencias de coherencia, publicidad y sometimiento al ordenamiento jurdico) como desde el de la eficacia real (al satisfacer el requisito del sometimiento a la legalidad). La motivacin evita de esta forma el ejercicio arbitrario de un poder (el instaurado por la libre valoracin de la prueba) que se reconoce ms o menos discrecional. El lmite entre la discrecionalidad y la arbitrariedad se halla en la racionalidad, lo que implica respetar los llamados principios lgicos, las mximas de la experiencia y el emitir una resolucin congruente. El juez, al margen de la libertad interpretativa que posee, debe convencerse a s mismo de la racionalidad de su decisin, pero a su vez, debe convencer a los dems con ello. Ahora bien, como resultado de todo un ejercicio de razonabilidad, aqul debe llegar a un convencimiento bsico y sustancial de que existe forma aparente del derecho que se pretende. A tal efecto, no deben admitirse dudas en la conclusin del razonamiento, ya que de ocurrir ello, obvio es que no concurre el convencimiento y, por tanto, se duda tambin de la certeza. En consecuencia, el razonamiento no slo concurre en forma positiva, esto es, para la concesin de la medida solicitada, despejando toda duda probable, sino tambin en forma negativa, es decir, cuando no existe manera posible de otorgar un grado mnimo de certeza al derecho invocado.

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II. EVOLUCIN HISTRICA DEL DEBER DE MOTIVAR LAS SENTENCIAS La trayectoria histrica de la necesidad de motivar las resoluciones judiciales no ha sufrido una evolucin lgica desde la ciencia jurdica en cuanto a su doctrina y consolidacin, sino que ha estado orientada en funcin de la praxis judicial existente y de las coyunturas polticas que han ejercido una hegemona sobre la Administracin de Justicia4. Podra afirmarse que en los perodos de liberalismo programtico o doctrinal existieron acciones legislativas a favor de las garantas procesales, entre ellas la motivacin, y en las etapas de conservadurismo o absolutismo del poder poltico se anulaba activamente la exigencia de motivar las resoluciones judiciales y la merma por ello de garantas procesales y de seguridad jurdica. Uno de los motivos para no fundamentar una sentencia, segn nos recuerda Malem Sea, haca referencia a la economa procesal: la motivacin de la sentencia, que en realidad se consideraba un relato de lo sucedido en el juicio, insuma demasiado tiempo, con el consiguiente retraso judicial en la consideracin de otros asuntos y el aumento de costas. Otro de los argumentos mencionados era que tal motivacin posibilitaba la crtica por parte de los litigantes de las razones del fallo, y en virtud de ello el aumento de los posibles recursos y la sospecha sobre la justicia de las decisiones judiciales. Adems de estas consideraciones se haba esgrimido otra con una fuerte connotacin poltico-ideolgica: si la legitimidad de la actividad de juzgar y de hacer cumplir lo juzgado le era concedida a los jueces por Dios, a travs de la delegacin del soberano, sus resoluciones deban considerarse justas y, por ello, no requeran ser fundadas. Un ataque a las sentencias constitua, en esta tesitura, un ataque a la autoridad de los jueces y del rey, en definitiva, un ataque al Creador5.

4 Vid. DAZ SAMPEDRO, B.: La motivacin de las sentencias: una doble equivalencia de garanta jurdica, en Foro, Nueva poca, nm. 5, 2007, pg. 60. 5 Cfr. MALEM SEA, J. F.: Pueden las malas personas ser buenos jueces?, en Revista DOXA. Cuadernos de Filosofa del Derecho, nm. 24, 2001, pg. 381.

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La obligacin de motivar las decisiones judiciales, subraya Colomer Fernndez, es un postulado de la idea moderna del Derecho o, si se prefiere, uno de los rasgos que sirven para identificarlo6. Durante el Antiguo Rgimen los jueces no tenan la obligacin de motivar sus resoluciones. El arbitrio judicial se amparaba en la indeterminacin procesal, ya que los reyes de la Monarqua absoluta queran proteger su propio Derecho frente a la excesiva aplicacin de la tradicin jurdica proveniente del Derecho Romano7. Ni que decir tiene que la justicia no se aplicaba ni mucho menos con generalidad, sino que los regmenes especiales eran la regla, con justicias feudales, seoriales, estamentales y corporativas. Los titulares de los tribunales consideraban su puesto en propiedad pues en realidad as lo era, al haberlo comprado al monarca8. Fue en el trnsito del rgimen absoluto al liberal cuando se produjo la verdadera transformacin ideolgica en la evidencia de los anacronismos que presentaba el Derecho antiguo. La cultura jurdica ilustrada abog por la humanizacin del Derecho y por la garanta de la objetividad y previsibilidad de las decisiones de los tribunales. Durante el Antiguo Rgimen, la actuacin de la magistratura, debido a su subordinacin a la Monarqua, haba representado una amenaza permanente para la libertad y seguridad de los ciudadanos. Por esta razn, el iluminismo jurdico supeditar el fin de una judicatura subjetiva, arbitraria e incontrolada y, de igual modo, la separacin de poderes y la seguridad jurdica de los pronunciamientos jurisdiccionales, a la fidelidad de los jueces a la ley. Esta fidelidad va a ser entendida como una sujecin esttica y mecnica, como su aplicacin correcta por mtodos exclusivamente lgico-deductivos y sin hacer referencia a propsitos y valoraciones ajenas al texto legal. La labor jurisdiccional no es meramente potestativa, ni siquiera discrecional, sino eminentemente cognoscitiva, ya que est vinculada a la aplicacin de la ley a los hechos
COLOMER FERNNDEZ, I.: La motivacin de las sentencias: aproximacin a un modelo, en Revista de Derecho Procesal, nm. 1-3, 2001, pg. 131. 7 Cfr. TOMS Y VALIENTE, F.: El Derecho Penal de la Monarqua absoluta, Madrid, 1969, pgs. 181-182. 8 Vid. GARCA DE ENTERRA, E.: La lengua de los Derechos. La formacin del Derecho pblico europeo tras la Revolucin Francesa, Madrid, 1994, pg. 166 y ss.
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juzgados mediante el reconocimiento de la primera y el conocimiento de los segundos9. Se considera, pues, que el juez utiliza la razn terica, no la razn prctica, que se vale de pronunciamientos descriptivos, no de evaluaciones prescriptivas10. La Revolucin Francesa nos transportar a principios del siglo XIX a la era de las grandes codificaciones. Se puede decir que comienza en este momento a exigirse oficialmente la motivacin de las sentencias. En Francia, la Ley de Organizacin Judicial de 16-24 de agosto de 1790 establece en el artculo 15 la obligacin de incluir en las sentencias el resultado de los hechos reconocidos o comprobados por la instruccin y los motivos que hayan determinado al juez. Con posterioridad, la Constitucin de 1793 recogi la misma obligacin en su artculo 203. En este primer perodo la nica motivacin que debe incluir el juez es el texto de la norma que aplica, dado que le est prohibido interpretarla. Una sentencia que expusiese los motivos del fallo, dando una determinada interpretacin a la ley que se estaba aplicando era contraria al espritu de esta poca. Ahora bien, el modo de entender y aplicar las leyes supuso una ruptura con el ordenamiento jurdico anterior. Por ltimo, el advenimiento de los Estados constitucionales y democrticos marcar el inicio de una nueva fase que se caracteriza porque aumenta el deber de los jueces de exponer las razones de sus decisiones, aunque siempre sometidos al ordenamiento jurdico vigente. Por tanto, no basta con la autoridad, sino que es preciso que el juez justifique todas las elecciones y valoraciones que realiza a lo largo del proceso11. En el actual Estado constitucional, la existencia de unos valores y unos principios constitucionales de perfiles en ocasiones muy tenues, pueden llevar aparejada una cierta indeterminacin sobre los confines del propio sistema jurdico; pero el juez sigue estando obligado a apelar a alguna norma del mismo para la justificacin de su decisin. Puede hablarse, en expresin de Segura Ortega, de una justificacin normativa
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FERRAJOLI, L.: Derecho y razn. Teora del garantismo penal, op. cit., pgs. 37 y 69. LA TORRE, M.: Theories of legal argumentation and concepts of Law, Florence, 1998, pg. 2. 11 SEGURA ORTEGA, M.: La racionalidad jurdica, Madrid, 1998, pg. 117.
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que deriva del principio de vinculacin de los jueces a la ley12, lo cual conduce necesariamente al argumento de autoridad. Las distintas teoras de la argumentacin jurdica durante las ltimas dcadas del siglo XIX, se empearon en denunciar la insuficiencia del argumento de autoridad y en la necesidad de que las resoluciones judiciales no slo fuesen conformes a la ley, sino tambin razonables o correctas. En los sistemas jurdicos contemporneos la exigencia de motivar una decisin por parte de los rganos aplicadores del Derecho, es una exigencia que nace del propio ordenamiento jurdico13. En nuestros das, la obligacin de motivar se convierte en un medio mediante el cual los sujetos y los rganos investidos de poder jurisdiccional rinden cuenta de sus decisiones a la fuente de la que deriva su investidura14. El rgimen democrtico replantea el papel de los poderes del Estado, concretamente, se trata de que el juez realice una sntesis de equidad y ley para lo cual se le permite la flexibilizacin de la ley y se ponen a su disposicin normas de perfiles difusos como los principios generales del Derecho15; pero esta nueva concepcin de la labor del juez, sin duda viene ligada a un deber de justificacin de sus actos. Los jueces al adoptar una decisin no se limitan a resolver un conflicto que puede en el mejor de los casos afectar nicamente a las partes contendientes, pero que, como en el caso del Tribunal Constitucional espaol, pueden ataer a otros destinatarios (el resto de los ciudadanos), e incluso a otros poderes. As, la actividad de motivar las resoluciones judiciales desempea un papel trascendental, no slo en la concepcin del Derecho, sino en la concepcin misma del papel que debe desempear el juez en la sociedad actual.

Ibdem, pg. 120. VZQUEZ SNCHEZ, O.: La argumentacin jurdica en el Tribunal Constitucional espaol: los casos fciles, difciles trgicos, en Revista Telemtica de Filosofa del Derecho, nm. 9, 2005/2006, pg. 191. 14 IGARTA SALAVERRA, J.: La motivacin de las sentencias, imperativo constitucional, op. cit., pg. 29. 15 Cfr. PRIETO SANCHS, L.: La filosofa penal de la ilustracin. Aportacin a su estudio, en Anuario de Derechos Humanos, nm. 3, 1985, pg. 209.
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III. LA DERECHO

OBLIGACIN

DE

MOTIVAR

EN

NUESTRO

En Espaa, salvo en el caso de los Tribunales de Comercio, para los cuales se establece a partir de 1829 el deber de motivar, slo se impone con carcter general a mediados del siglo XIX. En realidad, esta innovacin, como recuerda Ortiz de Ziga, fue muy tmida y limitada como para poder ser considerada como precursora de esta materia procesal16. Con independencia de este reconocimiento general, antes del mencionado siglo, se haba establecido la obligacin de motivar en algunos territorios, como en los reinos de Catalua, Aragn y Valencia. Asimismo, las Cortes reunidas en Cdiz a partir de 1810 abordaron esta obligacin. En 1811, el diputado Jos de Cea present un proyecto en el que expona los motivos y aportaba todo tipo de razones polticas y jurdicas para demostrar su conveniencia17. Intento que se qued precisamente en eso, no fraguando ni en estas Cortes ni en las del Trienio Liberal (1820-1823). Con posterioridad a esta tentativa ni el Reglamento Provisional para la Administracin de Justicia de 1835, ni la Ley Provisional para la Sustanciacin de Pleitos de Menor Cuanta de 10 de enero de 1838, dieron entrada alguna a norma sobre la motivacin de sentencias; no obstante, en varios proyectos de leyes procesales elaborados en esta poca se tenda, en general, a establecer el deber de motivacin. Poco despus, con la aprobacin del Decreto de 4 de noviembre de 1838 se abre un camino ya definitivo en cuanto a su consolidacin en la accin jurisdiccional del Tribunal Supremo que acogi la materia motivadora no slo como un elemento ms del Derecho Procesal, sino como una va en la creacin de doctrina y jurisprudencia. Fue, como reconoce Daz Sampedro, un paso cualitativo de primer orden que ms

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ORTIZ DE ZIGA, M.: Fundamentacin de la sentencia, en Revista General de Legislacin y Jurisprudencia, t. 29, 1866, pgs. 114-115. 17 Vid, Diario de Sesiones de las Cortes Generales y Extraordinarias, II, nm. 183, 11 de julio de 1811, pg. 894.

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tarde se reafirm con la introduccin de la casacin en el Alto Tribunal18. El Decreto preceptuaba que el tribunal a quo, una vez admitido el recurso extraordinario de nulidad, deba remitir al Tribunal Supremo entre otros documentos un informe en que el tribunal manifieste los fundamentos de hecho y de Derecho que tuvo presentes para dictar el fallo (art. 9). A su vez, el artculo 17 dispona que, en la sentencia en que se estimara o no el recurso se expusieran los fundamentos legales del fallo. Ms adelante, el Proyecto Articulado de Instruccin Provisional del Enjuiciamiento de 1840 estableca la forma que deberan adoptar las sentencias, en base a la cual tras la sucinta indicacin del punto de hecho y de Derecho, aplicar las normal legales al punto litigioso y la determinacin decisiva19. Ulteriormente, la Proposicin de Ley de Mauricio Carlos de Ons (1841) y el Proyecto de Cdigo de Enjuiciamiento Criminal de Pea Aguayo (1844) incidan, con mayor claridad, en el deber de motivar las sentencias. Lamentablemente ninguno de estos intentos fructificaron. En 1845, con la creacin del Consejo Real y las normas que emanaron de este rgano, se estableci que en primera o segunda instancia se expusiesen las razones en que se apoyaba la decisin. Todo este contexto favoreci que este principio se consagrara en la Instruccin del Procedimiento Civil de 30 de septiembre de 1853 del marqus de Gerona, en cuyo artculo 68 se estipulaba que los tribunales y jueces fundarn siempre las sentencias definitivas y las interlocutorias de igual clase, cuando as lo reputen convenientemente, exponiendo con claridad y concisin las cuestiones de hecho y de Derecho, y citando las leyes o doctrina legal en que se apoyen. Tras una breve vida de esta Instruccin, el deber de motivar las sentencias civiles queda definitivamente establecido con la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855, cuyo artculo 333 prescriba lo siguiente: Las sentencias definitivas de todo artculo y de los pleitos sern
18 DAZ SAMPEDRO, B.: La motivacin de las sentencias: una doble equivalencia de garanta jurdica, op. cit., pg. 70. 19 Crnica de la Codificacin espaola, II. Comisin General de Codificacin, Madrid, 1972, pgs. 30-32.

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fundadas. En su redaccin se observarn las reglas siguientes (), consignar despus de lo que resulte respecto a cada uno de los hechos contenidos en los escritos de rplica y dplica, y en los de ampliacin, si los hubiere habido, en prrafos separados que principiarn con la palabra <<resultado>>. A continuacin har mritos en prrafos separados tambin, que empezarn con la palabra <<considerando>>, de cada uno de los puntos de Derecho fijados en los mismos escritos, dando las razones y los fundamentos legales que estime procedente y citando las leyes o doctrinas que considere aplicables. Para solventar decididamente cundo y en qu materia debiera el Tribunal Supremo hacer uso del deber de motivar por derecho propio apareci un nuevo recurso: el recurso de casacin. A l le corresponda evitar los defectos, robustecer su fuerza moral, redactar sus sentencias de un modo preciso, exacto, razonado, y con diccin gramatical correcta, clara y propia de la ndole de estos importantes documentos20. Con relacin a la legislacin penal, el primer Cdigo, el de 1822, aprobado en cumplimiento de lo establecido en el artculo 258 de la Constitucin gaditana de 1812, puede ponerse a la altura de los textos que el movimiento codificador llev a otros pases. Se haba previsto que entrase en vigor a partir de 1 de enero de 1823, pero qued sin efecto con la reaccin absolutista de Fernando VII. Pese a ello, en ningn artculo del citado Cdigo Penal apareca la obligacin de motivacin de las sentencias judiciales, aunque, implcitamente, poda leerse entre lneas. Habr que esperar hasta 1848, fecha en que, al fin, se establece, expresamente, el deber de motivar las resoluciones judiciales. La Ley Provisional de 19 de marzo de 1848, prescriba reglas para la aplicacin de las disposiciones del Cdigo punitivo. En la primera de estas pautas se recoga que los tribunales y jueces fijarn las sentencias definitivas, expresando clara y concisamente el hecho y citando el artculo o artculos del Cdigo Penal de que se haga aplicacin. En contra del procedimiento que sigui la regulacin de la casacin civil en la Ley de Enjuiciamiento, donde no se introdujeron
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Vid. ORTIZ DE ZIGA, M.: Fundamentacin de la sentencia, op. cit., pg. 117.

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modificaciones especiales para decidir el recurso de casacin por infraccin de ley, s existieron stas para regular la materia penal, en concreto la incorporacin de los hechos probados en la introduccin y va resultados21. Todo este proceso fue muy posterior y tuvo su plasmacin en la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1872. IV. CONFIGURACIN MOTIVACIN CONSTITUCIONAL DE LA

Los textos constitucionales histricos espaoles no recogieron en su articulado el deber de motivar las sentencias. Esta ausencia no implica, como hemos expuesto con anterioridad, que no existiese en la prctica, imponindose a travs de leyes procesales, primero para las sentencias penales y luego para las civiles. Nuestra Constitucin vigente es, por tanto, la primera que dispone, con claridad meridiana, la obligacin de motivacin en su artculo 120. 3. Y la incluye junto con otras dos garantas: la publicidad de las actuaciones judiciales (con las excepciones que prevean las leyes procesales) y la oralidad del proceso, sobre todo en materia criminal. El requerimiento de motivacin por parte del citado precepto eleva a rango constitucional lo que hasta entonces era simple imperativo legal. Para un determinado sector doctrinal, la utilizacin del trmino motivacin no es el ms idneo para referirse a la fundamentacin de una resolucin judicial22. Garca Figueroa, por ejemplo, se pregunta si el empleo del mismo se debe a un error terminolgico o encierra lo que l denomina un cierto realismo jurdico inconsciente de algunos juristas23. Por nuestra parte creemos que, aun siendo desafortunada la mencin que hace el artculo 120. 3 de la Constitucin a la motivacin, y admitiendo
21 DAZ SAMPEDRO, B.: La motivacin de las sentencias: una doble equivalencia de garanta jurdica, op. cit., pg. 82. 22 As lo entiende, entre otros, Nieto, para quien la mencin que hace el artculo 120. 3 del texto constitucional a la motivacin confunde los procesos de descubrimiento y justificacin. NIETO, A.: El arbitrio judicial, Barcelona, 2000, pg. 153. 23 GARCA FIGUEROA, A.: Palabras, palabras, palabras De lo que el Derecho les dice a los jueces, en Jueces para la Democracia, nm. 36, 1999, pg. 59.

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incluso que hubiesen sido preferibles otros conceptos como justificacin, fundamentacin o, en menor medida, explicacin, compartimos la opinin de Rodrguez Boente, en el sentido de que el constituyente al emplear el vocablo motivacin, lejos de elucubraciones infundadas, se estaba refiriendo a la justificacin o fundamentacin de las sentencias24. El deber de motivar las sentencias a que hace referencia la Constitucin de 1978 debe entenderse como la exigencia de ofrecer una justificacin de las mismas y no como la obligacin de describir las razones (motivos, causas) que han llevado al juez a decidir en un sentido u otro. La simple lectura del artculo 120. 3 del texto constitucional permite deducir que del mismo no se deriva ningn derecho sino tan slo un deber, una obligacin al juzgador para que emita sus resoluciones de forma motivada y, por tanto, no sera sujeto de amparo. Precisamente fue la intencin de abrir esta va ante la vulneracin del derecho a las resoluciones judiciales motivadas, lo que llev al Tribunal Constitucional a entender que el mismo forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva del artculo 24. 1 de la Constitucin25. Incluirlo en este precepto, que forma parte de la seccin 1 del captulo II del Ttulo I (De los derechos fundamentales y libertades pblicas) posibilita que la obligacin de motivacin pueda ser reclamada va recurso de amparo, de conformidad con el artculo 53. 2 de nuestra Carta Magna. As las cosas, puede afirmase que una sentencia que en nada explique la solucin que proporciona a las cuestiones planteadas, no slo viola la ley, sino que vulnera tambin el derecho a la tutela judicial efectiva26.
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RODRGUEZ BOENTE, S. E.: La justificacin de las decisiones judiciales. El artculo 120. 3 de la Constitucin Espaola, op. cit., pg. 34. 25 El Tribunal Constitucional ha sealado que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolucin fundada en Derecho, lo cual quiere decir que la resolucin que se adopte ha de estar motivada, quedando el razonamiento adecuado confiado al rgano jurisdiccional competente (STC 61/1983, de 11 de julio, FJ 3); igualmente ha afirmado que los trminos en que se encuentra el artculo 24 de la Constitucin han de entenderse integrados () con lo que dispone el artculo 120 de la propia Constitucin que exige la motivacin de las sentencias (STC 55/1987, de 13 de mayo, FJ 1). 26 STC 116/1986, de 8 de octubre, FJ 5.

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La relacin sistemtica del artculo 120. 3 de la Constitucin con el artculo 24 nos lleva a la conclusin ineludible de que el ciudadano que tiene derecho, como tutela efectiva, a la sentencia, lo tiene tambin al requisito o condicin de motivada. Este precepto constitucional de necesaria obligacin de las sentencias tiene su origen en exigencias de organizacin del Poder Judicial, como lo demuestra la colocacin sistemtica del artculo 120. 3 y la expresa vinculacin del juez con la ley y con el sistema de fuentes dimanado de la Constitucin; pero adems expresa un derecho del justiciable y el inters legtimo de la comunidad jurdica en general de conocer las razones de la decisin que se adopte27. En suma, una sentencia inmotivada conculca, claramente, el derecho a la tutela judicial efectiva, porque, por un lado, priva a las partes de la posibilidad de reaccin contra la resolucin va recurso y, por otro, no se tratara de una decisin conforme a Derecho. V. EL DERECHO A UNA RESOLUCIN MOTIVADA EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL El Tribunal Constitucional ha mostrado desde sus primeras sentencias un inters real en la obligacin de motivacin de las sentencias. Tenemos, pues, una copiosa doctrina en este sentido. Para el Tribunal Constitucional, la motivacin de las sentencias, en tanto que elemento esencial del contenido de derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artculo 24. 1 de la Constitucin y expresin de la auctoritas que debe presidir la labor de los rganos judiciales en el ejercicio de su funcin constitucional de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (art. 117. 3), consiste en una exteriorizacin del razonamiento que conduce desde los hechos probados y las correspondientes consideraciones jurdicas al fallo, en los trminos adecuados a la naturaleza y circunstancias concurrentes28. Cuando por el rgano jurisdiccional competente se omite todo razonamiento respecto a alguna de las pretensiones no puede sostenerse
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Cfr. SERRANO ALBERCA, J. M. y ARNALDO ALCUBILLA, E.: Artculo 120, en Comentarios a la Constitucin, 3 ed., Madrid, 2001, pg. 1980. 28 STC 123/1997, de 1 de julio, FJ 3.

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que se ha dictado una resolucin fundada en Derecho, por lo que se produce la vulneracin del derecho fundamental establecido en el artculo 24. 1 del texto constitucional. La existencia de una motivacin adecuada y suficiente en funcin de las cuestiones que se susciten en cada caso concreto constituye una garanta esencial para el justiciable, ya que la exteriorizacin de los rasgos ms esenciales del razonamiento que han llevado a los rganos judiciales a adoptar su decisin permite apreciar su racionalidad, adems de facilitar el control de la actividad jurisdiccional por los Tribunales superiores y de, consecuentemente, mejorar las posibilidades de defensa por parte de los ciudadanos de sus derechos mediante el empleo de los recursos que en cada supuesto litigioso procedan29 y, por otro lado, y trascendiendo desde la esfera individual a la colectiva, la exigencia de motivacin de las sentencias est directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho (art. 1. 1 CE) y con el carcter vinculante que para jueces y magistrados tiene la ley, a cuyo imperio estn sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional (art. 117 CE, prrs. 1 y 3)30. En numerosas sentencias el Tribunal Constitucional habla, asimismo, del derecho a una resolucin de fondo (salvo causa legal de inadmisin) como el contenido normal del derecho a una resolucin judicial motivada31. Item ms, la obligacin de dictar una resolucin motivada fundada en Derecho, no se cumple con una mera declaracin de voluntad del rgano judicial, sino que exige una argumentacin que fundamente la sentencia32. Para que pueda decirse que una resolucin judicial que est fundada en Derecho es preciso, asimismo, que en ella se especifiquen las normas cuya aplicacin se consideren adecuadas al caso33.
29 30

SS TC 209/1993, de 28 de junio, FJ 1; y 35/2002, de 11 de febrero, FJ 3. SSTC 24/1990, de 15 de febrero, FJ 4; 35/2002, de 11 de febrero, FJ 3; y 119/2003, de 16 de junio, FJ 3. 31 SS TC 13/1981, de 22 de abril, FJ 1; 146/1990, de 1 de octubre, FJ 2; 101/1992, de 25 de junio, FJ 4; 5/1995, de 10 de enero, FJ 3; 43/1997, de 10 de marzo, FJ 6; y 191/1998, de 17 de septiembre, FJ 9. 32 SS TC 75/1998, de 25 de abril, FJ 3; y 71/1996, de 24 de abril, FJ nico. 33 STC 22/1994, de 27 de enero, FJ 2.

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Para nuestro Tribunal Constitucional, la vinculacin a la ley no puede tener un significado puramente formalista, que acepte como vlidas meras apariencias de motivacin, sino que la motivacin debe identificar cules han sido las normas aplicadas y cul el ejercicio lgico que ha condicionado la submisin de los hechos en el precepto normativo de que se trate, sobre todo cuando estn en juego los derechos fundamentales34. En innumerables sentencias, el Tribunal Constitucional proclama, a su vez, la vinculacin del juez a la ley y al sistema de fuentes del Derecho, incluida, en primer lugar, la Constitucin35. Pero no slo es necesaria una resolucin sobre el fondo del asunto fundada en Derecho, sino que es preciso igualmente que la decisin no sea arbitraria, irrazonable, inadecuada, basada en un error o incongruente36. De igual modo, se impone al juez la obligacin de ser claro y transparente al definir y decidir en el conflicto o la contienda concreta. La claridad de las sentencias no ha de limitarse a la correccin formal de los razonamientos empleados pues debe alcanzar tambin a los principios o criterios de interpretacin que incorpora. La motivacin encuentra, por tanto, su fundamento en la necesidad de dar una explicacin al silogismo judicial lo suficientemente aclaratoria como para saber que la solucin dada al caso, es consecuencia de una interpretacin del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad37. Para confirmar si ha habido o no arbitrariedad basta con examinar si la decisin discrecional est suficientemente motivada. Del mismo modo puede afirmarse que una sentencia no razonada o arbitraria equivale a una verdadera denegacin de justicia38.

STC 122/1991, de 3 de junio, FJ 2. SSTC 13/1987, de 5 de febrero, FJ 5; 17/1988, de 16 de febrero, FJ 6; 175/1992, de 2 de noviembre, FJ 2; 192/1994, de 20 de junio, FJ 2; 153/1995, de 24 de octubre, FJ 2; 32/1996, de 27 de febrero, FJ 4; y 175/1996, de 11 de noviembre, FJ 2. 36 SSTC 23/1987, de 23 de febrero, FJ 2; 256/1994, de 26 de septiembre, FJ 3; 185/1996, de 25 de noviembre, FJ 3; y 54/1997, de 17 de marzo, FJ 3. 37 Como es sabido, en nuestro ordenamiento jurdico prima el principio constitucional de la interdiccin de la arbitrariedad as como la seguridad jurdica y la responsabilidad de los poderes pblicos (art. 3 CE). 38 STC 148/1994, de 12 de mayo, FJ 4.
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nicamente cuando es motivada, la resolucin judicial est dotada de rigor y coherencia y resulta formal y materialmente correcta, si bien como apunta Delgado Barrio, no se acaban las consecuencias del deber de motivar los fallos en que nicamente as se hace posible la fiscalizacin de la correccin lgico-formal del razonamiento del juzgador sino que gracias a l se llega ms lejos todava: precisamente hasta el examen de la idoneidad de los juicios de valor realizados por el juez. Y es que efectivamente, las sentencias no slo deben ser formalmente correctas y apoyarse en argumentos jurdicamente vlidos, sino que adems no deben ser arbitrarias. La arbitrariedad, cuya interdiccin consigna el artculo 9. 3 de la Constitucin, surge cuando la decisin judicial es manifiestamente irrazonable y desproporcionada en el fondo39. Digamos para terminar que el Tribunal Constitucional exige una motivacin reforzada cuando las resoluciones judiciales restrinjan derechos fundamentales40 o cuando est en juego de alguna manera el valor superior de la libertad41.

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DELGADO BARRIO, J.: La transparencia de la justicia, Madrid, 1996, pgs. 50-51. STC 116/1998, de 2 de junio, FJ 4. 41 STC 81/1997, de 22 de abril de 1997, FJ 4.

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LA DIALCTICA TEXTO VOLUNTAD EN LA INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS 1 Pilar Gutirrez Santiago Universidad de Len (Espaa)

Dentro del grupo de artculos que el Cdigo Civil espaol dedica a la interpretacin de los contratos (arts. 1281 a 1289 ubicados en el Captulo IV, Ttulo II de su Libro Cuarto), dispone el primero de ellos el art. 1281- que si los trminos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intencin de los contratantes, se estar al sentido literal de sus clusulas, a lo que aade seguidamente su prrafo II que si las palabras parecieren contrarias a la intencin evidente de los contratantes, prevalecer sta sobre aqullas. La sola lectura del artculo transcrito revela que el mismo se ofrece al intrprete como un dilema entre las dos normas que, sentando criterios hermenuticos diferentes [2], se establecen respectivamente en sendos
Este trabajo ha sido realizado en el marco del proyecto DER2010-19897-C02-01 financiado por el MICINN. 2 Desde el punto de vista procesal, la neta distincin entre los dos cnones de interpretacin que contienen cada uno de ambos prrafos del art. 1281 CC se refleja de forma especialmente acusada a la hora de tratar de articular un recurso de casacin (ex art. 477.I LEC 1/2000) por infraccin del referido art. 1281. A este respecto, la jurisprudencia viene reiterando hasta la saciedad que, en el motivo de casacin, debe especificarse qu prrafo concreto de los dos que componen el art. 1281 se considera conculcado por la sentencia recurrida, ya que, dado el diferente criterio interpretativo que en cada uno se sienta, no pueden haber sido infringidos ambos en el mismo sentido. Entre los cientos de resoluciones que as lo establecen, sirvan de muestra las SSTS 14.6.2011 (Tol 2.167.926), 6.9.2011 (Tol 2.233.668), 13.12.2011 (Tol 2.301.122), 20.12.2011 (Tol 2.304.533), 31.1.2012 (Tol 2.412.112), 29.2.2012 (Tol 2.494.136), 6.3.2012 (Tol 2.481.466), 9.3.2012 (Tol 2.481.038), 14.3.2012 (Tol 2.494.141), 26.3.2012 (Tol 2.494.356), 17.4.2012 (Tol 2.509.437) y 24.7.2012 (Tol 2.602.730). Ms en concreto, sealan las SSTS 7.7.2010 (Tol 1.899.115) y 8.11.2010 (Tol 2.006.762), entre
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prrafos del precepto en cuestin. A mostrar el carcter paradjico del art. 1281 CC [3] y a tratar de conciliar la disyuntiva que en l se encierra entre literalidad del contrato y voluntad contractual, se destina primordialmente la presente exposicin; anlisis que, con el teln de fondo de las tensiones entre la teora de la declaracin y la teora de la voluntad en la hermenutica contractual, permitir valorar en su justa medida el clsico principio de bsqueda de la verdadera intencin comn de las partes que preside el rgimen de la interpretacin de los contratos en nuestro Cdigo Civil. EL SENTIDO LITERAL DEL TEXTO CONTRACTUAL A la luz del art. 1281.I CC que es donde se contempla la llamada interpretacin gramatical o literal cabe afirmar que, en principio, la letra del contrato ha de ser el punto de partida [4] de la interpretacin del mismo [5].
otras muchas, que no cabe fundar un motivo de casacin en el art. 1281 sin precisar cul de los dos prrafos de ste se estima vulnerado, pues o se acepta la interpretacin literal (prrafo primero del art. 1281) o se acepta la interpretacin por la intencin de los contratantes, si las palabras parecieran contrarias a sta (prrafo segundo del art. 1281 y art. 1282). 3 As lo califica CARRASCO PERERA, ., Derecho de Contratos, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2010, p. 411, quien asimismo destaca la difcil inteligencia del art. 1281 CC. 4 Que la letra constituye el punto de arranque de la interpretacin deriva del hecho de que el contrato se plasma habitualmente en una frmula o enunciado lingstico (escrito u oral) y, por tanto, se exterioriza mediante palabras, que no siempre tienen un significado absolutamente unvoco (ya tomadas aisladamente, ya dentro de la frase o proposicin sintctica de la que forman parte). Como al respecto seala J.L. LACRUZ BERDEJO (en SANCHO REBULLIDA, F. de A./LUNA, A./DELGADO ECHEVARRA, J./RIVERO, F./RAMS ALBESA, J., Elementos de Derecho Civil, II-1, Dykinson, Madrid, 3 ed. puesta al da por F. RIVERO, 2003, p. 489), toda declaracin de voluntad expresada mediante palabras precisa de interpretacin y las reglas del CC sobre hermenutica contractual se hallan formuladas pensando en un contrato concluido mediante el empleo de palabras, y fundamentalmente por escrito. Entonces, son estas palabras las que van a ser objeto de interpretacin. Tambin escribe en esa lnea CARRASCO, 2010, p. 400 que el objeto sobre el que se practica el procedimiento de interpretacin son siempre los trminos o clusulas (palabras) del contrato, sin importar si tales trminos estn contenidos en uno o varios documentos o si incluyen acuerdos verbales ajenos al documento. 5 Conviene sealar que algunas sentencias del TS han declarado expresamente que la regla contenida en el art. 1281.I no se aplica a los contratos verbales [SSTS 22.2.1988 (RJA

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1270), 30.7.1991 (RJA 5426), 22.12.1992 (RJA 10634)]; inaplicabilidad que se ha justificado en la falta [en el contrato verbal] de expresiones sensibles de la declaracin de voluntad, sobre cuyo sentido o alcance pueda recaer la duda [STS 20.1.1964 (RJA 209)] o en que en los contratos verbales no hay trminos ni sentido literal que pueda ser objeto de interpretacin [como afirma la STS 15.11.2010 (Tol 1.996.369) en relacin con un contrato de mandato en forma verbal]. Asimismo en alguna ocasin, la jurisprudencia ha estimado que, al igual que el 1281, tampoco los arts. 1282 y 1283 son aplicables a los contratos verbales [vid. SSTS 19.2.2003 (Tol 253600), 2.4.2004 (Tol 365383)]. A mi juicio, sin embargo, esa tesis carece de cimientos slidos, ya que el argumento jurisprudencial de la pretendida falta de expresiones sensibles de la declaracin de voluntad en los contratos verbales conducira tambin a la inaplicabilidad a los mismos de los restantes preceptos del Captulo IV (Ttulo II, Libro IV CC) cuando hablan de trminos generales (art. 1283), clusulas con diversos sentidos (art. 1284) o clusulas dudosas (art. 1285), palabras con distintas acepciones (art. 1286), clusulas ambiguas (art. 1287), clusulas oscuras (art. 1288), etc., con lo que, en suma, se llegara as al absurdo de entender que ninguna de las reglas legales del CC sobre interpretacin de los contratos puede aplicarse a los verbales. Por ello, creo que la forma oral del contrato no obsta a que la averiguacin de su sentido se rija por los mismos criterios que cuando el contrato sea escrito [vid. en este sentido, p. ej. las SSTS 30.5.2006 (Tol 952787), 11.7.2007 (Tol 1123877), 18.10.2007 (Tol 1177291), 26.11.2008 (Tol 1408434) y 9.3.2009 (Tol 1.474.924)] y ni siquiera es bice la oralidad para la aplicacin, en su caso, del art. 1281.I referente al sentido literal de los trminos del contrato (vid. igualmente SERRANO FERNNDEZ, M., Estudio de Derecho Comparado sobre la interpretacin de los contratos. Hacia una unificacin de la hermenutica contractual?, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, p. 31; CARRASCO, 2010, p. 400). Lo nico que sucede es que, previamente, habr que establecer y fijar cules sean, de hecho, esos trminos sobre los que debe versar la interpretacin (imaginemos, por ejemplo, un contrato verbal que haya sido grabado). En definitiva, y como bien observa en esta lnea DEZ-PICAZO, L., Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Vol. 1, Thomson-Civitas, 6 ed., 2007, p. 501, enfrentarse a los trminos de un contrato no plantear problema cuando ste haya sido redactado por escrito; y en los contratos verbales, la interpretacin deber ir precedida de una tarea probatoria, de fijacin de las declaraciones. Una vez llevada a cabo, las declaraciones pueden asimilarse a la letra. En ese mismo sentido, afirma la STS 4.3.2009 (Tol 1.463.053) que en caso de relaciones verbalmente concertadas -como en el supuesto examinado- [un contrato verbal de concesin de automviles]-, la interpretacin del contrato se basa en el resultado que arrojan los distintos medios de prueba, convenientemente valorados, y en la valoracin jurdica de los hechos que resultan acreditados. Por su parte, la STS 22.6.2011 (Tol 2.169.848) precis que, si bien el recurrente en casacin haba alegado que el art. 1281.I CC no era aplicable al litigio, al tratarse de un contrato verbal, tal inaplicabilidad al caso era cierta aunque no tanto por no constar el contrato por escrito, sino por haber llegado los Tribunales de las instancias a identificar la comn voluntad de los contratantes sirvindose, no de declaraciones, sino de actos concluyentes de ambos. En definitiva, pues, lo nico que sucede es que, como la interpretacin stricto sensu exige siempre la previa fijacin de las declaraciones de voluntad a investigar, si el contrato es verbal esta primera fase reclamar un plus de actividad probatoria (por

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En tanto que dicho precepto establece que si los trminos de un contrato son claros... se estar al sentido literal de sus clusulas [6], a menudo se ha puesto de relieve la conexin que guarda con el conocido brocardo in claris non fit interpretatio` [7], en virtud del cual cuando las cosas son claras no ha lugar actividad interpretativa ninguna. Este axioma no es extrao a nuestra jurisprudencia que, en algunas sentencias antiguas [8] y en otras no tanto (SSTS 24.6.1993 [9], 31.3.1997 [10] y 12.12.2007 [11]), ha sealado que lo que est claro no necesita de interpretacin.

ejemplo, mediante el testimonio de terceros) que permita acreditar qu dijeron en efecto los contratantes. A este respecto, cabe traer a colacin la STS 30.5.2006 (Tol 952787), donde precisamente el resultado infructuoso de esa prueba llev al Alto Tribunal a rechazar la pretensin de cumplimiento de un contrato verbal de permuta de cosa futura, pues al no haberse logrado acreditar la existencia del mismo, es obvio afirm el TS que no puede interpretarse ni cabe alegar infraccin de las normas de interpretacin contractual. Vid. tambin la STS 30.4.2008 (Tol 1311968). 6 Sin perjuicio de que, como es communis opinio, las reglas de interpretacin del contrato establecidas en los arts. 1281 a 1289 CC, en cuanto reglas generales del Derecho comn, resulten aplicables a los contratos mercantiles [vid. p. ej. LASARTE, C., Principios de Derecho Civil III, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 14 ed., 2011, p. 105; y STS 19.7.2004 (Tol 483375)], lo cierto es que, como previsin especfica para estos contratos, el art. 57 del Cdigo de Comercio contempla el criterio objetivo de la interpretacin literal con un tenor bien diverso al del art. 1281.I CC. Tras sealar que los contratos de comercio se ejecutarn y cumplirn de buena fe, segn los trminos en que fueren hechos y redactados, el citado art. 57 remarca expresamente la prohibicin de tergiversar con interpretaciones arbitrarias el sentido recto, propio y usual de las palabras dichas o escritas [cfr. SSTS 19.7.2004 (Tol 483375) y 1.3.2011 (Tol 2.092.292)]. Ahora bien, segn afirma sobre dicho artculo R. BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO (Codificacin civil y codificacin mercantil: la reforma del Derecho de obligaciones, en Centenario del Cdigo Civil 1889-1989, T. I, Asociacin de Profesores de Derecho civil, Madrid, 1990, pp. 297299), se trata de un precepto que induce a confusin y resulta totalmente innecesario, puesto que no introduce criterio interpretativo alguno que no se encuentre ya en el Cdigo Civil. 7 Cfr. al respecto el estudio que realiza MONTERDE GARCA, J.C., Orgenes y aplicacin jurdica del aforismo latino in claris non fit interpretatio, en La Ley, 1-9-2005. 8 As, por todas, las SSTS 19.1.1925 (Jurisprudencia Civil, T.38, p. 198) y 30.3.1953 (RJA 1953/916). 9 Tol 189671. 10 Tol 215076. 11 Tol 1227439. Vid. igualmente las SSTS 16.7.1984 (RJA 1984/3810) y 3.5.1985 (RJA 1985/2256).

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Sin embargo, as entendido, dicho aforismo tambin ha llegado a ser tachado de radicalmente falso o errneo [12] al encerrar una flagrante peticin de principio, pues para saber si una clusula aparentemente clara lo es en verdad, hay antes que haberla interpretado, es ya precisa una cierta actividad interpretativa [13]. En efecto, el adagio in claris non fit interpretatio` no puede ser aceptado tal como suena y su recto entendimiento requiere algunas matizaciones para poder reflejar el contenido del art. 1281.I CC, que en absoluto consagra la exclusin de la interpretacin en los casos de claridad. Lo que en realidad significa dicha mxima como la doctrina unnime pone en evidencia [14] es que
12 As lo hacen, p. ej., CANO MATA, A., La interpretacin de los contratos civiles, en Anuario de Derecho Civil, 1971, p. 202; CASTN TOBEAS, J., Derecho civil espaol, comn y foral, T.III, Reus, Madrid, 15 ed. puesta al da por G. GARCA CANTERO, 1988, p. 584; LETE DEL RO, J.M., Derecho de Obligaciones, Vol.II, Tecnos, Madrid, 1995, p. 91; y JORDANO BAREA, J.B., Com. art. 1281, en Comentario del Cdigo Civil, T.II, dir. PAZARES, C./DEZ-PICAZO, L./BERCOVITZ, R./SALVADOR, P., Ministerio de Justicia, Madrid, 1993, p. 510. En la jurisprudencia, afirman rotundamente la falsedad del axioma in claris, p. ej. las SSTS 27.10.1966 (RJA 1966/5122) y 28.11.2003 (Tol 332176). 13 La realidad cotidiana del trfico jurdico contractual demuestra, por otro lado, que no son la claridad y la completud lo que ms abunda en las declaraciones de voluntad de las partes. Ciertamente, no dejan de ser bastante excepcionales los casos en que los contratantes, absolutamente previsores, aciertan en la ntegra y exacta plasmacin del contenido del contrato. Cuando as sea, y en la formulacin de ste se refleje completa y claramente cul ha sido la voluntad de las partes, es probable que no surjan problemas para que el contrato produzca los efectos deseados y que, en consecuencia, la interpretacin del mismo llegue a ser ociosa o, expresado con ms precisin, resulte muy sencilla y en buena parte casi automtica (pues como venimos diciendo al hilo de la mxima in claris non fit interpretatio, en verdad la interpretacin es siempre una tarea necesaria, sin perjuicio de su mayor o menor dificultad en cada caso). Como es obvio, la cuestin se complica y la labor interpretativa cobra autntica virtualidad en las numerosas ocasiones en que las partes ya por inexperiencia, descuido, falta de reflexin, mala fe o por la razn que fuere celebran un contrato cuyas clusulas presentan lagunas, o adolecen de oscuridad, de ambigedad, de vaguedad (intensional o extensional) o, en suma, no son lo suficientemente claras para saber qu es lo que los contratantes pretendieron con el mismo, y deviene imprescindible clarificar la verdadera significacin de las estipulaciones contenidas en l. 14 Vid. p. ej. JORDANO BAREA, 1993, p. 510; SERRANO, 2005, pp. 36 y 38; DAZREGAN, C., Com. art. 1281, en Comentarios al Cdigo Civil, coord. por BERCOVITZ, R., Aranzadi, Pamplona, 3 ed., 2009, p. 1522; y CARRASCO, 2010, p. 411. En la jurisprudencia, vid. la STS 1.3.2007 (Tol 1053705) a tenor de la cual la regla del artculo 1281 CC trata de evitar que so pretexto de una accin interpretativa sea alterada una declaracin de voluntad absolutamente clara, de manera que tal como tambin declara la STS 29.1.2010 (Tol 1.781.439)- si la claridad de los trminos de un contrato no deja

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cuando una clusula es absolutamente clara debe impedirse que, bajo pretexto de su interpretacin, sea tergiversada la declaracin acudiendo artificialmente a una supuesta o hipottica intencin distinta de las partes; pero ello no supone evitar la interpretacin. Justamente en esta lnea, existen numerosos fallos jurisprudenciales que, con buen criterio, sealan que si bien la primera regla interpretativa que fija el art. 1281 es la del sentido gramatical de las clusulas contractuales, ello no excluye la interpretacin sino que la presupone, pues el afirmar que una clusula es clara implica una valoracin de las palabras y de la congruencia que guardan con la voluntad (SSTS 31.12.2002 [15] y 3.3.2003 [16]). En definitiva, y como ya advirtiera De Castro, la explicacin de lo dispuesto por el prrafo I del art. 1281 se podra encontrar en la finalidad, atribuida por la doctrina al axioma in claris non fit interpretatio`, de poner freno a las argucias y cavilaciones de los abogados e impedir que ante un texto claro se acudiese a conjeturas y suposiciones. Pudo ser ste tambin aada dicho autor el propsito de nuestro legislador: amonestar de que lo normal ser que los trminos claros de un contrato correspondan a lo querido por los contratantes [17]. Seguidores de esta lectura del art. 1281.I CC se muestran tambin actualmente otros muchos juristas que consideran que en l se establece una presuncin en favor del sentido literal [18]; que proclama una
dudas sobre la intencin de las partes no cabe la posibilidad de huir del canon de la literalidad en la interpretacin hacia la bsqueda de intenciones, motivos o finalidades no expresas. Vid. igualmente las SSTS 29.12.2011 (Tol 2.384.684) y 18.5.2012 (Tol 2.546.596). 15 Tol 240373. 16 Tol 265135. Vid. en idntico sentido, con anterioridad, las SSTS 6.11.1998 (Tol 2234) y 20.2.1999 (Tol 2173). Tambin en esa lnea se inclina la STS 3.12.2009 (Tol 1.748.166) cuando, en relacin con el contrato de prstamo controvertido, declara que, si bien el texto es claro, se ha observado su literalidad y se ha comprobado que era concorde con la voluntad de los contratantes. 17 DE CASTRO Y BRAVO, F., El negocio jurdico, Civitas, Madrid, 1971, reimpresin 1985, p. 83. 18 DEZ-PICAZO, 2007, p. 501; y en idntico sentido, ROJO AJURIA, L., Voz Interpretacin de los contratos (Derecho civil), en Enciclopedia Jurdica Bsica, Vol.III, Civitas, Madrid, 1995, p. 3694. Tambin L.F. RAGEL SNCHEZ (Principios y criterios legales de la interpretacin del contrato en Aranzadi Civil, nm.21, 2010, p. 24) habla de una presuncin iuris tantum de veracidad del sentido literal. Por su parte, CARRASCO, 2010, pp. 401 y 412 considera que el punto de partida de que el significado literal de los trminos del contrato expresa la intencin autntica de las partes (art. 1281.I CC) puede considerarse una presuncin o un criterio de validez prima facie. En la mayora de los contratos de la vida ordinaria, el proceso interpretativo no necesita ir ms all del

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presuncin de que la intencin comn [de las partes] es la reflejada en el contrato cuando sus trminos son claros [19]; o que lo contemplan como espejo de la presuncin de coincidencia entre expresin clara y voluntad interna [20]. En efecto, debe repararse en que el art. 1281 CC acumula, en el propio prrafo I, la exigencia de que los trminos del contrato sean claros y no dejen duda sobre la intencin de los contratantes. No obstante la conjuncin copulativa y que media entre ambas expresiones, hay que entender que es un nico requisito o condicin y no dos distintos y autnomos el que conforma el supuesto de hecho de la norma, ya que, en realidad, si los trminos dejan dudas sobre cul sea la intencin de las partes, entonces es que propiamente no son claros (STS 3.11.2011 [21]). Con esa doble expresin el
tenor literal. () En tales casos casi siempre las partes han querido consentir lo que efectivamente han declarado consentir. O por lo menos, faltar el elemento contextual preciso para que tal regla prima facie pueda ser destruida. 19 DEZ-PICAZO, L./GULLN BALLESTEROS, A., Sistema de Derecho Civil, Vol. I, Tecnos, Madrid, 11 ed., 2003 (2 reimpresin 2005), p. 510. A nivel jurisprudencial, vid. en la misma lnea la STS 21.9.2010 (Tol 1.954.098), as como la de 1.3.2011 (Tol 2.092.292) donde puede leerse que la previsin contenida en el artculo 1281 del Cdigo Civil debe entenderse en el sentido de que, si los trminos del contrato son claros e inequvocos, lo normal -id quod plerumque accidit- es que lo manifestado por los dos contratantes coincida con lo que efectivamente se quera consentir. De forma parecida se expresa tambin la STS 2.5.2011 (Tol 2.125.806) al sealar que la previsin contenida en el artculo 1281 del Cdigo Civil debe entenderse en el sentido de que, para investigar la intencin de los contratantes en caso de discrepancias sobre lo que se quiso pactar, es preciso tener en cuenta el principio id quod plerumque accidit, de acuerdo con el cual, cuando los trminos del contrato son claros e inequvocos, lo razonable es que lo realmente convenido por los contratantes coincida con lo que declararon consentir. 20 GIL RODRGUEZ, J., Interpretacin y modificacin del contrato, en Manual de Derecho Civil, II, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 3 ed., 2000, p. 627; y ALMAGRO NOSETE, J., Com. art. 1281, en Comentario del Cdigo Civil, T.6, coord. por I. SIERRA GIL DE LA CUESTA, Bosch, Barcelona, 2000, p. 641. 21 Tol 2.296.913. Vid. tambin en este sentido, las SSTS 14.2.2011 (Tol 2.068.131), 8.5.2012 (Tol 2.567.025), 21.5.2012 (Tol 2.546.577) y, sobre todo, las SSTS 9.2.2005 (Tol 591003) y 18.5.2005 (Tol 656552) donde se afirma que, conforme al art. 1281.I, se estar al sentido literal de las clusulas del contrato slo cuando los trminos del mismo no dejen dudas sobre la intencin de los contratantes (y, por ello, sean claros), o la STS 3.11.2011 (Tol 2.296.913) segn la cual, desde la ptica del art. 1281.I CC, no cabe declarar los trminos como claros si hacen dudar sobre cul es la comn voluntad de las partes. Vid. igualmente en la doctrina, SERRANO, 2005, pp. 36 y 39; y CARRASCO, 2010, pp. 411-412, quien seala que la claridad a que se refiere la norma no es la claridad de los

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legislador simplemente ha tratado de reforzar y hacer hincapi en que, para que entre en juego el art. 1281.I y el contrato deba interpretarse conforme al criterio objetivo del sentido literal de sus clusulas, la letra de stas ha de ser tan clara que, a la vista de las mismas, un observador imparcial no tendra ninguna duda sobre cul es la voluntad de los contratantes que en ellas se expresa. Slo entonces la letra del contrato ser, por regla, amn del punto de partida de la tarea interpretativa, tambin el punto de llegada de la misma, el resultado a que aboque la interpretacin. Es, pues, dentro de este marco en el que debe situarse la comn afirmacin doctrinal de que, en virtud del art. 1281.I CC, en la interpretacin se ha de estar, en primer lugar, a la interpretacin literal [22]; y son tambin dichos lmites los que deben modular la reiteradsima jurisprudencia que viene a destacar el rango preferencial y prioritario del sentido literal de los contratos (SSTS 7.6.2011 [23] y 14.4.2011 [24]) y que declara sin ms precisiones como hizo la clsica STS 17.6.1970 [25] que los contratos se ejecutarn y cumplirn segn los trminos en que fueron hechos o redactados, sin tergiversar con interpretaciones arbitrarias el sentido propio y usual de las palabras dichas o escritas, lo que equivale a imponer la primaca del texto contractual cuando l mismo se basta para regular la relacin jurdica contemplada. Siguiendo
propios trminos, sino la claridad con la que stos expresan la voluntad comn de los contratantes La literalidad es clara cuando, y slo si, refleja realmente la intencin de los contratantes. El apartado primero del art. 1281 CC aade- triunfa sobre el segundo slo si las palabras no son equvocas y una eventual intencin de las partes contraria a la literalidad de los trminos no ha podido ser averiguada (pp. 413-414). 22 O'CALLAGHAN, X., Compendio de Derecho Civil, T.II, Dijusa, Madrid, 5 ed., 2008, p. 272. 23 Tol 2.155.334. 24 Tol 2.092.450. Vid. adems, p. ej. los AATS 4.5.2010 (Tol 1.850.333) y 2.11.2011 (Tol 2.279.849); o las SSTS 5.5.2010 (Tol 1.856.160), 5.11.2010 (Tol 1.994.264) y 24.10.2011 (Tol 2.262.793). Asimismo la STS 17.7.1987 (RJA 9977) declar que debe prevalecer el sentido literal si los trminos son claros y no ofrecen duda. Por su parte, las SSTS 10.6.1998 (Tol 1856) y 30.9.2003 (Tol 314144) destacan que el art. 1281.I CC acoge el fragmento de Paulo (D. III, 32, 1) que reza quum in verbis nulla ambiguitas est, non debet admitti voluntatis quaestio, de forma que no debe admitirse cuestin sobre la voluntad cuando en las palabras no existe ambigedad. Tambin en la misma lnea, declara la STS 3.5.1984 (RJA 1984/2393) que en el supuesto de claridad en los trminos del contrato la investigacin de la voluntad huelga. 25 RJA 1970/2925.

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esta tendencia jurisprudencial acerca del valor del art. 1281.I CC, existe todo un arsenal de sentencias del TS donde puede leerse que, en caso de trminos claros, prevalece su sentido literal y queda vetada la operatividad de las restantes reglas de interpretacin que contienen los artculos siguientes, a las que se atribuye un carcter secundario, subordinado y subsidiario (STS 1.2.2011 [26]): ejemplos de esta orientacin ciertamente excesiva y confusa en su versin ms extrema [27] son aquellos pronunciamientos en los que se atiende incondicionalmente a la primaca del sentido literal en base al art. 1281.I con el argumento de que las palabras constituyen el medio de expresin del pensamiento,... de modo que la investigacin posterior de la intencin slo se justifica cuando de las palabras utilizadas y de las circunstancias atendibles [28] aparezca el
26 Tol 2.035.377. En efecto, es reiteradsima la jurisprudencia que confiere al art. 1281.I un carcter prioritario sobre las dems reglas hermenuticas del CC y declara que, cuando los trminos del contrato sean claros, no podr desvirtuarse su sentido literal al amparo de aquellas otras reglas. Vid. p. ej. los AATS 2.11.2011 (Tol 2.279.849) y 16.5.2012 (Tol 2.540.136); y, entre otras muchas, las SSTS 14.4.2011 (Tol 2.092.450), 7.6.2011 (Tol 2.155.334), 29.2.2012 (Tol 2.481.297), 9.3.2012 (Tol 2.481.038) y 26.3.2012 (Tol 2.494.356). 27 Observa al respecto GIL, 2000, p. 628 que la propia jurisprudencia se ha encargado en algunas resoluciones de moderar esa visin tan radical del art. 1281.I; matizaciones que, siguiendo la sntesis que ofrece dicho autor, se han centrado bsicamente en tres puntos. Por una parte, el TS ha precisado que para evitar la peticin de principio o prejuicio implcito en la regla in claris, sta ha de ser aplicada de modo natural: comprobar que las expresiones son claras no supone agotarse en averiguaciones y contrastes, sino constatar una correspondencia natural y lgica entre las palabras y su significado final y contextual [SSTS 17.6.1985 (RJA 3277), 26.11.1987 (RJA 8693)]. Por otro lado, tambin ha puesto de relieve nuestro Alto Tribunal que la finalidad del art. 1281.I no es otra que conseguir que no se tergiverse lo que aparece claro [SSTS 18.6.1992 (Tol 178302), 3.4.1998 (Tol 1883), 20.4.1998 (Tol 170100)]. Y finalmente, ha puntualizado asimismo que los trminos son claros (verba simpliciter) cuando de ellos mismos no resulta indicio de duda o de ambigedad [STS 31.3.1997 (Tol 215076)]. En esta lnea, la citada STS 17.6.1985 (RJA 3277) declar que si ciertamente el prrafo primero del art. 1281 manda estar al sentido literal de las clusulas de un contrato, ello slo ser posible cuando, segn el mismo prrafo, sus trminos sean claros y sin sombra de duda o, como ms detalladamente se dice en la Sentencia de 3.5.1985 (RJA 2256), cuando exista verdadera armona entre las palabras y su significado final y relacional con el contexto, con su estructura finalista, de tal modo que ello haga intil o redundante la bsqueda de su sentido..., hasta el punto de aconsejar al Juez abstenerse de ms indagaciones (quum in verbis nulla ambiguitas est...), es decir, cuando no haya posibilidad de discordia entre la voluntad y su expresin, normalmente escrita. 28 Ntese, sin embargo, que en este pronunciamiento se hace ya alusin a las circunstancias, lo que indirectamente evoca la necesidad de tener en cuenta los actos de las partes a los que remite el art. 1282 CC cuando dispone que para juzgar de la intencin de

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propsito que las inspira como contrario a su manifestacin (SSTS 13.2.1964 [29], 16.2.1983 [30] y 3.5.1984 [31]). LA INTENCIN EVIDENTE DE LOS CONTRATANTES Aunque en breve pasaremos revista a otra direccin jurisprudencial que, de forma ms matizada, coloca en su justo lugar la importancia de la literalidad de un contrato, hemos de proseguir el estudio del art. 1281.I CC tratando ahora de conciliarlo con lo dispuesto en el prrafo II de ese mismo precepto [32]. Conforme al art. 1281.I, la primera regla hermenutica es la que otorga preferencia al sentido literal del contrato cuando su letra es clara e indubitada. Ntese que la norma no dice lo
los contratantes, deber atenderse principalmente a los actos de stos, coetneos y posteriores al contrato (y a decir de la doctrina y la jurisprudencia, tambin a los anteriores). 29 RJA 1976/741. 30 RJA 1983/1042. 31 RJA 1984/2393. 32 Represe en la redaccin completamente distinta a la del vigente art. 1281 CC que tiene el art. 1278.I de la Propuesta de Anteproyecto de Ley de Modernizacin del Cdigo Civil en materia de Obligaciones y Contratos, elaborada por la Seccin Primera de Derecho Civil (bajo la presidencia de L. DEZ-PICAZO) de la Comisin General de Codificacin y publicada por el Ministerio de Justicia en enero de 2009 (BIMJ, LXIII, enero 2009). Dentro de su Ttulo II (De los contratos), dicha Propuesta dedica al tema de la hermeneusis contractual concretamente el Captulo V (De la interpretacin de los contratos), compuesto por los artculos 1278 a 1281; grupo de tan solo cuatro preceptos en los que, si bien se viene a condensar el contenido de los nueve que actualmente regulan la materia en el CC (arts. 1281 a 1289), se introducen numerosas variaciones formales y ciertas de fondo y se aade alguna norma totalmente novedosa (como la del nuevo art. 1281 a tenor del cual cuando existan versiones de un contrato en diferentes lenguas y ninguna de ellas haya sido declarada preferente, en caso de discrepancia se adoptar para la interpretacin la versin original). Pues bien, en el tema que ahora nos ocupa, establece el citado art. 1278.I de la Propuesta que los contratos se interpretarn segn la intencin comn de las partes la cual prevalecer sobre el sentido literal de las palabras. A la vista de esa nueva norma, observa C. VATTIER (La interpretacin del contrato, entre la intencin de las partes y el criterio de una persona razonable, en Actualidad Civil, nm.14, 2010, p.11) que, si la Propuesta llegase a prosperar, el vigente art. 1281.I CC sera uno de los tres preceptos que habra que derogar (junto con el 1283 y el 1289); derogacin de dicho artculo que, a su juicio, no tendra mayor trascendencia porque, a diferencia de lo que ocurre con el art. 1289, el 1281.I (y tambin el 1283) son prescindibles al consagrarse en ambos una obviedad de simple sentido comn.

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que sera cosa distinta que la voluntad verdadera de los contratantes deba quedar fiel y claramente reflejada en los trminos del contrato para que prevalezca el tenor literal de stos; que sea patente que dichos trminos plasman con exactitud la intencin real de las partes. Partiendo de la base incontestable de que los trminos utilizados por los contratantes tienen un valor objetivo que trasciende ms all de su propia intencin, lo que dicho precepto exige para que se est a ese sentido objetivo es que los trminos sean claros y no dejen dudas sobre la intencin de las partes que en ellos se expresa. Es cierto que lo normal y as se presume, como hemos dicho es que esta intencin sea la verdadera; pero, aun no sindolo, cuando los trminos del contrato hagan pensar a cualquier lector del mismo que es claro que la intencin que expresan es X, se estar, en principio, al sentido literal de esos trminos aunque en realidad la intencin verdadera hubiese sido Y. Y porqu precisamos que es eso lo que habr de entenderse en principio? Obviamente, porque la presuncin de coincidencia entre la letra clara y la voluntad real que funda la regla del art. 1281.I puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario [33]. Y es aqu cuando entra en escena el art. 1281.II [34]: si, pese a la claridad de las palabras utilizadas por los contratantes, resulta evidente que su verdadera intencin fue contraria a lo expresado indubitadamente por aqullas, ya no se dar prioridad a su sentido literal sino que prevalecer esa intencin real [35].
33 Como atinadamente precisan SERRANO, 2005, p. 38; DAZ-REGAN, 2009, p. 1523; y RAGEL, 2010, p. 24, tal presuncin es iuris tantum. 34 En cuanto a este prrafo II, son varios los autores que se refieren al mismo en trminos de interpretacin lgica del contrato: as, p. ej., DEZ-PICAZO, 2007, p. 501; y O'CALLAGHAN, 2008, p. 273. Vid. igualmente en la jurisprudencia, las SSTS 8.5.2009 (Tol 1.956.567), 29.1.2010 (Tol 1.781.439) y 22.3.2010 (Tol 1.818.353). 35 As aconteci, por ejemplo, en el caso resuelto por la STS 12.2.2000 (Tol 72800), donde se afirma que ha de prevalecer lo que las partes han querido sobre lo que expresaron con claridad en la clusula contractual litigiosa, porque la diferencia entre la voluntad real y la declarada se debi a una simple inexactitud semntica, segn ha quedado acreditado por las circunstancias que han resultado probadas en juicio. Vid. tambin la STS 27.10.2009 (Tol 1.726.751) que, casando la sentencia impugnada, consider que la Audiencia hizo de la expresin declaracin jurada contenida en el contrato de arrendamiento objeto de controversia- una interpretacin estrictamente literal que, sin duda, excede de la intencin de los contratantes. Dicha expresin, habitualmente usada en el mbito administrativo y tambin en el contractual, carece de eficacia jurdica en cuanto a garantizar en mayor medida la veracidad de lo afirmado, sobre todo en un

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Para no crear una antinomia insalvable entre ambos prrafos del art. 1281, es obligado entender que el segundo de ellos en absoluto significa como, a veces, se ha pretendido que el Cdigo Civil otorgue siempre primaca a la voluntad real sobre la letra, ya sea sta clara u oscura. Para qu habra entonces distinguido el legislador entre una y otra hiptesis, entre claridad o ausencia de la misma en los trminos del contrato, si siempre prevaleciese la intencin real? [36]. Obsrvese que, a la luz del tenor del art. 1281.II, nicamente si las palabras parecieren contrarias a la intencin evidente de los contratantes, prevalecer sta. As redactada, la norma viene, pues, a excepcionar la regla de la preferencia de la letra clara e indubitada, a desplazar el criterio de la interpretacin gramatical del art. 1281.I; pero supeditando la prevalencia de la voluntad contractual
Estado laico como el espaol, segn proclamacin del artculo 16 de la Constitucin En consecuencia concluy el TS- ha de considerarse ilgica la interpretacin contractual que lleva a la exigencia como frmula ineludible la de la "declaracin jurada" por parte del arrendatario -hoy demandante- don Borja, siendo suficiente a los efectos de su cumplimiento la manifestacin formulada por el mismo, y acompaada al requerimiento notarial dirigido a Banco Santander Central Hispano S.A. de fecha 30 de agosto de 2002, referida a la inexistencia de procedimientos judiciales pendientes. 36 Vase, con un ejemplo trivial, la gran diferencia en el resultado de la interpretacin segn que los trminos del contrato sean o no claros. Comencemos con la hiptesis de que los trminos no sean claros y dejen duda sobre la intencin de los contratantes: A y B pactaron que, a cambio de un precio X, el primero venda al segundo su coche, sin ms precisiones (cuando resulta que el vendedor tena dos coches, uno nuevo y otro viejo, de igual marca y modelo). Si a la hora de exigirse el cumplimiento de la prestacin cada contratante alega una voluntad contractual distinta el vendedor, que la intencin de ambos haba sido la venta del coche viejo, y el comprador, que la del coche nuevo, en el caso hipottico de que no cupiera resolver esa discrepancia con la aplicacin de ninguna de las reglas de interpretacin del CC, el contrato sera nulo tal como prev el art. 1289.II (a tenor del cual si la dudas de cuya resolucin se trata en este artculo recayesen sobre el objeto principal del contrato, de suerte que no pueda venirse en conocimiento de cul fue la intencin o voluntad de los contratantes, el contrato ser nulo). Veamos ahora cul ha de ser la solucin cuando los trminos son claros: en la letra del contrato del ejemplo figura que el objeto de la venta es un vehculo de marca, modelo y matrcula perfectamente determinados que se corresponden con el coche nuevo del vendedor. Al momento de ejecucin de la obligacin de entrega del mismo, el vendedor alega que hubo una equivocacin al transcribirse el nmero de matrcula y que, por error, se reflej en el texto del contrato la de su coche nuevo, cuando en verdad aduce la verdadera intencin de ambas partes haba sido la venta de su antiguo coche. Pues bien, en el caso de que no haya ninguna prueba (testigos, etc.) que permita acreditar que sa fue en efecto la voluntad contractual real, en aplicacin del art. 1281.I prevalecer el sentido literal de aquella clusula contractual clara que expresaba, sin dejar gnero alguno de duda, que el objeto de la compraventa era el vehculo nuevo.

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real sobre la literalidad a la exigencia de que exista contradiccin, contraposicin o discordancia entre aquellas palabras claras del contrato y la intencin evidente de las partes [37]. Esta alusin expresa del legislador a la evidencia de la intencin real debe entenderse como buen indicio de la necesaria contundencia de la acreditacin de que la voluntad verdadera de las partes fue otra distinta de la que, sin ningn gnero de dudas, se derivaba de los trminos claros del contrato [38]. Dicha evidencia puede emanar del propio sentido comn, cuando es absurdo pensar que alguien pudiera querer lo que literal y claramente dice el contrato; pero habitualmente, tal evidencia vendr dada por la deduccin racional de aquella intencin real a partir de otros datos [39]: una evidencia emprica, probatoria a fin de cuentas, que permita al intrprete llegar a la conviccin de que ciertamente la voluntad verdadera fue contraria a la expresada con claridad por los trminos contractuales. En efecto, no puede desdearse el dato de que, en la prctica, la interpretacin de un contrato suele ir ligada a la existencia de discrepancias entre las partes acerca del verdadero alcance de sus

37 Entiendo, por tanto, que el supuesto de hecho del que parte el art. 1281.II no es exactamente el de que los trminos adolezcan de falta de claridad por ser vagos, ambiguos, oscuros o, en resumidas cuentas, confusos. En esta hiptesis, la letra del contrato no podra llegar siquiera a sustentar la presuncin en que se funda el art. 1281.I de que las palabras se corresponden con la intencin real de los contratantes: al no ser claras, al ser, ya gramaticalmente, susceptibles de varias interpretaciones, dejan evidentemente dudas sobre la intencin de las partes que en ellas se expresa. En consecuencia, ya de antemano, ex art. 1281.I a sensu contrario, no se estar a su sentido literal que no se sabe bien cul es; y en ese caso, obviamente, el intrprete habr de resolver la duda interpretativa derivada de la propia letra del contrato acudiendo a las reglas que a tal fin establece el Cdigo Civil. 38 Que la intencin de los contratantes a que se refiere el art. 1281.II ha de resultar evidenciada es la idea que destaca CASTN, 1988, p. 585 con cita de la aeja STS 22.6.1950 (RJA 1950/1167). Tambin acierta a formular esa idea la STS, Sala 3, 27.10.2001 (Tol 129750) cuando seala que slo si las palabras parecieran contrarias a la intencin evidente de los contratantes, prevalecer sta sobre aqullas. La interpretacin literal es la prevalente, siendo la interpretacin lgica, a que se refiere el prrafo 2 del art. 1281, una excepcin justificada exclusivamente en el caso de que las palabras empleadas fueren contrarias a la intencin evidente de los contratantes. Y esa intencin evidente aade el TS ha de resultar de los actos de las partes, coetneos y posteriores al contrato, conforme establece el art. 1282. Vid. asimismo las SSTS 22.1.2007 (Tol 1044178) y 10.12.2010 (Tol 2.008.947). 39 Vid. GIL, 2000, p. 629.

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declaraciones [40], y que la cuestin acaba casi siempre trasladndose al mbito judicial. As, suscitado el conflicto interpretativo entre los contratantes, si uno de ellos simplemente se limita a aducir que la voluntad contractual real fue X y no Y que es sobre la que la letra clara del contrato no deja dudas, en virtud del art. 1281.I se estar al sentido literal de esa letra (y, por tanto, primar la intencin Y en ella expresada). Y slo si aqul prueba debidamente que efectivamente la intencin verdadera fue X, prevalecer sta conforme a lo previsto por el art. 1281.II. En realidad, la voluntad interna es un hecho psicolgico, por lo que la sola alegacin de una intencin distinta de la reflejada por los trminos contractuales claros no vale como prueba bastante de que era aqulla, de hecho, la intencin real, y, por tanto, hay que mostrar otros hechos que acrediten verosmilmente y con suficiente fuerza de conviccin que era sa la voluntad verdadera. A falta de prueba suficiente de la misma, prevalecer la letra en lo que sea clara (art. 1281.I); de manera que, en realidad, el art. 1281.II est desplazando la carga de la prueba a quien afirme una voluntad contractual real que sea distinta de la indubitadamente aludida en la letra clara del contrato. Ello constituye, por lo dems, una regla de plena coherencia y racionalidad dentro del Derecho Privado, donde no puede contar la mera invocacin de una intencin sino que sta ha de ser probada o ser evidente, como dice el art. 1281.II. Lo contrario sera enormemente peligroso,
40 En efecto, desde un punto de vista prctico, nadie pone en duda que la interpretacin del contrato es una actividad indispensable para conseguir los efectos jurdicos pretendidos por las partes cuando stas mantienen posiciones encontradas al respecto y se hace necesario alcanzar normalmente en la va judicial una solucin jurdica a la controversia surgida despus de que los contratantes consintieran en obligarse. De hecho, los problemas reales de interpretacin casi siempre se materializan y salen a la luz en caso de discrepancia entre las partes (o eventualmente, con terceros interesados) a la hora de dar cumplimiento a los vnculos contrados, al conjunto de derechos y obligaciones nacidos de la reglamentacin contractual pactada. No extraa, pues, que se haya dicho que la necesidad de interpretar un contrato, para ser ejecutado despus, aparece precisamente cuando las partes no estn de acuerdo sobre el alcance del mismo cuando sobre el consentimiento precedente hay un disentimiento (vid. GARRIGUES, J., Tratado de Derecho Mercantil, T. III, Vol. 1, Revista de Derecho mercantil, Madrid, 1964, p. 83, quien desde esa perspectiva aada que la interpretacin es el antecedente lgico (prius) de la ejecucin. El contrato se ejecuta de acuerdo con su interpretacin, y la ejecucin pone en prctica el resultado de la interpretacin, p. 84, n. 48), o que en esos casos de contienda la interpretacin del contrato es, con frecuencia, premisa de su ejecucin (DEZ-PICAZO, 2007, p. 512).

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pues implicara dejar la interpretacin al albur del subjetivismo ms puro y conducira a transformarla en una pura especulacin sobre la intencin de los contratantes, sin base alguna en las declaraciones de voluntad de las partes [41]. En definitiva, con los dos prrafos del art. 1281 CC puede construirse, si quiere verse as, una nica regla hermenutica de naturaleza compleja: en la interpretacin de los contratos prevalecer lo claramente expresado en sus trminos, por presumirse acorde con la intencin de las partes; pero esta presuncin podr ser derrotada por prueba en contra, de forma que si se demuestra con suficiente evidencia que la voluntad real de los contratantes era contraria al significado claro de las palabras, ya no prevalecern stas sino aquella intencin. A mi juicio, es este el modo como debe entenderse la prevalencia de la intencin de las partes sobre la letra del contrato que establece el art. 1281.II: preeminencia de la voluntad real pero, naturalmente, acreditada, y slo en tanto en cuanto lo est. Ciertamente, existe una abundante jurisprudencia que, enlazando los dos prrafos del art. 1281, pone en evidencia que, incluso ante un texto contractual de trminos claros, el intrprete debe tener en cuenta otros datos para conocer la verdadera voluntad de los contratantes. En esta corriente se inscriben aquellas sentencias que declaran que la interpretacin de los contratos, aunque haya de partir de la expresin contenida en las palabras pronunciadas o escritas [42], no puede anclarse o detenerse en el sentido
41 Como bien afirma R. BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO (Interpretacin y eficacia del contrato, en Manual de Derecho Civil. Contratos, BERCAL, Madrid, 3 ed., 2011, p. 66), el valor de los trminos claros y de la interpretacin literal es el de marcar cul es el lmite objetivo que la interpretacin no debe sobrepasar (el sentido de las palabras). 42 Al hilo de la alusin que hace esta sentencia a la forma del contrato, interesa preguntarse si las reglas generales sobre la interpretacin literal se vigorizan cuando se trata de negocios formales que requieren por imperativo legal una determinada forma solemne (por ejemplo, la escritura pblica en la donacin de inmuebles, que establece el art. 633 CC). Ms en concreto, se plantea la duda de si en estos casos la interpretacin literal ha de ser, no ya preferente, sino exclusiva. Tal como observa al respecto GIL, 2000, p. 629, la doctrina mayoritaria (y en particular, los autores que combaten la preferencia de la interpretacin literal) considera que la forma solemne no puede hacer irrelevante cualquier prueba extrnseca que sirva para averiguar la comn intencin de las partes (declaraciones aclaratorias, interpretativas o complementarias que precedan o subsigan al otorgamiento de la escritura). Ahora bien y ello revela, no la exclusividad, pero s la mayor relevancia que asume en ese campo la letra del contrato

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riguroso o gramatical de las mismas y ha de indagar fundamentalmente la intencin de las partes y el espritu y finalidad que hayan presidido el negocio [43], infirindose de las circunstancias concurrentes y de la total conducta de los interesados, como as viene a sancionarlo el art. 1282 (SSTS 14.2.2011 [44], 16.6.2005 [45] y 18.11.2004 [46]). Esto significa que, si bien el art. 1281.I contiene una regla que

, la prudencia impone autorizar el recurso a tales materiales extravagantes slo cuando tengan algn apoyo en la declaracin formal y sean conciliables con sta. Vid. en este sentido, JORDANO BAREA, Com. art. 1286, Comentario del Cdigo Civil, II, 1991, p. 511; LPEZ Y LPEZ, ., Com. arts. 1281 a 1289, en Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones forales, dir. por ALBALADEJO, M./DAZ ALABART, S., T. XVII, Vol. 2, EDERSA, Madrid, 2 ed., 1995, pp. 37-39; ROJO, 1995, p. 3694; y ALBALADEJO, M., Derecho Civil I, Edisofer, Madrid, 17 ed., 2006, p. 768. Recientemente ha escrito al respecto CARRASCO, 2010, p. 415 que en los negocios sujetos a forma sustancial en los que no se puede prescindir de los trminos escritospuede ocurrir, como en el resto de los contratos, que los trminos escritos tengan que ser complementados con otros criterios interpretativos, pero no puede ocurrir que los trminos escritos sean finalmente sustituidos, como vehculos de la voluntad contractual, por clusulas que no tengan soporte escrito en el documento; cosa que s puede ocurrir en los contratos de otra clase. En consecuencia, la exigencia de forma sustancial no limita los medios y recursos con que el intrprete cuenta para construir el significado de la voluntad contractual, pudiendo acudir a los mismos medios de integracin extradocumentaria que son admisibles en otros contratos. El nico lmite destaca dicho autor- consiste en que cualquier resultado interpretativo al que se llegue ha de encontrar siempre siquiera un soporte o apoyo en un trmino formalmente contenido en el documento escrito. 43 Particular hincapi hizo en la finalidad del contrato la STS 8.3.1989 (RJA 1989/2026) para desestimar el motivo de casacin en que se denunciaba la inaplicacin del art. 1281.I CC (en relacin con el art. 50 CCom) con base en el principio in claris non fit interpretatio. De una parte argument el TS, si ciertamente en la hoja de pedido conservada por la compradora, en las facturas emitidas por la vendedora y en los albaranes de entrega y recepcin de las mercancas aportadas a los autos, no se estableci que el papel a suministrar... hubiese de tener las caractersticas especficas para el envase de mantequilla, es asimismo de tener en cuenta que tampoco lo excluye; y el rgano jurisdiccional de instancia, en actividad encaminada a la determinacin de las circunstancias finalistas del encargo en cuestin ante la discrepancia producida entre las partes, as como tratando de indagar la intencin evidente de las partes con el encargo genricamente documentado, cual establece el prrafo II del art. 1281 CC, claramente reconoce,... por deduccin de otros elementos probatorios trados a los autos, que el suministro de papel cuestionado fue efectuado en virtud de la finalidad de que fuese idneo para el empaquetado de mantequilla, lo que no fue cumplido. 44 Tol 2.068.131. 45 Tol 667490. 46 Tol 536342. Contienen igual declaracin las SSTS, entre otras muchas, de 31.12.2002 (Tol 240373), 19.5.2003 (Tol 274461) y 14.5.2008 (Tol 1320862). Vid.

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ordena estar al tenor gramatical claro regla basada en la presuncin de su coincidencia con la voluntad real, el intrprete no ha de aferrarse ni quedarse apegado necesaria e incondicionalmente al sentido literal de las palabras o expresiones utilizadas en el contrato, sino que debe investigar la verdadera voluntad de los contratantes, atendiendo a que el art. 1281.II posibilita la destruccin de aquella presuncin y declara prevalente a la intencin real hasta por encima de la que resulta indubitada de los trminos claros del contrato, pero reclamando, a tal fin, especial demostracin de esa intencin, que ha de tenerse como evidente.

tambin en un sentido similar las SSTS 30.9.2009 (Tol 1.627.887), 7.3.2011 (Tol 2.061.570) y 16.3.2011 (Tol 2.102.296). Por su parte, la STS 15.11.1980 (RJA 1980/4138) seal que para que procediera de modo automtico la aplicacin del art. 1281.I CC sera preciso que tanto la expresin escrita de las clusulas contractuales como los actos de realizacin o cumplimiento del programa contractual fueran absolutamente inequvocos, llanos y sin ninguna contradiccin entre unos y otros, es decir, no susceptibles de provocar dudas, reservas de significado o no admitir la posibilidad de diversas lecturas, con distintas posibilidades de realizacin prctica. Aunque desde otra perspectiva, tambin la STS 31.10.2011 (Tol 2.276.876) afirma, a fin de concluir que la sentencia recurrida no haba infringido el art. 1281.I CC, que la interpretacin literal no puede ser entendida como una mera transposicin de las expresiones del documento, sino que los trminos empleados deben ser ponderados en relacin al contenido de la totalidad del documento y la funcin y finalidad del contrato.

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ADMINISTRACIN DE JUSTICIA Y VIOLENCIA DE GNERO 1 Paula S. Muniagurria Universidad Nacional de Mar del Plata (Argentina)

I. El tratamiento de la violencia contra las mujeres como problema social viene ganando espacio en la agenda jurisdiccional argentina. De modo que ha llegado a constituirse en un tema/problema inherente a la administracin de justicia. Ya no se discute que su abordaje refiere a una cuestin de Derechos Humanos, puesto que es la propia estructura social la que acta como facilitadora de su perpetracin. En tanto los rganos jurisdiccionales participan de la instauracin y gestin de la agenda de Derechos Humanos, adquieren protagonismo como operadores sociales que en cada acto de interpretacin y de decisin adjudican significaciones que contribuyen a la conformacin del discurso jurdico en el que se imprime el alcance de relevancias asignables a la diversidad de gnero. El acceso de las mujeres victimas de violencia a las acciones procesales a los efectos de la tutela judicial se da a travs de un entramado normativo complejo al que referir en las siguientes pginas.

II.
1 Este trabajo ha sido realizado en el marco del proyecto DER2010-19897-C02-02 financiado por el MICINN.

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Existe acuerdo en definir a la violencia de gnero en una primera aproximacin- como aquella que se sufre por la condicin de pertenencia a un gnero determinado. Ocurre que las estadsticas dan cuenta que la violencia es ejercida mayoritariamente por hombres contra mujeres, pero la circunstancia que la explica no se asienta en caractersticas biolgicas, sino en implcitos impresos en las estructuras sociales y culturales. De ah que prefiero la utilizacin terminolgica violencia de gnero o violencia contra las mujeres frente a otras intentadas por las soluciones normativas como violencia domstica o violencia familiar-, puesto que renen caractersticas que las dotan de pertinencia: 1) ponen el acento en la razn que produce la violencia: la discriminacin fruto de la estructura de gnero desigualitaria que ha dado lugar a la subordinacin femenina; 2) permite advertir que las diversas manifestaciones de violencia contra las mujeres reconocen unidad causal en esa estructura patriarcal y 3) saca al fenmeno de la esfera de la vida privada, erigindolo en tema pblico. Como seala Fernndez Cuando se interioriza a una persona o a un grupo social, su inferiorizacin crea condiciones para alguna expropiacin de bienes y derechos no solo materiales, sino tambin ciudadanos, simblicos y erticos. (Fernndez, 2009:35). De all que las formas que asumir la violencia de gnero derivada de la minorizacin de la mujer son de lo ms variadas, y se proyectan a la totalidad del orden social. Del catalogo de violencias definidas como de gnero que nutren la agenda actual pueden mencionarse algunos ejemplos paradigmticos que dan cuenta de la heterogeneidad de manifestaciones de la discriminacin que favorece la violencia contra la mujer: Afectacin a la tutora de su cuerpo y a la autonoma reproductiva: cuestiones vinculadas al aborto y limitaciones a la contracepcin; Violencia en las relaciones afectivas: fsica, verbal, psicolgica, econmica y patrimonial, sexual; Cosificacin del cuerpo femenino mediante la afectacin a la libertad sexual: prostitucin - trata violacin. Sin dudas la violencia en las relaciones sexo-afectivas, y ms precisamente el disciplinamiento fsico acompaado de expresiones
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constitutivas de violencia verbal y psicolgica en sentido amplio constituyen el tipo paradigmtico de violencia dirigida a las mujeres. Es a la que remite el imaginario al que refieren las estadsticas de las que dan cuenta los medios de comunicacin, que se invocan en los fundamentos de las polticas pblicas en la materia y que explican la interpelacin al sistema de justicia. La informacin que circula al respecto en los medios nos permite conocer que en el ao 2010 las muertes de mujeres por femicidios vinculados muertes de mujeres a manos de parejas o ex parejas- en Argentina alcanzaron 260. En el ao 2011 el nmero ascendi a 282, mientras que en los primeros seis meses de 2012 se contabilizaron 119. Vale aclarar que no son cifras oficiales, puesto que no las hay, por lo que podemos presumir la existencia de una cifra negra de significacin. 2 Se trata de un problema social que desafa al sistema de justicia y que requiere de los jueces la formulacin de criterios que hacen a la definicin de violencia y a los estndares que definen el derecho de las mujeres a una vida libre de violencias. Al respecto, hay un concepto que ha ganado espacio en los intentos de explicacin del fenmeno de la violencia contra la mujer, se trata del de invisibilizacin. El cual, adems, viene siendo incluido en la agenda de demandas sociales para dar cuenta, en general, de las injusticias ocurridas ante la omisin del sistema. Se pretende con ello explicar que la violencia tambin denominada sexista- no constituye un problema emergente, fruto de la coyuntura social, sino que responde a estructuras de desigualacin que histricamente han relegado a la mujer hacia lugares de subordinacin respecto del hombre y que han permanecido ocultas al amparo de la cultura y de los silencios significativos: normativos y del sistema judicial.

No se cuenta con estadsticas oficiales, menos an del sistema de justicia, ya que no se desagrega los casos tratados conforme una perspectiva de gnero. Al respecto la CSJN cuenta con una relativamente reciente Oficina de violencia domstica que funciona a modo de observatorio pero con alcance limitado. La informacin consignada ha sido obtenida de la ONG Casa del Encuentro, la cual sistematiza las noticias publicadas en diarios de tirada nacional.

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Ahora bien, se impone una aclaracin respecto de la utilizacin del trmino, puesto que la invisibilidad implica y se explica en- el desconocimiento social. Lo invisible es por definicin, no visto y por tanto no conocido. A su vez, requiere la complacencia del sistema de proteccin responsable del ocultamiento-. Lo cual expondra, entonces, un doble circuito de informacin: la ignorancia social y la omisin del Estado. Pero aqu aparece una contradiccin en la explicacin, que torna insostenible la afirmacin implcita acerca de la invisibilidad de un fenmeno que abunda en estadsticas, cuya prctica se arraiga en la organizacin social. Claro est que el concepto es complejo y su campo semntico en el caso refiere ms precisamente a la naturalizacin: Los procesos de inferiorizacin, discriminacin y fragilizacin operan como naturalizaciones; conforman en tal sentido invisibles sociales. En rigor, no son invisibles, sino que estn invisibilizados; a estos procesos se los denomina violencia invisible. Un invisible social no es algo oculto o escondido, sino que paradjicamente- se conforma de hechos, acontecimientos, procesos y dispositivos reproducidos en toda la extensin de la superficie social y subjetiva. Esta ah pero no se ve o se lo considera natural. En tal sentido, violencia visible o invisible conforman un par indisociable. (Fernndez 2009:33) La innominacin, entonces, opera su ocultacin en patrones de relaciones naturalizadas jerrquicamente. Las practicas culturales sexistas impiden expresar la violencia y en consecuencia significarla. No asombra esa evasin discursiva, ya que la violencia de gnero tiene su lugar de realizacin en la vida privada al interior de las fronteras del hogar-, y de espaldas a los derechos. Debemos comenzar a reflexionar entonces, acerca de los lmites ticos de una cultura que practica y consiente la violencia hacia las mujeres por el hecho de ser tales. Y cmo esas prcticas se implican en la cultura jurisdiccional. IV.

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En las ltimas dcadas la comunidad mundial ha asistido a un proceso de aceleracin de la internacionalizacin de normas de proteccin de DDHH. En ese escenario los grupos de mujeres se han destacado por su accin, logrando la produccin de documentos especficos que atienden a intereses que podran considerarse eminentemente femeninos. Argentina ha sido permeable a los contenidos del Derecho Internacional Humanitario, de modo que puede decirse que se ha operado una suerte de modificacin de la regla de reconocimiento. Si bien todos ellos se enderezan a la disminucin de las diferentes formas de manifestacin de la discriminacin contra la mujer, la prevencin, sancin y erradicacin de la violencia de gnero encabeza los objetivos de sus formulaciones. Fruto del proceso reseado es la Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer (conocida como CEDAW), la cual en su art. 1 indica que la expresin discriminacin contra la mujer denotar toda distincin, exclusin o restriccin basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas poltica, econmica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera. Pone obligaciones en cabeza de los estados partes del tratado, que tienden a la desarticulacin de estereotipos de gnero constitutivos de la subordinacin femenina, en el art. 5 establece que Los Estados partes tomarn todas las medias apropiadas para: modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminacin de los prejuicios y las prcticas consuetudinarias o de cualquier otra ndole que estn basadas en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres () Avanzando en el proceso, en junio de 1994 en la regin vio la luz la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, conocida como Convencin de Belem de Par, que es un instrumento regional, por el cual la Asamblea General de los Estados Americanos reconoce que la violencia en que viven muchas mujeres de Amrica, sin distincin de raza, clase, religin, edad, o cualquier otra
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condicin, es una situacin generalizada. y la necesidad de dotar al sistema interamericano de un instrumento internacional que contribuya a solucionar el problema de la violencia contra la mujer y en el prembulo los estados partes afirman que la violencia contra la mujer constituye una violacin a los derechos humanos y las libertades fundamentales y limita total o parcialmente a la mujer el reconocimiento, goce y ejercicio de tales derechos y libertades; y continan resaltando la preocupacin porque la violencia contra la mujer es una ofensa a la dignidad humana y una manifestacin de las relaciones de poder histricamente desiguales entre mujeres y hombres. En su articulado se define qu ha de entenderse por violencia contra la mujer: cualquier accin o conducta, basada en su gnero, que cause muerte, dao o sufrimiento fsico, sexual o psicolgico a la mujer tanto en el mbito pblico como en el privado (art. 1). En el art. 2 deja explcitamente establecido que la violencia contra la mujer incluye la violencia fsica, sexual y psicolgica. Ese proceso de internacionalizacin de DDHH es un mecanismo de doble va, que por un lado instaura normas que constituyen simblicamente a los derechos como entes reconocidos por la comunidad internacional, y se completa con el deber de adecuacin de las legislaciones nacionales y de implementacin de sus sistemas de proteccin efectiva. La violencia de gnero como consecuencia de la estructura desigual de la sociedad- debe ser entendida como un tema de competencia del entramado de DD.HH. En ese sentido, el proceso que ha dado en llamarse globalizacin incide configurando un escenario paradojal. Por un lado asistimos a un avance en la transnacionalizacin de los derechos fundamentales, la internacionalizacin de los derechos, corresponde a las consecuencias positivas de la globalizacin, proceso que por su heterogeneidad y movilidad brinda intersticios a travs de los cuales se cuela la fuerza simblica de los grupos de mujeres. Por otro lado las contradicciones de ese mismo proceso producen resistencias, exclusin, aumento de la pobreza, todos los cuales actan reconfigurando las relaciones entre los gneros, potenciando la violencia como medio de reafirmacin de una masculinidad que se desdibuja en el nuevo orden global.
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Las polticas pblicas intentadas al interior de los estados no siempre traducen en efectivas herramientas los principios consagrados en el escenario global de los DD.HH. Al respecto, veamos qu viene sucediendo en Argentina. Como consecuencia de los compromisos asumidos por la Nacin en su carcter de estado parte de los convenios enunciados, en al ao 2009 Argentina sanciono la ley 26.485 de Proteccin integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los mbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales. En su articulado brinda una definicin amplia: art. 4 -: Se entiende por violencia contra las mujeres toda conducta, accin u omisin, que de manera directa o indirecta, tanto en el mbito pblico como en el privado, basada en una relacin desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad fsica, psicolgica, sexual, econmica o patrimonial, como as tambin su seguridad personal. Quedan comprendidas las perpetradas desde el Estado o por sus agentes. Se considera violencia indirecta, a los efectos de la presente ley, toda conducta, accin u omisin, disposicin, criterio o prctica discriminatoria que ponga a la mujer en desventaja con respecto al varn. Acto seguido brinda una catalogo de los diversos tipos en los que la violencia contra las mujeres puede manifestarse: art. 5: Quedan especialmente comprendidos en la definicin del artculo precedente, los siguientes tipos de violencia contra la mujer: 1.- Fsica: La que se emplea contra el cuerpo de la mujer produciendo dolor, dao o riesgo de producirlo y cualquier otra forma de maltrato o agresin que afecte su integridad fsica. 2.- Psicolgica: La que causa dao emocional y disminucin de la autoestima o perjudica y perturba el pleno desarrollo personal o que busca degradar o controlar sus acciones, comportamientos, creencias y decisiones, mediante amenaza, acoso, hostigamiento, restriccin, humillacin, deshonra, descrdito, manipulacin o aislamiento. Incluye tambin la culpabilizacin, vigilancia constante, exigencia de obediencia o sumisin, coercin verbal, persecucin, insulto, indiferencia, abandono, celos excesivos, chantaje, ridiculizacin, explotacin y limitacin del
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derecho de circulacin o cualquier otro medio que cause perjuicio a su salud psicolgica y a la autodeterminacin. 3.- Sexual: Cualquier accin que implique la vulneracin en todas sus formas, con o sin acceso genital, del derecho de la mujer de decidir voluntariamente acerca de su vida sexual o reproductiva a travs de amenazas, coercin, uso de la fuerza o intimidacin, incluyendo la violacin dentro del matrimonio o de otras relaciones vinculares o de parentesco, exista o no convivencia, as como la prostitucin forzada, explotacin, esclavitud, acoso, abuso sexual y trata de mujeres. 4.- Econmica y patrimonial: La que se dirige a ocasionar un menoscabo en los recursos econmicos o patrimoniales de la mujer, a travs de: a) La perturbacin de la posesin, tenencia o propiedad de sus bienes; b) La prdida, sustraccin, destruccin, retencin o distraccin indebida de objetos, instrumentos de trabajo, documentos personales, bienes, valores y derechos patrimoniales; c) La limitacin de los recursos econmicos destinados a satisfacer sus necesidades o privacin de los medios indispensables para vivir una vida digna; d) La limitacin o control de sus ingresos, as como la percepcin de un salario menor por igual tarea, dentro de un mismo lugar de trabajo. 5.- Simblica: La que a travs de patrones estereotipados, mensajes, valores, conos o signos transmita y reproduzca dominacin, desigualdad y discriminacin en las relaciones sociales, naturalizando la subordinacin de la mujer en la sociedad. En idntica sintona, encontramos que la provincia de Buenos Aires la de mayor asentamiento poblacional del pas- con anterioridad aprob la ley 12.569 de Violencia Familiar, la cual entr en vigencia en el ao 2005. Se trata bsicamente de una ley procedimental, que regla mecanismos de acceso a la justicia a los efectos de la proteccin de quien es identificado como vctima de las conductas que se tipifican describen- como violencia familiar. A sus efectos entiende por tal a toda accin, omisin, abuso que afecte la integridad fsica, psquica, moral, sexual y/o libertad de una persona en el mbito del grupo familiar, aunque no configure delito. Mientras que el trmino grupo familiar se extiende al originado en el matrimonio o en las uniones de hecho,
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incluyendo ascendientes, descendientes, colaterales y/o consanguneos o descendientes de algunos de ellos. Tambin a quien tenga o haya mantenido relacin de noviazgo, o a quien estuvo vinculado por matrimonio o unin de hecho. En definitiva, conforme refiere la fundamentacin de su decreto reglamentario, apunta a todas las formas de abuso que tienen lugar en las relaciones entre quienes sostienen o han sostenido un vnculo afectivo con desequilibrio de poder. En la misma fundamentacin se apunta la necesidad de evitar toda forma de discriminacin y condenar los estereotipos y prcticas basadas en conceptos de superioridad/inferioridad y dominacin/subordinacin. Resultan destacables las alusiones, como parte de la motivacin de la solucin implementada, a las luchas del movimiento de mujeres por el ejercicio de los DD.HH, su contribucin a la jerarquizacin de los problemas vinculados a la vida privada y a la visibilizacin de la violencia familiar como problema social. Finalmente, el reconocimiento legislativo de que la violencia al interior de la familia se produce a travs del las variables de gnero y edad, afirmacin trascendente en tanto La familia es un espacio paradjico: es el lugar del afecto y la intimidad. Es tambin el lugar privilegiado de la violencia, pero la violencia entre miembros de la mismo familia es algo de lo que no se habla (Jelin, 1994:10). Anticipo mi adhesin a las fundamentacin de la norma, en tanto sostengo que la violencia de gnero es fruto de la discriminacin estructural de la sociedad contra la mujer. Esa relacin ya haba sido contemplada por el comit CEDAW en su Recomendacin Nro. 19: La violencia contra la mujer es una forma de discriminacin que impide gravemente que goce de derechos y libertades en pi de igualdad con el hombre. A su vez el art. 6 de la Convencin de Belem de Par: El derecho de toda mujer a una vida libre incluye, entre otros: a) el derecho de la mujer a ser libre de todo tipo de discriminacin. La definicin de los rganos de la administracin de justicia como operadores de la problemtica se desprende de las reglas procedimentales que contienen las referidas leyes, a la vez que de datos de significacin, tales como la formacin de una Oficina de Violencia contra la mujer en la Corte Suprema de Justicia de la Nacin mximo tribunal del sistema-.
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Este entramado se completa con la referencia a las normas dispersas en el Cdigo Penal para los casos en los que las violencias asumen formas previstas en tipos penales. Me interesa particularmente la redaccin de la ley 12.569, puesto que resulta paradojal. Contempla acciones de acceso a la justicia para las mujeres vctimas de violencia, lo que implica la apertura de la jurisdiccin para casos no penales mediante el reconocimiento de: 1) el derecho de las mujeres a una vida sin violencia; 2) la tutela de la integridad fsica y psquica y 3) la puesta a disposicin de medidas de accin urgente. Sin embargo reproduce la arquitectura simblica que coloca a la mujer en situacin de sujeto vulnerable susceptible de una actuacin paternalista del sistema. Asimismo, desdibuja la subjetividad femenina, y lejos de visibilizarse la violencia contra las mujeres se la homogeniza en el entramado de relaciones familiares. Si bien los puntos significativos de la problemtica son contemplados en la fundamentacin de la norma tratada, lo cierto es que el cuerpo de la misma se limita a efectuar un aterrizaje de emergencia a partir del cual se prevn dos tipos de soluciones: 1) sancionatorias para el agresor; 2) contencin proteccin para la vctima, mediante medidas cautelares no siempre eficaces. Este paquete, sin embargo, viene acompaado de soluciones perifricas cuya adecuacin a una perspectiva de gnero parece censurable, en ese sentido se imprime la vocacin conciliatoria, de defensa de la unidad familiar que propende a la utilizacin de mecanismos de mediacin. Otro punto a revisar deriva de la deficiencia en la implementacin del sistema, en cuanto a recursos humanos y rganos especficos. As, la ley prev que las dependencias habilitadas para la recepcin de denuncias sern las denominadas comisaras de la mujer reparticiones policiales que cuentan con personal especialmente capacitado y un cuerpo de profesionales interdisciplinario- lo cierto es que en el basto territorio de la provincia de Buenos Aires se contabilizan escasas dependencias. En aquellos lugares en los que no existe una que son la mayora de las localidades y pueblos de la provincia- la denuncia se sigue radicando en una seccional policial ordinaria, con lo que podemos afirmar -al menos- la segura re130

victimizacin de la mujer, y la mayora de las veces, el desistimiento -por temor, desconocimiento, o imposibilidad de acceso-, de la denuncia. En cuanto al rgano judicial al que se le asigna competencia la situacin es anloga. La ley prev la actuacin de los Tribunales de Familia, y ms all de las discusiones en torno a la pertinencia de recurrir a un sistema de justicia especializada, y a la competencia de la misma, al da de hoy pocos son los departamentos judiciales que cuentan con tales dependencias. En defecto de ello los casos se derivan hacia otros fueros, cuyos agentes, desconocedores de la complejidad de la problemtica que enfrentan. De un breve anlisis sobre algunos tpicos problemticos me interesa mencionar la necesidad de acentuar ciertas consideraciones en orden a la formulacin de criterios contestes con la perspectiva de gnero en la administracin de justicia: a) Violencia contra la mujer como afectacin a los DD.HH: el tratamiento del problema desde su discurso, permite entenderla como afectacin a derechos, en tanto problema de discriminacin, falta de libertades, falta de seguridad, para los cuales el derecho penal en cuanto regula conflictos interpersonales no alcanza a abarcar. Este punto resulta trascendente para la apertura de la jurisdiccin domstica a las soluciones de justicia transnacional, a la vez que erige a las mujeres en ciudadanas con accin para demandar el resguardo de sus derechos. b) Como problema estructural social, intrnseco a la sociedad patriarcal. Refiero a la necesidad de construir criterios de interpretacin que permitan ver a la violencia de gnero como manifestacin del orden social patriarcal, derivada de la subordinacin de la mujer. Eso permitira la construccin de marcos tericos y buenas prcticas jurisdiccionales para actuar sobre las estructuras desiguales que generan la violencia y as minimizar el las consecuencias del equvoco de ir contra las consecuencias: la exteriorizacin de la desigualdad en forma de violencia. c) Utilizacin precisa de los conceptos, en tanto implica la revisin semntica de los instrumentos normativos. En ese sentido es necesario cuestionar las palabras que el sistema selecciona para acudir a cumplir su deber de proteccin. En la norma reseada se legisla sobre violencia familiar, con lo que la mujer como sujeto titular de derechos se desintegra en la estructura de parentesco, pretendiendo ver en el interior
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de la familia una equivalencia de violencias que no es tal. Vale recordar que el derecho como discurso participa de la construccin social de la realidad naturalizando ciertos vnculos y relaciones (Ruiz, 2000:14) d) Disposicin de medidas especficas. Lo referido en el punto precedente se conecta con la necesidad/conveniencia de generar estrategias especficas de tratamiento del problema, por otro lado sustradas al mbito del derecho penal y cuyo campo de accin es necesariamente ms amplio, en el sentido de implementacin de polticas sociales, a la vez que previo, ya que reconociendo a la violencia de gnero como inmanente a la estructura social desigual, las soluciones ex post represivas del agresor poco tienen que hacer cuando se trata de prcticas impresas en el comportamiento social. En definitiva, no se trata de conductas individuales.3 V. El discurso que circula en torno a la provisin de soluciones en el sistema argentino en torno al fenmeno de la violencia de gnero expresa su filiacin a una racionalidad orientada a 1) eliminar la discriminacin contra la mujer; 2) erradicar la violencia de gnero y 3) remover los patrones sociales y culturales que promueven la desigualdad y las relaciones de poder sobre las mujeres. Los actos de interpretacin y de decisin jurisdiccionales, en tanto, deben homologar los criterios en que se enmarcan a esos objetivos generales que dan cuenta de principios que refieren a la igualdad entre hombres y mujeres, a la plena ciudadana femenina y al efectivo ejercicio de los derechos por parte de las mujeres a travs de acciones eficaces. Sin embargo, Argentina hace ya casi dos dcadas que cuenta con normas especficas, y la violencia contra las mujeres est lejos de disminuir. Cabe entonces interpelar al sistema y efectuar un juicio crtico respecto de la idoneidad de las polticas pblicas implementadas. El escenario decisorio se constituye en lugar privilegiado para esa labor. Por lo que la evaluacin de los criterios interpretativos que
3 Muchas son las voces que se expresan contra las soluciones punitivas: Baratta, Larrauri, Larrandart, entre otras.

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circulan al interior de la administracin de justicia permitir revelar conexiones semnticas entre gnero y discurso jurdico, ms precisamente, referidas a la constitucin de la identidad femenina desde el discurso jurisdiccional, en tanto ste puede entenderse como mecanismo de reforzamiento de estereotipos patriarcales- y, en algunos modos, contribuyendo a los mecanismos de disciplinamiento femenino. Se trata, entre otras cuestiones, de descubrir qu dice el derecho acerca de la mujer, cmo lo dice y para qu lo dice.

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LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA ANTE LA NUEVA REALIDAD SOCIAL: DESAFOS INTERPRETATIVOS 1 Antonio Pia Alonso Juez Decano de Ourense (Espaa)

1. INTRODUCCIN La jurisprudencia en cuanto institucin conceptual, como doctrina legal emanada de los rganos jurisdiccionales, no ha tenido un carcter inmutable a lo largo del tiempo, sino ms bien ha sido fruto de una constante evolucin, paralela al diverso papel que los jueces han desarrollando en la sociedad. En una posicin, ya clsica, el profesor FERRAJOLI2 mantiene que puede establecerse una correlacin biunvoca entre estado de derecho y jurisdiccin, estableciendo el papel del juez como un garante de derechos, y por lo tanto la jurisprudencia como la doctrina emanada por el juez al interpretar la ley como un freno o limitacin de la actuacin, primero de los particulares, y posteriormente de los poderes pblicos en la violacin de esa ley. Aun sin admitir plenamente el posicionamiento del profesor Ferrajoli, en cuanto que dicho aserto es valido para la jurisprudencia constitucional, y no con la misma extensin para la actuacin de los rganos jurisdiccionales destinados a la solucin de
Este trabajo ha sido realizado en el marco del proyecto DER2010-19897-C02-02 financiado por el MICINN. 2 FERRAJOLI, L., El papel de la funcin jurisdiccional en el estado de derecho, Conferencia impartida en el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin el 20 de mayo de 2003 en el Seminario Estado de derecho y funcin judicial, coorganizado por el Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico y el referido rgano jurisdiccional.
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conflictos entre particulares. Ello no obstante, si que destacamos y compartimos que la jurisprudencia ha sufrido mutaciones en su devenir histrico que afectan tanto a su propia funcin como a su papel dentro del sistema de fuentes. Una sociedad mutable, sujeta a variaciones notables en su forma de organizarse y comportarse, la aparicin de la tcnica como una constante de modernizacin y de cambio social, la globalizacin como consecuencia de un mundo interrelacionado cultural y polticamente, unido a la prioridad que los problemas econmicos tienen sobre los dems fenmenos sociales, han determinado como constante una ingente actividad normativa, caracterizada por la necesidad que el legislador tiene de normar todas las actividades que integran el vivir diario, con independencia, en muchos casos, de su relevancia jurdica. Ante ello los principios de claridad y certeza que integran el principio constitucional de seguridad jurdica se contraponen con esa multiplicidad normativa, producto de diversas fuentes, que difcilmente llega a conocer el ciudadano, y cuya deficiente formulacin normativa conlleva complejas interpretaciones jurisprudenciales. A ello se une la existencia de importantes lagunas normativas, persistentes en el tiempo, y cubiertas exclusivamente con la doctrina legal. La jurisprudencia, como la sociedad en su conjunto, ha ido mutando en su papel y configuracin a medida que se presentaban nuevas realidades sociales, normativas, e incluso estructurales en la forma y manera de concebir a la justicia. A su vez la presencia de la jurisprudencia de los Tribunales Europeos y del propio Tribunal Constitucional determin la incorporacin al elenco jurisprudencial del carcter vinculante de la interpretacin que dichos tribunales realizaban en la defensa de los derechos y valores constitucionales. Ello no obstante, y como vamos a ver, no ha sido pacifica la recepcin de esta jurisprudencia, siendo reiterados los enfrentamientos entre el T.S. y el T.C, al mismo tiempo que la jurisprudencia patria realizaba difciles interpretaciones de la doctrina del Tribunal de Estrasburgo.

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La configuracin tradicional de la jurisprudencia dentro del sistema de fuentes, recogida normativamente en el art. 1.6 del Cdigo Civil3, como fuente que complementa el ordenamiento jurdico en la interpretacin y aplicacin de la ley, ha sufrido variaciones importantes en los ltimos aos. El objeto del presente trabajo es poner de manifiesto como esas variaciones han incidido de una manera sustancial en el propio concepto de la institucin, tanto en relacin a su recepcin por los rganos judiciales, como por la ampliacin de las funciones que la misma desarrolla, pasando de una mera complementacin del ordenamiento jurdico a verdaderas funciones reguladoras de las lagunas que el mismo presenta, sin que dicho carcter regulador se limite a una determinacin accidental o meramente complementaria, sino a la cobertura de lagunas legales de forma permanente en el tiempo, de tal forma que los criterios jurisprudenciales se integran dentro del ordenamiento jurdico con un valor semejante al de la propia ley. Con ello la jurisprudencia cumple su papel de fuente complementaria, aun cuando deja de ser un mero criterio interpretativo de una disposicin legal, para constituir verdadera regulacin normativa de un mbito carente de la misma. Es pues, en este marco, socialmente cambiante, y normativamente complejo, en el que procedemos a examinar el papel que la jurisprudencia adopta en el cumplimiento de su mandato constitucional de interpretar y aplicar la ley, y en especial nos centraremos en determinar si se ha producido una mutacin en el papel desempeado por la jurisprudencia, y por lo tanto, si desde esa funcin lineal de interpretacin y aplicacin del derecho se ha pasado a una verdadera creacin de Derecho, con los problemas de legitimacin que ello conlleva. Aadir a ello que las constantes medidas adoptadas en orden a lograr una uniformidad jurisprudencial nos llevan a plantear si el precedente en forma de interpretacin reiterada y conforme, presenta carcter vinculante para Jueces y Tribunales, y si con ello se ha producido un cambio sustancial en nuestro sistema de aplicacin del derecho.

"La jurisprudencia dice complementar el ordenamiento jurdico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho".

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La tesis que aqu defendemos, en la misma lnea defendida por otros autores, que incluso prevn la creacin de un Observatorio para controlar las lagunas y defectos del ordenamiento jurdico4, recae en la necesidad de reforzar la seguridad jurdica mediante la elaboracin de una normativa de mayor calidad que evite la interpretacin discordante de Juzgados y Tribunales. En este mismo sentido predicamos la necesaria limitacin interpretativa de los rganos judiciales, entendiendo que la uniformidad jurisprudencial, refuerza la seguridad jurdica, limita el conflicto y con ello el planteamiento de nuevas acciones, mejorando sensiblemente la percepcin que los ciudadanos tienen del sistema de justicia. 2. EXAMEN DE LA SITUACIN ACTUAL En los ltimos tiempos hemos observado distintos intentos5 que pretenden limitar la libertad interpretativa de Jueces y Tribunales en orden, en primer trmino, a la persecucin y reforzamiento del principio de seguridad jurdica, y en un segundo lugar, a reforzar la legitimacin social de la Administracin de Justicia, reduciendo la litigiosidad, y evitando pronunciamientos contradictorios por Secciones del mismo Tribunal. Esta preocupacin por la unidad interpretativa responde a una realidad normativa y jurisprudencial, en la cual observamos la existencia de una produccin normativa deficiente que requiere a intervencin judicial para su adecuada integracin e interpretacin. Pero los distintos Tribunales en el ejercicio de su derecho a la independencia realizan esa
MAGRO SERVET, V., Cundo es posible aplicar la analoga para resolver un caso concreto? Hacia la creacin de un observatorio controlador de las lagunas y defectos en el ordenamiento jurdico, Diario La Ley, nm. 7090, 12 de enero de 2009, LA LEY 41582/2008. 5 El Consejo General del Poder Judicial aprob en noviembre del 2010 un estudio sobre las medidas de agilizacin procesal que remiti al gobierno, y entre las mismas, se recoga la referente a la necesaria uniformidad jurisprudencial a travs de los Acuerdos no Jurisdiccionales del Pleno de las Audiencias. La reciente Ley de Agilizacin Procesal de Ley 37/2011, de 10 de octubre, no recoge esta medida entre el elenco que contempla. Ms recientemente recordar la llamada a la uniformidad jurisprudencial que contena el Proyecto de Ley de Tribunales de Instancia.
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interpretacin acogiendo posicionamientos divergentes y creando en el ciudadano justiciable una situacin de inseguridad jurdica, pues el xito o fracaso de la pretensin va a depender en forma casi exclusiva con el acierto que se tenga en el turno de la demanda rectora del procedimiento. 2.1 La deficiente produccin normativa. La automatizacin de la produccin normativa, con un elevadsimo nmero de disposiciones dictadas por innumerables centros de produccin normativa, tanto estatales como autonmicos, como procedentes del mbito europeo, se ha constituido en una de las principales caractersticas del Estado Moderno.6 Como consecuencia de esta torrencial actividad legislativa, se ha generado una produccin de escasa calidad tcnica, una legislacin motorizada ("motorisierte Gesetzgebung")7, plural, compleja, y a su vez llena de lagunas, de huecos carentes de regulacin normativa, que hacen an mas difcil la interpretacin unitaria del ordenamiento jurdico. Si a ello aadimos la proliferacin de centros de produccin normativa (Unin Europea, Comunidades Autnomas, Entes Locales) que vuelcan insaciablemente sobre el ordenamiento una divergente regulacin a travs de leyes, reglamentos, decretos leyes, instrucciones, circulares, que constituyen como indica GARCIA DE ENTERRIA, una verdadera granizada legislativa8, nos encontramos con las dificultades interpretativas y de aplicacin de un ordenamiento cambiante, escasamente unitario, y producto de una diversa y compleja pluralidad de fuentes.
Puede verse sobre este tema en Garca de Enterra, E. Justicia y Seguridad en un mundo de leyes desbocadas. Cuadernos Civitas, Thomson-Civitas, 1999 y La lengua de los derechos. La formacin del Derecho Pblico Europeo tras la Revolucin Francesa, Civitas, 2001; Zapatero, V. Edicin y Estudio preliminar de Nomografa o el arte de redactar leyes. CEPC Madrid 2004; Cazorla Prieto, L.M. Codicacin contempornea y tcnica legislativa. Aranzadi 1999; Dorego de Carlos, A. Hacia una nueva codicacin, ABC, 28 de diciembre de 2006. 7 SCHMITT, C., Die Lage der europische Rechtswissenschaft. Tbingen, Internat. Univ.Verlag 1950, p. 20 8 GARCA DE ENTERRA, E.: Justicia y seguridad en un mundo de leyes desbocadas, Madrid, 1999, ed. Civitas.
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Esta incesante produccin normativa evidenciada en la multiplicidad de normas que anualmente cubren folios y folios de los Boletines Oficiales del Estado y de las distintas comunidades autnomas, no presenta en su generalidad la adecuada precisin tcnica que evite la intervencin interpretativa de nuestros Tribunales. Pero es que adems tampoco ha servido para cubrir las lagunas que presentaba nuestro ordenamiento jurdico y que crnicamente se mantienen en el mismo, ajenas los intereses del legislador, mas preocupado en la continuacin de su afn regulador, que en la propia perfeccin del ordenamiento jurdico. Posiblemente esto sea un reflejo de que, como en su momento apunt BOBBIO9, la preocupacin de los juristas se ha centrado en la norma jurdica, no en el conjunto del ordenamiento. En nuestro ordenamiento jurdico se aprecia la existencia de notorias deficiencias en la regulacin de algunas de nuestras instituciones, deficiencias que persisten en el tiempo y que, tal y como enumera DE RAMON FORS10, en algunos casos se corresponden con errores evidentes, en otros de materias regidas por normas claramente malas e insuficientes, y en otros de cuestiones en las que la jurisprudencia ha tenido que apartarse del texto de la ley sin que el legislador reaccione para reformar la norma o para ratificarla. Esta realidad difcilmente se complementa con el principio constitucional de seguridad jurdica, proclamado constitucionalmente en el art. 9.311, y definida por la jurisprudencia constitucional como suma de certeza y legalidad, jerarqua y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable, interdiccin de la arbitrariedad12. La cual a su vez presenta una doble dimensin garantista, puesta de relieve por BACIGALUPO, quien indica la seguridad jurdica dentro del Estado requiere que el ciudadano pueda prever, conociendo el orden normativo,
9 BOBBIO, Norberto. Teora del Ordenamiento Jurdico, 1960. En Introduccin al Derecho de Jos Luis del Hierro. Editorial Sntesis, Madrid, 1997. Pg. 95. 10 DE RAMON FORS, I. Sobre la necesidad de perfeccionar el ordenamiento jurdico. Diario La Ley, nm. 7152, 8 de abril de 2009, LA LEY 10944/2009 11 Art. 9.3 Constitucin de La Constitucin garantiza el principio de legalidad, la jerarqua normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurdica, la responsabilidad y la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos. 12 La STC 27/1981, de 20 de julio.

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la actuacin de los rganos estatales y, especialmente, la de los jurisdiccionales, dentro del mbito territorial del Estado. En consecuencia, la unidad del orden jurdico tiene dos perspectivas esenciales: se trata de la garanta de la seguridad jurdica, por un lado, y de la materializacin de la igualdad ante la ley, por el otro13. Estos principios de claridad y certeza que integran el principio constitucional de seguridad jurdica son vulnerados al confrontarlos con una innumerable relacin de disposiciones, producto de diversas fuentes, que difcilmente llega a conocer el ciudadano, y cuya deficiente formulacin normativa conlleva complejas interpretaciones jurisprudenciales. El incumplimiento del principio de seguridad jurdica se evidencia en la imposibilidad de su conocimiento por parte del ciudadano, no solo por su ingente volumen, sino tambin por la difcil comprensin normativa, con reiterados llamamientos a otras normas, y con difcil encaje en el propio ordenamiento, al ser frecuentes sus contradicciones con otra normativa, y la existencia de lagunas que requieren su integracin analgica. No han sido pocos los intentos doctrinales y normativos que abogan por lograr la perfeccin normativa en la formulacin de las distintas disposiciones legislativas. Si desde el punto de vista doctrinal, son muy numerosos los autores que se han ocupado de esta materia, destaca la formulacin clsica que realizaron BENTHAM o MONTESQUIEU. El legislador no ha permanecido al margen de esta necesidad, y con ese mismo afn regulador que criticamos, ha establecido a travs de un Acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de julio del 2005, lo que ha venido a denominar Directrices de Tcnica Normativa14, siguiendo con ello el precedente de la normativa comunitaria, contemplada en el Acuerdo Interinstitucional de 22 de diciembre de 1998, reflejado posteriormente en la Gua prctica del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisin, dirigida a las personas que contribuyen a la redaccin de los textos legislativos en las instituciones comunitarias.
ZAPATER, Jurisprudencia y seguridad jurdica. En La fuerza vinculante de la jurisprudencia, pginas 129-152. Estudios de Derecho Judicial, 34/2001. 14 la Resolucin de 28 de julio de 2005 da publicidad al Acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de julio de 2005 sobre Directrices de Tcnica Normativa.
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Preocupacin legislativa que no encuentra su posterior plasmacin prctica, como evidencia el escaso eco que la misma ha tenido en la produccin normativa posterior, carente de las virtudes que predica, y deudora de los mismos defectos. Los actividad parlamentaria se desarrolla a un ritmo frentico, de tal forma que se someten a trmite parlamentario, se debaten y se aprueban muchas leyes, las cuales en muchas ocasiones, son fruto de la urgencia de su tramitacin, de tal forma que aparecen caracterizadas por la urgencia de su redaccin, por la premura de su tramitacin parlamentaria, y por la carencia de valoracin de sus consecuencias, tanto en relacin a su plena efectividad como a los causados dentro del propio ordenamiento jurdico. Son sin embargo los ciudadanos, quienes reciben estas leyes y deben cumplirlas, los verdaderos damnificados, al carecer de los medios necesarios para su conocimiento, de la informacin suficiente sobre su cumplimiento, y de las dificultades interpretativas sobre su propio contenido. Un buen ejemplo de los perniciosos efectos que produce la falta de informacin, lo constituye la reforma del Cdigo Penal que configura como delito aquellos actos de coaccin o acoso realizados en el seno de una relacin de pareja. Ha tenido que ser la jurisprudencia de las distintas Audiencias Provinciales la que perfilara la delimitacin del concepto de acoso, y ello con una interpretacin extensiva desconocida por los ciudadanos medios, y que conllevaba a la tipificacin delictiva de comportamientos que antes carecan de esa sancin. La deficiente tcnica legislativa cuando recae sobre normas prohibitivas o sancionadoras de obligado cumplimiento, potencia y amplia los perniciosos efectos del sistema, pues al integrar la interpretacin jurisprudencial el propio contenido del precepto, residencia en esta interpretacin el propio contenido del injusto, convirtiendo esa interpretacin en elemento sustancial de la norma, y por tanto en verdadera creacin de derecho. Defendemos en este trabajo la perversin de la norma que ello supone, al no gozar de los mismos medios de publicidad, y al residenciar el grado de cumplimiento en el conocimiento que se tenga del criterio jurisprudencial. Por ello debe de aplicarse sistemas de evaluacin de la
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elaboracin y posterior aplicacin de la norma, del grado de cumplimento y obtencin de la finalidad buscada por esa norma, tal y como sostienen autores como OSES ABANDO15, ante la escasa efectividad de los mecanismos parlamentarios actuales. 2.2 Las divergentes interpretaciones jurisprudenciales. La interpretacin divergente desarrollada por los Tribunales al resolver cuestiones iguales o con semejanza sustancial, constituye uno de los elementos que inciden de forma sustancial en la litigiosidad que soportan nuestros Juzgados y Tribunales, y constituye un elemento de descredito de la propia funcin judicial, de tal forma, que la libertad interpretativa constituye al mismo tiempo una garanta y una perturbacin del sistema de justicia. Un caso paradigmtico en la discordancia ocasionada por la existencia de interpretaciones divergentes lo constituyen las resoluciones dictadas en materia de propiedad horizontal, siendo frecuente posiciones encontradas por las distintas Secciones de un mismo Tribunal, como se ha sostenido en materia de cerramiento de terrazas o balcones, en funcin de la interpretacin que se efectuase del art. 7.1 de la LPH16, y por lo tanto de la afectacin al elemento comn de la fachada de la edificacin. De tal forma que ante el ejercicio de la accin destinada a impedir el cerramiento por la Comunidad de Propietarios, el diverso turno de la demanda a una seccin u otra determinaba que la misma prosperase o fuese desestimada. Posicin jurisprudencial que encontraba su amparo en el principio de independencia judicial, pero que difcilmente era comprensible para quien era el destinatario de las mismas. Tambin resultaba paradigmtica la aplicacin que la jurisprudencia realizaba de la fijacin de la indemnizacin derivada de lesiones
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OSES ABANDO, J. Evaluacion legislativa y Parlamento. Revista Debate, 2008. Predican el cerramiento las Sentencia del Tribunal Supremo de fechas 9 de Marzo de 1.993 y 28 de Junio de 1.994. Permiten su mantenimiento la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1990

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padecidas en accidente de trfico. Supuesto este tan paradigmtico que permiti elaborar estudios que acreditaban como la cuanta establecida variaba no solo entre distintos rganos judiciales, sino tambin, sensiblemente entre los distintos territorios, siendo superior la indemnizacin que se poda obtener en los Tribunales radicados en Madrid a la obtenida en los rganos judiciales de Barcelona. Pero aun result ms catica la interpretacin de la norma que pretendi limitar esta discrecionalidad judicial en la fijacin de la indemnizacin. As la Ley de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulacin de Vehculos a Motor nueva redaccin dada por la Disp. Adic. 8 de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenacin y Supervisin de los Seguros Privados, al texto refundido en su da aprobado por el Decreto 632/1968, de 21 de marzo introdujo en su redaccin el llamado Anexo, o tambin conocido como Baremo, que estableca el catalogo de daos corporales, su valoracin y posterior determinacin del importe a pagar. Los problemas interpretativos de la norma fueron y aun continan siendo de notoria importancia, motivando dos conocidas sentencias del Tribunal Constitucional en la resolucin de los problemas derivados de su carcter vinculante y de aplicacin del factor de correccin. As se suscit una primera cuestin relativa a su carcter vinculante para los rganos judiciales, y ello en base a la conocida jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo la cual se haba pronunciado en contra de la baremacin de los daos corporales en el mbito de los accidentes de circulacin o en cualesquiera otros, y a favor de la determinacin de la cuanta indemnizatoria conforme a las pruebas practicadas en juicio, en las SSTS, 1, 26.3.1997, y 24.5.1997, y a su posterior desarrollo, una vez en vigor el anexo17, que entenda al producirse una gran controversia la STC , a que podemos calificar de muy difcil comprensin, y que trata de resolver las dudas interpretativas que suscitaba la aplicacin del porcentaje corrector de la indemnizacin

17 Ha de concluirse que el sistema tasado o de baremo introducido por la cuestionada ley 30/1995, vincula, como es lo propio de una disposicin con ese rango normativo a todos los jueces

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que contemplaban las Tablas IV y V para lesiones permanente y das de incapacidad. Aunque quizs no fuese este el elemento de mayor complejidad en la aplicacin del Anexo, sino que se suscito amplia polmica doctrinal, y numerosas lneas jurisprudenciales relativas a determinar la norma que resultaba aplicable, al variar las cuantas en forma anual debido a su actualizacin por Resolucin de la Direccin de Seguros. As nos encontrbamos con Tribunales que establecan como fecha determinante para la aplicacin del Baremo la relativa a la fecha del accidente de circulacin18, otros Tribunales le otorgaban tal carcter a la fecha en la que se dictaba la sentencia19 que resolva la controversia en primera instancia, a tratarse de una deuda de valor cuantificable solo por resolucin judicial, una tercera postura le otorgaba tal carcter a la fecha de sanidad de las lesiones, al ser la determinante para poder establecer la cuanta indemnizatoria. Esta discordancia entre la jurisprudencia menor, con gran relevancia econmica, solo termin al ser resuelta por el Tribunal Supremo al casar una sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense, estableciendo en la fecha de sanidad20 la relevante para determinar la norma aplicable. En toda la materia relacionada con los accidentes de circulacin encontramos un nmero muy elevado de supuestos de divergentes interpretaciones jurisprudenciales, muchas de las cuales subsisten al contar con una doctrina legal que no ha establecido un criterio constante en su resolucin. As podemos citar las relativas a la reparacin del vehculo cuando este ha sido declarado como irreparable, lo que conocemos como siniestro total. En esta materia nos encontramos con
S.A.P. Ourense 17.07.2000: Esta Audiencia, sin desconocer el carcter polmico de la cuestin, viene manteniendo que debe estarse a la disposicin vigente en la fecha del siniestro porque as lo exige el principio general sobre irretroactividad de las normas. 19 S.A.P Madrid 27.07.2005. Concibe la indemnizacin procedente como una deuda de valor, que debe ser actualizada en el momento de recibirla el legitimado para ello cuando ha transcurrido un tiempo notable desde el momento desde que se produjo el accidente. 20 S.T.S de 10 y 28 de julio del 2008 indicando que a la hora de realizar la cuantificacin econmica de los perjuicios se deber estar, a efectos de determinar la indemnizacin que proceda, al momento en que se produce el alta definitiva del perjudicado.
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interpretaciones, as las que admiten la reparacin del vehculo21, las que otorgan el valor establecido en las tablas de valoracin de vehculos, quienes a esta valoracin aaden un porcentaje corrector como precio de afeccin22, otra posicin otorga el valor de mercado23, y por ltimo, otra lnea jurisprudencial otorga el valor de la mano de obra y aplica sobre las piezas a utilizar un porcentaje de minoracin. Lo aqu expuesto es un claro ejemplo de una realidad que no es sostenible, pues por amplia que sea la libertad interpretativa del interprete, esta no puede convertir el sistema de justicia en un elemento carente de la mnima predicibilidad, y ello porque se esta atentando de forma directa contra el principio de seguridad jurdica, y al mismo tiempo se pierde la confianza de los ciudadanos en el mismo. 3. LA NECESARIA INTERPRETACION JUDICIAL DEL DERECHO Si la norma jurdica estuviese elaborada de forma que no suscitase duda sobre ninguno de los aspectos que la integran, destinatarios, su objeto y su vinculacin jurdica, no seria necesario efectuar ninguna operacin de interpretacin sobre el contenido de la misma. Pero evidentemente las normas utilizan en su formulacin conceptos que remiten a otras normas, inconcreciones en el mandato normativo que comprenden, as como problemas de integracin con otras normas que regulan la misma materia o institucin. No son estos los nicos problemas relevantes que ocasiona la deficiente tcnica legislativa en la elaboracin de las disposiciones normativas, pues conviviendo con los ya enumerados, se presentan graves lagunas normativas, carentes de regulacin alguna, y que deben ser cubiertas a travs de la interpretacin jurisprudencial.

S.A.P. de Cdiz, Secc. 2, de 13 de enero de 1995; de Palma de Mallorca, Secc. 3, de 4 de abril de 1990. 22 S.A.P de Huesca, de 11 de enero de 1994 de Alicante, Secc. 4, de 24 de enero de 1994. 23 AP Asturias, Sec. 6, S 9-1-1998,

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La doctrina cientfica ha otorgado mayor relevancia a la forma en que debe verificarse esa interpretacin, sobre los motivos o las causas que la hacen necesaria. De forma indirecta se refiere a esta cuestin HART al indicar que el derecho es interpretable debido a las deficiencias lingsticas que afectan a su estructura24, o tal y como sostiene LARENZ, la misin de la interpretacin es evitar la contradiccin entre las normas, contestar a las cuestiones sobre concurrencia de normas y concurrencia de legislaciones25. La interpretacin como actividad propia de los jueces en la aplicacin de la ley, ha sido negada como facultad judicial a partir de la Revolucin Francesa y de quienes actuaron como deudores de la misma. Pues tal y como indica BACIGALUPO26 la idea de que los tribunales fueran un poder judicial del Estado era en realidad ajena al pensamiento poltico clsico. Para MONTESQUIEU el poder de juzgar deba ser invisible y la casacin: unificacin de doctrina y descentralizacin. TOCQUEVILLE consideraban que los jueces no podan hacer ningn juicio sobre la ley, pues no representaban a nadie. La idea misma de una judicatura funcionarial, impuesta luego por Napolen, era totalmente ajena a la teora del Estado de los revolucionarios franceses y de los tericos del Estado que proporcionaban las bases conceptuales de la Revolucin y luego las del Estado moderno. La cuestin no era nueva. En la historia del derecho se conoca la prohibicin de interpretar las leyes y aunque tales prohibiciones nunca haban estado en vigor por mucho tiempo, eran ya conocidas antes de la Revolucin Francesa27. ENGISCH calificaba las normas que prohiban a los jueces interpretar las leyes de "momentos de ingenuidad legislativa".28

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HART. H, El Concepto de Derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, pg. 159. LARENZ, K. Metodologia de la ciencia del Derecho, Ariel, Barcelona, 1994, pg. 309. 26BACIGALUPO ZAPATER, , Interpretacin de la ley penal y casacin, La casacin: unificacin de doctrina y descentralizacin. Vinculacin de la doctrina del Tribunal Constitucional y vinculacin de la jurisprudencia del Tribunal Supremo Cuadernos de Derecho Judicial, 2006, pag. 282. 27 Catalina la Grande de Rusia, el Codex Theresianus austriaco, la Kabinettordre de Friedrich der Grosse de Prusia, de 14.4.1780, etc., ya haban establecido prohibiciones de interpretacin de la legislacin por los jueces. 28 ENGISCH, K. Introduccin al Pensamiento Jurdico. Editorial Comares,

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En todo caso, se consideraba que la distincin entre interpretacin del Derecho y creacin del Derecho era prcticamente imposible y que en un sistema poltico en el que la creacin del derecho era exclusivo del parlamento, la legitimidad de una aplicacin de la ley previamente interpretada por un juez era directamente un contrasentido. Deca en este sentido BECCARIA en 1764, en su conocido opsculo Dei delitti e delle pene que "ni siquiera la autoridad de interpretar la ley puede residir en los jueces de lo criminal, pues no son legisladores". Sin embargo el reconocimiento de la facultad de interpretar las leyes es una consecuencia de El artculo 1.6 del Cdigo Civil, de aplicacin general, dispone que la jurisprudencia complementar el ordenamiento jurdico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho. Con este precepto se viene a reconocer por un lado que es el Tribunal Supremo el que interpreta la ley, lo que debe ponerse en relacin con el art. 123 CE (El Tribunal Supremo, con jurisdiccin en toda Espaa, es el rgano jurisdiccional superior en todos los rdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantas constitucionales). Y por otro, que el ordenamiento jurdico no es completo y que superando la concepcin revolucionaria del juez como mera boca de la ley, se reconoce la funcin esencial de la interpretacin de la norma (presupuesto de su aplicacin). La labor jurisprudencial en su funcin interpretadora no es una labor coyuntural, sino que su incidencia se evidencia en la complementacin de la norma y por ende de todo el ordenamiento jurdico. Podemos destacar, tal y como recoge BLASCO GASCO29, las diversas funciones que la interpretacin presenta y desarrolla, as: 1. La labor judicial en la concrecin de normas o clusulas generales y abstractas: Qu sea buena o mala fe, abuso de derecho, buen padre de familia... no lo dice el legislador, sin el juez.

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BLASCO GASCO, F, Funciones y eficacia de la norma jurisprudencial, en La Fuerza Vinculante de la Jurisprudencia, Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ

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2. La labor judicial en la concrecin de normas flexible y en la aplicacin de la norma legal, adecundola a la realidad y al caso concreto: arts. 3-1 y 2 CC. 3. La labor judicial en la correccin de normas jurdicas: no presuncin de solidaridad (art. 1.137 CC) y la responsabilidad solidaria impropia (art. 1.591 CC). 4. La labor judicial en la concrecin de principios generales del Derecho. 5. La labor judicial en la creacin de nuevas "regulae iuris" a travs de las presunciones simples o praesumptiones hominis, como las que conducen a la inversin de la carga de la prueba de la culpa en sede de responsabilidad extracontractual. 6. La labor judicial, en definitiva, en la definicin del ordenamiento jurdico y en la solucin de problemas nuevos que no se pueden resolver mediante la aplicacin analgica de la norma porque, como seal CONTE, "no todos los comportamientos no tipificados son necesariamente anlogos a los comportamientos tipificados". As, por ejemplo, la SSTS 2 de julio de 1987 y 3 de marzo de 1989, acerca de la transexualidad. De ello se concluye que la labor judicial no es indiferente en la fijacin de las normas jurdicas, ni en el establecimiento de criterios interpretativos que pasan a integrar esas mismas normas, de tal forma que la interpretacin realizada se adhiere a la norma30 como parte de la misma. De ah la necesidad de perfeccin del ordenamiento jurdico mediante el establecimiento de cauces que permitan lograr una unificacin interpretativa. Sin embargo, en esta labor de interpretacin y de integracin de la norma existe el peligro real de interpretaciones divergentes por parte de los diversos jueces que han de aplicarlo, pues es incuestionable que en gran nmero de supuestos la ley admite distintas interpretaciones razonables. Y esta diversidad interpretativa afecta o puede afectar a los principios de igualdad (art. 14 CE) y seguridad jurdica (art. 9.3 CE).

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BLASCO GASCO, F, opus cite.

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Como dice FERRERES31 , es fcil ver la conexin entre estos valores y la bsqueda de la unidad de la solucin. Si los distintos tribunales llegan a conclusiones opuestas cuando se enfrentan a un mismo tipo de caso, los ciudadanos no saben a qu atenerse: no pueden calcular las consecuencias de sus acciones u omisiones. 4. LA FALTA DE LA UNIFORMIDAD JURISPRUDENCIAL La falta de uniformidad jurisprudencial se explica principalmente por el carcter no vinculante que presenta la jurisprudencia. Ello determina que los juzgados y Tribunales inferiores no se encuentran obligados a efectuar la interpretacin legislativa en el mismo sentido establecido por el superior. Esta libertad interpretativa ha supuesto una carencia de unidad en la interpretacin de la ley, y con ello ha suscitado evidentes situaciones de desigualdad entre los destinatarios de la norma, obligados a acudir, en muchas ocasiones, a la va de recurso para obtener un pronunciamiento distinto al realizado por el Juez de Instancia, quien a su vez era conocedor del posicionamiento del Tribunal de Apelacin, y sin embargo mantiene su propio criterio. Aadir a ello, dos hechos de especial transcendencia, uno viene constituido por la difcil recepcin en el razonamiento jurisprudencial de la doctrina emanada por el Tribunal de Derechos Humanos, e incluso se puede ir a ms, y as comprobamos las notorias discrepancias que ha conllevado la aplicacin en la jurisdiccin ordinaria de las decisiones emanadas por el Tribunal Constitucional. As a nadie escapa las recientes sentencias del Tribunal Constitucional en materia de terrorismo, en los llamados Caso Bildu32 o
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FERRERES, V., y XIOL, J. A., El carcter vinculante de la jurisprudencia, Madrid: Fundacin Coloquio Jurdico Europeo, 2009 32 La Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de mayo de 2011, acord la estimacin de los recursos contencioso-electorales del Fiscal y del Abogado del Estado contra los actos de proclamacin de las candidaturas presentadas por la Coalicin Electoral BILDU, y posteriormente la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 5 de mayo de 2011, en la que se declar la vulneracin del derecho fundamental de BILDU a acceder a los cargos pblicos por considerar que los elementos de prueba tomados en

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ms recientemente el caso Sortu, en las que el Tribunal Constitucional excedindose en sus funciones constitucionales valora la prueba efectuada ante el T.S, actuando con ello como un rgano de cierre del propio sistema. Estas discrepancias adoptaron forma de verdadera beligerancia en la interpretacin que el TS realiz de la STC 63/2005 en el mbito de la prescripcin del delito, al atribuirse a travs del Acuerdo de la Sala General de 12 de mayo del 2005, la atribucin en ultima instancia de la interpretacin de las normas penales.33 Lo mismo puede manifestarse en cuanto a la recepcin de las jurisprudencia del Tribunal de Derechos Humanos, resultando paradjico como se vulnera el sentido del pronunciamiento del tribunal europeo ante la difcil aplicacin de la doctrina que predica en nuestro pas. Resulta as de especial relevancia la sentencia , en la cual el T.S se aparta de la jurisprudencia del Tribunal de Derechos Humanos al entender que la resolucin de recursos contra decisiones recadas en fase instructora, no significa por si , la concurrencia de causa de abstencin y recusacin, al no encontrarse el resolvente viciado en su imparcialidad. Trata con ello de salvar el TS con esta interpretacin la difcil aplicacin de esta doctrina al sistema judicial espaol, el cual presenta numerosos Tribunales colegiados que estn estructurados con una nica sala penal, debiendo con ello modificar su estructura corporativa. Esta difcil composicin de las diferentes lneas jurisprudenciales se observa tambin de un modo evidente en el anlisis de la jurisprudencia recada en el examen de la causa de abstencin derivada de la nulidad de las actuaciones, una vez celebrado el juicio, con devolucin al mismo

consideracin por el Tribunal Supremo no tienen, en trminos constitucionales, la entidad necesaria para sustentar una conviccin de la que se derive tan grave perjuicio 33 El Acuerdo dice textualmente "La Sala Penal del Tribunal Supremo ha examinado la sentencia del tribunal constitucional 63/2005 y considera que la misma insiste en la extensin de la jurisdiccin constitucional basndose en una interpretacin de la tutela judicial efectiva que, prcticamente, vaca de contenido el art. 123 de la Constitucin Espaola que establece que el tribunal supremo es el rgano jurisdiccional superior en todos los rdenes salvo lo dispuesto en materia de garantas constitucionales, por lo que, consiguientemente, le incumbe la interpretacin en ltima instancia de las normas penales"

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rgano para que celebre el juicio. En esta materia nos encontramos con la existencia de una Por otro lado el anlisis de cualquiera de las colecciones legislativas de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo nos aporta la existencia de sentencias que se apartan de la lnea jurisprudencial que el Tribunal haba acogido previamente. Y todo ello sin que nos encontremos ante un cambio de criterio jurisprudencial. Se observa sin embargo en los ltimos tiempos una mayor consolidacin en las lneas jurisprudenciales que este sostiene, motivadas por Los Tribunales al aplicar la solucin jurisprudencial al caso en concreto cuya resolucin se pretende, examinan la cuestin fctica y jurdica que se somete a su resolucin, y aplican a la misma la consecuencia jurdica que se derive de la aplicacin de la ley. La cuestin sobre la que se resuelve existen resoluciones anteriores del mismo Tribunal, este debe de aplicar la misma solucin normativa que se aplic en situaciones anteriores. En tal sentido -y como expresin del fenmeno de creciente acercamiento que experimentan ambos sistemas- basta un repaso a la praxis reflejada en sus colecciones de fallos para constatar que casi constantemente el centro de la argumentacin judicial -en lugar de limitarse a la pura exgesis de textos legislativos- se desplaza hacia la consideracin de decisiones anteriores, las que (segn veremos) constituyen un material con el que siempre debe operar el juez como uno de los novelistas de la cadena, revisando lo que han escrito otros jueces, a fin de interpretar lo que ha sucedido anteriormente, porque (el mismo) tiene la responsabilidad de hacer avanzar la empresa que tiene entre manos y no dar un viraje hacia otra direccin individual. (...) El deber de un juez es interpretar la historia legal que encuentra, no inventar una mejor34

34 DWORKIN R., El derecho como interpretacin, en AA.VV., Hermenutica, Arco/Libros, Madrid, 1997, pp. 225 y ss.

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5. PROPUESTAS DE UNIFICACIN JURISPRUDENCIAL Examinamos a continuacin dos propuestas planteadas en el camino de lograr la unificacin de determinados criterios jurisprudenciales como un paso en la defensa del derecho de igualdad en la aplicacin de la ley, y un reforzamiento de la seguridad jurdica, atribuyendo certidumbre a aquellos preceptos legales necesitados de interpretacin jurisprudencial. Pues como dice SAAVEDRA RUIZ35 es ocioso afirmar que demasiadas veces falta la necesaria certidumbre a cerca del contenido de la ley, lo que es incompatible con el principio de igualdad. Estos primeros pasos en la unificacin de criterios procesales toman su apoyo legal en el art. 264 LOPJ que permite a las Magistrado de las diversas Secciones de una misma Sala reunirse para la unificacin de criterios y la coordinacin de prcticas procesales. Precepto, que como luego veremos, ha sido utilizado para otorgar cobertura legal a acuerdos que exceden en su contenido y funcin del mandato legal. Los primeros intentos de unificacin de criterios jurisprudenciales corresponden al Tribunal Supremo, a travs de los Acuerdos del Pleno de sus salas Primera y Segunda, extendindose posteriormente tal sistema a la mayora de las Audiencias Provinciales36. Estos acuerdos presentan especial relevancia en cuanto presentan carcter vinculante para las distintas secciones que integran el rgano colegiado, evitando con ello las frecuentes discordancias producidas en la interpretacin de las normas procesales, con la dificultad de cumplimiento de la normativa legal por parte de los profesionales que actan en el foro al depender el cumplimiento de los requisitos procesales del rgano que examine su procedencia.
35 SAAVEDRA RUIZ, J. Acuerdos no jurisdiccionales del Pleno del Tribunal Supremo, en Jurisprudencia Penal (2005-2007), Estudios de Derecho Judicial, CGPJ, 2007, pg. 363. 36 En este sentido los Acuerdos adoptados en la jornada de unificacin de criterios de los Magistrados de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Madrid en su Reunin de 23 de septiembre de 2004. Mas recientemente recordar los adoptados por los Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid en su Reunin de 16 de junio del 2011 o los adoptados por Magistrados de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Barcelona en su Reunin de 19 de enero del 2012.

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Estos inicios unificadores, su plausible aceptacin por los profesionales, motivaron su consideracin como un medio de reduccin de litigiosidad, y as diversos colectivos instaron la necesidad de su generalizacin37. El legislador acogi favorablemente este criterio de reduccin de litigiosidad y lo introdujo en el Anteproyecto de Ley de Tribunales de Instancia, dando curso legal a lo que hasta ese momento era una aplicacin forzada del art. 260 LOPJ. El citado proyecto, como bien sabemos, no super el tramite parlamentario ante la oposicin de todos los colectivos judiciales, especialmente por la regulacin que se hacia de este aspecto. 5.1 Acuerdos del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo Como hemos significado el art. 264 LOPJ autoriza al Presidente de la Sala a convocar a todos los Magistrados para la asuncin de acuerdos relativos a la unificacin de criterios y la coordinacin de prcticas procesales, precisando in fine este articulo, que todo ello sin perjuicio de la independencia de las secciones para el enjuiciamiento y resolucin de los distintos procesos de que conozca. Una primera lectura de este artculo nos permite destacar que el llamamiento a los Magistrados lo es para desarrollar una actividad no estrictamente jurisdiccional, pero s relacionada con ello: la unificacin de criterios que completen las leyes, otras disposiciones generales y aade SAAVEDRA RUIZ38, la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo en el campo procesal39. Debe adems indicarse que esta disposicin legal seala que dichos acuerdos lo sern para la unificacin de practicas procesales, algo que como veremos obvian la mayora de las reuniones de Magistrados, al adoptar acuerdos que transcienden al mbito sustantivo. Por ltimo remarca este artculo los
Conclusiones de la Reunin Nacional de Decanos de Espaa celebrada en Vitoria en noviembre del 2011, en cuyo punto 37 se recogia la conveniencia en la unificacin de criterios en los rganos judiciales. 38 SAAVEDRA RUIZ,J. Opus citt. 39 En efecto cabe sealar el Acuerdo de la Reunion de Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia de Madrid de fecha 16 de junio del 2011 en la interpretacin de la sentencia TC 97/2010 de 15 de noviembre.
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limites de aplicacin de esos acuerdos, que no son otros que el respeto a la independencia de Jueces y Magistrados en la aplicacin de la ley, garantizada en el art. 12 de la ley citada. En aplicacin de este marco legal, han sido numerosos los acuerdos adoptados por la Sala Primera y Segunda del Tribunal Supremo, acuerdos que al provenir del rgano de cierre del sistema judicial espaol, al que el art. 1.6 del Cdigo Civil atribuye dentro de nuestro sistema de fuentes, la complementacin de nuestro ordenamiento jurdico, correspondindole la unificacin de los criterios interpretativos y aplicativos del ordenamiento, alcanzan especial relevancia. No compartimos sin embargo la opinin de quienes, como SAAVEDRA RUIZ40 mantienen el carcter vinculante de dichos acuerdos al entender que no resulta aplicable el art. 264 LOPJ y si la asimilacin de estas Reuniones de Magistrados a los Plenos Jurisdiccionales, cuya convocatoria no se lleva a cabo dado su carcter inoperativo. La vinculacin de estos acuerdos solo se produce por la aplicacin reiterada de los mismos en la jurisprudencia del rgano que los acuerda, de tal forma que solo cuando los mismos son aplicados en la resolucin del litigios por el T.S. gozan del mismo carcter de sus sentencias, sin que en ningn otro caso pueda establecerse esta consideracin de vinculacin. No cabe obviar que el Tribunal Constitucional, ha declarado que, en virtud del principio de independencia (art. 117.1. CE), los jueces y tribunales pueden discrepar legtimamente de los criterios interpretativos del TS, sin que por ello se vulneren los principios de tutela judicial efectiva e igualdad (STC 160/1993, de 17 de mayo), pues en el modelo continental de fuentes la unificacin de la doctrina jurisprudencial se consigue mediante los recursos procesales y no otorgando fuerza general vinculante al precedente judicial. El anlisis de los acuerdos adoptados evidencia una extralimitacin en la aplicacin del mbito competencial asignado en el art. 264 LOPJ, pues la referencia contenida en el mismo a la limitacin a las prcticas procesales, se ha excedido, contemplando numerosos, e incluso en su gran mayora, acuerdos de contenido sustantivo que precisan la

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SAAVEDRA RUIZ,J. Opus citt.

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interpretacin de diversas disposiciones legales41. La doctrina ha destacado la relevancia e inters de algunos de estos acuerdos, as GARCIA PABLOS42 destaca la incidencia del acuerdo de fecha 19 de octubre del 2001 relativo al concepto de notoria importancia, o el acuerdo de fecha 25 de marzo de 1998 relativo a grave dao para la salud. Tampoco faltan acuerdos de gran incidencia y relevancia43 como el adoptado en la Junta General de 8 de mayo de 1997 que permite que el Tribunal o Sala deliberante acuerde la suspensin del fallo y someta al Pleno la cuestin controvertida para asumir la doctrina que ste adopte. La falta de norma legal autorizante de tal suspensin, ha motivado la crtica de la doctrina, as GRANADOS PEREZ44 O GARCIA PABLOS, al entender que el acuerdo adoptado carece de habilitacin legal. Con ello podemos concluir que los Plenos no jurisdiccionales de la Sala 2.a del Tribunal Supremo han contribuido decisivamente bien a la iniciacin de una nueva doctrina jurisprudencial, bien a su consolidacin. En general, la aportacin de los acuerdos adoptados en dichas Asambleas o Juntas Generales es muy positiva y meritoria porque precisan la interpretacin de elementos valorativos o normativos de ciertos tipos y resuelven problemas tcnicos objeto hasta entonces de soluciones contradictorias.

Los acuerdos adoptados en las diversas Reuniones de Magistrados de las Audiencias Provinciales se ha producido una asimilacin de la posicin del T.S. siendo frecuente la adopcin de acuerdos que exceden el mbito procesal. As indicar el acuerdo relativo al mbito de la reincidencia acordado por la Reunion de los Magistrados de las Secciones Penales de Madrid en fecha 16 de junio del 2011. 42 GARCIA PABLOS, A. Relevancia de los cambios de criterio jurisprudencial y los Acuerdos del Pleno del Tribunal Supremo, en Nuevas Posiciones de la dogmtica jurdico penal, Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, 2006, pg. 43 Recordemos la reciente avocacin a Pleno del llamado Caso Faisn por el Presidente de la Audiencia Nacional 44 GRANADOS PREZ, C., Acuerdo del Pleno de la Sala Penal del TS para unificacin de la jurisprudencia. Aos 1991/2002. Tirant lo Blanch. Valencia, 2. A Edicin. 2003

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5.2 Ley de Tribunales de Instancia. El Boletn Oficial de las Cortes public el 2 de agosto del 2011 el Proyecto de Ley Orgnica por la que se modifica la Ley Orgnica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, para la creacin de los Tribunales de Instancia. La posterior disolucin del Parlamento impidi que el referido proyecto pudiese tomar el carcter de Ley Orgnica e introdujese en nuestro pas, conforme al modelo anglosajn, los llamados Tribunales de Instancia. En relacin con la materia que tratamos, este Proyecto de Ley extenda la adopcin de acuerdos para la unificacin de doctrina a los rganos resultantes de la nueva ordenacin legal. As en la propuesta de modificacin del actual art. 168 LOPJ se contemplaba entre las funciones de los Presidentes de los Tribunales de Instancia, en su apartado 2, letra f, Promover la unificacin de criterios y prcticas entre los distintos Jueces o Magistrados del Tribunal de Instancia. Con ello, al suponer la creacin de los Tribunales de Instancia la desaparicin de los actuales rganos judiciales unipersonales y su reunificacin en rgano colegiado, se introduca en el primer nivel de la jurisdiccin la unificacin de criterios y practicas. Acogiendo lo que tambin ha sido una propuesta del colectivo de Decanos, quien en su reunin de Vitoria propona la adopcin de este tipo de acuerdos a travs de las Juntas de Jueces45. No regula la ley los conflictos a suscitar en los supuestos de que estos Tribunales sostuvieran criterios contradictorios con los del Tribunal de Apelacin, lo que no resultara extrao a la vista de la situacin actual, en la que juzgados unipersonales, amparados en el principio de independencia judicial, mantienen posicionamientos interpretativos reiteradamente revocados por los Tribunales Superiores. Debe tambin advertirse la ampliacin del lmite unificador, pues desaparece en la regulacin comentada, el mbito referente a la materia procesal, al no indicar limitacin alguna en relacin a este aspecto.
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Conclusiones de la Reunin Nacional de Decanos de Espaa celebrada en Vitoria en noviembre del 2011, en cuyo punto 37 se sostena la legalidad de este tipo de acuerdos en base a los art. 170.1 LOPJ y 62 y 65 del Reglamento del CGPJ 1/2000 sobre rganos de gobierno de Juzgados y Tribunales.

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Indicar por ltimo el grado de asentimiento de la Carrera Judicial en la bsqueda de formulas de uniformidad, evidenciado en los distintos informes que se realizaron sobre esta ley, pues ni el informe del Consejo General del Poder Judicial, ni los realizados por las Asociaciones Profesionales de Jueces y Magistrados realizaron objecin alguna a este aspecto. Frente a ello la limitacin del contenido de las Juntas de Jueces a temas exclusivamente jurisdiccionales centr la crtica al proyecto de ley, al ser entendido como un medio de silenciar la carrera judicial. 6. LA ASUNCION NORMATIVA DE LA CONSOLIDACIN JURISPRUDENCIAL. La jurisprudencia no agota su funcin en la mera complementacin del ordenamiento jurdico a travs de la interpretacin de la normativa vigente, sino que la jurisprudencia cumple tambin su funcin de integracin del ordenamiento mediante la cobertura de lagunas legales, a travs de la aplicacin analgica de la norma, o a travs de la creacin de nuevas instituciones jurdicas, que surgen en la practica de los tribunales como un medio de dar solucin a las dificultades de aplicacin de la normativa vigente. Examinamos a continuacin dos supuestos de consolidacin jurisprudencial, uno referente a las lagunas suscitadas en la regulacin de la intervencin de las comunicaciones en el mbito del proceso penal, alcanzndose un grado de consolidacin jurisprudencial en esta materia que actualmente resulta muy difcil encontrar resoluciones judiciales que contravengan la misma. En los mismos trminos de consolidacin jurisprudencial podemos referirnos a la introduccin por va de extensin interpretativa de la categora jurdica de la asuncin de los riesgos ordinarios de la vida, la cual trata de salvar las deficiencias que se observaban en la aplicacin de la rotura causal de un evento daoso, cuando este no obedeca al caso fortuito ni a fuerza mayor. En esta materia, como observaremos, encontramos tambin una delimitacin conceptual y una generalizacin

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en su aplicacin, que podemos afirmar que nos encontramos con una jurisprudencia sustancial y consolidada. La cuestin que nos planteamos, es la relativa a la validez jurdica de dicha creacin jurisprudencial, en relacin a su introduccin como fuente del derecho, y por lo tanto a la consideracin de la jurisprudencia, no como mera complementacin del ordenamiento jurdico, sino propia creacin normativa. En estos casos, a falta de la consideracin de la jurisprudencia como vinculante en la aplicacin de la norma, parece razonable que el legislador positivice el pronunciamiento jurisdiccional, para de esta forma darle cobertura legal. 6.1 La jurisprudencia como interpretacin extensiva. La regulacin de las escuchas telefnicas constituye una materia cuya regulacin normativa se ha efectuado en forma exclusiva a travs de la interpretacin extensiva y la aplicacin analgica del art. 573 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal efectuada por nuestros tribunales. La constante y reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo a elaborado los elementos que habilitan para la practica de este tipo de intervenciones. Son innumerables las sentencias que se pueden citar A pesar de ello, y de la consolidacin jurisprudencial de esta interpretacin, lo cierto es que el legislador no ha efectuado las reformas necesarias para que la misma fuese acogida en disposicin legal. Y ello a pesar de la existencia de pronunciamientos del Tribunal Constitucional y de condenas del Tribunal de Derechos Humanos en tal sentido. Tal y como defendemos en este trabajo, la consolidacin de una lnea de jurisprudencia, que colma un vaco legal, debe determinar su positivizacin, ante la ausencia de un carcter vinculante de la jurisprudencia como tal. La sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 23 octubre 2.003 nos recordaba que el artculo 579 de la L.E.Cr. no es por s mismo norma de cobertura adecuada para la restriccin del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefnicas del artculo18.3 de la Constitucin Espaola, interpretado como establece el artculo 10.2
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de la Constitucin Espaola, de acuerdo con el artculo 8.1 y 2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, ya que adolece de vaguedad e indeterminacin en aspectos esenciales...; asimismo, resulta insuficiente por el considerable nmero de espacios en blanco que contiene en materias tales como los supuestos que justifican la intervencin, el objeto y procedimiento de ejecucin de la medida, as como de la transcripcin en acta del contenido de los soportes magnticos, la custodia y destruccin de las cintas, etc.. El pronunciamiento constitucional es, as, claro y taxativo: 1. Es al Legislador a quien corresponde, en uso de su libertad de configuracin normativa propia de su potestad legislativa, remediar la situacin completando el precepto legal. 2. Esa situacin debe acabar cuanto antes, siendo funcin de la tarea legislativa de las Cortes ponerle trmino en el plazo ms breve posible. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su sentencia de 18 de febrero de 2.003 (Prado Bugallo contra Espaa), ha vuelto a declarar la vulneracin del artculo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos porque el actual artculo 579 de la L.E.Cr. no cumple con las exigencias requeridas por dicho precepto relativas a la previsin legal de la injerencia. Es cierto que, por el momento y hasta que la necesaria intervencin del Legislador se produzca, la jurisprudencia han colmado esta situacin, pero con esto no basta ni se justifica la omisin del Legislador, mxime cuando seguimos contemplando graves problemas de uniformidad en la prctica diaria de los juzgados, sobre todo en el plano de las exigencias y requisitos de legalidad ordinaria (por ejemplo, todo lo relativo al procedimiento de transcripcin de las conversaciones interceptadas, el control del resultado de las intervenciones telefnicas y de los soportes en los que conste dicho resultado, las precauciones a observar para comunicar, intactas y completas, las grabaciones realizadas a los fines de control eventual por el Juez y por la defensa, las circunstancias en las cuales puede o debe procederse a borrar o destruir las cintas, etc.), con quiebra del principio de seguridad jurdica y cierta sensacin de incredulidad o estupor ciudadano.
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6.2 La jurisprudencia como aplicacin extensiva de la analoga. La imputacin causal ha ocupado siempre un punto central en el Derecho de la responsabilidad civil o de daos, como con ms frecuencia se denomina modernamente. Como es bien conocido, para que surja responsabilidad civil deben concurrir tres requisitos o presupuestos: (i) una accin daosa; (ii) la produccin de un efectivo dao; y (iii) la existencia de una relacin de causalidad entre la accin y el dao. Es tambin bien conocida la exigencia de que la accin daosa pueda ser imputada a ttulo de culpa a un sujeto, lo que constituye otro de los pilares tradicionales de la responsabilidad civil. La cuestin est en que un resultado daoso comnmente no responde a una causa nica, sino que con suma frecuencia es consecuencia de una multiplicidad de causas. El problema que se plantea el jurista es el de establecer cules son las causas relevantes a la hora de determinar quin debe responder del dao producido. Para ofrecer una respuesta satisfactoria a esa cuestin se han ofrecido multitud de criterios tanto por la doctrina como por la jurisprudencia sin que se haya conseguido encontrar uno que permita resolver la diversidad de cuestiones que se plantean. De especial inters resulta el estudio del tratamiento del caso fortuito como forma de desplazamiento de la responsabilidad al marco de actuacin conductual de la propia vctima, o a un hecho ajeno a la misma, pero en todo caso imprevisible e inevitable. En la mayora de las sentencias dictadas en esta casustica, resulta transcendente para la valoracin de la solucin a adoptar, el anlisis que el juzgador hace de la evitabilidad del evento daoso, y con ello, si esa evitabilidad aparece configurada dentro del deber de diligencia del titular del establecimiento, a quien corresponde adoptar las medidas de vigilancia y control que en su caso hubiesen evitado el dao. Constituye este ltimo elemento el verdadero ncleo central de aquellas resoluciones que responden a un hecho ajeno al marco de actuacin del propio demandado, pero que son
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creadoras de un riesgo dentro de su establecimiento comercial, como son aquellos supuestos de lquidos derramados46 o papeles arrojados al suelo. Ante las dificultades para encajar los diversos supuestos de cadas accidentales en las clsicas instituciones del caso fortuito y la fuerza mayor, la jurisprudencia, en la aplicacin analgica de las normas que regulan tales instituciones, ha creado la institucin de los riesgos generales de la vida como un supuesto especifico de interrupcin del nexo causal, no encajable en las figuras conceptuales del caso fortuito y fuerza mayor. La jurisprudencia en estos casos no acude al instituto del caso fortuito como explicacin de la rotura del nexo de imputacin, sino que utiliza la institucin de los llamados riesgos generales de la vida, a los que alude reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras S.TS. 21 de octubre de 2005 ( RJ 2005, 8547) y 5 de enero de 2006 , de los pequeos riesgos que la vida obliga a soportar, SS.TS. de 11 de noviembre de 2005 ( RJ 2006, 119) y 2 de marzo de 2006 o de los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida, S.TS. 17 de julio de 2003 ( RJ 2003, 4783), como criterio de imputacin del dao a quien lo padece. Bajo este concepto, en principio indeterminado, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha ido precisando de forma individualizada diversos supuestos que se comprenden en el mismo y as ha indicado "por el contrario, no puede apreciarse responsabilidad en los casos en los cuales la cada se debe a la distraccin del perjudicado o se explica en el marco de los riesgos generales de la vida por tratarse de un obstculo que se encuentra dentro de la normalidad o tiene carcter previsible para la vctima. As, SSTS 28 de abril de 1997 ( RJ 1997, 3408) , 14 de noviembre de 1997 , 30 de marzo de 2006 ( RJ 2006, 2869) ( cada en restaurante de un cliente que cay al suelo cuando se diriga a los aseos por escaln que deba ser conocido por la vctima); 2 de marzo de 2006 ( cada de una persona que tropez con una manguera de los servicios municipales de limpieza que no supona un riesgo extraordinario y era manejada por operarios con prendas identificables); 17 de junio de 2003 (dao en la mano por la puerta giratoria de un hotel que no poda
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S. A.P. Murcia 9 de diciembre del 2010

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calificarse de elemento agravatorio del riesgo); 6 de febrero de 2003, 16 de febrero de 2003, 12 de febrero de 2003, 10 de diciembre de 2002 ( cadas en la escalera de un centro comercial , en las escaleras de un hotel, en el terreno anejo a una obra y en una discoteca, respectivamente); 30 de octubre de 2002 ( cada de la vctima sin causa aparente en un local); 25 de julio de 2002 ( cada en una discoteca sin haberse probado la existencia de un hueco peligroso); 6 de junio de 2002, 13 de marzo de 2002, 26 de julio de 2001, 17 de mayo de 2001 ( RJ 2001, 6222) , 7 de mayo de 2001 ( RJ 2001, 7376) ( cadas sin prueba de la culpa o negligencia de los respectivos demandados); y 31 de octubre de 2006 ( cada en exposicin de muebles por tropiezo con escaln de separacin de nivel perfectamente visible)". De nuevo cabe plantearse si esta consolidacin jurisprudencial debe acceder al ordenamiento jurdico bien a travs de la va del precedente judicial, del propio carcter vinculante de la jurisprudencia o a travs de la consolidacin normativa mediante su plasmacin en una disposicin legal. Lo que resulta evidente es la necesaria eliminacin de nichos o vacos legales que permitan el aumento de la litigiosidad ante la carencia de refuerzos normativos que otorguen la necesaria seguridad jurdica 7. DEBE TENER JURISPRUDENCIA? CARCTER VINCULANTE LA

En el ordenamiento espaol no existe una norma que reconozca el carcter vinculante de la jurisprudencia. La Ley Orgnica del Poder Judicial nicamente se refiere a la doctrina del Tribunal Constitucional, al decir en su artculo 5.1 LOPJ que la Constitucin es la norma suprema del ordenamiento jurdico, y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarn y aplicarn las leyes y los reglamentos segn los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos. Sin embargo y a pesar de no disponer de una norma expresa, lo cierto es que la independencia en la labor de aplicacin del derecho de
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que goza cada uno de los rganos judiciales, ha sido la principal objecin que se ha efectuado a las diferentes alternativas que buscan establecer la vinculacin a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, e incluso la bsqueda de otros mecanismos que permitan integrar la jurisprudencia de las diversas secciones de una misma Audiencia. La interpretacin que el Tribunal Supremo efecta del principio de igualdad, respalda la libertad interpretativa de cada rgano judicial en la aplicacin del Derecho. As el Tribunal Constitucional ha indicado que la constitucin no impone una convergencia interpretativa a esos rganos o salas47. El respeto a la independencia de cada rgano judicial en la labor interpretativa se encuentra presente en numerosa jurisprudencia constitucional, la cual excluye la vulneracin del principio de igualdad por la existencia de criterios dispares de distintos rganos judiciales, manifestando que tales discrepancias deben ser corregidas en va de recurso ordinario, as indica ni el principio de igualdad ni su configuracin como derecho subjetivo permite asegurar un tratamiento idntico, uniforme o unificado por los distintos rganos judiciales, ya que el referido principio debe hacerse compatible con el principio de independencia de los mencionados rganos48. El respeto a la independencia de cada rgano se constituye en el lmite a cualquier intento de unificacin doctrinal de la jurisprudencia de nuestros Tribunales, sin mengua de la independencia judicial, que es tambin un componente esencial de la nocin de Estado de Derecho y un principio estructural consagrado (art. 117) por nuestra Constitucin49. A pesar de la interpretacin constitucional que en la confrontacin entre los derechos de igualdad en la aplicacin de la ley e independencia judicial, otorga prevalencia al derecho consagrado en el art. 117 de la Constitucin como integrante del derecho a un proceso justo, lo cierto es que para lograr mantener la igualdad y la seguridad en la aplicacin de la ley se hace necesario acudir a la jurisprudencia como factor de unificacin, Es decir, que la jurisprudencia mantenga una cierta continuidad (vinculacin horizontal) y que haya una instancia unificadora que pueda garantizar que la reaccin ante la misma clase de conducta no
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STC 200/1990, de 10 de diciembre. STC 183/1991, de 30 de septiembre. 49 STC 144/1988, de 12 de julio.

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ser variable en funcin de la persona que la ejecuta, del lugar donde se comete o del tribunal al que corresponda el enjuiciamiento (vinculacin vertical)50. Del mismo modo tampoco podemos acoger la queja de afectacin al principio de independencia judicial, pues cada juez o tribunal podr seguir interpretando la ley segn su criterio y no segn el fijado por el Tribunal Supremo. Nadie cuestiona que las resoluciones judiciales puedan ser recurridas ni que el rgano conocedor del recurso pueda revocar la resolucin impugnada por estimar que ha interpretado y aplicado mal la ley, sin que con ello se estime que haya lesin a la independencia judicial. Lo que resulta plenamente trasladable a la vinculacin de la jurisprudencia, pues en ambos casos el juez se ve obligado a dejar su opinin jurdica y a ajustarse al criterio del tribunal superior51. La unificacin de criterios procesales o sustantivos y su publicitacin realizada por las secciones de una misma Audiencia Provincial disminuye notablemente el nmero de litigios a sostener sobre la misma materia, al otorgar certeza a un pronunciamiento que resolva un caso litigioso. De tal forma, que se ha generalizado en las Audiencias Provinciales establecer Plenos no Jurisdiccionales en las que se adopten acuerdos que resuelven sobre aspectos procesales o sustantivos. La reflexin acerca de si la jurisprudencia ha de ser o no vinculante es oportuna cuando se pregonan por doquier las excelencias del Derecho universal y de un solo tribunal para enjuiciar las controversias, y al mismo tiempo irritantes desigualdades han hecho sucumbir el principio del reparto equitativo de las cargas y beneficios, fundamental para la convivencia. No resulta gratuito que desde el Tribunal Supremo, al pensarse sobre su posicin institucional, se haya planteado el valor que ha de darse a la jurisprudencia cuando los jueces interpretan y aplican el ordenamiento
COLMENERO MENNDEZ DE LUARCA. M. La casacin: unificacin de doctrina y descentralizacin. Vinculacin de la doctrina del Tribunal Constitucional y vinculacin de la doctrina del Tribunal Supremo. Estudios de Derecho Judicial. CGPJ, Madrid 2006 51 FERRERES, V., y XIOL, J. A., Op. Cit.
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jurdico. En su seno se han decantado dos opiniones contrapuestas. La mayoritaria, que defiende la fuerza vinculante de la doctrina jurisprudencial y que propugna una drstica reforma legal, que as lo declare expresamente arbitrndose mecanismos eficaces a tal fin: recurso para la unificacin de doctrina y cuestiones prejudiciales, y la minoritaria, a la que me adscribo, partidaria de mantener el sistema vigente configurando el recurso de casacin como instrumento idneo para permitir fijar criterios que orienten la interpretacin jurdica en la prctica judicial y extrajudicial. La primera se basa en los principios de seguridad jurdica e igualdad y la segunda en la racionalidad y la razonabilidad de la decisin. Ambas parten del valor orientativo de las sentencias del Tribunal Supremo, pero mientras la primera no admite que los jueces y tribunales se aparten de la doctrina emanada de ste sin antes plantearlo, la segunda reconoce la posibilidad de que cualBIBLIOGRAFIA ATIENZA RODRIGUEZ, M. Hermenutica y filosofa analtica en la interpretacin del Derecho. La experiencia jurisdiccional: del Estado Legislativo de Derecho al Estado Constitucional de Derecho. Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, 1998. ASIS ROIG, R. La motivacin de las decisiones judiciales. La Justicia Procesal. Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, 2008. BACIGALUPO ZAPATER, Jurisprudencia y seguridad jurdica. En La fuerza vinculante de la jurisprudencia. Estudios de Derecho Judicial, 34/2001. BACIGALUPO ZAPATER, , Interpretacin de la ley penal y casacin, en La casacin: unificacin de doctrina y descentralizacin. Vinculacin de la doctrina del Tribunal Constitucional y vinculacin de la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Cuadernos de Derecho Judicial, 2006. BLASCO GASCO, F, Funciones y eficacia de la norma jurisprudencial, en La Fuerza Vinculante de la Jurisprudencia, Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ

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DERECHOS HUMANOS Y TRATA DE PERSONAS1 Mario Alberto Portela Universidad Nacional de Mar del Plata (Argentina)

LA TRATA DE SERES HUMANOS Y FUNDAMENTACION DE LOS DERECHOS HUMANOS

LA

En el tema que nos ocupa es menester referirse a una agenda ampliada de derechos humanos que permita construir una poltica mas inclusiva, con mayor solidez institucional y menores niveles de desigualdad, especialmente en pases donde la desigualdad ha castigado duramente al cuerpo social. No hace falta explicar qu son estos derechos ya que existe la intuicin que lo sabe. Y mucho mas se los conoce cuando se los viola y cuando adems pueden ser objeto de mltiples vulneraciones. Nuestro pasado y la permanente bsqueda de memoria, verdad y justicia por los hechos cometidos durante el perodo 1975/83 son un ejemplo. Pero en el espinoso tema de la esclavizacin humana en estas pocas se esconde una de las tantas violaciones a tales derechos que ocurre todos los das, en nuestro presente, prcticamente ante nuestra vista. La cuestin aludida afecta en lo ms profundo la dignidad de la persona y consecuentemente por ello implica una grosera violacin a los derechos humanos bsicos, lo que hace necesario que reflexionemos acerca del significado de los derechos humanos, con el fin que esa meditacin sea til para que oriente la tarea de los aplicadores del
1 Este trabajo ha sido realizado en el marco del proyecto DER2010-19897-C02-01 financiado por el MICINN.

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derecho, los operadores judiciales en nuestro caso. No se puede hacer buena tarea dogmtica si no existe previamente una cierta concepcin del derecho, del hombre y de la tica, ya que ineludiblemente nuestra operaciones de aplicacin normativa y de resolucin de conflictos lo son sobre acciones humanas Puede servir como disparador para esa meditacin crtica, que necesariamente pasa por tener como eje nuestros deseos de universalizacin de los DD.HH., deseo que choca frontalmente contra concepciones multiculturales que propugnan el relativismo, Amartya Sen en La idea de la justicia quien hace referencia a lo atractivo de la idea que cualquier persona en cualquier parte del mundo tiene ciertos derechos bsicos que todos deben respetar. Pero, asegura, es una nocin que tiene pocos fundamentos razonados de suerte que hay muchos que slo le dan valor retrico con poca fuerza intelectual. P. ej. Eduardo Rabossi sostena que si ya tenemos legislados nacional e internacionalmente a los DD.HH. debemos actuar como kelsenianos, son norma, no interesa su fundamentacin que ser ineludiblemente una cuestin poltica. Esta actitud empieza con Bentham que consideraba que los derechos humanos eran un disparate y su imprescriptibilidad era un disparate pomposo ya que es imposible hablar de derechos sin deberes. Los activistas los usan con la idea de generar polticas proactivas. Los DD.HH. fueron declarados inalienables en 1776, 1789 y 1948, reconocidos e invocados por esos textos y otros muchos lo que les confiere existencia (si bien no son hechos duros sino hechos sociales cuya fuerza deriva de nuestras propias creencias). Bsicamente son pronunciamientos ticos acerca de lo que debe hacerse, son imperativos morales y carece de importancia si son o no proposiciones acerca de lo legalmente garantizado. Las proclamas ticas de este tipo son comparables a otras, tales como el derecho a la felicidad. Bentham obvi esto, tal vez desde la perspectiva de una tica basada en la utilidad y no en los principios sin advertir que, adems de su valor retrico, pueden servir de base a la innovacin legislativa. Son, no hijos de la ley tal como pretenda Bentham, sino padres de la ley a la manera de Hart. A la pregunta acerca de si hay deberes correlativos a los derechos humanos se puede contestar que hay una obligacin bsica general que es la de considerar seriamente lo que uno debe hacer de manera razonable para
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ayudar a la realizacin de la libertad de otra persona. Esto ofrece un horizonte mas comprehensivo al razonamiento tico y all debera enmarcarse el razonamiento sobre los DD.HH. O sea que en definitiva son buenas razones para la accin. Por ello es importante que se tomen proactivamente los derechos de segunda generacin o derechos de bienestar para asegurar un adecuado nivel de capacidad de accin y de capacidades morales bsicas para todos en el mundo. Para evitar la retrica debe haber una tica fundante y para ella la factibilidad juega en otro plano ya que es imposible asegurar, aun la vida de cada uno en todas las ocasiones. Un derecho no realizado admite reparacin y no hace que un derecho deje de serlo y se transforme slo en un instrumento persuasivo. Guariglia y Vidiella, en Breviario de tica se plantean, a su vez, el dilema de la filosofa occidental de presentar sus principios como universalmente vlidos. Ayudan las Declaraciones Universales de 1919, de 1948, las convenciones de 1966, el Tratado de Roma de 1998, que a partir de los 80 comenz a ser atacada por particularismos y fundamentalismos religiosos. Ello fue una consecuencia de la globalizacin de la economa financiera que provoc la crisis de 2007/8 que arrastr a los sectores mas desfavorecidos a aferrase a sus credos mas idiosincrsicos. Hay que distinguir esto del globalismo que establece reglas claras de comercio internacional (lex mercatoria), aceptadas por las naciones que forman parte de la UN. Este globalismo es replicado desde lo tico y lo jurdico por quienes proponen una sociedad de los pueblos basada en principios o aquellos que requieren un orden supranacional basado en los derechos humanos individuales (cosmopolitismo kantiano). Los principios de los primeros forman el ius cogens de los juristas (la libertad de los pueblos debe ser respetada; deben observarse los tratados; los pueblos son iguales; no deben intervenir; tiene el derecho a la autodefensa pero no a instigar la guerra; deben respetar los DD.HH (aquellos que garantizan la vida, la integridad y la libertad, la emancipacin de la esclavitud, la igualdad ante la ley, la libre disponibilidad personal, la libertad de pensamiento, de conciencia y de religin que pertenecen a una sociedad decente y polticamente organizada). Ni realismo positivista estadual ni cosmopolitismo, slo una utopa realista. Pero los pluralismos jurdicos oscurecen esto (los valores
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asiticos, los derechos de los pueblos originarios). Ojo que tambin el neoliberalismo es enemigo desde que rechaza que los derechos positivos sean solventados por los estados bajo exacciones impositivas. En resumen: No hay globalismo sin justicia global. Boaventura de Sousa Santos ofrece en Sociologa jurdica crtica una concepcin original y de alguna manera confrontativa con las anteriores. Por lo pronto subraya que la primera generacin de DD.HH. fue concebida como una lucha de la sociedad civil contra el Estado, mientras que la segunda y tercera lo ha sido recurriendo al Estado como garante de los DD.HH. A su vez hay que advertir las tensiones entre estados nacin soberanos y la globalizacin, tensin que parece resolverse a favor de sta lo que permite hablar de sociedad civil, justicia y equidad globales. En este marco parece que el Norte global es mas respetuoso de los DD.HH que el Sur global, sin perjuicio de advertir que la dominacin de aqul por sobre ste ha sido la fuente primaria de las mas violentas violaciones de DD.HH. (hambre, malnutricin, pandemias, degradaciones ecolgicas). Concebir a los DD.HH. como universales es hacerlos funcionar como localismos globalizados. La nica forma de hacerlos cosmopolitas es reconceptualizarlos como multiculturales, nica forma en que el autor considera que ser posible una relacin equilibrada, especialmente porque habra al menos cuatro regmenes internacionales de DD.HH.: europeos, interamericanos, africanos y asiticos. Esto hace aparecer al concepto de universal bsicamente como localmente occidental. Todos los presupuestos de los DD.HH. son occidentales: naturaleza humana universal racionalmente cognoscible, jerrquicamente superior al resto de los seres; la dignidad del ser humano debe ser defendida frente a todo colectivo (social o Estado) y la autonoma debe ser producto de una sociedad organizada no jerrquica. Ojo que si bien todas las culturas son relativas, el relativismo es errneo, tanto como el universalismo. Hay que establecer criterios procedimentales trasculturales de modo que haya un dilogo competitivo entre las diferentes culturas. La idea de dignidad humana depende, p.j. de la weltanschaung. El darma en la cultura hind y la umma en la cultura islmica son ejemplo en cuanto la primera establece un vnculo entre el individuo y la realidad que se basa en los deberes de las personas para encontrar su lugar en la sociedad. No existe simetra entre derechos y
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deberes como la hay en occidente. La umma a su vez subraya las necesidades de los enlaces colectivos y las solidaridades sin las cuales es imposible la supervivencia. Para saber si puede haber una concepcin islmica de los DD.HH. hay que desechar la visin de la sharia elaborada por el sector fundamentalista para converger en el secularismo basado en el mensaje del primer perodo de la Meca (no en el de Medina, siglo VII) que enfatiza la dignidad de los seres humanos con independencia de su sexo, religin o raza. Tomando estas premisas podran introducirse en la estrategia de DD.HH. de occidente las ideas de derechos colectivos, de la naturaleza y de las generaciones futuras as como las de los deberes y responsabilidades frente a entidades colectivas (comunidad, mundo y cosmos). Todo dilogo trascultural exige reconocer el empobrecimiento tanto de la vctima como del opresor. A su vez ojo, porque la cultura occidental no lo es tanto como parece por sus fuentes egipto africanas, semticas, fenicias, persas, hindes y chinas. No hay cultura alguna que sea completa y esto tambin es condicin del dilogo. Una buena aproximacin al dilogo radicara en reconocer que tenemos el derecho de ser iguales cuando la diferencia nos inferioriza y de ser diferentes cuando la igualdad pone en peligro nuestra identidad. Hay tambin que reconocer la supresin del derecho al conocimiento y sobre todo a los conocimientos alternativos, que se ha transformado en un verdadero epistemicidio. Ello obstaculiza la emancipacin. LA VULNERABILIDAD. SU INTERPRETACION Y CLAVE As es como debemos enfrentar el tema de la vulnerabilidad en nuestra legislacin, con una visin no relativa sino imparcial y objetiva, pero abierta al dilogo multicultural que permitir preservar la dignidad de las vctimas. El de vulnerabilidad es uno de los trminos jurdicos que existe en la ley nacional de trata de personas y en los convenios internacionales vigentes, no solo no definidos sino profundamente ambiguos y vagos. Desde el punto de vista de la teora general existen varias posibilidades para la interpretacin de un trmino pero, sobre todo dada la indeterminacin de los lenguajes naturales y la imposibilidad epistemolgica de encontrar un mtodo seguro para interpretar la ley,
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al revs de aquello que nos ensearon en las facultades de derecho en su momento, a los efectos de encontrar una frmula simple y exitosa que ayude a los operadores judiciales, se puede adoptar la que elige R. Dworkin. El filsofo norteamericano arguye que una interpretacin ser la mejor para el caso a elucidar cuando pueda ser enmarcada dentro de una teora general del derecho que saque de la misma el mayor de los partidos posibles. Por afn de novedad menciono al citado si bien podra usar a nuestro vernculo Cossio cuando deca que la mejor interpretacin jurdica es como la mejor jugada de ajedrez, que no existe en abstracto sino en una partida concreta a la que suele definir con un mate posterior. No hay posibilidad alguna de enmarcar la interpretacin si no contamos con una fundamentacin tica de los DD.HH, que sirva para algo mas que para efectuar pronunciamientos retricos. Que, justamente sirva, para permitir la mejor interpretacin dado el contexto. As, en nuestro caso, podramos partir, por habitual y conocida por los operadores penales, del concepto de vulnerabilidad usado por Zaffaroni que distingue entre estado (caractersticas personales del autor) y situacin de vulnerabilidad (las condiciones que en la circunstancia concreta la hicieron vulnerable). Claro que ello no basta, como en nuestro caso, para observar a la vctima sino que la teora aludida tiene por fin actuar reduciendo el poder de la agencia punitiva sobre los autores de los ilcitos si bien puede resultar de utilidad al hacer mencin de determinadas caractersticas de los sujetos vulnerables que sern de utilidad en el desarrollo que sigue. De all que, en el marco de la concepcin general a la que hice mencin, haya que referirse a la dignidad de la persona, como concepto primario casi antropolgico del derecho moderno- que tiene relevancia por cuanto acta directamente sobre la voluntad de cada uno, voluntad que se encuentra en el centro del principio de autonoma entendido como la libre eleccin de planes de vida e ideales de excelencia. As la dignidad prescribe que cada uno debera ser tratado segn sus decisiones, intenciones o manifestaciones de consentimiento, desechando con ello toda suerte de determinismo y de perfeccionismo moral. Y aqu es donde advertimos que la vulnerabilidad lesiona gravemente el principio de autonoma y consecuentemente el de dignidad, pero su
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vez puede aparecer otra posibilidad interpretativa seriamente limitadora del tipo, en tanto la propia ley nacional menciona errneamente el consentimiento en su texto con lo que habilita la duda. Este requiere para poder desarrollarse en plenitud, o sea como aptitud para optar, de una serie de precondiciones materiales que en las sociedades constitucionales modernas deberan ser satisfechas por los Estados con polticas proactivas. Me refiero concretamente al hecho que para poder elegir es menester hacerlo dentro de un horizonte de posibilidades y para que ese horizonte exista es necesario cierto conocimiento mnimo de las opciones vitales disponibles. Sin tales desaparece el horizonte y consecuentemente no hay eleccin. No hay autonoma y se lesiona la dignidad. Eso ni mas ni menos, es vulnerabilidad. Recuerdo a esos efectos que los objetivos del milenio fijados en el ao 2000 por 191 pases miembros de Naciones Unidas son 8 que deberan cumplirse hasta el ao 2015. Son: 1) Erradicar la pobreza extrema y el hambre; 2) asegurar la enseanza primaria universal; 3) promover la igualdad de gnero y la autonoma de la mujer; 4) reducir la mortalidad infantil; 5) mejorar la salud materna; 6) combatir el VIH/SISDA, la malaria y otras enfermedades graves; 7) garantizar la sustentabilidad del medio ambiente; 8) fomentar una asociacin mundial para el desarrollo (incluye un sistema comercial y financiero abierto, basado en normas, previsible y no discriminatorio). Para evitar la vulnerabilidad es menester que las personas autnomas, ciudadanos o agentes morales en la terminologa tica a la moda, cuenten con un piso de necesidades bsicas satisfechas. Esto es, deben tener al menos la alimentacin suficiente, recibida en tiempo oportuno para que su funcionamiento cerebral sea correcto. Deben tener un adecuado sistema de salud que las proteja de las enfermedades evitables y trate de asistirlas en las inevitables. Deben tener tambin una vivienda digna y una educacin que les permita vivir como seres humanos y no ser analfabetos funcionales. Deben tener la posibilidad de un trabajo digno. Quienes no cumplan con tales condiciones son vulnerables porque justamente carecen del horizonte aludido. Ojo, subrayo el tema de la posibilidad, ya que donde la hay, hay esperanza y consecuentemente horizonte de elecciones.
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Hay aqu una cuestin muy importante a la hora de la evaluacin de la situacin de vulnerabilidad que requiere de nuestros jueces un cambio conceptual que los haga abandonar las concepciones homocntricas del derecho. De ah mi referencia inicial a la interpretacin como mejor dentro de una teora integradora que abarque al derecho como un todo (a la manera de Dworkin). Muchas veces el pensamiento dominante concluye que la mujer captada en su lugar de origen, ha mejorado sustancialmente su posicin inicial porque al ejercer la prostitucin o al trabajar como esclava, se encuentra en condiciones de remesar parte de sus magras utilidades para la manutencin de su familia propia y lejana que, de no ser por esos aportes se encontrara en situacin de indigencia, la misma que ella habra abandonado al consentir su propia situacin. Aqu es donde funciona el homo centrismo, ayudado por la infeliz redaccin de la ley vigente, que asegura que al haber cumplido la mujer con sus deseos de salvar a su familia (consentimiento) no puede tipificarse el delito de trata sino a lo suma el de proxenetismo o alguna suerte de infraccin a las leyes migratorias. Esto ha ocurrido en la jurisdiccin del Tribunal que integro en procedimientos en el puerto de Quequn. Lo que no se advierte con esta concepcin pobre de la teora general del derecho es que una buena articulacin de los derechos humanos bsicos debe distinguir absolutamente el respeto de la voluntad del individuo derivado del principio de dignidad tal como fue esbozado, del cumplimiento de los propios deseos. Y esto, porque tal como se sostuvo, respetar la voluntad implica haberlo hecho desde la posicin de un individuo que se encuentra en condiciones de asumir todas las consecuencias de sus decisiones, las que deberan haber sido tenidas en cuenta (horizonte) al adoptarlas. La simple satisfaccin de los deseos no permite hacer el balance adecuado acera de las consecuencias sino seguir impulsos que a veces obran en contra de quien elige y ello distingue absolutamente el respeto de la voluntad digna del principio hedonista. Aparte de esta fundamentacin si se quiere abstracta y filosfica, existen fuertes apoyos normativos para concluir de manera similar ya que el derecho internacional constituye un instrumento interpretativo ineludible a los fines de precisar en trminos jurdicos el concepto que se pretende esclarecer. En las notas interpretativas de Naciones Unidas concernientes al Protocolo contra la Trata de Personas,
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"la alusin al abuso de una situacin de vulnerabilidad debe entenderse como referida a toda situacin en que la persona interesada no tiene ms opcin verdadera ni aceptable que someterse al abuso". Esta circunstancia responde a una clara restriccin de su mbito de determinacin. A su vez, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, a travs de la Acordada Nro. 5/09, adhiri a las 100 Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condiciones de vulnerabilidad, adoptadas en la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, por las que "se consideran en condicin de vulnerabilidad aquellas personas que, por razn de su edad, gnero, estado fsico o mental, o por circunstancias sociales, econmicas, tnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurdico, pudiendo ser la vctima o alguien que tiene poder sobre ella. Dichos extremos, implican graves condicionamientos para las personas en el momento de evaluar las opciones que les presentan los tratantes. Hay innumerables documentos internacionales referidos a nuestro tema, tales como las Directivas del Parlamento Europeo (abril de 2011). La trata de seres humanos es delito grave, a menudo en el marco de la delincuencia organizada y es una grave violacin a los DD.-HH. La hay con diferentes fines, sexuales o laborales (agrcola o servicio domstico). Exige cooperacin transfronteriza, proteccin a la vctimas, otorgamiento de residencias especiales a los migrantes y apoyo permanente (proteccin, indemnizacin asistencia legal, evitar interrogatorios repetidos grabacin en video- evitar el contacto visual y no preguntar acerca de sus historias de vida). Siempre deben prestar consentimiento y tener adecuado conocimiento de la causa. Define la vulnerabilidad cuando la persona no tiene otra alternativa real o aceptable excepto someterse al abuso. Fundamental la prevencin y hacer campaas por todos los medios. Conforme lo entendido por Javier De Luca y Julio E. Lpez en su obra Delitos contra la integridad sexual, citada por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Mar del Plata, en autos 2271 ORTEGA MORA LOPEZ s/ Inf. Arts. 145 bis y ter del C.P., Sabido es que en materia
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de trata para la prostitucin todava rigen en muchas mentes la ilusoria idea de la prostitucin feliz que puede entrar y salir de la prostitucin lucrativa, y se desconoce que se trata de vctimas que son vendidas y revendidas como mercaderas. De esta forma, an en la actualidad se sigue gastando energa en la discusin sobre el consentimiento de estas personas para ser objeto de estas prcticas, lo cual permite ocultar el verdadero problema: que no se trata de un trabajo pactado en igualdad de condiciones El supuesto consentimiento se da en una situacin global de explotacin humana, en donde quien tiene el poder se vale de las necesidades del que no lo tiene Por ello el foco debe ser puesto sobre quien explota situaciones objetivamente comprobadas, sea que las haya generado o que simplemente se aproveche de ellas. (ob. Cit. Pg. 346 y 347). El feminismo, con mayor claridad y nfasis, ha subrayado esta interpretacin al asegurar que ninguna mujer nace para ser puta. Aqu hay que hacer mencin que en realidad nadie nace para nada, ni para ser puta ni tampoco para ser abogada o psicloga o sociloga. Se puede ser lo que se quiera ser, pero ello debe ser objeto de una decisin que tiene que tomarse una vez que alguien que es agente moral porque tiene sus bienes primarios satisfechos, puede hacer una evaluacin y conocer las consecuencias de sus decisiones. El concepto analizado constituye un eje interpretativo fundamental para evaluar los casos que habitualmente se presentan toda vez que no siempre se verifican situaciones donde las vctimas se encuentran en un estado rayano a la esclavitud absoluta, sometida mediante acciones de fuerza, coercin o intimidacin por parte de los tratantes, ni tampoco que hayan sido captadas en situaciones de miseria extrema. Hay entornos en los que la explotacin aparece en un mbito donde las vctimas no manifiestan su disconformidad, considerando que a travs de la actividad desarrollada se les dio una oportunidad de mejorar su situacin. Esta falsa creencia de magnanimidad se traslada a su entorno social y familiar, formndose en consecuencia discursos sociales que toleran este tipo de prcticas inhumanas. (Aproximacin a la actividad del Ministerio Pblico Fiscal en la represin del delito de Trata de personas con fines de explotacin laboral, Sebastin Lorenzo Basso, en Nuevo escenario en la lucha contra la Trata de personas en la Argentina, Herramientas para la persecucin del delito y asistencia
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a sus vctimas, Ministerio Publico Nacional Y Organizacin Internacional para las Migraciones, octubre de 2009, Pg. 95) Para poder aplicar una interpretacin de vulnerabilidad que contemple los parmetros reseados, los jueces deben dejar de lado un criterio que les nuble la visin al admitir que de alguna manera la vctima ha mejorado al haber aceptado la situacin de trata. La vulnerabilidad no tiene nada que ver con ese tipo de mejoramiento posicional, sino con el aprovechamiento por parte del tratante de todas esas situaciones en las que es imposible que la vctima ejerza la autonoma con plenitud. As la circunstancia que el delincuente no haya engaado a la vctima, que por tal motivo sta se sienta en mejor situacin que en la que acept formar parte de la cadena, nada dicen acerca del aprovechamiento de la situacin de vulnerabilidad. Se requiere a esos efectos un nuevo paradigma en la interpretacin, por ello y siguiendo a los epistemlogos actuales, he hablado hoy de un cambio conceptual, alejado de la tradicional posicin homocntrica, que permita captar mejor los casos para que no terminen siendo, estas graves infracciones a los derechos humanos bsicos, meros delitos leves o infracciones. Esto es slo esperable en tanto haya cada vez una mejor instruccin de los operadores que no deben engaarse aplicando los criterios de interpretaciones antiguas y no adecuadas a esta nueva y desesperante situacin que plantea este delito. LOS DESAJUSTES PRAGMATICOS Un primer aspecto a sealar consiste y no descubrimos nada nuevo, en la existencia de una fuerte red de corrupcin policial de origen estructural (diversa de la individual) que lucra fuertemente con la prostitucin sea la solitaria de la mujer en la calle o la organizada en privados, cabaret y prostbulos. Lo vimos en todas las causas que llegaron a juicio (lo que me oblig a sealar la ominosa presencia policial) a travs del patrullero que recoge el sobre oscuro o directamente un polica que tiene la propiedad de la explotacin. Ello repercute en la falta de tareas de inteligencia criminal sofisticadas de suerte que todos los
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procedimientos son en lugares pblicos o semipblicos de fcil identificacin y publicitados hasta antes de la prohibicin de los rubros en los medios (ojo con la doble moral que pide la represin y se enriquece con las publicidades cosificadoras). Ello implica que las causas penales quedan en los captores sin que se avance sobre las organizaciones criminales y el apoyo patrimonial. Tambin existe una trama de ritualismo burocrtico en el tema de las habilitaciones que no se otorgan como se deberan, se pasa por altos las condiciones en las que se habilita un bar que claramente funciona como privado (separaciones de ambientes, camas o colchones, lugares de enclaustramiento para las mujeres). Hay a ese respecto un fuerte desinters por parte de los municipios en adiestrar al personal que sale a la calle. Ejemplo de Tandil y la delegacin barrial junto con la Comisara de la mujer. Por otra parte los procedimientos carecen de protocolos que hacen naufragar los juicios. Especialmente respecto al trato a las vctimas que muchas veces a propsito y otras veces por ignorancia, son consideradas como delincuentes lo que obsta a su declaracin libre. El ltimo caso la polica, con orden del juez, llev a todas las vctimas a la Comisara y les labr contravencin por ofensa a la moral. Y a su vez las declaraciones testimoniales deberan ser tomadas con la presencia de defensores para evitar su repeticin en los juicios y la revictimizacin y por sobre todo la falta de ubicacin posterior para desarrollar el debate. Otro aspecto a tener en cuenta y que es grave es la falta de estadsticas oficiales que impide mejores tareas de prevencin y deteccin del crimen organizado (Informe del CELS, ao 2011 DD.HH. en Argentina). A todo evento vale la pena recordar que la Relatora especial de Naciones Unidas dijo en mayo de 2011 que somos un pas de origen, trnsito y destino para las vctimas. Nuestras fronteras son porosas. Sexualmente viene, desde brasil, Dominicana, Paraguay y Per y laboralmente de Bolivia, Colombia, Dominicana, Paraguay y Per. Adems hay trata interna desde lo rural pobre haber aumentado la vulnerabilidad de gran parte de nuestra poblacin. Hay desde grandes redes hasta propietarios de burdeles que recurren a diversos tipos de captacin: falsa ofertas de trabajo, castings de modelos o promotoras,
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noviazgos. Laboralmente se explota en talleres, establecimientos avcolas, granjas para supermercados, labor hortcola y semilleros. Existe un marco normativo e institucional si bien este ltimo es tan amplio que debilita esfuerzos. Recomienda: hacer estadsticas, mejorar la ley en el tema del consentimiento, coordinar la lucha, federalizarla, dar mas recursos y seguir a la vctima, mejorarle su proteccin y su acceso. Visualizar la trata laboral, mejorar el sistema de penas y tolerancia cero a la corrupcin. Finalmente la polmica con la Asociacin de Meretrices que quieren la prostitucin como trabajo y buscan despegarla de la trata. La nica posibilidad es la autonoma con las condiciones que expresamos antes. Sin libre eleccin es imposible que no haya vulnerabilidad y si la hay sta es explotacin y no actividad consensuada al igual que la mejora posicional del trabajador golondrina no autoriza su esclavitud. Colofn: Todo esto puede sonar utpico, pero como dijo Sartre las ideas, antes de materializarse, poseen una extraa semejanza con la utopa. Sea como fuere lo importante es no reducir al realismo slo lo que existe.

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LA PRUEBA EN LOS SUPUESTOS DE VIOLENCIA DE GNERO. UN ESTUDIO EMPRICO 1 Sonia Esperanza Rodrguez Boente Universidad de Santiago de Compostela (Espaa)

La Ley Orgnica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Proteccin Integral contra la violencia de gnero lleva ya siete aos y medio en vigor, tiempo suficiente para poder cuestionar los resultados de su aplicacin. No est de ms recordar que la violencia de gnero contina siendo un grave problema en nuestra sociedad y que, por tanto, y a pesar de las esperanzas surgidas a raz de su aprobacin, a priori parece que la eficacia de la Ley 1/2004 est en entredicho. Y no slo eso; ni la judicatura ni la doctrina se callan ya las crticas a la misma: por su falta de tcnica jurdica; por incluir una medida de discriminacin positiva penal al establecer una mayor pena cuando el agresor sea un hombre y la vctima su esposa, y, en definitiva, por ser el producto de una actividad legislativa ms atenta a dar respuesta a la alarma social que provocan estas conductas y conseguir votos que a intentar resolver real y eficazmente el problema. Por otro lado, los jueces y magistrados se quejan de la presin a la que estn sometidos cuando juzgan este tipo de sucesos. Parece que una sentencia absolutoria los sita al lado de los agresores y que no atienden adecuadamente a las vctimas. Por eso hay determinados principios bsicos en Derecho penal que peligran cuando se trata de la violencia de gnero, como, por ejemplo, el principio in dubio pro reo, a tenor del cual,
1 Este trabajo ha sido realizado en el marco del proyecto DER2010-19897-C02-02 financiado por el MICINN.

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en el momento de la valoracin de las pruebas, cuando el juez tenga dudas sobre el valor probatorio de los medios de prueba presentados por la acusacin, debera absolver. O el principio testes unus, testes nullus, de acuerdo con el cual si en juicio se presenta una sola declaracin testifical por parte de la acusacin no se considera suficiente para fundamentar una sentencia condenatoria. Y es que parece que la sociedad est pidiendo a los jueces que, si se le presentan dudas en un supuesto de violencia de gnero, es preferible que incline la balanza hacia la condena. Por otro lado, dadas las dificultades de prueba que se presentan normalmente en estos supuestos, al cometerse en la mayora de las ocasiones en la intimidad del hogar, la jurisprudencia admite que la declaracin de la vctima, por s sola, es suficiente para fundamentar una sentencia condenatoria siempre, eso s, que confluyan una serie de elementos2. Se traslada a estos supuestos, por tanto, la doctrina jurisprudencial surgida de la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) 2234/1988, de 28 de septiembre, en cuyo fundamento jurdico segundo se declara que la propia norma contempla la existencia de delitos que no dejan vestigios o pruebas materiales de su perpetracin (artculos 326 y 330 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Determinar cul sea el espacio juicio de suficiencia/anlisis valorativo en tales casos resulta singularmente difcil. Y a continuacin la resolucin pasa a exponer las notas que cuando menos se han de cumplir para otorgar valor incriminatorio suficiente para condenar a esa declaracin, que seran: 1. Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones procesado/vctima que pudieran conducir a la deduccin de existencia de un mvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre

2 En efecto, al producirse normalmente los hechos punibles de violencia de gnero en la intimidad del hogar en su mayor parte, con ningn testigo o con testigos menores de edad usualmente si los hay, a lo que se aade la prctica habitual de aprovechar el autor un especial momento de desproteccin de la vctima, el resultado procesal es que la nica prueba con la que se va a poder contar es la propia declaracin de la vctima. Si la violencia no ha sido fsica, sino psquica, las dificultades probatorias aumentan todava ms: Gmez Colomer, Juan-Luis: Violencia de gnero y proceso, Valencia, Tirant lo Blanch, 2007, p. 201.

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en que la conviccin judicial estriba esencialmente.3 2. Verosimilitud. El testimonio, que no es propiamente tal, en cuanto la vctima puede mostrarse parte en la causa (artculos 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones perifricas de carcter objetivo que le doten de aptitud probatoria. En definitiva (artculo 406 de la citada Ley), lo decisivo es la constatacin de real existencia del hecho. 3. Persistencia en la incriminacin. Esta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigedades ni contradicciones ()4. Con la sentencia del Tribunal Supremo 450/2005, de 11 de abril se pule alguno de estos requisitos, cuando declara que El elemento determinante o sugestivo de la coherencia o persistencia en la acusacin debe ser valorado de forma mas acorde con las normas de la experiencia y con las que emanan de la ciencia de la psicologa. La veracidad o fabulacin de la imputacin, no radica ni puede obtenerse de forma indubitada, sobre una persistente y continuada imputacin de unos hechos ya que una vez que la persona da el paso de imputar unos hechos es normal que mantenga la versin de los mismos a lo largo de la causa. La veracidad no vendra determinada por la persistencia y reiteracin en la denuncia sino por la aparicin de datos objetivos que pusiesen en cuestin la versin facilitada. Una imprecisin o inexactitud, corroborada por datos objetivos incriminatorios, es mucho ms fuerte que una versin monoltica pero carente de elementos corroborantes5.
Podr ser objeto de prueba en juicio la existencia de razones o motivos que hagan dudar de la veracidad de la declaracin de la vctima, como la venganza, o el deseo de obtener una ventaja procesal en el procedimiento de separacin o divorcio: Gmez Colomer, Juan-Luis: Violencia de gnero y proceso, Valencia, Tirant lo Blanch, 2007, p. 202. 4 Fundamento jurdico tercero. 5 Fundamento jurdico segundo. Tal como se desarrollaron los hechos es evidente que no pueden existir dictmenes mdicos o reconocimientos que permitan aportar algn dato objetivable sobre la existencia de los abusos sexuales que son el objeto de esta causa. La doctora que la reconoci no encuentra signos de estas relaciones si bien hace constar las manifestaciones de la vctima, lo cual no aade nada nuevo e importante a lo fundamental a la denuncia formulada. El informe psicolgico complementario nos transmite que no se trata de una persona fabuladora y que las secuelas emocionales que padece son compatibles con un posible abuso sexual. Otro dictamen habla de una situacin que nos puede colocar ante unos posibles abusos sexuales. ()La explicacin en que se apoya la sentencia, basada en que el acusado empez a fijarse en una prima, le di fuerzas para contarlo, no resulta, en absoluto, convincente y da lugar a un espacio de incertidumbre que no puede ser desdeado. Como dato ms objetivo,
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Pues bien, buena parte de la doctrina ha cuestionado esta admisin jurisprudencial para los supuestos de violencia de gnero por entender que atenta contra los principios de presuncin de inocencia e in dubio pro reo y que conduce al efecto perverso de facilitar las denuncias falsas, pues simplemente se trata de que el juez decida, entre las declaraciones de denunciante y denunciado, a cul concede mayor credibilidad. Por otra parte, parece que tal admisin es tambin cuestionable desde un punto de vista epistemolgico, ya que si el fin del proceso es hallar la verdad a partir de datos objetivos, parece que la valoracin subjetiva por parte del juez de una declaracin de parte (y por tanto igualmente subjetiva), no se orientan fcilmente a tal fin. El trabajo que ahora presento se centra en la prueba en los supuestos de violencia de gnero a partir de supuestos reales, y puede considerarse complementario de otro que saldr a la luz prximamente en el que analic la misma cuestin desde un punto de vista terico6. De esta manera, en esta comunicacin expondr los resultados de un estudio emprico en materia de prueba de las figuras delictivas recogidas en la Ley 1/2004 y que se engloban en la violencia de gnero: las lesiones, malos tratos, amenazas y coacciones7. Para llevar a cabo mi estudio he analizado un total de 609 sentencias, emanadas de Juzgados de Violencia sobre la Mujer (en adelante JVM) y tomadas del fondo del Consejo General del Poder Judicial (CENDOJ: http://www.poderjudicial.es). A diferencia de las sentencias de rganos colegiados, que se publican en su totalidad en este fondo jurisprudencial, slo se publican una parte de las sentencias emanadas de rganos unipersonales, como es el caso de los JVM y esa seleccin es obra conjunta del Consejo General del Poder Judicial, que en algunas ocasiones solicita la publicacin de la resolucin al rgano judicial correspondiente, mientras que en otras son los propios
descomprometido y consistente, contamos con la versin facilitada y corroborada de que en una ocasin la llev a casa de un amigo, dato que el mismo acusado reconoce y que tiene difcil justificacin por la excusa de que iba a ensearle unos perros. Ibdem. 6 La prueba en los supuestos de violencia de gnero, T. Revista Iberoamericana de Estudios Utilitaristas, en prensa. 7 Los artculos 36 (proteccin contra las lesiones), 37 (proteccin contra los malos tratos), 38 (proteccin contra las amenazas) y 39 (proteccin contra las coacciones), de la ley 1/2004, modificaban, respectivamente, los artculos 148, 153, 171 en sus apartados 4, 5 y 6- y 172 del Cdigo Penal.

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jueces los que la instan. Los criterios de publicacin son muy variopintos: especial alarma social que ha causado un determinado hecho delictivo; inauguracin de una doctrina novedosa, etc. Por mi parte, la nica seleccin que he hecho ha sido el tipo de jurisdiccin (penal) y el tipo de rgano, los JVM. Esta bsqueda arroja un resultado de 662 sentencias, de las cuales he excluido 53 por referirse a procesos de divorcios contenciosos o modificacin de medidas, asuntos stos que, pese a ser resueltos por los JVM, no se refieren a infracciones penales (faltas o delitos), tipificados a partir de la Ley 1/2004, que son los supuestos que me interesan a los efectos de esta investigacin. Pues bien, lo primero que me interesa destacar es que de las 609 sentencias analizadas, en 500, esto es, un 82 % hubo condena de conformidad, es decir, el acusado se conform tanto con la calificacin como con la condena solicitada por el Ministerio Fiscal y/o la parte denunciante, mientras que en el 18% restante (109 sentencias) no la hubo.

Sentencias JVM

18% Sentencias de conformidad Sentencias en las que no hay conformidad

82%

Las que nos interesan son las 109 sentencias en las que no hubo conformidad puesto que en las de conformidad no se discuten los hechos, no existen realmente posturas contradictorias y, por tanto, la declaracin de la vctima no se revela como el autntico medio de prueba
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que conduce a la condena, en su caso, del acusado. Pues bien, de estas 109 resoluciones, en las que se discutieron los hechos, en 45 (un 41%) el proceso finaliz con la condena del acusado y en 64 sentencias (el 59% restante), con la absolucin.

No conformidad
41% 59% Condena Absolucin

En relacin con las 45 sentencias de condena me interesa, sobre todo, saber si hay casos en los que el resultado condenatorio se basa, exclusivamente, en la declaracin de la vctima-denunciante-testigo, en cuntos se produce esto (si es que se produce) y en cuntos hay ms elementos, adems de esa declaracin, para condenar. Pues bien, de las 46 sentencias condenatorias, en 7, esto es un 15%, la condena se basa, exclusivamente, en esa declaracin8. En los 38 casos restantes o bien a la
Sentencia del JVM (en adelante SJVM) de Oviedo, 17/2007 (ROJ 300/2007): Como hecho probado dispone: Resulta probado y as se declara que el pasado 6 de agosto de 2007, Claudio, en el curso de una discusin por motivos laborales con su esposa Lina insult a la misma en trminos tales como "hija de puta", "guarra", "sudaca de mierda". Y en los fundamentos de derecho expone los criterios establecidos por el Tribunal Supremo para poder admitir la declaracin de la vctima como prueba de cargo, y a los que he hecho referencia supra y, a continuacin declara que estos requisitos concurren en el testimonio de la perjudicada, reiterado sin ningn tipo de ambigedad ni contradiccin en el acto del juicio y avalado por la interposicin de la correspondiente denuncia, sin que resulten de la causa elementos que pongan de relieve la existencia de mvil espreo o de venganza alguno; frente al testimonio del denunciado cuyas declaraciones, claramente exculpatorias, resultan inverosmiles, por cuanto no obstante haber reconocido la existencia de una discusin por motivos laborales, negando los insultos denunciados de contrario, habiendo manifestado el mismo que fue la denunciante quien agredi a aquel, ninguna denuncia efectu por dichos hechos ni aport parte de lesin alguna: fundamento de derecho primero. SJVM de Badajoz, 71/2007 (ROJ 384/2007): Sin fundamentar demasiado el resultado probatorio,
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determina que resulta probado y as expresamente se declara, que el da 16 de julio de 2007, sobre las 22,00 horas, cuando Encarna se encontraba en su domicilio sito en la finca El Mimbrero en el trmino municipal de La Albuera, domicilio que comparte con su ex - esposo Marco Antonio, surgi una discusin entre ambos en el curso de la cual Marco Antonio le dijo a Encarna que era "una puta, una legaosa y una pedorra". Y luego lo fundamenta, como digo, de forma escueta en el fundamento de derecho primero: Resulta acreditado el hecho delictivo por la declaracin veraz de la denunciante/denunciada apreciada con la ventaja de la inmediacin en el acto del juicio, por el contrario que la declaracin del denunciado/denunciante, que dio una versin distinta a la manifestada ante la Guardia Civil sin dar explicacin satisfactoria al respecto. SJVM de Oviedo 9/2007 (ROJ 292/2007): Hecho probado: sobre la 21:00 horas del pasado 28 de Febrero del ao en curso, D. Jose Antonio llam por telfono a quien hasta haca 13 aos haba sido su esposa, D. Concepcin , domiciliada en la c/ DIRECCION000, n NUM000 , NUM001, de Oviedo y, tras recriminarle que no se aviniera a la propuesta de modificacin de medidas que haban planteado sus Abogados en relacin con la pensin alimenticia de la que disfrutaba el hijo comn de ambos y que ya haba alcanzado la mayora de edad, se dirigi a ella dicindole "hija de puta, la puta que te pari, ests loca, no se te ocurra meterle esas ideas en la cabeza". Y en el fundamento de derecho segundo: la versin de los hechos proporcionada por la Sra. Concepcin , tanto en dependencias de la Polica Nacional a la hora de interponer la denuncia, como en el acto del plenario, resulta, por su contundencia y minuciosidad en el detalle, totalmente verosmil y perfectamente compatible, adems, con la situacin de modificacin de medidas que se hallaba pendiente de resolucin judicial y por la que su ex marido instaba la extincin de la pensin de alimentos para el hijo comn de ambos. Es precisamente esa discrepancia de posturas, la que, como se ha expuesto, otorga credibilidad a la declaracin de la denunciante y hace inverosmiles, al propio tiempo, las manifestaciones del denunciado, quien, admiti haber llamado por telfono a su ex mujer a fin de hablar con ella sobre la extincin de la pensin alimenticia de su hijo, lo que resulta incongruente con la afirmacin efectuada por el mismo de que de estas cuestiones no discuta con su ex esposa por tener Abogados que se encargaban de las mismas. Muy bien fundamentada est la SJVM de Palma de Mallorca 46/2007 (ROJ 495/2007), en la que se declara probado que En Palma y frente al establecimiento "Tope Guay", sito en la calla Son Dameto, sobre las 20:00 horas del 3 de febrero de 2007, con ocasin del ejercicio del rgimen de visitas establecido judicialmente por Sentencia de divorcio, Ral , enojado con Flora por entender que al hijo comn no lo vesta con abrigo adecuado a la temperatura del da, apreciacin que en reiteradas ocasiones estima desde la separacin, se dirige a Flora y reprochndole este hecho le dice "mala madre" y que "la iba a denunciar a los servicios sociales", esto en presencia del hijo comn menor, procediendo Flora a introducirse en el vehculo con el nio, momento que Ral aprovecha para con una llave rayar la pintura del vehculo, en su parte lateral trasera izquierda, produciendo un araazo cuya reparacin se ha presupuestado en la suma de 150.80 euros. Y en una extensa fundamentacin, que merece la pena reproducir, en el fundamento de derecho segundo: El escenario jurisprudencial expuesto permite en el presente caso inferir tanto la comisin de los hechos tpicos declarados probados como la imputacin causal y su ttulo al acusado como autor material, tipicidad y autora que se considera acreditada mediante la prueba practicada con la debida inmediatez,

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publicidad y contradiccin en el plenario y que deviene claramente inferida, en una valoracin libre y conforme a las reglas de la sana crtica, del acerbo probatorio aportado a la vista oral por las partes y lo alegado por stas y el acusado; prueba de cargo vlida y con entidad suficiente para considerar enervada la inicial presuncin de inocencia que como derecho fundamental ex art. 24.2 CE ampara y protege al acusado imputado por la comisin de una infraccin penal; verificndose esa "mnima actividad probatoria de cargo" que viene exigiendo la jurisprudencia, estimndose que la presuncin de inocencia ha sido enervada tanto en relacin a los hechos reputados tpicos por los que se formula acusacin en conclusiones definitivas y tanto respecto a los elementos objetivos como subjetivos del tipo, los que integran la falta contra las personas imputada de injuria leve en grado de consumacin, como respecto de la autora de los hechos probados por el acusado, cumplindose la doble actividad probatoria de cargo que se requiere por el Tribunal Constitucional para considerar procedente iusfundamentalmente la condena, teniendo declarado en relacin a la extensin del derecho fundamental a la presuncin de inocencia desde la accin objetiva a la autora en su Sentencia 267/2005 de 24 de octubre (BOE 285 de 29 de noviembre ) lo siguiente: "...nicamente cabe considerar prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presuncin de inocencia aquella encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, as como las circunstancias concurrentes en el mismo...por una parte, y, por la otra, la participacin del acusado, incluso la relacin de causalidad, con las dems caractersticas subjetivas y la imputabilidad (SSTC 33/2000, de 14 de febrero, FJ 4; 171/2000, de 26 de junio, FJ 3 )...". () Las principales fuentes de prueba que determinan la conviccin condenatoria del Juez sentenciador se centran en la declaracin de la testigo-vctima, Flora, quien declara previamente instruida de las facultades que en su favor establece el art. 416. 1 LECR., la objetiva del presupuesto de reparacin, as como la prestada del propio acusado en el modo en que se valorar, quien lo hace tras ser instruido de sus derecho como tal ex art. 520. 2 a) y b) LECR . Actividad probatoria practicada en el plenario con observancia de los principios de audiencia, contradiccin, defensa, publicidad e inmediatez; pruebas que cobran relevancia y valor como prueba de cargo vlidamente aportadas y practicadas en el acto de la vista oral con observancia plena del derecho fundamental a un proceso con todas las garantas que en favor del acusado establece el art. 24. 2 CE y que se concreta por el Convenio Europeo de Derechos Humanos, de directa aplicacin por el Juez espaol artculo 10.2 CE - en el artculo 6.1 y 3 d) en el derecho "a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra l...", () El acusado, en la vista oral, se limita a negar los hechos, si bien reconoce que siendo costumbre de la denunciante no vestir al nio conforme a lo que l considera correcto, es ste un extremo de la relacin entre ambos, ya de ex cnyuges, que le enoja, si bien, ilgicamente, dice no haber recriminado a la denunciante por ello, en los aos de separacin durante los que para l adopta esta incorrecta actuacin para con el hijo menor comn; la que en concreto el da de los hechos se centra en que al nio no lo llev al ejercicio del rgimen de visitas provisto de una prenda de especial abrigo para el menor. Este hecho ese da 3 de febrero de los corrientes expresamente manifiesta que le "enoj", al tiempo que en Sala da como argumento exculpatorio que la entrega del nio la efectan frente al establecimiento de recreacin infantil "Tope Guay", sito prximo a los garajes de la Polica Local, si bien indica igualmente que este se encontraba cerrado en aquel momento y no se hallaba presente ningn agente de esa fuerza. Frente a lo ilgico e increble de lo declarado por

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el acusado, se alza el testimonio de la ofendida, relato coherente, lgico, persistente y perifricamente corroborado por el presupuesto de reparacin folio 29-, respecto del que el acusado no ha puesto ni planteado tacha o cuestin alguna; testimonio de cargo, en definitiva, que en la inmediatez y contradiccin del plenario se muestra creble y con la suficiente carga incriminatoria como para elevarse a la categora de vlida prueba de cargo enervante y correctamente aportada al proceso al prestarse en el plenario con inmediatez, contradiccin y publicidad. Flora , manteniendo un relato histrico uniforme desde la denuncia inicial -folio 4-, pasando por la declaracin en instruccin folio 18-, y en el plenario, donde adems de ratificar la denuncia, cumpliendo as el requisito de procedibilidad de las faltas imputadas, declara que el 3 de febrero tras recriminarle el acusado que el nio no llevaba chaqueta la insulta dicindole "mala madre", en presencia del menor, al tiempo que le advierte que la denunciara a los servicios sociales por tal hecho, expresin que unida a la anterior se torna vejatoria, lo que ocurre en el exterior del vehculo de su propiedad. Indica que ella no le contest, sino que se limit a subirse en el vehculo con el hijo comn con la finalidad de que el acusado no se alterase ms y abandonar el lugar, momento en que ste con una llave que declara ver en su mano y como gira el brazo -si bien no el contacto de la llave con la chapa del vehculo- le raya el vehculo en su parte lateral trasera izquierda; al propio tiempo que declara que cuando en ese momento pregunt al nio qu haba hecho su padre, ste se puso a llorar. Reitera la ofendida que el presupuesto de reparacin lo es por el araazo en la pintura y que reclama su importe. La vctima del delito es un "testigo con un status especial" (STS de 28 de octubre de 1992) y, "aunque su declaracin no puede encuadrarse en el concepto genuino de la prueba testifical, pues puede constituirse en parte acusadora, lo que excluye su naturaleza de prueba personal de tercero" (SSTS de 11 de julio de 1990, 18 de diciembre de 1991 y 10 de diciembre de 1992), presenta un valor de legtima actividad probatoria, y ello, aunque sea nico su testimonio, al no existir en el proceso penal el sistema legal o tasado de valoracin de la prueba, aunque "la declaracin de la vctima, cuando es la nica prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoracin por el Tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relacin con todos los factores, subjetivos y objetivos que concurran en la causa" (STS de 29 de abril de 1997). El Tribunal Constitucional ha declarado en la STC 229/1991, de 28 de noviembre que "en ausencia de otros testimonios, la declaracin del perjudicado practicada normalmente en el juicio oral con las necesarias garantas procesales, tiene la consideracin de prueba testifical, y como tal, puede constituir vlida prueba de cargo, en la que puede basarse la conviccin del Juez para la determinacin de los hechos del caso". Tambin en este mismo sentido se han pronunciado las SSTC 201/1989, de 30 de noviembre, 169/1990, de 5 de noviembre y 211/1991, de 11 de noviembre. La Jurisprudencia en torno a la declaracin del testigovctima, su idoneidad enervatoria de la inicial iusfundamental presuncin de inocencia art. 24.2 CE -, es objeto de evolucin jurisprudencial por la doctrina de la Sala II del Tribunal Supremo, desplazndose desde la tradicional tripartita exigencia de ausencia de incredulidad subjetiva, verosimilitud por corroboracin perifrica y persistencia en la incriminacin, por la consideracin de su valoracin enervatoria en base a los principios de inmediacin en la prctica y percepcin de la prueba y racionabilidad de condena a colegir de la motivacin de la sentencia, valoracin probatoria y la propia condena, y ello atendiendo a su carcter de prueba subjetiva. Seala en tal sentido la STS 577/2005, de 4 de mayo, la necesidad de racionabilidad de la condena en base al testimonio

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sealando lo siguiente: "...incluso cuando la declaracin de la vctima es prueba de cargo nica, esta sala y el Tribunal Constitucional venimos proclamando su aptitud para desvirtuar la presuncin de inocencia a la que tiene derecho todo acusado, aunque en estos casos la motivacin fctica, que toda sentencia condenatoria penal ha de contener, reviste particular importancia, porque debe quedar de manifiesto, de modo singular, la racionabilidad de la condena en base a esa prueba nica...." (FJ 6). La racionabilidad de la valoracin por corroboraciones del testimonio aportado con inmediacin en el plenario es apuntada por la STS 450/2005 de 11 de abril con la siguiente precisin: "Este ncleo esencial de la conducta delictiva debe ser analizado a la luz de los elementos externos que puedan reforzar o desvanecer la credibilidad de la imputacin. La tarea es delicada y no slo corresponde al Tribunal sentenciador, sino que pasa a ser un factor elemental de las garantas constitucionales, por lo que el Tribunal de casacin, prescindiendo de la exhorbitada mitificacin de la inmediacin, puede entrar en el juicio de razonabilidad y explicacin de los apoyos probatorios que son imprescindibles para fundar una decisin ms all de la duda razonable, que, si existiese, nos obligara a decantarnos en favor del acusado. El elemento determinante o sugestivo de la coherencia o persistencia en la acusacin debe ser valorado de forma ms acorde con las normas de la experiencia y con las que emanan de la ciencia de la psicologa. La veracidad o fabulacin de la imputacin, no radica ni puede obtenerse de forma indubitada, sobre una persistente y continuada imputacin de unos hechos ya que una vez que la persona da el paso de imputar unos hechos es normal que mantenga la versin de los mismos a lo largo de la causa. La veracidad no vendra determinada por la persistencia y reiteracin en la denuncia sino por la aparicin de datos objetivos que pusiesen en cuestin la versin facilitada. Una imprecisin o inexactitud, corroborada por datos objetivos incriminatorios, es mucho ms fuerte que una versin monoltica pero carente de elementos corroborantes..." (FJ 2). Inmediacin de la prueba testifical de la vctima y racionabilidad de la condena que como elemento de la valoracin del testimonio de la vctima, incluso siendo nica, se estiman por la moderna Jurisprudencia, y que se considera concurren en el presente caso. El testimonio de la testigo-vctima se practica en el plenario con la debida inmediatez y con sometimiento a contradiccin, y de la inmediatez se concluye la absoluta veracidad de su testimonio, prestndose la declaracin sin titubeos, omisiones, lagunas, incoherencias o razones y ciencia de dicho que resulten falsas, falaces o ilgicas, con espontaneidad y prestancia en las respuestas, manteniendo un relato histrico invariable desde la denuncia inicial, declarando sin fisuras o aportes sorpresivos en el plenario, y, en suma, en modo que demostrando alto ndice de sinceridad corroborado perifrica y objetivamente por el presupuesto de reparacin, no cuestionado por el acusado ni en la vista oral ni durante la instruccin del proceso, en estado de diligencias previas; as como indirectamente por la incredulidad por incoherencia y falta de lgica de la declaracin del propio acusado. Si por la valoracin de la inmediatez es creble el contenido de la declaracin del testigo-vctima, por la racionabilidad es igualmente procedente la condena del acusado, pues el relato histrico que declara la vctima corrobora objetivamente como se ha expuesto, aportando los elementos tpicos objetivos y subjetivos tanto de la vejacin injuriosa como del dao intencional en bien propiedad de la denunciante ofendida y perjudicada por valor no superior a 400 euros. SJVM de Palma de Mallorca, 41/2007 (ROJ 570/2007): Hecho probado: En hora no concretada de la madrugada del 17 al 18 de marzo de 2007, Manuel acude en estado de embriaguez, del que no

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consta acreditado alterase su capacidad de comprensin del alcance de sus actos y determinacin conforme a dicha comprensin, al domicilio que comparte con su esposa Paula y el hijo comn de 8 aos; procediendo al entrar en el mismo a dirigirse a su esposa dicindole "hija de puta", al tiempo que le despreciaba la cena que le tena dispuesta persistiendo en dicha expresin; y en el fundamento de derecho segundo: Las principales fuentes de prueba que determinan la conviccin condenatoria del Juez sentenciador se centran en la declaracin de la testigo-vctima Paula , quien declara previamente instruida de las facultades que en su favor establece el art. 416. 1 LECR , as como la prestada del propio acusado, quien lo hace tras ser instruido de sus derecho como tal ex art. 520. 2 a) y b) LECR. Actividad probatoria practicada en el plenario con observancia de los principios de audiencia, contradiccin, defensa, publicidad e inmediatez; pruebas que cobran relevancia y valor como prueba de cargo vlidamente aportadas y practicadas en el acto de la vista oral con observancia plena del derecho fundamental a un proceso con todas las garantas que en favor del acusado establece el art. 24. 2 CE y que se concreta por el Convenio Europeo de Derechos Humanos, de directa aplicacin por el Juez espaol -artculo 10.2 CE - en el artculo 6.1 y 3 d) en el derecho "a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra l...", () Paula , tras reiterar el contenido de la denuncia presentada ante la Polica, sometida a contradiccin, expone los hechos que se declaran probados. Manuel, por su parte, declara que lleg a su domicilio en estado de embriaguez, reconociendo que efectivamente pudo dirigir a su esposa las frases y expresiones vejatorias que se declaran probadas, declaracin del imputado que se considera corroboracin de la prestada por su esposa y denunciante. La vctima del delito es un "testigo con un status especial" (ST S de 28 de octubre de 1992 -RJ 1992, 8545 -) y, "aunque su declaracin no puede encuadrarse en el concepto genuino de la prueba testifical, pues puede constituirse en parte acusadora, lo que excluye su naturaleza de prueba personal de tercero" (SS TS de 11 de julio de 1990 -RJ 1990, 6629-, 18 de diciembre de 1991 -RJ 1991, 9493- y 10 de diciembre de 1992 -RJ 1992, 10203 -), presenta un valor de legtima actividad probatoria, y ello, aunque sea nico su testimonio, al no existir en el proceso penal el sistema legal o tasado de valoracin de la prueba (SS TS 8 de mayo de 1997 -RJ 1997, 4036- y 23 de marzo de 2000 -RJ 2000, 3475 -, entre otras muchas) ; aunque "la declaracin de la vctima, cuando es la nica prueba de cargo, exige una cuidada y prudente valoracin por el Tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relacin con todos los factores, subjetivos y objetivos que concurran en la causa" (STS de 29 de abril de 1997 -RJ 1997, 3380 -). El Tribunal Constitucional ha declarado en la ST C 229/1991, de 28 de noviembre que "en ausencia de otros testimonios, la declaracin del perjudicado practicada normalmente en el juicio oral con las necesarias garantas procesales, tiene la consideracin de prueba testifical, y como tal, puede constituir vlida prueba de cargo, en la que puede basarse la conviccin del Juez para la determinacin de los hechos del caso". Tambin en este mismo sentido se han pronunciado las SS TC 201/1989, de 30 de noviembre, 169/1990, de 5 de noviembre y 211/1991, de 11 de noviembre. La Jurisprudencia en torno a la declaracin del testigovctima, su idoneidad enervatoria de la inicial iusfundamental presuncin de inocencia art. 24.2 CE -, es objeto de evolucin jurisprudencial por la doctrina de la Sala II del Tribunal Supremo, desplazndose desde la tradicional tripartita exigencia de ausencia de incredulidad subjetiva, verosimilitud por corroboracin perifrica y persistencia en la incriminacin, por la consideracin de su valoracin enervatoria en base a los principios

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de inmediacin en la prctica y percepcin de la prueba y racionabilidad de condena a colegir de la motivacin de la sentencia, valoracin probatoria y la propia condena, y ello atendiendo a su carcter de prueba subjetiva. Seala en tal sentido la STS 577/2005, de 4 de mayo , la necesidad de racionabilidad de la condena en base al testimonio sealando lo siguiente: "...incluso cuando la declaracin de la vctima es prueba de cargo nica, esta sala y el Tribunal Constitucional venimos proclamando su aptitud para desvirtuar la presuncin de inocencia a la que tiene derecho todo acusado, aunque en estos casos la motivacin fctica, que toda sentencia condenatoria penal ha de contener, reviste particular importancia, porque debe quedar de manifiesto, de modo singular, la racionabilidad de la condena en base a esa prueba nica...." (FJ 6). La racionabilidad de la valoracin por corroboraciones del testimonio aportado con inmediacin en el plenario es apuntada por la STS 450/2005 de 11 de abril con la siguiente precisin: "Este ncleo esencial de la conducta delictiva debe ser analizado a la luz de los elementos externos que puedan reforzar o desvanecer la credibilidad de la imputacin. La tarea es delicada y no slo corresponde al Tribunal sentenciador, sino que pasa a ser un factor elemental de las garantas constitucionales, por lo que el Tribunal de casacin, prescindiendo de la exhorbitada mitificacin de la inmediacin, puede entrar en el juicio de razonabilidad y explicacin de los apoyos probatorios que son imprescindibles para fundar una decisin ms all de la duda razonable, que, si existiese, nos obligara a decantarnos en favor del acusado. El elemento determinante o sugestivo de la coherencia o persistencia en la acusacin debe ser valorado de forma ms acorde con las normas de la experiencia y con las que emanan de la ciencia de la psicologa (negrita ma). La veracidad o fabulacin de la imputacin, no radica ni puede obtenerse de forma indubitada, sobre una persistente y continuada imputacin de unos hechos ya que una vez que la persona da el paso de imputar unos hechos es normal que mantenga la versin de los mismos a lo largo de la causa. La veracidad no vendra determinada por la persistencia y reiteracin en la denuncia sino por la aparicin de datos objetivos que pusiesen en cuestin la versin facilitada. Una imprecisin o inexactitud, corroborada por datos objetivos incriminatorios, es mucho ms fuerte que una versin monoltica pero carente de elementos corroborantes..." (FJ 2). Inmediacin de la prueba testifical de la vctima y racionabilidad de la condena que como elemento de la valoracin del testimonio de la vctima, incluso siendo nica, se estiman por la moderna Jurisprudencia, y que se considera concurren en el presente caso. El testimonio de la testigo-vctima se practica en el plenario con la debida inmediatez y con sometimiento a contradiccin por las partes, y de la inmediatez se concluye la absoluta veracidad de su testimonio, prestndose la declaracin sin titubeos, omisiones, lagunas, incoherencias o razones y ciencia de dicho que resulten falsas, falaces o ilgicas, con espontaneidad y prestancia en las respuestas, manteniendo un relato histrico invariable desde la denuncia inicial, declarando sin fisuras o aportes sorpresivos en el plenario, y, en suma, en modo que demostrando alto ndice de sinceridad corroborado indiciariamente por la propia declaracin del acusado como se ha expuesto, llevan a valorar como cierto su contenido. Si por la valoracin de la inmediatez es creble el contenido de la declaracin del testigovctima, por la racionabilidad es igualmente procedente la condena del acusado, pues el relato histrico que declara la vctima se corrobora subjetivamente por la declaracin del propio acusado como se ha expuesto (cursiva ma). SJVM de Palma de Mallorca 21/2007 (ROJ 515/2007):Resulta probado y as expresamente se declara que el 23 de diciembre de 2006, en hora no concretada de las primeras de su maana, en Palma y

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en su calle Batle Bartolom Ordinas, a causa de un desfallecimiento sufrido por Regina , como consecuencia de un pasaje de ansiedad, queda transpuesta en el interior de su vehculo junto al hijo d seis meses de edad comn y menor de sta y del acusado Baltasar , con quien mantuvo relacin afectiva anloga a la marital ya extinguida, fruto de la cual tienen dos hijos de seis aos y seis meses; momento en el que Baltasar pasa por el lugar, a recoger al hijo del domicilio materno, y viendo el vehculo se aproxima al mismo, manifestando a Regina "ya te vale, te voy a denunciar por dormir borracha en el coche con el nio", para seguidamente comunicar lo mismo a familiares de Regina , a la que con habitualidad le dice estar "loca", y en el fundamento de derecho segundo: El escenario jurisprudencial expuesto permite en el presente caso inferir tanto la comisin de los hechos tpicos declarados probados como la imputacin causal y su ttulo al acusado como autor material, tipicidad y autora que se considera acreditada mediante la prueba practicada con la debida inmediatez, publicidad y contradiccin en el plenario y que deviene claramente inferida, en una valoracin libre y conforme a las reglas de la sana crtica, del acerbo probatorio aportado a la vista oral por las partes y lo alegado por stas y el acusado; prueba de cargo vlida y con entidad suficiente para considerar enervada la inicial presuncin de inocencia que como derecho fundamental ex art. 24.2 CE ampara y protege al acusado imputado por la comisin de una infraccin penal; verificndose esa "mnima actividad probatoria de cargo" que viene exigiendo la jurisprudencia, estimndose que la presuncin de inocencia ha sido enervada tanto en relacin a los hechos reputados tpicos por los que se formula acusacin en conclusiones definitivas y tanto respecto a los elementos objetivos como subjetivos del tipo, los que integran la falta contra las personas imputada de injuria leve en grado de consumacin, como respecto de la autora de los hechos probados por el acusado, cumplindose la doble actividad probatoria de cargo que se requiere por el Tribunal Constitucional para considerar procedente iusfundamentalmente la condena ()Las principales fuentes de prueba que determinan la conviccin condenatoria del Juez sentenciador se centran en la declaracin de la testigo-vctima Regina , quien declara previamente instruida de las facultades que en su favor establece el art. 416. 1 LECR , y del propio acusado, quien lo hace tras ser instruido de sus derecho como tal ex art. 520. 2 a) y b) LECR . Actividad probatoria practicada en el plenario con observancia de los principios de audiencia, contradiccin, defensa, publicidad e inmediatez; pruebas que cobran relevancia y valor como prueba de cargo vlidamente aportadas y practicadas en el acto de la vista oral con observancia plena del derecho fundamental a un proceso con todas las garantas que en favor del acusado establece el art. 24. 2 CE (),Regina , tras reiterar el contenido de la denuncia presentada ante la Polica -folio 7-, sometida a contradiccin, declara que en las primeras horas de la maana del 23 de diciembre de 2006 con su hijo de 6 meses y en su vehculo fue a la farmacia, quedndose transpuesta en su interior unos momentos, cuando el acusado llega al mismo abre la puerta y la increpa dicindole "ya te vale, te voy a denunciar por dormir en el coche borracha con el nio", indicando que eso mimo el acusado se lo dijo a los familiares de aquella, y asegurando que con habitualidad le dice que est "loca"; manifestando que cuando vuelve en s se dirige al mdico, quien la diagnostica una crisis de ansiedad. Baltasar , por su parte, declara que al ver el coche con bao en los cristales pens que haban dormido en el interior del mismo toda la noche, lo que le contrara profundamente, si bien manifiesta que a Regina tan solo le dijo "ya te vale", afirmando igualmente que llam a la familia de Regina contando lo sucedido. En principio nos encontramos con

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versiones opuestas, coincidiendo las partes tan solo en la expresin "ya te vale" y en la comunicacin a los familiares de la ofendida; pero una valoracin de la prueba con arreglo a la sana critica lleva a considerar creble la versin de Regina frente a la ilgica de Baltasar. En primer lugar, as lo es por lo increble, en buena lgica y sana crtica al observador imparcial, que resulta admitir que un hombre separado de su ex pareja que ve a esta en el interior del coche y cree que ha pasado ah con el hijo de seis meses toda la noche en diciembre se limite a la asptica y neutra expresin "ya te vale", pues las circunstancias personales del acusado, turbado por la expresada creencia, llevan a considerar ms lgica la versin dada por la vctima; lgica intrnseca que lleva a la mayor credibilidad de su testimonio, el que, a su vez y jurdicamente, ha de ser objeto de filtro y valoracin, como nica prueba incriminatoria, con arreglo a la Jurisprudencia sobre la capacidad enervante de la presuncin de inocencia del testimonio del testigovctima ()Inmediacin de la prueba testifical de la vctima y racionabilidad de la condena que como elemento de la valoracin del testimonio de la vctima, incluso siendo nica, se estiman por la moderna Jurisprudencia, y que se considera concurren en el presente caso. El testimonio de la testigo-vctima se practica en el plenario con la debida inmediatez y con sometimiento a contradiccin por las partes, y de la inmediatez se concluye la absoluta veracidad de su testimonio, prestndose la declaracin sin titubeos, omisiones, lagunas, incoherencias o razones y ciencia de dicho que resulten falsas, falaces o ilgicas, con espontaneidad y prestancia en las respuestas, manteniendo un relato histrico invariable desde la denuncia inicial, declarando sin fisuras o aportes sorpresivos en el plenario, y, en suma, en modo que demostrando alto ndice de sinceridad corroborado indiciariamente por la propia declaracin del acusado como se ha expuesto, llevan a valorar como cierto su contenido. Si por la valoracin de la inmediatez es creble el contenido de la declaracin del testigo-vctima, por la racionabilidad es igualmente procedente la condena del acusado, pues el relato histrico que declara la vctima se corrobora por ese estado de irritacin, exaltacin, rabia del acusado por la creencia de que su hijo de 6 meses ha pasado la noche en el vehculo y que su ex pareja estaba borracha Por ltimo, las expresiones "loca" y "borracha" unido al despectivo "ya te vale" y el transmitir esto a la familia de Regina , integran tanto las expresiones como las acciones injuriosas que requiere el tipo en la falta, pues las expresiones son lo suficientemente infamantes y atentatorias a la propia estimacin aspecto interno de la lesividad de la injuria- como a la fama - por la transmisin a terceros familiares de la vctima-; si bien tanto la accin como las expresiones se han considerar de baja intensidad, propia de la falta imputada.; al tiempo que el animus injuriandi se encuentra implcito en la propia accin y expresin declaradas probadas; SJVM de Albacete 1/2007 (ROJ 55/2007): se declara probado que Sobre las 14.00 horas del da 7 de enero de dos mil siete, al regresar Donato al domicilio familiar, inicio una discusin con su mujer, Guadalupe. En el transcurso de la misma, Donato dio un fuerte portazo y rompi, con un vaso, el cristal de una mesa, al tiempo que insultaba a Guadalupe llamndole lesbiana, con fundamento en (fundamento de derecho primero): De esta forma, vistos los requisitos exigidos por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo para que la declaracin de la vctima, cuando es el nico elemento probatorio practicado en el acto de juicio, permita dictar una sentencia condenatoria, y dado que en el supuesto que aqu se enjuicia no hay ms elemento probatorio que la declaracin de Guadalupe , reuniendo las manifestaciones de Guadalupe los requisitos exigidos por la Jurisprudencia del Tribunal

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declaracin de la vctima se suman declaraciones de otros testigos, atestados policiales, mensajes de mvil, etc., es decir, ms material probatorio, o bien el denunciado reconoce en alguna medida o totalmente los hechos, por lo que, aunque no estamos propiamente antes sentencias condenatorias por conformidad, s es cierto que no hay dos declaraciones totalmente contradictorias, como ocurre en los 7 casos analizados9.

Supremo, ha de afirmarse que tales declaraciones constituyen elemento probatorio de suficiente entidad para desvirtuar la presuncin de inocencia consagrada en nuestro ordenamiento jurdico y dictar una sentencia condenatoria respecto a Donato al ser la conducta enjuiciada en el presente procedimiento constitutiva de una falta de injurias, mxime cuando Donato ha reconocido la existencia del altercado enjuiciado as como haber causado, durante el desarrollo del mismo, la rotura del cristal de una mesa. Por todo ello, y no existiendo duda alguna que la expresin "lesbiana" proferida por Donato en el transcurso de la discusin refirindose a Guadalupe atenta contra la dignidad de la persona, menosca-bando su fama y reputacin, procede condenarle como autor de una falta de injurias, como anteriormente se ha manifestado, al reunir la conducta enjuiciada los elementos penales de la falta prevista y penada en el artculo 620.2 del Cdigo Penal. 9 SJVM de Oviedo 2/2008 (ROJ 17/2008); SJVM de Albacete 1/2008 (ROJ 7/2008); SJVM de Logroo 1/2008 (ROJ 29/2008); SJVM de Oviedo 31/2007 (ROJ 326/2007); SJVM de Albacete 27/2007 (ROJ 98/2007); SJVM de Palma de Mallorca 189/2007 (ROJ 548/2007); SJVM de Murcia 26/2007 (ROJ 45/2007); SJVM de Oviedo 87/2007 (ROJ 321/2007); SJVM de Albacete 25/2007 (ROJ 75/2007); SJVM de Albacete 26/2007 (ROJ 129/2007); SJVM de Albacete 22/2007 (ROJ 93/2007); SJVM de Palma de Mallorca 165/2007 (ROJ 534/2007); SJVM de Palma de Mallorca 161/2007 (ROJ 598/2007); SJVM de Palma de Mallorca 159/2007 (ROJ 492/2007); SJVM de Palma de Mallorca 156/2007 (ROJ467/2007); SJVM de Palma de Mallorca 157/2007 (ROJ 516/2007); SJVM de Santander 47/2007 (341/2007); SJVM de Oviedo 20/2007 (ROJ 293/2007); SJVM de Palma de Mallorca 140/2007 (ROJ 575/2007); SJVM de Palma de Mallorca 127/2007 (ROJ 556/2007); SJVM de Oviedo 16/2007 (ROJ 204/2007); SJVM de Albacete 17/2007 (ROJ 48/2007); SJVM de Albacete 16/2007 (ROJ 46/2007); SJVM de Palma de Mallorca 116/2007 (ROJ 425/2007); SJVM de Albacete 21/2007 (ROJ 105/2007); SJVM de Oviedo 13/2007 (ROJ 269/2007); SJVM de Badajoz 51/2007 (ROJ 154/2007); SJVM de Palma de Mallorca 71/2007 (ROJ 478/2007); SJVM de Palma de Mallorca 72/2007 (ROJ 499/2007); SJVM de Palma de Mallorca 48/2007 (ROJ 509/2007); SJVM de Palma de Mallorca 47/2007 (ROJ 550/2007); SJVM de Badajoz 27/2007 (ROJ 329/2007); SJVM de Albacete 8/2007 (ROJ 82/2007); SJVM de Badajoz 16/2007 (ROJ 319/2007); SJVM de Albacete 6/2007 (ROJ 77/2007); SJVM de Albacete 3/2007 (ROJ 94/2007); SJVM de Albacete 5/2007 (ROJ 47/2007); SJVM de Albacete 2/2007 (ROJ 51/2007).

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Sentencias condenatorias
fundamento: slo declaracin de la vctima:

15%

85%

fundamento: declaracin de la vctima y otros elementos probatorios

Pues bien, una vez realizado el estudio emprico, conviene extraer del mismo las conclusiones pertinentes. En primer lugar, es preciso reiterar que los 7 supuestos analizados en los que se condena tomando como fundamento nico la declaracin de la denunciante-testigo-vctima representan un 15% del total de sentencias condenatorias, porcentaje relativamente escaso como para justificar el temor de la doctrina descrito supra. En segundo lugar, se trata de siete supuestos en los que la figura penal es la de falta de injurias, por expresiones proferidas, esto es, cuya prueba se torna muy difcil porque, salvo que haya testigos ajenos a denunciante y denunciado, son supuestos en los que se enfrenta la palabra del uno contra la del otro, sin que haya datos objetivos, como pueden ser informes mdicos de lesiones, u otros; en definitiva, son pocos los datos corroborantes que pueden aportarse. En tercer lugar, en todo caso, la condena que se deriva de estas faltas de injurias es leve. En cuarto y ltimo lugar, es preciso reconocer que en estos casos quiz se confa demasiado en los poderes del juez para valorar las declaraciones y otorgar mayor credibilidad a la declaracin de la denunciante-vctima, que a la del denunciado. De hecho, como se declara en la Sentencia del Tribunal Supremo 450/2005, en su fundamento jurdico segundo, el ncleo esencial de la conducta delictiva debe ser analizado a la luz de los elementos externos que puedan reforzar o desvanecer la credibilidad de la imputacin. La tarea es delicada y no slo corresponde al Tribunal
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sentenciador, sino que pasa a ser un factor elemental de las garantas constitucionales, por lo que el Tribunal de casacin, prescindiendo de la exhorbitada mitificacin de la inmediacin (cursiva ma), puede entrar en el juicio de razonabilidad y explicacin de los apoyos probatorios que son imprescindibles para fundar una decisin ms all de la duda razonable, que, si existiese, nos obligara a decantarnos en favor del acusado. (). El elemento determinante o sugestivo de la coherencia o persistencia en la acusacin debe ser valorado de forma ms acorde con las normas de la experiencia y con las que emanan de la ciencia de la psicologa. Dos elementos se deben resaltar en esta resolucin. En primer lugar, el hecho de que el Tribunal Supremo se declare competente para entrar a valorar la razonabilidad y explicacin de las pruebas efectuada por el tribunal de instancia, prescindiendo de la exhorbitada mitificacin de la inmediacin; y en segundo lugar, que se debe valorar la coherencia o persistencia en la acusacin de acuerdo con las normas de la experiencia y con las que emanan de la ciencia de la psicologa. Es positivo que el Alto Tribunal declare la necesidad de que nuestros jueces estn formados en psicologa, en concreto, apunto, en psicologa forense y psicologa del testimonio. Mientras tal formacin sea inexistente, tendremos que cruzar los dedos y simplemente confiar en que el juez acierte en el mayor nmero de ocasiones.

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BREVES CONSIDERACIONES SOBRE EL SENTIDO DEL RAZONAMIENTO JUDICIAL 1 Manuel Segura Ortega Universidad de Santiago de Compostela (Espaa)

En los sistemas de Derecho continental una de las tareas ms importantes de los jueces consiste en justificar el contenido de los fallos que pronuncian. Por eso puede decirse que la exigencia de motivacin se ha convertido en el centro de gravedad de la actividad judicial y ello es as por varias razones. Por un lado, se reconoce que la funcin principal de los jueces consiste en la aplicacin de un Derecho que ha sido creado por el poder legislativo lo que viene a significar que, en principio, los jueces no pueden crear Derecho. De todos modos, y a travs de la actividad interpretativa, a los jueces les corresponde fijar el sentido ltimo de todas las disposiciones jurdicas. Desde esta perspectiva lo que hacen es completar la obra del legislador en el momento de la adopcin de decisiones. Por otro lado, tambin se reconoce que una de las caractersticas tpicas de los sistemas jurdicos actuales es su indeterminacin y vaguedad de modo que suele asumirse que siempre son posibles diferentes interpretaciones que pueden conducir a resultados distintos. Por eso, precisamente, se exige a los jueces que justifiquen por qu interpretan la norma en uno u otro sentido de entre todos los posibles y por qu consideran que ciertos hechos han sido suficientemente probados. En definitiva, la justificacin que se realiza en el proceso de aplicacin del Derecho tiene por objeto dar a conocer las razones de hecho y de Derecho que se han utilizado para tomar una
1 Este trabajo ha sido realizado en el marco del proyecto DER2010-19897-C02-02 financiado por el MICINN.

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determinada decisin. En sentido negativo la exigencia de justificacin implica que todas aquellas decisiones que carezcan de motivacin son ilegales no slo porque violan el contenido de las normas jurdicas sino, tambin, porque incumplen un requisito esencial de la actividad judicial. As lo ha sealado en repetidas ocasiones el Tribunal Constitucional cuando dice que una sentencia que en nada explique la solucin que proporciona a las cuestiones planteadas, sin que puedan inferirse tampoco cules sean las razones prximas o remotas que justifican aqulla, es una resolucin judicial que no slo viola la ley, sino que vulnera tambin el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artculo 24.1 de la Constitucin (STC 116/1986 de 8 de octubre). Este punto de partida implica que hay una serie de decisiones (las no motivadas) que no tienen encaje dentro del sistema. Sin embargo, si examinamos la praxis judicial este tipo de decisiones (las que carecen en absoluto de motivacin) son poco frecuentes e incluso podra afirmarse que constituyen una especie de anomala. Por tanto creo que lo interesante es someter a anlisis el contenido de las decisiones debidamente justificadas. Se trata de averiguar no slo la funcin que cumple la motivacin sino, muy especialmente, qu condiciones son necesarias para que un determinado fallo pueda considerarse justificado. El hecho de que en los ltimos tiempos se haya prestado una especial atencin al proceso justificatorio es un sntoma evidente de que la autoridad por s sola no basta como criterio de legitimacin. En cualquier caso, las obligaciones que se imponen a los jueces en relacin con la motivacin no afectan, en un sentido amplio, al contenido material de la decisin de manera que lo que se les pide es que justifiquen sus fallos pero no que stos tengan un determinado sentido. Por otra parte, no puede olvidarse que las condiciones necesarias para que pueda hablarse de una justificacin suficiente no pueden determinarse a priori por lo que es preciso examinar cada decisin en particular para comprobar si la motivacin es o no correcta. De hecho si nos fijamos en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional puede afirmarse que los criterios que se ofrecen son ms bien indeterminados y
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bastante difusos de modo que el deber de motivar las resoluciones judiciales no exige del Juez o Tribunal una exhaustiva descripcin del proceso intelectual que le ha llevado a resolver en un determinado sentido, ni le impone una determinada extensin, intensidad o alcance en el razonamiento empleado, sino que para su cumplimiento es suficiente que conste de modo razonablemente claro cul ha sido el fundamento en Derecho de la decisin adoptada (STC 100/1987 de 12 de junio). En definitiva lo nico que se exige es que los destinatarios del fallo judicial conozcan de una manera clara cules son las normas que se aplican y por qu se aplican. En esta tarea de carcter argumentativono se pretende convencer a los que intervienen en el proceso ni con mucha ms razn- a la parte perdedora sino, ms bien, lo que se intenta demostrar es que la resolucin es el producto de la aplicacin de normas vlidas del sistema. Pero veamos con ms detalle qu tipo de operaciones realizan los jueces. En primer lugar, a ellos les corresponde decidir cules son las normas pertinentes para resolver un determinado caso. Esta capacidad de decisin -que es una consecuencia del viejo principio iura novit curia- no parece estar sujeta a ningn tipo de restriccin. El nico lmite que suele fijarse es que la seleccin de las normas no se realice de una manera arbitraria o irrazonable ya que se reconoce que la seleccin e interpretacin de la norma aplicable corresponde en exclusiva a los rganos judiciales sin otra excepcin que la de aquellos supuestos en que la resolucin judicial sea manifiestamente infundada o arbitraria (STC 148/1994 de 12 de mayo). Sin embargo, los casos en los que nos encontramos con resoluciones manifiestamente infundadas o arbitrarias son relativamente escasos y, por tanto, esta limitacin no parece ser muy operativa. Pero sigamos con la actividad judicial. Los jueces no slo eligen las normas aplicables sino que tambin eligen los criterios interpretativos que se emplearn para la adopcin de la decisin. En este aspecto puede decirse que la libertad del juez es considerable. Hoy se asume que el lenguaje del legislador es vago, ambiguo y parcialmente indeterminado y por eso los trminos y expresiones utilizados en las normas jurdicas son susceptibles de ser
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interpretados de maneras diferentes. Esta circunstancia determina que la labor del juez tenga un carcter constructivo en el significado final que se asigna a las normas. Y ello es as por varias razones: en primer lugar, porque no hay un orden de preferencia entre los distintos criterios interpretativos de modo que, en principio, resulta legtimo utilizar cualquiera de ellos (la nica limitacin existente se refiere a la prohibicin de utilizar el criterio analgico en el mbito del Derecho penal). En segundo lugar, los criterios interpretativos son contradictorios entre s de manera que nunca proporcionan una nica solucin. El contenido del fallo puede depender en gran medida del criterio interpretativo que se utilice y no tanto del contenido material de las normas. Por ltimo, si antes se deca que el lenguaje del legislador es indeterminado algo parecido podra afirmarse respecto de los criterios interpretativos. Por tanto, no solamente son potencialmente contradictorios sino que, adems, tampoco tienen un significado preciso. Por supuesto, cuando se habla, por ejemplo, de la interpretacin literal se dice que hay que descubrir el significado de las palabras empleadas en la norma para esclarecer su sentido. Pero el problema es que en muchas ocasiones las palabras no tienen un significado nico y por eso la utilizacin de este criterio implica una eleccin entre alternativas distintas. Algo similar ocurre con el resto de los criterios interpretativos: el teleolgico implica atender a la finalidad de la norma, el apaggico rechaza resultados absurdos o el analgico extiende la aplicacin de una norma a un supuesto no regulado. En todos estos casos, aunque hay acuerdo respecto de lo que se pretende con cada uno de los criterios, no lo hay en relacin con cul es la finalidad de la norma, cundo un resultado es absurdo o cuando un supuesto nuevo es similar al contemplado por la norma. Por consiguiente, no es posible determinar de un modo definitivo en qu consiste cada uno de estos criterios o, como mucho, slo es posible realizar definiciones genricas que realmente no dicen nada acerca de la actividad interpretativa y, lo que es ms importante, tampoco sirven de gua para indicarnos cundo debe utilizarse uno u otro mtodo. En conclusin los criterios interpretativos no sirven para limitar o controlar la actividad judicial sino que, ms bien,
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se constituyen como una especie de recursos de justificacin que se utilizan para legitimar el contenido de las decisiones judiciales. Ahora bien, aunque la libertad del intrprete es considerable puede afirmarse que hay ciertas ocasiones en las que las posibilidades interpretativas se encuentran limitadas por la jurisprudencia reiterada de los tribunales de ltima instancia. En efecto, en el caso espaol, la interpretacin realizada tanto por el Tribunal Supremo como por el Tribunal Constitucional tiene carcter vinculante de manera que los rganos judiciales no pueden apartarse de esta interpretacin autorizada. Sin embargo, la fijacin del sentido de ciertas normas o del alcance de determinados enunciados por los tribunales de ltima instancia afecta a una parte muy pequea del ordenamiento jurdico porque, desde un punto de vista puramente cuantitativo, los casos que llegan a esas ltimas instancias son relativamente pocos si los comparamos con las decenas y decenas de decisiones que se toman a diario. En cualquier caso, la libertad en relacin con la interpretacin de las normas no es absoluta al menos respecto de aquellos asuntos en los que hay un pronunciamiento expreso del Tribunal Supremo o del Tribunal Constitucional. Pero tambin es cierto que, fuera de estos asuntos, es posible encontrar decisiones que resuelven los mismos casos de manera diferente. Es ms, en el caso espaol la coexistencia de interpretaciones diferentes no es motivo suficiente para la revisin de la sentencia pues lo primero que se quiere proteger es la independencia judicial y, en consecuencia, y como ha sealado el Tribunal Supremo, conviene tener muy presente que la interpretacin de los preceptos, al igual que la de los contratos, es funcin de la sala sentenciadora, cuyas conclusiones deben ser respetadas en casacin a no ser que pueda ser calificada de ilgica o contraria a la ley (STS 637/1997 de 3 de julio). De lo dicho hasta aqu puede inferirse que los razonamientos judiciales relativos a la aplicacin de normas y a la eleccin de los criterios interpretativos se desarrollan con un amplio margen de libertad de modo que lo nico que se pide a los jueces es que justifiquen por qu eligen una norma y no otra y por qu la interpretan en un determinado
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sentido. Si se realiza esta labor correctamente ah termina la responsabilidad del juez aunque, obviamente, su decisin pueda ser impugnada y eventualmente modificada por un tribunal superior. Adems de estos razonamientos normativos tambin se exige de los jueces que justifiquen lo que podramos llamar el relato fctico de la decisin, esto es, las sentencias deben dar cuenta de las razones que determinan que ciertos hechos sean considerados como verdaderos. Si hace un momento hablaba de amplios espacios de libertad respecto de la interpretacin normativa en el caso de los hechos esta libertad es todava mayor. La mayor libertad de la que disponen los jueces en relacin con la apreciacin de los hechos es una consecuencia directa del contenido de la mayora de las reglas procesales relativas a la prueba: tales reglas propician, reconocen y amparan la actuacin discrecional de los rganos judiciales. Por eso puede afirmarse que en el momento de la valoracin de la prueba es cuando se despliega de un modo ms caracterstico el arbitrio judicial porque la determinacin de los hechos corresponde exclusivamente a los jueces de manera que -como ha dicho nuestro Tribunal Constitucional- no se puede interferir en todo aquello que pertenece a la potestad valorativa de los hechos y su subsuncin en la norma legal, que es exclusiva y excluyente de la Jurisdiccin, siempre que sta no haya sido ejercitada de manera irrazonable o arbitraria (STC 55/1993 de 15 de febrero). Por tanto, se otorga a los jueces un poder muy considerable a la hora de la reconstruccin de los hechos. Hay que tener en cuenta que es el propio sistema jurdico el que legitima el amplio margen discrecional del que disponen los jueces y, en este aspecto, no se les puede hacer ningn tipo de reproche puesto que lo que vienen a hacer es cumplir al pie de la letra con las atribuciones y prerrogativas que les concede el ordenamiento jurdico. Si nos fijamos en el contenido de los Derecho actuales puede llegarse a la conclusin de que en el asunto de la valoracin de la prueba los jueces son soberanos en el sentido de que deciden la composicin de los llamados hechos probados. Con ello lo que quiere decirse es que los hechos no son de naturaleza objetiva ni se imponen al juez de una manera inexorable entre otras razones porque el conocimiento de los hechos tiene siempre un alcance limitado ya que la mayora de los medios
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de prueba son indirectos. Adems, hay que tener presente que una de las notas tpicas que caracteriza a los procesos judiciales es su naturaleza contradictoria lo cual quiere decir que las informaciones que va recibiendo el juez no son coincidentes entre s de manera que siempre se encuentra ante una eleccin. De toda la informacin que recibe y que va filtrando a lo largo del proceso debe elegir una versin definitiva de los hechos que puede no coincidir con las diferentes versiones de las partes. Por otro lado, no se puede olvidar que en nuestros sistemas jurdicos rige el principio de libre apreciacin de la prueba lo que significa que a los jueces les corresponde determinar el peso y la importancia de cada una de las pruebas practicadas. No est de ms sealar que el resultado del proceso probatorio depende casi siempre de las propias percepciones del juez y, por tanto, no es un resultado que pueda transmitirse de una manera objetiva, racional. Pensemos, por ejemplo, en las pruebas testificales, en los careos o en las pruebas periciales; en todas ellas son determinantes las intuiciones y percepciones de los jueces o, lo que es lo mismo, eso que se ha llamado la personalidad del juez (y que incluye su ideologa, creencias, prejuicios, etc.,) condiciona de manera determinante la construccin de los hechos. En definitiva la visin que cada sujeto tiene de los hechos en el proceso puede ser potencialmente diferente y por eso se deca antes que los hechos no tienen una naturaleza objetiva. Creo que esta afirmacin queda suficientemente demostrada por la existencia de los llamados votos particulares que vienen a evidenciar la posibilidad de apreciaciones bien diferentes. Cuando acta un rgano colegiado y alguno o algunos de sus miembros emiten un voto particular lo que se est poniendo de manifiesto es que, a pesar de que todos han recibido las mismas informaciones, han escuchado a los mismos testigos, peritos, etc., califican los hechos de manera diferente. Por consiguiente, no parece que se pueda hablar de una verdad objetiva e incontrovertible; lo que s existe, finalmente, es una verdad jurdica que tiene carcter definitivo pero que no coincide necesariamente con la verdad material.

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En cualquier caso, aunque los jueces tengan un amplio margen de libertad en la apreciacin de los hechos, ello no significa que su actividad no est sometida a ciertos controles. Por ejemplo, el cumplimiento de las reglas procesales limita en algn sentido la actuacin judicial ya que tales reglas establecen el marco dentro del cual puede moverse el juez y, adems, los sujetos que intervienen en el proceso pueden fiscalizar la actividad judicial a travs de los recursos. Ahora bien, las limitaciones que se imponen al juez se circunscriben habitualmente al cumplimiento de ciertas reglas formales que, con carcter general, no son decisivas respecto del fondo del asunto o, dicho con otras palabras, el control real sobre las cuestiones fcticas es ciertamente difcil. Cuando se apela a la ntima conviccin del juez respecto de los hechos probados -tal y como hacen nuestras normas procesales- se est recurriendo a una instancia que no es susceptible de ningn tipo de control. Advirtase que con ello no se pretende criticar la actuacin de los jueces; creo que la mayora realiza su trabajo con una honestidad profesional intachable y tambin creo que los fallos que pronuncian son la consecuencia de sus ntimas convicciones forjadas a lo largo del proceso. Por otra parte, si examinamos el contenido de la mayora de las sentencias puede decirse que los jueces habitualmente justifican los llamados hechos probados, esto, que ofrecen las razones por las que consideran que un determinado relato fctico es preferible a los sostenidos por las partes. Desde un punto de vista formal puede afirmarse que los jueces justifican los llamados hechos probados, esto es, que ofrecen las razones por las que consideran que su narracin de los hechos es la que ms se acerca a la verdad y, por tanto, desarrollan su tarea cumpliendo con las obligaciones impuestas por las normas -fundamentacin normativa y motivacin suficiente referida a hechos y a normas- pero, desde una perspectiva material, la valoracin de la prueba es inevitablemente subjetiva. Los jueces tienen el poder, y tambin la responsabilidad, de la fijacin de los hechos porque ellos son los nicos que pueden valorar todo el material probatorio pero ya sabemos que estas valoraciones cambian de un sujeto a otro en funcin de ciertos factores extrajurdicos que resulta imposible controlar.
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Hemos llegado al final de estas breves reflexiones sobre el sentido del razonamiento judicial. En mi opinin, tal razonamiento cumple funciones importantes en los Estados democrticos actuales en la medida en que viene a legitimar la propia actuacin judicial. Sin embargo, al final del camino siempre se plantea la misma pregunta que no es otra que la de qu sentido tiene la justificacin cuando es posible que existan justificaciones alternativas?, es decir, la resolucin final de un proceso no depende tanto de la correccin de las argumentaciones sino, ms bien, del principio de autoridad. El tribunal que tiene la ltima palabra es el que decide cmo se interpretan las normas y cmo sucedieron los hechos. Pero parece obvio que esta ltima decisin no puede satisfacer a todos y, de un modo muy especial, a los que ven frustradas sus pretensiones cuando pierden el proceso.

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LA VERGUENZA COMO ALTERIDAD Esteban Usabiaga Universidad Nacional del Sur (Argentina)

Always, no sometimes, I think its me, but you know I know when its a dream John Lennon Lacan se ubic all donde todo se cruza: y el inconsciente es eso. El inconsciente es algo como el aleph de Borges, en el cual todo se concentra. Si uno logra ubicarse en su centro, todo se iluminar de otra manera. Yo lo veo as. Jacques-Alain Miller

En Borges, dice Malamud, se contrasta el universo con el mundo. La infinitud, el primero, y una parcela ms pequea en la que asignamos significados de los que nacen los hechos y las cosas, el segundo. Nietzsche ya haba dicho: no hay hechos; slo interpretaciones. Los significados son en relacin a las cosas que nos importan. Qu es, entonces, ese acto de asignar sentidos. Asignar sentidos es hablar. Sin embargo, lo digo desde ahora, hablamos el mundo o bien el universo nos habla en el mundo? Mejor dicho o somos hablados por el universo en el mundo? Jacques-Alain Miller ha dicho en Buenos Aires hace unos aos: Pensemos en algn autor no tocado por el psicoanlisis. Creo que Borges, en cierto modo, se presenta como alguien intocado. Pero a la vez no s si esto es tan exacto, ya que l defina al psicoanlisis como una suerte de ciencia-ficcin. Lo cual, en verdad,

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tambin se puede decir de su literatura. Por otra parte, Lacan consideraba la obra de Borges como muy resonante con lo que l mismo haca.1 Con esto pretendo citar una palabra autorizada como base de una reflexin sobre la vergenza en un texto de Borges, habiendo encontrado en sus escritos resonancias muy fuertes de Lacan y su concepto del inconsciente 2. Vinculo con esto algunas ideas tratadas por Malamud respecto de Emma Sunz y Deutsches Requiem.3 En efecto, all dice: De esta manera, est claro que Borges rechaza la idea de que nuestra conducta se apoye en razones porque significa, antes que nada, que somos los gobernantes de nuestra propia existencia. es por esto mismo que las razones cesan cuando nos transformamos nada ms que una pieza en el curso de acontecimientos que ocurren ms all de nuestra comprensin y por eso mismo, de una voluntad consciente. Y Borges, segn mi juicio, abona esta ltima tesis, con la aclaracin de que el rigor de su concepcin determinista se basa en los significados que se imponen sobre nosotros para demandar cierto curso de accin que le d sentido a nuestra existencia. Sobre esta base, entonces, entro en el asunto: Borges nos advierte que las palabras rechazan la idea de lo que carece de fronteras4. Esta contradiccin esencial se puede tratar pensando que primero, no hay ser y luego logos a diferencia de lo que suponan ya los presocrticos-; segundo -como lo hace el psicoanlisis lacaniano-, el contenido es el continente; as, el ser son las palabras que son el pensamiento sobre el ser y la emocin en relacin al ser, pero no son ellas sino en tanto significan lo otro que no son. En sntesis sobre los conceptos de Borges, aventuro una visin por la que los sentidos del mundo no son en principio nuestros, sino del universo (en tanto universo del Sentido). No es ajeno a esta nocin lo referido por Malamud al decir: Atribuyo a Borges connotar varias cosas: la primera y ms obvia es la existencia misma: la vida es un proceso sin
1 Entrevista de Mara Esther Gilio a Jacques-Alain Miller; en Pgina 12, suplemento de psicologa; noviembre de 1999. 2 La frase de Miller que opera como apertura del presente y la cita reseada en la nota anterior recin me son conocidas luego de haber escrito ya la casi totalidad de este trabajo. Quise empezar por el final, en base a mis propias percepciones directas; recin ahora me permito analizar en Google la entrada Borges y Lacan. 3 Malamud Goti, Jaime; Emma, Otto, la Traicin, el herosmo y la Vergenza 4 Malamud Goti, Jaime; Traicin, Heroismo y el Sentido de la Existencia: Pesando en Borges y el mal y la Vergenza.

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justificacin (a menos que le inventemos una)(el) laberinto como la expresin de nuestro aislamientoel vvido temor de no lograr comunicarse. 5 (el nfasis es mo).
En sntesis, en adelante voy a tratar de sostener que la vergenza (el ponerse colorado) resulta producto de un momento en que aparece un quiebre (un escndalo) por el cual nos encontramos confrontados en nosotros mismos con un Otro que no es yo; que no es ese que creemos ser cotidianamente, que nos habla por el cual somos hablados- y que nos sorprende y nos horroriza. De ello intentar al final encontrar un reflejo en Las Ruinas Circulares de Jorge Luis Borges. VERGENZA Y GRAN OTRO Slavoj Zizek recuerda: No hay que olvidarse de incluir en el contenido de un acto de comunicacin el acto mismo6. Ejemplifica con la historia del obrero sospechado de robar: todos los das le miraban la carretilla que llevaba al salir, y no encontraban nada. Un da se dieron cuenta de que lo que robaba era las carretillas: El inconsciente no est oculto en la carretilla; es la propia carretilla. Lacan, llevando ms lejos la dimensin performativa de la teora de los actos de habla de Austin y Searle, dice: La funcin simblica se presenta como un doble movimiento en el sujeto: el hombre hace un objeto de su accin, pero para devolver a sta en el momento propicio su lugar fundador... De este modo, en relacin con la vergenza, ensayo sostener que el acto producto de esa vergenza o el mismo sentimiento de vergenza tiene una dimensin declarativa, en este sentido, que se inscribe en la funcin simblica. Me propongo proceder bajo la suposicin de que hay que incluir en el sentimiento su dimensin comunicativa a fin de encontrar el camino a un posible sentido. Pero hay que ser claros en esto: lo simblico, el orden simblico, es efectivamente lo real. Dije que no hay ser y luego logos; la dimensin simblica es para nosotros la dimensin de lo real (el Sentido, como dice Malamud). Pinsese tan slo en un ejemplo cotidiano que resulta
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Op. cit. nota 12. Zizek, Slavoj; Cmo Leer a Lacan; Buenos Aires; Paids, 2010.

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revelador: casi todas las personas unidas en matrimonio o vnculo mongamo y estable o muchas de ellas- estaran dispuestas a ser infieles a sus parejas; sin embargo, creo que, en nuestra cultura, muy pocas de ellas estaran dispuestas a tener esas relaciones sexuales extramaritales en el lecho conyugal. Es posible incumplir el pacto solemne de fidelidad con el cuerpo, pero no lo es mancillar el smbolo vinculado con lo instituido, con el Gran Otro. Aquella dimensin declarativa, entonces, sera la que da el sentido al acto del sujeto y a su situacin existencial. All se relaciona con ese eje estructurante que lleva en s, con esa carretilla en la que se encuentra aquello que habla en l, aquello que lo habla a l, ms all de lo que l dice. Es el momento en que el sujeto se hace ofrenda a sus mandatos (yo ideal, supery, gran otro) y se para en el mundo a travs del significante. Esto no supone una acabada comprensin de aquello a lo que no se puede acceder; en principio se dira que de alguna forma, el sujeto es actuado7. Uno hace algo dice algo performativamente o, digo yo, siente algo que es significante- y el doble movimiento de esa funcin simblica opera en tanto en esa declaracin no slo se denota o connota algo (se significa algn contenido) sino que simultneamente, comunica el modo en que el sujeto se relaciona con ese contenido. 8 En el caso de la vergenza (el ponerse colorado, ese momento de escndalo) el que hace o siente, se descubre como otra persona; se declara como el Otro porque se mira desde el Otro por un momento (momento que puede durar, que no tiene

Para intentar entender esto que aparece tan esquivo y etreo como es el inconsciente, lo que habla, me he hecho la impresin de que ese lugar fundador es uno y mltiple, variable en cada ser humano, pero siempre relacionado con aquella instancia primaria, aquella in-stancia a la que no se le puede ya preguntar un ulterior por qu y aun as es palabra fundadora y que justifica, que constituye el piso sobre el que se asienta el sujeto; piso sin el cual no hay referencia. Esto es el Padre (o el Nombre del Padre), es el mito, es la religin, la ideologa, la moral, el lder, la norma, etc., en tanto est inscripta en ese vaco constitutivo. 8 Zizek, op. cit. p. 25.

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acotamiento temporal determinado). A esto pareciera que se refiere Lacan cuando habla de divisin subjetiva9. El escndalo a que me refiero, por su parte, debe mirarse tambin desde la declaracin como producto del dilogo social frente a la declaracin como producto del dilogo con el Otro; es decir, la diferencia o identidad entre la respuesta a algo que slo uno sabe y aqulla a algo que todos saben. En esto, est en juego la funcin de la mirada de los otros (adems, o como expresin) de la mirada del Otro. En este orden teniendo presente esta visin de lo simblico como lo real- el Teorema de Thomas aparece potente: si los hombres tratan a las cosas como si fueran reales, las consecuencias de ello sern reales. Zizek, no casualmente refiere: A pesar de su gran poder fundador, el Gran Otro es frgil, insustancial, propiamente virtualExiste slo en la medida en que los sujetos actan como si existierase trata de la sustancia de los

individuos que se reconocen en l, la base de toda su existencia, el punto de referencia, que proporciona el horizonte ltimo de sentido, algo por el
que estos individuos estn dispuestos a dar su vida, aun cuando lo nico que realmente existe sean estos individuos y su actividad, de modo que esta sustancia es

verdadera slo porque los individuos creen en ella y actan en consecuencia 10 (el nfasis es mo).
En cuanto a la vergenza, la sola mirada de los otros no dispara la necesidad de una accin-declaracin. El caso que Malinowski relevaba en las Islas Trobriand sobre el joven Kimai11 pone de manifiesto la forma en que lo sabido por todos no genera por s la toma de postura ni interna ni externa, si no aparece un catalizador, una denuncia, una accin que
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Al respecto, Lacan usa un matema que incluye todos estos temas alrededor de la vergenza, incluso la culpa que es $, pero no significa "pesos" sino "divisin subjetiva" e incluso embarazo, ya que etimolgicamente viene de embarras y se trata de la barra, la divisin que cae sobre el sujeto ante un Otro simblico. 10 Ibid. p. 20. 11 Kimai era un joven que secretamente tena amoros con una joven de su grupo social, cosa que estaba fuertemente prohibida. Todos saban, pero nadie obraba en consecuencia con la norma. Otro joven, celoso de la relacin, acusa y denuncia pblicamente el hecho. La comunidad est enterada; todos saben que los dems saben (saben lo que ya todos saban que saban). Kimai no tiene ms remedio que subir a lo alto de una palmera y suicidarse. El denunciante tampoco queda en buena posicin, habiendo causado la muerte de Kimai.

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haga que nadie pueda permanecer avalando la ficcin compartida: el escndalo. Este escndalo parece ser la manera en que se informa al Gran Otro virtual acerca de lo sucedido; hay que inscribirlo en la funcin simblica. Nadie puede ya fingir; el Gran Otro lo sabe. Esto significara que los otros y yo participamos de una relacin con un Gran Otro (el Universo en Borges?), la cual parecera requerir de testigos para ser abierta. Sin embargo, como lo muestra la discusin en y sobre los textos de Malamud, no es claro que el tercero concreto sea siempre necesario. Luego volver sobre esto. LA MSCARA Pero es til destacar que las apariencias (y ac incluyo la imagen que cada uno tiene de s mismo) son mucho ms que simples mscaras. A veces, cuando cae la mscara, la cosa misma detrs de la mscara tambin se cae. Zizek expone esto con el ejemplo del cuento de Andersen sobre el manto imaginario del rey: la dura realidad es que al caer esa creencia (la ficcin, el engao) sostenida por todos, cuando el personaje dice: el rey est desnudo (creo que as suceda), cae la figura misma del rey; cae aquella funcin simblica que es instituyente de sentidos. En este orden, cuidado con tratar a las cosas como si fuesen reales, o con dejar de tratarlas as. Son instancias de tembladeral en las certezas profundas de la subjetividad. La mscara (lo que aparentamos creemos- ser) no es simplemente una ficcin; a veces, en el plano que importa, lo simblico, es ms real que el yo que no se muestra. El rey sin su manto ya no es Juan X; puede ya ser (una horrible) nada12.

12 Un cuento (cuyo ttulo ahora no recuerdo) de Leconte de Lisle presenta una siniestra visin de esto y tambin refiere al tema freudiano de la pulsin de muerte-. El muchacho lleva a su buhardilla a una hermosa joven que accede a yacer con l, a condicin nica de que no le quite una cintilla negra que cie su cuello. Por la maana, ella duerme: (la recuerdo) bella en su blancura, su piel tersa, el cabello lustroso y negro, su semblante calmo, su respiracin pausada y profunda. El desprende la gargantilla. La cabeza de la hermosa joven rueda por el piso.

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Cita Malamud a Borges (De Alguien a Nadie): Ser una cosa respecto de cada uno de nosotros- es inexorablemente no ser todas las otras cosas; la intuicin confusa de esa verdad ha inducido a los hombres a imaginar que no ser es ms que ser algo y que, de alguna manera, es ser todo. Esta falacia est en las palabras de aquel rey legendario del Indostn, que renuncia al poder y sale a pedir limosna por las calles <desde ahora no tengo reino o mi reino es ilimitado, desde ahora no me pertenece mi cuerpo o me pertenece toda la tierra> . La nocin saussureana de la diferencia: el signo lingstico (o, ms propiamente, el significante) que es precisamente porque no es todo aquello otro a lo que se opone (asimismo presente de otro modo en el aspecto positivo de lo negativo en la dialctica de Hegel), ha movido a Lacan a interpretar que justamente el ser de algo es tambin y sobre todo- aquello que no es lo que es: es decir, esta nocin que en el presente ensayo de ideas asigno al universo en la relacin con el mundo; lo que no es que manda los sentidos. El rey del Indostn (la falacia, segn Borges) es la contracara fantstica de Ricardo III, para quien sin su mscara, ya sera nada13: Mi reino por un caballo!, gritaba, en la ltima negociacin desesperada con el destino: magro negocio, que slo le hubiese permitido alargar la agona, el actuar alienado, la persistencia en el puro mundo; negocio por el cual hubiese perdido aquello (la mscara) que intentaba conservar. Por otra parte, tambin es necesario decir que en este esquema previo al escndalo producido por la declaracin (palabra o emocin), hay un desplazamiento del creer hacia el Otro. Es decir, cmo es posible que todos sepan y nadie sepa? Nos basamos en la suposicin de la creencia de los otros (del Otro) en la ficcin. As como los jvenes indgenas de culturas con tradiciones totmicas no crean ellos mismos, s saban que sus antepasados lo hacan y, de alguna manera, la supersticin obraba en sus vidas. Igualmente, muchos catlicos van al rito porque asumen que muchos otros creen14. Lo importante es que esta creencia tenga un
No digo ya no sera nada, sino ya sera nada. No ser nada es una paradoja que dice lo contrario: es ser algo. Precisamente, ser nada es ese infinito; el vaco. Y no es, sin embargo, la inexistencia; sino ser cosa insensible que est ah, azorada, como si un otro mirara por sus ojos. 14 En esto tal vez deba hacerse mrito tambin del fenmeno moderno de lo que Zizek denomina creencia desplazada propia de nuestro tiempo; creer en algo porque es
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garante ltimo, uno que s cree15 y ese que s cree no necesita existir siquiera: el padre, el abuelo, Dios, los otros: el Otro. LA VERGENZA Y NOSOTROS La vergenza, creo, se nos aparece como un sentimiento el cual supongo compartido por la mayora- que podra calificarse de conocimiento no nos es extrao- ms no de reconocimiento no sabemos qu es lo que est en juego en nosotros-. Es decir, nos es natural, pero a la vez insondable. Quiero con esto significar: cuando sentimos culpa, nada nos confunde; es por un hecho nuestro determinado; si somos neurticos, esa caracterstica tie nuestra conducta entera, nuestra relacin entera con el mundo: es nuestro ser social; podemos saber que somos as. La vergenza, en cambio, se siente con intensidad y le sucede a alguien que no somos nosotros; alguien que no reconocemos. Dice Borges: Cerr los ojos. Los abr. Entonces vi el AlephTodo lenguaje es un alfabeto de smbolos cuyo ejercicio presupone un pasado que los interlocutores comparten; cmo transmitir a los otros el infinito Aleph? Y luego: Lo que vieron mis ojos fue simultneo: lo que transcribir, sucesivo, porque el lenguaje lo es. Se trata de dos conceptos antitticos que entroncan el inconsciente con la vergenza: lo infinito simultneo y la linealidad; la operacin imposible de hacer presente por el lenguaje aquello que es el todo, aqul lenguaje que no tiene metalenguaje posible (no hay, dira Lacan, Otro del Otro). Aqu se ve un paralelo con la idea de infinito traicionada por su conceptualizacin como espacio entonces divisible a la manera de la paradoja de Zenn de Elea sobre Aquiles y la tortuga. En la visin que expresa Malamud El significado recompone el mundo infinitesimal (inexistente)
parte de la cultura, pero que en verdad no creemos, al punto que aquellos que obran en consecuencia de sus creencias son llamados fundamentalistas y tratados por nosotros como locos delirantes (Zizek; El Ttere y El Enano el ncleo perverso del cristianismo-, Paids, 2010). 15 Zizek; Cmo Leer a Lacan;. p.38.

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de manera que aparece en l el movimiento y Aquiles supera a la tortuga Y dice a continuacin: Pero la relacin entre universo y mundo es peculiar ya que el primero no slo no contiene verdaderamente al ltimo sino que, de alguna manera, contrasta con ste. Esta simultaneidad vinculada a lo infinito (el universo al menoscontrastante) puede ser reflejada en otro concepto: la circularidad, que aparece particularmente expuesta en el cuento de Borges Las Ruinas Circulares, frente a la lgica lineal del sueo como performatividad, como palabra. El cruce de los tiempos sagrados con los tiempos del logos, el eterno retorno y la cronologa. El infinito es, por otra parte, el nombre tambin del vaco, de ese otro en nosotros que no somos nosotros. Para decirlo lo ms concretamente posible: con la vergenza quedamos siendo por un instante ese ser nada que sucede al caer la mscara, a la vez habitados por un Otro. LA VERGENZA OSTRACISMO COMO ANGUSTIA FRENTE AL

Traigo a cuento una resea de los enfoques sobre la vergenza en el psicoanlisis freudiano, segn el texto de Piers y Singer Guilt and Shame. All se dice, segn sintetiza Malamud, que La vergenza nace de una tensin entre el yo y el yo-ideal; no entre el yo y el supery. La amenaza inconsciente e irracional inherente a la ansiedad que es la vergenza es el desprecio y el abandono, no el castigo (castracin). Me parece, como ya adelant, que la vergenza tambin se inscribe en la dimensin simblica de la mscara instituyente. En efecto quines somos frente a aquello que nos avergenza? Estamos descentrados. Pero lo estamos porque no escuchamos jams lo que nos habla, no vemos lo que nos constituye en realidad; aparentamos que somos otros; no nos vemos en lo que somos (por ejemplo, somos organismos que liberan gases. Todos sabemos que todos los dems lo hacen, pero nos
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horrorizara que accidentalmente nos suceda frente a otros. Igualmente, as se procede con ciertos aspectos de la sexualidad y de la sociabilidad). Visto desde la otra perspectiva el resultado es el mismo: si somos nosotros siempre y nos reconocemos-, lo que nos avergenza muestra lo que somos al Otro; eso significa que no nos reconocemos. Dice Zizek en un comentario aislado que la vergenza es un exceso del cuerpo. Entonces pensemos en las excrecencias de ese propio cuerpo, o bien una exagerada carcajada para una situacin apenas simptica; o la accin abierta producto de un error palmario, o un comentario estpido, ilgico y notoriamente desinformado; o la reaccin desmedida de violencia fsica que lastima a otro y altera a todos. El exceso del cuerpo, me parece, es la metfora de la salida a la luz del Alien (el otro, el extrao, el que no conozco) que nos avergenza. Desde otro ngulo, Piers y Singer plantean la vergenza como un dficit. Mientras la culpa nace de una transgresin, la vergenza nace de un fracaso. Fracaso que se conforma por no estar a la altura de los ideales parentales, la meta impuesta por el yo-ideal. La vergenza impregna el ser total del sujeto, a diferencia de la culpa que se enmarca en el acto, la parcialidad del hecho infractor. Aqu, segn las investigaciones de Mead que resean los autores, y lo que vimos en Malinowski, aparece la figura del testigo; la vergenza pareciera requerir al tercero que ve (no as la culpa). En este orden me parecera que no hay tal diferencia. La inscripcin en la dimensin simblica es pareja. El testigo siempre est. En el caso de Primo Levi (que comenta Malamud en otro de sus textos) , agobiado por la terrible experiencia de tolerar la degradacin total, su suicidio pareciera no requerir testigos. Sin embargo, el testigo est: son los muertos, es la historia, es el Gran Otro-. Seguramente hay en las instancias de esa muerte por mano propia, una instancia del escndalo que est presente, aunque no haya sido relevada16.

16 En este orden, resulta aleccionadora la tragedia de Ajax que muestra cmo al ser dejado caer del deseo del Otro al no recibir las armas de Aquiles (escndalo, digo yo), se encuentra privado esencialmente de su imagen de s, de su subjetividad, avergonzado por el Otro.

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Justamente, la hiptesis de la internalizacin de la vergenza referida por Mead en el ejemplo del indgena en el medio del lago muestra que ese testigo externo real no es necesario. Como se expresa al final del artculo, en referencia al otro eidtico de Sullivan, los otros estn dentro. El escndalo slo actualiza el horror de estar frente a frente con el Otro. Lo interesante en este orden es la original idea freudiana del miedo a la prdida del amor (Ttem y Tab; El Malestar en la Cultura; El Yo y el Ello), que se traducira en esta angustia de abandono y desprecio. Freud insiste en que la mala conciencia (se refiere a la culpa) es angustia social; es ese miedo a quedar fuera del crculo de proteccin. Y es ese miedo el que, en funcin de la propia conveniencia, atempera los impulsos agresivos del hombre. Piers y Singer la aplican a la vergenza. Desde el punto de vista que hipotetizo, esto tiene una resonancia aproximada. Filogenticamente, en Freud el miedo al abandono se relaciona con ser descubierto y castigado por el padre o por la sociedad (El malestar en la Cultura -1929-) y por otra parte, desde la envidia junto con la conveniencia, ese miedo se transforma en instinto gregario (Psicologa de las Masas y Anlisis del Yo -1921-). A partir de esto aventuro ms all una conexin de ese miedo al abandono con lo que Freud denomin la pulsin de muerte. El ser descubierto, segn creo advertir, nos pone desnudos frente a la autoridad, al padre, el inconsciente (o el Gran Otro); es entonces cuando, como dije, aparece esa sensacin de no reconocerse que supongo hay en la vergenza. Y si esto es cierto, entonces, (segn dijera Lacan en 1956 al definir El Espritu Santo como la entrada del significante en el mundo) ese Gran Otro resulta el orden simblico que suspende el dominio total de la vida: la experiencia vivida, el flujo libidinal, la riqueza de las emociones o, para decirlo en trminos kantianos, lo patolgico. Y marca la entrada en otra vida que est ms all de la vida biolgica 17.

17 Zizek, Slavoj; El Ttere y El Enano el ncleo perverso del cristianismo-, Paids, 2010; p. 19.

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LAS RUINAS CIRCULARES En el cuento de Borges, un hombre, que a la postre ser tambin el sueo de otro hombre (aqu puede leerse una referencia a los yo atvicos en el yo, de Freud18, que fundan las huellas de los que fueron antes y estn en nosotros), suea a su hijo. El sueo es un largo y trabajoso proceso de creacin deliberada. Primero debe dominar su actividad onrica, debe ser el amo de esa actividad; luego, dominada la herramienta, lo suea parte a parte; amorosamente le da vida. El sueo del hombre es la palabra instituyente. El hombre que duerme habla. Lo habla. Su sueo es declaracin; es, por definicin, un acto de habla performativo. Esto es, constituye aquella declaracin de la que habl al principio. De este modo, ese acto de habla preformativo es lo que lo constituye en el Gran Otro del hijo. Al soarlo lo va hablando en el tiempo lineal del lenguaje, pero el joven es algo que responde a l y a la vez no responde: So un hombre ntegro, un mancebo, pero ste no se incorporaba ni hablaba ni poda abrir los ojos. Noche tras noche, el hombre lo soaba dormido. Paradjicamente, en esta narracin, no es el nuevo joven soado, el sujeto (y s lo es en el tiempo circular del infinito), quien sufre esa divisin en que Lacan sita aquello que nos habla, a lo que no podemos acceder y, sin embargo, nos domina, nos (des) ordena (esa cosa es en Edipo la palabra del Orculo: los fata; la idea de que el destino se cumple a pesar de lo que uno haga para evitarlo, tal como lo menciona Peter Strawson). De este modo se ve como: Dios ya no es aqu la excepcin milagrosa que garantiza la normalidad del universo; la X inexplicable que nos permite explicar todo lo dems. Por el contrario, l mismo est apabullado por el milagro desbordante de su creacin. 19

Ver una amplia resea sobre la filiacin recapitulacionista de Freud en Gould, Stephen Jay; Ontogeny and Philogeny; London; Belnak press of Harvard University Press; 1973). 19 Traduccin propia de Zizek; Slavoj; excerpt from Materialism, or the Inexistence of the Big Other; en www.lacan.

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En todo el proceso, Borges narra el dolor, la prueba, la decodificacin a veces certera y a veces errnea, el no saber, el vaco de los tardos descubrimientos, la desazn del azar y la angustia por la libertad de ese hijo, que no debe jams saber que ha sido soado, hablado. Que no debe saber de qu forma l no es, siendo. Pero l mismo, el Gran Otro que suea, a la vez, no debe saber: All (como necesidad, como atisbo de un orden superior y como funcin narrativa) aparece la instancia fundante, la palabra que (para el soador, Gran Otro de su hijo) es, a su vez, el imaginario principio. En esa instancia est aquella presencia ubicua del que cree del que sabe- y por ello le hace creer. Le hace creer, aun revelndole una parte del proceso infinito, que l es: Ese mltiple dios le revel que su nombre terrenal era Fuego, que en ese templo circular (y en otros iguales) le haban rendido sacrificios y cultos y que mgicamente animara al fantasma soado, de suerte que todas las criaturas, excepto el Fuego mismo y el soador, lo pensarn un hombre de carne y huesoEn el sueo del hombre que soaba el soado se despertA veces lo inquietaba una impresin de que ya todo eso haba acontecido. Es como si en el cdigo gentico estuviese grabado un juego de falsos espejos: somos a condicin de olvidar de dnde venimos; cmo hemos sido hechos, aun si somos la hechura misma; o precisamente porque somos esa hechura: El hombre que suea realiza con su hijo soado la operacin que con l se haba ya realizado: Antes (para que no supiera nunca que era un fantasma, para que se creyera un hombre como los otros) le infundi el olvido total de sus aos de aprendizaje. Es decir, repiti en el hijo sin saberlo en el tiempo lineal de la narracin- lo que haba sido hecho en l. La vergenza es, parece, la que siente el soador frente a ese ser otro, ese que en su sueo es a la vez soado (la estatua ese mltiple dios- le ordena, lo manda, es orculo, es Gran Otro) y tambin est soando a otro -que a la vez estar alguna vez soando-. Con esa revelacin parcial del proceso infinito, de su ser parte de un universo desconocido y ordenado milenariamente por otro, de su nfima condicin de hoja que slo es apariencia del viento que la lleva (como dira Cernuda), aparece entonces el escndalo. El escndalo surge para el soador dentro de s y fuera de s; no en dos puntos de una lnea sino en
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la promiscuidad o unicidad de lo circular. El testigo, el tercero, es omnipresente. El hombre que suea se pone frente al espejo de s y se sobresalta: l es otro: No ser un hombre, ser la proyeccin del sueo de otro hombre qu humillacin incomparable..!, le hace decir-sentir Borges a su mago. Pero estas palabras estn dichas en la narracin respecto del hijo, ms precisamente, del temor del soador por el destino de su hijo: Temi que su hijo meditara en ese privilego anormal y descubriera de algn modo su condicin de mero simulacro, dice antes de No ser un hombre En el tiempo-espacio infinito, circular, vaco, del inconsciente, del Gran Otro, no importa qu viene antes y qu despus, segn cronologa, ya que l tambin sabr que l es el soado. El protagonista del cuento es en un plano profundo la narrativa del vaci y de la primaca del orden simblico que est detrs y no conocemos. El cuento finaliza: Camin contra los jirones de fuego, estos no mordieron su carne, estos lo acariciaron y lo inundaron sin calor y sin combustin. Con alivio, con humillacin, con terror, comprendi que l tambin era una apariencia, que otro estaba sondolo. All, habiendo sido soado, segn la engaosa linealidad del lenguaje, o tal vez todava y siempre siendo soado, segn la lgica de lo circular, de lo infinito, del inconsciente, el soador siente el exceso del cuerpo. Es un exceso en sentido literal y corporal: se descubre; no se reconoce: l no l estando ms all de l. La humillacin que siente por l y por su hijo (aqu mostrando como su hijo es l, cmo l es quien habla en su hijo), puede tenerse por sinnimo de vergenza. En trminos de exceso del cuerpo, creo que se podra estar de acuerdo en que la sintomatologa fsica de aquella emocin es muy parecida a la de la vergenza. Comprense algunos de los supuestos que ms arriba expuse con, por ejemplo, el sentimiento y reaccin fsica frente a ser obligado a algo indigno mediante una coaccin irresistible, la sujecin a condiciones denigrantes de servidumbre y maltrato moral, etc. Lo simblico, entonces y en verdad, es lo real (y aqu se comprende el postulado lacaniano y el juego que presenta Borges). Por otra parte, su muerte en apariencia biolgica en el fuego es simultnea con su percepcin del orden simblico (su muerte es en
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verdad simblica), con su escndalo al confrontarse con el Gran Otro: su muerte ratifica el camino inexorable de su pertenencia al universo ms all de su mundo; mundo en el cual, como en cada uno de nosotros, la ilusin es aqul pathos, aquella vocacin libidinal que nos hace ver un yo que domina la vida entera y eternamente: ese yo que, en la instancia crtica, queda manifestado Otro por la vergenza (y, tal vez, desnudo frente a la muerte).

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LA MOTIVACIN DE LA SENTENCIA EN EL PROYECTO DE JUICIO POR JURADOS PARA LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES 1 Andrea Zarini Universidad Nacional de Mar del Plata (Argentina)

INTRODUCCIN El pasado mes de mayo del corriente ao, el Gobernador de la Provincia de Buenos Aires, Daniel Scioli, elev a consideracin a de la Legislatura bonaerense un proyecto de ley elaborado por el Ministerio de Justicia y Seguridad, que contempla un jurado integrado por ciudadanos comunes. La fuerte intencin poltica de instaurar tal modelo de enjuiciamiento reaviv una disputa que, con mayor o menor intensidad, siempre estuvo presente en los mbitos acadmicos, polticos y profesional, dado que el texto de la Constitucin Argentina, desde 1853, exige que el juzgamiento sobre determinados conflictos se realice por el sistema de jurados legos, siguiendo el esquema sajn tradicional2.
1 Este trabajo ha sido realizado en el marco del proyecto DER2010-19897-C02-02 financiado por el MICINN. 2 Art. 24.- El Congreso promover la reforma de la actual legislacin en todos sus ramos, y el establecimiento del juicio por jurados. Art. 75 inc. 12. Dictar los cdigos Civil, Comercial, Penal, de Minera, y del Trabajo y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales cdigos alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicacin a los tribunales federales o provinciales, segn que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones; y especialmente leyes generales para toda la Nacin sobre naturalizacin

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El en seno de tales controversias pueden distinguirse dos niveles de crticas o argumentos que no necesariamente transitan separados: uno, referido al juicio por jurados, en general, y otro, que tiene como objeto el Proyecto presentado a la Legislatura, que ha sido blanco de serias objeciones, incluso, de las instituciones que fueron consultadas para su elaboracin. No es este acotado espacio, el propicio para ocuparse de muchos de los interesantes tpicos en debate. Esta intervencin procurar centrarse en un aspecto de la crtica que atraviesa los dos niveles sealados: el relativo a la justificacin de las decisiones a adoptar en el juicio por jurados, cuya aparente ausencia en el veredicto, se erige como una fuerte objecin a su implementacin, relevando de qu manera el Proyecto intenta contrarrestarla. EL PROCEDIMIENTO CONFORME EL PROYECTO El tribunal de jurados estar compuesto por un juez, que actuar como su presidente, doce jurados titulares y seis suplentes, al que se le atribuye el conocimiento de los delitos cuya pena mxima en abstracto exceda de quince (15) aos de prisin o reclusin o, tratndose de un concurso de delitos, alguno de ellos supere dicho monto. La determinacin de la intervencin del tribunal de jurados se realiza en la denominada etapa intermedia. Al concluir la investigacin penal preparatoria y formular el requerimiento de citacin a juicio (adems de fijar la plataforma fctica

y nacionalidad, con sujecin al principio de nacionalidad natural y por opcin en beneficio de la argentina; as como sobre bancarrotas, sobre falsificacin de la moneda corriente y documentos pblicos del Estado, y las que requiera el establecimiento del juicio por jurados. Art. 118.- Todos los juicios criminales ordinarios, que no se deriven del derecho de acusacin concedido a la Cmara de Diputados se terminarn por jurados, luego que se establezca en la Repblica esta institucin. La actuacin de estos juicios se har en la misma provincia donde se hubiere cometido el delito; pero cuando ste se cometa fuera de los lmites de la Nacin, contra el Derecho de Gentes, el Congreso determinar por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio.

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sobre la cual discurrir el debate3), el Agente Fiscal deber especificar si, en virtud del hecho atribuido, ste deber ser juzgado por un Tribunal Criminal, con o sin jurados o por un Juez en lo Correccional. En la oportunidad procesal acordada a la defensa para oponerse a las conclusiones del requerimiento fiscal, el proyecto prev la posibilidad de que el imputado renuncie a la integracin del Tribunal con jurados, en cuyo caso ser juzgado por un Tribunal en lo Criminal4. La renuncia deber ser ratificada por el imputado en presencia del Juez, quien previamente le informar de las consecuencias de su decisin, y verificar si fue adoptada libremente y sin condicionamientos. En caso de existir pluralidad de imputados, la renuncia de uno de ellos determinar la integracin del Tribunal con jueces profesionales. Firme que quede la resolucin del Juez de Garantas que dispuso la elevacin de la causa a juicio, recibida la causa, e integrado el Tribunal comienza la etapa de juicio y deber sortearse, por ante la oficina respectiva, el juez que dirigir el debate.

3 Conforme lo dispuesto por el art. 335 del Cdigo de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires, (cuya redaccin slo resulta modificada por el Proyecto en lo que concierne a la indicacin del rgano encargado del juzgamiento), el requerimiento fiscal de elevacin a juicio deber contener, bajo sancin de nulidad, una relacin clara, precisa, circunstanciada y especfica del hecho; los fundamentos de la acusacin; y la calificacin legal. A su vez, el requerimiento fiscal podr indicar alternativamente aquellas circunstancias de hecho que permitan encuadrar el comportamiento del imputado en un tipo penal distinto, para el caso de que no resulten demostrados en el debate los elementos que componen su calificacin jurdica principal; ello, a fin de posibilitar la correcta defensa del imputado.

Conforme lo dispuesto por el actual artculo 22 del Cdigo de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires, los Tribunales en lo Criminal, se integrarn con un slo Juez cuando se tratare de delitos cuya pena mxima en abstracto no exceda de quince aos de prisin o reclusin o, tratndose de un concurso de delitos, ninguno de ellos supere dicho monto. Se integrar con tres Jueces: a) Cuando se tratare de delitos cometidos por funcionarios pblicos en ejercicio u ocasin de sus funciones; b) Cuando el imputado o su defensor requieran la integracin colegiada, opcin que deber ejercerse dentro del plazo previsto en el artculo 336 del presente ordenamiento procesal. En caso de existir dos o ms imputados con pluralidad de defensores, la eleccin por uno de ellos del juzgamiento colegiado, obligar en igual sentido a los restantes, y en el caso de que fueran dos, la opcin de uno de ellos obligar al otro.

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La desinsaculacin del presidente se notificar inmediatamente a todas las partes, las que en el mismo acto sern citadas a juicio por el plazo individual de diez (10) das, a fin de que interpongan las recusaciones 5 que estimen pertinentes, y ofrezcan las pruebas que pretendan utilizar en el debate, con excepcin de las partes civiles.
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Obviamente, contra el juez desinsaculado para presidir el debate, pues la recusacin de los jueces legos tramita de acuerdo al procedimiento establecido en el art. 338 quater del Proyecto, el da fijado para comenzar el juicio, con la presencia obligatoria del juez y las partes, se celebrar previamente la audiencia a fin de constituir el jurado para resolver el caso. 1. Impedimentos. En primer lugar, se verificar que ninguno de los citados est comprendido por un impedimento, para lo cual el juez preguntar a los ciudadanos si se encuentran alcanzados por alguna de las circunstancias impeditivas que prev esta ley. 2. Excusacin. Posteriormente, se proceder a verificar si alguno de los ciudadanos tiene motivos para excusarse, para lo cual el juez har conocer los motivos para la excusa y preguntar si alguno de los ciudadanos se encuentra comprendido en una situacin que amerite su excusa del jurado. Sern motivos especiales de excusacin de los miembros del jurado: a) Haber actuado como miembro de un jurado en los ltimos tres aos anteriores a la designacin. b) Tener un impedimento o motivo legtimo de excusacin, que ser valorado por el juez con criterio restrictivo. 3. Recusacin con causa. Luego se proceder a las recusaciones, para lo cual el juez dar la palabra a cada una de las partes para que hagan los planteos que consideren correspondientes. Para formular sus recusaciones las partes podrn, en forma previa examinar a los candidatos a jurado bajo las reglas del examen y contraexamen de testigos sobre posibles circunstancias que pudieran afectar su imparcialidad. El juez resolver en el acto y, contra su decisin, slo cabr la reposicin. La misma equivaldr como protesta a los fines del recurso contra la sentencia. Las causales de recusacin estarn sujetas a las reglas que rigen las condiciones e impedimentos para serlo, y a las determinaciones del artculo 47 con especial direccin a velar por la imparcialidad y la independencia, procurndose excluir a aqullos que hubieran manifestado preopiniones sustanciales respecto del caso o que tuvieran inters en el resultado del juicio, o sentimientos de afecto u odio hacia las partes o sus letrados. Ningn candidato ser excluido como jurado por motivos de raza, religin, sexo, nacionalidad o situacin econmica. 4. Recusacin sin causa. En la misma audiencia la defensa y la parte acusadora podrn -cada uno- recusar a cuatro candidatos sin expresin de causa. En caso de existir varios acusadores y varios defensores, debern ponerse de acuerdo y unificar criterios. De no mediar acuerdo, se decidir por sorteo el orden en que pueden formular la recusacin, hasta que se agote el cupo de recusables. 5. Designacin. Concluido el examen y resueltas las excusaciones o recusaciones que se hubiesen planteado respecto a los candidatos a integrar el jurado, se establecer su integracin definitiva conforme lo previsto en el artculo 22 bis-, por sorteo practicado por el secretario del Tribunal entre los candidatos que mantengan esa calidad. Finalmente, se advertir a los seleccionados sobre la importancia y deberes de su cargo, que desde ese momento no podrn emitir criterios sobre la causa ni tomar contacto con las partes y se les comunicar all mismo que quedan afectados al juicio que dar inicio de inmediato. Las personas nombradas formalmente como jurados no podrn excusarse

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En la misma oportunidad, las partes debern manifestar expresamente si consideran necesario realizar una audiencia preliminar. Consentida o establecida con carcter firme la integracin del juez en el juicio por jurados, si alguna de las partes lo hubiese solicitado, se fijar la audiencia en el plazo ms breve posible, la que ser realizada ante el juez sorteado para presidir el tribunal de jurados. En el curso de la audiencia se tratar lo referido a: 1.- Las pruebas que las partes utilizarn en el debate y el tiempo probable de su duracin, 2.- La validez constitucional de los actos de la investigacin penal preparatoria que deban ser utilizados en el debate y las nulidades que pudieran existir, siempre que tales cuestiones no hubieren sido planteadas y resueltas en la etapa investigativa, 3.- Las excepciones que no se hubiesen planteado con anterioridad o fueren sobrevivientes, 4.- La unin o separacin de juicios, y 5.- Las diligencias a realizar en caso de que sea necesaria una instruccin suplementaria, estableciendo su objeto y tiempo de duracin. El juez podr sugerir la prescindencia de aquella prueba que aparezca como manifiestamente impertinente, superabundante o superflua, a cuyo fin podr convocar a las partes a la audiencia an sin peticin expresa de stas, si lo considerare necesario.

posteriormente. Las recusaciones e impedimentos fundados sobrevinientes sern resueltos inmediatamente a tiempo de ser planteados. En este caso, si an no hubiere iniciado el juicio, se citar al siguiente de la lista hasta completar el nmero. 6. Integracin Plural. El jurado deber quedar integrado, incluyendo los suplentes, por hombres y mujeres en partes iguales. 7. Circunstancias extraordinarias. Cuando no sea posible integrar el jurado con la lista original, se efectuar un sorteo extraordinario con la lista oficial para completar el nmero de ciudadanos requeridos y se repetir el procedimiento de seleccin abreviando los plazos para evitar demoras en el juicio. 8. Inmunidades. A partir de su incorporacin al juicio, ningn jurado titular o suplente podr ser molestado en el desempeo de su funcin, ni privado de su libertad, salvo el caso de flagrante delito o cuando exista orden emanada de juez competente en razn de haberse dictado en su contra auto de prisin preventiva. Ante estos ltimos supuestos, se proceder conforme lo previsto para el caso de recusacin con causa. 9. Sanciones. La persona que habiendo sido designada como jurado no se presenta a cumplir su funcin de tal, se lo har comparecer an con el uso de la fuerza pblica, sin perjuicio de establecerse en su contra las responsabilidades a las que hubiera lugar. 10. Perodo. Quien haya cumplido la funcin de jurado no podr ser designado nuevamente durante los tres aos siguientes a su actuacin, salvo que en un lapso menor hayan sido convocados todos los que integran el padrn.

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El juez dictar resolucin sobre las cuestiones pertinentes dentro del trmino de cinco (5) das de ofrecida la prueba o de recibida la audiencia, segn sea el caso6. REGLAS PARA EL DEBATE En lo que respecta a las reglas que regirn el debate ante el tribunal de jurados se establece que el juez profesional ejercer el poder de polica y disciplina y las dems facultades atribuidas al rgano jurisdiccional en los captulos relativos procedimiento comn en cuanto sean compatibles con el juzgamiento por tribunal de jurados. Finalizada la audiencia de seleccin de jurados, se proceder a la apertura del debate en los trminos establecidos para el juicio comn. Los jurados titulares y los suplentes prestarn juramento solemne ante el juez, bajo pena de nulidad, mediante la frmula establecida en el texto legal7. Abierto el debate y previo interrogatorio de identificacin del imputado, el presidente, luego de alertarlo que debe estar atento y escuchar, conceder sucesivamente la palabra al Fiscal y al Defensor para que establezcan las lneas de la acusacin y la defensa. De igual manera se proceder si interviniese el particular damnificado, las partes civiles y el

Salvo las resoluciones que impidan la prosecucin de la causa, las cuales podrn ser apeladas ante la Cmara de Garantas, no habr recurso alguno contra lo dispuesto en esta etapa y la parte agraviada podr formular protesta, la que equivaldr a la reserva de los recursos de apelacin, casacin y extraordinarios que pudieren deducirse contra la sentencia definitiva, segn corresponda conforme los artculos 20 y 21. Si la protesta no fuere efectuada dentro de los tres (3) das de la notificacin, la parte afectada perder el derecho al recurso ( art. 338 del Cdigo de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires) Los jurados se pondrn de pie y el secretario pronunciar la siguiente frmula: Prometeis en vuestra calidad de jurados, en nombre del Pueblo, examinar y juzgar con imparcialidad y mxima atencin la causa, dando en su caso el veredicto segn vuestro leal saber y entender, observando la Constitucin de la Nacin y de la Provincia y las leyes vigentes?, a lo cual se responder con un S, prometo. Realizada la promesa se declarar abierto el juicio (Artculo 342 bis del Proyecto)
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asegurador. En esa oportunidad sern planteadas y resueltas las nulidades producidas en los actos preliminares del juicio. Resueltas las cuestiones incidentales y sintetizados los argumentos de la acusacin y defensa, se producir la prueba. En lo que concierne a la produccin de la prueba, el proyecto introduce, bajo sancin de nulidad del debate, una serie de reglas relativas al orden y tipo de interrogatorios a que pueden ser sometidos testigos, peritos e intrpretes, a la lectura y exhibicin de documentos y efectos, y reproduccin de grabaciones y elementos de prueba audiovisuales, como as tambin la prohibicin expresa de que los miembros del jurado conozcan las constancias de la investigacin penal preparatoria8. Si durante el curso del debate las partes plantean alguna incidencia de prueba relativa a su admisin o exclusin, el juez deber ordenar el retiro del jurado de la sala hasta tanto aquella sea resuelta. Si la incidencia fuera de sencilla resolucin, el juez ordenar que los abogados se acerquen al estrado a fin de que el jurado no escuche la discusin, pero permitiendo su grabacin en ambos casos. El Secretario, Auxiliar Letrado o Prosecretario levantar un acta que, adems de los requisitos establecidos para el procedimiento comn, deber contener el nombre y apellido de los miembros del jurado, y de las instrucciones e interrogantes para el veredicto. El juicio deber ser ntegramente grabado o filmado, bajo pena de nulidad. INSTRUCCIONES E INTERROGANTES SOBRE DETERMINACIONES FCTICAS Una vez clausurado el debate, el juez deber invitar a los jurados a retirarse de la sala y celebrar una audiencia con los abogados de las partes a fin de que presenten sus propuestas para la elaboracin de las instrucciones y los interrogantes sobre determinaciones fcticas y

Artculo 342 bis del Proyecto.

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probatorias que deber responder el jurado en caso de veredicto condenatorio. Los interrogantes se formularn en forma de proposiciones, redactadas en un lenguaje claro y sencillo. En ningn caso se requerir del jurado valoraciones sobre la subsuncin de los hechos en categoras jurdicas, explicndoseles que su decisin versar exclusivamente sobre las circunstancias de hecho objeto del debate. Las partes plantearn en ese momento sus objeciones recprocas. Seguidamente, decidir en forma definitiva cules sern las instrucciones e interrogantes a impartir a los jurados. Las partes dejarn constancia de sus disidencias u oposiciones, exponiendo claramente sus motivos para el caso de impugnacin de la sentencia. Los abogados anticiparn antes del juicio sus propuestas de instrucciones e interrogantes, presentndolas por escrito, entregando copia al juez y los abogados de las dems partes. Estas incidencias constarn en acta o registros taquigrficos o de audio o video, bajo pena de nulidad. Cumplidos tales actos, el juez har ingresar al jurado a la sala de juicio. Primero le explicar al jurado las normas que rigen la deliberacin, le entregar una copia de ellas por escrito junto con las instrucciones e interrogantes, les explicar cmo se confecciona el veredicto y les informar sobre su deber de pronunciar un veredicto en sesin secreta y continua. Les explicar en qu consiste la presuncin de inocencia y que para declarar culpable a una persona se debe probar su autora ms all de toda duda razonable9. Les har saber que la acusacin es quien tiene la carga de demostrar la culpabilidad del acusado, les explicar el alcance constitucional de la negativa a declarar del acusado y que solamente podrn considerar la evidencia producida en el juicio.

9 El Proyecto introduce una modificacin al actual artculo 210 del Cdigo de Procedimiento Penal, estableciendo que en el juicio por jurados rige la ntima conviccin.

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Tambin deber explicarle el derecho aplicable al caso, las causas de justificacin y anlogas, si fueron objeto de debate y las cuestiones atinentes a la valoracin de la prueba. Para ello se utilizar un lenguaje claro y sencillo. En lo que atae a la deliberacin, inmediatamente despus, los jurados pasarn a deliberar en sesin secreta y continua en la que nicamente debern estar la totalidad de sus miembros titulares. Est vedado el ingreso a cualquier otra persona, bajo pena de nulidad. Una vez que los jurados titulares comenzaron la deliberacin, los jurados suplentes quedarn desvinculados del juicio y podrn retirarse. La deliberacin no podr extenderse ms de dos das prorrogables por igual trmino, ni podr suspenderse salvo enfermedad grave de alguno de los jurados. En este caso la suspensin no podr durar ms de diez das, luego de los cuales se deber realizar el juicio nuevamente. Si durante la deliberacin los integrantes del jurado tuviesen dudas sobre el alcance de las instrucciones o interrogantes, en cualquiera de sus aspectos, lo harn saber al juez por escrito y se repetir la formulacin de aquellos para su posterior aclaracin. Los jurados elegirn su presidente por mayora simple, bajo cuya direccin analizarn los hechos. En caso de empate se designar al de mayor edad. La votacin ser secreta.

VEREDICTO Y SENTENCIA El ejercicio de la funcin jurisdiccional por parte del jurado queda limitada, en lo que concierne a los jueces legos, a la emisin del veredicto que deber versar respecto de cada hecho y de cada acusado, sobre lo atinente a: a) La existencia del hecho en que se sustenta la acusacin, b) La eventual participacin del o de los imputados en aqul y c) Las determinaciones fcticas y probatorias que las partes sometan a su consideracin. Cuando el jurado deba pronunciarse sobre la concurrencia o no de una causa de justificacin, inimputabilidad, inculpabilidad o de una excusa absolutoria, su pronunciamiento se limitar en forma exclusiva a
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declarar o no acreditadas las circunstancias de hecho y probatorias que fueran relevantes para su decisin. Se exigen dos mayoras diferenciadas segn se trate de penas temporales o perpetuas. As, el veredicto de culpabilidad requerir como mnimo de diez votos afirmativos sobre las cuestiones planteadas. En cambio, si el delito por el que fuera calificado legalmente el hecho en que se sustenta la acusacin tuviera prevista pena de prisin o reclusin perpetua, se requerir unanimidad de votos afirmativos. Si se resolviera negativamente la primera o segunda cuestin, no se tratar la tercera. Salvo que el jurado se declare estancado, la sesin terminar cuando se obtenga un veredicto de culpabilidad o de no culpabilidad. Cuando no se obtuviere el nmero de votos requeridos respecto a los interrogantes relativos a la existencia del hecho y la participacin del o los imputados, deber debatirse y votarse nuevamente la cuestin hasta tres veces. De mantenerse la situacin, el veredicto ser de no culpabilidad, salvo que se hubieran obtenido ms de siete votos afirmativos, en cuyo caso el jurado se declarar estancado, y el presidente har saber tal circunstancia al secretario. El juez deber convocar inmediatamente al jurado a la sala de audiencia. Una vez presentes todas las partes, el o los imputados y la totalidad del jurado, el juez comunicar que el jurado se declar estancado, y le preguntar al Fiscal si habr de continuar con el ejercicio de la acusacin. En caso negativo, el juez absolver al acusado, salvo que el ofendido constituido en particular damnificado sostenga la acusacin que hubiere formulado el fiscal en la oportunidad del artculo 334. (en oportunidad de requerir la elevacin de la causa a juicio). En caso afirmativo, el jurado volver a deliberar y votar las cuestiones. Si el jurado continuase estancado, se proceder a su disolucin, y se dispondr la realizacin del juicio con otro jurado. Si el nuevo jurado tambin se declarase estancado, el veredicto ser de no culpabilidad. Cuando el veredicto fuera de no culpabilidad, no se podr incluir ningn otro aditamento o aclaracin, y el formulario final ser
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confeccionado, firmado y datado por el presidente en presencia de todo el jurado. Asimismo se ordenar la inmediata libertad del imputado y la cesacin de las restricciones impuestas, o la aplicacin de las medidas de seguridad resueltas oportunamente. Cuando el veredicto fuera de culpabilidad, el jurado proceder a debatir y votar las interrogantes sobre determinaciones fcticas y probatorias sometidas a su consideracin. La votacin se efectuar en forma afirmativa o negativa. No ser exigible mayora en uno u otro sentido, y slo se dejar constancia del resultado de la votacin del interrogante. El procedimiento que debe observarse para pronunciar el veredicto se establece bajo pena de nulidad. El presidente del jurado le har saber al secretario que ya han arribado a un veredicto y convocar inmediatamente al jurado a la sala de audiencias. Una vez presentes todas las partes, el o los imputados y la totalidad del jurado, el juez le preguntar en voz alta al presidente del jurado si han llegado a un veredicto. En caso afirmativo, le ordenar que lo lea en voz alta. De acuerdo al veredicto, se declarar, en nombre del pueblo, culpable o no culpable al o a los imputados. Si el veredicto fuera de culpabilidad, el presidente del jurado entregar al juez el escrito con el resultado de la votacin sobre los interrogantes. Con el pronunciamiento del veredicto finaliza la intervencin de los jurados. En los casos de veredicto de culpabilidad del tribunal de jurados, deber celebrarse una audiencia de cesura de juicio de carcter obligatorio con la exclusiva intervencin del juez que presidi el debate, a fin de determinar la calificacin jurdica y las consecuencias de dicho veredicto. Las partes podrn solicitar un mximo de cinco das luego del veredicto, para ofrecer nuevas pruebas a fin de fijar la pena. En este acto se fijarn la fecha y la hora para la culminacin del juicio. La sentencia10 deber ser pronunciada por el juez que presidio el debate, pero deber contener el veredicto del jurado, la decisin sobre
10

Conforme al actual art. 375 del Cdigo de Procedimiento Penal, en la sentencia se plantearn las cuestiones de derecho que considere necesarias el Tribunal, siendo las

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los interrogantes y la transcripcin de las instrucciones dadas al jurado sobre las disposiciones aplicables al caso. Cuando el constancia de punibilidad de que considere absolutoria. veredicto fuera de culpabilidad y se hubiere dejado circunstancias fcticas que podran dar lugar a la no la conducta, el juez resolver las cuestiones de derecho esenciales, y de corresponder, podr dictar sentencia

Si el Juez estimare que el veredicto de culpabilidad resulta manifiestamente contrario a la prueba producida en el proceso o fuera incompatible con el sentido en que se votaron los interrogantes, proceder por resolucin fundada a decretar su nulidad, ordenando la realizacin de un nuevo debate con otro Tribunal. Su decisin ser irrecurrible. Si correspondiere la imposicin de una pena privativa de la libertad de efectivo cumplimiento, y hubiere pedido de parte, el juez podr disponer una medida de coercin, agravar la aplicada o aumentar las condiciones a que se encuentre sometida la libertad del imputado; an cuando el fallo no se hallare firme y en proporcin al aumento verificado de peligro cierto de frustracin del proceso. En lo que respecta a la impugnabilidad de las decisiones adoptadas por el jurado se prev que el veredicto absolutorio del jurado es irrecurrible. El recurso contra la sentencia condenatoria derivada del veredicto de culpabilidad se rige por las disposiciones comunes con algunas especificaciones propias. En tal sentido el proyecto prev la modificacin del actual art. 450 del Cdigo de Procedimiento Penal que regula los supuestos de procedencia del recurso de casacin, introducindose entre las resoluciones impugnables por dicha va la sentencia del juicio por jurados. Asimismo, se establece que en el procedimiento de juicio por jurados, el Ministerio Pblico Fiscal carece de legitimacin para recurrir.

nicas esenciales las siguientes: 1) La relativa a la calificacin legal del delito, que no podr exceder el hecho materia de acusacin, ni producir indefensin para el imputado. 2) La que se refiere al pronunciamiento que corresponde dictar.

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LA OBJECIN RELATIVA A LA FUNDAMENTACIN DEL VEREDICTO

AUSENCIA

DE

La supuesta carencia de fundamentacin de las decisiones del jurado, se erige como una de las principales objeciones contraria a tal modelo de participacin ciudadana en la administracin de justicia. Dicha objecin viene indisolublemente unida al sistema de valoracin probatoria que rige en el juicio por jurados, enfatizndose la garanta de racionalidad de la decisin que presupone el sistema de la sana crtica racional y, a su vez, la falta de formacin de los jueces legos que les impedir analizar adecuadamente los problemas que s resuelve una refinada elaboracin terica y una slida formacin jurdica. La objecin debe ser tomada en cuenta, pero no sin antes poner de relieve algunas implicancias de las presuposiciones sobre las que se apoya. No se pondr en tela de juicio que la motivacin de las sentencias constituye una exigencia constitucional (CN, arts. 1 y 18) que hace al debido proceso y al derecho de defensa- que permite a las partes y a la sociedad conocer el itinerario lgico seguido por los jueces para derivar la decisin, posibilitando su control por va de los recursos previstos por el ordenamiento procesal. Empero, no puede perderse de vista que el problema de la justificacin de las decisiones jurisdiccionales fue y sigue siendo objeto de innumerables disputas en el mbito jusfilosfico; disputas que dan cuenta de la complejidad del asunto y no siempre son tenidas en cuenta por la dogmtica procesal penal, e incluso, por quienes encuentran en la supuesta falta de motivacin de las decisiones del jurado un obstculo insalvable para su instauracin. Es del caso recordar, ms all de la cuestionada y dificultosa diferenciacin entre cuestiones de hecho y de derecho, que la preocupacin de los juristas por la justificacin de las denominadas premisas fcticas del razonamiento judicial no ha sido constante. Como seala Gascn Abelln, el conocimiento de los hechos que se opera en sede judicial ha sido considerado, muchas veces, una cuestin
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incontrovertible. Los hechos son los hechos y no necesitan ser argumentados, podra ser el lema de tal tradicin, que presupone una gran confianza en la razn emprica que torna innecesaria cualquier justificacin en materia de hechos. E incluso como aade ms tarde- aceptada la necesidad de justificacin de las premisas fcticas del razonamiento jurisdiccional, la epistemologa particular que subyace al conocimiento judicial de los hechos no ha resultado en todo momento coherente con la epistemologa general, pues todo indica que mientras los juristas por lo comn han abordado la cuestin de modo algo acrtico, confiando en un esquema de conocimientos infalibles, el conocimiento emprico, en cambio, ha tenido que sortear numerosas dificultades para encontrar un hueco en el mbito de la racionalidad.11 La normativa procesal vigente en el mbito de la provincia de Buenos Aires, para la valoracin de la prueba, slo exige la expresin de la conviccin sincera sobre la verdad de los hechos juzgados, con desarrollo escrito de las razones que llevan a aquella conviccin (art. 210 del Cdigo de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires). Los especialistas en derecho procesal penal argentino ms importantes, como as tambin los tribunales superiores encargados de la revisin, por va recursiva, de las sentencias12, han procurado explicitar el contenido de las reglas de la sana crtica racional, que gobiernan la valoracin de la prueba recogida durante el proceso. Pero, no obstante de reconocer la importancia que tienen en la teora de la prueba, se limitan a definirlas como las leyes de la lgica, de la experiencia y de la psicologa comn, sin especificar en ningn momento en qu consisten. Muchas veces se da por cerrado el tema (doctrinaria y jurisprudencialmente) sosteniendo, como ltima explicacin posible, que

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Gascn Abelln, Marina, Los hechos en el derecho. Bases argumentales de la prueba, Segunda Edicin, Marcial Pons, Ediciones Jurdicas y Sociales S.A, Madrid, 2004, pg.713. 12 Cmara de Apelacin y Garantas en lo Penal, en el caso de sentencias de juicio oral, juicio abreviado y directsimo en materia correccional; Tribunal de de Casacin Penal, en el supuesto de sentencias de juicio oral, juicio abreviado y directsimo en materia criminal, y como superior tribunal provincial, la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (cfr. arts. 19, 20 y 21 del Cdigo de Procedimiento Penal de la Provincia de Buenos Aires).

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las reglas de la sana crtica no son otras que las reglas del recto entendimiento humano. As, resulta que sobre la base de la razonada conviccin, el juez est facultado a escoger discrecionalmente, entre el material probatorio disponible, los elementos que considere relevantes para la decisin, como as tambin para determinar el grado de eficacia que le asigna para determinar el hecho, siempre que sus argumentaciones en materia de prueba resulten racionales. Dicha libertad, an bajo la perspectiva de la teora del mximo rendimiento recursivo, es incontrolable, salvo caso de absurdo (nocin esta que descansa ms en formulaciones casusticas que en una delimitacin conceptual rigurosa). El mayor inconveniente se presenta, entonces, a la hora de establecer los criterios para diferenciar entre un ejercicio razonable y un ejercicio arbitrario de dicho poder discrecional, porque en la medida en que esos criterios sean los de la sana crtica y, como tal, permanezcan indefinidos, el problema de la prueba y su valoracin se configura como un crculo vicioso que acaba as legitimando una praxis en la que, a menudo, las motivaciones son, en realidad, la expresin de una intuicin subjetiva e incontrolable. De all que la praxis de la motivacin sobre los hechos por parte de jueces profesionales est lejos del modelo ideal que se presenta como objecin a la tarea de los jurados. Incluso, no est dems agregar, como observa Douglas Price13, que la suerte del mayor nmero de pleitos de conocimiento se juega bajo la apuesta a la lgica del sentido comn, una lgica en la que los jueces no estn entrenados, a priori, ms que cualquier otro individuo de la sociedad (apenas si en la experiencia del cargo suelen construir emprica e intuitivamente un cierto herramental). Va de suyo que esta somera enunciacin de los problemas que subyacen al modelo de justificacin de las decisiones de los jueces profesionales no agota la cuestin, apenas la pone de manifiesto. Pero, entonces, la objecin a la falta de fundamentacin de los veredictos de los jueces legos debe tamizarse por las definiciones poco
13

Douglas Price, Jorge Eduardo (2012), La decisin judicial, Rubinzal Culzoni, Editores, Santa Fe, pg. 119.

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rigurosas, las formulaciones casusticas, los elementos conceptuales inapropiados, las tipologas y exigencias abstractas que caracterizan a buena parte de la dogmtica procesal penal de la prueba, que dificultan la concrecin de criterios de racionalidad y que, en la prctica, permiten la apertura de espacios indefinidos de discrecionalidad incontrolada por parte de los jueces profesionales. As, habr que reencausar la crtica y analizar de qu modo puede compatibilizarse la participacin ciudadana en el enjuiciamiento criminal con la exigencia republicana de la motivacin de las decisiones judiciales, eje, a su vez, de la posibilidad de revisin de esas decisiones por medio de recursos a otras instancias. En este orden de ideas, Edmundo Hendler, al procurar explicar cmo puede lograrse un veredicto alcanzado por la ntima conviccin sin declinar la necesidad de fundamentacin de las decisiones judiciales, traza una equivalencia funcional entre las instrucciones de los jueces con los fundamentos de un fallo. Considera que el pivote en el modelo tradicional del jurado anglosajn lo constituyen las instrucciones o indicaciones que los jueces dan a los jurados, referidas a las pruebas, ya sea concernientes al valor probatorio de determinados medios o a la admisin o desestimacin de otros. Y, para evitar que esas indicaciones sean arbitrio discrecional, el resguardo establecido es que deben darlas pblicamente, con intervencin de ambas partes y dentro del marco de normas preestablecidas que delimitan las eventuales objeciones y permiten el control por medio de recursos a otras instancias14. Ello le permite concluir que el hecho que los jurados no tengan que dar razones de su conviccin no significa que sus veredictos sean puramente discrecionales o arbitrarios. La correlacin entre las indicaciones impartidas y el veredicto se muestra como la de una premisa y su conclusin, y tiene el claro sentido de expresin de fundamentos. Asimismo seala que las decisiones, supuestamente inmotivadas de un jurado en el modelo histrico tradicional, son materia de prolija revisin
14 Hendler, Edmundo S. (2000) Jueces y jurados. una relacin conflictiva?, en AA.VV., Juicio por jurados en el proceso penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, pg. 30-33.

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por va de recursos a instancias superiores y ese solo dato revela que los fallos dictados por un jurado no pueden entenderse jams como carentes de fundamentacin. El rol desempeado por los jueces profesionales, en su interaccin con los jurados supone un encuadramiento legal que tiende a impedir la arbitrariedad y que permite el control posterior en instancias de revisin, tal como ocurre con cualquier decisin judicial. El Proyecto elevado a la Legislatura de la Provincia de Buenos se aproxima tendencialmente a dicho modelo, al establecer que las instrucciones e interrogantes del juez profesional al jurado y la decisin del jurado sobre aquellos constituyen plena y suficiente motivacin del veredicto y que, adems debern ser incluidos en la sentencia. Tal regulacin se completa, en lo que atae al control de la decisin, con la inclusin, como motivos especficos de casacin de: a) La inobservancia o errnea aplicacin de las reglas referidas a la constitucin y recusacin del jurado y a la capacidad de sus miembros; b) La arbitrariedad de la decisin que rechace medidas de prueba, de modo que se hubiera cercenado el derecho de defensa en juicio y condicionado la decisin del jurado, c) Cuando se hubieran cuestionado las instrucciones al jurado y se entendiera que stas pudieron condicionar su decisin y d) Cuando el veredicto condenatorio se apartare manifiestamente de la prueba producida en el debate, o fuera incompatible con el sentido de las interrogantes votadas por el jurado. O bien, habr que entender, como propone Julio Maier15 que la necesidad de fundamentar las decisiones jurisdiccionales que emana implcitamente de las disposiciones de la Constitucin Nacional, slo resulta exigible cuando se trata de tribunales integrados por jueces profesionales y permanentes. Frente a la exigencia constitucional del juicio por jurados, esa fundamentacin no puede ser exigible aunque cabe s, que las leyes impongan una fundamentacin clara de la reconstruccin histrica que opere como premisa de la decisin la previsin de vas recursivas que posibiliten la anulacin de sentencias infundadas.

15

Maier, Julio B. J. (1999): Derecho Procesal Penal, t. I, Fundamentos, 2 edicin, 1 reimpresin, Editore del Puerto, Buenos Aires, pg. 480-5.

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En definitiva, el humilde propsito de esta intervencin consista en trazar algunas lneas para profundizar la reflexin respecto de un tema de extrema complejidad y con un gran nmero de derivaciones, poniendo de manifiesto que el peso de la objecin relativa a la falta de fundamentacin de las decisiones del jurado respecto de los hechos, sea quizs menor al que pretenden otorgarle sus sostenedores. BIBLIOGRAFA BRUZZONE, Gustavo A, (2000), Mito y realidad de la participacin ciudadana en la administracin de justicia penal en Sudamrica: Se instaurar finalmente el juicio por jurados en Argentina como lo establece su Constitucional Nacional desde 1853?, en AA.VV., Juicio por jurados en el proceso penal, Ad-Hoc, Buenos Aires. CAVALLERO, Ricardo Juan, (1999), La constitucin argentina, la realidad jurdica y un reciente ensayo de tribunal mixto, en Nueva Doctrina Penal, 1999/B, Editores del Puerto, s.r.l., Buenos Aires. DAMASKA, Mirjan (2004), De la prueba por referencia y sus anlogos, en Nueva Doctrina Penal 2004/B, Editores del Puerto, Buenos Aires. ESPARZA LEIBAR, Iaki, (2000) El veredicto. Su formulacin por parte del jurado espaol, en AA.VV., Juicio por jurados en el proceso penal, Ad-Hoc, Buenos Aires. DOUGLAS PRICE, Jorge Eduardo (2012), La decisin judicial, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires. FERRAJOLI, Luigi (1998 [1989]): Derecho y razn. Teora del garantismo penal, (trad. Perfecto Andrs Ibez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayn Mohino, Juan Terradillos Basoco, Roco Cantarero Bandrs), Editorial Trotta, Madrid. FERRER BELTRAN, Jordi (2005), Prueba y verdad en el derecho, Segunda edicin, Marcial Pons, Madrid.
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________ (2007) La valoracin racional de la prueba, Marcial Pons, Madrid. GASCON ABELLAN, Marina, (2004), Los hechos en el derecho. Bases argumentales de la prueba. Segunda Edicin, Marcial Pons, Madrid. GUZMAN, Nicols, (2005), La verdad en el proceso penal. Una contribucin a la epistemologa jurdica, Bs. As. Editores del Puerto, s.r.l. HENDLER, Edmundo S. (2000) Jueces y jurados. una relacin conflictiva?, en AA.VV., Juicio por jurados en el proceso penal, AdHoc, Buenos Aires. (2006), El juicio por jurados. Significados, genealogas, incgnitas, Editores del Puerto, s.r.l, Buenos Aires. MAIER, Julio B. J. (1999): Derecho Procesal Penal, t. I, Fundamentos, 2 edicin, 1 reimpresin, Editores del Puerto, Buenos Aires. ________ (2000), La reforma procesal penal para implementar un sistema de juicios terminados por jurados, en AA.VV., Juicio por jurados en el proceso penal, Ad-Hoc, Buenos Aires. PEDRAZ PENALVA, Ernesto, (2000), La historia de la participacin popular en la justicia en Espaa, en AA.VV., Juicio por jurados en el proceso penal, Ad-Hoc, Buenos Aires. TARUFFO, MICHELE, (2002, [1992]), La prueba de los hechos, (trad. Jordi Ferrer Beltrn), Editorial Trotta, Madrid. ________ (2010, [2009]), Simplemente la verdad. El juez y la construccin de los hechos,(trad. Daniela Accatino Scagliotti), Marcial Pons, Madrid.

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