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O Princpio da Mxima Efetividade e a Interpretao Constitucional

Manoel Jorge e Silva Neto

Dados da obra: 1 Edio - 1999 ISBN 85-7322-711-7 - Cdigo 1898.0 Conforme acentuou em seu ''A Era dos Direitos", o problema fundamental em relao aos direitos do homem, para Bobbio, no tanto o de justific-los, mas sim o de proteg-los. O trabalho que a LTr Editora tem a satisfao de colocar ao alcance da comunidade jurdica vai ao encontro desta preocupao que, hoje, inegavelmente, circunda toda especulao cientfica acerca das normas constitucionais, de modo particular no que diz respeito s garantias fundamentais, sendo certo que a Constituio no pode ser entendida como um texto jurdico inapto transformao da realidade social, poltica, econmica. ''O Princpio da Mxima Efetividade e a Interpretao Constitucional", obra escrita com esmero e dedicao por Manoel Jorge e Silva Neto, Procurador do Ministrio Pblico do Trabalho, Presidente da Associao Nacional dos Procuradores do Trabalho e Mestre em Direito Constitucional pela PUC-SP, tem o mrito de apresentar as solues que mais eficcia atribuam s liberdades e garantias constitucionais e, com tal propsito, examina os direitos individuais, sociais, polticos, alm de apontar a importncia do postulado da fora normativa no momento em que se opera o controle de constitucionalidade e quando da utilizao dos instrumentos de proteo judicial, como o habeas corpus, o mandado de segurana, o mandado de injuno, etc. Antes, contudo, de inquietar com os graves questionamentos que formula no tocante aos direitos fundamentais, Manoel Jorge traz os indispensveis subsdios fornecidos pela teoria geral da Constituio. O estilo claro, objetivo, dotado de invulgar aptido para a sntese, so qualidades que fazem da obra presena obrigatria em todas as bibliotecas dos cultores da moderna cincia do Direito Constitucional. Manoel Jorge e Silva Neto Procurador do Ministrio Pblico do Trabalho - BA. Presidente da Associao Nacional dos Procuradores do Trabalho (ANPT). Mestre em Direito Constitucional pela PUC-SP. Membro do Instituto dos Advogados da Bahia - do Instituto Goiano de Direito do Trabalho - do Instituto Baiano de Direito do Trabalho

NOTA DO AUTOR Uma constatao se impe e vale mais que mil palavras a serem ditas a respeito da interpretao constitucional: no h como se desvencilhar a intrprete do seu papel concretizador. Sem dvida, no a constituio um documento vazado em linguagem escrita e destinado a funcionar como uma espcie de instrumento de exortao moral da comunidade. No. A norma constitucional - para incmodo ou regozijo dos destinatrios - encontra frmulas conducentes sua efetividade. Em ordem a obter-se a ansiada realizao do querer constituinte, lana mo o intrprete dos princpios de interpretao constitucional, dentre estes o princpio da mxima efetividade, materializado na escolha de uma soluo conferidora do mximo de operatividade ao preceito residente em sede de norma-origem. exatamente esse o objetivo do trabalho: retirar da Constituio, particularmente no que se refere s garantias fundamentais, o mximo em termos de concretude, empurrando a eficcia da norma constitucional para o nvel mais elevado possvel de realizibilidade, tudo luz do princpio da mxima efetividade. Realizar a Constituio elevadssimo propsito cometido no apenas aos tcnicos do Direito, mas tambm a todos os indivduos que, ciosos de sua cidadania, tm por certo que ela no se encerra em processo j findo; antes comanda esforo dirio para a consecuo da inexcedvel meta do ente poltico: a dignificao do ser humano. Salvador, maio de 1999. Manoel Jorge e Silva Neto

APRESENTAO O desafio a que Manoel Jorge se props enfrentar com a anlise esmerada do princpio da mxima efetividade da norma constitucional nesta obra no pequeno. Da o valor e interesse do presente estudo, levado a cabo por quem busca sempre uma resposta mais profunda para as indagaes jurdicas com as quais defronta. A experincia de magistrio, como Professor de Direito Constitucional, d ao trabalho de Manoel Jorge todo o dinamismo prprio de quem busca, da forma mais didtica, transmitir o conhecimento acumulado e os problemas vivenciados na pesquisa cientfica. O desafio no pequeno, dizia, porque Manoel Jorge, como Procurador Regional do Trabalho que vivencia diuturnamente as questes trabalhistas de maior relevncia, busca extrair todas as consequncias da aplicao do princpio da mxima efetividade na hermenutica constitucional. E prestigiar excessiva ou devidamente tal princpio no se faz sem o confronto com princpio basilar de exegese constitucional, que diz respeito ao carter programtico de considervel parte das normas constitucionais, carentes de auto aplicabilidade imediata. A obra busca, com a anlise de inmeros casos concretos, estabelecer os limites jurdicos da programaticidade das normas constitucionais, alm dos quais a Constituio passaria de elemento de garantia dos direitos fundamentais para mera expresso retrica de ideais irrealizveis. A obra est, portanto, permeada pelo propsito de realar a amplitude do princpio da mxima efetividade das normas constitucionais, avanando sobre o terreno que outros hipotecaram ao campo das normas meramente programticas. Tal avano feito com arrimo na concepo de que a Constituio, como norma jurdica originria, projeta toda sua fora normativa sobre a sociedade, como garantia efetiva da cidadania. Comungamos da postura do Autor, no sentido de se rejeitar a Escola do Sociologismo Constitucional, que faz da Constituio mero espelho da vontade popular ou dos detentores do Poder. No entanto, preciso lembrar que no se pode resvalar para o extremo oposto da aspirao - distintiva da escola juspositivista - de atribuir um carter absolutamente independente Constituio, infenso a outras influncias que no as meramente jurdicas. Comungamos da concepo no sociolgica, mas jurdica, da Constituio, se ela estiver calcada na admisso de um princpio jurdico anterior e superior norma constitucional posta, que o Direito Natural. Esse direito anterior e superior Constituio est calcado na dignidade da pessoa humana e materializado nos direitos humanos fundamentais, que cabe ao Estado apenas reconhecer e no outorgar, como se a ele pertencesse dar ou negar tais direitos. Numa viso jusnaturalista da ordem jurdica, os direitos humanos fundamentais so o ncleo bsico de direitos primrios que no podem ser negados pelo Estado, sob pena de se instaurar uma ordem social injusta e, por isso, no vinculante. Os demais direitos, ditos secundrios, por serem fruto da livre opo entre vrias possibilidades de implementao do bem comum na sociedade, so passveis de estabelecimento num ou noutro sentido pelo constituinte, segundo a vontade da maioria, num regime democrtico. Numa viso jusnaturalista assim expressa, o princpio da mxima efetividade se v realado como elemento indissocivel da norma assecuratria de cada direito natural bsico - do direito vida, liberdade, igualdade, propriedade, famlia, educao,

sade, ao trabalho -, de forma que nenhum direito humano fundamental possa ser negado ou postergado, ao argumento de que carece de norma infraconstitucional regulamentadora prpria. O compromisso constitucional positivado em 1988 esgrimido pelo Autor com o fundamento na mxima efetividade a ser atribuda aos direitos e garantias insculpidos no art. 5 do Texto Constitucional vigente e aos Direitos Sociais elencados em seu art. 7. O compromisso constitucional, no entanto, no se fez pelo consenso, uma vez que, tal como posteriormente alardeado pelos constituintes, sempre que o consenso no foi colimado, a remisso regulamentao por lei foi a frmula salomnica encontrada para se reconhecer em tese um direito, sem efetiv-lo imediatamente. Mrito da obra mostrar que a lei no o nico instrumento de implementao efetiva desses direitos fundamentais albergados pela Constituio de 1988, podendo a sentena normativa, o acordo ou conveno coletiva e a medida provisria servir de ponte integrativa da vontade constitucional. Mrito maior da obra, que espelha a cultura do seu autor , desenganadamente, trazer a debate, com slida fundamentao, o problema da efetivao das normas constitucionais num Estado Democrtico de Direito. Braslia, maio de 1999. Ives Gandra da Silva Martins Filho

CAPTULO I - CONSTITUIO 1.1. ADVERTNCIA Com toda evidncia, qualquer estudo cujo objeto esteja voltado ao exame da norma constitucional no poder se furtar anlise de tema que representa verdadeira "chave de entrada", autntico pressuposto para divagaes maiores que possam ser desenvolvidas acerca da cincia do direito poltico. Referimo-nos precisamente teoria da Constituio. Deveras, cuidar de temas mais especficos do direito constitucional sem, antes disso, proceder a consistente ingresso no que atina ao conceito, concepes sobre a Constituio e aplicabilidade das normas constitucionais, idear um arcabouo terico sem a base fundante da teoria mesma que se prope a desenvolver. Portanto, discorrer sobre o princpio da mxima efetividade e suas implicaes no procedimento interpretativo da constituio, descurando-se quanto sua limitao conceitual e apresentao dos elementos nela modernamente inseridos, constituem bice ao pleno conhecimento da realidade constitucional e empecilho compreenso do atual papel a ela atribudo no referente transformao do mundo circundante. Assim, neste Captulo I, trataremos do conceito da constituio para, aps, examinarmos as suas diversas acepes - assunto de especial interesse por umbricado com questo do princpio da mxima efetividade, como teremos oportunidade de demonstrar - e, por ltimo, estudaremos a aplicabilidade das normas constitucionais. 1.2. CONCEITO Todo objeto possui uma constituio a revelar a sua forma especfica e particular. Assim, diz-se que a bola redonda; o sol brilhante; o gelo slido. Em verdade, ao analisarmos a constituio do objeto, estamos, por igual, decompondo a sua estrutura, o seu ser. Este o sentido amplssimo do vocbulo constituio. Dentro do contexto jurdico, todavia, a constituio a forma especfica e inimitvel assumida pela entidade estatal. No obstante, toda conceituao perigosa e envolve aquele que se prope a conceituar em um mar de dificuldades, o que no poderia ser diferente com relao ao conceito de constituio. A ideia de constituio na qualidade de instrumento de ordenao do Estado apenas exterioriza uma face do fenmeno - mesmo porque vincul-la a ente poltico, tosomente, equvoco a ser evitado, na medida em que os programas inseridos nas constituies, muita vez, desbordam os limites do mbito estatal -, visto que, ao conceituarem-na, os juristas revelam um nico aspecto, sendo cientificamente nociva a posio porquanto expressa uma ideia desvinculada da realidade circundante. Objetivando alcanar o entendimento do que efetivamente vem a ser constituio do Estado, surgiram as acepes sociolgica, poltica e jurdica, que adiante trataremos.

1.3. CONCEPES SOBRE AS CONSTITUIES Analisemos, em primeiro lugar, o que se convencionou denominar de acepo "sociolgica" de constituio. Para tal corrente, o fundamento da ordenao jurdico-constitucional positiva deve ser buscado na realidade social, no torvelinho dos fatos que se desenvolvem e se enformam no meio social. Ferdinand Lassalle ideou a acepo "sociolgica" de constituio fundada na teoria dos fatores reais de poder "(...), fora ativa e eficaz que informa todas as instituies jurdicas da sociedade em questo fazendo com que no possam ser, em substncia, mais que tal e como so". De pronto, entendemos no comportar rigor semntico o termo acepo "sociolgica" de constituio e o fazemos com fundamento nas ideias de Ortega Y Gasset. Para o filsofo espanhol fundador da doutrina perspectivista, trs so os caracteres dos fatos sociais: a) so aes executadas em virtude de uma presso social, consistente na antecipao de nossa parte, das retaliaes morais ou fsicas que o mundo exterior vai exercer contra ns, se no nos conduzirmos de acordo com as imposies do contorno social; b) so aes irracionais, na medida em que no se discute porque devemos realiz-las, apenas e to-somente o fazemos (o exemplo o aperto de mo, porque ao avistarmos um amigo, estenderemos, ao encontr-lo, a mo, sem divagar sobre a razo de tal iniciativa) e, por fim, c) so, a um s tempo, formas de conduta e presses, incidentes tanto sobre o prximo como sobre ns. Na linha do pensamento de Ortega, identificar fatores reais de poder a fato social equvoco manifesto porquanto promanam aqueles da sociedade, mas, diferentemente destes (ao irracional), tendem, de modo organizado e coordenado, a influir sobremaneira na edio de normas jurdicas, mais ainda quando aquela de que se cogita a mesma a figurar no pice do ordenamento positivo estatal. Destarte, sabendo-se que a investigao cientfica de Lassalle teve por mvel desencobrir a essncia da constituio, bem podemos denominar, com rigor tcnico, a sua teoria de acepo ou concepo essencialista, ao invs de "sociolgica", vez que os conhecidos fatores reais de poder nem por alcunha podem ser denominados de fatos sociais. A constituio escrita no passaria, assim, de uma simples folha de papel ( ein stck Papier); a sua capacidade reguladora estaria vinculada consonncia com a constituio real, isto , aos fatores reais de poder. Em suma: questes constitucionais no so questes jurdicas, j que a realidade da constituio nada mais expressa do que fatos em contnua mudana no meio social. De h muito tempo, desde a elaborao da teoria de Lassalle, o que se v na doutrina constitucional, com maior ou menor intensidade, o predomnio daquilo que denominamos de "maldio atvica do sociologismo", colocando-se a efetividade da norma-vrtice em insidiosa reverncia a fatos metajurdicos, proceder que no mais se coaduna com a expectativa e as aspiraes da sociedade no sentido da consecuo de um modelo jurdico a servio do homem, da igualdade. Cumpre anotar que a popularidade da acepo essencialista da constituio, de tanto firmar a posio de que as questes constitucionais no so jurdicas, mas meramente factuais, quase fez com que todos se esquecessem ser a constituio, por incrvel que parea (!), tambm, um texto jurdico, apto a retirar, de si prprio, os elementos conducentes sua concretizao.

O princpio da mxima efetividade a cortina que encerra a pea de teatro que se tornou a discusso sobre a eficcia constitucional com lastro em divagaes lassallianas. E por qu? Por trs razes realmente significativas: a) a constituio um texto jurdico; b) serve de instrumento de regulao da vida social; c) conquanto possa ser afirmado, com convico, que se trata do estatuto jurdico do fenmeno poltico porque " (...) conexionase com outras `categorias' polticas e `conjuntos sociais' (Estado, sistema poltico, sistema jurdico, ordenamento, instituio", no se deve esquecer, jamais, ser tambm uma realidade que embora no se sobreponha s demais realidades (poltica, econmica, social), de igual modo no se lhe submetem, mas com elas interage e, portanto, podemos concluir que dialtico o processo de consolidao da vontade do legislador constituinte originrio. exatamente dentro desse espao de tenso, produto da contraposio entre as realidades constitucional e extra constitucional, que desponta a importncia do princpio da mxima efetividade pois, ao funcionar como um judicioso aviso do dever de concretizao imposto ao intrprete, finda por proclamar que a norma constitucional no to relativa assim, condicionada ocorrncia de circunstncias "timas" ou "ideais" para a sua materializao, dependente, sempre, dos fatores reais de poder a que aludia Lassalle. O fato social porta dinmica prpria. A norma constitucional tambm. Eis a relevncia do postulado da eficincia: reconhecer esse fato e, indicativamente, acenar para o intrprete solues que extraiam o mximo em termos de operatividade do preceito constitucional. Ao prosseguirmos no estudo das acepes sobre o termo constituio, deparamo-nos com o decisionismo poltico de Carl Schmitt, segundo o qual a constituio o produto da deciso poltica fundamental, a estabelecer a forma de Estado, de governo, os rgos do poder e os direitos e garantias fundamentais. Lei constitucional, diversamente, diz respeito a matrias que apenas formalmente so constitucionais adquiriram tal forma to-s por terem sido introduzidas em uma constituio - porque poderiam ser tratadas pelo legislador ordinrio. A teoria de Carl Schmitt, aps analisar os conceitos absoluto (constituio como um todo unitrio), relativo (constituio como pluralidade de leis particulares), ideal (constituio como fenmeno que corresponde s aspiraes, ao ideal de um povo), termina por apontar o conceito positivo da constituio, representado pela deciso do conjunto sobre o modo e forma da existncia da unidade poltica. Atm-se Carl Schmit ao princpio da excluso, pois toda matria que no resulte da "deciso poltica fundamental", promanada de um poder constituinte, considerada lei constitucional. de relevo ressaltar que a sua teoria, tal como exposta, contm inegveis influncias do sociologismo jurdico, nomeadamente quando afirma que "a Constituio no , pois, coisa absoluta, porquanto no surge de si mesma. Tampouco vale em virtude de sua justia normativa ou em razo de sua sistemtica fechada. No se d a si mesma, seno que dada por uma unidade poltica concreta. Talvez seja possvel dizer que uma Constituio se estabelece por si mesma sem que a raridade desta expresso se choque em seguida. Mas que uma constituio se d a si mesma um absurdo manifesto. A Constituio vale em razo da vontade poltica existente daquele que a d. Toda a espcie de normao jurdica, e tambm a normao constitucional, pressupe uma tal vontade como existente".

No difcil constatar o pecadilho cometido por Schmitt, j que, de mais a mais, condiciona a efetividade da constituio manifestao volitiva de um ente detentor de uma "deciso poltica fundamental", feio do que fizera Lassalle com a sua teoria essencialista, quando vinculou a realizao do projeto constitucional ao beneplcito dos clebres "fatores reais do poder". Prestigiando-se o princpio da eficincia e guindando-o ao status de postulado maior no campo da hermenutica constitucional - como assim o consideramos -, conclui-se quo dissonantes dele se encontram o decisionismo poltico e a teoria essencialista porque no veem na constituio um instrumento paradigmtico de ordenao de conduta, um plexo de normas de organizao livre das amarras atadas pelas condicionantes extraconstitucionais. O essencialismo e o decisionismo no conseguiram desvendar o n grdio em tema de efetividade da norma constitucional: sendo dialtico o processo de consolidao da vontade constituinte, compreendendo, sempre, uma interao da realidade ditada pela constituio e o mundo circundante, ter ela a liberdade de atuar sobre a circunstncia poltica, econmica e social, modificando, no raro, tais realidades. Indiscutivelmente, o contedo imodificvel expresso ou implcito das constituies, uma vez deslustrado pela manifestao do poder poltico, faz transmudar a hiptese para autntica ruptura institucional e exerccio, de fato, do poder constituinte originrio, sobrelevada que foi, em casos que tais, a ordem constitucional, fazendo surgir, a partir de ento, um novo desenho normativo. Meditemos acerca de um exemplo simplrio que melhor dilucida a divagao terica: imaginemos que determinado governo, em acesso monarco-tirnico, tenha, mediante emenda enviada ao Poder Legislativo reduzido a p todas as garantias fundamentais referentes aos direitos individuais, suprimindo-os do texto constitucional, tout court. bvio que a insidiosa aniquilao dos elementos limitativos impe um novo esboo ao ente poltico, j, agora, imagem e semelhana do poder constituinte autoritrio e tirnico. O mesmo se afirme no tocante aos princpios fundamentais do Estado brasileiro (contedo imodificvel implcito da Constituio), materializados nos arts. 1/4 do Texto Constitucional. Se o mesmo governo resolver pela mera e simples substituio dos princpios e objetivos fundamentais por outros diametralmente distintos, certo que continuaremos com uma constituio, mas certo tambm que estaremos convivendo com outra norma fundamental porque a principiologia abraada e os objetivos perseguidos pelo elemento enformador do Estado no mais sobrevivem. A propsito, esclarea-se que a constatao relativa impossibilidade de ascendncia absoluta e ilimitada do mundo exterior sobre a constituio nenhuma afinidade porta com o princpio da eficincia. O fato de existir um contedo imodificvel na constituio o apangio mais genuno da necessidade que o sistema tem, a incluindo-se o constitucional, de manter-se vivo (entropia negativa). Em suma: se Lassalle e Schmitt tiveram o mrito de alertar os cultores do direito poltico acerca da necessria observao e estudo dos fatos que se "escondem" por detrs da norma constitucional, perpetraram crasso equvoco ao se esquecerem que a constituio, por incrvel que pudesse parecer aos seus olhos, era tambm norma jurdica. Tal caracterstica, entretanto, no foi olvidada por Hans Kelsen. Pelo contrrio, a compostura jurdica da norma constitucional foi at mesmo exacerbada pelo jusfilsofo austraco.

Para ele, o Direito no necessita recorrer Poltica, Sociologia, de sorte a conceituar a constituio. A investigao restrita esfera puramente jurdica o bastante. Um breve esclarecimento cabe, nesse instante, a respeito da teoria Kelseniana: diferentemente do que se costuma propagar, com infeliz habitualidade, Kelsen - muito citado, pouco lido - no promoveu a reduo do Direito norma. Apenas perseguiu, com a sua Teoria Pura, a sistematizao da cincia jurdica, depurando-a quanto interferncia da sociologia, da cincia poltica, da economia. Assim, ao recorrer, de forma exclusiva, cincia jurdica, objetivando explicitar e conceituar a constituio, Kelsen admite dois planos distintos: o lgico-juridico e o jurdico-positivo. O plano lgico-jurdico se traduz na norma suposta, hipottica, a servir de fundamento lgico-transcendental de validade da constituio jurdico-positiva, ou como por ele prprio afirmado: "(...) a norma fundamental a instaurao do fato fundamental da criao jurdica e pode, nestes termos, ser designada como Constituio no sentido jurdico-positivo. Ela o ponto de partida de um processo: do processo de criao do Direito positivo. Ela prpria no norma posta pelo costume ou pelo ato de um rgo jurdico, no uma norma positiva, mas uma norma pressuposta, na medida em que a instncia constituinte considerada como a mais elevada autoridade e por isso no pode ser havida como recebendo o poder constituinte atravs de uma outra norma, posta por uma autoridade superior". A norma posta (constituio jurdico-positiva), de existncia visvel, material, encontra o seu fundamento de validade na norma hipottica (constituio lgico-jurdica), invisvel e imaterial, interiorizada por todos os membros da comunidade poltica, compreendida no comando genrico e naturalmente aceito consistente no obedecimento a tudo quanto est na constituio. No entanto, o arcabouo terico normativista, muito embora tenha contribudo decisivamente para a construo da teoria da eficcia constitucional7, no trouxe maiores subsdios para intensificar a fora normativa da constituio, no engendrou um modelo direcionado extrao do mximo de concretude do preceito inserido na norma-vrtice. Em suma: no se dedicou Kelsen ao estudo da constituio sob o plio do postulado da mxima efetividade. Pensamos ns que as acepes essencialista, poltica e jurdica erram por vincularem a constituio a uma nica realidade. No obstante, a plurisignificatividade do conceito conduz constatao de que "todos os pases possuem, possuram sempre, em todos momentos da sua histria, uma constituio real e efetiva", consoante a teoria de Lassale, promanada de uma "deciso poltica fundamental" (Carl Schmitt), servindo, a um s tempo, de fundamento de validade normativa de todo o sistema (constituio jurdico-positiva) e fundamento transcendental para validar a constituio positiva, j que assente e pacfico o obedecimento incondicionado da sociedade a tudo quanto emana da constituio, sendo ela norma suposta, hipottica (constituio lgicojurdica).

1.4. APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS Discorrer sobre o princpio da mxima efetividade e suas repercusses no procedimento interpretativo da constituio sem, em contrapartida, examinar quais os efeitos extraveis das normas constitucionais, revela-se tarefa um tanto difcil, qui impossvel.

que o estudo da aplicabilidade das normas constitucionais confere segurana ao intrprete quando se prope a pisar no movedio terreno que a interpretao constitucional. E, em se tratando de interpretao constitucional calcada no princpio da mxima efetividade, alm de desastrosa, ser temerria e enganosa a iniciativa daquele que se lana na empreitada, apressada e descuidadamente, sem atentar para o fato de que, no mbito eficacial, ora as normas constitucionais promovem a contgua alterao do ordenamento e produzem todos os efeitos esperados, ora tm o seu alcance encurtado por legislao ordinria superveniente, ora se apresentam com os seus efeitos diferidos ou limitados integralmente pela lei. Sim, porque malgrado o objetivo do trabalho esteja voltado ao percurso do iter interpretativo da norma constitucional luz do princpio da mxima efetividade, h um limite ineliminvel, infranquevel para se consumar tal interpretao: a constitutio scripta. E esta constituio escrita, constantemente, difere a operatividade ampla do enunciado intermediao do legislador infraconstitucional e, sendo assim, configurarse-ia autntico despautrio e vero absurdo, mesmo em se inspirando no princpio da mxima efetividade, enveredar pelo nebuloso caminho da imediata concretizao do querer constituinte quando, pelas mais variadas razes, sequer o prprio elemento fundador do Estado manifestou o desgnio de ter o seu comando imediatamente cumprido pela sociedade poltica. Eis a importncia do estudo da aplicabilidade das normas constitucionais para a presente investigao e, portanto, sem demora, cuidemos do assunto. Aplicabilidade significa qualidade do que aplicvel, no se confundindo, todavia, com eficcia, porque norma eficaz aquela que se encontra apta ao desencadeamento dos efeitos que lhe so nsitos, prprios. Tais efeitos podem estar relacionados com uma efetiva conduta praticada no meio social de acordo com o comando imposto pelo preceito normativo, quando, ento, estaremos diante da eficcia social ou, diversamente, podem se traduzir na aptido da norma de gerar, de forma mais ou menos intensa, consequncias de natureza jurdica, regulando as condutas nela prescritas, quando cogitaremos da eficcia jurdica. Contudo, se certo que a aplicabilidade no se confunde com o gnero eficcia, acompanhando a lio de Jos Afonso da Silva, no receamos identific-la eficcia jurdica porquanto norma aplicvel toda aquela que tem capacidade de produzir efeitos jurdicos, pouco importando delimitao conceitual de aplicabilidade esteja ou no o dispositivo, efetivamente, desencadeando os efeitos prprios no meio social. relativamente nova a preocupao dos constitucionalistas com o problema da aplicabilidade das normas constitucionais. Quem primeiro se debruou sobre a questo foi Thomas Cooley, ao assinalar que "conquanto nenhum dos preceitos constitucionais devam ser considerados de compostura imaterial ou meramente consultivos, h alguns deles que, em virtude da natureza da lide, so to inaptos execuo imediata a obrigatria ( compulsory enforcement) como as prescries diretivas (directory provisions) de uma maneira geral. E a razo que, embora o propsito do enunciado seja consagrar direitos e impor obrigaes, no constitui, em si mesmo, regra suficiente para, atravs dela, ser protegido o direito ou ser imposta a obrigao. Em tais casos, antes do preceito constitucional se tornar efetivo, deve ser editada legislao suplementar". A sua teoria foi amplamente recebida pelos doutrinadores, tendo ingressado no sistema da cincia do direito constitucional brasileiro por intermdio deRui Barbosa, mediante a classificao das normas constitucionais em auto executveis e no auto executveis

(as clebres self executing provisions e not self execting provisions a que aludira Cooley). Desde ento, surgiram inmeras classificaes que, a rigor, tomavam por parmetro a teoria do constitucionalista norte-americano, como exemplo a de Pontes de Miranda, ao catalogar as normas constitucionais em bastantes em si e no-bastantes em si. A investigao acerca da eficcia constitucional, entretanto, somente recebeu impulso considervel a partir da pesquisa desenvolvida pelos autores italianos, impelidos por sua constituio com marcante perfil programtico. Se no o primeiro, mas o que se destacou inicialmente foi Gaetano Azzariti, ao promover a diviso das normas constitucionais em preceptivas e diretivas. A norma preceptiva (norme preceptive) seria aquela de aplicao direta e imediata, com prescindncia de atuao do legislador infraconstitucional para lhe integrar operatividade plena ou de aplicao direta, mas no imediata, dependente de norma integrativa. Norma diretiva (norme direttive) - como o prprio nome di-lo - imporia apenas uma diretriz a ser seguida pelo legislador futuro. Nos idos de 1950, a verdadeira revoluo acerca da eficcia constitucional estaria para ser iniciada por Vezio Crisafulli que, em artigo histrico, passou a admitir a classificao tripartite das normas constitucionais e, mais importante que isso, inovou, com slida base cientfica, a teoria tradicional ao defender a juridicidade das normas programticas e a possibilidade de extrao de efeitos concretos de tais enunciados. Temos por certo, por induvidoso mesmo que a classificao de Crisafulli, designadamente ao sustentar o vio normativo dos preceitos programticos, foi atiada pelo princpio da mxima efetividade e, de outro ato, indiscutvel tambm que, em tema de eficcia da norma constitucional, constituiu-se aquela oportunidade na vez primeira em que o postulado da eficincia fora reverenciado pela doutrina do direito poltico, conquanto no tenha o autor italiano, deliberada e conscientemente, se utilizado do princpio como instrumento concretizador das normas de eficcia limitada de compostura programtica. Entre ns, a teoria de Crisafulli foi difundida por Jos Afonso da Silva que, em clssica monografia sobre o tema e de ampla aceitao na doutrina, promoveu a seguinte classificao das normas constitucionais quanto eficcia: a) normas de eficcia plena; b) normas de eficcia contida e, c) normas de eficcia limitada, subdivididas ainda em normas de eficcia limitada de princpio institutivo e de princpio programtico. Porm, por melhor atender s nossas pretenses relativamente ao estudo da importncia do princpio da mxima efetividade no evento da interpretao constitucional, adotamos a classificao proposta por Maria Helena Diniz, a saber: a) normas com eficcia absoluta ou super eficazes; b) normas com eficcia plena; c) normas com eficcia relativa restringvel; d) normas com eficcia relativa complementvel, que podem ser de princpio institutivo e normas programticas. As normas com eficcia absoluta corresponderiam s clusulas intocveis da Constituio, como na hiptese do 4 do art. 60. Plenas seriam aquelas absolutamente idneas, desde a sua entrada em vigor, para disciplinar, de imediato, as relaes jurdicas. As com eficcia relativa restringvel possuem aplicabilidade plena, podendo, no entanto, ter o seu alcance limitado por normao ulterior. As normas com eficcia relativa complementvel so as que necessitam totalmente da atuao do legislador infraconstitucional. Sero de princpio institutivo quando destinadas a dar corpo a rgos

e instituies e de princpio programtico, por outro lado, quando estabelecerem a meta estatal desenhada pelo poder constituinte originrio cujo cumprimento se impe a todos os rgos do Estado e cidados. Concernente s normas com eficcia relativa complementvel de princpio programtico, ao reverenciarmos o postulado da mxima efetividade, conclumos - como f-lo de forma judiciosa Jos Afonso da Silva - ser possvel a extrao dos seguintes efeitos concretos de tais disposies: a) impem um dever para o legislador infraconstitucional; b) condicionam legislao ulterior, na medida em que a normatividade editada poder ser contrastada com as clusulas programticas, examinando-se, desse modo, a sua adequao ao programa do Estado; c) condicionam a atividade discricionria da Administrao e do Judicirio; e, por fim d) criam situaes jurdicas subjetivas, de vantagem ou de desvantagem. CAPTULO II - O PRINCPIO DA MXIMA EFETIVIDADE E A INTERPRETAO CONSTITUCIONAL 2.1. INTERPRETAO DA NORMA JURDICA A interpretao no apenas um ato nsito prpria natureza do homem enquanto tal; procedimento modelador da verdadeira compostura de ser humano porque homem quem extrata proposies acerca da realidade, quem pensa, interpreta. Todo objeto, por outro lado, quer esteja ou no na experincia, no mundo emprico, obviamente passvel de interpretao, j que a existncia humana no pode jamais ser considerada como um fato isolado; antes representa um "estar-com". "Estar-com" todos os objetos, sejam ideais, metafsicos, naturais e culturais, atendo-nos utilssima classificao das regies nticas propugnada pelo filsofo Edmund Husserl. De acordo com o pensamento de Husserl, podemos classificar as normas jurdicas como objetos culturais porque so reais; esto na experincia e, por ltimo, aquilo que fundamental para a consumao do procedimento interpretativo: so valiosas, positiva ou negativamente. Com efeito, seria um absurdo sem fim a postura infensa ou omissa a consideraes de cariz axiolgico por parte daquele que se prope a interpretar a norma jurdica, como, de resto, inverossmil a hiptese de assim proceder o sujeito cognoscente acerca de qualquer objeto cultural. Deveras, no nos restringindo ao altiplano da cincia jurdica, tomemos por exemplo um objeto cultural cuja simploriedade, no obstante, mais ainda devassa o fato inevitvel de recurso ao valor no evento de interpret-lo: o copo. O copo, na condio de objeto criado pelo homem, real, pois tem existncia; est na experincia e valioso sob a perspectiva axiolgica, vez que a valorao corresponde a fenmeno que no se dissocia da coisa examinanda (o valor "utilidade" algo que no se pode separar do copo). Assim, todos os objetos culturais, a incluindo-se as normas jurdicas, no prescindem do elemento valor para o seu conhecimento. Tracejando-se este caminho preliminar, j, agora, uma observao se impe, per se: a tradicional formulao terica segundo a qual a interpretao consiste em delimitar o alcance e o sentido do enunciado normativo, seguidamente repetida pela cincia

jurdica, no resiste constatao - curial, a nosso aviso - de que de objeto cultural no se extrai um sentido, mas sim, convictamente, um valor. Deste modo, concebemos interpretao da norma jurdica como um ato que, ao se extrair um valor positivado pelo poltico no sistema do direito positivo, finda por apresentar uma das solues possveis para o problema normativo ocorrente. 2.1.1. Processos clssicos de interpretao da norma jurdica A norma constitucional porta peculiaridades a demandarem a utilizao de tcnicas em consonncia com a sua compleio singular. Porm, no se deve esquecer que, malgrado a indiscutvel relevncia do preceito constitucional por inserto no plexo de comandos promanados do estatuto fundador da sociedade poltica, tambm norma jurdica e, enquanto tal, possvel de ser manuseada mediante o uso das conhecidas tcnicas utilizadas pelo intrprete quando em face de lei comum. O primeiro deles, o processo gramatical, comanda uma atitude do intrprete vertida na ateno ao aspecto etimolgico da palavra inserida no texto legal, localizao do vocbulo, bem assim pontuao. O intrprete da constituio, principalmente quando inebriado pelo fascinante princpio da mxima efetividade, deve ter todo o cuidado para no proceder reforma do texto constitucional atravs do procedimento interpretativo, pois a constituio escrita limite que se no pode eliminar, como enfatiza Hesse (v. Cap. I, subitem 1.4). O processo gramatical o mais consentneo preservao de tal limite. De contraparte, o processo lgico intenta chegar ao conhecimento do direito por via de dedues lgicas ou silogismos. Mediante a deduo lgica ou silogismo - "raciocnio que nos permite tirar de uma ou vrias proposies um concluso que delas decorre logicamente" -, empreendemos operao lgica segundo a qual se uma ou vrias sentenas so postas como verdadeiras, as concluses que se lhe seguem so tambm verdadeiras. Lanar mo o intrprete do processo lgico determina o atendimento s regras do silogismo vlido, isto , no possvel que as premissas sejam verdadeiras e a concluso falsa. J o processo sistemtico toma por parmetro o sistema onde est inserida a norma jurdica, promovendo o inter-relacionamento com os outros dispositivos remanescentes a versarem sobre o mesmo objeto. Karl Engish, ao enunciar a ideia de Stammler, segundo a qual "quando algum aplica um artigo do Cdigo, aplica todo o Cdigo", no obstante evidencie um certo exagero na afirmao, conclui que a assertiva "(...) pe em evidncia a unidade da ordem jurdica, a qual no nosso contexto se traduz em que as premissas maiores jurdicas tm de ser elaboradas a partir da considerao de todo o Cdigo e, mais ainda, socorrendonos tambm de outros Cdigos ou leis". Concernente ao processo histrico-evolutivo, impende salientar que a norma jurdica no decorre de um ato automtico do rgo legislativo, no brota de um jato como magma vulcnica que atinge a tudo e a todos, indistintamente. Pelo contrrio, a lei resultado de um lento processo de evoluo histrica e, nessa linha de pensamento, nada mais conveniente - por vezes indispensvel at - que o recurso a tcnica de

interpretao que pe em evidncia o estudo do evolver da produo de normas em determinada comunidade poltica. O processo histrico-evolutivo de interpretao da norma tem esse carter: busca compreender a razo determinante da edio de um preceito normativo conta de condicionantes adstritas a aspectos espao-temporais sem, contudo, desprender-se da ideia de que a interpretao deve estar motivada pelo problema normativo de hoje. 2.2. TCNICAS DE INTERPRETAO CONSTITUCIONAL Mencionamos, em passagens anteriores, os processos de interpretao da norma comum que, no obstante, so utilizados para se desvendar o telos do preceito constitucional. Entretanto, o texto fundador do Estado, o documento enformador da unidade poltica, o estatuto inaugural da ordem jurdica ou ainda estatuto jurdico do fenmeno poltico, como quer Canotilho, traz atributos e caracteres inconfundveis com a lei comum, fato a determinar a utilizao de tcnicas interpretativas peculiares cincia da constituio e delimitadas pela natureza especfica do direito constitucional. Analisada a questo relativa interpretao constitucional e as tcnicas desenvolvidas pela doutrina e pela jurisprudncia a partir da constatao de ser o positivismo jurdico insuficiente para abarcar toda a complexidade da norma constitucional, vemos despontar o mtodo tpico - a tpica pode ser considerada um mtodo que se dirige ao rgo aplicador -, reingresso no mundo jurdico sob a pena do jusfilsofo Thedor Viehweg. O mtodo tpico constitui tcnica do pensamento que se orienta para o problema, entendendo-se como tal questo que aparentemente admite mais de uma resposta e requer compreenso prvia. Para solucionar os problemas concretos postos sua considerao, o magistrado, lanando mo do mtodo tpico, utiliza pontos de vista ou topoi que iro dirigir a soluo. Na seara constitucional, o mtodo tpico parte das seguintes proposies: a) o carter prtico da interpretao constitucional, na medida em que objetiva resolver problemas concretos; b) o carter aberto, fragmentrio ou indeterminado da norma constitucional; c) preferncia pela discusso do problema em virtude da textura aberta das normas constitucionais. O mtodo tpico, orientado para o problema da concretizao da norma constitucional, ter, sem dvida, o princpio da mxima efetividade como aliado. induvidosa a influncia da tpica na teoria concretista de constituio aberta, propugnada por Peter Hberle, podendo ele ser denominado como "extremista" da utilizao daquele processo no mbito do direito constitucional. Hberle distingue a interpretao em sentido lato e em sentido estrito. A modalidade de interpretao estrita aquela a utilizar os mtodos tradicionais de color nitidamente civilista. A interpretao lata, em contrapartida, se caracteriza pelo oferecimento de um amplo campo ao debate e renovao, encerrando uma viso dialtica da realidade social apta consecuo do entendimento do fenmeno constitucional em sua essncia e fundamento. A teoria de Hberle quer entender a interpretao da constituio como: "(...) processo aberto, ou seja, operao livre que como tal deve conservar-se. Sua compreenso h de ser a mais dilatada possvel, de modo que, sobre acolher aquela interpretao que se faz em mbito mais restrito, principalmente na esfera jurdica dos tribunais, venha a abranger por igual aqueles que ativa ou passivamente participam da vida da comunidade".

Hberle modela a singular compleio de sua teoria sobre trs ideias fundamentais: em primeiro lugar, outorga legitimidade para a consumao do procedimento interpretativo da norma constitucional a todos aqueles que, direta ou indiretamente, ativa ou passivamente, pblica ou anonimamente participam da vida poltica do Estado (alargamento do crculo de intrpretes da constituio); em segundo lugar, como natural ilao da larga outorga de legitimidade, temos o concebimento da interpretao constitucional como processo aberto e pblico e, por fim, em terceiro lugar, a compreenso desse conceito acerca da prpria constituio mesma, assumida, a um s tempo, como realidade e publicizao". A ampla outorga de legitimidade e consequente alargamento do crculo de intrpretes da constituio, no mais reduzido figura do juiz, to-somente, produz o efeito mais importante, qual seja: a concretizao da norma constitucional, por isso que a tcnica denominada de concretista de constituio aberta. A constatao prescinde de maiores aprofundamentos de ordem doutrinria: bvio, medida em que se alarga a legitimidade dos rgos ou pessoas credenciadas interpretao da constituio, que a eficcia do preceito constitucional ser impelida para um nvel altssimo de possibilidade de realizao. A rigor, a utilizao da tcnica concretista no revela um atrelamento deliberado ao princpio da mxima efetividade, como se poderia imaginar em raciocnio apressado. Na verdade, o fato de se buscar a mxima efetividade da norma constitucional, quando em uso a tcnica mencionada, decorre da dinmica imprimida ao preceito em virtude da natural demanda do intrprete consistente em que a constituio cumpra aquilo a que se props cumprir. Portanto, quando o constituinte originrio enuncia os Princpios Fundamentais da Repblica Federativa do Brasil (arts. 1/4, CF), menciona que constituem seus objetivos fundamentais, dentre outros, "erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais" (art. 3, III). Tal comando, assim como os demais princpios fundamentais, muito embora sejam a "chave de entrada" para a interpretao da Constituio, soam como algo distante ao aplicador do direito, j que, conquanto os vencimentos conferidos no correspondam ao grave cometido do juiz, certo que no vivencia, em sua realidade, pobreza ou marginalizao. Diversamente, alargando-se o crculo de intrpretes da Constituio, atribudo o encargo de interpretar o art. 3, III, da Constituio aos cidados comuns, queles que convivem com a terrivelmente concreta realidade social, queles que, massificados, se veem, aqui e ali, premidos pela leviana ameaa do desemprego, observaremos, num timo, que no apenas a norma indigitada mas tambm toda a Constituio ser interpretada de sorte a se obter a decantada erradicao da pobreza e da marginalizao, e a esta situao no se chegar por fora de eleito o postulado da mxima efetividade, mas sim em razo de o intrprete, no seu plano existencial, estar sendo afligido pela falta de condies mnimas materiais de existncia. realmente digna de registro a teoria desenvolvida por Hberle, principalmente porque promove uma "mudana de centro" em termos de interpretao constitucional, desde que j no a concebe fechada dentro do crculo dos tradicionais intrpretes da suprema ordenao.

Em derredor das ideias defendidas por Hberle devem ser trazidos alguns questionamentos. De logo, necessrio examinar se o alargamento do crculo de intrpretes da constituio, pondo em evidncia - ainda que de modo involuntrio ou inconsciente - o princpio da mxima efetividade, no produziria uma interpretao constitucional de "grupos" ou "parcial". Seria o caso, por exemplo, de as entidades sindicais representativas de categoria profissional - e somente elas - se debruarem sobre determinada norma constitucional trabalhista e extratarem a soluo a partir e com fundamento unicamente nos interesses de tais corporaes gremiais. manifesto o equvoco quanto a se admitir a interpretao constitucional do dispositivo exclusivamente sob o ponto de vista do sindicato profissional. E por qu? Em primeiro lugar, tome-se por certo o entendimento de que "quem vive a norma acaba por interpret-la ou pelo menos por co-interpret-la. Sendo assim, a amplitude dos interesses encerrados na norma constitucional trabalhista legitima no apenas a interpretao por parte dos sindicatos profissionais, mas tambm pelos representativos de categoria econmica, fazendo com que a multiplicidade dos interesses envolvidos no procedimento de interpretao, ao invs de formalizar uma concluso "grupal" ou "parcial", torne bem mais democrtico o processo de extrao de um contedo da norma sob exame. Outra crtica que pode ser feita teoria de Hberle se refere possibilidade de a interpretao constitucional "dissolver-se" em nmero expressivo de interpretaes e intrpretes. Entretanto, a respeito, importante deixar claro que h intrpretes que detm competncias expressas para a interpretao, de acordo com o prprio sistema constitucional (os juzes, por exemplo), e outros cuja atuao neste sentido se encontra consentida, de modo implcito, na escolha efetuada pelo poder constituinte originrio no tocante ao modelo de sociedade poltica (pluralista ou centralizadora/totalitria). Quanto mais contiver uma constituio princpios e normas aptos a viabilizarem a participao do indivduo no processo de auto conferncia de legitimidade ao Estado (como nas hipteses dos instrumentos de democracia semidireta, que mencionaremos em trecho do trabalho), mais e mais se tornar vinculativa para os rgos desse mesmo Estado a necessidade de se admitir a interferncia do cidado no apenas nos domnios da participao poltica tout court, mas tambm, e sobretudo, no plano da fiscalizao dos atos administrativos, tornando possvel a sindicabilidade das decises de governo, alm de, relativamente ao Poder Judicirio, impor a crescente exigncia quanto ampla outorga de qualidade para agir face defesa, pelo cidado, de interesses sociais relevantes. Logo, no a hiptese de imaginar a dissoluo do procedimento interpretativo, mas o alargamento - natural e inexorvel em um Estado que se quer "democrtico" e "de direito" - da legitimidade para a concretizao do sistema constitucional por seus destinatrios comuns. No ser exagero algum afirmar, portanto, que o papel de intrprete oficial desempenhado pelo Poder Judicirio no ordenamento jurdico brasileiro o resultado, mediato ou imediato, da pr-compreenso desenvolvida pelo indivduo acerca da norma constitucional, conduzindo, depois, para o plano institucional (lide), a proposio extratada. J a tcnica cientfico-espiritual intenta atingir e compreender o sentido de uma norma constitucional na proporo da afinidade do contedo semntico com os valores de determinada comunidade. Procura estudar a constituio como elemento que poder

ligar a realidade escrita, formal, dogmtica ao manancial axiolgico de um povo, aos valores tidos e havidos por legtimos pela sociedade. Contudo, ns presenciamos bem mais o mrito na novidade e originalidade que permeiam a tcnica cientfico-espiritual, do que propriamente na importncia desta teoria no sentido de oferecer um efetivo contributo moderna interpretao constitucional, mxime em virtude da vaguidade e do recurso a fontes metajurdicas para a extrao de um propsito da norma, muito embora os direitos e garantias fundamentais no expressos na Constituio, mas decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados ( 1, art. 5, CF), possam ser descobertos por meio do emprego da tcnica difundida por Smend. 2.2.1. O princpio da mxima efetividade e a tcnica hermenutico-concretizadora Tambm urdido em bases tpicas, diferenciado, contudo, por no conferir a primazia ao problema, mas sim norma constitucional, desponta, com singular relevo, a tcnica hermenutico-concretizadora, mais ainda se estiver o aplicador orientado pelo princpio da mxima efetividade. A tcnica hermenutico-concretizadora, propugnada por Konrad Hesse, assinala, num certo sentido, o carter criativo da interpretao constitucional porquanto o contedo da norma interpretada somente se completa mediante o procedimento interpretativo. Porm, no possvel que o intrprete capte o contedo da norma se situando fora da existncia histrica em que vive e, portanto, a interpretao ser sempre idiossincrsica na medida em que agentes externos modelaram o seu convencimento. Por isso, afirma Hesse ser precedente compreenso do contedo da norma constitucional a "pr-compreenso", fenmeno que possibilita o intrprete contemplar o preceito desde certas expectativas, elaborando, inicialmente, um primeiro projeto carente ainda de comprovao, correo e reviso; projeto que se dirige, por fim, a aclarar a unidade de sentido da norma. A tcnica hermenutico-concretizadora est voltada consagrao - entre as solues possveis encontradas para solver o problema normativo - daquele desfecho que mais efetive, melhor concretize a norma constitucional. Eis a relao direta e inafastvel do princpio da mxima efetividade e a tcnica hermenutico-concretizadora: o postulado, em virtude da real conexidade que porta com os desgnios do "pai" fundador do Estado, em ordem a tornar a constituio uma realidade viva e transformadora do mundo fsico, comanda o uso da tcnica de concretizao idealizada por Hesse. 2.3. DELIMITAO CONCEITUAL DA EXPRESSO "PRINCPIO" Tentar desencobrir a substncia do princpio da mxima efetividade, sem que, precedentemente, desvende-se o significado da expresso "princpio", delimitando-a conceitualmente, importa ignorar a amplitude semntica do vocbulo com todas as nocivas conseqncias que advm no assumir-se postura de tal ordem. "Princpio" causa primeira, inicial, fundamento mesmo do conhecimento humano. Para atingir o conhecimento, Descartes menciona ser necessrio iniciar pela procura dos princpios e estes devem estar associados a duas condies: em primeiro lugar, "(...) que sejam to claros e evidentes que o esprito humano no possa duvidar de sua

validade (...)" e, por outro lado "(...) que seja deles que dependa o conhecimento das outras coisas, de sorte que possam ser conhecidas sem elas, mas no reciprocamente elas sem eles". A respeito da expresso, inumerveis questes podem ser colocadas, mas, por um comando metodolgico, ater-nos-emos tentativa de responder s seguintes perguntas: Em que acepo pode ser entendido o termo "princpio"? Os princpios de interpretao constitucional, mais particularmente o princpio da mxima efetividade, so normas jurdicas? Os princpios de interpretao podem ter a sua importncia atribuda pela cincia do direito quando guardarem conexidade com o direito posto. Por exemplo, o princpio da concordncia prtica postulado hermenutico vlido e legtimo interpretao da norma constitucional no evento de remanescerem bens constitucionalmente tutelados em aparente contraposio, j que impe ao intrprete uma conduta voltada compatibilizao de tais bens e, sem dvida, esta deve ser a atitude a se adotar quando em face do disposto no art. 5, XXII (" garantido o direito de propriedade") e no inciso seguinte, o XXIII ("a propriedade atender a sua funo social"), pois, sendo certo que a propriedade como direito absoluto foi uma das causas da everso do constitucionalismo burgus, no se pode dela cogitar sem, de modo inflexvel, exigir-se o cumprimento de sua funo social. No momento em que o maior clamor ouvido diz respeito concretizao da norma constitucional, o princpio da mxima efetividade no apenas mais um postulado dentro do plexo principiolgico da cincia do direito constitucional. , para ns, o princpio mais importante na interpretao da constituio, se se quiser visualizar, no mundo fsico, os efeitos prprios e esperados pelo constituinte originrio quando lanou as bases e o programa da comunidade poltica. 2.4. IDEOLOGIA, INTERPRETAO CONSTITUCIONAL E O PRINCPIO DA MXIMA EFETIVIDADE Paira como que uma mstica em derredor da utilizao da ideologia para interpretar a norma jurdica. Sem razo. O direito um objeto cultural (repita-se para pormos definitivamente em evidncia esta caracterstica do direito, cujo desconhecimento pelo operador erige uma barreira incontornvel sua compreenso), porquanto enformado pelo esprito humano. Se assim , recorrer ideologia no momento de interpretar a norma constitucional, muito mais do que uma iniciativa "saudvel" ou "recomendvel" ao aplicador, traduz-se em pressuposto indeclinvel no iterinterpretativo. A desmistificao da importncia da ideologia se prende ao fato de que o poder constituinte originrio introduziu valores na instncia constitucional, como, de resto, tambm assim fazem os corpos legislativos originrios quando da elaborao da lei. Nesse passo, o nico modo de colher os valores includos no sistema do direito positivo o recurso ideologia, porque voltada valorao do contedo axiolgico inserido no ordenamento jurdico. Explicando melhor: mediante a ideologia, o aplicador e o operador do direito selecionam os valores que j se encontram na ordenao.

Contudo, h um limite bvio para o recurso ideologia no campo da interpretao da norma constitucional: estar efetivamente o valor em sede constitucional. Atualmente, por exemplo, h um clamor nacional pela soluo imediata dos conflitos no campo, conflitos decorrentes da desproporo no que se refere propriedade de glebas rurais. Indaga-se: pode o aplicador declarar inconstitucional o decreto expropriatrio para fins de reforma agrria, com fundamento no art. 5, XXII (" garantido o direito de propriedade"), por fora de estar "ideologicamente" afinado com os grandes proprietrios de latifndios improdutivos? Claro que no! O bem constitucionalmente tutelado, no caso a propriedade, convive, de mos dadas, com valor inseparvel que o atendimento funo social (art. 5, XXIII/XXIV; art. 22, II; art. 170, III; art. 182, 4, III; art. 184, 1/5 e art. 243). Mas, o que une a ideologia ao princpio da mxima efetividade quando da interpretao constitucional? A relevncia da digresso que consumamos est exatamente no fato de, muitas vezes, presenciarmos decises que, amparadas em uma pseudo ideologia, incluem acerca de invivel a imediata operatividade de preceito garantidor de direito fundamental, quando, ao invs, o prprio comando adscrito no 1 do art. 5 ("As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata") insta o aplicador incessante busca da soluo a conferir o mximo de concretude ao dispositivo constitucional. Assumir postura ideolgica atentar para o valor inserto na suprema ordenao: concretizar a norma constitucional, encargo do qual somente se desincumbir o aplicador se usar como norte o princpio da mxima efetividade. Eis a relao, enfim, que subsiste entre a ideologia, a interpretao constitucional e o princpio da mxima efetividade: o valor concretizao foi introduzido no sistema constitucional que, entretanto, apenas se efetiva na interpretao constitucional quando o aplicador lana mo do postulado da mxima efetividade.

2.5. O PRINCPIO DA MXIMA EFETIVIDADE E OS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS A respeito dos direitos e garantias individuais, o princpio da mxima efetividade no guarda apenas uma correspondncia lgica; no porta, to-somente, uma conexidade de sentido com a sistemtica constitucional. Em verdade, a utilizao do princpio quando da interpretao constitucional pressuposto atividade do intrprete, designadamente vista do incisivo comando a se extrair do 1, art. 5, mencionado linhas atrs. Sendo assim, qualquer postura do aplicador que no tome por ponto de partida a concretizao de garantia fundamental representa, sem dvida, no apenas um erro crasso para desnudar o contedo do preceito constitucional; um atentado mesmo contra a prpria razo ontolgica do ente estatal, ente que - diga-se de passagem -, no especfico caso do Brasil, tem os seus fundamentos atrelados consecuo da cidadania, da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho (art. 1, II, III e IV), dentre outros elevadssimos propsitos no toa guindados ao status de finalidades substanciais do Estado brasileiro.

Mas, evidentemente, como extenso o rol dos direitos e garantias individuais descritos no art. 5 da Constituio, no , aqui, objetivo nosso proceder a divagao quase interminvel acerca da utilizao do princpio da mxima efetividade ao interpret-los, o que refugiria proposta do trabalho. Parece-nos mais interessante - e menos enfadonho ao leitor mesmo - analisar alguns dos direitos e garantias individuais que podem ser melhor concretizados com o recurso ao princpio da mxima efetividade. 2.5.1. Princpio da proteo isonmica De pronto, o caput do art. 5, per se, j revela oportunidade em que a norma constitucional poder alargar o seu espectro mediante a utilizao do postulado da efetividade, fato tanto mais significativo quanto se constata ser o preceito o introdutor dos direitos e garantias individuais. Mas, de que forma isso pode acontecer? de se transcrever, inicialmente, o comando constitucional: "Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes": Entre atnito e perplexo, o intrprete do indigitado comando constitucional, ao examinar os destinatrios dos direitos e garantias individuais, atrelado ao processo gramatical de compreenso da norma, se v acossado diante de uma cruel realidade: assumindo como favorecidos pelas garantias individuais apenas os brasileiros e os estrangeiros residentes no pas, teria a Constituio de 1988 alijado o estrangeiro no residente (o turista de outro pas, por exemplo), o que corresponderia a uma tcita autorizao, permisso insidiosa para que se perpetrasse contra tais pessoas os mais infames e inquos atentados sua liberdade, aos seus bens, sua incolumidade fsica ou at mesmo sua vida. To reducionista entendimento do art. 5, caput, se no se compadece com um direito constitucional que, atualmente, vivifica o indivduo e deslustra toda e qualquer tentativa de sobrepujar garantia individual. certo que a ordem jurdica no ir tolerar eventuais abusos ou transgresses cometidas contra o indivduo to-s em virtude de sua condio de estrangeiro no residente. Contudo, a nosso ver, no h sentido ou necessidade de recurso s normas do direito internacional para preservar-se direito personalssimo dele, como a liberdade, a incolumidade fsica, o direito vida, etc. inegvel reconhecer que, dentre os fundamentos da unidade poltica nacional, est inscrito a dignidade da pessoa humana (art. 1, III) e, alm disso, no rol dos objetivos fundamentais do Pas se encontra a incisiva determinao constituinte no sentido de se construir uma sociedade livre, justa e solidria (art. 3, I). de contedo marcantemente programtico os objetivos fundamentais assinalados nos incisos I/IV do art. 3. No obstante, tal fato, por si s, no tem o condo de, remetendose o comando constitucional ao plano da mera declaratividade, impossibilitar a extrao de efeitos concretos das normas constitucionais com eficcia relativa complementvel de princpio programtico porque, como apontamos ao final do subitem 1.4., j crescente a importncia que se vem atribuindo s clusulas de programa, mxime no que toca constatao de efeitos de real densidade ocasionados por tais comandos.

Nessa linha de compreenso, guiados pelo princpio da mxima efetividade, trataremos de adotar a interpretao que, a uma s vez, tanto deplora o abjeto entendimento a respeito de no serem destinados ao estrangeiro no residente garantias individuais, quanto reala a relevncia de objetivo fundamental do Estado brasileiro. E a soluo, retirada do sistema do direito positivo interno, decorre exatamente do comando constitucional programtico a acenar para a construo de uma sociedade livre, justa e solidria (art. 3, I). Ora, que espcie de sociedade solidria esta que desrespeita garantias mnimas da pessoa humana pelo mero e simples fato de ser estrangeiro sem residncia no pas? A norma programtica no teria eficcia vinculante quanto atuao dos rgos do Estado relativamente a tais indivduos? Como analisamos ao final do subitem 1.4, inspirados pelo princpio da fora normativa, h, hoje, de modo claro, um forte pendor da doutrina na direo da vinculatividade dos preceitos programticos. Dentro desse contexto, surge, de pronto e imediato, a ideia de que, malgrado se no trate de brasileiro ou estrangeiro que resida no pas, o estrangeiro no residente , sem dvida alguma, destinatrio das garantias individuais mencionadas no art. 5 da Constituio, sem que para isso haja necessidade de se recorrer s normas do direito aliengena, porque o programa constitucional se mostra suficiente para exigirse dos rgos do Estado postura de acatamento a direitos bsicos e personalssimos daquele, mais ainda se tivermos em conta o fato de o constituinte originrio, por alguma razo, um dia, ter inscrito como objetivo fundamental do Brasil a construo de uma sociedade solidria. 2.5.2. O princpio da liberdade de ao O princpio da liberdade de ao, outrossim, importantssima garantia individual que tambm deve ser interpretada tomando-se por norte o postulado da fora normativa. Deveras, ao acentuar o art. 5, II, que "ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei", inegavelmente, o resguardo esfera de liberdade individual, em grande parte, depender do que se entenda por lei. Assim, se se entender por lei toda e qualquer edio de normatividade dos rgos do Estado, vir tona a concluso de que o princpio da liberdade de ao, como consubstanciado no art. 5, II, pouco vale. No entanto, ao assumir-se como lei norma jurdica editada pelo Poder Legislativo e de acordo com o procedimento estabelecido na Constituio, a ento estaremos alargando consideravelmente a garantia individual e ampliando-a sob a primazia do princpio da mxima efetividade. 2.5.3. A proteo aos atributos da pessoa Outro preceito cujo exame deve ser consumado pondo-se em evidncia o princpio da mxima efetividade o art. 5, X: "so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito pelo dano material ou moral decorrente de sua violao". Preocupa-nos, com relao ao art. 5, X, a confuso que se comete entre diversos bens constitucionalmente tutelados no inciso, como fossem apenas uma nica garantia, no caso a honra e a imagem das pessoas e, demais disso, particularmente no que tange imagem, prevalece uma incompreensvel timidez dos operadores e aplicadores do direito ao no dimensionarem que a imagem possui duas realidades inconfundveis: a imagem-retrato e a imagem-atributo.

O postulado da eficincia empreende o notvel papel no apenas de promover a distino entre honra e imagem, mas tambm de guarnecer, quanto ltima, duas realidades que, conquanto no contrapostas, esto vinculadas proteo de garantias individuais diversas. A imagem-retrato, a primeira delas, aquela que pode ser reproduzida em fotografia, assegurando-se, sempre, ao indivduo, a possibilidade de pleitear judicialmente a reparao face ao indevido uso da imagem, no guardando qualquer identidade com eventual ocorrncia de dano honra da pessoa porque, como explica Luiz Alberto Arajo, honra e imagem no se confundem. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, como se observa no julgamento do RE 95.872-RJ, Rel. Min. Rafael Mayer, tutela o clssico direito imagem-retrato: "Ementa. Direito imagem. Fotografia. Publicidade comercial. Indenizao. A divulgao da imagem de pessoa, sem o seu consentimento, para fins de publicidade comercial, implica em locupletamento ilcito custa de outrem, que impe a reparao do dano". A imagem-atributo, diversamente, decorre da vida em sociedade, j que, no cotidiano dos afazeres de cada qual, quer seja como pai, como cidado-trabalhador, como lder classista, etc., o indivduo, razo direta em que vai ocupando um espao na comunidade, vai tambm introduzindo novos caracteres indissociveis da sua imagematributo. Oscar Wilde, no seu clssico romance "O retrato de Dorian Gray", relata a vida de um jovem de rara beleza que, retratado por um pintor, desejoso de conservar a juventude, preferiu que envelhecesse o retrato do que ele prprio. E assim foi. Os anos se passavam, mas a sua indefectvel marca no se presenciava no belo rosto de Dorian, cujo verdor da mocidade resistia teimosamente em desaparecer. No obstante, a imagem que dele tinham as pessoas da sociedade - exceo de alguns poucos amigos - era a pior possvel, em razo da sua reprovvel conduta pessoal, afeito que era ele ao uso do pio e em virtude de escndalos que marcavam a sua vida particular. A fisionomia de Dorian era belssima; seu carter, abjeto, hediondo, tanto que terminou por delimitar a sua imagem-atributo. Reforando mais ainda a nota distintiva entre a imagem-retrato e a imagem-atributo, calcados, sempre, no princpio da mxima efetividade, podemos enunciar, por exemplo, a hiptese de um lder sindical trabalhador, cuja imagem passa a ser divulgada, por veculo de imprensa, como grande aplicador em aes em bolsa de valores. Se verdade que a honra do sindicalista no fora, em absoluto, atingida - e nem o poderia ser por lcita a atividade empreendida -, no menos que a sua identificao figura de aplicador em valores mobilirios atenta contra a sua imagem-atributo paulatina e gradativamente formada ao curso dos longos anos no exerccio do munus sindical. 2.5.3.1. O direito intimidade A garantia individual intimidade, conquanto prevista tambm no corpo do art. 5, X, corresponde a direito fundamental especfico, cuja identificao ao direito imagem em quaisquer de suas divises -, honra ou mesmo vida privada constitui erro vitando, j que, luz do princpio da eficincia, torna-se irrecusvel o reconhecimento de sua autonomia. Por isso, antes de desvendar a amplitude da garantia intimidade, necessrio distingui-la de outra com a qual tm os estudiosos, habitualmente, de modo equivocado, feito alguma confuso. Referimo-nos ao direito vida privada.

No so poucos os que se dedicam ao estudo do direito intimidade e o relacionam vida privada. importante observar, contudo (como j fora mencionado ao tratarmos do problema da interpretao jurdica), que o direito, na condio de objeto cultural, tem na linguagem escrita a fonte de onde promanam os comandos normativos destinados disciplina da conduta dos indivduos que se encontram sob sua incidncia. Reconhece-se que o texto escrito, formal, no conseguir, jamais, sem a interferncia do intrprete, atender demanda mais elevada que se materializa simplesmente na obteno da soluo mais justa para o caso. Mas correto intuir que o procedimento interpretativo - mais ainda quando se trata de norma constitucional - no pode fechar os olhos ao limite formal ditado pela norma, pois nesse momento, seria o mesmo que prestigiar as posies voluntaristas dos defensores do direito alternativo - ou aplicao "alternativa" do direito, como queiram -, linha de pensamento iniciada por Adickes, no ltimo quartel do sculo XIX, com a obra Zur Lehere von den Rechtsquellen ("Para a doutrina das fontes de direito"), que estranhamente, hoje, tida e havida como movimento de vanguarda... A interpretao, em sntese, no pode conduzir a caminho que deplore o prprio texto escrito da constituio. Logo, se a Constituio Federal assinala serem inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, nos parece lgico admitir a autonomia de cada garantia individual tratada no art. 5, X, especialmente se o propsito est voltado perseguio de um catlogo de garantias fundamentais apto a cumprir a meta desenhada pelo elemento constituinte originrio: a defesa da cidadania e do Estado Democrtico de Direito. Tratemos, por tais razes, de promover a distino entre o direito intimidade e vida privada. A revoluo tecnolgica desencadeou o aumento vertiginoso e antes impensvel da velocidade da informao. Alm disso, aparelhos de escuta telefnica, micro cmeras e gravadores, bem como toda sorte de parafernlia vem roubando do indivduo a garantia de sua intimidade, o direito de estar s, ou the right to be let alone, no dizer dos norteamericanos. O direito intimidade expressa a esfera recndita do indivduo, assegurada a tutela judicial em face da possibilidade de divulgao. No domnio das relaes sociais, h um campo de ao do sujeito cuja conduta invariavelmente examinada - enaltecida ou reprovada - pela comunidade. Tais atitudes podem ser includas no mbito da vida pblica do indivduo. Noutro campo, bem mais restrito, encontramos o indivduo-pai, o indivduo-filho, filha, a esposa, o marido. No contexto das relaes de famlia situaramos a vida privada. No h como identificar, portanto, intimidade e vida privada, quando certo que a primeira corresponde ao conjunto de informaes, hbitos, vcios, segredos, at mesmo desconhecidos do tecido familiar, ao passo que a ltima est assentada na proteo do que acontece no seio das relaes familiares; proteo destinada a que se preserve no anonimato o quanto ali ocorre, exceto na hiptese de ofensa ao interesse pblico. Por exemplo: ningum poder se refugiar na garantia vida privada para impedir o ingresso no recinto familiar de autoridade policial quando o pai estiver espancando filho menor, mais ainda em razo da ressalva prevista no art. 5, XI da Constituio e da incisiva determinao do art. 13 da Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criana e do Adolescente).

Ernest Benda enfatiza que "o direito de privacy, elaborado no direito norte-americano, compreende o direito liberdade pessoal ou a permanecer afastado da sociedade ou da observao dos demais, mas, assim mesmo, ao isolamento, ao reconhecimento de uma esfera ntima e prpria, intimidade do lar (muito embora, aqui, promova o Autor certa identificao vida privada), reserva dos diferentes mbitos de existncia diante da sociedade. A expresso right to be alone traduz melhor ainda a idia de que no se precisa de maior justificativa para que se cumpra o desejo de algum ser deixado em paz". O que se v, ento, que o direito intimidade se situa em crculo concntrico menor ainda que o direito vida privada. No obstante saibamos estar a delimitao de tais direitos sujeita a um procedimento casustico (porque, caso a caso, se examina se a hiptese de ofensa esfera ntima ou da vida privada), possvel, para propsitos didticos, apresentar o seguinte esboo:

Traada a linha divisria a respeito da intimidade e da vida privada, compete-nos, agora, interpretar a garantia com respaldo no princpio da fora normativa. A esfera ntima no conhecida - e bom que se no conhea, para fins de preservao da individualidade - pelos prprios familiares, como na hiptese do conhecido dirio de adolescente, hbito to bem retratado em srie de grande sucesso da televiso brasileira. Sob o amparo do princpio da mxima efetividade, torna-se absolutamente vedado aos pais ou responsveis, ainda que a pretexto do exerccio do ptrio poder, devassar correspondncia, interceptar comunicao telefnica de filho ou criana sob sua guarda, no apenas em virtude do direito intimidade, mas tambm por fora do comando do art. 5 , XII da Constituio c/c art. 17 do Estatuto da Criana e do Adolescente ("O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade fsica, psquica e moral da criana e do adolescente, abrangendo a preservao da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, idias e crenas, dos espaos e objetos pessoais"). E atentese, aqui, para a inegvel importncia prtica da controvrsia, quando, no raro, de sorte a descobrir detalhes sobre a conduta dos adolescentes - impossvel, de outro modo, pois no instalados o dilogo aberto e franco na famlia - lanam mo pais ou responsveis da reprovvel devassa de correspondncias, dirios, ligaes telefnicas, desrespeitando-se, de forma insidiosa, o direito intimidade da criana e do adolescente.

2.5.3.2. Proteo intimidade e o contrato de trabalho Espraiam-se as garantias fundamentais, outrossim, em todos os domnios do sistema normativo, dado o carter unitrio do ordenamento jurdico. Posicionada a constituio em seu local mais preeminente, necessrio aos que detm a responsabilidade pela descrio do texto formal - os cientistas do direito -, lastreados na fora normativa, buscar o mais alto grau de realizao possvel dos preceitos constitucionais, aplicandoos indistintamente em todos os "ramos" do direito. Nessa linha de compreenso, visualizamos o direito intimidade inteiramente aplicvel ao contexto da relao contratual individual de trabalho, inexistindo equvoco em localizar topograficamente a matria dentre as garantias individuais, eis que s pela via de extenso abrange o contrato laboral. E mais do que isso: diante da superioridade econmica do empregador e da subordinao jurdica do empregado, trata-se de garantia individual costumeiramente desrespeitada, o que, a um s tempo, atia a nossa curiosidade para o estudo do tema e recrudesce a preocupao para os contornos da ofensa dentro do contrato de trabalho. Com efeito, possvel que se opere a transgresso desde o instante no qual o trabalhador se candidate a uma vaga na empresa, e o veculo transgressor bem pode ser o questionrio a ele entregue. As perguntas alusivas ao estado de sade do candidato, por exemplo, no podem obrig-lo, de modo absoluto, a responder negativa ou afirmativamente, quando no se tratar de doena infecto contagiosa que venha, no futuro, a comprometer a salubridade do meio ambiente de trabalho e a indenidade biolgica dos demais trabalhadores. Concernente ainda ao processo de seleo, comum se dirijam as entrevistas pessoais para o campo da esfera ntima do candidato, tentando o entrevistador, com ardil, descobrir a orientao sexual do entrevistado, opo poltico-ideolgica e tudo o mais que diz respeito sua intimidade, sem que tais informaes guardem correlao lgica com as funes a serem exercidas no estabelecimento empresrio. Alice Monteiro de Barros informa, com propriedade, que "no Brasil, o empregador tem faculdade de escolher a pessoa que deseja contratar, no fazendo uso de agncias de colocao. Entretanto, a avaliao prvia da aptido do candidato torna-se frequente, sendo comum submet-lo a exames de seleo, que podero compreender entrevista pessoal, questionrio, prova grafolgica ou teste psicotcnico, os quais, em geral, consistem em questionamentos sobre o carter e personalidade do candidato, com o objetivo de aferir no s a aptido para desenvolver a atividade a contento, mas tambm as suas caractersticas psquicas, a fim de averiguar se podero repercutir sobre a regularidade da execuo do contrato no futuro. A licitude desses mtodos depender das cautelas que forem adotadas para no interferir na esfera privada do candidato, alm do que for necessrio. Logo, nesse sentido, devem ser dirigidas as entrevistas e os questionrios. As perguntas formuladas precisam estar diretamente relacionadas com a aptido profissional exigida para a prestao do trabalho oferecido. O candidato, por sua vez, dever responder s indagaes com sinceridade, agindo ambos em clima de boa f e respeito. O aspirante ao emprego poder, entretanto, recusar-se a responder a questes sobre aspecto pessoais, desde que a veracidade da informao no seja de fundamental importncia para a execuo do servio. "Alis, a jurisprudncia francesa e alem admitem at o que o candidato tenha o direito de fazer uma declarao inexata em interrogatrios indiscretos".

As situaes descritas se referem ofensa intimidade de um candidato a posto de trabalho, guardam correspondncia com o momento prvio de insero do trabalhador nos quadros da empresa, mas no ficam ai as transgresses; pelo contrrio, se "protraem" para alcanar o empregado no curso da relao de emprego. Ningum duvida que o poder diretivo do empregador o apangio mais genuno do exerccio do direito da propriedade da empresa, cumprindo-lhe tudo fazer para viabilizar a sobrevivncia da unidade e a concretizao dos seus objetivos, propsitos que, de mais a mais, se encontram constitucionalmente positivados como princpios gerais da atividade econmica (art. 170, II e IV); agora, o que nem mesmo o mais extremado defensor do poder diretivo empresarial poder sustentar a impossibilidade de adscrio de limites a tal poder, designadamente quando conspurcada garantia individual, como o caso do direito intimidade. Sem maiores rodeios, ingressemos no que mais nos interessa no plano prtico da discusso. Admita-se a hiptese de fbrica de minsculos componentes eletrnicos. No caso, no veramos qualquer desrespeito esfera ntima do empregado se resolvesse o empregador implantar sistema de vigilncia eletrnica dentro da planta industrial e ao longo da jornada de trabalho, o que significa concluir, contrario sensu, que ofende o direito intimidade do trabalhador a introduo de cmeras de vdeo em vestirios, refeitrios ou qualquer outra rea da empresa destinada socializao ou congraamento dos empregados, bem como durante o intervalo intrajornadas, destinado ao repouso e alimentao. Por isso, foi com grande perplexidade que assistimos ao "Jornal Nacional" do dia 19 de fevereiro de 1999, no qual se noticiou que a Universidade de Londres (!) instalara na rea comum de descanso dos empregados micro cmeras e microfones, tudo para devassar os dilogos e atitudes dos trabalhadores, e at para descobrir o conceito que gozavam perante eles os superiores hierrquicos. Outro problema que atinge gravemente o trabalhador est vinculado s revistas pessoais, em objetos, veculo ou espao a si reservado. Quanto s primeiras, simplesmente no conseguimos encontrar razes justificadoras da sua realizao quando o empregador utiliza a fiscalizao eletrnica. E por qu? Porque em se tratando de interpretao constitucional, de interpretao de preceito garantidor de liberdade fundamental, resplandece - alm do nosso j mais que conhecido princpio da mxima efetividade - o postulado da proporcionalidade, dirigido ao encontro da soluo interpretativa que menos gravame imponha a garantia individual e que tambm possa ser suportada proporcionalmente pelas pessoas atingidas. Pergunta: se j existe fiscalizao eletrnica, h proporcionalidade na revista pessoal, quando os trabalhadores executam o trabalho sob vigilncia? Caso se efetive a revista, no teramos encurtada a amplitude do direito intimidade previsto no art. 5, X? constitucional impor exclusivamente aos trabalhadores os nus decorrentes da fiscalizao empresarial, submetendo-os, de modo contnuo, s revistas? No seria correto buscar a tutela jurisdicional para impor empresa a obrigao de buscar o mtodo menos constrangedor possvel ao direito intimidade dos trabalhadores?

Por partes. E respondendo primeira indagao, diremos o seguinte: se h fiscalizao da planta industrial ou de local qualquer onde se d a execuo do servio, com convico que conclumos a respeito do rigor excessivo da empresa ao determinar as revistas, abrindose a possibilidade, destarte, para a resciso indireta do contrato de trabalho, de iniciativa do empregado, conforme faculta o art. 483, b, CLT, face desproporcionalidade da atitude do empregador. Quanto ao segundo questionamento, convm recordar o que dissemos ao iniciar o estudo da garantia individual intimidade e o contrato de trabalho: todos devem recorrer interpretao que maior eficcia d ao direito fundamental. A hiptese, claramente, de encurtamento da garantia, o que no deve ser admitido, mxime quando se sabe que a submisso do empregado aos ditames empresariais o retrato da sua subordinao jurdica diante do empregador e da superioridade econmica deste, com todas as consequncias que uma relao to desigual pode acarretar, inclusive no que toca ao excedimento do poder diretivo empresrio, como si ocorrer. De uma certa forma, respondida est a terceira pergunta, se levado em conta o raciocnio empregado para responder as anteriores: no, no est amparado pela norma constitucional a soluo que redunde em sacrifcio ao direito intimidade do trabalhador. Cumpre empresa adotar os procedimentos menos vexatrios e constrangedores, pena de ser compelida judicialmente a tanto. Se a situao empresarial possibilita a implantao de cmeras de vdeo, luz dos princpios da mxima efetividade e da proporcionalidade, ser este o procedimento que, de modo compulsrio, dever ser adotado pela empresa. Com isso, respondemos tambm ltima dvida suscitada. Por seu turno, o Sindicato dos Empregados, Vendedores e Viajantes do Comrcio, Propagandistas Vendedores e Vendedores de Produtos Farmacuticos do Distrito Federal formulou denncia segundo a qual empregados(as) das Lojas Americanas estavam sendo submetidos(as) a revista pessoal constrangedora. A norma interna previa que a revista se fizesse mediante sorteio, cuja vistoria consistia em mostrar contedo de bolsas; levantar bainha de cala at a altura dos joelhos; abrir o cinto e a cala (!?), bem assim levantar a camisa, razo por que consideramos absurda a norma interna, no legitimando o procedimento a circunstncia de a vistoria se operar diante de pessoa do mesmo sexo (s faltava exigir-se empregada que levantasse a roupa ao seu chefe imediato...), porque, na situao, resta inapelavelmente ofendida a intimidade do empregado.

2.5.3.3. A garantia fundamental liberdade de informao jornalstica e o direito intimidade O direito intimidade provoca acesa polmica igualmente quando contrastado com a garantia fundamental informao jornalstica. O art. 5, XIV da Constituio estabelece que " assegurado a todos o acesso informao e resguardado o sigilo da fonte, quando necessrio ao exerccio profissional", dispositivo adiante complementado na Ordem Social: "Art. 220. A manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a informao, sob qualquer forma, processo ou veculo no sofrero qualquer restrio, observado o disposto nesta Constituio. 1. Nenhuma lei conter dispositivo que possa constituir embarao plena liberdade de informao jornalstica em qualquer veculo de comunicao social, observado o disposto no art. 5, IV, V, X, XIII e XIV. 2. vedada toda e qualquer censura de natureza poltica, ideolgica e artstica."

Como se v, a Constituio tratou cuidadosamente do direito informao jornalstica, vedando a censura, assegurando, todavia, seja preservado o direito intimidade, conforme prev a parte final do 1 do art. 220. O contedo do direito informao jornalstica, por sua vez, se materializa na crtica e na notcia. A crtica, por encerrar um juzo de valor, refoge aos limites da nossa preocupao relativamente ao direito intimidade. Centremos as atenes, ento, na notcia. Para Vidal Serrano, "por notcia pode-se entender toda nota, ou anotao, sobre fato ou pessoa. Em suma, so aqueles fatos cujo conhecimento necessrio para que o indivduo tenha concreta participao na vida coletiva de determinada sociedade. "Efetivamente, da realidade cotidiana, segundo um sistema de referncias prprio de cada comunidade, se extraem fatos que, por variadas razes ingressam no territrio do interesse do pblico. Esses fatos, por conceito social, tornam-se notveis, seja pela sua prpria dimenso, seja ainda por advirem de pessoa de notoriedade social, um homem pblico ou um grande artista". fcil descobrir que as colises entre o direito intimidade e o acesso informao (que decorrem, com frequncia, da m compreenso acerca da largueza de tais garantias individuais) se operam exclusivamente no mbito dos indivduos denominados notveis, aqueles que, em virtude de sua destacada atuao na poltica, na msica, no esporte, nas artes, na literatura, terminam por convergir para si um foco de ateno da comunidade muitas vezes comprometedor da sua prpria intimidade, o que no acontece com as pessoas annimas. Paulo Jos da Costa Jnior justifica: " que a civilizao da tcnica, identificando o homem com a sua funo social, transformando-o em insignificante pea da complexa engrenagem industrial, nele inculca sentimentos de desvalorizao. Ele se sente esmagado pelo anonimato, pela diluio de sua individualidade nas grandes concentraes urbanas da era industrial-tecnolgica, de sorte que a exposio de sua vida curiosidade e controle alheios resulta, paradoxalmente, na superao de sua mediocridade: ser espionado , de algum modo, ser importante. Este sentimento a tal ponto foi difundido e prestigiado pela filosofia tecnolgica que, nos tempos vertentes, a vida privada, a solido, interpretada como um prazer vicioso, ndice de excentricidade, sintoma de marginalizao e mediocridade". Exposio pblica voluntria ou involuntria, o fato que os indivduos famosos, por tal condio, tm o direito intimidade excessivamente restringido, competindo-nos, aqui, trazer algumas ideias com o intuito de demarcar limites sede de informao do pblico sobre essas pessoas, cuja notoriedade no porta aberta para o desprezo da sua esfera ntima. Uma reflexo se impe, de logo: encontram-se, em tema de direito informao jornalstica, em posies diametralmente opostas o interesse do pblico e o interesse pblico. Diramos, inclusive, que a observao do que venha a ser um ou outro a resposta s graves controvrsias atinentes ao problema. H quem diga que o nvel de exposio ao qual ficam submetidos os indivduos famosos determina a legitimidade de restrio do seu espao ntimo.

H quem defenda tambm o direito de a comunidade acompanhar, passo a passo, as pessoas notveis, divulgando detalhes de sua vida afetiva, hbitos ou mesmo doenas. Os rgos de comunicao, a pretexto de viabilizar a garantia fundamental de acesso a informao, no podem embaralhar o que, efetivamente, interesse pblico daquilo que corresponde mera curiosidade. Na aparente contraposio entre o direito intimidade e o direito informao jornalstica, estamos convictos que a suposta antinomia se resolver mediante a aplicao do princpio da necessidade, que consiste no exame casustico a respeito da efetiva necessidade quanto divulgao da notcia. A problemtica assume contornos de importncia prtica indiscutvel, principalmente quando tivemos oportunidade de presenciar o Presidente dos Estados Unidos, Bill Clinton, sendo acossado pela imprensa do seu Pas e por opositores polticos, tudo em razo de relacionamento extraconjugal mantido com Monica Lewinsky. Reduzindo-nos anlise da situao dentro de um contexto puramente constitucional mesmo porque outra no nos seria permitido realizar -, temos por certo que a Presidncia dos Estados Unidos cargo cuja visibilidade e importncia ultrapassam os limites territoriais norte-americanos. Ainda assim, examine-se a questo do ponto de vista do eleitor americano. Uma vez tenha optado pelo candidato democrata, f-lo, em tese, em virtude de especiais qualificaes e determinados atributos que admitia existentes nele. Uma vez mais, importante deixar claro no estarmos, em absoluto, julgando a conduta de quem quer que seja. Apenas e to-somente entendemos admissvel a propagao ao conhecimento pblico de aventura amorosa de expressiva liderana poltica, no para fazer que contra ele (a) se insurja a opinio pblica, que at poder no acontecer (como, a propsito, no ocorreu nos Estados Unidos, posto que o povo j desejava o trmino da "novela Lewinsky" o mais rpido possvel), mas para integrar ao domnio pblico um fato ligado esfera ntima de personalidade poltica; fato - diga-se de passagem - de divulgao necessria face escolha dos eleitores. Pode mesmo no haver consequncia qualquer na popularidade da liderana poltica; a garantia fundamental, contudo, a ser preservada, o acesso informao sobre as circunstncias do envolvimento, tudo de acordo com o princpio da necessidade. Contra a publicao da notcia no se pode investir com o direito intimidade amparado no princpio da fora normativa, j que corresponderia a atitude em absoluto descompasso com o interesse pblico (e no interesse do pblico), baseado na necessidade de difundir dados relativos vida ntima de poltico, com o propsito maior de instalar um debate legtimo sobre seus atos. Igualmente no socorre a proibio de divulgar fatos da vida ntima de liderana poltica o postulado da mxima efetividade quando versam sobre enfermidades, curveis ou no. que o povo, ao escolher o mandatrio, juntamente com o projeto de governo ou de atuao parlamentar, pressupe o cumprimento integral do mandato, o que poder ser obstado por doenas oportunistas ou, pior ainda, por males latentes e incurveis. Por isso, quer durante a campanha eleitoral (e principalmente nela), quer ao longo do exerccio do mandato, tem o povo mais protegida ainda a garantia de acesso informao sobre o estado de sade daquele que vai dirigir os destinos da unidade poltica ou represent-lo no parlamento, cabendo, inclusive, a adoo de medidas

judiciais aptas defesa do interesse difuso informao, cujo autor bem pode ser o Ministrio Pblico. Evidentemente, a garantia fundamental concerne ao acesso informao, tornando-se exorbitante - e portanto ilegtima - qualquer considerao sobre a enfermidade que exponha a personalidade comiserao pblica e ao ridculo, como ocorreu com o ExPrefeito da Cidade de So Paulo, Paulo Maluf. Aps submeter-se a cirurgia, com extirpao total da prstata por conta de neoplasia maligna (cncer), chegou-se a divulgar que, a partir de ento, seria pouco provvel tivesse o paciente vida sexual ativa. O princpio da necessidade deplora a afirmao feita e a divulgao da notcia, porque por mais que raciocinemos acerca do assunto, em verdade, no conseguimos descobrir qualquer interesse pblico justificador da propagao do fato, mas sim interesse do pblico, mera curiosidade, qual no podem, jamais, sucumbir os rgos de imprensa, pena de atuarem na contramo da defesa da cidadania.

2.5.4. A liberdade de informao e os direitos culturais Porque tratamos da liberdade de informao jornalstica, confrontando-a com a garantia intimidade, seria estranho no cuidar tambm do direito individual disciplinado no art. 5, XIV, da Constituio: " assegurado a todos o acesso informao e resguardado o sigilo da fonte, quando necessrio ao exerccio profissional". E porque, em diversas oportunidades no curso deste trabalho, fizemos referncia ao Estado Democrtico de Direito, seria inusitado tambm considerar o direito informao sem contextualiz-lo com o princpio conformador do sistema constitucional brasileiro. Estado Democrtico de Direito traduz escolha do elemento constituinte originrio por um modelo de unidade poltica assentada, em um s lance, na conferncia de iguais oportunidades de desenvolvimento aos indivduos e na melhoria das suas condies materiais de existncia, diferentemente do que ocorrera na Constituio de 1969, quando se decidiu consagrar o Estado de Direito - princpio que reconduz s ideias do constitucionalismo clssico, de comprovada incapacidade para solucionar as dificuldades vivenciadas pela sociedade ps-moderna e ainda defendidas, no Brasil, pelos estafetas do neoliberalismo. Conquanto desejem a retirada do Estado - de "fininho" e revelia da diretriz constitucional - do cenrio bem arrumado pela Constituio de 1988, onde se encontram demarcadas, de modo impositivo e incondicional, as reas de atuao pblica, especialmente no que toca sade (assunto a ser abordado logo adiante), segurana pblica, educao e previdncia social, temos por induvidoso que tal somente se dar se o Supremo Tribunal Federal lanar por terra, em definitivo, o seu papel maior de guardio dos princpios constitucionais, atribuio, a propsito, ditada pelo art. 102, caput. Observa-se, pois, que o princpio do Estado Democrtico de Direito comporta duas variantes que, ao se integrarem, terminam por favorecer a liberdade individual e coletiva e por assegurar a todos melhores condies de vida. Malgrado saibamos que o termo democracia se acha semanticamente desgastado, pretende-se, de incio, propor um exame descritivo do acesso informao instrudo pelo entendimento de que, em um Estado democrtico, no deve haver limites outros ao direito de informar, se informar e ser informado que os relativos imagem, honra,

intimidade e vida privada das pessoas (estudando caso a caso, de acordo com o princpio da necessidade), bem assim aqueloutros atrelados ao interesse pblico, porquanto a prpria norma constitucional faz reserva concesso de informao por rgo pblico, conforme a literalidade do art. 5, XXXIII: "todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado ". Em esforo de imaginao, suponha-se convoque o Presidente da Repblica o Conselho de Defesa Nacional para discutir grave instabilidade ensejadora de decretao de estado de stio. Por mais que se busque alargar o espectro do direito informao, absurdo exigir-se a publicidade do encontro sob amparo do art. 5, XIV, mxime porque a divulgao do quanto ocorrido bem poder recrudescer a situao anormal, e nem mesmo a fora normativa socorreria o direito de informar. O direito de informao - dissemos - tripartite: direito de informar, se informar e ser informado. Vidal Serrano expe que "o direito de informar consiste basicamente na faculdade de veicular informaes, ou, assumindo outra face, no direito a meios para transmitir informaes, como verbi gratia, o direito a um horrio no rdio ou na televiso. O direito de se informar consiste na faculdade de o indivduo buscar as informaes desejadas sem qualquer espcie de impedimento ou obstruo. Por fim, o direito de ser informado remete faculdade de ser mantido integral e corretamente informado". Com base na variao da garantia fundamental consistente no direito de ser informado, h uma questo interessante que gostaramos de refletir a respeito, designadamente porque guarda relao tambm com a Ordem Social. o problema relativo a emissoras de televiso que adquirem, junto aos promotores do evento, o direito exclusivo de transmiti-lo. Nada a declarar acerca do contrato de exclusividade em si. Mas se o acontecimento, por hiptese, estiver relacionado cultura brasileira, oponvel lastreando-se na mxima efetividade - a obrigatoriedade de sua transmisso, pois constitui interesse difuso da comunidade ter acesso s fontes da cultura nacional (art. 215), competindo ao Estado garanti-lo, contando, para isso, com o Ministrio Pblico. Buscando o exemplo, mais uma vez, teramos a hiptese de rede de televiso com exclusividade para transmitir o desfile das Escolas de Samba do Rio de Janeiro, e no fazendo sob o pfio fundamento de manter a programao normal. Se a transmisso por outras redes foi inviabilizada em face da exclusividade, correto concluir que, para atender ao comando do art. 215 da Constituio, a tanto se tornou obrigado, desde a celebrao do contrato, o rgo informador. A esse termo chegamos mediante o imprescindvel suprimento fornecido pelo postulado da eficincia. A cultura, na condio de substrato de determinado corpo social, ao ter o seu acesso mencionado como garantia fundamental pela Constituio, enseja, indubitavelmente, o recurso a procedimentos que tornem fruvel, em concreto, os direitos culturais, mesmo que se faa mediante controle judicial da execuo da transmisso televisiva, no havendo porque se excogitar a respeito de suposta ou velada censura por parte do Poder Judicirio, mxime vista de, no particular, no remanescer qualquer faculdade da empresa de informao no sentido de transmitir ou no o evento que, pelas suas caractersticas, , em essncia, interesse cultural difuso da comunidade. E bom mesmo que se deixe patente no perseguirmos a adoo de censura prvia aos rgos de comunicao - de triste memria e que tantos males ocasionou democracia brasileira. Contudo, prestigiando-se o princpio da concordncia prtica,

entendemos que os direitos culturais no devem ficar merc dos empresrios do setor, a incluindo-se as rdios AM e FM. que, quanto s ltimas, vimos observando a execuo de msicas to-s em virtude de esprios acordos pactuados em cifras astronmicas, tudo direcionado a fazer com que cantor ou grupo tenham suas composies tocadas at nausear os ouvintes ou, pela insistncia, conduzi-los loja mais prxima para a aquisio do compact disc. Realmente, no possvel aceitar tal estado de coisas, entregando a relevantssima tarefa da divulgao da msica brasileira (inegavelmente tambm uma das fontes da cultura nacional) aos interesses das empresas fonogrficas. No. necessrio democratizar a programao das rdios, executando estilos musicais que possam, na medida do possvel, melhor espelhar o universo musical brasileiro. esta a diretriz impingida pela Constituio, e esta que deve ser seguida por todos que detm a responsabilidade pela divulgao da nossa msica. A no ser que pouco caso queiramos fazer dos direitos culturais e da nossa indispensvel participao no processo para consolid-los, precisamente porque cultura no , mas est sendo.

2.5.5. A garantia fundamental sade O direito sade outro cuja concretizao, em grande parte, est a depender de uma postura do aplicador e do operador do direito que se no dissocie do princpio da mxima efetividade. O art. 196 da Constituio prev o seguinte: "A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao". Um dispositivo constitucional com propsitos to elevados no poderia mesmo ter a sua amplitude e importncia recusadas; menos para os arautos do Estado mnimo... Com efeito, habitual encontrarmos proposies que deploram a auto aplicabilidade do art. 196, fato a reforar o que, de h muito, vimos afirmando acerca de a cincia do direito poltico estar, desde Lassalle, passando por verdadeira crise existencial, perturbao de identidade (ver captulo I). No bastasse a notria omisso governamental concernente prestao de servio de sade condigno e humano s pessoas que acorrem aos hospitais pblicos, negam-se ainda os entes polticos aquisio de medicamentos sem os quais o paciente no sobreviver. o crculo vicioso instalado pelo Estado: no efetiva a denominada medicina preventiva no mbito pblico (art. 196), ausncia de que se ressente a esmagadora maioria da populao e se materializa em inmeras enfermidades, muitas delas com tratamento de custo elevado, do qual se esquiva o prprio Estado, responsvel maior e precpuo garantidor da indenidade dos cidados. Portanto, com tristeza e desconfiana que encaramos a tese segundo a qual o substrato normativo do art. 196 no suficiente para, per se, impor ao Estado a aquisio de drogas para combater a terrvel doena Sndrome da Imunodeficincia Adquirida (AIDS), ou para viabilizar o transplante de medula ssea em pacientes portadores de leucemia que no disponham de recursos bastantes, apenas para aventar duas possibilidades em um universo considervel.

Utiliza-se, em profuso, a tese das clusulas programticas, como se delas no pudssemos nada extrair, como se tivessem elas como nica finalidade exortar a conscincia dos administradores pblicos brasileiros... A norma constitucional dita "programtica" suficiente para impor Administrao uma conduta que no seja dissonante da previso normativa, servindo tambm de um manancial teleolgico dirigente da sociedade poltica, no se devendo esquecer, em absoluto, que dentre os fundamentos do Estado brasileiro est includo a dignidade da pessoa humana (art. 1, III). 2.5.6. A garantia individual inviolabilidade do domiclio Outra garantia individual que pode e deve ser contrastada luz do postulado da eficincia a inviolabilidade do domiclio, materializada no art. 5, XI: "a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial". O primeiro questionamento surge propriamente acerca da amplitude e do objeto mesmo da proteo constitucional. Restringe-se a garantia ao local de convvio familiar do indivduo, tendo em vista a referncia constituinte originria ao termo "casa"? A restrio, com efeito, importa em grave equvoco, ao menos se for prestigiado o princpio da efetividade. que a expresso "casa" no guarda correspondncia ou identidade absoluta com o "lar" da pessoa; transcende, e em muito, o local de ambincia de pais e filhos, avs e netos. Sendo indiscutvel que a inviolabilidade do domiclio uma consequncia e prolongamento da liberdade individual, assume-se como "casa" o recinto, particular, no qual a pessoa manifesta a sua liberdade, considerada a garantia sob as suas mais variadas espcies (liberdade de ao profissional, de manifestao artstica, de atuao ou participao poltica, de informao jornalstica, etc.). A pretexto de se assegurar a garantia fundamental, no to importante assim a delimitao objetiva das "casas" protegidas pela norma constitucional. Bem mais consentneo nova dinmica impressa interpretao da Constituio pelo princpio da mxima efetividade , diferentemente, ter por certo que o bem objeto de proteo est, de forma inelutvel, destinado a viabilizar, verbi gratia, a liberdade de ao profissional do indivduo, quer se concretize no interior de escritrio de advocacia ou de contabilidade ou em sales de beleza. Pouco importa. Tratando-se de local particular e no pblico, caber ao Poder Judicirio decidir, examinando caso a caso (casuisticamente, portanto), se a sede privada de expresso de liberdade individual do sujeito restou ofendida. Se est o associado de determinada agremiao partidria a deliberar em sua sede, defeso se torna o ingresso no recinto fora dos parmetros fixados pela norma constitucional, porque se verdade cumprir o partido poltico funo social elevadssima, no menos que a sua natureza de pessoa jurdica de direito privado ( 2 do art. 17). O Supremo Tribunal Federal, em julgamento de Ao Penal n. 307, em que figurava como Ru o ex-Presidente Fernando Collor de Mello, Rel. Min. Ilmar Galvo, concluiu inaceitvel o meio de prova porquanto obtido com violao de domiclio: "Inadmissibilidade, como prova, de laudos de degravao de conversa telefnica e de registros contidos na memria de microcomputador, obtidos por meios ilcitos (art. 5, LVI, da Constituio Federal); no primeiro caso, por se tratar de gravao realizada por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, havendo a degravao sido feita com inobservncia do princpio do contraditrio, e utilizada com violao privacidade alheia (art. 5, X, da CF); e, no segundo caso por estar-se diante de microcomputador que, alm de ter sido apreendido com violao de domiclio, teve a memria nele contida sido degravada ao arrepio da garantia da inviolabilidade da intimidade das pessoas (art. 5, X e XI, da CF)".

2.5.7. O princpio do promotor natural No se poder deixar margem do estudo o princpio do promotor natural, consubstanciado no art. 5, LIII ("ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente"), mais ainda se o que se deseja a busca de um sentido que maior eficcia d a direito fundamental. Conceituando-o, diramos que o princpio do promotor natural o que impede a designao casustica de membros do Ministrio Pblico para atuar no processo judicial, seja ele de que natureza for. Sendo assim, ressalvando unicamente as hipteses de impedimento legal, promoo, afastamento para gozo de frias regulamentares ou no caso de fora maior (enfermidade), proibida a modificao da autoridade processante pois bem pode ser que a mudana esteja relacionada a inconfessado motivo de viabilizar absurda condenao ou impedir outra dada como certa face s provas dos autos. A pretexto de viabilizar a garantia fundamental, consideramos as seguintes proibies: impossibilidade de designao de procurador ou promotor ad hoc, exceto em hipteses especiais, como nos referimos no pargrafo anterior; b) vedao quanto a avocar processo j distribudo a membro do Ministrio Pblico (que, de mais a mais, acintoso desrespeito independncia funcional - 1 do art. 127 da Constituio); c) impossibilidade de atendimento a pleito das partes, por mais ponderosa que seja a razo invocada, no tocante modificao da ordem de preferncia para emisso de opinativos (atingimento tambm do princpio da impessoalidade - art.37, caput); d) impossibilidade de nomeao de novo presidente do inqurito civil aps a publicao da portaria, excees feitas s hipteses j mencionados e tambm para o caso de arquivamento no deferido pelo Conselho Superior do Ministrio Pblico, quando, ento, desde logo, indicar o rgo novo membro para ajuizamento da ao ( 4 do art. 9 da Lei n. 7.347/85); e) abolio dos procedimentos criminais ex officio.

2.5.8. O princpio do juiz natural H, outrossim, garantia individual prevista no art. 5, XXXVII que est sobremaneira vinculada funo judicante: o princpio do juiz natural. Com a dico de que no haver juzo ou tribunal de exceo , o constituinte originrio veda a criao de juzo ou tribunal ex post facto. Seria o caso de, aps perpetrado homicdio causador de enorme repercusso nacional, decidir o legislador brasileiro pela criao de rgo jurisdicional especfico para o julgamento do caso. censurvel a iniciativa sob o predomnio do princpio do juiz natural. E mais ainda. feio do que ocorrera com o promotor natural, vedada a mudana da lotao do magistrado, mesmo que efetivada dentro da comarca, aqui impelindo para um grau elevado de eficcia no apenas o postulado sob apreciao, mas tambm o princpio da inamovibilidade, j que, prestigiada sua fora normativa, torna-se barreira investida de quem quer que seja contra o plexo de funes exercidas pelo rgo judicial. A inamovibilidade e o juiz natural, assim, realizados plenamente, constituem bice alterao da competncia material do magistrado.

2.5.9. O princpio do administrador natural Mas, o nosso propsito no reside exclusivamente na conduo do princpio do juiz natural para um plano real de concretizao dentro dos limites do processo judicial. Queremos demonstrar a grandiosidade do princpio no contexto do direito administrativo, de modo mais especfico no que diz respeito ao momento no qual o cidado se v diante da funo administrativa. o recurso ao postulado da fora normativa que revelar a importncia do juiz natural, aqui no referente ao processo ou mesmo no procedimento administrativo, com outro nome, entretanto: o princpio do administrador natural. Odete Medauar assegura que "(...) a colaborao ou participao no processo administrativo exerce influncia no teor da deciso final. Com isso o administrado conhece melhor a Administrao; esta, de seu lado, mediante fatos, provas e argumentos oferecidos pelos sujeitos, detecta melhor as situaes e mais se aproxima dos administrados, propiciando abertura nas muralhas administrativas. Os vrios pontos de vista, os vrios argumentos, as vrias interpretaes dos fatos expressam a realidade do pluralismo, o que muito difcil de ser verdadeiramente aceito por autoridades administrativas, apegadas, de regra, sua prpria viso unilateral das situaes ou viso do partido poltico a que pertencem. Por outro lado, a colaborao dos sujeitos amplia as possibilidades de controle da atividade administrativa, aspecto esse tambm ligado democracia". As ideias despertam a ateno para o fato de que a "processualizao" do procedimento administrativo est umbilicalmente associada persecuo e "polimento" do conceito de democracia em determinada unidade poltica. Diremos, por conseguinte, que quanto mais plural for a formao da vontade da unidade poltica, maior ser a exigncia de processualizao do procedimento e, por igual, maior ser tambm a aplicabilidade dos princpios de processo, mxime se guindados ao status de garantia individual prevista na Constituio, como ocorre relativamente ao princpio do juiz natural, convertido, aqui, para administrador natural. E mais: a jurisdicizao do procedimento administrativo , nada mais, nada menos, que o corolrio lgico e imediato da efetivao do comando constitucional insculpido no art. 1 ("A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito...") e conduzida a imperativa determinao do constituinte originrio para a Administrao Pblica. Nessa linha de compreenso, se impe o princpio do administrador natural tanto na eventualidade de um servidor estar submetido ao poder sancionatrio da Administrao via processo administrativo disciplinar quanto na mera e simples hiptese em que o particular, por exemplo, se dirige ao rgo competente para obter a licena urbanstica, a licena para construir. Pouco importa a natureza, seja processo ou procedimento administrativo. A concretizao, no caso, do Estado Democrtico de Direito se resolve com a obrigatoriedade de reverncia ao princpio do administrador natural, cujo desdobramento do art. 5, XXXVII no altiplano do direito administrativo melhor se d com recurso ao princpio da mxima efetividade.

Mas, em sntese, quais seriam as manifestaes objetivas do princpio do administrador natural no processo e no procedimento administrativo? Encontramos, fundamentalmente, trs delas: a) impossibilidade de designao de outra autoridade administrativa para julgar o processo ou examinar o pedido constante de procedimento que no aquela previamente estabelecida por norma disciplinadora, assim como criao ou lotao de uma unidade administrativa destinada apreciao de certo pedido ou de dado processo; b) proibio de atuar, em qualquer fase do processo ou do procedimento, administrador impedido ou suspeito (o impedimento e a suspeio do agente pblico sero ditados pelas mesmas regras tendentes a constatar a presuno relativa e absoluta de parcialidade do magistrado no processo judicial; c) especificamente no que tange s licenas urbansticas, a apreciao de eventual desrespeito do construtor, quando da execuo do obra (saliente-se que, em tais casos, a ao administrativa no se esgota com a concesso da licena, mas ultrapassa o procedimento atravs dos atos fiscalizatrios de adequao da obra ao quanto promanou daquela), dever se dar pela mesma autoridade municipal que expediu a licena, pois bem pode ser que a designao de outro agente para fiscalizar tenha por mvel dificultar o andamento da obra por motivos essencialmente polticos. O princpio da mxima efetividade se impe ainda no evento de concretizao de inmeras outras garantias individuais, mas, por ora, basta a meno a alguns direitos enunciados no art. 5 para pr-se indiscrepante quo necessrio se faz o recurso ao postulado para realizar a Constituio enquanto repositrio de regras consagradoras e protetivas da cidadania. 2.6. O PRINCPIO DA MXIMA EFETIVIDADE E OS DIREITOS SOCIAIS Representaria acesso de ingenuidade intelectual sem tamanho recusar, de forma pueril, o fato de que a insero das normas impositivas de uma atuao do Estado para melhorar as condies materiais de existncia do indivduo promoveu a derrocada da mistificao do princpio da neutralidade, esculpido feio do iderio absentesta burgus. Hoje, diferentemente do que acontecia antes da crise do constitucionalismo clssico, impera, com todo vio, o princpio da no-neutralidade, materializado em comandos constitucionais tendentes a mitigar a desigualdade social, a desproporcional diviso da riqueza de um pas. No por acaso, ento, que os direitos sociais previstos na constituio passaram a ser denominados de "disposies incmodas", principalmente em virtude de incitarem a sociedade poltica a concretizar o compromisso selado no momento da sua formao. H, portanto, por assim dizer, uma "m vontade" dos mantenedores do status quo no que toca s normas definidoras dos direitos sociais, muito particularmente quando tais preceitos recebem a designao de "programticos". Mas, certamente, o fato de a norma portar eficcia relativa complementvel de princpio programtico, de acordo com a escorreita diviso promovida por Maria Helena Diniz (ver subitem 1.4), no pode e nem deve, jamais, conduzir absurda ilao de que de tais dispositivos no so extraveis efeitos concretos, de que se tratariam de normas apenas diretoras da atividade da pessoa estatal, mormente a funo legislativa. O princpio da mxima efetividade deplora tal entendimento.

E ainda mais: com fundamento no postulado da eficincia que vamos descobrir que a tese das normas programticas desvestidas de operatividade imediata ou dirigidas exclusivamente ao legislador, com evidncia, despreza at mesmo clusulas constitucionais consideradas intocveis pelo legislador constituinte originrio, como aquelas atinentes ao sistema federativo e tripartio das funes estatais (art. 60, 4, I e III), sendo que tanto mais se agrava a difuso da tese quanto se constata que o enunciado constitucional cuja normatividade , assim, recusada, preceito de direito social, preceito materializador do compromisso do rgo constituinte e soberano de dignificar o indivduo mediante a erradicao da pobreza e reduo das desigualdades sociais (art. 3, III). 2.6.1. Aviso prvio proporcional ao tempo de servio O art. 7, XXI, assinala como direito dos trabalhadores urbanos e rurais aviso prvio proporcional ao tempo de servio, sendo no mnimo de trinta dias, nos termos da lei. primeira vista, num relance, a concluso a se extrair que o benefcio assegurado na norma constitucional est inteiramente condicionado implementao do comando pelo legislador originrio. Entretanto, cuida assinalar que a realidade do direito do trabalho - cuja fonte de produo de normatividade no est atrelada exclusivamente ao Estado - leva a considerar a existncia de comandos reguladores das relaes entre empregado e empregador que no decorrem da funo estatal legislativa. H, assim, um sem-nmero de preceitos normativos trabalhistas criados pelos prprios atores sociais, no evento de solvido o conflito coletivo de trabalho pela autocomposio (convenes e acordos coletivos) ou pelo tribunal do trabalho, consumando-se a heterocomposio (sentena normativa). No caso, significativo ressaltar que tanto as convenes, acordos ou sentenas normativas so, com efeito, lei em sentido material. Portanto, tornando-se incontroverso que a supraestatalidade na produo normativa um dado inafastvel do direito do trabalho, seria o caso, aqui, de se examinar se a expresso "nos termos da lei", grafada ao final do art. 7, XXI, est a condicionar, sempre, a fruio do benefcio somente aps o corpo legislativo da Unio delimitar a amplitude, estabelecer os requisitos ou condicionar o exerccio do direito social constitucionalmente assegurado. luz do princpio da mxima efetividade, dissipa-se a penumbra da dvida para reconhecer-se que os acordos, convenes ou sentenas normativas que, eventualmente, disciplinarem a garantia prevista no art. 7, XXI, sendo equivalentes lei a que aludira o legislador constituinte originrio, tornam efetivo e fruvel, de imediato, pelo trabalhador, o benefcio ali previsto. Outro no foi o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, ao assentar que "O aviso prvio proporcional ao tempo de servio foi institudo pelo art. 7, inciso XXI, da Constituio Federal, que fixou em 30 (trinta) dias o limite mximo para a concesso da vantagem. 2. A ausncia de legislao ordinria regulamentando a matria autoriza a Justia do Trabalho, no exerccio de seu poder normativo, a fixar os prazos do aviso prvio, desde que respeitando o limite mximo constitucional" (TST-RO-DC 55.101/92.4 - Ac.SDC 648/93 - Rel. Min. Francisco Fausto - DJU 3.9.93). Todavia, decises h a invocarem a agastada tese, data venia, da vinculao do benefcio implementao da garantia por via exclusiva do Congresso Nacional, ao

mencionar-se, por exemplo, que "o dispositivo constitucional que estabeleceu o pagamento do aviso prvio proporcional ao tempo de servio no auto aplicvel, necessitando de regulamentao. Enquanto isso, prevalece o prazo de trinta dias previsto na lei" (TRT, 3 R. - RO 8.640/89 - 3 T - Rel. Juza Ana Etelvina L. Barbato DJMG 7.2.92). Segue a mesma linha de entendimento o Supremo Tribunal Federal, tese acolhida por ocasio do julgamento do RE 197.911-PE, Rel. Min. Octavio Galotti: "A segunda ordem de limitaes ao poder normativo da Justia do Trabalho sugerida pelo exame da clusula 29 e concerne s matrias reservadas lei, pela Constituio, que, no caso, dispe: `So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social. XXI - aviso prvio proporcional ao tempo de servio, sendo no mnimo de trinta dias, nos termos da lei'. Diante dessa reserva especfica de lei formal, no vemos como pudesse ser o prazo de aviso prvio ampliado, para alm dos trinta dias, por deciso judicial, sem que mesmo se torne preciso entrar na indagao, acerca da possibilidade do elastecimento uniforme do lapso, at por lei, para toda a categoria, com abstrao do critrio da proporcionalidade, a que acena a Constituio (...) Penso, ento, que fonte formal de direito objetivo a deciso proferida pela Justia do Trabalho, na resoluo de dissdio coletivo, autnomo na sua elaborao, porm, somente suscetvel de operar no vazio legislativo, como regra subsidiria ou supletiva, subordinada supremacia da lei". So tais decises que nos fazem recordar, data venia, a clebre fbula da raposa e da cegonha, de La Fontaine. Assim que um dia, por estar muito feliz, convidou a raposa a sua comadre cegonha para com ela banquetear-se. Satisfeita com tanta considerao, aceitou a cegonha, de bom grado, o amvel convite. Qual no foi, porm, a sua surpresa e indignao, ao verificar que todos os alimentos oferecidos pela raposa eram lquidos e vinham servidos em prato raso e, portanto, por mais que tentasse no conseguiria solver nem um gole sequer em virtude do seu longo bico. A fbula continua e a cegonha, posteriormente d o troco... Quisemos demonstrar, entretanto, valendo-nos do gnio de La Fontaine, que o banquete dos direitos sociais vem sendo servido em prato raso pelo Poder Judicirio ao cidado-trabalhador... 2.6.2. Contribuio confederativa Tomemos ainda um preceito de direito social inserto na Constituio de 1988 que vem sendo objeto de controvrsias, no caso o art. 8, IV ("a assembleia geral fixar a contribuio que, em se tratando de categoria profissional, ser descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representao sindical respectiva, independentemente da contribuio prevista em lei"). Alguns, no entanto, refutam a auto aplicabilidade da norma sob exame, com fundamento na tese de que h remisso expressa ao labor do corpo legislativo ordinrio para dotarlhe de inteira operatividade. Subvertendo um conhecido adgio popular e adequando-o circunstncia, temos que a pressa inimiga da reflexo... Com efeito, o exame do enunciado normativo faz sobressair - quase ato contnuo leitura - o comando quanto coexistncia da contribuio assistencial fixada pela assemblia geral, alm da contribuio prevista em lei.

Antes da promulgao da Constituio de 1988, a contribuio assistencial assujeitavase ao atendimento de duas condies fundamentais: a) existncia de comando normativo que, de modo expresso, a previsse; b) garantia de possibilidade de oposio do empregado ao referido desconto, no prazo de dez dias. Tais condicionantes desapareceram do texto constitucional muito embora, no referente possibilidade de opor-se o trabalhador ao desconto, resplandece a salutar orientao jurisprudencial do TST, materializada no PN n. 119. Diz-se ser salutar o procedimento apontado pelo Tribunal Superior do Trabalho, mas, de forma induvidosa, se torna absolutamente indispensvel se se quiser interpretar a Constituio em consonncia com o princpio da concordncia prtica (ou da cedncia recproca), porquanto no se pode consagrar a liberdade sindical coletiva e menoscabar a individual, indiscutivelmente comprometida se no se conferir ao laborista a oportunidade para se opor ao desconto assistencial. Enfim, retornando discusso sobre a eficcia do art. 8, IV, no h como desdizer o enunciado lingustico-normativo a apontar para a persistncia de dois modelos de contribuio: a assistencial, fixada pela assembleia do sindicato e a prevista em lei. No tocante primeira delas, to-s a discreta utilizao do princpio da mxima efetividade j desnuda toda a sua compostura integralmente operativa. Foi com respaldo no postulado da eficincia que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 191022-4, de So Paulo, Rel. Min. Ilmar Galvo, confirmou ser norma com eficcia plena o art. 8, IV, ao concluir que "(...) o texto constitucional sob enfoque, sem fazer qualquer aluso lei e sem deixar qualquer vazio semntico, de pronto, conferiu competncia assembleia geral dos sindicatos, para fixao da contribuio de que se trata e disps sobre sua finalidade, ao destin-la ao custeio do sistema confederativo da representao sindical respectiva, chegando mincia de apontar o desconto em folha como forma de recolhimento". 2.6.3. Salrio mnimo Mencionemos mais um exemplo prtico. Imagine circunstncia em que, determinado empregado, percebendo o salrio mnimo estabelecido pela legislao, postula perante a Justia do Trabalho a fixao de salrio superior ao mnimo legalmente fixado. correto o juiz do trabalho extinguir o processo sem julgamento do mrito, falta de uma das condies da ao, no caso a possibilidade jurdica do pedido? Pensamos que, ao assim proceder, est cometendo srio equvoco. O pedido juridicamente possvel. D-nos convico o prprio art. 7, IV, ao acentuar ser direito do trabalhador "salrio mnimo fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais bsicas e s de sua famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social, com reajustes peridicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculao para qualquer fim". A conatural juridicidade das normas programticas impe uma atitude do juiz do trabalho que tenda obteno de efeitos concretos e definidos, tornando-a instrumento de transformao da realidade social porque, como aponta Lourival Vilanova, "altera-se o mundo fsico mediante o trabalho e a tecnologia, que o potencia em resultados. E altera-

se o mundo social mediante a linguagem das normas, uma classe da qual a linguagem das normas do Direito". Quando da interpretao do art. 7, IV, o juiz, conduzido pelo princpio da mxima efetividade, ao invs de, em acesso cmodo, optar pelo fcil caminho da extino do processo sem ingresso meritrio, dever (trata-se de um dever e no de uma faculdade), ainda que no requerido pela parte na petio inicial, com fundamento no art. 765, CLT, determinar a produo da respectiva prova pericial que, conquanto no vinculativa da deciso do magistrado (art. 436, CPC), est apta a produzir segurana acerca de fato crucial tutela jurisdicional do pedido: a possibilidade de o empregador pagar salrio superior ao mnimo fixado em lei, no o fazendo, entretanto. Cuida esclarecer, logo, mais uma vez com amparo no princpio da mxima efetividade, que o termo "fixado em lei", grafado no incio do art. 7, IV, no erige uma barreira tutela da pretenso porque a norma programtica sob exame no dirigida exclusivamente ao legislador. Dirige-se tambm a ele, na exata medida e na mesma proporo em que se comete o cumprimento do programa aos outros rgos do Estado, como o Judicirio, aqui representado pelo juiz do trabalho que, inadvertida e comodamente, ao renunciar ao seu papel de instrumento consecutor de um elevadssimo projeto do ente poltico, finda por desrespeitar o princpio da tripartio das funes estatais - princpio constitucional com eficcia jurdica absoluta, conforme prev o art. 60, 4, III. Nesse contexto que afirmamos ser a negao da operatividade imediata das clusulas programticas ofuscantemente atentatria ao princpio das funes estatais, atendo-nos fora normativa da Constituio de 1988, posta em evidncia pelo princpio da mxima efetividade. Entretanto, a tese da eterna reverncia do programa do Estado ou concretizao, no caso, do projeto social quando do advento de lei ordinria integrativa de eficcia ao dispositivo programtico, de mais a mais, relega ao oblvio o sistema federativo, princpio, de igual modo, tido por intocvel pelo constituinte originrio (art. 60, 4, I). De que forma? Se somente o legislador futuro pode concretizar o comando do art. 7, IV, e sendo certo que compete privativamente Unio legislar sobre direito do trabalho (art. 22,I), vedase, assim, a efetivao do programa social pelos Estados e Municpios, o que fere a peculiar federao brasileira, j que somente seria implementvel o plexo de metas pelo legislador futuro compete que, no caso, o corpo legislativo da Unio. Portanto, o princpio da mxima efetividade indicador de que a tese das clusulas programticas dirigidas to-somente ao legislador futuro empreende a incrvel faanha de atentar, a um s tempo, contra dois princpios constitucionais fundamentais e imutveis: o sistema federativo e a separao dos poderes. Uma ltima considerao cabe, ainda, no que toca s clusulas programticas de direito social e o princpio da mxima efetividade. que, com relao a tais clusulas, absolutamente defeso se torna ao legislador constituinte de competncia derivada retirar garantia inserida na constituio, mesmo que esteja includa no plexo de metas, no conjunto de objetivos a serem atingidos pelo Estado, mesmo que, possam, com rigor tcnico, ser denominadas de clusulas programticas.

Tal entendimento decorre da constatao de que as normas programticas de compostura social foram resultado da conformao de um valor jurdico empreendida pelo poder constituinte originrio, j, nesta ocasio, manifestando, concretamente, o seu carter autnomo. Ora, se se permite ao legislador constituinte com competncia para a reforma da constituio ("criatura" do fundador do Estado) a possibilidade de julgar acerca da convenincia ou no da estadia de tais disposies em sede constitucional, estaremos a conferir considervel parcela de poder constituinte originrio quele que, por sua prpria natureza, no o detm, e, alm disso, ainda sob o imprio da fora normativa da constituio, sendo indiscutvel que os preceitos de direito social denotam a celebrao de compromisso, em nvel constitucional, por melhores condies de existncia, que espcie de pacto compromissrio este que pode ser rescindido por quem no o celebrou? Sobre mais, efetivado um mnimo em termos de garantia social, mesmo em se tratando de um programa, aliando-se ao princpio da mxima efetividade, resplandece o princpio de proibio de retrocesso social, impediente de iniciativa de qualquer rgo do Estado no sentido de expungir do ordenamento constitucional o elemento scio ideolgico e, por conseguinte, com convico, podemos concluir que as normas constitucionais de direito social - imediatamente operativas ou programticas - portam eficcia jurdica absoluta.

2.7. O POSTULADO DA FORA NORMATIVA E OS DIREITOS POLTICOS Antes mesmo de empreendermos o exame do princpio da eficincia e os direitos polticos, cumpre deixar registrado que a exploso demogrfica, muito mais do que simplesmente promover a mudana de hbitos na sociedade ps-moderna, importou em radical transformao na forma admitida para influir o indivduo na comunidade poltica, tornando-se, de fato, invivel a sua interferncia direta para elaborar leis reguladoras de sua prpria conduta. Desde ento, outra no a tentativa das constituies que efetivarem um modelo de participao poltica tendente a mitigar os desastrosos efeitos do insubstituvel, hoje, sistema representativo, surgindo, a partir da, os denominados instrumentos de democracia semidireta, materializados, na Constituio de 1988, no plebiscito, no referendo e na iniciativa legislativa popular (art. 14, I/III). So instrumentos importantssimos para auscultar as aspiraes da comunidade e, por vezes, verdadeiramente imprescindveis mudana da norma constitucional. luz do princpio da mxima efetividade, devem os rgos estatais encarregados de editar normatividade recorrer ao plebiscito e ao referendo, tudo de sorte a alargar o consenso em torno da espcie normativa. O plebiscito configura instrumento de democracia semidireta cuja adoo se d antes do incio do processo legislativo que produzir a norma. O alargamento da consensualidade em torno de uma espcie normativa mediante o recurso ao plebiscito no pode, entretanto, chegar absurda situao de viabilizar o rompimento com o padro constitucional.

Por exemplo: eventualmente surgem propostas no Congresso Nacional direcionadas fixao da pena de morte no mbito do direito punitivo interno, agora acompanhadas da consulta popular mediante plebiscito. Conquanto j tenhamos admitido o procedimento, aps reflexo sobre o tema, nos parece invivel a proposio. E por qu? Simplesmente em virtude de o art. 60, 4, IV acenar para a impossibilidade de discusso no mbito das Casas Legislativas de qualquer proposta que persiga a extino de garantia individual. Ora, tratando-se de clusula constitucional de intocabilidade, nem mesmo via plebiscito consentida a alterao porque, uma vez realizada, a hiptese, tecnicamente, no de mudana, mas sim de ruptura institucional, no servindo ao caso a alegao de que o sistema constitucional agasalha a pena de morte no art. 5, XLVII, a, mxime se for observado que o constituinte dita a possibilidade diante de circunstncia especialssima, na qual, inclusive, se encontra em perigo a prpria sobrevivncia do Estado. Demais disso, se permitir-se que, mediante plebiscito, inclua-se a pena capital, abre-se srio precedente derrocada de todo o plexo de garantias fundamentais e, de resto, de todas as clusulas constitucionais intocveis, como a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e peridico e a separao dos Poderes, alm de inadmissvel ofensa ao Pacto de San Jos da Costa Rica (Conveno Interamericana dos Direitos Humanos), cujo art. 4 probe a edio de norma penal instituidora da pena de morte no mbito dos pases que ainda no a adotaram, como o caso do Brasil, que subscreveu e ratificou o Pacto, tornando-o, por fora do disposto no 2 do art. 5, proibio inserida no ordenamento brasileiro. Concluindo: ainda que luz do princpio da mxima efetividade, o recurso ao plebiscito porta limitaes ditadas pela Constituio de 1988 e dizem respeito prpria sobrevivncia do modelo de Estado desenhado pelo constituinte originrio. O referendo, de modo diverso, resulta de consulta popular efetivada posteriormente elaborao legislativa. Bem pode ser que o contedo polmico de determinada lei, por prudncia, leve o legislador tentativa de obteno de certa consensualidade em torno da norma mediante referendo. Interessante questo diz respeito possibilidade de, uma vez no previsto na lei, venha o Congresso Nacional a admiti-lo via distinta norma. Parece-nos inexistir, para tanto, qualquer impedimento de ordem constitucional; pelo contrrio, uma linha de interpretao da Constituio vinculada extrao do mximo em termos de efetividade dos direitos fundamentais antes comanda uma tal postura. Dos instrumentos de democracia semidireta, , no entanto, a iniciativa legislativa popular aquele mais apto preservao da vontade do povo, mais ainda se constatado ser a nica modalidade dependente apenas do desgnio do cidado. indiscutvel o carter no-vinculativo da manifestao de vontade, mas correto afirmar ser muito pouco provvel a rejeio, pelas Casas Legislativas, de projeto de lei subscrito por um nmero expressivo de cidados brasileiros. Algumas consideraes devem ser feitas relativamente amplitude da iniciativa legislativa popular, cuja base constitucional o 2 do art. 61: "A iniciativa popular pode ser exercida pela apresentao Cmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mnimo, um por cento do eleitorado nacional, distribudo pelo menos por cinco Estados, com no menos de trs dcimos por cento dos eleitores de cada um deles". O comando constitucional alude possibilidade de iniciativa popular relativamente a projeto de lei. E proposta de emenda constitucional? J se disse que para uma questo complexa, h sempre uma resposta simples - que invariavelmente est errada...

Com convico, no o processo gramatical o mais adequado ao exame do 2 do art. 61; deve, sim, ser contextualizado dentro do sistema constitucional. Entendemos que o mero e simples fato de a Constituio no ter, de modo expresso, mencionado a faculdade do cidado quanto iniciativa de alterao da norma constitucional no obsta, com efeito, o procedimento. De logo, tome-se por certo que Estado Democrtico de Direito no expresso recheada de declaratividade, como nos inclinamos a acreditar, aqui e ali. forma da unidade poltica nacional, que juntamente com os princpios fundamentais, dentre eles o pluralismo poltico (art. 1, V), comanda uma interpretao da norma constitucional, luz da fora normativa do seu contedo, direcionada efetivao da democracia participativa, e no simplesmente da democracia representativa, hoje em declnio nas constituies contemporneas. A sociedade ps-moderna, plena em conflitos, contradies e desigualdades de toda ordem, busca incessantemente a conferncia de legitimao ao Estado, sem o que o modelo escolhido no subsiste. Portanto, muito mais do que uma conquista de setores progressistas, os instrumentos de democracia participativa funcionam como verdadeira "vlvula de escape", admitindo a conduo de interesses populares para os planos legislativo, executivo e judicirio, j que, como veremos mais adiante, h desdobramentos da participao do indivduo no limitados ao altiplano dos direitos polticos. Contudo, a causa da introduo dos institutos de democracia participativa ou as suas consequncias no meio social tema para ser objeto de divagao da sociologia jurdica. Aqui, importa desvendar as seguintes questes: como o pluralismo poltico e a democracia participativa vinculam a legitimidade dos cidados para a iniciativa legislativa no tocante modificao da norma constitucional? Qual a importncia do princpio da mxima efetividade para admitir tal iniciativa? A Constituio de 1988 aponta como um dos fundamentos do Estado brasileiro o pluralismo poltico (art. 1, V). E, sem dvida, a incluso do postulado pluralista dentre os pilares da comunidade poltica nacional est determinada pela constatao de que Estado e Sociedade correspondem, atualmente, a fenmenos diferenciados. Dessa diferenciao, de modo necessrio, decorre a compulsoriedade de o sistema poltico prever a existncia de rgos que funcionem como intermedirios entre as aspiraes da sociedade e o ente estatal. Obviamente, dentro de um contexto de comunidade marcada por mltiplas tendncias polticas, seria desarrazoado imaginar a concepo de um modelo de democracia participativa sem viabilizar a liberdade para a formao de agremiaes partidrias e, por isso, no toa, o art. 17 da Constituio estabelece que " livre a criao, fuso, incorporao e extino de partidos polticos, resguardados a soberania nacional, o regime democrtico, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa humana (...)". O pluripartidarismo, todavia, no o nico instrumento destinado a concretizar o pluralismo poltico, mas to-s um dos expedientes postos disposio do Estado, que - frise-se - "democrtico" e "de direito", direcionado ao alargamento da participao do indivduo nas decises do ente poltico. A outra forma de concretizao do ideal pluralista a conferncia de ampla legitimidade para a iniciativa popular, compreendendo no apenas o incio do processo de elaborao da lei ordinria, mas tambm da norma constitucional. Se a prpria

Constituio o repositrio da democracia participativa e do pluralismo poltico, nada mais lgico, conveniente mesmo, do que a possibilidade de se ampliar o mximo a iniciativa popular, aumentando consideravelmente a consensualidade em torno da alterao constitucional, legitimando cada vez mais a Constituio e, pela via reflexa, elevando o nvel de realizibilidade do projeto estatal, porque ali onde houver marcante participao do povo, haver, com toda certeza, uma maior fiscalizao e exigncia quanto a obedecer-se a normatividade cuja gnese est atrelada aos desgnios das camadas populares. A importncia do postulado da mxima efetividade reside precisamente na ideia da ampliao da legitimidade do cidado, abrangendo tambm o incio do processo legislativo das emendas constitucionais, malgrado a literalidade do 2 do art. 61.

2.7.1. Desdobramentos do princpio da democracia participativa e o postulado da eficincia Discorremos, linhas atrs, sobre o princpio da democracia participativa, extraindo dele o mximo, sob a gide do postulado concretizador, sem, contudo, examinar a sua aplicabilidade para fora do sistema dos direitos polticos. O princpio da mxima efetividade, alm de determinar impositivamente a efetivao da democracia participativa dentro do universo da atuao poltica, traz, por igual, relevantssimos efeitos no tocante ao desenvolvimento da atividade administrativa e da funo jurisdicional. inconteste que a Administrao, de modo especfico a Administrao Direta ou Centralizada, como querem alguns, materializada nos agentes polticos (Presidente da Repblica, Governadores e Prefeitos), no detm a faculdade de optar pela realizao do programa constitucional. A rigor, so os governos que se submetem aos comandos constitucionais, e no o caminho inverso. Sendo desta forma, parece-nos que os desvios de atuao do Chefe do Poder Executivo, no que diz respeito s diretrizes assinaladas no Texto Constitucional, assujeitam-se, sim, fiscalizao abstrata da constitucionalidade, com amparo no princpio da democracia participativa, pouco importando, aqui, no tenha o cidado legitimidade para a propositura da ao direta (art. 103, I/IX), j que, evidentemente, a iniciativa de quaisquer das pessoas ou rgos mencionados nos incisos do art. 103 no sentido de conduzir o problema ao Supremo Tribunal Federal instrumento destinado a fazer prevalecer a vontade de constituio. Ultimamente, por exemplo, muito se tem discutido acerca das desastrosas conseqncias da globalizao da economia (leia-se: interferncia insidiosa do capital errante e especulativo no sistema financeiro nacional) no plano da realidade domstica brasileira. feio do que aconteceu com o Mxico, os "ex-tigres" asiticos e com a Rssia pases que seguiram risca as "recomendaes" do denominado Consenso de Washington - a atmosfera de desconfiana dos investidores internacionais, no que se refere aos ttulos brasileiros, conduziu a grave crise econmica, cujos efeitos podero, inclusive, atingir a Amrica Latina e a economia mundial mesmo. Diante de tal hiptese, a Constituio no defere ao Governo a liberdade ampla para ditar o momento no qual as medidas necessrias estabilizao da economia devam ser implementadas.

O art. 172 estabelece que "a lei disciplinar, com base no interesse nacional, os investimentos de capital estrangeiro, incentivar os reinvestimentos e regular a remessa de lucros", alm de o art. 192 impor comando quanto ao fato de o sistema financeiro ter de reverenciar os interesses da coletividade nacional. Um fato de real significado salta aos olhos: no houve e no h regulamentao eficaz quanto forma como o capital especulativo chega aos nossos domnios, obtm proveito e se retira, sem cerimnia. A Constituio no xenfoba, mas claramente impe limites expanso do capital estrangeiro em nossa economia e, em verdade, se respeitados tivessem sido os princpios constitucionais referentes ordem econmica, dvida no existiria de que, hoje, dependeramos muito menos dos recursos externos errantes. O atendimento dos interesses nacionais est na razo inversa do recrudescimento dependncia do capital externo. Como desdobramento do princpio da democracia participativa, concretizado pelo postulado da eficincia, temos que, no caso, torna-se indeclinvel a redefinio dos rumos que vm sendo traados pelo atual Governo, ainda que seja mediante o controle judicial dos seus atos relativos poltica econmica e ofensivos norma constitucional; controle que - diga-se de passagem - bem poderia ter por protagonista o ProcuradorGeral da Repblica, misso para a qual tem se omitido imperdoavelmente. Outro desdobramento importantssimo da democracia participativa guarda ntima relao com a atuao judicial. Inicialmente, correto dizer que a efetividade do processo representa largo passo dado pelo sistema normativo no caminho da realizao do prprio desiderato cometido ao instrumento processual de funcionar como meio apto e eficaz soluo da litigiosidade. A transformao do processo em algo mais efetivo, entretanto, se desacompanhada de iniciativas outras tendentes a equacionar o real e grave problema do acesso Justia, de pouca valia. vlido trazer a experincia norte-americana para solucionar o problema do acesso Justia por parte da populao carente. Assim que fundado na observao de as pessoas residentes em locais mais distantes dos escritrios de advocacia e dos tribunais assumirem muito maior resistncia em conduzir seu reclamo a juzo, decidiu o Governo dos Estados Unidos alterar sensivelmente o sistema assistencialista judicirio, que passou a contratar advogados com escritrios nos bairros mais pobres das grandes cidades, "(...) seguindo uma estratgia advocatcia orientada para os problemas jurdicos dos pobres enquanto problemas de classe, uma estratgia privilegiando as aes coletivas, a criao de novas correntes jurisprudenciais sobre problemas recorrentes das classes populares, e finalmente, a transformao ou reforma do direito substantivo". No seria o caso de, transformando-o em panaceia, acreditar que, em um belo dia de sol, se abririam aos miserveis os portes do paraso, transpondo, de modo acrtico, o modelo norte-americano para a multifacetada realidade brasileira. No. O exemplo ianque til na medida do que revela em termos de soluo ou lenitivo encontrados por uma sociedade de massa para resolver problemas jurdicos cada vez mais massificados.

Ser de uma estupidez sem tamanho desenvolver todo um modelo de processo efetivo e coisas que tais, garantindo-se tutela antecipada, procedimento monitrio, juizados especiais, etc., etc., se no h quem queira deduzir pretenso alguma em juzo! Mas as medidas destinadas a "abrir" o Poder Judicirio coletividade no se restringem ao campo das polticas governamentais. Com evidncia, a chave que destranca a passagem , sobretudo, a formao do magistrado; formao, hoje, voltada conscientizao do papel poltico desempenhado pelo aplicador do direito. E quando se menciona "papel poltico", importante deixar bastante claro qual a amplitude ou natureza da sua atuao poltica. Para compreender a relevncia da participao poltica do juiz, cumpre observar fenmeno interessante que ocorreu no momento da consolidao do Estado de Direito Social - substitutivo do modelo liberal-individualista das sociedades polticas predominantes at incio do sculo XX: a coletivizao dos direitos, o prestgio conferido aos direitos sociais como forma de obstar o mpeto de movimentos sociais feio da Revoluo Russa de 1917, no foi acompanhada da respectiva coletivizao do processo. Convivia-se dentro de um contexto absolutamente antagnico entre o direito material, corporificado em prestaes positivas do Estado, e o processo, ainda atrelado, to-s, ao velho paradigma da soluo de conflitos individuais. Era urgente a reviso do sistema processual em ordem a viabilizar a tutela jurisdicional dos denominados interesses transindividuais. No Brasil, alterao legislativa digna de destaque foi a Lei n. 4.717/65 (Lei da Ao Popular), que passou a admitir a tutela de direitos no adstritos rbita individual. Se uma adequada formao do juiz j se traduzia em fato indeclinvel ao mister de julgar, por maior razo ainda se tornara imprescindvel a sua sensibilidade metajurdica aps a edio de outro texto de inegvel importncia: a Lei n. 7.347/85. E por qu? Basicamente em virtude de a ao civil pblica (instrumento processual criado pela lei) ter promovido a "abertura" do Poder Judicirio discusso sobre interesses sociais relevantssimos. O magistrado, portanto, no mais mero espectador dos conflitos transindividuais institucionalizados pelos sujeitos parciais da lide porque, no raro, como indivduo comum, na condio de consumidor, etc., vivencia, na sua realidade existencial, muitas vezes, o problema normativo sobre o qual versa o coletivo. A atuao poltica do juiz est inserida na intensa conflitualidade ( conflittulit massima, no dizer dos italianos) dos interesses difusos postos sua considerao. Se determinada empresa polui manancial ecolgico, no momento de prolatar a sentena o juiz estar decidindo acerca de interesses sociais importantssimos. Se, na deciso, impede a continuidade do objeto empresarial por fora da emisso de poluentes, resguardar o meio ambiente, tido e havido como bem de uso comum do povo e essencial sadia qualidade de vida (art. 225 da Constituio), mas, em contrapartida, haver reflexos na economia da localidade: extino dos contratos de trabalho dos empregados da indstria, recrudescendo o j incontrolvel nvel de desemprego; decrscimo da receita tributria; diminuio dos servios pblicos ou da sua qualidade, e assim por diante.

A intensa conflitualidade no deve, de forma alguma, levar o julgador indeciso, ao non liquet - vedado que pelo ordenamento brasileiro (art. 126 do CPC) -, mesmo que se viesse a objetar que a atuao judicial terminou por extinguir direitos sociais trabalhistas dos empregados da fbrica, atentando, ainda, contra norma programtica includa na Ordem Econmica e Financeira, no caso a busca do pleno emprego (art. 170, VIII). A fora normativa, uma vez mais, d segurana ao aplicador para ultrapassar o movedio terreno da interpretao constitucional, certo que no se poder cogitar de sobrevivncia de unidade empresarial ali onde reside permanente desrespeito funo social da propriedade. A propsito, impedindo a continuidade do ciclo produtivo e da emisso de poluentes, nada mais fez o magistrado que impelir para um grau mximo de realizao o disposto no art. 5, XXIII. Como se v, a crescente utilizao do processo como sede apropriada ao debate de temas de relevo para comunidade o que se convenciona chamar de politizao do Judicirio. O princpio da democracia participativa resplandece com invulgar destaque no contexto da politizao da funo jurisdicional na medida em que impe ao aplicador do direito o alargamento da legitimidade do cidado, de rgos pblicos e privados para a propositura de aes cujo objeto se volta preservao de interesses metaindividuais. O amplo acesso ao Poder Judicirio desejo de todos; entretanto, a concretizao deste ideal de sistema jurdico somente se dar a partir do instante em que, de modo definitivo, for consolidada a posio da ao civil pblica como instrumento processual de defesa da coletividade, mesmo porque a atomizao da conflitualidade abarrota os tribunais, o que, de resto, impede o acesso at eles pelo cidado. Fazer do processo um esteio da cidadania outorgar ampla legitimidade s pessoas jurdicas para a defesa de interesses difusos, coletivos e individuais homogneos, o que se tornar vivel mediante o recurso ao postulado da democracia participativa que, por sua vez, no deve ser circunscrito seara dos direitos polticos, visto que o princpio da mxima efetividade determina o seu desdobramento, abrangendo o processo, alm da possibilidade do controle judicial dos atos de governo.

2.8. A FORA NORMATIVA E O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE No nosso sistema constitucional, o controle da compatibilidade vertical das leis e atos do poder pblico com a Constituio ora se opera de forma concentrada, pela via de ao, mediante a propositura de ao direta de inconstitucionalidade cuja legitimao est adstrita s pessoas e entes nomeados no art. 103, I/IX, visando expungir do ordenamento a lei em tese, retirando todos os indivduos submisso do preceito declarado inconstitucional ao se emitir provimento judicial com efeitos erga omnes; ora o referido controle se d em um determinado processo, quando o sujeito parcial da lide insta o rgo jurisdicional, incidentalmente, soluo da controvrsia constitucional, mediante a via de exceo ou de defesa, limitados, sempre, em tal hiptese, os efeitos da declarao de inconstitucionalidade s partes envolvidas na demanda (efeitos inter partes). exatamente no plano do controle de constitucionalidade difuso, em que se reala a participao do autor ou do ru na obteno do provimento judicial declaratrio da colidncia na norma ou do ato estatal com a Constituio, precisamente em tais situaes que surge um problema de real densidade para o aplicador (juiz): possvel

o magistrado, de ofcio, ou seja, sem provocao das partes, manifestar-se acerca da inconstitucionalidade, declarando-a ulteriormente? Logo brota, de um jato, envolvente tese a respeito da impossibilidade de o juiz, diante de tal circunstncia, atuar infenso ao princpio dispositivo (nemo judex sine actore): se o controle difuso da constitucionalidade est associado via de exceo ou de defesa, o prprio nome a que se atribui via um dado eloquente quanto proibio do rgo se manifestar independentemente de provocao do interessado. Posto em relevo o princpio da mxima efetividade, num timo se descortina a impropriedade do restritivo entendimento porque, se os tribunais so, a seu modo e dentro do marco da sua competncia, aqueles que com mais mpeto devem assumir a defesa da constituio, no provvel que para exercer dita funo estejam atrelados ao pedido da parte, particularmente em razo do princpio jura novit curia - instrumento idneo deflagrao do controle, de ofcio, da constitucionalidade pelo juiz, conta de as questes constitucionais serem questes jurdicas. Assim, o art. 128 do Cdigo de Processo Civil ("o juiz decidir a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questes, no suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte") inoponvel ao magistrado para impedir-lhe a declarao de inconstitucionalidade, de ofcio, de lei ou ato do poder pblico, eis que essa dependncia do juiz no se refere matria de direito. Alm do mais, em raciocnio eminentemente lgico, temos que se dado autoridade jurisdicional se manifestar, de ofcio, acerca de nulidade de compostura absoluta, por maior razo -lhe autorizado decidir, sem provocao da parte, se uma lei ou determinado ato normativo esto ou no consentneos com o que prev a norma constitucional.

2.9. INSTRUMENTOS DE GARANTIA DE DIREITOS E CONCRETIZAO CONSTITUCIONAL Em decorrncia do perfil marcantemente programtico da Constituio de Filadlfia de 1787, a Suprema Corte norte-americana, ante a falta de dispositivo constitucional que dispusesse expressamente sobre a competncia dos entes polticos para impor exaes tributrias e a poro das respectivas receitas que a cada um caberia, resolveu a intrincada controvrsia mediante a teoria dos poderes implcitos, soluo que surpreendeu - e surpreende ainda - pela sua simplicidade. De acordo com o entendimento consolidado pela jurisprudncia da mais alta Corte dos Estados Unidos, se a Constituio imps obrigaes, em maior e menor grau, aos entes que compem a Federao ianque, nada mais lgico do que admitir ter o constituinte originrio, de modo implcito, garantido a cada Estado - membro e ao rgo central, na razo direta dos nus atribudos, igualmente poderes destinados arrecadao de receita para cumprir os elevados misteres no tocante prestao de servios de segurana, previdncia social, educao, sade, lazer, e tudo o mais que o Estado deva fazer para justificar a sua prpria existncia. Inegavelmente, se estudarmos os textos constitucionais contemporneos, ser fcil concluir que o responsvel pela sua elaborao tratou de criar um sistema meticuloso e complexo de competncias tributrias, a fim de no deixar o comprometedor espao vazio (que pode instilar a insdia entre as unidades parciais e a Unio), como fez o constituinte brasileiro, ao introduzir na distribuio de competncias a enumerao de poderes do rgo central (arts. 21 e 22); poderes remanescentes aos Estados_membros ( 1, art. 25) e definidos aos Municpios (art. 30) - que integram, malgrado a discusso,

o especfico e peculiar sistema federativo nacional -, possibilitando a delegao (pargrafo nico do art. 22), alm de fixar competncias comuns e concorrentes ( 2 e 3, art. 24 e art. 30, II), diferenciando-se umas das outras na medida em que as primeiras so de natureza administrativa, ao passo que as ltimas tm por mira circunscrever a autonomia legislativa de cada qual. Por tais razes, a teoria dos poderes implcitos, no referente disciplina constitucional dos tributos, perdeu significativa importncia dentro do contexto das constituies editadas a partir do incio do sculo XX, vista da meno expressa dos poderes de cada Estado_membro e da Unio para impor espcies tributrias e auferir a receita. Mas, dentro da teoria geral da constituio, recende, cada vez mais, a autoridade da teoria dos poderes implcitos. que a constituio, como estatuto jurdico do fenmeno poltico - no dizer de Canotilho -, representando o texto inaugural da sociedade poltica, vai, a cada instante, demarcando limites, impondo obrigaes, outorgando garantias, tornando-se, por isso, de autntica valia o recurso teoria engendrada pela jurisprudncia norte-americana para extrair a densidade dos comandos constitucionais, especialmente face ao postulado da fora normativa. a situao que se presencia aps termos apresentado algumas sugestes dirigidas a efetivar, num plano mximo possvel, os direitos e garantias individuais, sociais e polticos, porque, se a Constituio, ao prestigiar a cidadania - ao ponto de ser cognominada "constituio-cidad" por Ulisses Guimares -, traz elenco significativo de direitos fundamentais, impositivo intuir-se que deve prover aos indivduos os instrumentos indispensveis proteo judicial de tais garantias. Temos, assim, os instrumentos de garantia de direitos, tema sobre o qual apresentaremos solues luz do princpio da mxima efetividade.

2.9.1. O habeas corpus E ao discorrer acerca das aes constitucionais, sem dvida, deve nortear a disceptao, inicialmente, o estudo do habeas corpus, instrumento processual de tutela da liberdade fsica dos mais antigos de que se tem notcia, visto que em Roma o interdicto de homine in libero exhibendo j promovia a defesa da liberdade de ir e vir. Outrossim, a Constituio Republicana de 1891, no 22 do art. 72, enunciava que "darse-h o habeas corpus sempre que o indivduo soffrer violncia, ou coaco, por illegalidade, ou abuso de poder". V-se, portanto, a amplitude da previso constitucional, eis que no se destina unicamente tutela da liberdade fsica, mas tambm proteo contra ilegalidade ou abuso de poder, originando, a partir da, a conhecida doutrina brasileira do habeas corpus, tendo em Rui Barbosa o seu mais ardoroso defensor. A idia, em sntese, consistia no seguinte: inexistindo limitao no corpo do Texto Constitucional de 1891 relativamente ao uso do habeas corpus, tornavase possvel atacar atos de ilegalidade atravs dele, mais ainda porque, naquele momento, no contava o ordenamento com ao dirigida ao resguardo do direito do indivduo conspurcado por ilegalidade, como atualmente acontece na hiptese de impetrao de mandado de segurana. Posto desta forma, no se alcana outra concluso que ter a doutrina - frente o grande Rui -, muito embora no deliberadamente, concretizado a garantia individual de proteo contra atos de ilegalidade, sem que a norma constitucional fizesse aluso hiptese exemplo eloqente de utilizao do princpio da mxima efetividade quando da interpretao constitucional nos alvores da vida republicana.

Com o intuito de possibilitar amplo emprego do instrumento de garantia, a Constituio Federal no limita a legitimidade para impetrao, possuindo qualidade para agir tanto o paciente que se encontra com a liberdade fsica ameaada ou efetivamente atingida (rendendo ensejo ao uso do habeas corpuspreventivo, expedindo-se o salvo-conduto, nos moldes da 4 do art. 660 do Cdigo de Processo Penal; ou repressivo, admitindose a concesso do alvar de soltura, respectivamente) quanto terceiro que impetre a ordem a seu favor, no havendo qualquer necessidade de demonstrao de existncia de interesse jurdico ao uso do remdio herico. de tamanha relevncia estender a legitimidade para impetrao de habeas corpus que o art. 1 da Lei n. 8.906/94, malgrado assevere ser atividade privativa de advocacia a postulao a qualquer rgo do Poder Judicirio e aos juizados especiais (dispositivo posteriormente declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal), termina por firmar, no 1, que "no se inclui na atividade privativa de advocacia a impetrao de habeas corpus em qualquer instncia ou tribunal". O habeas corpus instrumento de tutela da liberdade fsica individual mas nada obsta seja utilizado por um grupo de pessoas quando a coao ao direito de ir e vir decorrer de ao de um indivduo, como acontece com alguns trabalhadores de estabelecimentos rurais que, ao receberem os salrios exclusivamente atravs de vales ou bnus concedidos pelo patro, tm mesmo sua liberdade de ir e vir comprometida, porquanto a prtica dotruck-system, alm de ofensiva ao art. 463 da Consolidao das Leis do Trabalho ("a prestao, em espcie, do salrio ser paga em moeda corrente do Pas"), maltrata profundamente a garantia de locomoo dos empregados, cabendo a um deles, a qualquer pessoa que tenha conhecimento do fato e, de modo precpuo, ao Ministrio Pblico do Trabalho, impetrar o habeas corpus coletivo. O problema da sujeio passiva em sede de habeas corpus tema que deve ser estudado sob o imprio do princpio da mxima efetividade. Decerto, diferentemente da autoridade coatora no mandado de segurana (cuja delimitao envolve questes de suma importncia prtica, especialmente com relao competncia do rgo julgador, vista de a condio de autoridade apontada como responsvel pela coao firmar a competncia), o instrumento de proteo da liberdade fsica se conforma meramente com a enunciao do detentor, seja pessoa investida de autoridade, seja simples particular. Quanto circunstncia de a liberdade de locomoo estar sendo ferida por ato de particular, poderia ser argumentado que a soluo correta estaria no requerimento de abertura de inqurito perante a autoridade policial por tipificada a conduta prescrita no art. 148 do Cdigo Penal (crcere privado). Se, aqui, o nosso esforo dirigido est obteno de pronta resposta atuao lesiva de garantia individual, a melhor maneira de concretizar a liberdade de locomoo admitir a sujeio passiva do detentor privado, como admite-a a jurisprudncia, ao concluir que " pacfico que o habeas corpus cabvel nas hipteses de coao oriunda de particular liberdade de ir e vir" (RT 509/336); no cabe, entretanto, contra punies disciplinares de natureza militar ( 2, 142, Constituio Federal). Assunto de grande importncia e que no devemos deixar sem discusso diz respeito s consequncias da decretao de estado de stio, quando ditado em conformidade com o disposto no art. 137, I. O indigitado comando constitucional estabelece que "o Presidente da Repblica pode, ouvidos o Conselho da Repblica e o Conselho de Defesa Nacional, solicitar ao Congresso Nacional autorizao para decretar o estado de stio nos casos de: I comoo grave de repercusso nacional ou ocorrncia de fatos que comprovem a ineficcia de medida tomada durante o estado de defesa".

Por outro lado, o art. 139 preceitua o seguinte: "Na vigncia do estado de stio decretado com fundamento no art. 137, I, s podero ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas: I - obrigao de permanncia em localidade determinada; II - deteno em edifcio no destinado a acusados ou condenados por crimes comuns; III - (...); IV suspenso da liberdade de reunio; V- busca e apreenso em domiclio" (...). O estado de stio - sabe-se bem - momento de anormalidade, exceo institucional, o que levou o constituinte a adotar a extrema providncia de suspenso de garantias individuais quando decretado com fundamento no art. 137, I. Esclarea-se, contudo, que a limitao aos direitos fundamentais que podem ser afastados durante a situao anmala somente se d quando o decreto tiver por pressuposto a ocorrncia mencionada no art. 137, I. Na hiptese do art. 137, II, abre-se um leque de opes quanto s garantias que devam ser suspensas ou aqueloutras, por excluso, que meream ser preservadas. A tal ilao se alcana diante da inelutvel gravidade representada pelo estado de guerra declarado ou resposta a agresso armada aliengena. Mas o centro da nossa preocupao est nos incisos I, II, IV e V do art. 139, cujo contedo pode presumivelmente erigir uma barreira impetrao de habeas corpus em virtude de encerrarem limitaes liberdade de ir e vir. Com efeito, se remanesce autorizao constitucional expressa para obrigar a permanncia em determinado local; admitir a deteno em edifcio no destinado ao fim; suspender a liberdade de reunio a at buscar e apreender pessoas em seus domiclios, a aligeirada leitura do Texto Constitucional poderia revelar a faculdade de o executor da medida suspender tambm a ordem de habeas corpus. E somente um rpido correr de olhos no art. 139 que viabiliza entendimento to precipitado quanto desprovido de rigor tcnico... De logo, assinale-se que, se o quisesse, teria o constituinte includo a suspenso do habeas corpus no corpo do art. 139. No o fazendo, torna-se defeso ao Presidente da Repblica inserir a restrio no decreto, sob pena de ser arguida a sua inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, tipificando-se, sobre mais, crime de responsabilidade, de acordo com a redao do art. 85, II/IV. Alm disso, no h previso de afastamento do art. 5, XXXV ("a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leses ou ameaa a direito") e, nesse passo, garantido o acesso aos tribunais na eventualidade de ofensa a liberdade de locomoo, no outra a ao constitucional apta a estancar o gravame que o habeas corpus.

2.9.2. O Mandado de Injuno D'outra sorte, h de reconhecer-se o carter francamente inovador e muitas vezes revolucionrio do processo de ruptura institucional antecedente formalizao de um novo Estado. Todavia, passado o frutificante momento dos debates constitucionais dirigidos ao fim de conformao dos valores jurdicos, o fato que as constituies - por encerrarem um expressivo nmero de dispositivos ditos "programticos", carentes de regulamentao, como si se afirmar - tm a sua efetividade ameaada em razo de poderosos interesses atingidos.

Jos Carlos Barbosa Moreira explicita que "alguns fatores adversos costumam pr em risco a efetividade de uma nova Constituio - e bem se v que a de 1988 no vai escapar regra. Antes de mais nada, cumpre ter em mente que qualquer mudana de regime atinge interesses - e no raro atinge de modo desfavorvel interesses de vulto. No de admirar que os respectivos titulares reajam. Com certeza faro tentativas para que se alterem os dispositivos que lhes desagradam; no o conseguindo, lutaro para que eles permaneam letra-morta, ou atuem do modo mais incuo possvel. Tcnicas variadas podem ser postas a servio desse projeto de esterilizao: o receiturio jurdico dispe de uma srie de frmulas capazes de atenuar ou, na prtica, eliminar o impacto de tal ou qual disposio vista como inconveniente. "A campanha dos interesses contrariados geralmente encontra aliado poderoso na tendncia de certos meios ao imobilismo. Esta se explica, muitas vezes, como produto de convices polticas sinceramente conservadoras. Se determinada modificao do ordenamento se afigura perigosamente radical ao ocupante de cargo ou posio capaz de influenciar o curso dos acontecimentos na matria, natural que ele se sinta inclinado a utilizar o seu poder para bloquear a inovao ou minimizar-lhe os efeitos. Sob dadas circunstncias, talvez no relute muito em optar por essa via, ainda que tenha de proceder - caso a sua conscincia tica se deixe anestesiar no grau necessrio - a `manipulaes' menos compatveis com a honestidade funcional ou a integridade cientfica. "Outra possvel explicao para a resistncia a mudanas a pura e simples indolncia mental. Abandonar a rotina demanda esforo que pode ser desagradvel, qui penoso. Se nos acostumamos a dar aos nossos problemas, por tempo considervel, as mesmas solues, h forte probabilidade de que pelo menos alguns de ns encarem com pouco entusiasmo o desafio de procurar novas solues ou - pior ainda - de enfrentar novos problemas. Fatalmente se sentir a tentao de fazer de conta que os problemas continuam a ser os conhecidos e a comportar as solues familiares: admitir o contrrio importaria aceitar a enfadonha necessidade de `aprender tudo outra vez'. Os operadores jurdicos no so mais imunes que o resto dos mortais a semelhante gnero de fraqueza". Mais do que a nova advertncia, a lio do ilustre processualista induz a sria reflexo acerca da efetividade da norma constitucional, bem assim dos reais motivos que impedem a consagrao da vontade de constituio. O constituinte de 1988, certo de que esquecer os problemas vivenciados pelo ordenamento constitucional anterior importa repetio de equvocos de modo mais grave; certo que os comandos constitucionais voltados preservao das garantias fundamentais quando dependentes da regulamentao pelo legislador originrio ficam condicionados aos interesses poderosos; certo, por fim, que o 1 do art. 5 ("As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata"), por si s, no suficiente para impor a concretizao das garantias individuais, resolveu pela criao de instrumento de tutela das liberdades pblicas: o mandado de injuno. Tendo por base constitucional o art. 5, LXXI ("conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania"), o mandado de injuno, juntamente com a ao direta de inconstitucionalidade por omisso - que estudaremos logo a seguir -, se apresenta como instrumento utilssimo para fazer prevalecer os desgnios do elemento constituinte originrio em tema de garantias fundamentais. a via processual adequada obteno de provimento judicial colmatador de lacuna. Que espcie de lacuna? Toda aquela a

impedir a imediata fruio por parte do impetrante dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania, incluindo-se a eventual falta de norma regulamentadora a inviabilizar o desfrute dos direitos sociais. Manoel Gonalves Ferreira Filho, entretanto, entende que a meno efetuada pelo art. 5, LXXI, s prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania afasta a utilizao do instituto como instrumento de viabilizao dos direitos sociais, posto que o elenco protegido via ordem injuntiva est atrelado ao status da nacionalidade. Discordamos, data venia, da posio assumida pelo ilustre constitucionalista, porque os elementos scio ideolgicos, uma vez inseridos na constituio, revelam o compromisso do Estado quanto sua concretizao, configurando o mandado, nada mais, nada menos, que um decisivo passo efetivao de tais preceitos. Cumpre sublinhar que o Supremo Tribunal Federal desenvolveu tese limitativa da amplitude de ordem, segundo a qual ao que se destina a obter sentena declaratria do "esquecimento" legislativo, a fim de que sejam adotadas as providncias cabveis, como ocorreu no julgamento do MI n. 107-3 - DF, Relator Min. Moreira Alves, DJU de 28.11.89, pg. 17.614: " ao que se prope contra o Poder, rgo, entidade ou autoridade omissos quanto norma regulamentadora necessria viabilizao do exerccio dos direitos, garantias e prerrogativas a que alude o art. 5, LXXXI, da Constituio, e que se destina a obter sentena que declare a ocorrncia da omisso inconstitucional, com a finalidade de que se d cincia ao omisso dessa declarao, para que se adote as providncias necessrias , semelhana do que ocorre com a ao direta de inconstitucionalidade por omisso". Ora, de certificar a postura omissiva do rgo legiferante, inform-lo a respeito e instlo a subsanar a lacuna j cuida o decisum declaratrio da inconstitucionalidade por omisso; e, com toda certeza, no se descortina plausvel que o constituinte originrio tenha ideado, inutilmente, dois institutos com o mesmo objetivo, mxime se tivermos em conta a abissal dessemelhana havida entre o disposto no art. 5, LXXI, e no 2 do art. 103 da Constituio. Pior ainda: a interpretao constitucional ultimada pelo Supremo Tribunal Federal atenta contra o postulado da fora normativa. Felizmente, a resistncia inicial do Supremo Tribunal Federal foi mitigada no julgamento do MI n. 283-5, impetrado com o objetivo de tornar efetiva a reparao de natureza econmica aos cidados atingidos por atos discricionrios do Ministrio da Aeronutica, em que se deferiu parcialmente a ordem para: 1) assinar prazo de 60 dias a fim de concluir-se todo o iterlegislativo do projeto; 2) ultrapassado o lapso, reconhecer o direito do impetrante para acionar a Unio Federal no sentido de obter a reparao pela mora conspurcadora de garantia fundamental; 3) declarar que a prolao de sentena condenatria no impede a fruio de benefcios outros mais favorveis que aqueles descritos no decisum. Em outra oportunidade, porm seguindo a mesma linha de concretizao de garantias individuais mediante o writ conclui o Supremo Tribunal Federal que, face mora do legislador, " de assegurar-se de logo ao interessado, por ela prejudicado, a possibilidade de exercitar o seu pretenso direito por meio de ao ajuizada nos termos do direito comum, na conformidade da orientao jurisprudencial assentada nos precedentes da Corte" (MI 429-3 - RJ, STF/pleno, RDA 201/161).

2.9.3. A ao direta de inconstitucionalidade por omisso Apontamos a ao direta de inconstitucionalidade por omisso como aparelho processual cujo escopo proteger as liberdades fundamentais. Sem dvida, os direitos sociais, ao serem incorporados aos textos constitucionais modernos, trouxeram consigo - muito mais que um simples lenitivo para os desfavorecidos - o elevado compromisso de se atingir, a cada dia, um arqutipo de Estado posto a servio da dignificao do ser humano, e, com evidncia, no por outra razo, mas por esta, que passaram a ser denominados por prestigiosa doutrina de "disposies constitucionais incmodas". O "incmodo" provocado por tais normas constitucionais no legislador foi de tamanha ordem; a indisposio causada no poder legiferante ordinrio foi de tal densidade, que resolveu este, simplesmente, ignor-las, tornando-se fleumtico ao compromisso celebrado quando da enformao da unidade poltica. Diramos, assim, que a ao direta de inconstitucionalidade por omisso - tomada por emprstimo da Constituio portuguesa de 1976, art. 283 - teve por "musa inspiradora" s clusulas de induvidoso alcance social e inseridas na Constituio de 1988, porque receara, poca, o constituinte originrio pela sorte dos inmeros dispositivos carentes de ulterior regulamentao. Concernente ao objeto da inconstitucionalidade por omisso, oportuna a remisso ao esclio de Bidart Campos: "No es facil hacer un sealamiento taxativo de las circunstancias omissivas inconstitucionales, como tampouco de las recprocas obligaciones constitucionales que, cuando no se cumplem, dan origen a aqullas, pero hay que tener muy presente que si el derecho de la constitucion se halla investido de fuerza normativa, la inercia, el ocio, la demora, la abstencin, el incumplimiento, l inaccin, ms cuanto se le ensemeja, tipificam modalidades de una parlisis transgressora transgressora de aquella misma fuerza. Ante este argumento, no juzganos eficaz ningm outro que rotunda o reaciamente se escude en la divisin de poderes, en las facultades privativas, en la discrecionalidad del rgano, ni - acaso - en el `self-restraint' de los jueces. "Pensamos que proyectar enrgicamente la fuerza normativa de la constitucin al mbito que estamos tratando es una deuda pendiente del sistema garantista y del control constitucional para com el derecho de la constitucin. Reconocemos que estamos ante un avance audaz, pero todo el curso del constitucionalismo h podido ser engendrado, difundido, ampliado y mejorado gracias a la audacia. Es verdad que ciertos avances demandan tiempo, por lo que no hemos de desilusionarmos, pero simultneamente la teora de la fuerza normativa debe acumular bros para perforar los reductos donde se halla debilitada o sin funcionamiento. Modelos como los que brevemente reseamos antes son estimulantes, aun cuando tal vez no lleguen a un punto final ntegramente completo o satisfactrio. Pero es mejor comenzar com algo, que abstenerse de todo". Lastimamos apenas no ter o constituinte avanado um pouco mais e conferido ao provimento que declara a inconstitucionalidade por omisso o carter normativo substitutivo transitrio, porque no nosso ordenamento constitucional, "declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao Poder competente para a adoo das providncias necessrias e, em se tratando de rgo administrativo, para faz-lo em trinta dias" ( 2, art. 103), importando concluir que, se a omisso advier do rgo legislativo, a deciso judicial

nada mais representa que uma exortao s Casas inertes a fim de consumarem normatividade acerca da matria. Quando lastimamos a timidez do rgo constituinte, o fizemos por fora da constatao de que inegvel seria o avanar das conquistas sociais obtidas na Constituio de 1988 diante da possibilidade de a sentena declaratria de inconstitucionalidade por omisso dispor normativamente sobre a matria enquanto aptico o legislador ( carter normativo), substituindo-o (carter substitutivo) provisoriamente (carter provisrio) at a edio da ansiada lei regulamentadora. Luiz Alberto David Arajo pugna pela responsabilizao do Estado na hiptese de emisso de provimento declaratrio da inconstitucionalidade por omisso: "a declarao judicial da omisso implica no reconhecimento de dano a pessoa ou grupo de pessoas prejudicadas. Estamos diante de uma obrigao descumprida por uma pessoa de direito pblico, no caso, o Poder Legislativo da Unio Federal e, por outro lado, de titulares de direitos feridos, que sofreram prejuzos pela omisso legislativa, reconhecida atravs da coisa julgada. Digna de encmios a posio assumida, muito embora nos preocupemos com os desvios que porventura ocorram em sede de inconstitucionalidade por omisso, j que a utilidade do acrdo declaratrio - muito menos para subsanar a insidiosa lacuna legislativa atingidora de direito social, por exemplo - estar vinculada pretenso quanto ao recebimento de valor pecunirio do Estado. Mas resolvida esta questo, posicionamo-nos na direo de que qualquer iniciativa tendente a efetivar o comando constitucional aviltado pela inrcia do legislador, ainda que seja pela via reflexa da presso a se exercer sobre a unidade poltica qual est ligado o rgo legiferante inativo, condenando-a ao pagamento de indenizao, ser sempre bem recebida. Ambos, a ao direta de inconstitucionalidade por omisso e o mandado de injuno, se tratam de institutos com propsito de efetivar os comandos constitucionais, sendo, por isto, objeto de confuso, o que, alis, ocorrera, como vimos, no julgamento do MI 107-3 - DF. No entanto, a semelhana no persiste a exame um pouco mais detido. H trs elementos distintivos das aes constitucionais: a legitimidade, o objeto e os efeitos. Parte legtima para impetrar mandado de injuno qualquer ente com personalidade, pessoa natural ou jurdica, pblica ou privada. A legitimidade para a propositura da ao direta de inconstitucionalidade por omisso est ditada pelo art. 103, I a IX, da Constituio, e somente as pessoas arroladas nos incisos podem propla. O objeto da ordem injuntiva se dirige tutela de pretenso para que o provimento judicial, no especfico caso trazido a juzo, colmate a lacuna comprometedora de direito e liberdade constitucional, bem assim das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania. De modo diverso, a inconstitucionalidade por omisso tem por desiderato cientificar o Poder Legislativo quanto inao incompatvel coma normaorigem e, tratando-se de rgo administrativo, para faz-lo em trinta dias ( 2, art. 103). Quanto aos efeitos, temos que a deciso preenchedora de lacuna por fora de mandado de injuno impetrado se limita aos contornos subjetivos da lide, no havendo transcendncia subjetiva da eficcia do julgado, restringindo-se s pessoas envolvidas na demanda (efeitos inter partes). Declarada a inconstitucionalidade por omisso, todavia, os efeitos ultrapassam as pessoas compreendidas no litgio, para abarcar tambm a situao jurdica dos membros da coletividade de uma maneira geral (efeitos erga omnes). Observamos, em termos de limites subjetivos da deciso, identidade entre o mandado de injuno impetrado pelo Ministrio Pblico em ordem a obter o preenchimento de lacuna de direito, liberdade ou prerrogativa constitucional que configure interesse difuso e a inconstitucionalidade por omisso. No caso, a difusividade

do interesse tutelvel pela injuno causa impediente da limitao da eficcia do comando judicial aos sujeitos da lide, sendo conatural emisso do provimento a sua transcendncia subjetiva. 2.9.4. O habeas data O habeas data , de igual modo, inovao do nosso sistema constitucional, devendo ser considerado tambm sob o imprio do princpio da fora normativa. Dispe o art. 5, LXXII: "conceder-se- habeas data: a) para assegurar o conhecimento de informaes relativas pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de carter pblico; b) para retificao de dados, quando no se prefira faz-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo". Bem compreendida a extenso do dispositivo constitucional disciplinador do habeas data, veremos, num timo, encerrar a ordem a possibilidade de formulao de cmulo objetivo, isto , pode ter por objeto o acesso s informaes relativas pessoa do impetrante, alm da retificao dos dados constantes de registro pblico ou de poder de entidade de carter pblico (o Servio de Proteo ao Crdito, Telecheque, etc.). A legitimidade para impetrao do habeas data exclusiva do interessado em obter a informao e/ou a retificao dos dados, faltando qualidade para agir o terceiro que eventualmente venha a juzo para postular o acesso a registro acerca de outrem, mesmo porque o art. 6 do Cdigo de Processo Civil determina que "ningum poder pleitear, em nome prprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei". Examinada a Lei n. 9.507, de 12 de novembro de 1997, precisamente o art. 7, I e III, nota-se a compleio personalssima do instrumento, eis que vincula a legitimatio ad causam pessoa do impetrante, ao interessado. intuitivo, portanto, no caber a terceiro o uso do habeas data no que toca a registro atinente a outro indivduo, mais ainda porque a Constituio assegura o recebimento de informaes em benefcio de outrem mediante a garantia fundamental descrita no art. 5, XXXIII ("todos tm direito a receber dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado"). H situaes excepcionais que impem a necessidade de se ampliar um pouco mais a legitimidade para impetrao de habeas data, como na circunstncia de algum j falecido cujos dados constem em arquivo de entidade pblica ou de carter pblico. No seria correto exigir-se a legitimao exclusiva da pessoa do interessado, pois obrigar a tanto representaria o esvaziamento do instituto, fato que levou a jurisprudncia a admitir os herdeiros legtimos e o cnjuge suprstite do morto no polo ativo da relao jurdica processual (TFR, HD n. 001 - DF, DJU, 2.5.89, Seo I, pg. 6.774) - interpretao que, irrefutavelmente, prestigiou o princpio-ttulo do nosso trabalho. Ainda sobre o habeas data, parece-nos conveniente sugerir algumas reflexes em torno do art. 8, pargrafo nico, I/III da Lei n. 9.507/97, segundo o qual "a petio inicial, que dever preencher os requisitos dos arts. 282 a 285 do Cdigo de Processo Civil, ser apresentada em duas vias, e os documentos que instrurem a primeira sero reproduzidos por cpia na segunda. Pargrafo nico: A petio inicial dever ser instruda com prova: I - da recusa ao acesso s informaes ou do decurso de mais de dez dias sem deciso; II - da recusa em fazer-se a retificao ou do decurso de mais de quinze dias, sem deciso, ou III - da recusa em fazer-se a anotao a que se refere o 2 do art. 4 ou do decurso de mais de quinze dias sem deciso'' (grifamos).

Surge, aps a transcrio do dispositivo legal, a seguinte pergunta: constitucional o preceito da Lei n. 9.507/97? Antes de apresentarmos o nosso entendimento sobre a controvrsia, certo devermos recorrer base constitucional da ao e de l retornarmos com concluso mais segura. Por isso, analisando agudamente o art. 5, LXXII, no se v palavra no sentido de prova da recusa como pressuposto processual objetivo extrnseco impetrao de habeas data, donde se intui ter o legislador ordinrio limitado o espectro da ao constitucional, tornando compulsria a prova da recusa da informao e/ou da retificao quando sequer o constituinte imaginou exigncia do jaez. Houve, de forma inequvoca, acesso legislativo francamente limitado o remdio constitucional, fato tanto mais grave quanto se observa o nobre propsito a ele cometido de ser aparelho de proteo contra a inqua conservao de informaes por entidades, revelia da indivduo, como tristemente aconteceu durante o perodo do governo militar, no qual se arquivavam toda sorte de referncias das pessoas (poltica, profissional, econmica e at mesmo a orientao sexual), promovendo-se a mais absurda devassa da intimidade e da vida privada que se tem notcia no nosso Pas. Infelizmente, no foi assim que entendeu o Supremo Tribunal Federal quando, ao analisar o tema, preferiu considerar legtima a prova da recusa: "A prova do anterior indeferimento do pedido de informao de dados pessoais, ou da omisso em atendlo, constitui requisito indispensvel para que se concretize o interesse de agir no habeas data'' (RHD 22-8-DF, STF/pleno, RDA 201/236). 2.9.5. O Mandado de Segurana A ltima disceptao que gostaramos de empreender em derredor das aes constitucionais e a fora normativa versa exatamente sobre a disciplina do mandado de segurana. O art. 5, LXIX enuncia que "conceder-se- mandado de segurana para proteger direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de atribuies do Poder Pblico''. Encontram-se, em sede constitucional, suficientemente esclarecidos os pressupostos impetrao de mandado de segurana, objeto e conceituao de autoridade coatora os contornos da ao, enfim -, sendo de se estranhar a determinao do art. 18 da Lei n. 1. 533, de 31 de dezembro de 1951, ao prescrever que "o direito de requerer mandado de segurana extinguir-se- decorridos 120 (cento e vinte) dias contados da cincia, pelo interessado, do ato impugnado'', na medida em que - semelhana dohabeas data e o art. 8 da Lei n. 9.507/99 - preceito limitativo da utilizao do mandamus porquanto reside condicionamento ao uso dentro em 120 dias da cincia do ato, importando em evidente reduo de sua amplitude no imaginada pelo poder constituinte originrio. Seria possvel argumentar que a tese da incompatibilidade vertical do art. 18 da Lei n. 1.533/51 com o art. 5, LXIX, da Constituio abriria srio precedente eternizao da conflitualidade, inserindo, ademais, direitos absolutos no ordenamento jurdico. Nelson Nery Jr. explica que: " verdade que de h muito se tem paulatinamente abandonado a doutrina dos direitos absolutos, o que implica consequentemente na possibilidade de extino de qualquer direito, inclusive da garantia constitucional do mandado de segurana. Mas a essa objeo dos defensores da constitucionalidade do prazo para a impetrao do mandado de segurana responde-se que o direito de

impetrar a ordem se extinguiria com a extino do direito lquido e certo cuja proteo se busca pelo ajuizamento da ao constitucional de segurana. Assim, uma vez extinto o direito ameaado ou lesado por ato ilegal ou abusivo de autoridade, ipso facto estaria extinto o direito de impetrar-se mandado de segurana objetivando a proteo do direito material j extinto''. Todavia, o Superior Tribunal de Justia reconhece a constitucionalidade do comando previsto no art. 18 da Lei do Mandado de Segurana, ao rematar que " (...) I - O prazo previsto no art. 18 da Lei n. 1.533/51 de decadncia. Vencido esse prazo, extingue-se o direito ao mandado, podendo o impetrante ajuizar ao na via ordinria ( facultas agendi). " (Rel. Min. Hlio Mosimann, DJU de 24.6.91). Para Luciano Alaor Bogo, "no obstante afirmar-se ser majoritria a linha doutrinria e jurisprudencial que pugna pela validade dessa limitao temporal, (...), h algum tempo autores de renome vm propondo a discusso quanto constitucionalidade de se fixar por lei ordinria o prazo de exerccio do direito de requerer mandado de segurana."
(...) "Estando o direito utilizao do mandado de segurana includo no art. 5 da CF, foro concluir que se trata de um direito fundamental assegurado ao cidado (...) "

"Se as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais tm eficcia absoluta, no podendo ser objeto nem mesmo de emenda constitucional, conforme art. 60, 4, IV, da Constituio de 1988, e se o mandado de segurana encontra-se includo dentre esses direitos e garantias fundamentais, a lei que estabelece prazo para seu exerccio, ao arrepio da norma constitucional que a respeito silencia, inconstitucional". O Supremo Tribunal Federal, infelizmente, abraa o entendimento quanto a no remanescer qualquer espcie de antinomia entre o art. 18 da Lei n. 1.533/51 e a Constituio Federal, como se depreende do aresto seguinte:
"Ementa: Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana - Deciso denegatria proferida por Tribunal Superior da Unio em nica instncia - Consumao do prazo decadencial para impetrar o writ (Lei n. 1.533/51, art. 18) - Constitucionalidade dessa norma legal Incompetncia da autoridade judiciria para ordenar, em sede mandamental, a substituio do rgo apontado como coator - Recurso improvido. "A estipulao, em sede legal, de prazo para oportuna impetrao do mandado de segurana no tem o condo de ofender a natureza constitucional desse remediu juris, cuja relevante funo processual consiste em viabilizar, desde que tempestivamente utilizado nos termos em que o disciplina a lei, a pronta, eficaz e imediata reparao a direitos lquidos e certos eventualmente lesados por comportamento arbitrrio da Administrao Pblica. "O prazo decadencial de 120 dias - a que se refere o art. 18 da Lei n. 1.533/51 - opera, em face de sua eficcia preclusiva, a extino do direito de impetrar o writconstitucional. No gera, contudo, a extino do prprio direito subjetivo eventualmente amparvel pelo remdio do mandado de segurana ou por qualquer outro meio ordinrio de tutela jurisdicional. Esse direito subjetivo resta inclume e no se v afetado pela consumao do referido prazo decadencial, cujo nico efeito jurdico consiste, apenas, em inviabilizar a utilizao do remdio constitucional do mandado de segurana. "A norma inscrita no art. 18 da Lei n. 1.533/51 no ostenta qualquer eiva de inconstitucionalidade. A circunstncia de ser omissa a Constituio da Repblica quanto fixao de prazos para o ajuizamento da ao de mandado de segurana no protrai, indefinidamente no tempo, a possibilidade de o interessado valer-se, em qualquer momento, do writ mandamental que, essencialmente idntico a outros meios processuais, constitui instrumento de efetivao e de concretizao do direito material invocado pelo impetrante.

"O prazo decadencial referido na norma legal em questo no tem o carter de penalidade, pois no afeta o direito material eventualmente titularizado pelo impetrante e nem impede que este postule o reconhecimento de seu direito pblico subjetivo mediante adequada utilizao de outros meios processuais. "A consumao da decadncia do direito de impetrar o mandado de segurana no confere juridicidade ao ato estatal impugnado, no tem o condo de convalid-lo e nem a virtude de torn-lo imune ao controle jurisdicional" (Supremo Tribunal Federal. Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana 21.362/DF, 1 Turma, Rel. Min. Celso de Mello, Acrdo de 14.4.1992).

Seguindo a mesma linha de entendimento, decidiu ainda o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso em Mandado de Segurana n. 21.364/RJ, Rel. Min. Carlos Velloso, que a previso normativa no desbordava os limites fixados pela norma constitucional, cuja ementa se encontra vazada nos seguintes termos: "Segurana impetrada aps transcorrido o prazo de cento e vinte dias inscrito no art. 18 da Lei n. 1.533, de 1951, contado a partir da publicao do ato impugnado, a Portaria 949, de 17.10.1989, do Ministro de Estado do Exrcito. Decadncia reconhecida. Ressalva do ponto de vista pessoal do Relator. Recurso improvido". Ocorre que mesmo diante da existncia de tais decises do Supremo Tribunal Federal, cujos fundamentos esto direcionados a acolher a tese da compatibilidade da lei com a Constituio, foroso concluir que no h, em verdade, entendimento cristalizado neste sentido. De forma inegvel, percorrer o caminho da adequao da norma Constituio Federal no visualizar que, hoje, o processo deve estar permanentemente voltado ao seu propsito maior que se relaciona ao almejado acesso Justia. Com efeito, "(...) obrigar o jurisdicionado a buscar a tutela desse mesmo direito pelas vias comuns, pelo simples decurso de um prazo que at hoje no teve sua natureza jurdica definida, significa negar tudo o que a moderna doutrina processual tem dito a respeito do acesso Justia, da instrumentalidade do processo e da efetividade da proteo jurisdicional".

CAPTULO III - CONCLUSO Do quanto expusemos, extraem-se as seguintes ilaes: 1. Desde a famosa conferncia proferida por Lassalle em 1862, a doutrina constitucional ainda no conseguiu se curar da maldio atvica do sociologismo constitucional, a promover a submisso do texto fundamental a fatores extra normativos; 2. dialtico o processo de consolidao da vontade constituinte originria: nem a constituio deve se submeter realidade circundante, nem as circunstncias extra constitucionais devem sobrelevar a norma fundamental; 3. A respeito da eficcia constitucional, h um constante espao de tenso entre a norma e a realidade, surgindo, nesse momento, o princpio da mxima efetividade como o postulado hermenutico mais relevante para a interpretao da constituio, especialmente se se quiser atingir um grau mximo de realizabilidade do preceito inserido na norma-vrtice; 4. Na interpretao constitucional, h uma relao direta e inafastvel do princpio da mxima efetividade e a tcnica hermenutica-concretizadora propugnada por Konrad

Hesse, j que o postulado, em ordem a efetivar a norma fundamental, lana mo da tcnica concretizadora; 5. O alargamento do crculo de intrpretes da constituio, como quer Hrbele, longe de dissolver o procedimento interpretativo, impele a eficcia da norma constitucional para o nvel mais elevado de realizao, pois quem, vivendo a norma, interpreta-a, tambm, por sua vez, a concretiza; 6. O valor concretizao foi introduzido no sistema constitucional que, entretanto, apenas se efetiva na interpretao constitucional quando o aplicador lana mo do postulado da mxima efetividade; 7. Se a interpretao constitucional tiver por objeto direito e garantia fundamental, no apenas recomendvel ou salutar a utilizao do princpio da mxima efetividade, mas absolutamente impositiva, ante o comando que se extrai o 1 do art. 5; 8. Orientado pelo princpio da fora normativa, desnecessrio que o intrprete recorra ao direito supra nacional para resguardar garantia individual a estrangeiro no residente no pas, supostamente colocado margem das garantias individuais mencionadas no art. 5, posto que a vinculatividade do art. 3, I - especificamente no que atina construo de uma sociedade solidria - impe uma postura de todos os rgos do Estado no sentido da proteo dos direitos bsicos e personalssimos de tais indivduos; 9. O princpio da liberdade de ao (art. 5, II) tem sua amplitude, de modo considervel, condicionada ao que venha se entender por lei. O postulado da mxima efetividade comanda a interpretao do preceito de sorte que se tome por lei unicamente a norma jurdica expedida pelo Poder Legislativo e em consonncia com o processo estabelecido na Constituio, j que, do contrrio, qualquer ato normativo expedido pelo poder pblico limitar garantia fundamental; 10. No h como se confundir o direito intimidade e vida privada, quando certo que o primeiro corresponde ao conjunto de informaes, hbitos, vcios, segredos, at mesmo desconhecidos do tecido familiar, ao passo que o ltimo est assentado na proteo do que acontece no seio das relaes familiares; 11. Sob o amparo do princpio da mxima efetividade, torna-se absolutamente vedado aos pais ou responsveis, ainda que a pretexto do exerccio do ptrio poder, devassar correspondncia, interceptar comunicao telefnica de filho ou criana sob sua guarda, no apenas em virtude do direito intimidade, mas tambm por fora do que dispe o art. 17 do Estatuto da Criana e do Adolescente; 12. O direito intimidade inteiramente aplicvel ao contexto da relao contratual individual de trabalho, mais ainda em virtude da superioridade econmica do empregador e da subordinao jurdica do empregado, havendo possibilidade de transgresso garantia fundamental desde o instante em que o trabalhador se candidata a uma vaga na empresa; 13. As perguntas inseridas em questionrio quando da admisso do laborista e alusivas ao seu estado de sade no podem obrig-lo, de modo absoluto, a responder negativa ou positivamente, quando no se tratar de doena infecto contagiosa que venha, no futuro, a comprometer a salubridade do meio ambiente de trabalho; 14. Ofende o direito intimidade do trabalhador a introduo de cmeras de vdeo em vestirios, refeitrios ou qualquer outra rea da empresa destinada socializao ou

congraamento dos empregados, bem como durante o intervalo intrajornadas para repouso e alimentao; 15. Se h fiscalizao eletrnica no meio ambiente de trabalho, no se pode admitir a revista pessoal, visto que o constrangimento se torna claramente ofensivo ao direito intimidade; 16. As colises entre o direito intimidade e a garantia fundamental do acesso informao se operam quase que exclusivamente no mbito dos indivduos considerados notveis; 17. Encontram-se, em tema de direito informao jornalstica, em posies diametralmente opostas o interesse do pblico e o interesse pblico, sendo que os rgos de comunicao, a pretexto de viabilizar o acesso informao, no podem embaralhar o que seja um e outro; 18. A suposta antinomia entre o direito intimidade e o direito informao jornalstica se resolve mediante a aplicao do princpio da necessidade, que consiste no exame casustico da efetiva necessidade quanto divulgao da notcia; 19. admissvel a propagao ao conhecimento pblico de aventura amorosa de expressiva liderana poltica, no para fazer que contra ele (a) se insurja a opinio pblica, mas para integrar ao domnio pblico um fato ligado esfera ntima de personalidade poltica; 20. No socorre a proibio de divulgar fatos da vida ntima de liderana poltica o postulado da mxima efetividade quando versam sobre enfermidades, curveis ou no, porque o povo, ao escolher o mandatrio, pressupe o cumprimento integral do mandato, o que poder ser obstado por doenas; 21. Com base na variao da garantia fundamental consistente no direito de ser informado, obrigatria a transmisso de evento por rede de rdio ou televiso que tenham adquirido o direito exclusividade, principalmente quando o evento de que se trata , de igual modo, fonte da cultura brasileira; 22. A norma constitucional relativa sade suficiente para impor ao Estado a aquisio de drogas ou para viabilizar tratamento mdico que, pelo elevado custo, torne proibitivo o acesso pelas pessoas que no possuam recursos bastantes; 23. Quando da interpretao do art. 5, X, o princpio da fora normativa comanda ao intrprete no somente promover a distino entre o direito honra e imagem, mas, tambm, quanto a este ltimo, estremar a imagem-retrato da imagem-atributo, tudo em ordem a tornar vivel a reparao de garantias individuais diversas; 24. Com fundamento no postulado da fora normativa, o termo "casa" (art. 5, XI) no guarda identidade absoluta com o "lar" da pessoa, mas sim o recinto, particular, no qual o indivduo manifesta a sua liberdade sob as mais variadas formas; 25. A fora normativa impele a utilizao do princpio do juiz natural no mbito do direito administrativo, transmudando-o para princpio do administrador natural, consequncia inexorvel da processualizao do procedimento; 26. O princpio do administrador natural comporta os seguintes desdobramentos: a) impossibilidade de designao de outra autoridade administrativa para julgar o processo

ou examinar o pedido constante de procedimento que no aquela previamente estabelecida por norma disciplinadora, assim como criao ou lotao de uma unidade administrativa destinada apreciao de certo pedido ou de dado processo; b) proibio de atuar, em qualquer fase do processo ou do procedimento, administrador impedido ou suspeito; c) especificamente no que tange s licenas urbansticas, a apreciao de eventual desrespeito do construtor, quando da execuo da obra, dever se dar pela mesma autoridade municipal expedidora da licena; 27. Ao interpretar clusula programtica com amparo no princpio da mxima efetividade, deve-se guardar em mente que o programa do ente poltico para ser cumprido por todos os rgos do Estado, a incluindo-se o Judicirio, e no apenas pelo legislador, j que tal tese, proclamada com infeliz habitualidade, ofende o princpio da tripartio das funes estatais, princpio constitucional com eficcia jurdica absoluta (art. 60, 4, III); 28. De igual modo, ao interpretarmos as normas programticas, especialmente as de direito social, mais uma vez lastreados no princpio da mxima efetividade, urge outorgarmos legitimidade a todos entes da Federao no que concerne ao cumprimento do programa estatal, legitimidade impedida com a tese de que tais normas se dirigem exclusivamente ao legislador e, sendo assim, tratando-se de competncia legislativa cometida apenas Unio, na hiptese de clusula trabalhista programtica (art. 22, I), o entendimento ofende, de modo flagrante, o sistema federativo, tambm preceito imutvel, j que Estados e Municpios no podero concretizar o projeto da sociedade poltica; 29. As normas constitucionais de direito social, por resultarem de um compromisso selado pelo poder constituinte originrio, no podem ser retiradas da Constituio por iniciativa do legislador constituinte de competncia derivada, visto que no fora ele quem celebrou tal compromisso, e, ainda luz do princpio da mxima efetividade - agora aliado ao princpio de proibio de retrocesso social -, o nvel constitucionalmente j atingido em termos de elevao das condies de vida dos cidados no pode retroceder; 30. A utilizao do princpio da fora normativa de suma importncia quando da interpretao das normas constitucionais disciplinadoras dos direitos polticos, principalmente para, luz do postulado da democracia participativa, admitir a legitimidade dos cidados de sorte a iniciar o processo legislativo de alterao constitucional; 31. A fora normativa da constituio impe desdobramentos democracia participativa, tornando vivel, a um s tempo, reflexos no mbito do direito administrativo, permitindose a sindicabilidade dos atos de governo e, por outro lado, na esfera do Poder Judicirio, praticamente vinculando o magistrado ao reconhecimento da ampla legitimidade s pessoas jurdicas, pblicas ou privadas, para a defesa de interesses difusos, coletivos ou individuais homogneos, cometendo ao processo o seu elevado papel de sede adequada ao debate de interesses sociais relevantes ( politizao do Judicirio); 32. Sob o predomnio do princpio da mxima efetividade, possvel, no plano da fiscalizao concreta da constitucionalidade (controle difuso), a certificao judicial relativamente incompatibilidade de uma lei com a Constituio, ainda que o tema no tenha sido agitado pelas partes ao longo do processo porque, se os tribunais so, a seu modo e dentro do marco da sua competncia, aqueles que com mais mpeto devem assumir a defesa do sistema constitucional, no provvel que para exercer dita funo estejam atrelados aos pedidos das partes;

33. A doutrina brasileira do habeas corpus, defendida por Rui Barbosa, conquanto no deliberadamente, representou recurso ao postulado da eficincia nos alvores da vida republicana; 34. O problema da sujeio passiva em sede de habeas corpus tema que deve ser estudado sob o imprio do princpio da mxima efetividade, j que o instrumento protetivo da liberdade fsica se conforma meramente com a enunciao do detentor, seja pessoa investida de autoridade, seja simples particular; 35. O disposto no art. 139, I, II, IV e V, da Constituio no autoriza, em absoluto, seja includo no decreto de estado de stio com fundamento no art. 137, I a suspenso do habeas corpus porque, se o quisesse, teria o constituinte assinalado o afastamento da ordem no corpo do art. 139 e, alm disso, no obstado tambm o acesso ao Judicirio (direito fundamental garantido no art. 5, XXXV), no outra a ao constitucional a proteger a liberdade de locomoo que o habeas corpus; 36. O mandado de injuno instrumento processual destinado a concretizao das liberdades fundamentais, competindo ao Supremo Tribunal Federal, com base na fora normativa do art. 5, LXXI, efetivar tais garantias; 37. O acrdo declaratrio da omisso em ao direta de inconstitucionalidade deve ter carter normativo substitutivo transitrio, admitindo-se, ademais, a responsabilizao do Estado quando emitido o provimento em tal sentido; 38. Relativamente ao habeas data, deve ser alargada a legitimidade para sua impetrao, como na circunstncia de algum j falecido cujos dados constem em arquivo de entidade pblica ou de carter pblico, tornando legitimados os herdeiros legtimos e o cnjuge suprstite, na forma do que, inclusive, j decidiu o Supremo Tribunal Federal; 39. O disposto no art. 8, I/III da Lei n. 9.507/97, que disciplina a impetrao de habeas data, francamente ofensivo aos comandos constitucionais disciplinadores do writ, porquanto promove limitao do instituto mediante a obrigatoriedade de apresentao da prova de recusa; 40. O art. 18 da Lei n. 1.533/51, ao estabelecer o prazo de 120 dias para impetrao de mandado de segurana, ofende o art. 5, LXIX e, luz do princpio da eficincia, devem os rgos jurisdicionais declarar a inconstitucionalidade da previso normativa.

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