Voces: INMUEBLE ~ DONACION ~ EFECTOS DE LA DONACION ~ TRANSMISION DE BIENES A TITULO GRATUITO ~ ACTO A TITULO GRATUITO ~ DOMINIO ~ TRANSMISION DE DOMINIO

~ SUBADQUIRENTE ~ ADQUIRENTE DE BUENA FE ~ ACTO A TITULO ONEROSO ~ ADQUIRENTE A TITULO ONEROSO ~ TRANSMISION DE BIENES A TITULO ONEROSO ~ TRANSMISION DE DOMINIO A TITULO ONEROSO ~ TITULO DE DOMINIO ~ CODIGO CIVIL ~ INTERPRETACION DE LA LEY ~ INTERPRETACION DOCTRINARIA ~ JURISPRUDENCIA ~ PLENARIO ~ REIVINDICACION ~ TERCERO DE BUENA FE ~ MUERTE DEL DONANTE ~ HEREDERO ~ DERECHOS DEL HEREDERO ~ SUCESION ~ LEGITIMA ~ NOTA DEL CODIFICADOR ~ CONTRATO ~ NATURALEZA JURIDICA ~ PROYECTO DE LEY ~ LEY MODIFICATORIA ~ PROYECTOS DE REFORMAS AL CODIGO CIVIL ~ UNIFICACION CIVIL Y COMERCIAL ~ DERECHO COMPARADO ~ REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Ttulo: La donacin de inmueble como antecedente del ttulo del transmitente Autor: Di Castelnuovo, Gastn Publicado en: LA LEY 26/07/2012, 26/07/2012, 1 - LA LEY2012-D, 1125 Sumario: I. Introduccin.- II. La correcta interpretacin del artculo 3955.- III. El derecho y la gente.IV. "Escary vs. Pietranera": el fallo ms citado y menos ledo.- V. Otros fallos. Todos, sin excepcin, concordantes.- VI. Otras opiniones esclarecedoras.- VII. Cmo hay que leer. La deformacin deliberada de lo que se lee.- VIII. Una sntesis. La nuestra.- IX. El distracto.- X. Nuestro proyecto de modificacin.XI. La solucin que adopta el nuevo proyecto de Cdigo Civil. Abstract: El heredero preterido puede demandar la inoponibilidad de la enajenacin hecha por el donatario a un tercero, aun a ttulo oneroso, en el caso de que se haya hecho en fraude a sus derechos, a cuyo fin se requerir el cumplimiento de todos los requisitos de esa accin y que ella no se encuentre prescripta. I. Introduccin En otra oportunidad hemos dicho que cuando ya nos llambamos a silencio, escuchbamos y volvamos a leer conceptos que se nos ocurran tan alejados de los principios de nuestro Derecho que no pudimos resistir la tentacin. Una vez ms, ella nos ha vencido y nuevamente nos atrevemos a dar nuestra opinin acerca de este tema. Tres son las cuestiones que ms nos inquietan: la correcta interpretacin del artculo 3955 de nuestro Cdigo Civil; cul fue el caso que motiv el famoso plenario "Escary c. Pietranera" y el alcance de la doctrina que all se sent, y cul es la naturaleza del distracto y los presupuestos necesarios para su aplicacin. Podemos encontrar decenas de ejemplos en las respuestas a consultas en el mbito de las asesoras de distintos colegios profesionales y tambin en resoluciones judiciales. En las primeras suele plantearse la inquietud por la bondad de un ttulo proveniente o que entre sus antecedentes se encuentra un contrato de donacin; y en las segundas se analiza la pretensin de resolver un boleto de compraventa por ejemplo aduciendo que, al momento de escriturar, el notario advirti que entre los antecedentes del ttulo exista una "donacin inoficiosa", que tornaba inviable el negocio. Con relacin a la donacin, en la intenssima generalidad de los casos que se presentan (ya veremos que el plenario que analizaremos constituy una excepcin en donde se sent una doctrina especialsima para el caso que ha sido mal interpretada y generalizada) no se hace referencia alguna a la sucesin del donante, por lo que debemos suponer que o bien contina l en este mundo al modo usado o, de haber fallecido, nadie investig si existen herederos forzosos en condiciones de ejercer la accin de reduccin, es decir, si en definitiva realmente la donacin result inoficiosa. Luego de descartar tambin cuando menos por improbable que se trata de notarios videntes, nos preguntamos si antes de analizar el ttulo y dictaminar con esa contundencia, nuestros colegas habrn asistido al velorio del causante y, adems, si entre las coronas de flores del caso estaran publicitados ya, por los ansiosos herederos, los nmeros que daban cuenta de esa inoficiosidad. Quiero decir saben estos colegas que el donante ha fallecido y, de haber ocurrido as, analizaron luego el expediente sucesorio para llegar a la conclusin de que estn ante una donacin que result al fin inoficiosa? Pues bien, seguramente no; pero como sucede prcticamente en todos los casos, quienes padecen alergia a las donaciones sentencian, sin el ms mnimo reparo, que la donacin efectuada "es" inoficiosa. Har entonces falta decir otra vez que la inoficiosidad no puede surgir del propio acto de liberalidad y que nada tiene que ver ese concepto con el de nulidad? Quiz resulte entonces conducente decir que esta ltima, la nulidad, es la ms tpica sancin civil que consiste en privar de sus efectos propios al acto por vicios presentes en su gnesis. Nada de esto ocurre con la inoficiosidad, calificacin que devendr o no, fallecido el donante y compulsado el haber sucesorio, en caso de existir herederos forzosos. Mientras tanto, de nada puede hablarse en contra de la "bondad" del ttulo; tampoco luego de efectuada ya la tarea nos apresuramos a agregar, si el dominio del bien fue transmitido a un adquirente a ttulo oneroso y de buena fe. Con respecto al distracto, que suele llevarse luego a cabo para pretender "bonificar" el ttulo, existen a mi entender dos presupuestos legales imprescindibles para su aplicacin (que ya veremos), pero apostara doble

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contra sencillo que lo que sucede normalmente cuando nos encontramos ante esta figura es que algn escribano observ el ttulo y aconsej el proceder, es decir, que para supuestamente "subsanar" el ttulo, el depositario de la fe pblica recomend llevar a cabo una simulacin. As son las cosas, por ms que quieran disfrazarla. Recuerdo las palabras del Doctor Fernando Lpez de Zavala al enterarse de este proceder: "Dgame, perdieron acaso los notarios el prurito indispensable para el ejercicio de su profesin y aconsejan ahora simular?" En cuanto a los casos que llegan hoy a los estrados judiciales son pocos. O bien se trata del adquirente por boleto que pretende la resolucin del contrato aduciendo que entre los antecedentes del ttulo de su vendedor exista la ya mencionada "donacin inoficiosa" que "torna inviable" el negocio o la pretensin de algn donatario de abrir la sucesin del causante para demostrar que no existen herederos en condiciones de ejercer la accin de reduccin (caso Soncn, Zulema). Se trata, normalmente, de una donacin efectuada a favor de un extrao del donante, porque todava suelen ser bien vistas las efectuadas a un heredero forzoso, y tambin, todava, suele escucharse y leerse que entre coherederos slo puede darse la accin de colacin y no la de reduccin. Sorprendente. II. La correcta interpretacin del artculo 3955 Si se tratara de un libro y quisiramos comprenderlo acabadamente, es necesario situarlo en su contexto, o como me gusta decir "en su paisaje", analizar qu se ha propuesto decir su autor, a quienes se ha dirigido, y fundamentalmente, no hacerle decir lo que no dice o bien dice de un modo particular, acotado, relacionado, limitado o restringido. Es que un libro es el hablar de uno, precedido por el de otros, que han dicho cosas parecidas o distintas, y que, a su turno, ser respondido por otros, algunos de los cuales lo habrn primero ledo con atencin o, de propsito, soslayado. Pues bien, cuando de interpretar una norma se trata, especialmente si de Derecho Civil hablamos, la tarea del intrprete no es muy distinta. No podemos tomarla en forma aislada sino como perteneciente a un cuerpo nico, es decir, que debemos tener en cuenta otras normas que quiz la aclaren, complementen o limiten en su alcance. Recordemos brevemente el porqu de la pregunta acerca de la bondad o no de los ttulos provenientes de una donacin, especialmente si ella ha sido efectuada a favor de un extrao. Para ello podemos repetir lo que en otra oportunidad hemos dicho: La razn de ser de ella no es otra que la redaccin que nuestro codificador dio al artculo 3955 del Cdigo Civil, que al referirse al heredero legtimo, comienza diciendo: "La accin de reivindicacin...". Se discuti, entonces, si el heredero preterido tena o no una accin de carcter real para defender su legtima, que le permitiera reivindicar el bien donado, o si se trataba de una accin de carcter personal que poda dirigir contra el tercer adquirente o si ste estaba al margen de cualquier accin. Se trata, pues, de una cuestin de interpretacin. De la redaccin literal del artculo, parece deducirse que quien es titular de la accin de reduccin tiene una accin de "reivindicacin" para actuar "contra los terceros adquirentes de inmuebles comprendidos en una donacin, sujeta a reduccin...". El problema ha hecho correr mucha tinta a la doctrina civilista, que en su mayora se inclina por adjudicar a la accin de reduccin un verdadero carcter reipersecutorio, no ya como "reivindicacin", propiamente dicha, sino entendiendo que toda donacin lleva implcita la condicin resolutoria de que no afecte la legtima. De tal manera, al resultar inoficiosa una donacin, el heredero perjudicado tendra la posibilidad de pedir del actual tercer adquirente la revocacin del dominio con efecto retroactivo... libre de todas las cargas, servidumbres o hipotecas con que lo hubiese gravado el propietario desposedo, o el tercer poseedor..., conforme con el artculo 2670 del Cdigo Civil. Es la posicin, por ejemplo, de Maffa, Mndez Costa, Zannoni, etc. Sin embargo, dentro de la misma doctrina civilista, se han manifestado otras opiniones, como las de Lpez de Zavala, Guaglianone, Cafferata y Spota. As, para Lpez de Zavala, la accin en cuestin es una "accin personal que pertenece al gnero de las acciones de inoponibilidad, de entre las cuales, el ejemplo ms relevante est dado por la accin pauliana". Pero es en el mbito notarial donde ms se ha estudiado el problema. Recordemos, especialmente, la Jornada Notarial Bonaerense, celebrada en la ciudad de San Martn, en 1976, y la Jornada Notarial Argentina, celebrada en Mendoza, ese mismo ao. El informe de esta ltima, se encuentra publicado en la Revista Notarial 827. All se manifestaron tres posiciones: a) La que sostuvo, principalmente, el Colegio de Escribanos de nuestra Provincia, que entendi que el art. 3955 del Cdigo Civil no poda ser interpretado literalmente y que, por lo tanto, no poda deducirse de l la existencia de una verdadera accin reipersecutoria. b) La que apoy el Colegio de Escribanos de la Capital Federal, para quien deba distinguirse si la donacin se efectuaba a favor de un heredero forzoso, en cuyo caso no caba la accin reipersecutoria, o si, en cambio, era a favor de tercero, donde s caba la reipersecucin. c) La posicin sostenida, en ese entonces, por la delegacin que represent al Colegio de Escribanos de la Provincia de Entre Ros, para quien en cualquier caso el heredero preterido tena una accin de carcter reipersecutorio. Estas posturas, lejos de acercarse, cada vez parecen encontrarse ms distantes, y ms bien parece que algunos de sus sostenedores no tienen nimo alguno de confrontar objetivamente sus ideas. Para complicar aun ms las cosas, pensemos en los requirentes que como notarios recibimos a diario y a quienes tratamos de

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explicarles los inconvenientes que puede acarrearles el otorgamiento de estos contratos de donacin, especialmente cuando son efectuados a favor de terceros, ya que, aun enrolados en la posicin favorable, no podemos dejar de advertirles que, al vender, el escribano de su comprador puede cuestionar su ttulo, sobre todo teniendo en cuenta la gran cantidad de escrituras, que por diversas razones, que no son del caso examinar aqu, terminan escriturndose donde Nuestro Seor atiende habitualmente, es decir, en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires (por ejemplo, prstamos hipotecarios otorgados por algunos bancos que slo cuentan en sus nminas con escribanos de esa ciudad). Como en otros tantos asuntos, por un lado va el sentido comn, la impresin inmediata que cualquier persona tiene acerca de un contrato que, con razn, entiende lcito y que satisface plenamente su voluntad e ntimo querer, y por otro, los conceptos, las teoras e interpretaciones que contraran todo y que suelen no estar a su alcance. Esto nos llevara a hablar de la importancia de la "apariencia jurdica", en aras de la imprescindible seguridad jurdica, pero, aunque la tentacin nos invade, de vencernos, este artculo se hara demasiado extenso. Dejaremos entonces a Barbarius Philippus para otra ocasin. (1) Dicho esto, insistiremos una vez ms con lo que otros adems de nosotros han sostenido. A mi entender bastara con las palabras que siguen para interpretar correctamente el artculo que tanto ha dado que hablar y dar por finalizada la cuestin: "Por lo dems no hay en el Cdigo Civil ni un solo texto, ni en el mismo art. 787, que autorice la accin reivindicatoria contra un adquirente a ttulo oneroso y de buena fe, como el del caso (se refiere a uno en el que el comprador se negaba a abonar al vendedor el precio de la operacin porque su ttulo tena entre sus antecedentes una donacin efectuada a un extrao, es decir, a un no heredero forzoso del donante). Todo transmite en l la proteccin que para la ley merecen terceros as, que representan el inters general, la firmeza y seguridad de las relaciones jurdicas (...) Por ello, preceptos como el del art. 3955 deben ser entendidos con relacin a los casos en que la reivindicacin es efectivamente posible, ya por mala fe en la ltima adquisicin, ya porque la adquisicin de referencia es gratuita (...) De otra suerte la circulacin de los valores, que es todo un postulado de la ley, se encarece y se restringe, lo que no puede ser de buen derecho." No son palabras de un improvisado; fueron dichas por Don Alfredo Colmo para colmo, como ya hemos dicho, (2) en una sentencia que con posterioridad al famoso plenario, resolvi, en forma concordante con todas las resoluciones de entonces, el caso de un adquirente que se negaba a pagar el saldo de precio de la compra de un inmueble invocando que entre los antecedentes del ttulo del vendedor exista una donacin efectuada a un extrao del donante y esgrimiendo en apoyo de su razn el famoso plenario. (3) Ntese que Colmo menciona el art. 787 de nuestro Cdigo. Aun quienes sostienen la existencia de una verdadera accin reivindicatoria, todos estn de acuerdo en que el art. 3955, cuando menos, tiene una redaccin que no "encaja" perfectamente en el mecanismo de relojera de nuestro Cdigo. De all, las distintas interpretaciones que ha recibido. El art. 787, en cambio, no parece ofrecer lugar a interpretaciones dispares. Es muy claro: "Si el que de buena fe recibi en pago una cosa raz, la hubiese enajenado por ttulo oneroso por ttulo lucrativo, el que hizo el pago puede reinvindicarla de quien la tuviese". Pues bien, el eminente jurista ejemplifica con este supuesto para afirmar que no existe ni un solo texto (ni siquiera este) que autorice la accin reivindicatoria contra un adquirente a ttulo oneroso y de buena fe. Ocurre que nuestro Cdigo Civil (ntese: cuando an el art. 1051 no exista tal como ahora se encuentra redactado) protegi siempre as al tercer adquirente de buena fe y a ttulo oneroso. La doctrina era unnime y los jueces lo entendan del mismo modo y as dictaban sus sentencias. Y cuando decimos que los jueces as fallaban, lo hacemos refirindonos a ya antes y, desde luego, despus, del tan famoso como mal ledo plenario "Escary c. Pietranera", de las Cmaras Civiles de la Capital Federal de 1912, al que tambin nos referiremos. Confieso que cuando la casualidad puso el fallo recin citado como tantos otros en mis manos (a los que nunca vi citados y a los que me refer en letras de molde en un artculo publicado en 1993), (4) supuse que la cuestin haba quedado al fin aclarada, pues quienes as fallaron fueron tambin los propios camaristas del plenario, que una y otra vez debieron decirle a los compradores que invocaban, para cohonestar sus razones, aquella decisin plenaria, que lo que all se haba afirmado y sentado como doctrina no les era aplicable. Ya volveremos sobre este punto. Nuestras conclusiones, que ms adelante exponemos, no constituyen sino un paso ms en lo ya dicho por el Doctor Colmo, por Fernando Lpez de Zavala y por el propio Lafaille (a quien citan parcialmente los detractores de las donaciones) y a la interpretacin de los propios jueces que fallaron en el ya mencionado plenario y en todos los casos que con posterioridad se presentaron, hasta que, inexplicablemente, la cuestin se fue apartando de los principios y, lo que es ms grave, del menos comn de los sentidos, el comn. Para peor, ello ha llevado a aconsejar como ya comentamos a quienes le son observados sus ttulos por reconocer entre sus antecedentes una donacin, especialmente una efectuada a favor de un extrao, a simular distintos actos jurdicos para, supuestamente "subsanarlos". En definitiva, nos sorprende que ya entrados en un nuevo milenio se quiera desandar tanto el arduo y

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fructfero camino recorrido por la jurisprudencia en aras del inters general, la firmeza y la seguridad de las relaciones jurdicas. Recordemos nuevamente que la inoficiosidad no entra en el terreno de las nulidades, toda vez que ella no surge del propio acto, sino que podr eventualmente surgir slo al tiempo del fallecimiento del causante, considerando el valor del acervo y el de la cosas legadas y donadas. Sabemos que en el mbito de la Capital Federal est vigente lo resuelto por el plenario que menciona (dejo de lado la interesante pregunta que nos hacemos acerca de la "prescripcin" de los plenarios), pero ocurre que no es cierto que el plenario haya sentado una doctrina de carcter general con respecto al alcance de la accin de reduccin. Muy por el contrario. El fallo se refiere a un caso particularsimo, pues se trataba de una donacin inoficiosa con la circunstancia agravante de que exista una heredera reconocida en la misma escritura. Cabe aclarar que stas no son palabras nuestras sino del Doctor Gigena, quien juzg en primera instancia y que motiv el tribunal pleno de ambas Cmaras Civiles de 1912, decisin a la que me referir una vez ms. Me pregunto si los jueces que dictan resoluciones en el sentido de reconocer la existencia de esta accin de reivindicacin han tenido acceso a lo que aqu transcribo. Lo concreto es que esas circunstancias (inoficiosidad y existencia de una heredera en el propio ttulo) fueron las que llevaron a Gimnez Zapiola a fallar como lo hizo, justamente en sentido contrario a como lo vena haciendo en otros casos y como lo sigui haciendo luego en todos los dems en los que no se haba invocado ni probado la existencia de herederos forzosos del donante en condiciones de ejercer la accin. Repetiremos lo que hace unos aos ya expresamos al comentar otro fallo. Digmoslo sin ambages y sin la menor intencin de ofender a nadie, pues se trata de un juego de palabras. La doctrina que ha sentado ese fallo sin duda est vigente. Es ms, estamos de acuerdo con lo all resuelto. Lo que ocurre es que no dice lo que nos dicen que dice. Ya volveremos sobre esto. La consecuencia de su psima interpretacin ha sido y contina siendo muy grave. Al problema de los de donatarios, se suma el de sus sucesores a ttulo singular (aquellos que pudieron haber adquirido sus derechos, comprndole por ejemplo el inmueble en cuestin), ya que en la prctica el bien ha quedado fuera del comercio, porque no otra cosa significa la aplicacin de esta tan errnea como singular doctrina. Una y otra vez se habla de vicisitud y eventualidad. Pues bien, "vicisitud" significa, en su primera acepcin, orden sucesivo o alternativo de algo, y en la segunda, inconstancia o alternativa de sucesos prsperos y adversos, y "eventualidad", en su acepcin primera y ms propia, hecho imprevisto, que puede o no acaecer. Estamos en presencia, entonces, de hechos que slo se supone que pueden haber ocurrido u ocurrir. No es esta circunstancia la que permite la aplicacin del art. 1425 del Cdigo Civil, norma con respecto a la cual parece que padecen amnesia unos cuantos. La nota al art. 3477 del C.C. ("La donacin fue un contrato que transfiri la propiedad de las cosas al donatario y ste ha podido disponer de ellas (...) Ese dominio no se revoca por la muerte del donante...") ya debera ayudarnos mucho a poner el pie en el correcto camino. Para concluir, nada mejor que reiterar estas palabras de Renard que no hacen sino darnos la razn en nuestra interpretacin: "El jurista tiene dos misiones que cumplir. Primeramente habr de preguntarse si la solucin es justa, por lo mismo que el sabio se pregunta en primer lugar si es verdadera. Despus de esto tiene la facultad y aun el deber de buscarle un lugar, y si no lo encuentra, lejos de incriminar a la solucin, incriminar a la anaquelera y la enmendar". III. El derecho y la gente La lectura de lo que hasta aqu se ha dicho bastara para que el ms humilde de los hombres de estos pagos a quien el Derecho se debe, claro (5) dijera: "Humm... algo no anda bien ac, escribano. Esto no puede ser". Y cunta razn tendra! Pues nada en este tema de las donaciones a extraos anda bien. Como intrpretes del derecho debemos entonces preguntarnos si el inmueble cuyo ttulo se cuestiona est fuera del comercio como consecuencia de la correcta aplicacin de la ley o de una pobre interpretacin de la norma y de una aun peor lectura de una centenaria decisin judicial. La cuestin no debiera estar en el estado en que se encuentra, aunque en buen Derecho no lo est y nunca debi de hecho estarlo. Slo hace falta para llegar a una conclusin tan simple y evidente para el ms lego que los letrados se ubiquen en la circunstancia y detenidamente y sin prejuicios analicen tan delicado tema. En ninguna rama de la ciencia le es dado al cientfico detener su anlisis en la primera respuesta que encuentre al interrogante que se le plantea. Sin embargo, ocurre con frecuencia que, analizada la cuestin a travs de la lente de un microscopio, se pierde de vista el macrocosmos del que esa nfima cuestin forma parte. Si hoy poca en la que lamentablemente se insiste an con aqullo y estn de moda los "especialistas", (6) le mostrramos una maleza a un bilogo de esta escuela y le preguntramos cmo eliminarla, sera bueno que antes de recomendarnos la aplicacin de un herbicida total tuviera en cuenta que la plaga en cuestin invade nuestro jardn y que no queremos eliminarla a costa de matar tambin al husped. El "round up" (7) es muy

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bueno para eliminar el clavel del aire, pero no para el aoso cedro deodara que lo padece. Lo mismo ocurre con el Derecho. Tampoco puede el jurista responder y menos juzgar con la primera norma que aluda al tema. Deber no perder de vista el conjunto normativo todo, cul es la situacin jurdica a la que el legislador se refiere, a quines quiso proteger y a qu costa, y a quienes dej a salvo de la cuestin, y no olvidar claro el menos comn de los sentidos... el comn. Y mucho ms cuando de normas civiles se trata, que son aquellas que ms cerca de la gente se encuentran, las que ms le ataen, las que ms decisiva influencia en su vida tienen. (8) IV. "Escary vs. Pietranera": el fallo ms citado y menos ledo Como ha dicho el ms artista de los filsofos y el ms filsofo de los artistas, a Hegel no se lo ley durante dcadas. Es ms, se le acus de opinar sobre las cuestiones histricas con arbitrariedad. Sin embargo, sorprender sobremanera a quien se asome a su Filosofa de la historia universal, advertir todo lo contrario. La cantidad de saber que este hombre haba acumulado resulta un espectculo poco comn. Salvando la distancia, algo parecido pasa con los famosos don Jos Escary y don Tancredi Pietranera (utilizo sus nombres de pila, porque supongo que pocos de los muchos que los citan los conocen, sencillamente porque tampoco conocen los pormenores del caso). Se sabe la cuestin que los involucr (un negocio sobre un inmueble cuyo ttulo tena como antecedente una donacin efectuada a un extrao), pero no se aprehende el fallo que termin con ella, pues slo se lee la doctrina que antecede a la transcripcin del fallo de la alzada. Uno se pregunta cmo es posible que a tantos aos de una decisin judicial, no se la lea detenidamente, no se investigue qu fue lo que pas, qu circunstancias rodeaban el caso, qu dijo el juez que fall en primera instancia, etc. Porque de esta cuestin se trata. No digo, en modo alguno, que esa resolucin no sea la "ley" aplicable en el mbito de la Capital Federal. Para nada. La doctrina que ha sentado est all vigente. Ya lo dijimos. Lo que ocurre es que no dice lo que nos dicen que dice, los que no se detienen a meditar en lo que dicen. Con "Escary vs. Pietranera" acontece lo mismo que con los libros famosos. Los malentienden tercamente los que no leen de ellos ms que sus ttulos. As de simple. Y as de compleja la situacin de los que "sufren" las consecuencias de la desestimacin de sus ttulos de donacin. Me referir aqu al propio fallo y a otras opiniones igualmente esclarecedoras. Digmoslo una vez ms. Gimnez Zapiola, que fue quien llev la voz cantante de la mayora en ese fallo, dijo en su voto que "...Tanto en el caso de "Gmez Pucio con Borio", fallado por m como juez de Primera Instancia, cuanto en otros que he intervenido como miembro del Tribunal (...) no me he pronunciado ni era necesario que lo hiciera sobre el punto concreto de derecho que se plantea en estos autos, a saber: si los herederos pueden ejercer o no accin de reivindicacin contra terceros adquirentes de un inmueble comprendido en una donacin. Me exima de ello la circunstancia que no ocurre al presente de no haberse invocado ni probado en aquellas causas la existencia de herederos en condiciones de ejercitar la accin de reduccin...". Qu ms tendra que haber dicho el juzgador para que se entendiera que fall como lo hizo, porque del propio ttulo surga la existencia de un heredero en condiciones de ejercer la accin de reduccin, situacin conocida por el adquirente de la donataria a ttulo oneroso? Creo que nada, pero si quedara alguna duda, veamos qu dijo Gimnez Zapiola como miembro de la Cmara Civil 2 de la Capital en otro caso donde se cuestionaba tambin un ttulo proveniente de una donacin y donde expresamente se refiere al plenario: A esta opinin se remite el Doctor Gigena (el ya citado que en Primera Instancia fall en el caso que dio motivo al plenario) en otro fallo de la misma Cmara, que sent esta doctrina: "No comprobada ni invocada siquiera la existencia de herederos forzosos del donante al tiempo de la donacin, no puede impugnarse un ttulo porque en l aparezca una donacin, mxime tratndose de una donacin remuneratoria". (9) No se me diga que as se fall porque el contrato no fue gratuito. No es as. Dice claramente "mxime" y, adems, la remuneracin fue cuestionada. El Doctor Gigena dijo: "El caso sub lite no es igual, ni tiene parangn posible con el que tuve oportunidad de fallar siendo juez de Primera Instancia y que motiv el tribunal pleno (...) All se trataba de una donacin inoficiosa, con la circunstancia agravante de que exista una heredera reconocida en la misma escritura (...) El caso (...) tiene mayor analoga con el caso fallado tambin por m como juez en marzo 27 de 1912 (...) Y todava este caso era an ms complicado que el presente, pues all no se trataba de una donacin remuneratoria (...) basta y sobra a los fines de fundar mi voto transcribir el que en aquella oportunidad emiti el vocal doctor Gimnez Zapiola (s, el mismo Gimnez...), miembro del tribunal entonces y a quien le toc votar en primer trmino, mereciendo la adhesin de sus colegas: "En mi opinin, las conclusiones que acaban de sentar las dos Cmaras de lo Civil en tribunal pleno sobre el alcance del Art. 3955 del Cdigo Civil y la existencia de una accin reivindicatoria contra terceros adquirentes, en caso de inoficiosidad de las donaciones, ninguna influencia puede tener en la decisin del caso sub judice, sobre el nico punto que ha sido materia de la expresin de agravios (...) en el presente caso no slo no se ha invocado ni probado la existencia de los herederos que llegado el caso podrn ejercitar la accin correspondiente, sino que en la propia escritura de donacin se contiene una afirmacin que la desvirta (advirtase la importancia que dio el magistrado a la apariencia del ttulo, que no puede sino haber sido la declaracin de la donante de no haber

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tenido hijos) Y no basta la presuncin de que un acto pueda estar remotamente expuesto a una sancin revocatoria para declarar imperfecto el ttulo que lo constaba. Tal ha sido la jurisprudencia constante de este tribunal en reiterados fallos recados en casos anlogos al presente y en los que precisamente se ha tenido en cuenta por la mayora del tribunal la existencia de una accin reivindicatoria, de acuerdo con los trminos del Art. 3955...". Aqu es el propio Gimnez Zapiola quien no deja lugar a duda alguna sobre el verdadero alcance del plenario. Qu otra cosa ms necesitan quienes han opinado hasta hoy lo contrario? Haber estado presentes? Bueno, lamentablemente no podemos volver el tiempo atrs y hacerles escuchar lo que antecede de boca de Gigena y de Gimnez Zapiola. En fin, habr que tratar de comprender: hasta un santo como Toms necesit meter el dedo en la llaga de Cristo. V. Otros fallos. Todos, sin excepcin, concordantes Todos los fallos que he encontrado dicen lo mismo. Ninguno, lo contrario. En ellos siempre se ratific la misma doctrina. Veamos algunos: Uno: Ocho aos despus del famoso plenario, se present el caso de un comprador que tambin se negaba a escriturar por entender que los ttulos de su vendedora eran defectuosos, invocando la existencia de una supuesta donacin de dinero con el que anteriores titulares del dominio habran adquirido el inmueble objeto del contrato. La Cmara dijo: "La accin de reduccin de las donaciones que afectan la legtima es personal". Tambin podra decir yo que aqu se termin la cuestin. Sin embargo, no digo tanto. Tambin podran argumentar quienes transitan por la "otra vereda" que aqu, tratndose en el caso de una donacin de dinero, no podra haber reivindicacin de la cosa y tendran razn. Veamos, sin embargo, qu fue lo que dijo el Doctor Zapiola en su voto: "Creo, pues, dados estos antecedentes, que los desconocidos herederos del supuesto donante no tendran accin alguna respecto del inmueble adquirido en tales condiciones y del que se trata en este juicio, pero an desde el punto de vista en que se coloca el demandado, pienso que, convertido en actor por lo que respecta a la reconvencin deducida, ha debido probar la existencia del donante, la existencia de la donacin como la de los supuestos herederos que pudieran impugnarla y adems que ella es inoficiosa por exceder de la porcin disponible. Nada ha probado, sin embargo, a pesar de lo cual pide se revoque la sentencia y se haga lugar a la reconvencin, sosteniendo que la prueba negativa de los hechos invocados por l al deducir la reconvencin, corresponde al actor. Semejante pretensin es sencillamente absurda, no slo porque atenta contra principios fundamentales del derecho procesal, sino porque ella importa hacer gravitar sobre el adversario la prueba imposible de hechos negativos y ms que eso, de hechos por l desconocidos". (10) Otro: "...La parte actora aduce como antecedente autorizado el pronunciamiento de tribunal plenario en los autos Bascary (lase "Escary") con Pietranera, pero ese mismo pronunciamiento es contrario a la tesis que desenvuelve. En aquel caso el donante en la escritura respectiva manifest tener una hija, y ese hecho fue el que di fundamento a la decisin invodada". As este fallo sienta la doctrina que entiende "... 2.- Debe desestimarse la observacin del comprador si las partes estn de acuerdo en que el donante hizo la donacin siendo soltero, no habindose probado que en esa poca tuviera descendencia natural". (11) Y as podra citar decenas, especialmente para aquellos que parecieran regocijarse cada vez que encuentran un fallo que lleva agua a su molino (digo "parecieran", por lo que no habr falta que me aclaren que no; si as fuere, me apresuro a decirles que les creo y que me disculpen por haber pensado as). VI. Otras opiniones esclarecedoras Queda claro que aun entendiendo los jueces en esa poca que el dominio que provena de una donacin era revocable (lase resoluble), lo consideraban perfecto si no se probaba la existencia de herederos? Hace falta algn argumento ms? Quizs alguna calificada opinin doctrinaria? Si as fuera, aqu van dos: La primera, del Doctor Lafaille, a quien citan una y otra vez quienes distinguen errneamente entre donatarios herederos forzosos y donatarios extraos: "...En cuanto a la accin de reduccin, la jurisprudencia ha realizado una obra verdaderamente pretoriana, a modo de lo que ha ocurrido con otras acciones persecutorias. Poco a poco se ha infiltrado en la conciencia de los mismos jueces, como de todos los hombres de ley (pareciera que tenemos que excluir a algunos, lamentablemente), los gravsimos males que irroga nuestro rgimen de transmisin basado en el Art. 3270, sistema marcadamente individualista, que no tiene para nada en cuenta los intereses sociales ni el derecho de los terceros adquirentes. Estos inconvenientes se agravan en lo que respecta a la accin de reduccin, entre otras razones, por las derivadas del plazo durante el cual puede ser entablada. La jurisprudencia, entonces, ha concluido por considerar la accin de reduccin como simplemente personal... Los ltimos fallos han tratado de circunscribir la situacin a un amparo legal concedido al heredero damnificado, para ser reintegrado en su legtima por los dems coherederos y no por el tercero. Son casos en que las acciones reipersecutorias de nuestro Cdigo, tan peligrosas e incmodas para la seguridad de los bienes y para la valorizacin de la tierra, han venido paulatinamente a quedar limitadas en su alcance y hasta en su naturaleza,

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como sucede en el presente, por obra de la interpretacin jurisdiccional... Verdad es que se evita y esto es lo importante la persecucin contra los terceros". (12) Insistimos. Nos parece mentira que entrados ya en un nuevo milenio se haya desandado tanto el camino recorrido. Lo que antecede fue dicho hace ms de ochenta aos. A juzgar por lo que se afirma hoy, no deberamos hacernos muchas ilusiones con respecto al futuro. Si la cuestin fuera de la Fsica, no dudaran algunos en arrodillar nuevamente a Galileo, que humano al fin volvera a jurar ante Dios que el sol gira alrededor de la tierra. Pero... Eppur si muove. La segunda, las palabras ya transcriptas del Doctor Colmo, que nos permitimos repetir: "Por lo dems no hay en el Cdigo Civil ni un solo texto, ni en el mismo art. 787, que autorice la accin reivindicatoria contra un adquirente a ttulo oneroso y de buena fe, como el del caso. Todo transmite en l la proteccin que para la ley merecen terceros as, que representan el inters general, la firmeza y seguridad de las relaciones jurdicas (...) Por ello, preceptos como el del art. 3955 deben ser entendidos con relacin a los casos en que la reivindicacin es efectivamente posible, ya por mala fe en la ltima adquisicin, ya porque la adquisicin de referencia es gratuita (...) De otra suerte la circulacin de los valores, que es todo un postulado de la ley, se encarece y se restringe, lo que no puede ser de buen derecho." (13) Realmente, qu otra cosa hace falta para convencer a los temerosos? Simplemente, aconsejarles que lean los fallos que citan, lean la opinin de los que han juzgado en "Escary..." volcada en otros fallos que aunque no resulte necesario a mi juicio la aclaran y la complementan. VII. Cmo hay que leer. La deformacin deliberada de lo que se lee Ocurre aqu como con todo lo que se lee, como con toda obra escrita. Hay que leer con los ojos abiertos, mirando la realidad, confrontando lo que se lee con lo que se ve, no con lo que hemos ledo antes, no con nuestras propias opiniones o lo que sin duda es peor con nuestros prejuicios. Mirando es como se aprende. Y qu ocurre si queremos interpretar el art. 3955? Pues simplemente que debemos "mirar" el Cdigo todo, su estructura y, especialmente, su continua, constante y permanente proteccin a "terceros as, que representan el inters general, la firmeza y seguridad de las relaciones jurdicas...". Pero no. Se trata de una deformacin deliberada. Se prescinde de lo que el Cdigo transmite, para encontrar lo que se desea, o lo que se teme. Se hace decir al Cdigo lo que ste no dice, o dice acompaado de otras cosas que es menester tener en cuenta. Y hablo del Cdigo de 1869, esto es del aprobado a libro cerrado y no de lo que hoy habemos, despus de la fructfera labor doctrinaria y jurisprudencial y de la reforma de 1968. No se lee ni siquiera la opinin completa de los que han juzgado un caso particular (particularsimo, ya dije). No se presta atencin o de propsito se la desva en lo que ellos mismos advierten: "...Tanto en el caso de "Gmez Pucio con Borio", fallado por m como juez de Primera Instancia, cuanto en otros que he intervenido como miembro del Tribunal (...) no me he pronunciado ni era necesario que lo hiciera (...) Me exima de ello la circunstancia que no ocurre al presente de no haberse invocado ni probado en aquellas causas la existencia de herederos en condiciones de ejercitar la accin de reduccin...". Mucho nos gustara a quienes vemos con buenos ojos a la gran mayora de los ttulos provenientes de donacin, que nos indiquen por qu no los convencen nuestros argumentos, por qu interpretamos mal lo que dijo Gimnez Zapiola, por qu no sirve o no es aplicable lo que Lafaille y Colmo sostuvieron, etc. Querramos que se medite en lo que estos calificados juristas dijeron. Pero no, slo se insiste en la supuesta doctrina del antiguo fallo y en la opinin de algunos jueces contemporneos. Nada nos dicen despus de haberles hecho saber por escrito y en cuanta oportunidad hemos tenido en reuniones o desde la ctedra de la Universidad Notarial lo que maestros como los citados han dicho. Est visto que es esperar demasiado. Parece que no se busca la verdad, sino amedrentar a los colegas con comentarios de nuevos fallos nada modernos que insisten en calificar de dominio resoluble a todo ttulo de donacin a extrao. Y digo "parece", porque, optimista al fin, siempre espero que algn da nos hagan ver nuestro error claramente o bien nos den la razn como debe hacer supongo cualquier cientfico honrado. Como ya dije en otro lugar, prefiero la opinin de Borda (sin perjuicio de lo que luego afirm en una carta a la que enseguida nos referiremos), para quien todos los ttulos provenientes de donacin son malos, no porque la ley lo diga, sino porque a su modo de ver es la nica manera de proteger la legtima. Igual opinin sostuvo acerca del artculo 43 del viejo Cdigo y de la irresponsabilidad extracontractual de las personas jurdicas; simplemente, deca, "la jurisprudencia lo ha derogado". Ya que cit al Doctor Borda, transcribo a continuacin por segunda vez (su solicitud y un tonto prurito me lo impidi hacer mucho antes) parte de una carta que escribi acerca de esta delicada cuestin: "He ledo prolijamente su trabajo sobre el delicado tema de la donacin hecha a un tercero no heredero forzoso del donante. Sin duda es el ms prolijo y completo trabajo que se ha publicado en nuestra doctrina sobre este discutido tema. Por mi parte comparto su conclusin fundamental: el comprador de un inmueble no puede negarse a escriturar alegando que el origen del ttulo del vendedor es defectuoso por cuanto proviene de una donacin, si sta ha sido efectuada por una persona que no tena a la poca de la donacin herederos forzosos". Obvio resulta destacar que cuando el Maestro se refiere a una persona que "no tena" a la poca de la donacin

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herederos forzosos, quiere decir que ellos no se conocan, no que no podran llegar a existir. Como podemos apreciar, el Doctor Borda cambi su opinin de siempre. Para citar un fallo, recordemos lo ocurrido en "Soncn, Zulema", en el que se resolvi el caso de una seora que se present a S.S. para decirle que entenda oportuno que muerto su donante se poda abrir su sucesin para probar que nadie la reclamaba y, resolucin judicial de por medio, entonces s su ttulo podra considerarse "bueno" erga omnes, el juez y luego la Cmara no slo no le abrieron la va circunstancia que no es del caso analizar aqu, (14) sino que afirmaron que su dominio era imperfecto, por entender que "su derecho puede ser resuelto por el heredero perjudicado mediante el ejercicio de eventuales acciones de reduccin". Pero veamos lo que le hubieran dicho Gimnez Zapiola y sus pares de las Cmaras Civiles en 1912. No le hubieran dicho ni tanto ni tan poco. Con toda seguridad, compartiendo o no la opinin de que "la donataria carece de legitimacin para solicitar la apertura del proceso sucesorio" no siendo heredera del causante-donante, con funcin docente se hubieran preguntado en primer lugar el por qu de la pretensin de solicitar la apertura del sucesorio para supuestamente "perfeccionar" un ttulo que nadie poda cuestionar. Se hubieran sorprendido tambin porque en el caso no se trataba de un comprador que se negaba a pagarle el precio acordado, sino seguramente de la opinin de algn colega o de algn asesor de un banco que entendi que el ttulo en cuestin no era perfecto. Me imagino a cualquiera de estos juristas, dicindole a la pobre Zulema: "Estimada seora. Su ttulo no slo es bueno para circular en el mercado de bienes de esta generosa tierra de conquistadores e inmigrantes, si no que el da que alguien lo cuestione nos deber probar para empezar a analizar su pretensin que: 1) el donante tena herederos legtimos al tiempo de la donacin; 2) la legtima de los mismos hayan quedado disminuidas con la donacin; 3) los herederos perjudicados entablen o amenacen entablar la accin restitutoria o integradora que les correspondiese. No es esto, a buen seguro, lo que le dicen, estimada seora. No, slo afirman que su ttulo no es perfecto y para cohonestar su apresurada conclusin, seora, slo sostienen que su donante ha podido tener descendencia legtima y otras eventualidades. Seora Soncn, el artculo 1425 (nico que se nos ocurre podra invocar un adquirente para suspender el pago del precio) supone circunstancias positivas, actuales, que puedan entraar el humano temor de la efectiva accin reipersecutoria. En su caso, no slo no prueban nada si no que ni siquiera se ha presentado nadie ms que usted para abrir la sucesin. Con el criterio que aqu criticamos, el mejor ttulo podra ser observado: la eventualidad de una oculta suspensin de prescripcin, de un falso estado civil afirmado en una escritura de venta y otras circunstancias anlogas podran ser alegadas contra el ttulo ms formal y categrico... Seora, debe usted decir a estos cuestionadores que todos los derechos estn expuestos a contingencias que podran enervarlos o destruirlos en detrimento de su titular; pero la ley no ha podido legislar esos casos como reales... Temor fundado, seora, dice el artculo 1425 y como tal debe entenderse lgica y jurdicamente, el temor que tenga en los hechos un antecedente verdico y concreto, una base cierta que lo justifique y una razn sera que lo legitime...". Quiz tambin le hubieran dicho que en el supuesto de que el donante haya tenido descendencia legtima, la accin de esos herederos prescribe a los diez aos de la muerte del donante y que, aqu s, nada podan agregar y que deba esperar el trmino legal para asegurarse de que nadie le reclame nada en el futuro (entindase: reclamo a ella y no a los terceros adquirentes, salvo fraude, por el valor de la cosa donada). Todo ello, claro est, nada tiene que ver con la perfeccin del ttulo de la seora Soncn, ttulo que de no ser por errneas interpretaciones circulara sin inconveniente en el trfico inmobiliario. Pero lamentablemente no fue lo que le dijeron. Fueron mucho ms all de lo que solicit. Lisa y llanamente afirm la Cmara que el inmueble est fuera del comercio, porque no otra cosa significa afirmar que es resoluble el dominio que ese ttulo legitima en el patrimonio del donatario. No es el inmueble el que est fuera del comercio. Es la opinin de estos jueces la que est fuera del buen Derecho. Ello, insisto, con todo el respeto que la funcin que ejercen merece. Podemos citar tambin otro a nuestro criterio errado fallo "recado" (15) en autos "Cichelo, Mario V. c. Dianti, ngel A.", de la CNCiv., sala K, del 17/4/2009, que fuera comentado por el Doctor Luis Ugarte bajo el ttulo "Donacin, colacin y reduccin. Un caso de distracto y bonificacin de ttulos". De acuerdo con el relato de los hechos que efecta el Doctor Ugarte, el seor Cichelo "pretendi la resolucin del boleto de compraventa (...) aduciendo que al momento de escriturar el notario advirti que entre los antecedentes del ttulo exista una donacin inoficiosa, que tornaba inviable el negocio" (el destacado, obviamente, es nuestro). Tal como lo relata, un adquirente por boleto pretendi la resolucin del contrato aduciendo que entre los antecedentes del ttulo de su vendedor exista la ya mencionada "donacin inoficiosa" que "tornaba inviable" el negocio. Se trat de una donacin efectuada a favor de un extrao del donante que al decir del Doctor Ugarte

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fue objeto de "reversin (...) con venta posterior de la finca, no constando en el ttulo la causa del distracto..." De no ser porque se hace referencia al concepto "distracto", hasta all podramos preguntarnos qu ocurri luego de la donacin. Se produjo su reversin o ella fue rescindida? Evidentemente no se trat del primer supuesto, ya que la reversin no es otra cosa que la aniquilacin retroactiva de una donacin prevista en una clusula accidental de reversibilidad. En palabras sencillas, ocurre cuando el donante, al llevar a cabo el acto de liberalidad, se reserva el derecho de que la cosa vuelva a su patrimonio en el caso de premuerte del donatario o del donatario y sus herederos. Ello implica establecer una condicin resolutoria que operar ipso iure la reversin del bien al donante en el caso de cumplirse; al donatario se le transmite entonces un dominio imperfecto (revocable en el caso). Como dijimos, se aclara a continuacin que la donacin efectuada fue distractada, es decir que se llev a cabo una rescisin bilateral (dicho en el sentido jurdico, ya que ambas partes la impulsan, pues, en rigor, la rescisin es siempre bilateral pero puede impulsarla una sola de ellas, como ocurre con el locatario, lo que no hace perder su bilateralidad, pues al contratar ambas partes saban o deban saber que la rescisin est prevista en la ley y, por lo tanto, fue acordada, conociendo o no la norma, o con la propia donacin en el caso de que sea el donatario quien quiera "devolver" lo donado o el valor de ello si lo hubiese enajenado, para liberarse de la obligacin de prestar alimentos al donante "que no tuviese medios de subsistencia"; lo entrecomillado lo es as pues esta no es una cuestin menor). Debemos concluir, entonces, que el vocablo "reversin" no fue usado in modo recto sino in modo oblicuo. Siempre siguiendo el relato del Doctor Ugarte, el comprador sostuvo que el ttulo podra ser impugnado ya por los sucesores del donante o por los del donatario, quienes podran intentar la reivindicacin del inmueble e impugnar la "reversin" por falta de causa. La sentencia rechaz la demanda afirmando que el distracto dej sin efecto el contrato y "sane" el ttulo. Recurri el comprador sosteniendo que el distracto es un contrato gratuito equiparable a una nueva donacin y cuestion que no se hubiese considerado que la "reversin" de la donacin afectaba los derechos de su parte, pues a la inoficiosidad (!) inicial de la donacin, que se dej sin efecto, se una la posibilidad de impugnacin del distracto por los herederos y acreedores de la ex donataria "renunciante" (gran verdad, pues ese distracto que pretende "borrar" de la historia el pasado, como si nunca hubiera existido, de haber sido sincero, en rigor llenara ese pasado con un nuevo contrato de contenido econmico inverso al anterior, es decir que quien fue donante antes sera donatario hoy y viceversa) En definitiva la Cmara confirm la sentencia apelada. He entrecomillado la palabra "inoficiosidad", pues debe notarse que si realmente esa circunstancia se hubiera dado, no habra existido el caso tal como se lo ha relatado, sino el planteo de otro, muy otro. El Doctor Ugarte cita nuestro trabajo acerca del distracto lo que mucho valoramos, aunque especialmente lo haya hecho para referirse a lo que califica del supuesto "prlogo" efectuado por el Doctor Fernando Lpez de Zavala (que no es tal, pues se trata de una carta que nos enviara el Maestro Tucumano al conocer algunos de nuestros trabajos), (16) pero nada dice acerca de y menos las refuta las conclusiones que en l arribamos. VIII. Una sntesis. La nuestra Trataremos de dejar un par de ideas claras, lo que as hacemos: 1) La accin de reduccin tiene siempre carcter personal. 2) El heredero preterido puede demandar la inoponibilidad de la enajenacin hecha por el donatario a un tercero, aun a ttulo oneroso, en el caso de que se haya hecho en fraude a sus derechos, a cuyo fin se requerir el cumplimiento de todos los requisitos de esa accin y que ella no se encuentre prescripta (art. 3955 C.C.). 3) La mala fe del tercer adquirente no podr presumirse y consistir en el conocimiento por su parte de que la donacin afectaba ostensiblemente los derechos del heredero preterido. 4) Se exigir del tercer adquirente la misma diligencia, previa a la adquisicin, que se deba para cualquier otro ttulo. 5) La conclusin que sentaron las dos Cmaras de lo Civil en tribunal pleno en autos "Escary v. Pietranera", en 1912, sobre el alcance del Art. 3955 del Cdigo Civil y la existencia de una accin reivindicatoria contra terceros adquirentes, es slo aplicable a casos como el all juzgado: se trataba de una donacin inoficiosa con el agravante de que exista una heredera reconocida en la misma escritura. 6) No basta presumir hipottica y eventualmente que haya existido en el momento de la donacin un heredero habilitado para accionar sobre el inmueble donado en los trminos del art. 3955 del Cdigo Civil; no basta conjeturar la posibilidad de una descendencia no probada para que dentro de los trminos legales pueda reivindicarse la cosa; es indispensable que se acredite inequvoca y fehacientemente que el titular de ese derecho existe y que, mediando circunstancias particulares, pueda llegar a molestar o perturbar el dominio del adquirente. 7) Esta ha sido la jurisprudencia constante e inequvoca de las Cmaras Civiles en reiterados fallos recados en casos anlogos.

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8) Las suspicacias que caracterizan las decisiones de los establecimientos de crdito hipotecario no pueden ser tomadas como temores fundados en hechos ciertos y positivos como lo exige el art. 1425 del Cdigo Civil para juzgar como imperfecto el dominio; ellos acordarn o negarn sus recursos en la forma que creyeran convenirles, pero la opinin de sus asesores no puede llegar a constituir ni un antecedente ni una razn de orden jurdico suficiente como para imponer normas en la interpretacin de las leyes. 9) No puede desandarse tanto el camino recorrido en aras de la seguridad y de la firmeza de las relaciones jurdicas, sosteniendo que un dominio en cuyos antecedentes existe una donacin sea a favor de extraos o no es resoluble no surgiendo la existencia de herederos del ttulo que se cuestiona, slo porque no transcurri el plazo de prescripcin de la accin del art. 3955, mxime cuando ha muerto el donante y nadie se ha presentado a invocar derechos. IX. El distracto Del distracto podemos resumir, como ya lo hemos hecho, nuestras conclusiones, diciendo: A) Generales -Concepto Es un acto jurdico bilateral y patrimonial de carcter extintivo, mediante el cual las partes deciden dejar sin efecto una relacin jurdica creada por un negocio anterior, que se encuentra en vas de cumplimiento. Por lo tanto, en cuanto a: 1. Su naturaleza jurdica: es un contrato. 2. Sus presupuestos: el jurdico, est constituido por la existencia de una relacin obligacional, creada por un negocio anterior; el prctico, por la recproca conveniencia de las partes en no dar curso ulterior al contrato. 3. Su objeto: extinguir una relacin jurdica y, eventualmente, las contraprestaciones recprocas. 4. Su causa: el fin buscado por las partes de no dar curso ulterior al contrato, por razones sobrevinientes (lo que coincide con el presupuesto prctico); puede comprender, adems, las contraprestaciones recprocas (objeto del acto), en el caso de haber pactado la restitucin mutua de lo que cada parte percibi de la otra. 5. Sus efectos: - Dependen de la voluntad de las partes. - No puede negarse a las mismas, la posibilidad de pactar una retroactividad personal o real que las beneficie, lo que debern convenir expresamente. - Son ellas las que pueden acordar que el contrato, cuya eficacia desean hacer cesar, quede sin efectos para el futuro o retroactivamente, con obligacin en este ltimo caso de restituirse mutuamente lo que cada una ya percibi de la otra. 6. Su lmite: los derechos de los terceros constituyen el lmite de la retroactividad acordada; es una consecuencia de que, en principio, los contratos tienen efectos slo entre las partes; ellas no pueden, al destruir el contrato originario, destruir los efectos que ya se produjeron para los terceros y tampoco aquellos otros sobre los que se fundamenten posteriores efectos para dichos terceros. 7. Su modo de manifestacin: es de aplicacin lo dispuesto por el artculo 1145 del Cdigo Civil. 8. Su forma: el nuevo contrato debe guardar la misma que la de aquel contra cuya eficacia se dirige. 9. La posibilidad de su otorgamiento por los sucesores de las partes: estando presentes los presupuestos, es jurdicamente posible que el distracto sea otorgado por los sucesores, universales o singulares, de las partes. De estas caractersticas, adems, surge que: 10. El mutuo disenso, como negocio extintivo de la eficacia, no es posible cuando sobreviene con posterioridad a un contrato ya agotado por su cumplimiento; no puede extinguirse lo que ya no es. 11. Por lo tanto, resulta inapropiado calificar de mutuo disenso al contrato por el cual se pretende dejar sin efecto otro, agotado por su cumplimiento; toda voluntad posterior semejante es vinculante, no como mutuo disenso, sino como otorgamiento del mismo tipo contractual, pero de signo contrario, en el cual cada parte asumir la posicin contraria a la primitiva: as, quien fue vendedor, ser comprador, quien fue donante ser donatario y viceversa. B) Especiales 1. Cuando el negocio jurdico a revertir fue gratuito, la retransmisin de titularidad queda alcanzada por las mismas y eventuales consecuencias que el negocio inicial. 2. La rescisin de un contrato de donacin, agotadas por su cumplimiento las obligaciones del donante, slo es posible en los casos previstos en los artculos 1837 y 2665 a 2667 del Cdigo Civil (liberacin por el donatario de su obligacin de prestar alimentos al donante "devolviendo" lo donado y acuerdo de las partes en cuanto a la ingratitud del donatario o al incumplimiento de las cargas que le fueron impuestas).

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Asimismo, teniendo en cuenta que: - La especial y caracterstica irrevocabilidad de la donacin, excluye todo cuanto pueda permitir al donante una retractacin de voluntad. - El donante no puede reservarse ningn medio, directo o indirecto, de recuperar lo que ha donado. - La excepcional facultad de revocacin de la que son susceptibles los convenios ordinarios no es, entonces, aplicable a las donaciones. - Las consecuencias que, eventualmente, puede acarrear una donacin para las partes, sus herederos y los terceros han sido impuestas por la ley, que en esta materia es de estricto orden pblico. 3. Aun cuando fuera jurdicamente posible en los contratos agotados (cuando el caso no es de los previstos por la ley), recurrir al distracto para obtener la pretendida "bonificacin", implica el otorgamiento de un contrato de objeto ilcito; de acuerdo con el articulo 953 del Cdigo Civil y con la nocin de causa que hemos aceptado. 4. Por iguales consideraciones, resulta tambin ilcita la simulacin de la existencia de las causales mencionadas, para rescindir un contrato de donacin. X. Nuestro proyecto de modificacin En primer lugar me referir a un proyecto de modificacin que ha tenido media sancin en la Honorable Cmara de Diputados pero que, por diversas cuestiones, no lleg a tratarse en el Senado. El texto propuesto creemos no slo trae una solucin al problema de interpretacin que hoy tenemos, sino que atiende el sentir y querer de la gente comn, a la que el Derecho debe dirigirse, tomando as la interpretacin que entendemos correcta del art. 3955 y la que los propios jueces que fallaron en el famoso plenario, entendieron luego como el correcto alcance de la doctrina por l sentada Se propone modificar dos artculos del Cdigo Civil, y dice as: Modificacin de los artculos 1831 y 3955 del Cdigo Civil Artculo 1.- Incorprase como prrafo final del artculo 1831 del Cdigo Civil el siguiente prrafo: "La reduccin declarada por los jueces, no afectar la validez de los derechos reales sobre bienes inmuebles constituidos o transmitidos por el donatario, a favor de terceros de buena fe y a ttulo oneroso. La mala fe del tercero no podr presumirse, y consistir en el conocimiento por su parte de que la donacin afectaba ostensiblemente los derechos del heredero preterido. Artculo 2.- Modifcase el artculo 3955 del Cdigo Civil, que quedar redactado de la siguiente forma: "La accin contemplada por los artculos 1831 y 1832 de este Cdigo, no es prescriptible sino desde la muerte del donante." Artculo 3.- Comunquese al Poder Ejecutivo. No transcribir sus fundamentos para no repetirnos, pero pueden encontrarse fcilmente. Lamentablemente, el proyecto estuvo por convertirse en ley de la Nacin, pero una desagradable intervencin ajena a la legislatura lo impidi y fue retirado del Orden del Da pocos minutos antes de ser tratado por el Honorable Senado. No pudimos luego hacer que se tratara, aunque no perdi estado parlamentario, pues recibi nuevamente y por unanimidad la sancin en Diputados. Se nos podr decir que resulta obvio que la mala fe no puede presumirse, pero hemos querido que la norma resultara docente y respondiera as a la historia de las interpretaciones dispares que el art. 3955 provoc durante tantos aos. XI. La solucin que adopta el nuevo proyecto de Cdigo Civil En los fundamentos se dice que "es muy importante la modificacin que se propicia en punto a las donaciones inoficiosas" y agrega que "se limita a calificar como tales a las donaciones que excedan de la porcin disponible del patrimonio del donante, pero remite a la aplicacin de los preceptos relativos a la porcin legtima". En cuanto a los textos nos apresuramos en aclarar que no es nuestro propsito analizar todas las normas acerca de las donaciones, sino los artculos que se refieren a la accin de reduccin y a su prescripcin, y a la oferta de donacin Interesan especialmente los artculos 2458 y 2459. El primero dice que el legitimario puede perseguir contra terceros adquirentes los bienes registrables, es decir que se les reconoce, ahora sin duda alguna, la accin reipersecutoria. El segundo que la accin de reduccin no proceder contra el donatario ni contra el subadquirente que han posedo la cosa donada durante diez aos contados desde la adquisicin de la posesin, aplicndose lo dispuesto en el art. 1901 (que se refiere a la unin de posesiones). No hara falta aclarar que se refiere nicamente a la accin de reduccin y no a la de colacin entre coherederos. No deja de ser una solucin, pero nos permitimos hacer una crtica similar a la que efectuamos en ocasin del anterior proyecto de unificacin.

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Durante aares se nos dijo que nuestra opinin iba en contra del derecho de los legitimarios; en definitiva, que estbamos en contra de la legtima. No era as, si bien es cierto que entendamos que la porcin disponible deba aumentarse. Nuestro propsito fue siempre privilegiar la seguridad jurdica y la circulacin de los valores. Slo pretendamos que los legitimarios no pudieran ir contra el subadquirente de buena fe y a ttulo oneroso, no contra el donatario o los subadquirentes a ttulo gratuito, tal como haba sido la opinin dominante en la doctrina y jurisprudencia. Ello impedira que quedaran en la prctica fuera del comercio todos aquellos inmuebles cuyo ttulo reconociera entre sus antecedentes una donacin a extrao. Ahora se encuentra una solucin no en impedir el ejercicio de esa accin contra el subadquirente a ttulo oneroso, sino en establecer que la accin prescribe transcurridos diez aos contados desde que el donatario adquiera la posesin. Es evidente que, como dijimos, no deja de ser una solucin pero no nos parece justa. Diez aos no constituyen un plazo demasiado extenso (la mitad del necesario para obtener la propiedad por prescripcin adquisitiva) y desprotege a quienes siempre se ha querido proteger: a los herederos legitimarios. Transcurridos diez aos de esa posesin, habrn perdido todo derecho. No parece justo. Nuestra intencin no llegaba a tanto. De todos modos, parece indudable que en la prctica las escrituras de donacin de inmuebles desaparecern nuevamente de los protocolos notariales, pues sern pocos los que, debidamente informados, tomen el riesgo. Me refiero especialmente a los donantes que quieren beneficiar a personas extraas a la familia. No desaparecern, claro est, las donaciones en s, las que, como ocurri durante muchos aos, se seguirn celebrando pero simuladas bajo el ropaje de contratos onerosos, como la compraventa. Desde otro punto de vista, esta normativa implica nuevamente desandar el camino, pues la donacin volver a constituirse en un contrato pensado para que no tenga lugar, lo cual no puede ser lo que quiere el legislador. Ello va contra el sentir de la gente y contra el sentido comn. No podemos pensar en otras razones, pues creemos que el legislador ha querido atender la necesidad y los reclamos de la gente. Sin embargo, en esta materia no lo ha hecho. La otra cuestin que nos interesa analizar es la de la oferta de la donacin y su aceptacin. Quiz sea conducente recordar cmo funciona hoy este tema en nuestro cdigo. I) La formacin del consentimiento y la caducidad de la oferta por fallecimiento en el Cdigo Velezano Para entrar en tema, recordemos cmo est regulada la cuestin de la oferta contractual en nuestro Cdigo. 1. En general El art. 1150 dice que "Las ofertas pueden ser retractadas mientras no hayan sido aceptadas, a no ser que el que las hubiere hecho, hubiese renunciado a la facultad de retirarlas, o se hubiese obligado al hacerlas, a permanecer en ellas hasta una poca determinada". Pero no quiere decir esto que el Cdigo haya consagrado el sistema de la "declaracin", (17) pues esta norma debe ser leda a la luz del principio aclaratorio que emerge del art. 1154: "La aceptacin hace slo perfecto el contrato desde que ella se hubiese mandado al proponente". Es decir que rige el sistema de la "expedicin". Ahora bien, la oferta quedar sin efecto alguno si una de las partes falleciere, o perdiere su capacidad para contratar: el proponente, antes de haber sabido la aceptacin, y la otra, antes de haber aceptado (conf. art. 1149). 2. En materia de donaciones Veamos ahora qu ocurre al presente cuando de una donacin se trata. El art. 1793 del Cdigo Civil establece que la oferta hecha por el donante puede ser revocada expresa o tcitamente, mientras la donacin no haya sido aceptada, y no agrega ms. Como bien seala Lpez de Zavala, podemos decir, desde un primer punto de vista, que este artculo debe recibir la misma lectura que el art. 1150. Es decir que rige aqu tambin el sistema de la "expedicin". Pero desde otra perspectiva, existe una importante diferencia pues la norma no trae las excepciones del art. 1150. 5i bien ello motiv dos corrientes de interpretacin, la doctrina que consideramos acertada entiende que esas excepciones no rigen en esta materia, pues la naturaleza propia de este contrato exige que el donante conserve, en la mxima medida posible, la facultad de revocacin. En cuanto a la caducidad por fallecimiento, Vlez introdujo una diferencia substancial. Cuando es el donatario el que ha fallecido antes de aceptar la donacin, la oferta queda sin efecto y sus herederos nada pueden reclamar (art. 1196). El artculo coincide entonces con la normativa general ya transcripta, que debe ser leda en consonancia con lo dispuesto en el art. 1154: mientras el donatario no haya enviado su aceptacin, su fallecimiento provocar la caducidad de la oferta. Cuando el que fallece es el donante, antes que el donatario haya aceptado, la ley permite la aceptacin por el donatario, de acuerdo con el art. 1795 que obliga a los herederos del donante a entregar la cosa donada. Encontramos aqu una derogacin expresa a la regla general del art. 1149. Creemos que as como la regla general (caducidad de la oferta por fallecimiento del ofertante) ha querido

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proteger a los herederos para que no se vean obligados a cumplir con un negocio que puede no resultarles interesante, en materia de donacin la solucin contraria tiene su explicacin en la intencin del legislador de aplicar aqu el instituto de la conversin, entendiendo que quien en vida quiso donar, a fortiori quiso legar. Aproxim as la oferta de donacin al testamento, solucin con la que estamos de acuerdo. II) Dichos institutos en el nuevo proyecto 1. En general En cuanto a la formacin del consentimiento, el nuevo proyecto parece adherirse a la teora de la recepcin. As resulta del art. 975 que dice que los contratos se concluyen con la recepcin de la aceptacin de una oferta o por una conducta de las partes que sea suficiente para demostrar la existencia de un acuerdo. El siguiente artculo indica que la oferta caduca cuando el proponente o el destinatario de ella fallecen o se incapacitan, antes de la recepcin de su aceptacin. El que acept la oferta ignorando la muerte o incapacidad del oferente, y que a consecuencia de su aceptacin ha hecho gastos o sufrido prdidas, tiene derecho a reclamar su reparacin. 2. En materia de donaciones No encontramos la excepcin que hoy rige, pues el nuevo proyecto indica que la donacin debe ser aceptada en vida del donante. Creemos que es un desacierto que va en contra de las costumbres de nuestra comunidad que se han mantenido desde siempre. Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723) (1) Segn Ulpiano, Barbarius Phillppus fue un esclavo que se haca pasar por ciudadano libre. El error era tal, que fue elegido pretor. Cuando se descubri la verdad, se plante el problema de si corresponda o no, anular todos los actos en los cuales haba intervenido como tal, inclinndose por la tesis del mantenimiento de las referidas actuaciones. Mazeaud, en su trabajo. As, la lex Barbarius Philippus se hizo clebre. Varios textos hicieron aplicacin clara de la mxima, pero sin formularla en trminos expresos. Su paternidad debe atribuirse a los glosadores, que pretendan haberla descubierto en el Digesto. Pero la verdad es que si bien estaba en su espritu, no lo era en su letra. Tambin, conforme lo pone de relieve dicho jurista, el Consejo de Estado Francs, en los fundamentos dados al resolver un caso importante, que tena fuerza de ley, con fecha 2 de julio de 1807, afirm la permanencia de dicha regla en el derecho positivo galo. En todos los casos ser, pues, menester contar con la buena fe del tercero, como as con un error comn e invencible, segn jurisprudencia constante de dicho pas. Al respecto, puede verse el interesante trabajo del Doctor Luis O. Andorno, "Teora de la apariencia", en ED, 116-930. (2) DI CASTELNUOVO, Gastn, "El distracto. Medio inadecuado para bonificar ttulos...", Revista Notarial 919, Centenario, pp. 519 a 585. (3) "Viero c. Bonahora", Cmara Civil 1era. de la Capital, del 12/08/1927. JA, XXV, 926 a 931. (4) Di Castelnuovo, Gastn R. "Donaciones a terceros. Un ttulo ms a la luz de nuevos fallos antiguos". Revista Notarial 916. (5) Tmese lo que sigue en el sentido en el que lo digo y no en otro: el Derecho, la realidad "derecho" no las ideas que sobre l tienen los filsofos, los juristas y los demagogos est constituida por la secrecin espontnea que la sociedad destila y no por otra cosa. (6) Recuerdo aqu el sentir compartido con mi amigo Arturo Caumont: "Si bien no es mi especialidad el Derecho de (...) y ello debe entenderse en el autntico sentido de que no soy especialista de nada, por fortuna..."; "Introduccin al estudio de la Teora General del Negocio Jurdico como marco referencial de los convenios respecto de menores", en Revista Notarial 919, p. 468. (7) Conocido herbicida total. Marca registrada por Monsanto para la droga glifosato. (8) Tratndose de un tema de interpretacin, sin entrar en anlisis mayores, convendra recordar aqu que no debe confundirse la interpretacin del Derecho con la interpretacin de la ley. Sin duda, la misin de los jueces no debe limitarse a esto ltimo, sino que estn obligados a fallar aun en caso de duda, obscuridad o silencio de las leyes (conf. art. 15 del Cdigo Civil). As, como ha sealado la doctrina que compartimos, la sentencia no es (no debe ser) un acto de aplicacin de la ley, sino un modo de resolver los conflictos jurdicos. La tendencia mejor y ms moderna seala que el objeto de la interpretacin no consiste solamente en indagar el sentido y el valor de la norma oscura (por contraposicin a la norma "clara" que no necesitara interpretarse, segn la escuela tradicional), sino que es siempre una tarea necesaria previa al acto de aplicacin del derecho. Tambin, que interpretar es subsumir en el caso la norma, y establecer, en virtud de la norma general (ley, costumbre), la regla particular (sentencia) que lo resuelve. Interpretar es, en definitiva y como sostena un gran jurista italiano, un acto de razn, un proceso lgico que hace inteligible la norma. (9) "Pascual vs. Calero", del 28/2/1923. JA., 332.

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(10) "Gonzlez de Lastiri c. Trillo", Cmara Civil 2da. de la Capital del 19/4/20. J.A., IV, 193-4. (11) "Viero c. Buenahora", Cmara Civil 1 de la Capital Federal, del 10/08/27. J.A., XXV, 926 a 931. (12) LAFAILLE, Hctor, "Curso de contratos", (compilado por Argello (h) y Frutos), III, 65, 55. Biblioteca Jurdica Argentina, Buenos Aires, 1928. (13) De su voto en el ya citado "Viero c. Buenahora". (14) Segn mi ptica, entiendo que con un poco de esfuerzo jurdico se puede considerar que esta seora es tan "acreedora" de la sucesin como cualquier otro. No se le debe, acaso, perfeccionar su ttulo ahora que falleci el donante? Por qu esperar el paso del tiempo? Si esos supuestos herederos existen, creo que tienen el deber de presentarse y reclamar lo que es suyo, su derecho. Si no existen como ocurre en la mayora de los casos de estas donaciones, pues bien, todo quedar solucionado. Lo contrario implicara defender el abuso de un derecho y no el derecho mismo; hacer prevalecer derechos individuales sobre otros superiores que hacen al bien comn. Porque de eso se trata la circulacin de los valores: del bien comn, de la seguridad de toda la sociedad. (15) Utilizo, como lo hace el autor del comentario y como estamos acostumbrados a verlo as escrito, el vocablo "recado". La RAE nos dice al respecto que en su primera acepcin, "recaer" significa "volver a caer"; en la segunda, dicho de quien estaba convaleciendo o haba recobrado ya la salud, caer nuevamente enfermo de la misma dolencia. La cuarta, venir a caer o parar en alguien o sobre alguien beneficios o gravmenes. Sin duda es sta a la que se hace alusin al referirse a una resolucin judicial. He dejado de propsito para el final la tercera acepcin, que significa "reincidir en vicios y errores", pues aprovecho para decir que el fallo y su comentario han "recado" en errores de interpretacin de los textos legales y del antiguo fallo que involucr hace cien aos a Don Escary y a Don Pietranera y no alcanzan a comprender los presupuestos necesarios para la viabilidad de un distracto. (16) Podramos agregar que padecemos de alergia a ciertos "prlogos" (no a todos ellos, casi no hara falta aclarar). Ocurre que en ocasiones sabemos que han sido solicitados por el autor de la obra, a quien mucho le interesa que una persona de renombre en el tema que pretende abordar pondere la misma. Otros, adems, parecen estar hechos "a medida". Pues bien, aqu se trata de una carta que escribi el Maestro Fernando Lpez de Zavala, sin que se nos hubiera jams ocurrido que lo hara. Se trata, entonces, de su decir espontneo acerca de unos trabajos y de las conclusiones, de un autor a quien l no conoca. (17) Recordemos que el consentimiento puede formarse de distintos modos, segn la teora a la que el legislador se adhiera: Para quienes sostienen la teora de la declaracin, tambin llamada de la manifestacin o de la agnicin, cuando el destinatario de la propuesta manifiesta su aceptacin. Para quienes se inclinan por la teora de la expedicin, cuando se expide el documento que contiene la aceptacin. Para quienes suscriben la teora de la recepcin, cuando la declaracin del aceptante llega a poder del ofertante, sin que sea preciso que ste tome conocimiento de ella. Por ltimo, para quienes se adscriben a la teora del conocimiento o informacin, cuando el proponente tiene noticia de la aceptacin. Nuestro codificador, adhiri a la teora de la expedicin. As, el art. 1154, dice: "La aceptacin hace slo perfecto el contrato desde que ella se hubiese mandado al proponente". Ello no significa que estas reglas sean imperativas, pues las partes, en el libre ejercicio de la autonoma de su voluntad, pueden establecer otras y as, vg., atribuir valor al silencio futuro. Sin embargo la adhesin a esta teora no es absoluta, pues el Codificador ha hecho una concesin excepcional a la de la informacin como puede advertirse de la lectura del art. 1155. Veamos: Tratndose de la retractacin de la oferta, no es necesario que ella llegue al conocimiento del destinatario, pues mientras haya sido enviada antes de que se remita la aceptacin, impide que se forme el contrato; as lo dispone el art. 1156, que prev prdidas e intereses. Pero la retractacin de la aceptacin es vlida si fue remitida antes de que la aceptacin haya llegado a conocimiento del proponente. As debe entenderse la segunda parte del art. 1155, segn el cual "Si la retractare despus de haber llegado al conocimiento de la otra parte, debe satisfacer a sta las prdidas e intereses que la retractacin le causare, si el contrato no pudiese cumplirse de otra manera, estando ya aceptada la oferta".

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