Criterio - Volumen 2007

2007
Criterio Jurdico
Santiago de Cali
V. 7
2007
pp. 1484
ISSN 16573978
Rector: Jorge Humberto Pelez S.J. Vicerrector Acadmico: Antonio de Roux Rengifo Vicerrector del Medio Universitario: Gabriel Jaime Prez S.J. Facultad de Humanidades y Ciencias Sociales Decano Acadmico: Jos Ricardo Caicedo Pea Decano del Medio Universitario: Armando Gandini Price Criterio Jurdico Director-Editor: Comit Editorial:
Ricardo Zuluaga Gil Nstor Ral Arturo Daniel Bonilla Raquel Ceballos Hernando Llano Harold Rizo Roberto Vidal Alejandro Carvajal Pardo
Asistente Editorial:
Periodicidad: Anual (semestral a partir de 2008)
Correspondencia, suscripciones y solicitudes de canje: Calle 18 No. 118250, Va Pance Santiago de Cali, Valle del Cauca Pontificia Universidad Javeriana Telfonos (572) 3218200 Exts. 202532128 Fax 555 2550 criteriojuridico@puj.edu.co http://criteriojuridico.puj.edu.co Formato 17 x 24 cms. Impresin: Artes Grficas del Valle Ltda. 2007
NDICE GENERAL
DEL DERECHO ROMANO A LAS TRADICIONES JURDICAS Federico Escobar Crdoba ............................................................................ 7 EL DERECHO Y SU ENSEABILIDAD Luis Freddyur Tovar ..................................................................................... 33 CONCEPCIONES DEL DERECHO Y DISCRECIONALIDAD JUDICIAL Oscar Duque Sandoval ................................................................................ 59 EL DISCURSO, EL PODER Y EL ARTE DE GOBERNAR Alejandro Carvajal Pardo ......................................................................... 107 CONFLICTO DE VALORES TICO-POLTICO EN COLOMBIA: REFLEXIONES DESDE AXEL HONNETH Nelson Jair Cuchumb Holgun ................................................................ 125 SETENTA Y CINCO AOS DE SUFRAGIO FEMENINO EN ESPAA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL ngela Figueruelo Burrieza ...................................................................... 141 EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL COMO PODER AUTNOMO EN EL SISTEMA POLTICO COLOMBIANO Diego Fernando Tarapus Sandino ......................................................... 163 EL JUEZ CONSTITUCIONAL Y EL LLAMADO NUEVO DERECHO Luis Ociel Castao ....................................................................................... 185 COALICIN DE DERECHOS FUNDAMENTALES EN LOS ESPACIOS INTEGRADOS Luciano Martn Donadio Linares ............................................................... 207 DISGREGACIONES SOCIOLGICAS SOBRE LA CONFIGURACIN DEL SISTEMA MUNDO Carlos Andrs Charry Joya ....................................................................... 223
LOS INTENTOS DE ALVARO URIBE POR CAMBIAR EL SISTEMA DE PARTIDOS DURANTE SU PRIMER MANDATO Alberto Jos Valencia Giraldo .................................................................... 243 ESTATUTO JURDICO DEL CONCEBIDO Francesco Zappal ..................................................................................... 263 EL DERECHO DE PROPIEDAD EN LA CONSTITUCIN ESPAOLA DE 1978 Francisco M. Garca Costa1 ..................................................................... 281 LA REPRESENTACIN LEGAL DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES EN COLOMBIA Y EL PROBLEMA DE PRINCIPAL Y AGENTE Carlos Andrs Delvasto p. ......................................................................... 295 EMPRESA SOCIALMENTE RESPONSABLE Y DERECHOS FUNDAMENTALES LABORALES Jos Antonio Baz Tejedor .......................................................................... 323 RESPONSABILIDAD SOCIAL EMPRESARIAL, COSTOS DE TRANSACCIN Y COMPETITIVIDAD SECTORIAL EN SERVICIOS PBLICOS Bernardo Congote Ochoa .......................................................................... 353 APROXIMACIONES AL GOBIERNO CORPORATIVO EN COLOMBIA: INCURSIN Y DESARROLLOS ACTUALES Federico Vlez Pachn ................................................................................ 367 ERRORES DE TIPO EN ALEMANIA Y COLOMBIA COMPARACIN DE DERECHO PENAL Ingo Bott y Adela Parra G . ........................................................................ 403 DERECHO PENAL INTERNACIONAL: ENTRE GARANTISMO Y EFICIENTISMO Hugo A. Restrepo Montoya ......................................................................... 427 LOS MEDIOS INFORMTICOS: TRATAMIENTO PROCESAL Rodrigo Rivera Morales ............................................................................. 451
DEL DERECHO ROMANO A LAS TRADICIONES JURDICAS*

Federico Escobar Crdoba**
RESUMEN El autor afirma que la atencin que se le presta al derecho romano en las escuelas de Derecho inscritas en la tradicin civilista es excesiva, a la luz de la visin ms amplia que un mundo multicultural debe tener del fenmeno jurdico. El texto empieza abordando la globalizacin, resaltando los procesos culturales que les han dado forma a las sociedades contemporneas. Luego, el artculo da una muestra de los elogios que con frecuencia recibe el derecho romano, y pasa a formular una crtica cultural que subraya algunas de las falencias de ese derecho, y la forma en que han sido silenciados los aportes esenciales de otras culturas. A continuacin, el autor seala la persistencia de este derecho en las universidades, y su situacin precaria hoy. El texto concluye con una breve resea de la nocin de tradiciones jurdicas, y propone algunas formas de aproximarse a este mtodo que pueden enriquecer el estudio del Derecho. Palabras clave: Derecho romano, globalizacin, educacin jurdica, tradiciones jurdicas. ABSTRACT The authors thesis is that the degree of attention Roman law receives in civilian law schools is excessive, in light of the wider understanding of the law that befits a multicultural world. The text begins by exploring globalization, emphasizing the cultural processes that have molded contemporary societies. The article then offers a sample of the kind of praise frequently received by Roman law, and turns to a cultural critique that exposes some of its deficiencies, as well as the way in which essential contributions made by other cultures have been silenced. The author proceeds by showing the persistence of Roman law in universities, and its precarious situation today. The document concludes with a brief presentation of the notion of legal traditions, and suggests some ways in which turning to this method may enrich the study of law. Key words: Roman Law, globalization, legal education, legal traditions.
El texto de este artculo corresponde a una ponencia presentada por el autor en la Pontificia Universidad Javeriana - Cali, en el marco de una serie de conferencias llamado Democracia y justicia en tiempos de globalizacin. ** Profesor en el Departamento de Ciencia Jurdica y Poltica de la Pontificia Universidad Javeriana - Cali.
Criterio Jurdico Santiago de Cali V. 7 2007 pp. 7-32 ISSN 1657-3978
Recibido: Agosto 15 de 2007
Aprobado: Septiembre 10 de 2007
Federico Escobar Crdoba
La tesis de esta ponencia es sencilla: concentrarse en las tradiciones jurdicas y no slo en el derecho romano, es una manera de acercarse al pasado jurdico que resulta ms apropiada para un mundo pluralista y multicultural como el nuestro. Sin embargo, el derecho romano goza de tanta apreciacin en la cultura jurdica a la que pertenecemos, y la apreciacin es tan arraigada entre nuestros juristas, que ese hecho posiblemente haga de una tesis sencilla una tesis mal recibida y an despreciada. En defensa de esta idea, hablar, primero, de la veneracin habitual del derecho romano en nuestro medio; controvertir aquella idea en general y tambin a partir del debate sobre la conservacin de un curso de derecho romano en los programas de Derecho. Luego, en una breve seccin final, presentar un acercamiento al fenmeno jurdico desde las tradiciones jurdicas, con el argumento de que esta aproximacin es ms enriquecedora, y ms adecuada a una visin multicultural del Derecho. Empezar con una breve discusin sobre la globalizacin. 1. GLOBALIZACIN Y CULTURA Esta intervencin forma parte de un ciclo de conferencias llamado Democracia y justicia en tiempos de globalizacin. En consecuencia, considero apropiado iniciar la ponencia con una presentacin sucinta de la globalizacin. Hoy se emplea con mucha frecuencia aquella expresin, algo de lo que todos nos habremos percatado. El analista Justin Rosenberg, escribiendo en el ao 2000, dijo que el progreso del trmino [en la dcada de los noventas] ha sido poco menos que espectacular (2000: 1; traduccin libre). Para darnos una idea de los alcances actuales de la palabra, entre globalizacin y globalization, Google reporta ms de 38 millones de aciertos. Ofrezco dos puntos de referencia: la frase George Bush aparece con casi 15 millones de aciertos, y Nelson Mandela con menos de 3 millones. Un trmino tan corriente corre el riesgo de hacerse esquivo, an indefinible. Por ejemplo, el Diccionario de la Real Academia Espaola define la globalizacin como la [t]endencia de los mercados y de las empresas a extenderse, alcanzando una dimensin mundial que sobrepasa las fronteras nacionales. Esta acepcin es fuertemente econmica, y hoy es comn rechazar la reduccin del fenmeno globalizacin a su componente econmico. Encontramos numerosas ilustraciones de la importancia de no circunscribir el concepto a esa dimensin. Hugo Fazio Vengoa dice que la globalizacin ha sido posible y se ha desarrollado a la par con el capitalismo que la impuls, le imprimi ritmo, y le ubic en especialidades dadas, pero no se identifica 8
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con este (2002: 196). En efecto, Anthony Giddens ofrece una aproximacin muy amplia: La globalizacin, observa Giddens, tiene algo que ver con la tesis de que todos vivimos ahora en un mismo mundo (2000: 20). Joseph Stiglitz precisa un poco los elementos del concepto, sin abandonar un enfoque extenso: Esencialmente, dice Stiglitz sobre la globalizacin, es la integracin ms estrecha de los pases y las personas del mundo, que ha sido causada por la enorme reduccin en los costos de transporte y comunicacin, y por el colapso de barreras artificiales al flujo a travs de fronteras de bienes, servicios, capitales, conocimiento, y (en un menor grado) personas (2002: 9; traduccin libre). Algo ha cambiado, comenta Guillermo de la Dehesa, cuando puede sernos ms conocida la imagen de Nelson Mandela que la de nuestro vecino (2000: 24). El proceso globalizador se acentu en el siglo XX, pero se remonta a pocas anteriores. Los dos volmenes de Aldo Ferrer, por ejemplo, buscan demostrar que la globalizacin que vivimos hoy es el resultado de un proceso que empez en la ltima dcada del siglo XV, y que depende de dos factores: el aumento de la productividad del trabajo y un orden mundial global (1996: 12). Hacia 1500, los europeos se desgastaban en conflictos internos, agravados por serios problemas de comunicacin. Las extensiones en ultramar ayudaron a movilizar enormes recursos, y fomentaron la lenta centralizacin del poder; uno de sus principales catalizadores fue la guerra. La perspectiva histrica amplia de Ferrer pone de relieve el carcter cultural de la globalizacin. Ferrer observa que la dispora europea, particularmente hacia el Nuevo Mundo, asent la globalizacin sobre relaciones humanas y patrones culturales de tanta o mayor importancia que el comercio o las inversiones (1999: 382). Con la progresiva dominacin europea, se consolidaron patrones de saqueo cultural; Ferrer dice que el conocimiento acumulado, a lo largo de los siglos, por los sabios y tecnlogos chinos, rabes, persas e indios fue transferido sin regalas ni patentes a los pueblos cristianos de Europa. Esta transferencia fue una de las bases fundacionales del Renacimiento. Desde entonces, la ciencia y la tecnologa europeas dejaron de ser tributarias de las otras civilizaciones e iniciaron su despegue autnomo (1996: 399). Esto motiv un importante avance tecnolgico en Europa, que repercuti sobre la manera en que el mundo, incluyendo la misma Europa, perciba el continente: La evidencia de la superioridad material de Europa sobre otras civilizaciones , dice Ferrer, contribuy a fortalecer la visin eurocntrica y la supuesta superioridad del hombre blanco sobre las otras razas (1999: 384). 9
Subrayo el eurocentrismo de la globalizacin, porque ha ayudado a fomentar el rol protagnico del derecho romano en el derecho moderno. No obstante, sobresale en las observaciones de Ferrer la dimensin cultural de la globalizacin, ms all de la simple constatacin de la presencia europea. En vista de la multiplicidad de sujetos que confluyen en este proceso, el dilogo cultural es polifnico, caracterizado por migraciones, dislocaciones, y mltiples puntos de encuentro. Un claro antecesor del dilogo contemporneo es la empresa colonial; al respecto, Ania Loomba observa que, en ella, los flujos de utilidades y personas involucraban asentamientos y plantaciones en las Amricas, comercio como en la India, y enormes movimientos globales de poblacin. Tanto los colonizados como los colonos se movan (1998: 4). Estas migraciones del pasado, combinadas con las facilidades tecnolgicas del presente, han producido un planeta intensamente multicultural. Daniel Bonilla, en su libro La Constitucin multicultural, destaca el contexto que ha dado lugar a la importancia de la cultura en las discusiones actuales sobre globalizacin. Bonilla dice: Factores tales como las dinmicas y necesidades del capitalismo, las guerras, la pobreza y los gobiernos autoritarios son fuerzas que han desempeado un importante papel en las olas de migracin masiva que han determinado la hibridacin cultural y/o la coexistencia de mltiples visiones culturales dentro de un mismo espacio geopoltico. [] Como consecuencia de estos difundidos procesos, actualmente la mayor parte de los pases son culturalmente diversos (2006a: 19). Estamos, pues, en un mundo globalizado, que sirve como punto de partida para el ciclo de conferencias que nos rene. Uno de los rasgos principales de este mundo es la fuerte presencia de la cultura, y ms an, de las culturas. Durante siglos, la voz dominante en el dilogo fue la europea, pero otros han empezado a reclamar mayor reconocimiento. En la novela A Passage to India, escrita en 1924 y ubicada en el momento en que se gestaba el colapso del colonialismo en la India, un personaje principal, una mujer inglesa, se pregunta con qu derecho [sus opiniones] reclamaban tanta importancia en el mundo, y asuman el ttulo de civilizacin? (FORSTER 1924: 242). 1 La pregunta es sintomtica del proceso mediante el cual se dejara de suponer irreflexivamente la superioridad europea. La tesis sencilla de esta ponencia se ubica en un mundo multicultural, que pretende fortalecer conversaciones entre distintas civilizaciones, y alertarnos sobre pasados jurdicos gloriosos, distintos al del derecho del pueblo romano.
1 La frase completa dice: In virtue of what had she collected this roomful of people together? Her particular brand of opinions, and the suburban Jehovah who sanctified themby what right did they claim so much importance in the world, and assume the title of civilization?
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Antes de continuar, estimo necesario aclarar un corolario de mi tesis en esta ponencia. Estoy criticando el nfasis en derecho romano, sin abogar por el destierro de ese derecho. Dicho de otro modo, me parece que el derecho romano es un producto encomiable del ingenio humano, y merece ser estudiado y discutido, ms an en vista de su influencia en la historia occidental.2 De ningn modo estoy invitando a desecharlo. Reitero, sin embargo, que cuestiono el lugar estelar que an ocupa en nuestra cultura jurdica, e invito a que lo redimensionemos, llevndolo a compartir un lugar con otras tradiciones en nuestra aproximacin al pasado. 2. EL BRILLO DEL DERECHO ROMANO 2.1. Los elogios En un libro publicado a mediados del siglo XX, sobre la Edad Media, dedicaron un captulo al derecho romano; el texto empieza con los siguientes apasionados elogios: Entre los tesoros ms importantes del pensamiento transmitidos por la Edad Media a los tiempos modernos debe contarse el Derecho de Roma. Regla completa y canon de una sociedad altamente organizada y civilizada, ese Derecho establece un equilibrio satisfactorio entre los derechos y deberes de cada hombre, castigando su violacin con sanciones fijas y creando formas de procedimiento que permiten la aplicacin de esas sanciones con discernimiento o suavizar su rigor. Ante todo creaba una autoridad poderosa para proteger la vida y el trabajo del individuo, prudente para asegurar al pueblo entero el provecho completo del esfuerzo individual (MEYNIAL 1950: 489). Estas palabras no son de ninguna forma excepcionales. Los ejemplos son numerosos, y todos ustedes los conocen; pero permtanme destacar uno. En 1942, dos caleos (Sal Saavedra y Eduardo Buenaventura) publicaron su tesis de grado de la Universidad del Rosario. La tesis versa sobre derecho romano, y es, bsicamente, una compilacin organizada de textos romanistas, comparados con normas colombianas. La obra no pasar a la historia del romanismo, pero es una interesante vieta de la poca porque en ella confluyen prefacios escritos por destacados personajes del momento. Por ejemplo, Moseor Castro Silva, entonces rector del Rosario, destaca de los autores la solicitud ansiosa de abonar las instituciones contemporneas con razones tradas de esa poca arcaica en que la legislacin por ser tan sabia como equitativa y tan clarividente como
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Sobre esta influencia, ver, en general, STEIN (1999).
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exacta, se calific con el nombre de ratio scripta (1942: V). El mismo rector subraya la inspiracin romana de an las normas ms novedosas de la actualidad, y realza el logro de los juristas del Digesto, que atinaron con frmulas de tanta universalidad y eficacia y de tan hondo arraigo en la entraa de las cosas, que casi podran apellidarse intemporales (1942: VIII). Antonio Rocha, futuro rector de esa universidad, dice que las instituciones romanas son siempre antiguas y siempre nuevas (1942: XII). Jos Hernndez Arbelez, profesor de derecho romano en el Rosario, resalta cmo los autores de la obra buscaron pronto su orientacin en el conocimiento de la experiencia jurdica ms larga y acertada de la historia de la humanidad (1942: XIII). Y, finalmente, Liborio Escalln, en ese momento magistrado de la Corte Suprema, censura a quienes piensan que los clsicos han perdido su importancia (1942: XIV) y seala que las nuevas doctrinas jurdicas [] no son sino el desenvolvimiento de antiguos preceptos y apote[g]mas de los jurisconsultos romanos (1942: XV). Los anteriores elogios, como les haba dicho, constituyen slo un ejemplo del tipo de razones que con frecuencia rondan las discusiones sobre derecho romano. Daniel Bonilla, en su prlogo al libro La invencin del derecho privado, resume hbilmente el universo de pensamientos que surge al hablar de derecho romano. Dice Bonilla que los cinco argumentos usuales son: Primero, que el romano es un sistema jurdico perfecto o tan cercano a la perfeccin como ningn otro en el mundo; segundo, que el derecho romano es una creacin sin par en la medida que fue articulado nicamente por los pueblos romano y germnico; tercero, que es la base del derecho privado occidental y, por tanto, que para entender adecuadamente este ltimo hay que estudiar juiciosamente aqul; cuarto, que el derecho romano tiene una capacidad de renovacin y adaptacin inigualables que le ha permitido mantenerse sin grandes modificaciones a travs de los siglos; y quinto, que los buenos estudios sobre el derecho romano son neutrales desde el punto de vista ideolgico (2006b: 11). En los prrafos anteriores encontramos algunas de las razones sintetizadas por Bonilla. Vimos, por ejemplo, que Meynial describa el derecho romano como [r]egla completa y canon de una sociedad altamente organizada. Esto corresponde al argumento sobre la perfeccin del sistema. Igual apreciacin encontramos en las palabras del Rector Castro Silva cuando se refiri al derecho de los romanos como una legislacin tan sabia como equitativa y tan clarividente como exacta. Antonio Rocha recurri al cuarto de los argumentos reseados por Bonilla, sobre la inigualable adaptabilidad del derecho romano, al 12
calificar sus reglas como siempre antiguas y siempre nuevas; el mismo nfasis muestra Castro Silva al describir a los juristas del Digesto como intemporales. Podramos continuar, pero es evidente que una pequea muestra es representativa de la veneracin que diagnostic Bonilla. 2.2. Crtica cultural al derecho romano Ante tan refulgentes valoraciones, debemos preguntar tmidamente si acaso hay algn defecto en el derecho romano. Stein (1999: 2), basado en Jolowicz, identifica tres crticas: primero, que es un sistema forneo, basado en una sociedad esclavista con valores distintos a los nuestros; segundo, que ataca la libertad poltica al favorecer lderes absolutistas; y tercero, que es un refugio del capitalismo individualista y egosta. Hacia mediados del siglo XX estos argumentos aparecieron en una serie de ataques y defensas superficialmente relacionadas con el derecho romano, que encubran batallas ideolgicas; una de las partes en esta disputa fueron los nazis (STEIN 1999: 2). Este tipo de confrontaciones no nos interesan tanto, para efectos de esta ponencia, como la dura crtica que formula P. G. Monateri contra el derecho romano en su ensayo Gayo, el Negro: Una bsqueda de los orgenes multiculturales de la tradicin jurdica occidental3 . La ofensiva de Monateri tambin se basa en la ideologa, pero el nfasis es fuertemente cultural. En sntesis, lo que busca Monateri es mostrar que el derecho romano no es una obra del genio jurdico romano, celebrado por tantos autores modernos y medievales,4 sino que refleja una hibridacin cultural mediterrnea en la que el aporte del pueblo romano rara vez fue el ms sofisticado. Monateri llama derecho romano a un producto multicultural, resultado del esfuerzo de distintas civilizaciones mediterrneas, en su mayor parte africanas y semticas (2006: 102). El autor defiende la llamada teora afrosemtica, para la cual el derecho romano se desarroll como un conjunto de prstamos de Egipto y del Medio Oriente (2006: 124).
Tuve la oportunidad de resear brevemente este ensayo en otra ocasin: ver ESCOBAR C., F. Resea de La invencin del derecho privado. En: Criterio Jurdico 6, Pontificia Universidad Javeriana - Cali, 2006, p. 355-361. 4 Para dar un ejemplo del genio, Rudolf von Ihering habla as, con un tono casi providencial, sobre el derecho romano y su prolongada influencia: El genio, el trabajo intelectual, la suma de experiencia y de observaciones culturales que se encuentran all depositadas, tenan menos razn para aprovechar a la humanidad que las obras maestros del arte griego y las ideas de Platn y Aristteles? La historia no haba reunido en Roma todos los elementos precisos para la prosperidad de su obra ni la haba llevado a su punto culminante para aniquilarla con mano homicida (1852: 15).
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Los derechos de estas sociedades, dice Monateri, comprendan modelos jurdicos mucho ms complejos que los romanos, comparados con los cuales el de los romanos era un derecho pobre (2006: 125). Los proponentes de esta teora en los siglos XVIII y XIX fueron apartados del mundo acadmico por los romanistas, cuyo proyecto ideolgico consista en celebrar el aporte europeo para as dotar de un linaje importante a la sociedad moderna. Es, pues, el espectro del eurocentrismo, que vimos al discutir la globalizacin. Muchos se sorprendern al or al derecho romano descrito como una labor multicultural. Tal sorpresa dar fe de una larga historia de supresiones y represiones en las descripciones del derecho romano. Rudolf von Ihering admite que tanto en Grecia como en Roma exista la creencia de haberse adoptado instituciones de origen extranjero, y da ejemplos de la adopcin de instituciones jurdicas extraas a Roma (1852: 13). Todos los ejemplos son de prstamos griegos, algo que puede reflejar lo que Monateri llama el afecto alemn por Grecia (2006: 135).5 Von Ihering admite, entonces, que Roma efecta transplantes jurdicos de otras culturas. Sin embargo, prestar es una cuestin de oportunidad y de necesidad para una cultura, en palabras de von Ihering (1852: 13). Los romanos fueron hbiles en los prstamos, pero su genio (1852: 15) consisti en servir de centro jurdico o ciencia comn a los dems (1852: 13). Esto no lo lograron los pueblos orientales, y por eso en ellos encontramos [s]olamente una historia de los derechos; pero de la historia del derecho, nada (1852: 13). En realidad, dice von Ihering, el jus gentium haba crecido sobre el suelo de Roma (1852: 13). Esta es, en efecto, una manera de admitir los prstamos, pero a la vez negar la diversa genealoga y el carcter colaborativo del derecho romano.6 No hay mencin de la sofisticacin de las instituciones asimiladas; ellas son tomadas por necesidad, dice el argumento, y procesadas por el genio romano que s supo hacerse epicentro de la actividad jurdica. Esta actitud parece haber nutrido el relativo silencio que guardan los manuales de derecho romano acerca de la fuente de los prstamos.
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El argumento es ms recurrente de lo que parece, y Monateri lo resume as, a partir de un texto de Mitteis, que lo implementa: Puesto que cualquier elemento egipcio, asirio o persa habra sido filtrado a travs de la cultura griega, todo ello se converta en un ideal griego y de esa forma los romanos estaban en deuda con los griegos y no con los predecesores de los griegos (2006: 135). 6 Este razonamiento no se limita a von Ihering; Monateri retrata su lgica de la siguiente forma: Gracias al genio romano el contacto termin en una asimilacin orgnica, mostrando la capacidad fabulosa de renovacin del derecho romano incluso frente a los muy peligrosos contactos con los otros derechos en trminos culturales (2006: 133-134).
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Los ejemplos de este silencio son abundantes, as que he escogido dos casi al azar. Ambos son pequeos, pero sintomticos, y versan sobre el contrato de compraventa. Escojo este tema porque ya es usual admitir que buena parte de la sofisticacin contractual del derecho romano, y en concreto del contrato de compraventa, se deriva del contacto con otros derechos mediterrneos. Los romanos, antes de ese contacto, se haban sentido satisfechos con la stipulatio, un mecanismo verbal y algo rudimentario de celebrar contratos.7 El primer ejemplo proviene de un libro reciente, en el que Fabio Espitia Garzn describe el surgimiento del contrato de compraventa, y dice: El intercambio de cosa por precio como categora contractual autnoma slo vino a darse en [la] poca [clsica] y seguramente por influencia del derecho de gentes, pues en poca anterior a ello slo podra acudirse a travs de un juego de doble estipulacin (2004: 182). El texto parece admitir el prstamo de elementos extranjeros. Sin embargo, si un lector desprevenido busca una definicin de derecho de gentes en el texto, encontrar que Espitia Garzn afirma que es el derecho aplicable a todos los pueblos (2004: 164). Por lo tanto, se evapora cualquier admisin explcita de que el clebre contrato de compraventa est, de hecho, basado en modelos extranjeros. Tomo el segundo ejemplo del slido libro de derecho romano deAlejandro Guzmn Brito. El autor narra el tumultuoso surgimiento del contrato de compraventa, enfatizando la necesidad vital de la sociedad y el desenvolvimiento de un proceso natural; en medio de ese relato introduce la descripcin que sigue: Posiblemente esto haya que conectarlo con el aparecimiento de profesionales de la compraventa, esto es, de comerciantes, que por soler ser extranjeros practicaron un comercio ambulante (2001: 126). Si bien esta versin admite la influencia fornea, claramente minimiza su impacto. La coronacin del proceso de adormecer los elementos extranjeros en el derecho de compraventa romano la encontramos en la siguiente aseveracin de Reinhard Zimmermann: El desarrollo de los contratos consensuales en general, y de las reglas relativas al contrato de compraventa en particular, es uno de los ms grandes logros de la jurisprudencia romana (1996: 230; traduccin libre).
Sobre las limitaciones de la stipulatio, Alan Watson comenta: todos los contratos romanos [exceptuando el de societas] surgieron para encargarse de situaciones en las cuales la stipulatio era imposible o inapropiada (2001: 75).
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Un libro singular en trminos de la aceptacin de influencias ajenas a Roma es la breve introduccin al derecho romano escrita por Michel Villey. En esta obra, Villey habla con franqueza sobre el carcter multicultural del derecho de los romanos. Todas las grandes fuerzas del mundo antiguo, afirma Villey, parecen haber concurrido a la formacin histrica del derecho romano (1993: 42). Esta caracterizacin de ese derecho como participativo estaba ausente en von Ihering, y no es fcil encontrarla en romanistas modernos. Muchos de los elogios de Villey a otras civilizaciones son notorios, a pesar de que el autor, al final del texto, indica que [n]o creemos [] que se haya conseguido oponer al derecho romano otra forma de arte jurdico que merezca su preferencia (1993: 101). Continuando con el texto de Villey, la evidencia de una presencia extranjera sofisticada en el derecho romano es abundante. El autor seala que, para resolver problemas de la Roma en expansin, el pretor peregrino obrar inspirndose, si se puede, en las costumbres ms prcticas de Grecia, en las costumbres peregrinas en s (1993: 23). Sobre la administracin de justicia, dice que nos parece una obra maestra. Es digna de gobernar a los griegos, a los asiticos sometidos que dieron a Roma la cultura intelectual, y que no hubieran aceptado someterse a un derecho arcaico (1993: 30). Uno de los factores que impuls el cambio a la condicin de los extranjeros en el derecho romano fue la cultura superior de ciertos pueblos vencidos (1993: 49). La figura del curador tambin se vio transformada, quiz, dice Villey, por la influencia de las instituciones propias de los pueblos de la zona oriental del Imperio (1993: 59). Igualmente, las figuras comerciales del derecho romano recibieron el impacto de los extranjeros: Los griegos, seala Villey, los asiticos que circulan por Roma introdujeron el uso del comercio (1993: 88). La consolidacin del famoso contrato de compraventa (emptio venditio) nace, dice Villey, cuando [v]emos al pretor, ms o menos como una imitacin del derecho griego, introducir nuevas acciones (1993: 88). En la existencia de los actos escritos se nota [] la influencia de las costumbres griegas (1993: 91). La misma influencia llev a que los litigantes redactaran frmulas escritas ante el pretor; dicho de otro modo, se les debe a los griegos la fisonoma del tipo de procedimiento que los romanistas reconocen hoy como el baluarte de la transformacin jurdica romana en la poca clsica (v. VILLEY 1993: 23). La formacin del derecho romano sofisticado, vista por Villey, es un empresa comn, en la cual los aportes orientales son cuando menos tan importantes como los griegos. El autor no duda en calificar otras culturas como superiores a la romana, y en mostrar a los romanos imitando modelos ms complejos, fruto de la 16
labor jurdica de sus vecinos. Aqu, en el texto de Villey, los elementos estn dados para adelantar una discusin menos piadosa sobre el derecho romano, aunque el autor no conduce este material en la direccin combativa de Monateri. 2.3. Dos crticas institucionales Alguien que se atreva a perder el trato reverencial a la genealoga del derecho romano puede empezar, tambin, a cuestionar sus rasgos institucionales. Siguiendo aquel llamado, cierro esta seccin crtica del derecho romano sealando dos problemas concretos: la existencia de una constitucin republicana y el efecto de una sociedad oligrquica sobre la eficacia del derecho romano. Es muy usual en los libros sobre Roma destacar la presencia de un orden que llamamos la constitucin republicana. Esta expresin denota el arreglo institucional de la Repblica romana, en especial sus instituciones, competencias, y poderes. Al consultar, por ejemplo, el libro Manual de derecho romano de Emilssen Gonzlez nos encontramos con descripciones de las magistraturas, los comicios, y el senado que expresan orden, estabilidad, y diferencias claras (2003: 33-45). Igual retrato ofrecen otros libros de derecho romano (por ejemplo, Padilla Sahagn [2004: 2-10]) e incluso de historia (por ejemplo, Adkins y Adkins [2004: 39-47]). Para un lector moderno, estas cualidades generan la impresin de que la romana era una Repblica organizada, que haba concebido sus instituciones con la previsin y las delimitaciones que caracterizan a las nuestras. Sin embargo, el orden republicano real distaba significativamente de esta impresin. Dice Pierre Grimal que la constitucin romana se haba formado a la manera de un ser viviente que se adapta progresivamente a las condiciones cambiantes derivadas del medio en que se desarrolla y consigue sobrevivir de tal manera (1999: 96). Esta cualidad fluida la describe tambin Jos Guilln, al sealar que la constitucin romana no era un documento oficial articulado, sino, un ente moral, constituido por la tradicin, las costumbre recibidas de los mayores, y unos principios inconcusos, algunos contenidos en leyes emanadas del senado, otros transmitidos, segn los cuales se desarrollaba toda la vida poltica de Roma (2000: 90). Andrew Lintott, por su parte, dice que la constitucin de la Repblica no fue algo fijo y claramente delimitado, sino que evolucion segn las necesidades de los romanos por ms de un medio. Tambin era inevitablemente controversial: con frecuencia haba al menos dos posiciones qu tomar sobre los asuntos principales (1999: 7; traduccin libre). Por ltimo, Christopher S. Mackay concluye: No haba ninguna institucin abstracta que podramos llamar gobierno. En cambio, 17
el poder lo ejercan los distintos magistrados, y si no haba magistrados, no haba ningn gobierno (2003: 28; traduccin libre). Estas aseveraciones sobre el carcter precario y proteico de la constitucin romana pueden convertirse en una crtica generalizada del modelo de Estado romano. Es, precisamente, lo que hace Monateri en el ensayo que he mencionado (2006: 178188). All, Monateri afirma que el modelo de Estado romano bajo el Principado fue catico, y que adquiere una fisonoma definida y mayor estabilidad bajo el Dominado. El cambio ocurri gracias a los modelos preservados por Egipto y el Cercano Oriente y mediante el abandono de la organizacin romana anterior (2006: 188). Vemos, pues, que un modelo de Estado tan frecuentemente elogiado por los romanistas slo adquiri su solidez al entrar en contacto con otras culturas. Las observaciones anteriores desafan el aprecio a la constitucin republicana. Pasemos a la segunda crtica institucional que indiqu, es decir, el efecto que tuvo, sobre la eficacia del derecho, el hecho de que Roma fuera una sociedad oligrquica. Con mucha frecuencia leemos que Roma cultivaba la libertad, y omos que el derecho romano incorpora ese valor hasta el punto de que nosotros hoy debemos estimarnos sus herederos. La idea [romana] de libertad, dice von Ihering, ms que una nocin constituye una suma de derechos aislados entre s, todos ellos importantes (1852: 259). Un importante obstculo a esta libertad fue el carcter oligrquico de la sociedad romana. Muchos autores concurren a esta valoracin. La sociedad romana era muy oligrquica, dice J. A. Crook. Ella perpetuaba enormes diferencias en riqueza y en poder social, y la clase alta que determinaba las reglas jurdicas de la sociedad consagr en ellas un cdigo de valores pertinente para s misma; no podemos suponer que esos valores eran igualmente pertinentes para las vidas y los hbitos de las masas (1967: 10; traduccin libre). Sobre el sistema [republicano], Christopher S. Mackay comenta que no era democrtico en ningn sentido moderno. La mejor manera de caracterizar la Repblica romana es como una oligarqua electiva. En numerosas asambleas dominadas por los miembros ms afluyentes de la comunidad, los miembros de las familias ms ricas eran elegidos para asumir el cargo anual (2003: 28; traduccin libre). Adems, Grimal seala que, [e]n la prctica, durante los siglos de oro de la Repblica, todo poder emanaba del Senado; l era la verdadera encarnacin del Estado, y como estaba formado por las personas ms ricas de la ciudad, se puede considerar que la Repblica romana era de hecho una plutocracia (1999: 119). 18
En el Imperio, la cercana entre las familias dominantes y el poder era notoria, perpetuada por el ms fuerte nepotismo en la provisin de cargos pblicos: el recurso al mecenazgo, dicen Garnsey y Saller, en lugar de a la aplicacin de procedimientos y reglas oficiales, determinaba la admisin y el ascenso de administradores que no eran profesionales ni nunca lo seran (1991: 32). Conocer lo arduo que deba ser el muy inusual ascenso de un homo novus como el padre del emperador Trajano es poco menos que agotador (v. BENNETT 2001: 5-19). Si una sociedad como esta le renda culto a la libertad, podemos estar seguros de que slo una fraccin de la poblacin disfrutaba los frutos de ese culto. El problema se agrava cuando recordamos que, hasta bien avanzado el Imperio, buena parte del procedimiento jurdico, incluyendo, crucialmente, la ejecucin de las sentencias, recaa sobre los particulares. Cmo podra una persona socialmente excluida acceder al sistema jurdico para resolver un conflicto, en ausencia de un tercero, ms poderoso que las partes, encargado de garantizar la efectividad de los derechos? Esto genera un delicado problema de eficacia, como lo indica Monateri: Es bastante obvio, dice, que el cumplimiento del derecho dependa en la prctica de la mera fuerza social de las partes (2006: 191). Paul Veyne corrobora este juicio: En una sociedad tan desigual, discriminadora y atravesada por un entramado de clientelas, ya puede suponerse que los derechos formales apenas si alcanzaban alguna realidad, y que un pobre hombre tena poco que ganar si se pona a pleitear contra los poderosos (2001: 163). Veyne pone en descubierto, por ejemplo, la terrible desproteccin de una persona ante los juicios de traicin que podan terminar en expropiacin a favor del delator (2001: 149-150); tambin expone la manera en que se legitimaba la toma violenta de posesin de las tierras de un vecino, en vista de que los jueces no podan condenar a la restitucin del bien sino a una sancin pecuniaria (2001: 163-164). Estas injusticias estructurales continuaron, como lo seala Monateri, hasta que los romanos incorporaron en su sistema las influencias orientales, y as hicieron de su sistema de derechos un cuerpo ms eficaz. En palabras de Monateri, slo cuando el derecho romano perdi su carcter original en favor de los rasgos ms orientales del Imperio tardo se hizo adecuado para la ideologa occidental del derecho (2006: 194). Hemos considerado suficientes aspectos del derecho romano para liberarnos de una adulacin irreflexiva. Vimos, por ejemplo, que el cmulo que llamamos derecho romano dependi en gran medida de las colaboraciones de otros 19
pueblos mediterrneos, y que no era, ciertamente, una obra autnoma del clebre genio jurdico romano. Estas contribuciones han sido tradicionalmente omitidas, al menos en parte por razones ideolgicas. Tambin vimos que dos aspectos que frecuentemente atraen encomios, como el orden institucional republicano y la vigencia de los derechos en Roma, presentan serios defectos. 3. EL DERECHO ROMANO COMO CURSO 3.1. El derecho romano en las universidades Lo que he sealado no niega una realidad: la presencia de un curso de derecho romano en las universidades, especialmente en las que se inscriben en la tradicin civil del derecho, es longeva. Un buen punto de partida es la Escuela de Bolonia, lugar de origen de lo que hoy conocemos como jus commune. En Bolonia, los futuros juristas se reunan a estudiar derecho romano, impulsados por la reciente recuperacin del Digesto de Justiniano (v. BELLOMO 1995: 58-65; STEIN 1999: 43-49). El derecho romano fue analizado con preferencia sobre los derechos locales, y constituy una especie de lenguaje comn para los juristas europeos. Poco tiempo despus, el derecho romano lleg a compartir un espacio con el derecho cannico, y se deca, sobre quien dominara ambos derechos, que saba utrumque jus (STEIN 1999: 51). La presencia del derecho romano en los programas de Derecho de los abogados civilistas parte de esa poca. Si adelantamos varios siglos, encontramos que Amrica Latina no es una excepcin a la prolongada existencia de ese conocimiento en los estudios jurdicos. En Colombia, dos libros retratan muy bien la continuidad de este derecho en las universidades: La enseanza del Derecho Romano en Colombia, de Mnica Corts; y Huestes de Estado, de Julio Gaitn. El texto de Mnica Corts, que cubre el perodo comprendido entre 1710 y 1826, muestra que el derecho romano ocup un lugar privilegiado en la carrera de jurisprudencia; normalmente dedicaban los primeros dos aos al aprendizaje de las Instituciones de Justiniano. Corts comenta, sobre la parte media del siglo XVII, que el contenido del derecho civil de esta etapa colonial es esencial y naturalmente Derecho Romano (2003: 46). An en un momento de fervor revolucionario como lo fue la primera dcada del siglo XIX, dice Corts que ms estudiantes aspirantes al ttulo de abogado se seguan formando en el mbito del derecho justinianeo, y en concreto con el estudio de la Instituta (2003: 65). El panorama cambi con la reforma de 1826, que busc, por ejemplo, ubicar el derecho romano fuertemente en su contexto histrico. Hasta ese 20
momento, y a pesar de acontecimientos polticos y educativos relevantes, Corts concluye que en todos los planes de estudio [] se incluy, con variadas concepciones y por diversas razones en cada poca, el Derecho romano, a veces como Derecho civil, otras como Derecho romano, otras como Historia del derecho civil romano y sus instituciones (2003: 78). La obra de Gaitn Bohrquez, por su parte, muestra la forma en que el derecho real y luego el republicano opacaron gradualmente el protagonismo del derecho romano en las universidades locales. La Corona auspici el proceso porque le preocupaba la ignorancia que del derecho real mostraban los juristas educados en el continente americano (2002: 72-73), y porque buscaba menguar la influencia de normas que evocaban la autoridad suprema del Papa (2002: 76). En consecuencia, la Corona quiso imponer el derecho real. Este desplazamiento, dice Gaitn, se produjo ms como tendencia discursiva de refuerzo del poder real sobre los poderes estamentales que como desuso del derecho romano, pues slo muy paulatinamente el derecho real ira tomando lugar de preferencia frente al romano como corpus jurdico objeto de enseanza formal (2002: 73). El prestigio del derecho romano fue un obstculo para el proyecto, pues los estudiantes perciban las normas reales como un conjunto contingente y desarticulado que deba aprenderse en la prctica (2002: 75). El resultado fue un proyecto de asimilacin del derecho romano, conducindolo hacia el derecho local (2002: 77). As, tanto Espaa como la naciente repblica crearon un cuerpo de conocimientos hbrido, encarnado en un curso llamado derecho civil romano comparado con el patrio (2002: 80). Esta conciliacin entre los deseos estatales y las apreciaciones arraigadas de los juristas muestran la alta consideracin que se guardaba por el derecho romano. De hecho, como lo seala Gaitn, a este derecho no slo hasta el siglo XVIII sino mucho despus sigui considerndosele como el derecho por excelencia (2002: 76). Es claro, entonces, que divisamos una larga tradicin jusromanista en las carreras de Derecho. Sin embargo, al conservar en las universidades un marcado nfasis en el derecho romano, es posible que estemos perpetuando unas valoraciones que hayan perdido su razn de ser. Rogelio Prez Perdomo empieza su excelente libro Los abogados de Amrica Latina con un captulo sobre el derecho romano, cuyos primeros comentarios son los siguientes: Los abogados de Amrica Latina nos sentimos herederos de una gran tradicin, el derecho romano. Lo estudiamos desde que comenzamos la escuela de derecho y aprendemos firmemente que los romanos de hace ms de 20 siglos formularon nuestros principios y conceptos fundamentales. Ser esto cierto? (2004: 21).
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En el resto del captulo, Prez resea la manera en que se aprenda y practicaba el derecho romano, pasando luego a la forma en que, con base en los textos romanos, durante siglos los juristas medievales construyeron formas propias de hacer derecho. Lo que sucedi, dice Prez, es que en Amrica Latina heredamos las elaboraciones jurdicas medievales tardas, ms que el derecho romano. El captulo concluye as: la formacin intelectual de los abogados-juristas que se han formado estudiando los cdigos y conceptos jurdicos tiene poco que ver con la de los juristas y abogados de la Roma antigua o los doctores boloeses del siglo XIII. Su concepcin del derecho es ms cercana a los tericos del derecho natural como Vitoria o Grocio, pero distante de los letrados castellanos del siglo XVII cuya formacin estaba todava imbuida del mos italicus (2004: 35). Con base en estos comentarios, si una razn para preservar el derecho romano era que nuestros abogados eran los sucesores de los juristas romanos, debemos replantear la deuda a Roma en favor de la Baja Edad Media. 3.2. El derecho romano en las universidades? En todo caso, es evidente que la existencia futura del curso de derecho romano parece estar bajo ataque. Csar Rascn Garca, en un muy buen libro sobre derecho romano del cual se han publicado tres ediciones entre 1992 y 2000, precedi la primera edicin de una catilinaria contra los efectos que tena la masificacin sobre las carreras de Derecho en Espaa. El nfasis en la denominada ciencia y tecnologa, y el decaimiento del estudio de la cultura clsica, llevaron, dice Rascn Garca, a dar al traste con una ordenacin de la enseanza que proporcion frutos magnficos durante ms de un siglo en toda Europa (2000: 13). El curso de derecho romano se ha visto reemplazado por otros cuyo aporte general a [la] formacin general como juristas [de los estudiantes] es dudoso (2000: 13). Otro europeo, Michel Villey, discutiendo la situacin en Francia, afirma que los programas ms recientes de las facultades de derecho han dispensado a la mayora de nuestros estudiantes del estudio del derecho romano (1993: 5). En Amrica Latina tambin vemos cuestionada la pervivencia de esta materia. En una serie de entrevistas realizadas en Mxico con cinco directores de las escuelas privadas de Derecho ms importantes de ese pas, se les pregunt si debera reformarse la malla curricular. Los directores no fueron contestes en la necesidad y el alcance de la reforma, pero la entrevista incluy posiciones como esta: el derecho romano debera ser sustituido por una buena teora general del derecho, y la teora general del Estado simplemente debera desaparecer. 22
En el planteamiento de fondo de esta posicin subyace la idea de que algunas de las materias de la malla curricular responden a modelos de enseanzas y a problemas de Europa del siglo XIX, y que la educacin legal mexicana ha copiado sin cuestionar su funcin social o utilidad en la formacin de abogados que operan en un contexto social completamente distinto (MAGALONI 2006: 294). Una encuesta realizada en Colombia entre los estudiantes que tomaron los exmenes de Estado al final de sus carreras (ECAES) en 2002 les pregunt a los encuestados cul era el rea del derecho que ms les llamaba la atencin. La de mejor resultado fue el derecho administrativo, con el 27,2%. El derecho civil obtuvo el 6,6% de los votos. Al respecto, Germn Silva Garca dice que en la encuesta sobresale la prdida de importancia del derecho civil, el rea a la que se le dedican ms cursos en la carrera de abogado, la mayora de las veces presente en todos los aos de formacin, considerada la expresin ms tradicional de los estudios de derecho (2006: 78). Esta prdida de importancia puede reflejar el inters de muchos estudiantes de derecho en ingresar a la administracin pblica, como lo sugiere Silva Garca (2006: 78); tambin puede indicar el impacto de la constitucionalizacin del derecho, que alienta ms a los estudiantes hacia la Constitucin Nacional que hacia la constitutio antoniniana . El retraimiento del derecho romano en las universidades es un fenmeno palpable en el mundo entero. Se aducen muchas razones para defender su continuidad. Algunos dicen, por ejemplo, que el derecho romano es indispensable para entender el derecho civil actual, o que desarrolla en los jvenes estudiantes las habilidades y destrezas que requieren para pensar como abogados. En concreto, Csar Rascn Garca, lamentando la situacin menguante del derecho romano, insiste en la necesidad de dotarles [a los estudiantes de Derecho], desde el comienzo de su formacin, de un cimiento o armazn que organice los conocimientos que vayan adquiriendo, los cuales, en todo caso, sern desarrollo de aqul (2000: 16). Gumesindo Padilla, por su parte, defiende del derecho romano la formacin del criterio jurdico del alumno; dice que debemos ensear un Derecho que reporte al alumno beneficios prcticos inmediatos y mediatos, para el curso de su carrera y a lo largo de su vida profesional, lo que se consigue con el anlisis de la vasta casustica que las fuentes proporcionan (2004: XV). Si debemos mantener un curso entero de derecho romano (o ms, segn lo hacen algunas universidades) como un vehculo para desarrollar el instinto jurdico de 23
los alumnos, estamos seguros de que es la mejor forma de lograrlo? No sera mejor, por ejemplo, un curso diseado especficamente para afinar destrezas en los estudiantes y para equiparlos de los principales conocimientos requeridos en el manejo de las instituciones jurdicas? Pensemos en una situacin ficticia, diseada como una cautelosa confluencia de posiciones jurdicas; no constituira aquella elaboracin un ejercicio ms eficaz para alcanzar el fin de fomentar las capacidades necesarias en la prctica del Derecho? En este sentido, el jurista norteamericano Lon Fuller produjo un famoso caso sobre exploradores de cuevas, publicado por el Harvard Law Review en 1949;8 el argentino Carlos Santiago Nino logra algo semejante con un fallo imaginario en el juicio de Nuremberg (1997: 18-27). La solucin al reto de desarrollar el criterio jurdico en los alumnos podra ser an ms ambiciosa: disear un programa entero de habilidades jurdicas, al estilo del Lawyering Program de la Universidad de Nueva York, cuya preocupacin es entrenar a los estudiantes de derecho a pensar como juristas. Si, como dice Padilla, el fuerte del derecho romano para cultivar habilidades es la casustica del perodo clsico, qu nos garantiza que los estudiantes de derecho romano en realidad trabajen esa casustica de una manera instructiva en el curso? El programa de habilidades jurdicas se enfocara directamente en el fin pedaggico con el que muchos pretenden asegurar la supervivencia de la materia de derecho romano. No obstante, el nfasis en competencias no es la nica razn para defender el aprendizaje del derecho romano. Otra muy buena razn es que a travs de ese derecho abrimos una ventana hacia el pasado. Esta visin histrica es enriquecedora para cualquier estudiante, y los estudiantes de Derecho no son una excepcin; en efecto, como observa Alan Watson, el derecho es, en gran medida, un asunto histrico (2001: 165). Estudiar el derecho romano implica acercarse a otra cultura, y la labor de entender la diferencia alerta a los estudiantes sobre dificultades y preocupaciones de las cuales todos debemos ser conscientes en el mundo multicultural que habitamos. El problema surge, claro, al reducir la mirada del pasado jurdico a Roma. Al hacer eso, caemos en la estela de un proyecto ideolgico eurocntrico, cuyas caractersticas ya vimos a partir del texto de Monateri. Una forma ms balanceada
FULLER, Lon L. The Case of the Speluncean Explorers. En: Harvard Law Review 62.4 (February 1949). Disponible en: <http://www.nullapoena.de/stud/explorers.html>. Este texto motiv un libro de Peter Suber, publicado en 1998, ampliando el debate recreado por Fuller.
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de acercarnos al pasado, una mirada ms justa al fenmeno tan variado que es el Derecho, la logramos a travs de las tradiciones jurdicas. Una de esas tradiciones es, desde luego, la del derecho romano; lo fundamental es recordar que hay otras, igualmente valiosas. Con una descripcin resumida de esta disciplina concluyo la ponencia. 4. LAS TRADICIONES JURDICAS: UNA RESEA Antes de continuar, es indispensable intentar definir el concepto de tradicin jurdica. Glenn enmarca este esfuerzo dentro del problema ms amplio de definir una tradicin. La labor no es sencilla, en parte porque existen actitudes contradictorias frente a la idea de tradicin; algunos, especialmente por la influencia de la Ilustracin occidental, rechazan la tradicin al considerarla esttica e impositiva, mientras otros la reciben gustosos como una gua de conducta en sus vidas (GLENN 2004: 2-3). En general, dice Glenn, la tradicin involucra (a) el hecho de formar parte del pasado (Glenn toma aqu una palabra de T. S. Eliot: pastness); (b) la extensin del pasado hacia el presente, mediante la captura del pasado y su transferencia hacia el presente; y (c) continuidad histrica, es decir, la necesidad de transmisin continua a un contexto social adecuado para su recepcin (GLENN 2004: 5-13). Lo que se transmite, en ltimas, es informacin (GLENN 2004: 13). Al entender la tradicin como informacin transmitida, se realza su carcter como un proceso de transferencia, y vemos que puede llegar a ser una fuerza muy activa. El pasado, dice Glenn, se moviliza para inventar un futuro (2004: 23). Mary Ann Glendon y otros sealan que la tradicin denota un sistema vital, dinmico, continuo (2007: 23). Apreciar el dinamismo no puede llevarnos a desconocer otro rasgo de la tradicin: su funcin unificadora. En ese sentido, Glenn recuerda que la tradicin es por lo tanto a la vez disgregante y cohesiva, y slo muy raramente se limita a ser de una u otra forma (2004: 24). En cuanto a las tradiciones jurdicas en concreto, John Henry Merryman ofrece una definicin que contrapone a la de sistema jurdico, Un sistema, dice Merryman, es un conjunto operativo de instituciones, procedimientos y reglas legales (1989: 15). El sistema jurdico colombiano es un ejemplo, al igual que los de Hawai y Bulgaria. Los sistemas tienden a organizarse por afinidades en unidades ms amplias, como grupos o familias, sin que los diferentes miembros de cada familia tengan las mismas reglas de Derecho. Una agrupacin til de sistemas es la tradicin jurdica. La tradicin no implica identidad de normas, 25
sino ms bien un conjunto de actitudes profundamente arraigadas, histricamente condicionadas, acerca de la naturaleza del derecho, acerca del papel del derecho en la sociedad y en el cuerpo poltico, acerca de la organizacin y la operacin adecuadas de un sistema legal, y acerca de la forma en que se hace o debiera hacerse, aplicarse, estudiarse, perfeccionarse y ensearse el derecho (1989: 17). La tradicin jurdica, contina Merryman, [u]bica al sistema legal dentro de la perspectiva cultural (1989: 17). La tradicin es, pues, una fuerza dinmica y unificadora. Las tradiciones jurdicas transcienden las normas pasajeras de derecho positivo, y comprenden el cmulo de actitudes que explican las afinidades entre juristas de procedencias dismiles. Sobresale en esta aproximacin el elemento cultural, lo que nos permite pronosticar su relevancia para las sociedades multiculturales del mundo contemporneo. Un factor que impulsa el inters actual en las tradiciones jurdicas es la globalizacin, de la que hablamos al inicio de la conferencia. Luis Fernando lvarez, en un artculo titulado La globalizacin del Derecho, dice que los planes de estudio deben partir de la necesidad de conocer todos los sistemas jurdicos que actualmente imperan en el mundo, estableciendo sus semejanzas y diferencias comunes (2002: 10). William J. Brennan, Jr., ex magistrado de la Corte Suprema Federal de los Estados Unidos, expresa muy bien el efecto de la globalizacin sobre la prctica jurdica: Cuando represent a mi ltimo cliente [hace unos 50 aos], dice Brennan, la prctica jurdica era, en esencia, un asunto local. Al redactar un contrato para uno de mis clientes de Nueva Jersey, tal vez me habra preocupado por las normas de Nueva York, pero nunca se me hubiera ocurrido considerar las ramificaciones que podra tener el derecho extranjero en la transaccin. [] Los comerciantes modernos abarcan divisiones culturales y lingsticas al parecer tan amplias como los ocanos que los separan (1996: 1-2; traduccin libre). En la medida en que la globalizacin penetra fronteras, se hacen evidentes las diferencias entre las distintas tradiciones jurdicas. Los juristas educados en una tradicin querrn entender las ajenas, tal vez por curiosidad intelectual, tal vez por razones profesionales. As, vemos que John Henry Merryman public en 1969 un texto sobre la tradicin del civil law, dirigido al pblico del common law . 9 Igualmente, encontramos que George P. Fletcher y Steve Sheppard
9 El ttulo original, ms que el ttulo traducido citado en la bibliografa, revela el pblico al que va dirigido el libro. El ttulo de la obra, en ingls, es The Civil Law Tradition: An Introduction to the Legal Systems of Western Europe and Latin America.
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publicaron en 2005 una obra sobre el derecho norteamericano, dirigida al menos en parte a abogados extranjeros, principalmente aquellos entrenados en el civil law.10 Franz Wieacker intent definir, en un artculo publicado en 1990, los caracteres de la tradicin jurdica occidental, e igual esfuerzo sistemtico hizo Harold Berman en su conocido libro Law and Revolution, de 1983.11 Una muestra an ms robusta del inters jurdico transcultural la ofrece una serie de libros publicados por la Universidad de Georgia. La serie la dirige el romanista y comparatista Alan Watson, y se llama Espritu de los Derechos (Spirit of the Laws); el nombre est basado en la famosa obra de von Ihering. Los textos publicados hasta ahora incluyen el derecho romano, el derecho japons, el derecho cannico clsico, el derecho chino antiguo, el derecho bblico, el derecho internacional, y el derecho islmico. Cada obra busca minimizar las referencias normativas concretas, y enfocarse, en cambio, en aspectos ms amplios de cultura jurdica, esbozados por un experto en la materia. Es evidente que el dilogo entre tradiciones jurdicas se torna agitado. Esto implica necesariamente una mirada hacia la historia. El derecho comparado se vincula con la historia del derecho, en buena parte porque una de las premisas del derecho comparado contemporneo es la llamada dimensin contexto, descrita como la necesidad de ubicar las instituciones analizadas en su contexto jurdico, econmico, y cultural (GLENDON 2007: 16; traduccin libre). En vista de las observaciones anteriores, uno de los compromisos de la historia del derecho debe ser el de promover un verdadero acercamiento cultural que no est enceguecido por el eurocentrismo. No debemos pasar por alto lo reciente que es, histricamente, el dominio europeo.12 La historia del derecho dispone de las herramientas para hacer justicia con las dems culturas jurdicas del mundo. Adems, esta labor puede ayudar a los futuros juristas, e incluso a los juristas ya formados, a entender mejor el Derecho. Por ejemplo, una de las alabanzas ms
10 Una manera en la que los autores se acercan a los civil lawyers consiste en presentar la Constitucin de los Estados Unidos como si fuera un cdigo, semejante a aquellos a los cuales los abogados romano-germnicos estarn acostumbrados a estudiar (2005: 111-129). 11 Existe una traduccin al espaol muy difundida: BERMAN, Harold J. La formacin de la tradicin jurdica de Occidente, Trad. Mnica Utrilla de Neira, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1996. 12 En su estudio de la globalizacin, Aldo Ferrer seala que [a]l promediar el siglo XVIII, el producto per cpita era semejante en China, la India, el Imperio Otomano y Europa Occidental. Incluso en las civilizaciones menos avanzadas, como las de frica sudshariana, el producto no era sustancialmente inferior al de las ms desarrolladas (1999: 359).
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recurrentes sobre los juristas romanos es su creacin frtil de textos jurdicos. En palabras de Villey, Roma produjo algo nuevo, desconocido por Grecia e incluso por todos los derechos ms antiguos: una literatura jurdica (1993: 31). Sin embargo, debemos corregir el entusiasmo de este tipo de afirmaciones. Por un lado, Alan Watson comenta que para los romanos la produccin de textos jurdicos era una recreacin, como jugar ajedrez (1995: 206). En ltimas, dice Watson, a los juristas romanos no les interesaba de verdad el derecho, en ningn sentido sistemtico, sino hacer interpretaciones segn reglas diseadas por ellos mismos (1995: 205). La gloriosa creacin era, pues, ociosa recreacin. Tal vez esto explique lo compactos que son los casos que analizan los juristas romanos, y su despreocupacin habitual por los aspectos probatorios de sus responsa. Las apreciaciones de Watson nos invitan a afirmar que la literatura jurdica romana ofrece tan slo un ejemplo de escritos sobre derecho, y no necesariamente el mejor. As, a partir de una visin ms amplia de la jushistoria, podramos indicar los aspectos sociales, culturales, y polticos que explican el surgimiento de ese tipo de literatura en una sociedad profundamente oligrquica. Luego, pasaramos a otras sociedades con sus propias literaturas jurdicas. De hecho, los debates actuales sobre la escritura del derecho en las sociedades mesopotmicas13 y en la sociedad griega clsica (THOMAS 2005) enriquecen las perspectivas sobre el tipo de problemas que conforman el mundo jurdico. El derecho bblico tambin constituye un excelente ejemplo, con su multiplicidad de comentarios rabnicos y cristianos sobre un texto base que al menos en parte goza de carcter normativo (v. CARMICHAEL 1996, LIVERANI 2005). Darle un protagonismo excesivo al derecho romano, frente a los otros sistemas, puede resultar contraproducente. Igual podra decirse del problema de la autoridad en el derecho. En las sociedades laicas occidentales estamos acostumbrados a asociar la autoridad del derecho con poderes terrenales. El derecho romano no ofrece grandes variaciones en
Ver, al respecto, las tesis de los Lara (2004: XIV), Molina (2000: 21), Liverani (1995: 329), y Roberts (2002: 62). Una cita de Liverani resultar ilustrativa: Desde hace tiempo se ha aclarado que los cdigos mesopotmicos no tienen ni pretenden tener valor normativo (es decir, no plantean normas que deban ser aplicadas), y no dejan rastro en la prctica judicial, ni tampoco la determinan. Basta con leer el cdigo de Hammurabi entero, con prlogo y eplogo, para darse cuenta de que se trata de un gran retablo, del que se desprende que la justicia imperaba en el reino de Babilonia durante su reinado: una demostracin analtica, caso por caso, que le vale el sobrenombre de rey de justicia. Sin embargo, al igual que una tabla de precios erigida en un mercado no pretende imponer precios oficiales ni registrar simplemente los precios determinados por el mercado, sino recordar cules son los precios justos, la estela del cdigo erigida en un templo pretende ser un punto de referencia para todos (2005: 329).
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este sentido, a pesar de la importante presencia de la religin en la cultura romana. No es apropiado para un ciudadano de nuestros tiempos saber que la autoridad de un sistema jurdico tambin puede girar alrededor de una divinidad? El derecho islmico es una excelente ilustracin de ese escenario, que en ningn sentido puede describirse como rudimentario o bsico (v. WEISS 1998). La lista puede alargarse indefinidamente; pero, termino con un tema de suma importancia en las discusiones tericas del Derecho: los transplantes jurdicos. La llamada vida posterior del derecho romano es un caso frecuentemente citado de transplantes. Sin embargo, qu bueno sera acercarnos a este debate conociendo la experiencia japonesa (v. MARGADANT 1993; HALEY 2006): a partir de la Restauracin Meiji, poco despus de la mitad del siglo XIX, Japn emprendi un proyecto de modernizacin que incluy la absorcin plena de un sistema jurdico nuevo, diseado con base en modelos franceses y alemanes. Es conocido, por ejemplo, que la codificacin civil japonesa imit el BGB alemn. Cmo asimil la sociedad japonesa un cambio tan radical? Cmo se han adaptado las instituciones importadas con el paso del tiempo? Estas preguntas son en extremo relevantes, e ilustraran las dinmicas de transplantes que se han practicado no slo en el campo civil sino, a lo largo de todo el siglo XX, en el derecho constitucional. Estos son slo algunos ejemplos de la direccin que podra asumir una visin del pasado jurdico ms fiel al tipo de universo en el que vivimos. Espero haber demostrado que ese universo rebosa las fronteras del derecho romano tradicional. Para terminar, cito una observacin de Lawrence Friedman. Friedman identifica dos corrientes de reforma a la educacin jurdica en la actualidad; uno de estos llamados a la reforma tiene como meta entrenar estudiantes para que se conviertan en buenos ciudadanos y, guardando la esperanza, buenos lderes y buenos abogados (2006: 394). Esta presentacin slo pretende ser una contribucin modesta a la meta inmodesta de hacer de los estudiantes de derecho mejores ciudadanos, ms cercanos a la compleja labor de vivir en un mundo multicultural.
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EL DERECHO Y SU ENSEABILIDAD SOBRE LA NECESIDAD DE UNA REFLEXIN ACADMICO-JURDICA

Luis Freddyur Tovar*
RESUMEN Los grupos sociales se consolidan en torno a un ordenamiento normativo concreto; por tanto, la formacin de los operadores jurdicos adquiere especial importancia en cualquier sociedad, toda vez que a travs de este ejercicio se produce y reproduce la conciencia jurdica de esa comunidad. En la actualidad el Derecho puede ser concebido en dos sentidos, ambos negativos: primero, para las teoras marxistas es una estructura de dominacin, un poder impuesto por las lites, an a la fuerza, del cual la sociedad anhela liberarse; segundo, es visto como un preservador del status quo, cuyo producto es una comunidad conservadora que justifica todo a partir de la existencia formal del Derecho, haciendo del Derecho un obstculo para alcanzar fines ms altos. El presente artculo pretender solucionar esta apora a partir de la reflexin sobre la prctica del Derecho en Colombia. El autor propone reformar su contenido, su ejercicio y su enseabilidad, a fin de que sta permita a aqulla enfrentar los retos del mundo de hoy, abierto y ajeno a dogmatismos de toda naturaleza. Palabras clave: Iusnaturalismo, iuspositivismo, formalismo jurdico, Constitucionalizacin, prctica discursiva-normativa. ABSTRACT Social groups converge upon particular normative orders; therefore, legal education is especially important in any society, insofar as it produces and reproduces that societys legal consciousness. Currently, law can be understood in two ways, both of which have negative connotations: first, for Marxist theories it is an apparatus of domination, a form of power imposed by the elites, even through the use of force, a power from which societies crave to free themselves; second, law is seen as a preserver of the status quo, and its product is a conservative society that justifies all of its actions through the existence of a formal legal order, thereby rendering law into an obstacle to higher purposes. This article wants to solve this confusion by reflecting upon legal practice in Colombia. The author proposes that the content, practice, and teaching of law be reformed, so that legal education can allow legal practice to face the challenges posed by todays world, a world that rejects any kind of dogmatic reasoning. Keywords: Natural law, positive law, legal formalism, constitutionalization, normativediscursive practice.
Abogado de la Universidad de San Buenaventura de Cali; Especialista en Gerencia Tributaria (U. Icesi) y Derecho Administrativo (U. San Buenaventura-Pontificia Bolivariana); Magister en Estudios Polticos (Pontificia Universidad Javeriana) y candidato a Magister en Filosofa (Universidad del Valle). Litigante y profesor del Departamento de Ciencia Jurdica y Poltica de la Pontificia Universidad Javeriana.
Santiago de Cali V. 7 2007 pp. 33-58 ISSN 1657-3978
Criterio Jurdico
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Recibido: Julio 17 de 2007
Aprobado: Agosto 17 de 2007
Luis Freddyur Tovar
Todos los imperios del futuro van a ser imperios del conocimiento, y solamente sern exitosos los pueblos que entiendan cmo generar conocimientos y cmo protegerlos; cmo buscar a los jvenes que tengan la capacidad para hacerlo y asegurarse que se queden en el pas. Los otros pases se quedarn con litorales hermosos, con iglesias, minas, con una historia fantstica; pero probablemente no se queden ni con las mismas banderas, ni con las mismas fronteras, ni mucho menos con un xito econmico (Einstein, 1940).
INTRODUCCIN El amanecer de una nueva era en Occidente se inicia a finales del siglo IX, con el llamado renacentismo carolingio; ese despertar de la larga noche medieval da iniciacin al proceso de la modernidad, entendido como la deconstruccin social de una comunidad para desligarse de un ser trascendente, autodeterminarse y desarrollarse, pretendiendo proyectarse autnomamente y convertirse en la propia gestora de soluciones, a fin de alcanzar metas sostenibles; este devenir, luego de innumerables acontecimientos, se consolida en el siglo XVIII y alcanza su plena madurez en los albores del XX.1 En la anterior direccin, la caracterstica central de tal evolucin consisti en la transformacin racional para concebir el mundo y abordar el conocimiento cientfico. Consecuencia directa de esto es que la educacin y sus mtodos de enseanza adquieren gran importancia. En este punto el giro radical de la modernidad madura consisti en desplazar la enseanza centrada en el profesor, como suprema ratio de un saber especfico, para centrarla en el estudiante, como cocreador del conocimiento. Corolario de lo afirmado es que las instituciones educativas ajustaron racionalmente sus prcticas, toda vez que debieron dar respuesta oportuna a las nuevas exigencias formativas. Es evidente, entonces, que ante el reto planteado, la responsabilidad de tales entidades es grande; la de las universidades encargadas de formar en lo superior y para lo superior, mayor y, dentro de stas, la de las Escuelas de Derecho, trascendental; pues, con la formacin en este campo del conocimiento se reproduce el capital jurdico2 fundamental que orienta la convivencia de una sociedad
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El proceso de la modernidad, puede afirmarse, se inicia con el llamado renacentismo carolingio, contina con el renacentismo italiano de los siglos XIV y XV, se consolida con el triunfo de la revolucin francesa que termina con el ancien rgime y culmina, para algunos, hacia la primera mitad del siglo XX que da origen a la llamada postmodernidad. 2 Por capital jurdico ha de entenderse el conjunto de conocimientos y recursos que acumula una persona o un grupo social en estrecha relacin con otros y con las instituciones pblicas y privadas,
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determinada, la que no se agota en la habilitacin para el ejercicio profesional de los futuros operadores del Derecho, sino, que debe estar ligada a la preparacin de egresados con capacidad de comprensin de la realidad y con competencias para proponer alternativas de solucin a los problemas que se generan a partir de la materializacin de las nuevas lgicas polticas, econmicas y sociales del mundo actual. Las universidades, un lugar donde lo impredecible pudiera volverse acontecimiento, 3 se encuentran ancladas entre la sociedad y el sector productivo; su importancia se mide por la relacin complementaria entre ellos, por lo que se espera que hagan y lo que efectivamente hacen, lo que implica, al decir de la ONU, visin tica, imparcialidad poltica, capacidad crtica y, al mismo tiempo, una mejor articulacin con los problemas de la sociedad y del mundo del trabajo, basando las orientaciones a largo plazo en las necesidades y finalidades de la sociedad, incluyendo el respeto a la cultura y la proteccin ambiental.4 A partir de las anteriores reflexiones, el presente trabajo pretende desarrollar la siguiente tesis: en las Facultades de Derecho de Colombia, salvo contadas excepciones, y acorde a la tradicin latinoamericana, la enseanza de este conocimiento, bajo los parmetros del modelo pedaggico de la Ilustracin,5 ha sido deficiente, atemporal, descontextualizada y aevolutiva. Para tal fin he divido el estudio en dos grandes partes: en la primera analizar qu es el Derecho y sus manifestaciones actuales y, en la segunda, abordar crticamente la forma como ste se ha enseado en Colombia; finalmente, en la conclusin esbozar una propuesta de revisin de esta prctica.
que le permite reconocer lo que dice el Derecho y quin tiene la facultad de decir lo que dice el Derecho. BOURDIEU, Pierre. Elementos para una sociologa del campo jurdico, en BOURDIEU, Pierre y Gunther Teubner. La fuerza del Derecho. 1 edicin, 2 reimpresin. Universidad de Los Andes-Pontificia Universidad Javeriana-Siglo del Hombre. Bogot, 2005, p. 155-160. 3 DERRIDA, Jacques. Conferencia dictada en la Universidad de Frankfurt y publicada por Informacin Philosophie, No. 28. Lrrach, 2000, p. 126. 4 ONU, UNESCO, Declaracin Mundial sobre educacin superior para el siglo XXI , adoptada por la Conferencia Mundial sobre educacin superior. Pars, 5-9 de Octubre de 1998. 5 El modelo pedaggico de la Ilustracin ha de entenderse como un estilo de formacin profesional centrado en cuatro aspectos: la secularizacin del conocimiento, es decir, la separacin entre religin y razn; la autonoma individual como fundamento de todo conocimiento racional; la existencia de una serie de principios vlidos, derivados de la razn; y, en el campo de la formacin jurdica, en el nfasis en la ley como expresin de la soberana estatal, nico instrumento vlido de intervencin en la esfera privada, protectora de la libertad individual y de la propiedad privada y, liberadora del personalismo medieval.
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1. CONCEPTO Y EVOLUCIN DEL DERECHO El Derecho es un conocimiento fenomnico social y prescriptivo, susceptible de ser aprehendido por la razn humana. Est entendido hoy que la gnesis del Derecho es el acto fundacional de una comunidad; es decir, el Derecho nace en el instante en el cual un grupo transforma la fuerza en normas de comportamiento,6 a fin de lograr convivencia social. En ese crucial momento la sociedad define unos principios y valores de integracin sobre los cuales aspira a consolidar su permanencia futura como colectividad. As, esta experiencia vivencial y fundadora tiene dos virtudes: constituir la organizacin poltica y hacer explcitos esos principios y valores en la Constitucin, la cual adquiere, por tanto, el carcter de texto axiolgico-normativo fundante. Tanto el acto fundacional de donde nace el Derecho, como ste, son, por tanto, un proceso racional-poltico-normativo, constitutivo y democrtico. El carcter axiolgico de la Constitucin ha de comprenderse como el conjunto de principios y valores contenidos en ella, entendiendo por principio una afirmacin especfica que se convierte en verdad, sirve de fundamento a otras o a un razonamiento, determina un comportamiento obligatorio por su aplicabilidad directa y se convierte en norma superior; el valor es un enunciado de fines apto para producir efectos; por su naturaleza abierta, es interpretativo de la realidad; su finalidad es preservar un orden determinado. De otra parte, el carcter normativo de la Constitucin constituye su esencia como regla de reconocimiento de la sociedad, de validez y aceptacin de las autoridades pblicas y sus decisiones que desarrollan el proyecto en ella plasmado, las cuales, entonces, se convierten en obligatorias para todos; y, fuente de la normatividad. Este doble carcter sustantivo de la Constitucin es el que permite integrar Poltica y Derecho en el acto fundacional. Por esto, al decir de Aguil,
6 Al decir de Ferrajoli, el poder es el presupuesto del Derecho y el Derecho es el fundamento del poder, en el sentido de que no existe ningn Derecho sin un poder capaz de hacerlo respetar, y no hay poder, al menos en los ordenamientos modernos, que no encuentre su fundamento en el Derecho. Pero esta relacin puede ser interpretada tambin no como una implicacin recproca, sino como una recproca oposicin. El poder todos los poderes- tienden a acumularse siempre en formas absolutas, y el Derecho a su vez, por lo menos en la Edad Moderna, se configura como una tcnica de ordenacin y, por tanto, de limitacin y minimizacin del poder. FERRAJOLI, Luigi. Derechos y libertades. Trota, Madrid, 1990, p. 67-68.
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Se dice que una Constitucin es ms poltica que jurdica (o que cumple un papel ms poltico que jurdico) cuando no penetra en el razonamiento jurdico ordinario; no desempea una funcin relevante en el ordenamiento jurdico porque no se le ve conteniendo un conjunto de normas que deben ser interpretadas y aplicadas jurdicamente por los operadores jurdicos. En las Constituciones polticas, el control y la ejecucin de la Constitucin est bsicamente en manos de agentes polticos (representantes polticos, partidos, gobiernos, etc.). Por el contrario, se habla de Constituciones jurdicas (o de un papel ms jurdico que poltico) cuando el razonamiento jurdico penetra en el razonamiento poltico ordinario, de forma que la interpretacin y ejecucin de la Constitucin presupone que este sea interpretado jurdicamente. De ah se sigue que los juristas sin llegar a ser rganos constitucionales desempeen un papel central en su control y desarrollo.7 El Derecho como fenmeno social prescriptivo ha evolucionado a lo largo de la historia occidental, bajo la ptica de dos grandes corrientes interpretativas: el iusnaturalismo y el iuspositivismo. 1.1. El iusnaturalismo El iusnaturalismo consiste en una concepcin del mundo y del fenmeno jurdico como un orden natural, inmanente y estable, anterior a la organizacin poltica, constitutivo de la condicin humana e inherente a la naturaleza del ser, que el Estado solo tiene el deber de reconocer. La eficacia de sus normas se encuentra inmersa en la fuerza moral fundante de convivencia social por principios universales e inherentes en la conciencia humana.8 Lo anterior no significa, al decir de los ms connotados autores de hoy, que esta corriente sea inmvil, esttica; por el contrario, el Derecho evoluciona con el devenir y desarrollo mismo del ser humano.9
AGUIL, Joseph. La Constitucin del Estado Constitucional. Palestra-Temis, Bogot, 2004, p. 94. 8 RUIZ MIGUEL, Alfonso. Una filosofa del derecho en modelos histricos. De la antigedad a los inicios del constitucionalismo. Trotta, Madrid, 2002. 9 FINNIS, John. Ley natural y derechos naturales. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000.
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La paradoja del iusnaturalismo consiste en que debe aceptar como necesaria la existencia y adopcin de la ley positiva, impuesta, escrita y dictada por el legislador estatal que describe y consagra comportamientos humanos, a fin de que sus leyes adquieran el grado de eficacia ordenadora que pretende alcanzar por si sola la concepcin naturalista, mxime hoy cuando el desarrollo social, tecnolgico e industrial y la alta complejidad de las relaciones interpersonales e institucionales ha desbordado la naturaleza humana. Esta corriente, por las serias dificultades sobre su practicidad (eficacia), ha quedado como referente terico para la discusin iusfilosfica, toda vez que no existe poder coercitivo real que las haga cumplir. 1.2. El iuspositivismo Absolutamente contrario a lo descrito anteriormente es la concepcin iuspositivista, la cual se fundamenta en la existencia de un orden social creado racionalmente por las personas, con normas formalmente expedidas por el Estado, coercitivamente impuestas y constitutivas de la realidad social. La eficacia de sus normas se encuentra en la fuerza coactiva de la organizacin jurdico-polticasocial institucionalizada. Cualquier creencia en la existencia de preceptos objetivamente vlidos anteriores a su existencia es considerada como inaceptable, producto de una posicin metafsica que rie con la realidad. No obstante, la paradoja del iuspositivismo consiste en que para lograr la convivencia que procura alcanzar debe partir de una realidad natural fenomnica que reconoce y respeta: la persona y sus atributos, lo cual constituye, en efecto, el fundamento de validez, eficacia y legitimidad del orden pretendido. El positivismo jurdico10 propio de la corriente romano-germnica11 concibe al Derecho como una ciencia prescriptiva y causal interpretativa, reguladora de
Con esta expresin se identifica una corriente del pensamiento jurdico que tiene su principal fundamento en la concepcin del Derecho como el resultado de la ley racional estatal; sin embargo, al interior de tal movimiento existen varias tendencias. En este punto resulta ilustrativa la obra de BOBBIO, Norberto. El positivismo jurdico. Debate, Madrid, 1998. En igual sentido: BOBBIO, Norberto. El problema del Positivismo Jurdico. 1 edicin, Fontamara, Mxico, 2004; GARCA MYNES, Eduardo. Positivismo Jurdico, Realismo sociolgico y Iusnaturalismo. 4 edicin, Fontamara, Mxico, 2002, entre otros. 11 En Occidente, se enfatiza, se desarrollaron dos grandes sistemas normativos: el romano-germnico surgido de las prcticas del Imperio Romano, expandido a Europa continental y Amrica latina, y el modelo jurdico anglosajn, ejercitado en el Reino Unido, Estados Unidos de Norteamrica y Canad, bsicamente. Como se ve, en esta categorizacin se dejan de lado los sistemas normativos
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comportamientos y conductas humanas a travs de la ley dictada por un legislador estatal racional, de carcter completo y cerrado, cuyo punto culminante de desarrollo se logr a principios del siglo XX, al formularse y consolidarse su marco epistemolgico como ciencia normativa pura; es decir, como ciencia que para su desarrollo, aplicacin y eficacia no requiere acudir a interpretaciones y valoraciones diferentes a las de su propio marco epistmico.12 En este punto de su desarrollo, no se teoriz respecto de su enseabilidad. En su visin positiva y normativa, el Derecho se debate hoy, en la tradicin romanogermnica, bsicamente entre dos grandes extremos: de una parte, la discusin se centra en la prctica jurdica formalista que privilegia exageradamente el rigor de las formas originarias de la legalidad, en su generacin y aplicacin, y sacrifica lo sustancial del Derecho y, de otra parte, en el pretendido ejercicio antiformalista que busca la prevalencia de lo sustantivo del fenmeno jurdico sobre las formalidades legales. Veamos tales situaciones en concreto. 1.2.1. El positivismo formalista En los Estados de tradicin romano-germnica el ejercicio del Derecho se instrumentaliz13 de tal forma que se dogmatizaron sus fuentes, formales y reales; la finalidad se desvirtu por cuanto se limit a reconocer la existencia vlida de la ley y su aplicacin por las formas externas,14 independiente de su contenido material (propsito objetivo por el cual se cre: la convivencia, la justicia real). La prctica, por tanto, deriv en una actividad que gir en torno a un excesivo procedimentalismo legal, interpretado exegticamente, dando as origen a una corriente que se denomin como positivismo formalista , cuyo ejercicio exacerbado desfigur el ncleo jurdico epistmico y gener su propia crisis desde finales de la dcada de 1940,15 aspecto este que no se vivi en la tradicin anglosajona.
de carcter religioso. DAVID, Rene. Los grandes sistemas jurdicos contemporneos. Aguilar, Madrid, 1973. 12 Corresponde a Kelsen, un jurista austriaco, el mrito de haber consolidado, hacia finales de la dcada del 20 e inicios del 30 del siglo XX, el marco epistemolgico del Derecho como ciencia pura, cuya obra cumbre en tal sentido fue publicada en 1934. Vase al especto, KELSEN, Hans. Teora pura del Derecho. 12 edicin. Editorial Universitaria. Buenos Aires, 1974. 13 LPEZ MEDINA, Diego Eduardo. El derecho de los jueces. 2 edicin. Legis-Uniandes, Bogot, 2007, p. 269. 14 VILLEY, Michel. El Derecho romano. Publicaciones Cruz O., Mxico, 1993. 15 En efecto, como consecuencia del dilema jurdico presentado en el juzgamiento a los integrantes del ejrcito alemn en el clebre proceso de Nuremberg, Hans Kelsen, mximo exponente de esta concepcin, rectific su posicin acerca del Derecho y, en 1960, publica una nueva edicin de su
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1.2.2. El positivismo antiformalista Como reaccin al anterior panorama aparecieron las formulaciones sobre un ejercicio del Derecho ms dinmicas, que buscan recuperar, revitalizar y materializar el contenido sustancial del Derecho: la justicia y, por tanto, rechazan crticamente el rigorismo formal de la visin anterior.16 Con fundamento en la anterior perspectiva y concebido el Derecho como fenmeno social prescriptivo, es susceptible derivar, al menos, tres interpretaciones diferentes del mismo, todas ellas producto de visiones racionales, evolutivas y optimistas:17 una, conocida como Dogmtica Jurdica Positivista Analtica, considera que el Derecho, a partir de su origen, se desarrolla de manera dinmica, lineal y continua con el nico objetivo de materializar los principios y valores asumidos por la colectividad en el acto fundacional.18 Otra, la Escuela de los Estudios Legales Crticos y la del Deconstructivismo, para quienes el origen del Derecho, en el crucial instante de su gnesis, es contingente y discontinuo, producto dialctico de la tensin, contradictoria y a veces irreconciliable, de los principios y valores polticos de una sociedad. Por tanto, el Derecho no es un producto que se desarrolla de manera racionalparticipativa, armnica y progresiva en el tiempo. Para esta interpretacin, el Derecho carece de una historia coherente con su origen y su fin. Por tanto, la historia del Derecho es el resultado azaroso de diversas narrativas 19 y
obra Teora pura del Derecho, en la cual reformula la concepcin planteada en la primera edicin de 1934, para reconocer que el Derecho, como ciencia, debe estudiarse en estrecha relacin con la moral y vinculado con las condiciones polticas, sociales y hasta econmicas. En igual sentido, ms tarde Kelsen admite pblicamente, en conferencia dictada en 1962, que el paradigma jurdico consolidado en torno a la publicacin de su obra en 1934, es insostenible. Vase, en castellano, la 13 edicin de esta importante obra en la publicacin de Porra, Mxico, 2003. No obstante lo anterior y como consecuencia directa de la crisis y el abuso al procedimentalismo y formalismo en que cay el ejercicio, terico y prctico del positivismo, se han consolidado escuelas contemporneas positivas como la de Carlos Santiago Nino y de Robert Alexy, entre otros. Vase, al respecto, el estudio de GARCA FIGUEROA, Alfonso. Principios y positivismo jurdico. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1998 y el de ESCUDERO ALDAY, Rafael. Positivismo y moral interna del Derecho. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2000. Tambin es muy diciente que continen defensores de esta concepcin, como HOERTER, Norbert. En defensa del positivismo jurdico. Gedisa, Barcelona, 2000. 16 LPEZ MEDINA, Op. Cit., p. 269 y ss. 17 CASANOVAS Pompeu, et al., editores. El mbito de lo jurdico. Lecturas del pensamiento jurdico contemporneo. Crtica, Barcelona, 1994. 18 El representante ms connotado de esta Escuela es HART, H. L. A. El concepto del Derecho. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1963. 19 CALVO, Jos. Derecho y narracin. Materiales para una teora y crtica narrativa del Derecho. Ariel, Barcelona, 1996.
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racionalidades, reflejo fiel de las mltiples aspiraciones polticas de quienes tienen el poder para definir la afirmacin y consolidacin de los valores sociales en conflicto. Finalmente, la tercera interpretacin es la de la Escuela Constructivista o Discursiva del Derecho, para quienes tal fenmeno es el producto dialctico y participativo, racional y razonable de la sociedad; por esto, su desarrollo no es lineal ni circular, sino un ejercicio complejo, dinmico, permanente, flexible y abierto que requiere de adaptaciones contextuales a las exigencias de hoy, en procura de los ideales consagrados en el acto fundacional. Es, siguiendo la figura geomtrica empleada antes, una espiral flexible. 20 1.3. Derecho y Estado contemporneos Sin navegar en las profundidades de la evolucin del Estado, es menester ubicar el Derecho hoy en el concepto de Estado contemporneo: 21 el Estado Constitucional, entendido ste como una reformulacin de los cimientos del Estado para nuclearlos en el respeto de la dignidad humana como fuente del mismo; en la Constitucin Poltica como texto axiolgico-normativo conformada por el conjunto de principios y valores de convivencia, que se constituye en el centro gravitacional del mundo relacional y, por tanto de la poltica, la economa, lo social y del fenmeno jurdico mismo; finalmente, en un concepto material de justicia que se denomina orden justo. As, anclado el fenmeno jurdico-poltico, este acto gener el proceso de constitucionalizacin contempornea del Derecho, dinmica aparecida en las dos ltimas dcadas del siglo pasado, cuando el derecho constitucional se contrapuso a la esfera del derecho privado, hasta el punto de desplazarlo en muchos escenarios. En efecto, el proceso de constitucionalizacin del Derecho surge en el contexto de la aparicin del concepto de Estado Constitucional, el cual se origin en Alemania como un movimiento que alcanz su punto culminante en la dcada de los aos
HABERMAS, Jrgen. Facticidad y validez. Sobre el Derecho y el Estado democrtico de Derecho en trminos de teora del discurso. Trotta, Madrid, 1998. 21 El Estado contemporneo es un concepto evolutivo que supera las nociones modernas de Estado liberal o de Derecho, del Estado-nacin y la visin comunitarista del Estado Social, y se consolida en torno a la razn sustantiva que pretende fundarlo en el respeto de la dignidad humana, en un criterio fuerte de justicia material que surge del acto fundacional democrtico y que establece su centro gravitacional en ese texto constitutivo de la organizacin y convivencia social.
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80 del siglo XX, con la aparicin de obras sobre derecho constitucional que as lo pregonaban,22 el cual se extendi por Europa y hacia finales de la dcada de los aos 90s a los Estados latinoamericanos, bajo el epgrafe de Estado Democrtico Constitucional, para hacer nfasis en el talante democrtico del mismo.23 As, pues, y como consecuencia de las obras publicadas en habla hispana de Prez Luo (1984),24 Habermas (1992),25 Estvez Araujo (1994),26 Zagrebelsky (1995), 27 y Hberle (2000),28 entre otros, se inici un movimiento en la contemporaneidad jurdica iberoamericana, que similar al europeo, tiende a la constitucionalizacin del Derecho, entendida como una especie de colonizacin del derecho privado por el derecho pblico y, con ello, una reconceptualizacin del mbito jurdico-poltico en los que predominaba aqul, como respuesta a las crisis en que se vieron inmersos el Derecho y el Estado en el continente americano, frente a la excesiva privatizacin de lo pblico, consecuencia directa del proceso globalizador. Los aspectos centrales de la constitucionalizacin de la sociedad y sus relaciones, como fenmeno jurdico, implican que en los ordenamientos normativos estatales se presente un desplazamiento efectivo de la primaca de la ley a favor de la primaca de la Constitucin; el paso de la reserva de ley a la reserva de Constitucin y, la superacin del control jurisdiccional de legalidad por el control jurisdiccional de constitucionalidad total de la normatividad y de las actuaciones de las autoridades, tanto pblicas como privadas.
Al decir de Prez Luo, el movimiento se inicia con las obras de Peter Hberle (1980), Martin Kriele (1980) y Klaus Stern (1980); pasando luego a Italia, con las obras de Antonio Baldassairre (1991), Stfano Rodot (1993) y Gustavo Zagrebelsky (1995). La utilizacin de esta expresin aparece en Espaa con las obras de Aguiar de Luque (1977), De Agapito (1989), Nieto (1996), Snchez Fres (1993). PREZ LUO, Antonio-Enrique. La universalidad de los derechos humanos y el Estado constitucional. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2002, p. 58-59. 23 El concepto de Estado Democrtico Constitucional, en Amrica latina, ha sido obra de la jurisprudencia y doctrina, ms que de los movimientos constituyentes. En efecto, luego del movimiento reformador de la constituciones que se vivi en la ltima parte de la dcada de 1990 en este continente, los tribunales constitucionales acuaron esta expresin para diferenciar una nueva visin de Estado que superara el recin concepto consagrado constitucionalmente de Estado Social de Derecho. 24 PREZ LUO, Antonio E. Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitucin. Tecnos, Madrid, 1995. 25 HABERMAS, Op. cit. 26 ESTVEZ ARAUJO, Jos Antonio. La Constitucin como proceso y la desobediencia civil. Trotta, Madrid, 1994. 27 ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil. 3 edicin, Trotta, Madrid, 1999. 28 HBERLE, Peter. Teora de la Constitucin como ciencia de la cultura. Tecnos, Madrid, 2000.
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De conformidad con lo anterior, en Europa y en Latinoamrica emerge con fuerza la propuesta constructivista del Derecho que se enmarca dentro de la tendencia contempornea que lo concibe como un marco jurdico para la prctica discursiva-normativa,29 cuyo origen y ncleo se encuentra en la Constitucin Poltica, axiolgica-normativa, generadora de convivencia social. El giro gnoseolgico planteado del Derecho no es una simplemente mutacin semntica, sino, que adquiere gran trascendencia, comoquiera que implica una reformulacin del marco epistemolgico del conocimiento jurdico, pues de concebirse el Derecho como un conjunto normativo regulador de relaciones interpersonales e institucionales, en el cual la discusin se centra en la subsuncin de hechos humanos en normas, se pasa a considerarlo como un marco jurdico para la prctica discursiva, en cuya reflexin epistmica se integran hechos, normas y valores.30 Consecuencia directa de lo anterior es una nueva visin sobre el fenmeno jurdico, pues entender el Derecho como un marco jurdico para la prctica discursivanormativa significa reconocer transformaciones epistmicas sustanciales en la forma de abordar su estudio, cambios que pasan por sus fuentes, su legitimidad, la concepcin de la justicia, la democracia, la jurisdiccin y el contexto. Veamos con algn detalle estos aspectos. Desde las fuentes, formales y materiales del Derecho, el giro consiste en abandonar su clsico origen en la ley, la jurisprudencia y la costumbre, para radicarlas ahora, en una nica fuente: la Constitucin Poltica, entendida sta como el marco macro, axiolgico-normativo, de convivencia social.31 En consideracin a la perspectiva de la legitimidad, entendida como la aceptacin de la validez procedimental esttica de la ley, el cambio impone analizar el fenmeno jurdico con fundamento en la dinmica social que emerge del acto constituyente, democrtico-moral 32 y contextualizado permanentemente, reconocimiento y aceptacin social, sustantiva y vigorosa, del contenido de la praxis normativa.
29 HABERMAS, Op. Cit. En igual sentido vase ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. 2 edicin. Gedisa, Barcelona, 1994. 30 REALE, Miguel. Teora tridimensional del Derecho. Tecnos, Madrid, 1997, p. 31 y ss. 31 HOFMANN, Hasso. Filosofa del Derecho y del Estado. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2002, p. 63-67. 32 RAWLS, John. Teora de la justicia. 2 edicin, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1995, p. 70 y ss.
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En cuanto a la justicia, esta transformacin implica replantear el concepto de justicia formal para entenderla de manera sustancial como el conjunto de procedimientos que buscan consolidar un orden justo integrado por elementos polticos, econmicos, sociales y culturales, lo cual constituye a su vez la esencia de la pretensin de correccin del Derecho y del ordenamiento legal que lo desarrolla.33 A partir de la ptica democrtica, el giro consiste en la necesidad de redefinrsela, a fin de fundir dialcticamente sus aspectos sustantivos con los procedimentales, pero a partir de un renovado fundamento: la dignidad de la persona como ratio suprema del orden poltico y jurdico.34 En orden al punto de vista de la jurisdiccin, el cambio implica la reconstruccin dinmica de su concepto y prctica, para revitalizar la actividad del juez y asignarle un papel transformador real en la solucin de conflictos sociales, en la regulacin de comportamientos humanos y en la consecucin de mejoras sustanciales de existencia humana, con fundamento en los principios y valores constitucionales que fortalecen la dignidad de las personas.35 Finalmente, esta nueva visin del Derecho slo es posible entenderla y materializarla, en la medida en que se realice una evolucin en la teora y la dogmtica jurdicas, para involucrarlas en la dinmica social contextualizada contempornea que reconoce la existencia de leyes justas e injustas.36 Como si lo anterior fuera poco, en esta visin del fenmeno jurdico existe una clara diferenciacin entre la justicia inherente en los principios y valores definidos en el acto fundacional, el Derecho como marco normativo que la protege y la ley como expresin secundaria que desarrolla y concreta la proteccin axiolgicanormativa consagrada, en cada caso particular. Es decir, entender el Derecho como marco jurdico para la prctica discursiva-normativa implica diferenciar y separar Justicia del Derecho, de ste con la ley y posibilitar el cuestionamiento de la validez, eficacia y legitimidad de ella como mnima expresin del orden normativo que posibilita el orden justo en sus elementos polticos, econmicos y sociales.
Ibid, p. 228 y ss. Ibd. Igualmente, HABERMAS, Op. cit. 35 SOUZA, Mara de Lourdes. El uso alternativo del Derecho. Gnesis y evolucin en Italia, Espaa y Brasil. ILSA-Universidad Nacional de Colombia, Bogot, D.C., 2001, p. 134-135. 36 HABERMAS, Op. cit.
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As, el Derecho en la contemporaneidad implica centrar su conceptualizacin y anlisis desde sus fundamentos polticos y morales, para superar la mera descripcin y abordar el conocimiento reflexivo y comprensivo de su objeto, su naturaleza y temporalidad37 , como quiera que el proceso de constitucionalizacin de la vida social y poltica, al cambiar el titular real de la soberana, pretende que la produccin normativa deje de ser un acto de poder, discrecional y voluntarista del legislador para quedar determinado, interna y externamente, por los imperativos de justicia consensuados por la comunidad y para ella en el crucial momento histrico del acto fundacional.38 2. ENSEABILIDAD DEL DERECHO Bajo la concepcin positivista romano-germnica del Derecho, la praxis histrica demuestra que en las Escuelas de Derecho el estudiante se relaciona con profesionales del conocimiento que aprendieron los fundamentos de su campo bajo el modelo rgido e inflexible de la ciencia positiva ilustrada, y con manuales especialmente preparados para la enseabilidad, ya que los textos clsicos 39 que reflexionan sobre el qu, el ser y deber ser del fenmeno jurdico no juegan papel alguno, pues el ejercicio acadmico prcticamente los descart, toda vez que fueron reemplazados por textos de comentadores, dado que esto facilita el ejercicio acadmico y prctico, lo que ha desvalorizado la teora propiamente dicha y el impacto real transformador de la ciencia jurdica.40 As, entonces, la enseanza del Derecho consisti, y an persiste, en que ste se presenta, no se analiza, como ciencia positiva exacta, completa, cerrada y permanente; causal-interpretativa-descriptiva del fenmeno normativo, ajena
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ZAGRABELSKY, Gustavo. Historia y Constitucin. Trotta, Madrid, 2005, p. 29. El consenso sobre los principios extrajurdicos que le den fundamento normativo al orden legal debe ser fruto de un procedimiento de decisin racional que involucre una dinmica dialgica, en condiciones simtricas de autonoma, libertad e igualdad, de las partes que hayan de seleccionar los principios pblicos de moralidad desde los cuales deben orientarse los procedimientos jurdicos que puedan hacer virtuosos, antes que a los hombres, a las instituciones que enmarcan y determinan su vida. MEJA QUINTANA, Oscar. El Paradigma consensual del Derecho en la teora de la Justicia de John Rawls. Estudio preliminar en RAWLS, John. El derecho de los pueblos. Universidad de los Andes, Santaf de Bogot, 1996, p. 34. 39 Texto clsico es aquel que, en cualquier ciencia o en la literatura, sale avante de los embates del tiempo y no pierde actualidad, por la profundidad con que el autor abord el conocimiento o el anlisis del fenmeno y, siempre dice algo nuevo en el momento en que se relee. 40 LOPEZ MEDINA, Diego Eduardo. Teora impura del derecho. La transformacin de la cultura jurdica latinoamericana. Legis, Universidad de Los Andes - Universidad Nacional. Bogot, 2004, p. 129 a 147.
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totalmente al anlisis de las causas de la produccin legislativa, de la prctica judicial y del contexto social en el que debe sumergirse.41 La enseanza del Derecho consiste y an persiste con inusitada intensidad en Amrica Latina, entonces, en la induccin a una tradicin terica y prctica que reproduce un saber jurdico acrtico, memorstico y procedimental-formal, refractario al cambio,42 que concibe el ejercicio de la profesin como justificador y preservador de una concepcin, tambin dogmtica e inamovible, del sistema poltico que mira al Derecho, adems de instrumento de poder,43 como el mejor medio para preservar el statu quo. Esta formacin, heredera de la tradicin romano-germnica, es monista, simple y formalista. Concibe el Derecho exclusivamente como un conjunto de reglas que se consolida alrededor de la existencia de un nico legislador racional e infalible, creador de la ley estatal que es fuente del Derecho, pero que se convierte en la prctica en el Derecho mismo y, por tanto, en el sustrato de la justicia, que por esta razn se transform de sustancial en formal; confunde validez legal con legitimidad normativa. En esta formacin, por concebir el ordenamiento normativo como ciencia racional, lgica, completa, coherente y cerrada, de naturaleza neutra y descriptiva, el papel del juez queda subordinado a aplicar mecnicamente la ley, sin la posibilidad de admitir influencias externas que lo actualice y contextualice con las exigencias del mundo globalizado de hoy, cada vez ms dinmico, abierto y cambiante.44 As, entonces, puede afirmarse, que la enseanza del Derecho legislado, tanto, en Amrica latina como en Colombia, con contadas excepciones, adolece de tres grandes falencias: contenido, mtodo y modelo pedaggico.
41 No obstante varios intentos latinoamericanos de reforma, ha sido muy grande el rechazo a tales propuesta. Vase PREZ PERDOMO, Rogelio, et. al. (compiladores). La formacin jurdica en Amrica Latina. Tensiones e innovaciones en tiempos de globalizacin. Universidad Externado, Bogot, 2000. 42 GARCA VILLEGAS, Op. cit., p. 86-87. 43 LOPEZ DE LA ROCHE, Fabio. Tradiciones de cultura poltica en el siglo XX, en CRDENAS, Miguel Eduardo (Coordinador), Modernidad y sociedad poltica en Colombia. Fescol, Iepri, Ediciones Foro Nacional por Colombia, Bogot, 1993, p. 100-106. En igual sentido, PALACIOS, Marco. Entre la legitimidad y la violencia. Colombia 19751994. Editorial Norma, Santaf de Bogot, 1995, p. 5962. 44 Ibid, p. 160 a 224.
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2.1. Contenido de la enseanza La formacin jurdica latinoamericana, en general, desarrolla las pautas impuestas por los colonizadores europeos, tributarios del modelo romano-germnico ilustrado, quienes enfatizaron en el estudio de la codificacin civil, lexicogrficamente estructurada a partir de la descripcin y comentario de los distintos ttulos del Cdigo Civil francs y sus versiones locales, en donde se concibe el Derecho exclusivamente como un conjunto de reglas. As, pues, y desde esta perspectiva se enfatiza en valores instrumentales como la seguridad jurdica y la coherencia del Derecho, lo que favorece una visin conservadora que legitima el statu quo, en detrimento del anlisis, la crtica, la contextualizacin y la transformacin del Derecho. Lo anterior, por cuanto el contenido del Derecho se presenta en trminos de neutralidad o asepsia respecto del contexto, lo que fortalece la tendencia a la adhesin ciega de un contenido formal del mismo, bajo la excusa del carcter normativo de la dogmtica que se centra en el estudio de la norma como marco epistmico y no en la realidad social; con lo anterior se excluye la discusin sobre principios, valores y justificaciones, por considerarlos ajenos al mbito jurdico. Esto abona el terreno para la consideracin de la ley como vlida per se, lo que dificulta en grado sumo la conexin entre la ley, soluciones normativas y valores de conveniencia social, poltica o econmica. En esta prctica el estudio de asignaturas como poltica, jurisprudencia o derecho judicial, filosofa del derecho, economa poltica, sociologa o historia, ocupan lugar secundario destinado a solventar dudas o puntos oscuros que puedan desprenderse de la exposicin del sistema o de las teoras generales; sirven de barniz y de cultura general que complementa el carcter central del aprendizaje de la legislacin codificada estatal. El contenido de la enseanza se centra en el positivismo formalista, en donde la investigacin, la discusin interdisciplinaria, el estudio y crtica de la labor judicial estn por fuera del modelo. Esto explica el nfasis en el estudio de la legislacin privada estatal como summun y dato fijo y, en consecuencia, el poco inters por abordar el estudio y comprensin de otros mbitos jurdicos que lo revitalice como las prcticas anglosajonas, a nivel internacional y, los usos y costumbres propios de comunidades raizales, a nivel local que, a falta de un aparato formal de reproduccin simblica de sus categoras, se imponen fundamentalmente por va de efectividad.45
La homogeneidad de la formacin de los operadores del Derecho tiene notorios efectos autorreferentes: dada la propensin general a tematizar los problemas en trminos exclusivamente
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En sntesis, la gran falla de la enseanza del Derecho, desde la perspectiva del contenido, es que se instruy sobre legislacin en lugar de Derecho, porque no se identific previamente un concepto sobre el cual centrar la discusin formativa. Las consecuencias de lo anterior, negativas por dems, son dos clases: la primera consiste en la privatizacin del fenmeno jurdico y del sistema bidireccionalmente: la identificacin del Derecho con las categoras fundamentales de las instituciones civiles clsicas y, la subordinacin del derecho pblico al derecho privado; la segunda, ms grave que la anterior, consiste en la de pauperizacin del Derecho al confundirlo con la ley. 2.2. Mtodo de enseanza Como consecuencia directa de lo anterior, el mtodo de formacin jurdica latinoamericano se fundamenta en la memorizacin del contenido de las reglas, situacin que implica la aceptacin acrtica de la racionalidad y coherencia del legislador y por tanto, de la legitimidad de su contenido, en total oposicin del anlisis, la argumentacin y la interpretacin de los fenmenos propios del quehacer jurdico. En esta prctica, el prototipo de acadmico del Derecho es el de un expositor versado en el discurso legal, glosas y comentarios al texto literal de la norma, 46 que elude cualquier reflexin sobre los fundamentos de la produccin normativa y su aplicacin contextual, generando un divorcio entre la teora y la realidad social.
formales, las respuestas a las demandas polticas, econmicas y sociales son canalizadas principalmente a travs de la ley. La solucin, claro, es sencilla: basta proveerse de algunos modelos legales provenientes del derecho comparado y trasplantarlos en la cultura jurdica local. El efecto es concluyente: produce un sobredimensionamiento de la eficacia simblica del derecho a costa de una evaluacin seria de la eficacia instrumental de las normas propuestas. GUARDIOLA-RIVERA, Omar. Un caballero ingls en la corte del Gran Khan, en TWINING, William. Derecho y globalizacin. Uniandes, Pontificia Universidad Javeriana, Instituto Pensar, Siglo del Hombre, Bogot, 2005, p. 83 46 Al decir de Germn Palacio, los abogados en nuestro medio tienen la tradicin de glosadores y comentaristas normativos; es decir, recogen el texto literal de una normatividad a la cual le agregan una introduccin y algunos comentarios; por tanto, esa es la forma como tradicionalmente se hace dogmtica en nuestro medio y la mejor manera como los abogados figuran como tratadistas en las libreras. PALACIO, Germn. La investigacin sociojurdica: para desafiar la estril autocomplacencia profesional, en Pensamiento Jurdico No. 6, Revista de Teora del Derecho y Anlisis Jurdico. Universidad Nacional de Colombia, Bogot, 1996, p. 5.
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2.3. Modelo pedaggico En la tradicin romano-germnica, el modelo pedaggico ilustrado de la enseanza del Derecho est centrado en la formacin sobre las instituciones propias del derecho privado y, por tanto, reproduce el carcter hegemnico y excluyente civilista inherente a ellas, impidiendo la apropiacin de un campo jurdico conceptual diverso, amplio y crtico. En tal sentido, proyecta un modelo de abogaca y una cierta imagen de profesional que establece jerarquas entre las distintas reas del Derecho. Finalmente y al decir de Courtis, el modelo pedaggico de la enseanza jurdica en Amrica hispana, al centrarse en las instituciones propias del derecho privado, gener que el capital jurdico se concentrara en los sectores ms pudientes de la poblacin, defensores de la gran empresa y de los conglomerados econmicos, en detrimento de los sectores sociales menos aventajados y sin consideracin con la problemtica existencial de las clases marginales, situacin que agrava la desigual distribucin de la riqueza.47 Lo cierto es que ms all de los efectos sociales de desigualdad que este cuadro implica, el ejercicio de la profesin de abogado, hoy ms que nunca y como consecuencia del proceso globalizador, se encuentra fuertemente vinculado con el rendimiento econmico, en razn de la evaluacin costo-beneficio en el empleo de ciertas estrategias de defensa de los intereses del cliente, en donde la alta ineficiencia del aparato judicial propicia la solucin de controversias por otros medios previamente pactados como el arbitraje o, a encomendar la solucin del conflicto a tribunales extranjeros que, en la evaluacin patrimonial, ofrecen mayores garantas. Consecuencia de lo anterior es que el modelo la enseanza jurdica latinoamericana en general, y la colombiana en particular,48 a pesar de las transformaciones actuales, se ha ceido a la repeticin ordenada y memorstica de la codificacin europea privatista y reproduce los cnones del formalismo jurdico europeo
COURTIS, Christian. Enseanza jurdica y dogmtica en el campo jurdico latinoamericano: apuntes acerca de un debate necesario, en GARCA VILLEGAS, Op. cit., p. 84. 48 En este sentido es ilustrativa la obra de GAITN BOHRQUEZ, Julio, Huestes de Estado. La formacin de los juristas en los comienzos del Estado Colombiano. Universidad Colegio Mayor de Nuestra Seora del Rosario. Bogot, 2002, la cual describe los planes de estudio de Derecho del siglo XIX, que luego fueron adoptados oficialmente por el Estado colombiano en el siglo XX, lo que constituy una obligacin legal para las Escuelas de Derecho. En la actualidad, muchas universidades colombianas, a pesar del mandato constitucional de la autonoma universitaria, persisten en tal prctica formativa.
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decimonnico que dio especial preponderancia a la aplicacin acrtica y ahistrica de la normatividad.49 CONCLUSIN Para superar los defectos sealados de la enseanza ilustrada del Derecho en Amrica latina y en Colombia en particular: el contenido, el mtodo y el modelo pedaggico y a fin de ejercer tan especial actividad en el contexto contemporneo, no basta con concebirlo como marco jurdico para prctica discursiva-normativa, por cuanto esta afirmacin equivale a reconocer la dura realidad a la que nos enfrentamos, en dos aspectos: el primero, su desconocimiento; el segundo, la resistencia a su implementacin, porque esto equivale a dejar sin piso una tradicin fuertemente arraigada en la conciencia jurdica de esta parte del globo terrqueo. Como si lo anterior fuera de poca monta, esta nueva conceptualizacin del fenmeno jurdico requiere construir una slida cultura jurdica con un profundo conocimiento de la Constitucin como marco axiolgico-normativo de convivencia y, sobre todo, con una gran pericia en el manejo de nuevas formas de interpretacin normativa como la proporcionalidad y ponderacin contextualizada, para solucionar los conflictos entre principios, valores o reglas, lo cual slo es posible lograr en la medida en que se reformulen los mtodos de su enseanza.50 Se propone no slo cambiar el paradigma jurdico tradicional por un nuevo concepto que lo entienda como fenmeno social normativo, complejo, dinmico, histrico y abierto, cuyos fundamentos epistemolgicos se encuentran en la necesidad de responder las preguntas sobre el qu (contenido), el cmo (validez), el para qu (eficacia), el por qu de su obediencia (legitimidad) y en dnde (contexto). Sino, tambin, su forma de enseanza. Por cuanto el Derecho tiene como propsito ofrecer certeza y seguridad en la sociedad en que se desarrolla. Al ordenar y regular, mediante normas generales de forzoso y obligatorio cumplimiento, pretende materializar un cierto ideal de orden justo que garantice estabilidad y continuidad en las instituciones y prcticas sociales, pblicas y privadas. Por ello, se propone que las facultades de Derecho sean un escenario acadmico de anlisis reflexivo idneo para que desde lo local se intervenga en la redefinicin de lo pblico; en la reformulacin de los mecanismos de reproduccin del campo
LPEZ MEDINA, Op. Cit., pp. 218 a 224. En igual sentido, GARCA VILLEGAS, Op. Cit., p. 88 y ss. 50 BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Polticos y constitucionales, Madrid, 2005.
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normativo y en la consolidacin de nuevos operadores jurdicos en nuestro medio para que, abiertos a las tendencias y al rol que cumplen las instituciones jurdicopolticas en las transformaciones propias de la sociedades modernas 51 y contemporneas, contribuyan de manera significativa a fortalecer y promover condiciones reales de estabilidad institucional, de convivencia pacfica y de solucin a los problemas sociales actuales y se conviertan en alternativas reales de transformacin del contexto. Lo anterior, slo es posible en la medida en que las personas al frente de tales unidades acadmicas y el estamento directivo universitario sean conscientes de la necesidad de insertarse en el contexto local-global de las sociedades contemporneas. Para tal fin, es menester adecuar los planes de estudios, metodolgica y conceptualmente, desde los siguientes aspectos: la teora, la poltica, la interpretacin y aplicacin y, finalmente, desde la fundamentacin filosfica, a fin de que esta nueva reconceptualizacin haga explcita la necesidad e importancia de promover la exploracin, el anlisis y la construccin permanente de temticas de estudio e investigacin acerca del fenmeno jurdico, su origen, objeto, desarrollo, interpretacin, aplicacin especfica, y la correlacin existente entre ste y otros campos del saber. Reformular la enseanza del fenmeno jurdico desde el contenido implica cambiar de paradigma terico en que se ha fundado su enseanza; pues, el nuevo impone reconocer que la esencia del Derecho se encuentra ntimamente ligado a una concepcin de justicia y moralidad pblica, propias de cada sociedad, asumidas como manifestacin originaria de la voluntad soberana en el acto fundacional consensuado, y consagradas en el texto constitucional, que justifican y garantizan la estabilidad institucional.52 Transformar el contenido del Derecho desde la Justicia originada en la Carta Constitucional implica entenderla como el fundamento de las reglas del juego, consensualmente elaboradas y pblicamente aceptadas que, de una parte, de
LOPEZ MEDINA, Op. cit., p. 194 a 197. No es volver a los principios universales unitarios e inmutables propios del iusnaturalismo teolgico ni quedarse en la simple forma de los procedimientos consensualistas. Por el contrario, es fundamentar la correccin material del Derecho en aquellos principios de moralidad pblicamente compartidos por la comunidad a la que se aplica y que parten, como lo seala Kaufmann, del ser humano, no en el sentido puramente emprico o de noumnico, sino como persona humana, es decir, como el conjunto de relaciones y situaciones histricas, sociales y culturales en que se encuentra con otros semejantes y con la realidad. KAUFMANN, Arthur. La filosofa del Derecho en la posmodernidad. Temis, Bogot, D.C., 1998, p. 68 a 72.
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sustancia a un orden justo, cuya materializacin consiste en una equidad compensatoria que conserve el equilibrio concreto de condiciones econmicas, polticas, sociales, culturales y normativas; y de otro lado, potencie los planes de vida individuales orientados hacia un proyecto de vida comn, fin de la organizacin poltica.53 Lo anterior, slo ser posible en la medida en que las Escuelas de Derecho reconozcan y formen sobre la imperiosa necesidad de pasar del paradigma legal de la validez formal de las normas, al de la correccin jurdica sustantiva, por cuanto el Derecho tiende a concretar, formal y materialmente, el orden justo establecido en el acto constituyente.54 En esta medida se superar el formalismo histrico y se propiciar la renovacin, en el entendido que el ordenamiento normativo es sujeto de un doble control: uno formal que condiciona la validez y vigencia de la ley y otro sustancial que condiciona su contenido material y eficacia y, ambos sumados, determinan su legitimidad, es decir, el pleno reconocimiento de la correccin material del mismo.55 Ahora bien, el reto de las Facultades de Derecho en la reformulacin de los planes de estudio, desde la Poltica, consiste en reconocer la relacin dialctica y agnica entre Poltica y Derecho en el acto fundacional, la cual slo se supera a travs de la democracia. As, deber integrarse en tales planes el anlisis profundo sobre la democracia como elemento legitimador del orden poltico, social y del Derecho, de forma que aqulla, por su vinculacin con el origen del Texto Constitucional en donde se plasma una concepcin de democracia, se convierta, no slo en factor de legitimacin del nuevo orden, sino tambin y, sobre todo, en fundamento de deslegitimacin de las decisiones de las autoridades pblicas, incluidas las del legislador, contrarias al orden justo, as coyunturalmente cuenten con el respaldo del mayoritario, 56 de forma tal que se garantice que las actuaciones de las autoridades, pblicas y privadas, quedan subordinadas a la concrecin del orden justo.57
RAWLS, Op. cit., p. 62-72. En igual sentido y, desde una perspectiva crtica del Derecho, OST, Franois, et. al. Elementos para una teora crtica del Derecho. Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho y Ciencias Polticas y Sociales, Bogot D.C., 2001, p. 235 250. 54 HOFMANN, Op. Cit. 2002, p. 251-270. 55 ALEXI, Op. Cit., pp. 123126 y HABERMAS. Op. cit., p. 92. 56 Ibid, pp. 200236. KAUFMANN. Op. cit., p. 516582 y, RAWLS, John. Liberalismo poltico. Crtica, Barcelona, 1996, p. 238240. 57 Como lo seala Habermas, la reduccin de la democracia a puro procedimiento que reglamenta la competencia entre lites, pero que prescinde de toda discusin pblica sobre los fines propios de
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La reformulacin de los planes de estudio de Derecho, para entenderlo como marco jurdico para la prctica discursiva-normativa, impone a las facultades de Derecho, desde la Interpretacin y Aplicacin, revitalizar el papel de la jurisdiccin, en el sentido de pasar del paradigma positivista-formalista segn el cual el legislador, considerado racional e infalible, al expedir la ley se convierte en depositario y nico autorizado para desarrollar la concepcin pblica de justicia y el juez; entonces, se limita a pronunciarla, al paradigma opuesto que considera que es el juez, al hacer una interpretacin constructiva de la ley en el marco de la Constitucin, es quien debe materializar y consolidar creativamente el concepto de justicia sustantiva emanada, no del legislador sino del soberano que lo incorpor en el Texto Constitucional.58 Este cambio requiere reconocer que el juez, en especial los tribunales constitucionales, en el ejercicio autnomo e independiente de su funcin pblica,59 al revisar, no slo las formas y las condiciones de sujecin de la ley a la Constitucin, sino, tambin, el impacto que ellas produce, se convierta en garante de la efectividad del Orden Justo60 y de la materializacin de los principios en que este
esta, puede ser una buena descripcin de la realidad funcional de los sistemas representativos occidentales, pero olvida elementos normativos consustanciales a la idea de democracia. HABERMAS. Op. cit.,p. 200236. En igual sentido vase a VELASCO ARROYO, Juan Carlos. La teora discursiva del Derecho. Sistema Jurdico y democracia en Habermas. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2000, P 36. 58 En la perspectiva constructivista del Derecho, se considera que en las sociedades contemporneas ste no es simplemente la expresin monoltica del ejercicio derivado de la soberana en forma autnoma e infalible por el legislador, sino que representa la experiencia contradictoria de la vida en comunidad. De all que resulte evidente que el juez, para ser la voz de la ley, tiene necesariamente que hacer una eleccin entre las diversas opciones interpretativas, que no pueden ser actuadas con criterios puramente legales, sino meta o extrajurdicos, de valor, de carcter tico, ideolgico o ms, generalmente, poltico. SOUZA, Op. cit., p. 134135. 59 Frente a la tradicional concepcin liberal-positivista de la imparcialidad, neutralidad y asepsia del juez en su funcin de impartir justicia conforme al dictado de la ley mediante una interpretacin exegtica de su texto, surge en el mbito del Derecho Constitucional contemporneo claridad respecto del papel poltico que cumplen los jueces, sobre todo en los Juicios de Constitucionalidad. De un lado por cuanto no puede desconocerse que la judicatura es, en esencia, una de las funciones del ejercicio del poder poltico y, de otro, por cuanto el juez, al dictar Sentencia subsume en el texto abstracto de la ley la realidad social y cultural del caso particular. De all que hoy se acepte que el juez en general, y en especial el de Constitucionalidad, realiza un ejercicio poltico por cuanto la decisin que adopta debe fundamentarse en el concepto metajurdico de justicia real, cuyos atisbos iniciales han sido dados por el rgano legislativo o constituyente, al plasmar en la ley y en la Constitucin Poltica un contenido de justicia. Vase, FERNNDEZ SEGADO, Francisco. La jurisdiccin constitucional en Espaa. Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita, Santaf de Bogot, 1999, p. 68 y RAWLS, John. The Idea of Public Reason Revisited. Collected Papers. Harvard University Press, Cambridge, 1999, p. 575. 60 ARISTTELES. tica Nicomquea. Gredos, Madrid, 1993, 1137b15 35; 1138a.
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se funda, frente al legislador y al ejecutivo, aunque en su prctica, y sin que signifique activismo o intromisin en la rbita de competencia de otras autoridades pblicas, tengan que alejarse, por va de una interpretacin creativa, de su texto escrito.61 Se propone, entonces, entender que en el marco del nuevo Derecho, el legislador tiene la preferencia., pero el juez la supremaca para determinar el Derecho, es decir, para pronunciar, no la ley, sino la Justicia. Finalmente, el reto de las Facultades de Derecho, en la perspectiva planteada, requiere que desde la fundamentacin filosfica, reformulen el papel de la teora y la dogmtica jurdicas para justificar la eficacia normativa mediante la explicitacin de las razones de validez y legitimidad62 del fenmeno jurdico. En el anterior sentido, la propuesta implica que las Escuelas de Derecho deben asumir la funcin crtica de formar en la capacidad de descubrir la norma invlida, por razones sustantivas o formales; en la innovacin destinada a la definicin de nuevos principios y la elaboracin de nuevas garantas y condiciones de eficacia, cada vez ms vinculantes; y, por ltimo, en el anlisis sobre el fundamento metatico del ordenamiento jurdico, derivado de la Constitucin, constitutivo del talante social y normativo de la convivencia.63 Ahora bien, para superar el defecto sobre el mtodo de enseanza, el reto de su estudio para la nueva formacin de operadores jurdicos, consiste en la consolidacin de la prctica investigativa, entendida en dos sentidos: de una parte, como la contrastacin permanente entre el contenido jurdico y la realidad social
61 La actividad judicial est caracterizada por los siguientes vectores: un poder real e independiente, orientado a garantizar los derechos fundamentales de los ciudadanos mediante las correcciones de los mrgenes de desviacin e ilegitimidad jurdicopolticas y, al mismo tiempo, un cauce de expresin y reivindicacin de los derechos formalizados pero irrealizados e, incluso, de derechos no formalizados. IBEZ, Andrs, citado por SOUZA, Op. cit., p. 182. 62 La legitimidad de una regla, seala Habermas, es independiente de su imposicin o implementacin fctica. Pero a la inversa, la validez social y el seguimiento fctico de las normas vara con la fe en su legitimidad por parte de los miembros de la comunidad jurdica, y esa fe se apoya a su vez en la suposicin de legitimidad, es decir, de la fundamentabilidad de las normas de que se trate. De all la necesidad de establecer una relacin entre derecho, moral y poltica. HABERMAS. Op. cit., p. 92. 63 La filosofa del Derecho de las generaciones venideras, escribe Kaufmann, no tendr rasgos posmodernos irracionales, msticos, ni tampoco estar caracterizada por un creciente ascenso de la razn formal, tcnica, funcionalista; ms bien, deber recordar su tarea original, esto es, dar respuestas a los interrogantes sobre: la diferencia entre Derecho y entuerto; las condiciones que requiere una sociedad bien ordenada; los fundamentos para una paz duradera; los bienes, posibilidades y cargas que cada uno recibir como propios; la medida de justicia que a los humanos es posible realizar. KAUFMANN. Op. cit., p. 71. HABERMAS, Jrgen. Teora de la Accin Comunicativa. 4a Edicin, Taurus, Madrid, 2003, Tomo I, p. 69-75. En igual sentido, ALEXY, Op. cit.,p. 94- 99
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que pretende ordenar y regular. De otra, como la bsqueda de nuevos horizontes de las relaciones problmicas y de soluciones originales que posibiliten el efectivo cumplimiento de su funcin poltica, social y cultural y, en especial, de la preservacin del orden justo, la promocin de la dignidad de la persona humana y de los derechos que de ella dimanan, pues una cultura que no investigue est condenada a rezagarse frente al desarrollo y la evolucin de hoy. A fin de desarrollar tal prctica, se requiere la implementacin renuevas tcnicas o didcticas formativas, como la clase activa,65 el seminario alemn66 y el estudio de casos,67 entre otros, integrados a las nuevas tecnologas de la informacin, todos ellos tendientes a fortalecer la discusin, el anlisis y la reflexin sobre un fenmeno social, dinmico y abierto que para su insercin en un caso concreto a solucionar, no se enfrenta a una sola alternativa unidireccional, sino, que hay que asumir, racional, razona y argumentativamente, una, en aras a la consolidacin del orden justo establecido en el acto fundacional. Finalmente, desde la ptica del modelo pedaggico, la nueva formacin de operadores jurdicos debe estar contextualizada, dinmica y reflexivamente, al proceso globalizador y sus exigencias, entendido ste como la tendencia hacia la comprensin de los fenmenos locales como un todo global, lo que obliga a mirar con especial atencin la forma como los conjuntos normativos estatales se articulan entre s y forman profesionales con especial sensibilidad en aspectos de gran impacto a nivel mundial, como la problemtica de la democracia, los derechos humanos, la preservacin del medio ambiente, la movilidad de los factores de la produccin y el aseguramiento de los derechos propiedad sobre innovaciones
64 La clase activa es una metodologa que consiste en que el profesor, a partir del planteo de una teora o situacin, genera en los estudiantes, a travs de preguntas crticas, el anlisis, la reflexin y el dilogo entre los diversos actores que se encuentran en la sesin. 65 El Seminario Alemn es una tcnica para profundizar en el conocimiento, en la cual los participantes (estudiantes) llegan a la sesin con el tema estudiado y analizado para poder abordar con seriedad la discusin sobre el mismo. Implica el reparto entre los asistentes de diferentes roles o papeles a desarrollar, tales como el de relator o expositor del tema, el correlator o contradictor del mismo, el seminarista simple que debe aportar algo al tema de estudio, debatir analticamente sobre el mismo y, finamente un protocolante que debe llevar par la prxima sesin el protocolo o acta sobre lo tratado. 66 El estudio de casos consiste en la descripcin, real o ficticia de una situacin, a fin de encontrar alternativas de solucin a la misma. Implica realizar una serie de etapas concretas, como el nombramiento de un moderador que coordine la lluvia de ideas, la integracin de las misma en ncleos gruesos, la identificacin del problema central o bsico, la separacin entre lo que se sabe y lo que se desconoce, a fin de analizar lo conocido e investigar lo desconocido que debe presentarse por escrito en la sesin siguiente.
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tecnolgicas y bienes inmateriales, en el marco de las relaciones internacionales de comercio.68 Esto significa que el nuevo modelo de enseanza del Derecho implica comprenderlo como una serie de principios, valores y reglas, instituciones y prcticas que, superando los lmites fcticos y polticos de los Estados, pretende ordenar y regular relaciones sociales, en el mbito de lo interno y en el transnacional; es decir, tanto en el nivel de los personas individualmente consideradas, como en el de las relaciones entre los Estados; esto significa que su enseanza debe partir del anlisis, no slo desde la ptica horizontal, sino, tambin, vertical, en el entendido que el espectro horizontal supone un nuevo campo de relaciones y, el vertical, una visin diferente del modo de produccin normativa. Slo as se podr superar la mitologa postilustrada69 en que cay su enseabilidad y este es el reto de las universidades colombianas que tienen dentro de sus misiones la formacin jurdica de los operadores del Derecho del futuro, no tcnicos en legislacin, en el mundo de hoy. BIBLIOGRAFA AGUIL, Joseph. La Constitucin del Estado Constitucional. Palestra-Temis, Bogot, 2004. ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. 2 edicin. Gedisa, Barcelona, 1994. ARISTTELES. tica Nicomquea. Gredos, Madrid, 1993. BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Polticos y constitucionales, Madrid, 2005. BOBBIO, Norberto. El positivismo jurdico. Debate, Madrid, 1998. . El problema del Positivismo Jurdico. Fontamara, Mxico, 2004. BOURDIEU, Pierre. Et. Al. La fuerza del Derecho. Universidad de Los AndesPontificia Universidad Javeriana-Siglo del Hombre. Bogot, 2005. CALVO, Jos. Derecho y narracin. Materiales para una teora y crtica narrativa del Derecho. Ariel, Barcelona, 1996. CRDENAS, Miguel Eduardo (Coordinador), Modernidad y sociedad poltica en Colombia. Ediciones Foro Nacional por Colombia, Bogot, 1993. CASANOVAS Pompeu, et al., editores. El mbito de lo jurdico. Lecturas del pensamiento jurdico contemporneo. Crtica, Barcelona, 1994.
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RESUMEN Es necesario asumir un concepto de Derecho que, dentro de sus rasgos, incluya como criterios para su identificacin la pluralidad de tipos normativos y la concurrencia simultnea de aspectos formales, relacionados con los aspectos de competencias y procedimiento previstos para la produccin normativa, y elementos materiales o de contenido, predeterminados en trminos de valores y derechos. Este rasgo, en relacin con la interpretacin del Derecho, y en especial de la Constitucin, supone que la decisin del intrprete, legislador o juez, no slo debe ser vlida sino, tambin, correcta, en tanto no debe contradecir unos contenidos materiales que, aunque remitiran a criterios de moralidad, hacen parte integral de la idea constitutiva del mismo ordenamiento. Palabras clave: Derecho, conceptualizacin, derechos humanos, universalidad, positivizacin, justicia constitucional. ABSTRACT It is necessary to adopt a concept of law that includes identifying criteria such as a variety of types of norms and the coexistence of formal aspects (related to powers and procedures laid down for the creation of law) and of material or content-based elements, set down in advance in terms of values and rights. This trait, with regard to legal interpretation, and especially to constitutional interpretation, assumes that the interpreters decision, be it a lawmaker or a judge, must not only be valid but also correct, insofar as it must not contradict some material aspects that, although they refer to moral criteria, make up an essential part of the constitutive idea of the legal system in itself. Keywords: Law, conceptualization, human rights, universality, enacting statutory law, constitutional justice.
El presente trabajo se enmarca dentro del Proyecto de Investigacin Universalidad y universalizacin de los Derechos Humanos. El papel de la justicia constitucional en el proceso de positivizacin que desarrollan en forma conjunta el Grupo de Investigacin en Estudios Sociopolticos (GIESP) de la Universidad Autnoma de Occidente (Colombia) y el Instituto de Derechos Humanos Bartolom de las Casas de la Universidad Carlos III de Madrid (Espaa), y en el cual participan como investigadores los profesores Rafael de Ass Roig, Francisco J. Ansutegui Roig, Mara Eugenia Rodrguez Palop, Javier Dorado Porras, Francisco J. Gutirrez Daz, Lus Freddyur Tovar y Oscar Duque Sandoval. ** Abogado, Universidad de San Buenaventura; Magster en Estudios Polticos, Pontificia Universidad Javeriana; docente de las Universidades Autnoma de Occidente y Pontificia Universidad Javeriana.
Criterio Jurdico Santiago de Cali Recibido: Julio 10 de 2007
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2007 pp. 59-106 ISSN 1657-3978 Aceptado: Agosto 13 de 2007
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1. UN ENFOQUE DESDE LA FILOSOFA DEL DERECHO Resulta ya clsico dentro de la literatura concerniente a la Filosofa del Derecho, el abordar su objeto de estudio a partir de una triple pregunta: qu es el Derecho?; qu dice el Derecho?, y, cmo lo dice el Derecho? La primera, intenta dar cuenta de un concepto de Derecho que, de un lado, recoja de la forma ms general posible, aquellos rasgos que lo identifican y lo diferencian de otros sistemas normativos y, de otro, la forma como estos rasgos se reflejan en las distintas concepciones acerca de l. La segunda, aborda el problema de la interpretacin del Derecho con propsito de procurar criterios, procedimientos y lmites que garanticen la objetividad y correccin del acto interpretativo. La tercera, intenta reconstruir conceptualmente, a partir de los materiales normativos dados, las instituciones y prcticas jurdicas de una sociedad determinada, tarea que, dado su carcter descriptivo, generalmente cumple la dogmtica.1 Con todo, y como lo
Esta triparticin coincide parcialmente con lo que Bobbio ha llamado los temas propios de la filosofa del derecho y que bsicamente consiste en diferenciar entre: Teora del Derecho, entendida como una postura acerca de lo que es el Derecho con el propsito de elaborar los conceptos generalsimos y con pretensin de universalidad, que son comunes a todos los ordenamientos jurdicos y necesarios para la comprensin del fenmeno jurdico, independientemente del ambiente social en el que se presente, planteando las relaciones entre el derecho y otros sistemas normativos, los criterios de validez, las instituciones y los conceptos que son esenciales para su comprensin; la Teora de la Ciencia Jurdica, cuyo objeto de estudio son los procedimientos intelectuales adoptados por los juristas para determinar, interpretar, integrar y conciliar entre s las reglas de un sistema jurdico. En este sentido, ofrece a los juristas la posibilidad de justificar los mtodos empleados en su propio trabajo, los instrumentos de investigacin y de construccin, y la variada naturaleza y eficacia de los argumentos utilizados; y, la Teora de la Justicia, que estudia de los contenidos materiales del derecho, centrndose en el concepto de Justicia, entendida como el conjunto de valores, bienes o intereses para cuya proteccin o incremento los hombres recurren a esa tcnica de convivencia a la que solemos dar el nombre de Derecho. En este sentido, al llamar la atencin sobre los valores que inspiran una o cierta norma jurdica, pone al jurista en contacto con las matrices culturales de las que todo Ordenamiento jurdico se deriva. Se preocupa tanto de la relacin entre Derecho y justicia como de la justificacin de sta ltima. En esta direccin, plantea el problema de los fines del Derecho y el de sus contenidos ideales. De esta forma, la filosofa del Derecho se proyecta en dos direcciones relacionadas pero susceptibles de ser diferenciadas. Por un lado, en la reflexin sobre el concepto de derecho positivo, que es y que dice; por otro, en la reflexin sobre el derecho justo, como debe ser. Desde el primer punto de vista, se trata de concebir el derecho como realidad histrico evolutiva y desde aqu intentar dar una comprensin integral del mismo. Desde el segundo punto de vista, se trata de destacar los elementos ticos que debe contener un Derecho atendiendo a la situacin espacial y temporal en la que se sita la reflexin y como se incorporan a l. Ambas proyecciones resultan esenciales para la dimensin crtica propia de la filosofa del Derecho por cuanto para estudiar el problema del Derecho Justo, en el marco de una concepcin mixta, resulta imprescindible partir de un concepto de Derecho para de all, conocer el significado y el funcionamiento del Derecho positivo. BOBBIO, Norberto. Contribucion a la teora del derecho. Debate, Madrid, 1991, p. 91 y ss., y DE ASIS ROIG, Rafael. El juez y la motivacion
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anota Gianformaggio, tales preguntas, y sus respuestas, se encuentran ntimamente relacionas entre s, de forma que la respuesta de una predetermina las respuestas de las otras.2 Sin embargo, y en nuestro contexto particular, es corriente dar en forma directa respuesta a la tercera de ellas, hacer dogmtica, sin reparar en la incidencia que para la reformulacin sistemtica de los conceptos e instituciones jurdicas particulares, entraan la problemtica propia de las dos primeras. En efecto, el paradigma dominante en nuestro medio, una extraa mezcla entre formalismo y positivismo, asume el Derecho como si fuera una ciencia normal,3 articulada a partir de categoras formuladas desde la revolucin Francesa, como lo son, la omnipotencia y centralidad de la ley positiva, la soberana como poder absoluto e ilimitado, la racionalidad e infalibilidad del legislador como fuente primaria del Derecho, la univocidad de la ley. Premisas que, fortalecidas por las corrientes racionalistas, se concretan en otras nuevas como lo son la completud, racionalidad y coherencia lgica de los ordenamientos jurdicos; la naturaleza neutra, descriptiva y cientfica de la dogmtica y, el papel subordinado del juez como aplicador mecnico de la ley, entre otras. De all, y al asumirse en forma acrtica esta concepcin particular del Derecho y sin advertir la posibilidad de significativas discrepancias sustantivas, no resulta extrao que el prototipo del jurista sea el de un expositor versado en el discurso legal, al que formula glosas y comentarios al texto literal de la norma con base en construcciones importadas, y que elude la reflexin sobre los fundamentos de la produccin normativa y la problemtica que entraa su aplicacin, pues para l, estos problemas ya la teora los ha resuelto de manera definitiva. Esto se traduce en que, una cosa, es lo que dicen los libros de texto y manuales preparados para la reproduccin escolar del saber jurdico y, otra bien distinta, las realidades a la que se enfrentar el aprendiz por cuanto carece de los elementos necesarios que
en el derecho. Op. Cit., p. 22. En el presente trabajo se adopta la clasificacin arriba enunciada en tanto se asume que una concepcin mixta del Derecho involucra un punto de vista sobre la justicia que resulta relevante al momento de determinar la aceptabilidad de la decisin interpretativa ms no en el anlisis de los factores que determinan su validez y racionalidad formal. Con todo, se advierte, se trata de una separacin metodolgica y no conceptual. 2 GIANFORMAGGIO, Letizia. Lgica y Argumentacin en la Interpretacin Jurdica. Doxa 4 (1987), p. 87 89. 3 KUHN. T. S. La estructura de las revoluciones cientficas. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1983, p. 51 56.
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le facilitarn la adecuacin de lo aprendido a las realidades propias del contexto en el que se desenvolver en su prctica profesional.4 Sin embargo, ese horizonte ya no resulta pacfico. Quienes hoy asumen, explicita o implcitamente, las tesis de positivismo jurdico se enfrentan a una serie de nuevos retos. Junto a la defensa de la conexin aleatoria o contingente entre derecho y moral y la eficacia de la funcin del derecho como herramienta de control social, cuestiones de por s ya bastante problemticas y poco discutidas en nuestro medio, el constitucionalismo, y la consecuente constitucionalizacin del Derecho, impone dos que merecen ser tenidos en cuenta: dar cuenta del papel que en la interpretacin del Derecho juegan los llamados criterios de validez normativa material, representados en las constituciones del constitucionalismo contemporneo por las normas de derechos fundamentales, lo que implica dar cuenta de la existencia o no de lmites en la decisin del ltimo rgano5 y, otro estrechamente ligado al anterior, justificar una teora de la discrecionalidad interpretativa que defienda el carcter indeterminado de las normas que se refieren a cuestiones de carcter material, valores y derechos positivizados, y, al tiempo, el carcter determinado de las normas que se refieren a cuestiones formales,6 temas estos relevantes para la segunda pregunta y sobre los cuales se han centrado los debates acadmicos de los ltimos aos. Esta problemtica se relaciona con la defensa de una concepcin del Derecho como un sistema mixto, denominacin que tiene su origen en la distincin kelseniana entre sistemas estticos y sistemas dinmicos.7 En este sentido, y como
As, entonces, el aprendizaje del derecho consiste fundamentalmente en la iniciacin en una tradicin, terica y prctica, que incluye el conocimiento de ejemplos de los ejercicios paradigmticos, de las situaciones que contarn como problemticas y de las soluciones consideradas como acertadas. All, en los centros de iniciacin y en las asociaciones profesionales, el aprendiz se relaciona con otros expertos que, como l, aprendieron los fundamentos de su campo bajo los mismos modelos, acrticos, rgidos e inflexibles, y con los mismos manuales especialmente preparados para la iniciacin, ya que los textos originales, los clsicos, no juegan prcticamente papel alguno, pues la profesin hace tiempo los descart. En general, los abogados en nuestro medio tienen una tradicin de glosadores y comentaristas del articulado constitucional y legal pues, como lo anota Palacio, esa es la forma como tradicionalmente se hace dogmtica en nuestro medio y la mejor manera como los abogados figuren como autores en las libreras. PALACIO, Germn. La investigacin sociojurdica: para desafiar la estril autocomplacencia profesional. En Pensamiento Jurdico No. 6. Revista de Teora del Derecho y Anlisis Jurdico. Facultad de Derecho Universidad Nacional de Colombia, Bogot, 1996, p. 5 11. 5 PRIETO SANCHS, Luis. Constitucionalismo y positivismo. Segunda Edicin, Fontamara, Mxico, 1999, p. 37 48. 6 ASIS ROIG, Rafael. El juez y la motivacion en el derecho. Universidad Carlos III de Madrid, IDHBC - Dykinson, Madrid, 2005, p. 120 121. 7 KELSEN, Hans. Teora pura del derecho. Dcima Edicin, Editorial Porra, Mxico, 1998, p. 203 205.
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consecuencia de la preponderancia que hoy han adquirido los textos constitucionales, se plantea la necesidad de incluir entre sus rasgos definitorios, y como uno de los criterios que determinan la validez y pertenencia de las normas a un determinando sistema jurdico, la concurrencia simultanea de condiciones formales, vinculados a criterios de competencia y procedimiento para la produccin normativa, y requisitos materiales o de contenido, predeterminados en trminos de valores y derechos; lo que en mbito de la interpretacin del Derecho, y en especial de la Constitucin, supone, de un lado, la presencia de un cierto margen de discrecionalidad por parte del intrprete y, de otro, que la decisin que se adopte no slo debe ser formalmente vlida, sino, tambin, materialmente correcta, en tanto no puede contradecir unos contenidos materiales que remitiran a criterios extrajurdicos de moralidad,8 criterios que de ser necesarios resultaran, en principio, inaceptables para algunas corrientes del positivismo. En realidad existen tres grandes posiciones detrs de esta concepcin. La primera, asume que esos referentes extrajurdicos constituyen un conjunto de parmetros ticos que funcionan a la manera del Derecho natural suministrando una serie de contenidos delimitadores de las opciones interpretativas; la segunda, simple y llanamente considera esos referentes desde el propio enunciado constitucional como criterios extrados del lenguaje en el que se expresa el derecho, lenguaje que no puede considerarse como indeterminado; y, por ltimo, aquella que sin tomar como referencia un derecho natural o una teora tica y asumiendo la existencia de significados en las normas, consideran que esos lmites valen no por el hecho de estar juridificados, sino, por su naturaleza moral.9
Se trata, entonces, de una doble correccin: jurdica en tanto debe reunir los requisitos formales y materiales que establece el sistema, y material en tanto debe adecuarse a criterios no jurdicos, polticos o morales, que la hagan aceptable. DE ASIS ROIG, Rafael. La interpretacin de la constitucin: Sobre cmo interpretar la Constitucin y sobre quin debe ser su intrprete. En, La constitucin a examen. PECES-BARBA, Gregorio y Miguel ngel Ramiro Avils. Marcial Pons, Madrid, 2004 y Jueces y normas: La decisin judicial desde el ordenamiento. Marcial Pons, Madrid, 1995,p. 285 y ss. En igual sentido, ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho. Segunda Edicin, Gedisa, Barcelona, 1994, p. 123 126. 9 Esas tres posiciones se enfrentan al positivismo jurdico tradicional, mucho ms la primera y la tercera que la segunda. La primera vendra a declarar la validez normativa de una decisin sobre derechos por su concordancia con una determinada idea de moralidad (pblica o privada) no necesariamente explicitada en sus normas La tercera condiciona la validez a la concordancia con el significado propio del precepto en concordancia con una determinada idea de moralidad. La segunda, relaciona la validez con el significado propio del precepto, que se considerara vlido por el hecho de haber sido creado por la voluntad de un rgano competente. ASIS ROIG, El juez y la motivacin en el derecho Op.cit., p. 122 123.
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En este sentido, y en relacin con la segunda de las posiciones, cuando se afirma la prevalencia del criterio formal de validez como uno de los rasgos propios del Derecho, ello significa que la determinacin de los criterios de validez ltimos del sistema jurdico descansa en una decisin de la autoridad competente10 . A partir de all, y en lo que a la asignacin de significado por parte del rgano competente se refiere, su actividad en ocasiones es altamente discrecional, pero no total, y en caso de posibles opciones de la decisin compatibles con las exigencias de validez anotadas, prevalecer la que el rgano competente establezca.11 De all que, frente a la obligacin judicial de adoptar una decisin, se defienda la necesidad de la discrecionalidad judicial, discrecionalidad que parece justificada, precisamente, bien en la ausencia de pautas normativas unvocas o bien en la insuficiencia de las reglas semnticas para atribuir un nico significado a los enunciados jurdicos, casos en los cuales el juez debe elegir entre diferentes alternativas de accin.12 Lo cierto es que la interpretacin del Derecho en general, y en especial la de la Constitucin en los sistemas jurdicos constitucionalizados, y en tanto ella debe dar cuenta tanto del papel que cumplen las normas de valores y principios en la
Dentro de estos lmites sera posible integrar la concepcin mixta del derecho en el Iuspositivismo en tanto se sea conciente del escaso contenido determinado de los criterios materiales y de que su relevancia se produce no por su posible o supuesto valor moral, sino por el hecho de haber sido incorporados en las normas superiores. En esta direccin, una teora de los derechos proporcionara un marco de justificacin que se proyectara tanto en el mbito de las razones como en el de la legitimidad. DE ASIS ROIG, Rafael. La interpretacion de la Constitucin. Op. cit., p. 125 126. 11 Como lo advierte Iglesias, resulta lugar comn dentro del positivismo jurdico sostener que el derecho tiene lmites como instrumento para guiar la conducta humana puesto que la coincidencia entre aquello que se pretende regular mediante una norma jurdica y aquello que, efectivamente, se ha regulado, no puede ser garantizado. Esta tesis se acompaa de aquella que afirma que el Derecho determina, en un nmero significativo de casos, el resultado de la decisin judicial, determinacin que se justifica en la existencia de pautas normativas preestablecidas y en la posibilidad de disponer de reglas semnticas para asignar significado a los enunciados gramaticales mediante los cuales se expresan esas pautas. IGLESIAS VILA, Marisa. El problema de la discrecin judicial. Una aproximacin al conocimiento jurdico. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1999, p. 73. 12 En cualquier caso resulta sumamente difcil establecer cuales son los lmites interpretativos que resultan del contenido propio de los trminos contenidos en el enunciado lingstico tomando como referencia la lengua en la que se expresa. De all que desde punto de vista de la validez, sea la decisin del rgano competente la que prevalezca. Sin embargo, advierte De Ass, y como esta ltima idea hara descansar el concepto de Derecho en la idea de voluntad asociada a la fuerza, lo que ira en contra de la idea de derecho entendida como sistema normativo e instrumento racional de control social, es necesario asumir la existencia de un significado mnimo incontrovertido que funcionaria como idea regulativa de la interpretacin y que, aunque parezca ficcin, aparecera como una idea racional y conceptual del propio Derecho. DE ASIS ROIG. El juez y la motivacin en el derecho. Op. cit., p. 124 125.
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configuracin y delimitacin de los ordenamientos jurdicos, no puede explicarse hoy como un mero fenmeno de aplicacin de la norma: no se trata de la simple bsqueda de una norma aplicable, o la mera explicitacin de su significado, pues, como lo seala Alonso, en todos los sistemas con jurisdiccin constitucional el interprete judicial crea y formula normas derivadas, sub-constitucionales, que tienen la vocacin de integrarse a la misma Constitucin.13 En esa direccin, cuando el texto normativo se aplica a un nuevo supuesto de hecho, y por la fuerza expansiva de la constitucionalizacin del Derecho, el resultado produce una actualizacin de la norma constitucional que, y por tratarse generalmente de preceptos densos, abstracto y absolutamente indeterminados, la operacin de especificacin viene a constituirse, en s misma, en el equivalente de la Constitucin.14 As, entonces, cualquier tentativa de describir y justificar las instituciones y prcticas jurdicas particulares de un determinado ordenamiento, debe incluir una toma de posicin acerca de la forma como se interpretan los materiales normativos, incluida la Constitucin, los criterios y procedimientos que garanticen la mxima objetividad del resultado interpretativo, el rol de los rganos judiciales y los lmites a los que se somete esa actividad para que la decisin interpretativa no resulte arbitraria.15 Sin embargo, y como se ha advertido, esta toma de posicin implica,
13 A primera vista, seala Alonso, todo acto de aplicacin de normas se presenta como una simple operacin lgica de subsuncin; sin embargo, esa operacin se motiva de una forma que la fundamentacin crea una nueva norma que delimita y especfica el contenido de la genrica sentndose, as, una doctrina que en si misma tiene estructura normativa y donde la nueva norma, resultado de la proceso de motivacin-fundamentacin, es la que opera y, en el caso de la interpretacin de la Constitucin, es equivalente a la constitucin misma. ALONSO GARCIA, Enrique. La interpretacin de la constitucin. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984, p. 12. En contra de esta afirmacin, Daz Revorio seala que, si bien la interpretacin judicial bajo ciertos supuesto crea nuevas normas, estas no alcanzaran el rango constitucional situndose en un nivel intermedio entre la Constitucin y las dems fuentes en tanto los jueces de constitucionalidad se encuentran sometidos a la misma Constitucin. DIAZ REVORIO. Francisco Javier. Valores superiores e interpretacin constitucional. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p. 327. 14 De este modo, puede decirse que hoy una teora de la interpretacin no puede construirse sin tener en cuenta la necesidad de dotar de significado a las disposiciones materiales de la Constitucin, afirmacin que cabe entenderla e dos sentidos: los problemas de interpretacin de la Constitucin, constituyen una prolongacin de los problemas de la interpretacin general que ya venan plantendose desde algunas propuestas metodolgicas; y, que cualquier teora de la interpretacin que pretenda ser relevante, debe ofrecer algn tipo de respuesta a estos problemas. BARRANCO AVILS, Mara del Carmen. Derechos y decisiones interpretativas. Universidad Carlos III de Madrid, IDHBC Marcial Pons, Madrid, 2004, p. 21. 15 Habra de advertirse que en el debate contemporneo acerca de la interpretacin del Derecho, y como se ver, sobre la relacin entre interpretacin y discrecionalidad, no se limita exclusivamente
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a su vez, una toma de posicin acerca de lo que es el Derecho y, por tanto, de los rasgos caractersticos que lo identifican y diferencian de otras posibles concepciones y conjuntos normativos16 . Ante la vastedad del tema, el presente texto se limitar a presentar de manera descriptiva dos de las concepciones que sobre la relacin entre interpretacin del Derecho y discrecionalidad judicial resultan relevantes en nuestro medio: el Positivismo y el Interpretativismo; con el propsito de procurar establecer sus diferencias sustantivas y la forma como sus rasgos definitorios inciden en el problema de la interpretacin judicial del derecho y, ms concretamente, en el problema de los lmites a la discrecionalidad judicial17 . 2. INTERPRETACION Y DISCRECIONALIDAD: LA DISTINCIN ENTRE INTERPRETACIN E INVENCION DEL DERECHO Usualmente, el trmino discrecin judicial ha sido usado para reflejar un conjunto de problemas jurdicos derivados de la aplicacin de normas en tanto ella implique la interpretacin del Derecho. En este sentido, y como atrs se ha advertido, las
al mbito de la aplicacin judicial del Derecho. Como lo seala Lifante y aparte de la discrecionalidad que se atribuye a los rganos administrativos, s se acepta que la Constitucin es fuente de Derecho y que, por tanto, penetra el razonamiento ordinario, entonces habr que aceptar la existencia de lmites a la potestad legislativa; limites que vienen establecidos por las normas constitucionales, tanto materiales como de procedimiento, de manera que la actividad legislativa ya no puede seguir considerndose como completamente soberana. LIFANTE VIDAL, Isabel. Dos conceptos de discrecionalidad jurdica. Doxa 25 (2002), p. 415. 16 Como lo seala Barranco, en nuestro contexto los jueces tienen la obligacin de ofrecer una respuesta fundada en derecho ante cualquier caso que se les plantee, obligacin que subiste incluso cuando en derecho la respuesta sea injusta, no exista o existan respuestas contradictorias. En estos trminos, el problema de la interpretacin y la aplicacin del derecho se plantea en una doble dimensin: de un lado, el establecimiento de criterios metodolgicos y materiales a travs de los cuales los jueces al interpretar el derecho transforman los materiales normativos en normas adecuadas para fundamentar jurdicamente las consecuencias de un supuesto de hecho, y de otro, s en el proceso de interpretacin los jueces crean derecho o simplemente se limitan a decir el derecho preexistente. Ibid, BARRANCO, Op. cit., p. 19. 17 No significa lo anterior que se consideren irrelevantes concepciones como las sostenidas por el iusnaturalismo o el realismo que, dentro de un esquema basado en el cruce de distintas perspectivas acerca del problema de la interpretacin y sus lmites, se sitan en los extremos del mismo. Lo que se quiere resaltar es que, por situarse en puntos cercanos al centro del espectro, positivismo e interpetativismo presentan semejanzas y discrepancias que no han sido suficientemente comprendidas por los crticos de una y otra posicin en tanto no se hacen explcitas las premisas ontolgicas y epistemolgicas en la que cada una se funda. Sobre la forma de construir un esquema basado en perspectivas y sus implicaciones relacionales, ver: URSA, Jos Francisco. Interpretacin jurdica: Una propuesta de esquematizacin de planteamientos. En, Isonoma 20 (2004), p. 255 275.
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condiciones de su uso, el alcance de prctico de su extensin y sus lmites, se encuentra determinado por una determinada idea de lo que es el Derecho. En esta direccin, el trmino discrecionalidad puede hacer referencia a distintas situaciones: una cuando se afirma que la aplicacin del Derecho, es decir, la utilizacin de normas jurdicas en la justificacin de las decisiones judiciales, es una actividad que requiere discernimiento, sensatez, juicio, para adoptar el curso de accin jurdicamente prescrito. Aqu se hace referencia a una cualidad general exigible a cualquier autoridad, independientemente de las facultades que se otorguen o a la determinacin o claridad con que se expresen las pautas normativas, tema este que dentro de la doctrina cuenta con pacfica aceptacin. Una segunda, que corresponde el debate contemporneo, asocia el trmino a las dificultades de comprensin del Derecho, a partir del lenguaje en que se formula el Derecho, en aquellos casos en que deben aplicarse estndares abstractos o imprecisos y el intrprete deba elegir entre varias alternativas igualmente vlidas para el Derecho. Aqu, se diferencia entre aquellas situaciones en las que an cuando el Derecho ofrezca una respuesta al caso, esa solucin no es obvia y, por tanto, identificarla requiere un proceso intelectual complejo que puede generar dificultades epistmicas al intrprete, lo que se conoce como discrecionalidad dbil18 ; de aquellas, propias de la discrecionalidad fuerte, que plantean la posibilidad de eleccin entre diferentes cursos de accin igualmente vlidos o admisibles, lo que presupone la existencia de mbito en el que el Derecho deja una margen de libertad al intrprete para determinar los estndares impuestos por otra autoridad19 . En el fondo, el debate se centra en s el Derecho suministra siempre una nica respuesta correcta, tesis de la completud del Derecho o, por el contrario, se presentan eventos en los que o existen diversas soluciones jurdicas para un mismo supuesto o no existe ninguna solucin jurdica para un asunto determinado, lo que implica, en ambos casos, que el juez deba escoger entre alternativas determinadas por criterios
DWORKIN, RONALD. Los derechos en serio. Ariel, Barcelona, 1997, p. 83 86. Como lo seala Lifante, resulta prcticamente unnime la idea de que la discrecionalidad implica un cierto margen de libertad en la toma de decisiones. Sin embargo, y como se ver adelante, esa libertad no es ilimitada por cuanto ha de ejercerse dentro de un marco de restricciones impuesto por la idea misma de Derecho. De esta forma, la diferenciacin estara dada por la relacin entre estos dos elementos de manera que una menor libertad por una mayor amplitud del marco de restricciones, caracterizara a la discrecionalidad dbil mientras que, una mayor libertad por un menor mbito de restricciones, configurara la discrecionalidad fuerte. LIFANTE, Dos conceptos de discrecionalidad jurdica. Op. cit., p. 416 418.
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extrajurdicos20 . En el primer caso, cuando el Derecho prev una solucin precisa y univoca, no hay eleccin que hacer. Se trata de los llamados casos fciles, es decir, aquellos en los que la justificacin de la decisin puede ser alcanzada mediante una simple comprensin de los materiales normativos a disposicin21 ; en el segundo, que justifica la discrecin fuerte, la posibilidad de eleccin supone una autonoma restringida derivada del deber de fallar en forma justificada22 . En este sentido, la autonoma y libertad del juez se concretan en que el intrprete puede sentar los estndares que determinan su decisin, es decir, las razones para preferir una de las alternativas sobre las que debe versar su decisin23 . Desde esta ptica, la literatura sobre el particular vincula la necesidad tcnica de la discrecin judicial en sentido fuerte, a dos eventos: uno, a problemas de indeterminacin derivados del lenguaje en el que se expresa el derecho, origen de los llamados casos difciles, indeterminacin originada bien por la ambigedad de trminos o bien, por la vaguedad de los conceptos24. El segundo, es el que se conoce como el problema de la indeterminacin en los propsitos. Se trata aqu de la llamada por Kelsen indeterminacin intencional del acto de aplicacin de derecho, que se produce cuando la autoridad normativa faculta al rgano judicial, le otorga poder, para determinar los estndares que guiarn su decisin
20 AARNIO, Aulius. Lo racional como razonable. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, p. 31 35 y 209 212. 21 Es importante advertir que la distincin entre comprensin e interpretacin y creacin del Derecho, y la tesis de la interpretacin como paso previo a la aplicacin del derecho, es un asunto controvertido que, por su complejidad ser esbozado ms no tratado con la amplitud que merece. Para los trminos del debate, ver: AARNIO. Op. cit., p. 23 25, MARMOR, Andrei. Interpretacin y teora del derecho, Gedisa, Barcelona, 2001, p. 27 - 53, y NAVARRO, Pablo E., Los lmites del derecho. Temis, Bogot, 2005, p. 87 103. 22 Con todo, aunque la discrecin fuerte suponga, por definicin, un amplio margen de libertad para la resolucin de un cierto supuesto, esa actuacin discrecional, as incluya elementos extajurdicos, sigue estando sujeta a estndares de racionalidad (motivacin justificacin) y de justicia, en tanto la esencia de la obligacin judicial consiste no slo en fallar, sino en fallar conforme a Derecho. DE ASIS ROIG, El juez y la motivacion en el derecho. Op. cit., p. 80 81. 23 IGLESIAS VILA. Op. cit., p. 35. 24 Se trata de la llamada indeterminacin semntica. Mientras la ambigedad se presenta cuando el trmino es impreciso, es decir, existen dudas acerca de si un supuesto de hecho esta incluido o no de su campo de aplicacin, la vaguedad se predica de aquellas situaciones en la que el caso se encuentra ubicado en la zona de penumbra del concepto, esto es, cuando no hay posibilidad de establecer en forma exhaustiva las condiciones necesarias y suficientes del uso de un trmino que se pretende aplicar a la realidad. Para un anlisis detallado acerca del problema del conocimiento del Derecho, su relacin con el concepto de indeterminacin semntica del derecho y su impacto en la determinacin de criterios de validez y correccin objetiva de la decisin interpretativa, ver: NAVARRO, Pablo. Sistema jurdico, casos difciles y conocimiento del derecho. En Doxa 14 (1993), p. 262 - 266.
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en un campo determinado25 . El anlisis de este tipo de indeterminacin, y sus consecuencias frente al grado de discrecionalidad del rgano judicial, cobra especial importancia en el caso de la aplicacin de principios y estndares valorativos positivizados cuando estos son entendidos en el sentido de mandatos de optimizacin26 , en tanto el rgano judicial queda facultado para establecer, con una relativa amplitud, los criterios de aplicabilidad27 . Con todo, y es el tema que interesa al presente estudio, la cuestin a dilucidar, y que depende en ltimas de una concepcin acerca de lo que es el Derecho y del punto de vista que se adopte, es la vinculada a la indeterminacin del Derecho, sea semntica o intencional, y, en concreto, a la relacin existente entre las posibilidades interpretativas y la existencia o no de respuesta correcta para los casos difciles, es decir, la forma cmo se afrontan los problemas que determinan las condiciones de verdad de las proposiciones jurdicas acerca de lo que dice el Derecho. En esta direccin, y como se vera adelante, para el positivismo, una proposicin cuya indeterminacin lingstica no pueda ser jurdicamente solventada, carece de valor de verdad y, en consecuencia, ya que ninguna de las alternativas puede ser calificada como respuesta correcta, esa carencia debe ser superada por decisiones judiciales de autoridad que suponen la creacin del Derecho28 . Por su parte, y es la tesis defendida por el Interpretativismo, los problemas de indeterminacin semntica no son ms que aparentes problemas de ausencia de
25 KELSEN, Hans. Teora pura del derecho. Editorial Porra, Mxico, 1998, p. 350. Para Lifante, esta distincin tiene su origen en dos concepciones distintas de la libertad. El primero, vinculado a la idea de libertad negativa, concibe la discrecionalidad como un permiso para elegir entre distintas alternativas, permiso que se origina en la indeterminacin del Derecho y que se encuentra limitado por las restricciones que impone el mismo Derecho en tanto responde a una lgica de la subsuncin; el segundo, asociado a la idea de libertad positiva, concibe la discrecionalidad como un poder que se otorga a un rgano determinado para establecer la conducta a seguir, lo que implica la posibilidad de introducir en el anlisis nuevas evaluaciones de intereses en tanto obedece a una lgica de la responsabilidad. LIFANTE VIDAL. Dos conceptos de discrecionalidad jurdica. Op. cit., p. 430. 26 ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 2002, p. 86 87. 27 Aqu, es necesario diferenciar una indeterminacin intencional dirigida al legislador, que en el caso de la Constitucin constituye la llamada reserva de ley, de la indeterminacin intencional dirigida al juez que resulta relevante en el caso de la aplicacin de normas de principios. Para una discusin ms amplia acerca de la interpretacin y aplicacin de estndares valorativos y la distincin entre principios de carcter deontolgico y principios de carcter teleolgico, ver: RODRIGUEZ-TOUBES, Joaqun. Principios, fines y derechos fundamentales. Universidad Carlos III de Madrid, IDHBC Dykinson, Madrid, 2002. 28 HART. H.L.A. El concepto de derecho. Segunda Edicin, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2004, p. 157 - 162. La creacin de normas derivadas de lagunas jurdicas es llamada por Hart, legislacin intersticial. HART, H.L.A. Una mirada inglesa a la teora del derecho norteamericano: La pesadilla
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respuesta correcta en un determinado contexto normativo, derivados de vacos o contradicciones normativas irresolubles que, al no poderse superar mediante instrumentos jurdicos, convocan a apelar a aquellos criterios metajurdicos que, como rasgos constitutivos de lo jurdico, configuran la llamada zona de razonabilidad, en tanto prefijan el mbito que determina la unidad y coherencia interna del sistema29 . Desde esta perspectiva, y concretando la discusin, la tesis de la discrecin fuerte, defendida por el positivismo, se asocia a la facultad del rgano judicial para elegir de forma justificada entre diferentes cursos de accin admisibles ante a ausencia de una respuesta jurdica correcta, mientras la tesis de la discrecin dbil, defendida por el interpretativismo, resulta asociada a la existencia de mecanismos jurdicos para solucionar los problemas semnticoepistmicos de forma que, aunque haya dificultades para encontrarla, siempre existir una respuesta correcta 30.
y el noble sueo. En, CASANOVAS, Pompeu y Juan Jos Moreso. El mbito de lo jurdico. Lecturas de pensamiento jurdico contemporneo. Crtica, Barcelona, 1994, p. 327 350. 29 La necesidad de acudir a alternativas extrajurdicas constituye el foco problemtico de la relacin existente entre discrecin judicial fuerte y creacin normativa puesto que acudir a alternativas extrajurdicas implica que ni los llamados principios sustantivos (aquellos que predeterminan el resultado de la decisin) ni los principios jurdicos de discrecin (aquellos que indican el tipo de valores, metas o criterios que debe tener en cuenta una decisin judicial en un contexto de respuesta correcta) ofrecen alternativas razonables. En esta direccin, y como lo seala Ruiz Manero, la razonabilidad o permisibilidad de las alternativas posibles est vinculada a la coherencia del sistema jurdico, en su conjunto, en funcin de sus principios inspiradores. Por ello la distincin entre discrecin fuerte e invencin del Derecho estara en cuan fieles al sistema de fuentes y a los usos lingsticos de la comunidad resulten las alternativas interpretativas sobre las que se escoge. RUIZ MANERO, Juan. Jurisdiccin y normas. Dos estudios sobre funcin jurisdiccional y Teora del Derecho. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990, p. 185 189. 30 Aqu cabe distinguir dos enfoques: uno, en el que la discrecin dbil se configurara a partir de dos factores: la relacin estructural existente entre estndares autoritativos preexistentes y la decision que ha de ser adoptada; y, la dificultad para comprender el curso de accin requerido por estos estndares, enfoque pe posibilita la distincin entre decisiones rutinarias, es decir, aquellas que no plantean un problema epistmico relevante por cuanto quien toma la decisin conoce tanto los detalles de la norma a aplicar como el hecho ocurrido, y decisiones discrecionales en sentido dbil, donde la identificacin de la solucin correcta requiere una dinmica interpretativa donde se ponen a prueba las capacidades intelectuales del intrprete: existen alternativas aparentemente adecuadas pero un anlisis detallado indica que slo una de ellas es correcta; y. otro en el que el intrprete puede estructurar de modo coherente el conjunto de su aparato terico para llegar a una conclusin interpretativa acerca de la respuesta jurdica en un caso particular; es decir, la respuesta jurdica correcta est conectada con las condiciones bajo las cuales una proposicin acerca del Derecho es verdadera. DWORKIN, Ronald. Segunda Edicin, Gedisa, Barcelona, 1992, p. 16 18, 49 51 y 225. AARNIO. Aulis. La tesis de la nica respuesta correcta y el principio regulativo del razonamiento jurdico. En Doxa 8 (1990), p. 23 24.
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3. EL POSITIVISMO Dentro de la literatura, y en relacin al papel de los rganos de adjudicacin en los casos de indeterminacin del Derecho, suele diferenciarse entre dos tipos ideales de positivismo31 : uno simple y uno sofisticado, cada uno defendiendo posiciones distintas en cuanto al papel de los rganos de adjudicacin en los casos difciles. El positivismo simple considera que la discrecin, como actividad que se desarrolla fuera de los mrgenes del Derecho, no puede estar sujeta a ninguna restriccin jurdica. Por su parte, el positivismo sofisticado, defiende la existencia de restricciones jurdicas generales a la actividad discrecional, restricciones que derivan de los deberes inherentes al rol judicial y del marco de alternativas de accin que cabe calificar como jurdicamente relevantes, lo que permite distinguir las decisiones discrecionales de las arbitrarias32. Esta distincin tiene consecuencias tericas relevantes. Mientras el positivismo simple asume la existencia de una genuina discrecin fuerte en los casos difciles, que conlleva en ltimas a la justificacin de la arbitrariedad, el sofisticado slo mantiene la existencia de una forma dbil de discrecin, en tanto aparece enmarcada en consideraciones de racionalidad sistmica y funcional del ordenamiento jurdico. Ello tiene su origen en que estas visiones parten de concepciones epistemolgicas diferentes. Mientras el simple se basa en una teora semntica realista o correspondentista respecto a las condiciones de verdad de las proposiciones jurdicas33 , el sofisticado, y a pesar de reconocer que la textura
31 En trminos muy generales, el positivismo jurdico defiende una concepcin del Derecho entendido como un sistema de normas apoyado por la fuerza del poder poltico cuya principal funcin es el control social puesto al servicio de fines diversos, y que desde una perspectiva terica se caracteriza por sostener una marcada separacin conceptual entre Derecho y moral, el carcter convencional de las fuentes del Derecho y la existencia de ciertos supuestos de discrecionalidad judicial; caractersticas a las que habra que agregar una concepcin sistemtica del Derecho y la asignacin de funciones especficas al poder poltico. En principio, esta concepcin supone admitir que detrs de toda norma hay una voluntad que resulta ser vinculante y obligatoria en la medida en que se respalda directa o indirectamente por la fuerza del poder poltico, afirmacin que debe ser matizada en tanto, de un lado, incorpora dimensiones de racionalidad sistmica, funcional y teleolgicas que no pueden ser sobrepasadas por el ejercicio de la voluntad y, segundo, porque la preponderancia de criterios formales en el positivismo no implica que la decisin sea valida sin ningn tipo de lmites. DE ASIS ROIG. El juez y la motivacin en el derecho. Op. cit., p. 37. 32 IGLESIAS VILA, Op. cit., p. 75. 33 Una semntica realista sostiene que el significado de los enunciados est vinculado a estados cosas cuya existencia es independiente de las capacidades epistmicas del intrprete para verificarlos
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del lenguaje jurdico hace necesaria la discrecin judicial, sostiene que an en los casos difciles la discrecin puede ser jurdicamente controlada34 . Ahora bien, la versin ms ampliamente difundida del positivismo sofisticado en la que ofrece Hart. Ella es el fruto de la insatisfaccin que produjo la estructura jurdica simplificada propuesta por autores como Austin o Bentham, principales exponentes del positivismo simple. Su propsito es dar cuenta de una fenomenologa compleja ms adaptable a la realidad jurdica actual que supere las visiones que reducen el derecho a mandatos directos del soberano a sus sbditos y a la existencia de determinados mbitos de obediencia basados en razones prudenciales para la accin35 .
de forma que, las proposiciones, que se refieren a estos hechos, sern siempre verdaderas o falsas en funcin de que estos correspondan o no con la realidad. Ello permite afirmar que el valor de verdad de las proposiciones estar siempre determinado aunque se tengan dudas o se ignore si el hecho al que se refiere ha tenido lugar. De esta forma, s el realismo presupone la bivalencia, su rechazo implica sumir una semntica antirrealista, es decir, que el valor de verdad de las proposiciones no trascienden nuestras capacidades epistmicas. Sin embargo, y como o seala Marmor, la realizacin entre realismo y bivalencia no es simtrica pues es posible mantener una semntica antirrealista y, a pesar de ello, asumir el principio de bivalencia. Sera el caso de construir un lenguaje artificial en el que se mantenga la bivalencia sin asumir el realismo. De este modo, aunque los enunciados de esta clase sean determinantemente verdaderos o falsos, esta verdad o falsedad no estar vinculada a la existencia de una realidad objetiva independiente de nuestro conocimiento. MARMOR. Op. Cit., pg. 88. Como se ver adelante, la asuncin de una semntica antirrealista sin renunciar a la realidad puede encontrarse en la teora jurdica de Ronald Dworkin. 34 Esta posicin se comprende si se tiene en cuenta que el positivismo sofisticado defiende una teora semntica antirrealista. Desde esta perspectiva, el valor de verdad de una proposicin est vinculada a sus condiciones de asertabilidad o, en otras palabras, a aquellos elementos que, para el intrprete, cuentan como una evidencia para afirmarla o negarla. De esta forma, en los casos fciles las condiciones de asertabilidad se reducen a la correspondencia con los hechos, en cambio, en los casos difciles, la asertabilidad depende de principios jurdicos, estndares generales de aceptabilidad y de los deberes que acompaan al rol judicial. IGLESIAS VILA. Op. cit., p. 76. 35 El punto de partida en su crtica es la pregunta acerca de qu es el derecho; en qu se diferencia de ordenes respaldadas por amenazas y que relacin hay entre estas ordenes y el derecho; en qu se diferencia la obligacin jurdica de la obligacin moral; y, qu son las reglas y s el derecho es slo cuestin de reglas. En esta direccin Hart comparte los postulados bsicos del positivismos austiniano aunque rechaza la conclusin segn la cual el criterio identificador de las normas jurdicas se encuentra en el hbito de los ciudadanos de obedecer al soberano, ya que las normas no son ordenes ocasionales que se reciben de un legislador claramente identificado que nos conmina con la amenaza de un castigo si no se obedece pues, tales criterios no explican un problema esencial al derecho: su persistencia como un hecho social. HART. H. L. A. Postscriptum. En, RODRGUEZ, Csar. La decisin judicial. El debate Hart Dworkin. Siglo del Hombre Editores Universidad de los Andes, Santaf de Bogot, 1997, p. 91 92 y El concepto de derecho. Op. cit., p. 32 65. Para una caracterizacin de las tesis de Bentham y Austin, ver: RAZ, Joseph. El concepto de sistema jurdico. Una Introduccin al la Teora del Sistema Jurdico. UNAM, Mxico, 1986, Cap. I y II.
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La peculiaridad principal de esta concepcin radica es su concepcin ontolgica36 y en la atencin al soporte lingstico en el que suelen estar formuladas las pautas normativas. El derecho, seala Hart, se expresa mediante lenguaje, y el lenguaje es usado para comunicar algo. De esta forma, sostiene, lo que habitualmente se comunica son pautas normativas generales que se refieren a clases de individuos y no a sujetos particulares. De este modo, la comprensin del derecho consiste, en gran medida, a la comprensin del lenguaje en que ste se expresa y de uso especfico dentro del marco jurdico37. Desde esta perspectiva, Hart concibe el derecho como un fenmeno bsicamente comunicacional; es decir, como un mecanismo para guiar la conducta mediante reglas generales identificables a partir del lenguaje en el que se formulan los textos normativos. En este sentido, es el lenguaje el que delimita la comprensin del contenido del derecho ya que, de una parte, la posibilidad de comunicacin exige un amplio grado de determinacin respecto al significado de las expresiones lingsticas en que se consignan las formulaciones normativas, y de otra, en cuanto la misma naturaleza del lenguaje general impone lmites asociados con la textura abierta de las reglas jurdicas; es decir, a la posibilidad de encontrar casos cuya inclusin dentro del campo de aplicacin de una regla sea dudosa38 .
36 Hart concibe el derecho como compuesto por dos tipos de reglas que explican, y desde las cuales se puede comprender, el cotidiano devenir jurdico: Reglas primarias, las cuales imponen deberes positivos, acciones, o negativos, omisiones, y prescriben sanciones, determinados por una regla de obligacin de carcter esttico, que se prescriben sin atenerse a la voluntad del afectado; y, las reglas secundarias, que transfieren poder pblico o privado a los destinatarios, que a su vez, se subdividen en tres, las reglas de cambio, que facultan a los particulares y a las autoridades pblicas para crear, modificar o extinguir las reglas primarias; las reglas de adjudicacin, que regulan el ejercicio de la funcin judicial en relacin a la decisin que deban adoptar sobre aplicabilidad de las reglas primarias; y, la regla de reconocimiento, que determina la pertenencia de las dems reglas al sistema y, por tanto, la validez y aplicabilidad de todas las normas de un sistema jurdico, fuera de ella misma. HART. El concepto de derecho. Op. cit. p. 119 120 y 125 153. 37 Ibid, p. 155. 38 Hart considera que la indeterminacin es un rasgo inevitable de todo intento de guiar la conducta humana mediante reglas generales formuladas lingsticamente. Siempre cabr encontrar casos para los que ninguna definicin previa de los trminos clasificatorios generales utilizados permita incluirlos dentro del campo de aplicacin de la regla. Ibid, p. 158 159 y 168 169. Como lo seala Lifante, desde la perspectiva hartiana, la indeterminacin es el precio que hay que pagar por el uso de trminos clasificatorios generales en tanto no sera posible (y ni siquiera deseable) una situacin en la que las reglas fueran tan detalladas que, de antemano, estuviera siempre resuelto s son o no aplicables a cada caso particular, de modo que nunca se hiciera necesario, en el momento de su aplicacin efectiva, una nueva eleccin entre distintas alternativas. LIFANTE VIDAL. Dos conceptos de discrecionalidad jurdica. Op. cit., p. 420.
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As, pues, decir que dice el Derecho es una tarea bsicamente semntica. Saber que derechos y obligaciones poseen los ciudadanos consiste, de un lado, en conocer las fuentes de produccin normativa que han sido socialmente reconocidas como tales y, por tanto, identificar el significado convencionalmente asociado al trmino Derecho, y, de otro, conocer el significado de las inscripciones lingsticas mediante las que se reconocen tales deberes y derechos. De all que el positivismo hartiano pueda presentarse, entonces, como una teora semntica del Derecho39 . De all que resulte pertinente cuestionarse por la teora del significado que subyace en la base de esta visin Derecho comunicacin, teora que permitir dilucidar qu lmites impone el propio lenguaje a la posibilidad de discrecin judicial. Es habitual considerar que el positivismo hartiano parte de una teora semntica antirrealista. La justificacin de esta afirmacin suele residir en la tesis de que el derecho es una cuestin de convenciones sociales y en la asuncin de que hay proposiciones jurdicas que carecen de valor de verdad. Sin embargo, cabe preguntarse si la tesis de la indeterminacin parcial del derecho que mantiene el positivismo hartiano se reduce a afirmar que, dada la textura abierta del lenguaje en el que se expresan las reglas, las proposiciones acerca del Derecho pueden ser verdaderas, falsas o carecer de valor de verdad. El positivismo sostiene que siempre se encontraran casos claros en los que el uso de los trminos no deja lugar a dudas. Sin embargo, tambin admite que habr eventos donde los conceptos pueden estar indeterminados; es decir, casos donde resulta dudosa la aplicacin del concepto40. As, el positivismo partiendo de una visin del Derechocomunicacin, afirma que algunas proposiciones jurdicas sern verdaderas y otras falsas, siendo el problema precisar de qu depende la verdad o falsedad de estas proposiciones que no son vagas. Para dilucidar este punto es importante analizar bajo que condiciones resulta correcta o incorrecta una asignacin de significado a los trminos y expresiones jurdicas.
39 Con esta afirmacin no se quiere indicar que el positivismo hartiano consista meramente en una teora semntica del Derecho. Lo que se pretende resaltar es la conexin que se establece entre las consideraciones semnticas expuestas y la verdad de los juicios acerca de qu es lo que jurdicamente, se debe hacer. Esto tampoco supone olvidar que la tesis de las fuentes sociales del Derecho no es slo una tesis semntica. Como lo advierte Raz, esta tesis trata de explicar no slo el substrato del significado de los enunciados normativos, sino, tambin, su fuerza normativa. RAZ, Joseph. La autoridad del derecho, UNAM, Mxico, 1982, p. 56 57. 40 La tesis de la indeterminacin parcial del Derecho es una rplica a la idea de la indeterminacin radical, sostenida por el realismo, segn la cual todas las proposiciones acerca del Derecho carecen de valor de verdad y, por tanto, no existe restriccin alguna en relacin con la decisin interpretativa; es decir, todo vale. IGLESIAS VILA Op. cit., p. 82.
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Como atrs se advirti, es rasgo comn en el positivismo hartiano la idea de que existen casos fciles en la asignacin de significado a los trminos y expresiones jurdicas. Con esto se quiere dar a entender que existen criterios normativo semntico, reglas semnticas, que determinan la correccin de una adscripcin de significado de forma que slo cuando esas reglas semnticas estn indeterminadas, queda abierto un margen de eleccin para el intrprete. En estos supuestos slo cabe llegar a una conclusin mediante una decisin que imponga o estipule un nuevo significado a las formulaciones normativas, resultado que, entonces, no ser el producto del seguimiento de una regla preestablecida. As, y aunque en ocasiones no es fcil percibir con claridad la teora del significado que subyace en la visin hartiana del derecho, cabe afirmar que el criterio que determina la correccin de una adscripcin de significado est relacionado con el uso del lenguaje en una comunidad lingstica en tanto el significado est vinculado a reglas semnticas y, stas, a la existencia de un acuerdo o convencin firme respecto al modo en que se utiliza el lenguaje para dar cuenta de ciertos fenmenos, eventos u objetos41. Por consiguiente, aun cuando el positivismo hartiano parece asentarse en la defensa del significado literal o simple de los trminos como criterio para determinar el contenido de los textos normativos, no entiende el significado como algo completamente atemporal o acontextual42. Ahora bien, es tambin rasgo caracterstico de esta teora la consideracin de que la dimensin pblica del lenguaje y del significado determina los usos posibles de un trmino o expresin en una ocasin de habla particular. Para el positivismo, la posibilidad de leer en un texto una intencin determinada de una autoridad normativa est supeditada a, o limitada por el lenguaje que ste eligi para formular su voluntad. Sin embargo, captar el significado de una expresin no se reduce a captar la fuerza ilocucionaria o la intencin comunicativa de un acto de habla43, en tanto ese significado no depende de cada contexto de uso particular, o del estado mental o intencin del emisor y del receptor de un mensaje lingstico. Con todo, y, como se ha indicado, el positivismo hartiano no pretende acoger una idea acontextual y atemporal del significado, aunque el significado de un texto
HART, El concepto de derecho. Op. cit., p. 158. Cmo lo seala Marmor, el significado literal no se concibe slo como aquel que una expresin posee en funcin de las reglas semnticas de un lenguaje, con independencia de cualquier contexto de uso; por el contrario, asume la necesidad de un trasfondo de prcticas sociales compartidas para hacer inteligible la idea de literalidad. MARMOR. Op. cit., p. 27 - 53. 43 La fuerza ilocucionaria de un acto de habla es la intencin o finalidad comunicativa con la que ste ha sido efectuado. Esto implica que al realizar un acto de habla (un acto locutivo) o emitir una preferencia podemos usar el lenguaje para diferentes fines IGLESIAS VILA. Op. cit., p. 85.
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normativo resulte parcialmente acontextual44 . Aqu lo que se quiere destacar es que la correccin de una atribucin de significado est relacionada con el contexto social general que delimita la competencia lingstica y el uso de los trminos, lo que no niega, obviamente, que el significado literal no pueda variar con el paso del tiempo aunque su carcter pblico y convencional le dote de un importante rasgo de permanencia y estabilidad del que carece, precisamente, el significado pragmtico45. Como puede observarse, el significado literal, como algo parcialmente acontextual, se percibe como el elemento bsico dentro de la teora positivista de los casos fciles en tanto permite ofrecer un criterio para distinguir los supuestos que caen de forma clara dentro o fuera del campo de aplicacin de una norma jurdica, de aquellos que estn en su zona de penumbra. Asimismo, este criterio justifica una tesis de la indeterminacin parcial del Derecho como rplica a las tesis de la indeterminacin radical puesto que se asume que las convenciones lingsticas, aunque fijan el significado de los trminos y expresiones jurdicas, no son omnicomprensivas46 puesto que la existencia y el contenido del Derecho, a
44 Con esta idea se pretende asumir la autonoma semntica del lenguaje sin separarlo de las prcticas lingsticas y de su dimensin pblica. De ah que, desde el positivismo, se distingan dos niveles contextuales con implicaciones distintas para la asignacin de significado. Por una parte, est el contexto de la comunidad lingstica en la que sus hablantes asocian de forma irreflexiva un significado nico a algunos trminos; se trata, entonces, de un significado socialmente establecido y basado en el uso intersubjetivo y pblico de los trminos (significado literal). Por otra parte, est el contexto particular en que se emite un enunciado. Aqu podra no haber una regla semntica que determinar su uso en el sentido de que el significado podra depender exclusivamente de la intencin del hablante, de las circunstancias del acto de habla o de la relacin lingstica concreta estipulada entre emisor y receptor (significado pragmtico). Esta tesis, que diferencia entre significado literal y significado pragmtico es sostenida por Marmor. Ibid, p. 22 30 y cap. VII. 45 Esta misma lnea es la que sigue Raz, quien considera que la teora semntica intencionalista slo puede ser usada para constatar que el Derecho es el producto de determinados actos intencionales de una autoridad normativa. En su opinin, el legislador efecta un acto de habla que tienen la fuerza ilocucionaria de intentar prescribir algo y, de hecho, prescribe algo; crea derecho a partir de expresar la intencin de crearlo. RAZ, Joseph. La intencin en la interpretacin. En, Doxa 20 (1997), p. 222 229. 46 Uno de los elementos que separa al positivismo hartiano de las teoras semnticas realistas es el rechazo a la idea de que el significado de las expresiones jurdicas o del trmino Derecho queda constituido por la referencia de nuestros conceptos, entendiendo por referencia aquel objeto u estado de cosas que se designa mediante las palabras. En este sentido, Marmor subraya que mantener la idea de que el concepto de Derecho es indexical, contradice la posicin antirrealista que, en su opinin, caracteriza al positivista. Ningn positivista, dice, admitira que toda una comunidad jurdica puede estar equivocada en la identificacin de la extensin del trmino Derecho. La razn de ello es que la teora positivista, a diferencia, de las teoras del derecho natural, considera que la extensin de este trmino se reduce a la existencia de prcticas, reglas y convenciones sociales. MARMOR. Op. cit., p. 96 y 97.
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diferencia de los fenmenos naturales, es un fenmeno social, un constructo humano que no puede ser desvinculado de las prcticas lingsticas y concepciones socialmente compartidas47. De all que se atribuya al positivismo hartiano un objetivismo mnimo en tanto la correccin de una asignacin de significado, aunque es independiente de las capacidades epistmicas de un intrprete particular, no es independiente de las capacidades epistmicas del conjunto de hablantes de una comunidad ya que son las prcticas colectivas, la opinin de la mayora, las que fijan el significado de los trminos. Esta idea de un objetivismo mnimo permite establecer un criterio de correccin en la asignacin de significado a los textos jurdicos y, en consecuencia, mantener la existencia de casos fciles y de respuestas correctas48. Atendiendo a las anteriores consideraciones, nada de lo expuesto resulta contradictorio con afirmar que desde la perspectiva hartiana, un agente adscribe correctamente significado a un texto normativo cuando hay un uso lingstico dentro de su comunidad y acierta en la descripcin de este hecho social que se produce en un espacio y tiempo determinados49. Asignar significado, entonces, consistira en una tarea emprica y el valor de verdad de las proposiciones jurdicas dependera de su correspondencia con ciertos hechos que trascienden las capacidades epistmicas del intrprete particular. Aqu cabe anotar que la pregunta acerca del significado de los textos normativos dentro de una teora restrictiva de la discrecin fuerte, es relevante en la medida en que permite establecer las restricciones que el propio lenguaje impone a la posibilidad de discrecin. Es claro que el positivismo hartiano trasciende las capacidades epistmicas del juez como individuo por lo que tiene sentido predicar
47 Como lo seala Hart, conceptos como contrato, propiedad o matrimonio, ms que describir un estado de cosas o entidad independiente de cualquier actividad humana, describe una funcin, un modo social de asignar consecuencias a determinados actos. En este sentido, el significado de los trminos y expresiones jurdicas puede ser explicado simplemente especificando sus condiciones de verdad y mostrando como son usados para obtener conclusiones normativas respecto a casos particular. HART. El concepto de derecho. Op. cit., p. 250 y ss. 48 Ibid, p. 158 y 164. 49 Cabe observar que Raz al detallar la concepcin de la tesis social que caracteriza al positivismo. Indica que una teora del derecho es aceptable nicamente cuando sus criterios para identificar el contenido del Derecho y determinar su existencia depende exclusivamente de hechos de conducta humana susceptibles de ser descritos en trminos valorativamente neutros. Esta idea muestra claramente una tendencia a mantener una visin correspondentista acerca de las condiciones de verdad de las proposiciones jurdicas y una explicacin del error en la identificacin del Derecho sobre la base de una descripcin incorrecta de ciertos hechos. RAZ. La autoridad del derecho. Op. cit., p. 58.
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el error de en la identificacin judicial del contenido del Derecho, error que estara fundamentado en una descripcin incorrecta del uso compartido del lenguaje. Sin embargo, ello no significa que el positivismo hartiano mantenga una teora de las condiciones de verdad de las proposiciones ms cercana a la asertabilidad que a la correspondencia50. En esta direccin, Hart mantiene una visin del significado como uso que est a medio camino entre una teora criteriolgica y una teora paradigmtica. Por una parte, hace nfasis en que lo que determina la existencia de un uso lingstico compartido, es el acuerdo general respecto a casos obvios o paradigmticos de aplicacin de los trminos jurdicos. Por otra parte, tambin insiste en que compartir un uso consiste en compartir criterios para a aplicacin de trminos clasificatorios51, lo que da a entender que la existencia de casos paradigmticos permite extraer, de forma inductiva, criterios generales de uso y, en consecuencia, establecer las condiciones mnimas necesarias aunque no suficientes, dada la textura abierta del lenguaje, para el uso correcto de los trminos jurdicos52. Las versiones actuales del positivismo hartiano han concentrado gran parte de su atencin en esta problemtica explicitando las bases de su antirrealismo semntico y de su visin de la indeterminacin parcial del Derecho, ms all del rechazo del carcter indexical de los trminos y expresiones jurdicas. En primer lugar, el positivismo hartiano al tiempo que acoge una interpretacin de los comentarios de Wittgenstein en torno a la normatividad del significado y al seguimiento de reglas que parece incompatible con el realismo semntico, rechaza la conclusin escptica sobre la base de otra lectura diferente del seguimiento de reglas en Wittgenstein.
50 Abundar en este punto es importante si, en definitiva, lo que se pretende es ofrecer desde la teora Derecho son criterios viables para distinguir el conocimiento de la invencin de normas, lo que posibilita rechazar la discrecin absoluta. El problema es como conciliar dos ideas: la de que estos criterios son independientes de cualquier intrprete particular y la de que no son independientes de un esquema de verificacin de proposiciones como postula la nocin de verdad como asertabilidad. IGLESIAS VILA. Op. cit., p. 95. 51 Ello explica que Hart, aunque perciba una analoga relevante entre el lenguaje de las reglas y el de los precedentes, tambin advierte, como diferencia, que el lenguaje de las reglas circunscribe las caractersticas dignas de atencin de forma ms estable y permanente que el lenguaje caso a caso de los precedentes. HART. El concepto de derecho. Op. cit., p. 150 159. 52 Con todo, seala Iglesias, la cuestin que deja abierta la teora de Hart es de qu modo esos casos paradigmticos, que son una muestra de criterios generales de uso que se comparten en una comunidad, determinan el significado literal o simple de los trminos jurdicos y, en consecuencia, la existencia, aunque sea parcial, de respuestas correctas. IGLESIAS VILA. Op. cit., p. 97.
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En este sentido, es preciso advertir que los comentarios de Wittgenstein en torno a la normatividad del significado originario de las expresiones lingsticas, han dado lugar a una fecunda discusin acerca de cundo es posible afirmar, si es que lo es, que se est usando correctamente una regla semntica53. De esta lectura es posible extraer dos lecturas distintas del problema del seguimiento de reglas en relacin con la de la determinacin semntica, as como diferentes versiones del rtulo significado como uso54. La primera es la lectura escptica, y su punto de partida reside en sostener que no hay nada en la regla ni en los hechos, como su uso pasado o las intenciones de los que utilizaron con anterioridad, que pueda determinar sin un comportamiento actual est o no conforme con la regla55. Por esta razn, no es posible predicar a priori algo as como el uso correcto de una palabra o la actuacin correcta conforme a una regla, pues, para el escptico, su acto no ser ms que un salto a ciegas sobre la base de su propia interpretacin del contenido de la regla ya que la evaluacin de su uso slo puede hacerse a posteriori56. La segunda, es una lectura no escptica de la paradoja del seguimiento de reglas. Esta lnea hace nfasis en que el problema expuesto por Wittgenstein no pretende dar apoyo a una tesis como la de todo vale ni negar la existencia de casos fciles como algo previo a la aplicacin y respecto a los que, por tanto, esta regla est determinada57. El punto central de esta posicin reside en otro comentario de
53 Para los prrafos que dan lugar al debate, ver: WITTGENSTEIN, L. Investigaciones filosficas. UNAM, Mxico, 1986. p. 212 y ss. 54 De all, seala Marmor, que exista una estrecha relacin entre comprender el significado de una inscripcin lingstica y seguir una regla jurdica o actuar conforme a ella. Como las reglas se expresan mediante el lenguaje, en la medida en que est determinado el significado de las expresiones jurdicas, estar determinado que comportamientos constituyen un supuesto de seguimiento de reglas y cuales no. Por esta razn es posible usar las expresiones usar correctamente el trmino y seguir una regla como sinnimas. MARMOR. Op. cit., p. 44 - 45. 55 Esta posicin tienen su base en la idea de Wittgenstein de que cualquier acto puede constituir el seguimiento de una regla bajo una determinada interpretacin. De esta reflexin se concluye la regla todo vale, esto es, que no es posible el seguimiento de reglas, ya que cualquier acto puede ser reconstruido conforme a una regla o en conflicto con ella. Ibd. , p. 47. Para la forma como el realismo reconstruye el problema del seguimiento de reglas, ver: KENNEDY, Duncan. Libertad y restriccin en la decisin judicial: Una fenomenologa crtica. Universidad de los Andes Pontificia Universidad Javeriana Instituto Pensar Siglo del Hombre Editores, Bogot, 2002, p. 130 152. 56 Esta posicin se centra en que el elemento que determina la facilidad o dificultad de un caso, o la correccin en la asignacin de significado, no es la propia regla ni el lenguaje en la que se expresa, sino, meramente, el grado de consenso general que recibe cada presunto acto de seguimiento de una regla, elemento que para el escepticismo, depende de factores ideolgicos y polticos. IGLESIAS VILA, Op. cit., p. 98 99. 57 La finalidad de esta lectura, es dar cuenta que la interpretacin, entendida como las sustitucin de una formulacin de la regla por otra, o de un signo por otro, no puede ser el intermediario entre las reglas y sus instancias de uso puesto que conocer una regla no puede consistir en ofrecer una
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Wittgenstein: que hay una forma de captar una regla que no es una interpretacin, sino, que se muestra en el acto de obedecerla en los casos actuales. Este comentario sugiere que no hay ningn intermediario entre la propia regla y sus instancias de uso que fije su significado ya que el ncleo del significado debe encontrarse en la conexin interna existente entre la regla y los actos, conexin que se hace efectiva en la prctica de usar la regla como estndar de correccin, estos es, en la prctica de seguirla y, tambin, en las explicaciones y justificaciones que damos respecto a estos actos relativos a la regla58. Esta tesis ha sido adoptada para apoyar dos postulados centrales del positivismo hartiano en pugna con la teora de la indeterminacin radical sostenida por el realismo. Por una parte, la idea de que existen casos fciles en la aplicacin de los trminos clasificatorios y que, por ello, las reglas estn parcialmente determinadas; por otra, la distincin entre comprensin e interpretacin de una formulacin normativa. Por ello, conocer el significado de un trmino o expresin consiste en su comprensin, esto es, en la capacidad de usar el lenguaje de forma correcta o, lo que es lo mismo, en la capacidad de especificar sus condiciones de uso. En cambio, la interpretacin resulta necesaria cuando el supuesto al que se pretende aplicar un trmino o expresin, no est incluido ni excluido por su significado literal, es decir, cuando no es posible de especificar sus condiciones de uso frente a un caso particular59 . En definitiva, como lo seala Iglesias, el positivismo hartiano defiende tres postulados que oscurecen su pretensin de que el criterio de determinacin semntica debe buscarse en la relacin interna entre la regla y los actos de uso. Estos postulados son: la dimensin pblica y convencional del significado; la necesidad de prcticas sociales para poder hablar de seguimiento de reglas; y, una teora de las condiciones de verdad de las proposiciones jurdicas que asume que su valor de verdad trasciende las capacidades epistmicas individuales, sin trascender las capacidades epistmicas del conjunto de miembros de una comunidad lingstica60.
interpretacin de su contenido, ya que siempre cabe ofrecer una interpretacin que muestre un comportamiento como un acto acorde con la regla. MARMOR. Op. cit., p. 45 - 47. 58 Ibid, p. 100. 59 Estas dos tesis del positivismo hartiano toman como fundamento la idea de que no hay ningn intermediario entre la regla y sus instancias de aplicacin que determine su significacin. En primer lugar, se pretende aceptar que ningn hecho del pasado es determinante porque puede ser reconstruido de mltiples formas. Tampoco la interpretacin es un intermediario vlido pues lo nico que fija el contenido de la regla es la regla misma, o quiz mejor, la relacin interna entre la regla y sus actos de aplicacin. IGLESIAS VILA. Op. cit., p. 100. 60 Por ello, el positivismo no admitira que la comunidad puede estar puntualmente equivocada
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Ahora bien, lo sealado hasta el momento no ofrece una explicacin de cmo es posible dar cuenta de la relacin interna entre reglas y actos, evitando el desafo escptico y sin caer en una forma de solipsismo o de subjetivismo. Por ello cabe retomar la diferenciacin entre positivismo simple y positivismo sofisticado en cuanto a que el primero mantiene que las condiciones de verdad de las proposiciones jurdicas estn vinculadas a la existencia de ciertos hechos del pasado mientras que, el segundo, al rechazar esta semntica remite la resolucin de estos supuestos a la necesidad del ejercicio de la discrecin judicial61. Como ya se anot, aspecto caracterstico de positivismo hartiano es justificar la indeterminacin parcial del derecho sobre la textura abierta del leguaje y, al mismo tiempo, distinguir aquellos casos cuya resolucin es compleja de aquellos que carecen de solucin jurdica y que, por tanto, estn conectados con la actividad discrecional. Para clarificar este punto es importante separar diferentes sentidos en los que es plausible hablar de casos difciles. De acuerdo con Iglesias, el mapa conceptual podra trazarse de esta forma: 1. Casos ciertamente difciles. Son aquellos supuestos que carecen de respuesta jurdica, esto es, casos que carecen de una calificacin dentica al estar normativamente indeterminados. Como se anot, la indeterminacin normativa suele estar vinculada a la existencia de lagunas jurdicas, contradicciones y situaciones de indeterminacin semntica. Este ltimo problema es en el que ha centrado la atencin prioritaria del positivismo hartiano, articulando lo que cabra denominar casos semntica difciles, entendidos como aquellos en los que una proposicin jurdica no es verdadera ni falsa porque no es posible incluir el caso dentro de la extensin de los trminos generales en los que se formula una regla jurdica, pero tampoco es posible excluirlo de esta extensin62.
respecto a la aplicacin correcta de sus propias reglas. Ello es as, porque esta posibilidad slo puede surgir si realmente se desvincula el acuerdo social del seguimiento de reglas, o en otras palabras, si cabe mantener la existencia de casos fciles de aplicacin a pesar de no existir acuerdo en cuanto al uso. Tampoco el positivismo admitira que tiene sentido hablar de seguimiento de reglas sin que exista una comunidad de hablantes que puedan desarrollar una prctica social. Ibd. , p. 105 - 106. 61 La tesis de la indeterminacin parcial del Derecho contiene, tambin, una posicin acerca de los casos difciles y su consecuencia para la adjudicacin de normas. Por lo general, la mayora de los positivistas asocian el concepto de caso difcil con el de ausencia de respuesta correcta o indeterminacin normativa. De all que sea consideracin comn dentro de la corriente positivista la idea de que la necesidad de discrecin es el reverso de la presencia de respuesta correcta en tanto, y sin excluir otros factores, asignan una especial consideracin a la indeterminacin semntica como fuente de indeterminacin normativa. Ibd. , p. 108. 62 Advirtase que esta puntualizacin pretende resaltar que la indeterminacin normativa no deriva
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2. Casos especficamente difciles. Son aquellos supuestos que a pesar de recibir una respuesta jurdica, requieren un esfuerzo intelectual para identificarla.Aqu deben distinguirse las dificultades epistmicas objetivas, es decir, las derivadas de cmo ha sido regulado un determinado mbito de comportamiento, de las dificultades epistmicas subjetivas. Estas ltimas se refieren a situaciones en las que el intrprete carece de las capacidades epistmicas necesarias para reconocer la solucin jurdica debida, por ejemplo, a falta de informacin o a falta de experiencia63. 3. Casos pragmticamente difciles. Son aquellos en lo que su resolucin est rodeada de circunstancias coyunturales que trascienden el aspecto jurdico de la decisin. Esta fuente de dificultad est vinculada a factores extrajurdicos, por ejemplo, la trascendencia poltica o social de determinados conflictos que deben ser dirimidos por los tribunales. 4. Casos fcticamente difciles. Son aquellos supuestos particulares cuya complejidad reside en la determinacin de si un estado de cosas, que puede tener consecuencias normativas, ha tenido lugar o no. 5. Casos moralmente difciles. Son aquellos en los que la respuesta prevista por el Derecho conlleva resultados injustos, esto es, carece de justificacin moral64. Desde esta perspectiva, resulta entendible que el inters del positivismo hartiano en su reconstruccin de los lmites del Derecho resida en la dificultad normativa en general y de la semntica en particular. Ello se justifica en la consideracin de que slo estos supuestos permiten hablar de de ausencia de respuesta correcta y dar paso a la discrecin judicial fuerte. Por ello, generalmente, excluyen de forma expresa, como factores de indeterminacin jurdica, la dificultad epistmica, pragmtica y moral. La primera, por la consideracin de que la existencia de una
de la indeterminacin semntica de una regla tomada en abstracto, sino de la indeterminacin semntica del Derecho en general, del ordenamiento jurdico en su conjunto, respecto a algn supuesto. HART. El concepto de derecho. Op. cit., p. 158. 63 Son los llamados casos intermedios, distinguindolos de aquellos en los que hay una respuesta jurdica y sta resulta evidente para el intrprete, y los que carecen de respuesta correcta. BARAK. A. Judicial discretion. Citado por IGLESIAS VILA. Op. cit., p. 109. 64 Es caracterstico de positivismo rechazar que esta nocin de caso difcil pueda constituir un problema relevante para el conocimiento y aplicacin del Derecho pues la mayora de los ordenamientos contienen normas para evitar reglas con el propsito de aminorar la rigidez de las normas jurdicas ante resultados absurdos o injustos. HART. El concepto de derecho. Op. cit., p. 229 261. En igual sentido, RAZ. Op. cit., p. 57 73.
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respuesta correcta trasciende las capacidades epistmicas de un intrprete particular; la segunda, por cuanto, a diferencia de las posiciones escpticas, no defiende una perspectiva fctica del fenmeno jurdico y, por tanto, independiza la correccin jurdica de una decisin de los factores psicolgicos que influyen en la toma de decision; finalmente, la dificultad moral se excluye porque se separa el problema de la existencia de una respuesta jurdica correcta de su valoracin moral65. Con todo, los principales exponentes del positivismo hartiano mantienen una posicin homognea respecto a cundo cabe afirmar que existe un caso semnticamente difcil. Si la determinacin del significado de los textos normativos depende de las prcticas lingsticas compartidas, el desacuerdo y la ausencia de convenciones firmes genera un caso difcil. En este contexto, la adjudicacin tiene un carcter discrecional, ms no arbitraria; pues. la decisin acerca de lo que dice el Derecho requerir una interpretacin, es decir, la sustitucin de una regla por otra o, lo que es lo mismo, imponer un significado a una formulacin normativa mediante alguna reconstruccin plausible de su contenido, actividad que, siguiendo a Marmor, ya no est sujeta a reglas y convenciones lingsticas aunque puede ser controlada a travs de paradigmas interpretativos que incluyan criterios extrajurdicos de aceptabilidad o admisibilidad dentro de una comunidad, tesis bastante cercana a la discrecin dbil planteada por el interpretativismo66. La panormica que se ha expuesto marca una diferenciacin entre el contexto de la comprensin del Derecho cuando cabe acudir al significado literal o simple y, con ello, a la existencia de una respuesta correcta, y el contexto de una
65 Como es sabido, esto es uno de los aspectos ms polmicos del positivismo jurdico. Podra indicarse que la tesis de las fuentes sociales, que caracteriza a esta teora y rechaza toda relacin conceptual entre Derecho y moral, no impide reconocer que una regla de reconocimiento pueda incorporar criterios morales en el razonamiento jurdico. Lo que si rechaza es que la validez jurdica de un determinado acto normativo dependa, necesariamente, de su justificacin moral, lo que no excluye que el mismo ordenamiento contenga mecanismos para disminuir las consecuencias moralmente reprobables que puedan derivarse de la aplicacin de reglas jurdicas. Para una mayor profundizacin acerca del debate, ver: ALEXY, Robert y Eugenio Bulygin. La pretensin de correccin del derecho. La polmica sobre la relacin entre derecho y moral. Universidad Externado de Colombia, Bogot, D.C., 2001, p. 85 - 120. 66 En este sentido, siguiendo a Marmor, la interpretacin se diferencia de la comprensin y de la invencin. Interpretar un texto jurdico no es captar su significado, comprender, sino una operacin de reformulacin en la que se impone un significado que est dentro de los parmetros de los que es una reconstruccin razonable de la intencin contrafctica de la autoridad normativa. La invencin, en cambio, supone una genuina sustitucin de un signo por otro. Por esta razn, aunque la interpretacin presuponga el ejercicio de discrecionalidad, no implica un todo vale, propio de la discrecionalidad fuerte, como o plantea el escepticismo. MARMOR, Op. cit., p. 21 22.
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interpretacin jurdica cuando las reglas estn indeterminadas, esto es, la literalidad del texto no es suficiente para asociar el caso con el concepto jurdico pero es posible ofrecer una reconstruccin plausible de su contenido; panorama que parece trazar una clara distincin entre las condiciones de verdad de una proposicin jurdica, problema ligado a la validez formal de la decisin interpretativa, y las condiciones de admisibilidad o razonabilidad, vinculadas a su correccin material, aspecto que constituye un acercamiento a las tesis que, se vera a continuacin, constituyen el aspecto central de la teora de Dworkin. 4. INTERPRETATIVISMO El punto de controversia central entre el positivismo hartiano y la teora interpretativa de Dworkin ha sido la necesidad de la discrecionalidad judicial fuerte en la resolucin judicial de los casos difciles. En este contexto, Dworkin insiste en que la existencia de un desacuerdo acerca del contenido del Derecho no genera la necesidad de discrecin fuerte, sino, meramente, una forma dbil de discrecin, forma de discrecin que es siempre necesaria en la tarea de adjudicacin67. Para justificar su posicin ha desarrollado una amplia propuesta epistmica y filosfica, la teora interpretativa del derecho, que se presenta como un desafo a los principales presupuestos del positivismo sofisticado y las tesis indeterministas del realismo y en la que pretende ofrecer una nueva perspectiva de aproximacin al derecho y argumentos para mostrar la existencia de una nica respuesta correcta en los casos difciles. En esta direccin, uno de los elementos principales del enfoque dworkiniano es la idea de que no hay distincin clara o cualitativa entre la teora jurdica y la prctica del Derecho68 , tesis con la que pretende contrarrestar dos tesis positivistas muy asentadas. La primera, que es posible trazar una clara distincin entre el anlisis del concepto de Derecho y el de aquello que exige el Derecho en caso concreto; la segunda, que la teora jurdica es meramente descriptiva aunque sea posible asumir que la prctica jurdica tiene un carcter interpretativo69.
67 DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Op. Cit., pgs. 130 134. El imperio de la justicia, Op. cit., p. 119 y 146 148. 68 DWORKIN. El imperio de la justicia. Op. cit., p. 90 y 412. Aunque Dworkin siempre asocia la adjudicacin a la aplicacin judicial de normas, en algunas ocasiones insiste en que la vinculacin entre teora y prctica va ms all de la relacin entre teora y adjudicacin judicial. Este autor incluye dentro de la prctica jurdica, los argumentos de los juristas y de cualquier otro ciudadano, es decir, de todo intrprete participante. Ibid, p. 413. 69 Vase, HART. Postscriptum. Op. cit. p. 91 141. En igual sentido, RAZ. La autoridad del derecho. Op. cit., p. 55 65.
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Dworkin defiende la conexin entre anlisis del concepto de Derecho y la determinacin de lo que este exige en cada caso particular; es decir, la conexin entre teora y prctica, mediante la distincin de dos tipos de enunciados: los referidos a lo que la gente o los jueces piensan y aquellos que se refieren a la teora jurdica. Si una teora no pretende ms que describir que es lo que la gente dice, cree o acepta respecto a lo que es Derecho, no est emitiendo enunciados acerca del Derecho, sino, acerca de los estados psicolgicos y las actitudes de la gente70. Por el contrario, cuando una teora trata de dar una respuesta a qu es derecho, est explicando una forma de entender la prctica jurdica desde alguna perspectiva y, por tanto, mantiene una posicin que compite con el resto de posiciones de los usuarios del Derecho, como un participante ms de la prctica71. Esta consideracin es relevante para la propuesta de Dworkin puesto que su visin interpretativa trata de mostrar que los juicios de los participantes son internos a una prctica y que, al no existir ninguna diferencia relevante entre usuario y terico, los juicios acerca del concepto de derecho son tambin internos a esta prctica. Esta premisa reductivista conduce a Dworkin a postular, en general, una perspectiva judicial del Derecho, tomando a los jueces como el caso paradigmtico de la interpretacin jurdica como mtodo de conocimiento 72. Esta aproximacin epistmica centrada en la adjudicacin de normas va acompaada de una tesis ontolgica73 y una posicin jurdico-poltica74 que impregna toda su obra, y sin la
70 Una prctica social crea y asume una distincin crucial entre interpretar los actos y juicios de los participantes uno por uno () e interpretar lo que ellos hacen colectivamente. Cabe asumir esta distincin porque los juicios y argumentos que los participantes hacen, justificados e incentivados por la prctica, son acerca de qu es lo que sta significa y no acerca de qu es lo ellos quieren significar. DWORKIN. El imperio de la justicia. Op. cit., p. 63, 54 y 62 65. 71 En este sentido, no habra ninguna diferencia entre el usuario y el terico en cuanto al mtodo de aproximacin ni en cuanto al carcter de sus juicios acerca del derecho. Para Dworkin, se tratara meramente de argumentos jurdicos con diversos grados de abstraccin. Ibid, p. 64. 72 Con todo, aunque su propuesta metodolgica se focaliza en la estructura del razonamiento judicial, tiene una pretensin global, aplicable a todos los mbitos de acercamiento al derecho. Ibd., p. 12 y 413. 73 Su argumento central consiste en afirmar que el Derecho no solo esta compuesto slo de reglas sino, tambin, de principios y directrices los cuales, aunque funcionan de manera diferenciada y por su naturaleza no son identificables a travs de una regla de reconocimiento fctica o hipottica, son obligatorios en tanto deben ser tenidos en cuenta por el juez o el interprete como criterio ltimo al cual deben acudir para resolver los casos de difcil solucin. DOWRKIN, Los derechos en serio. Op. cit., p. 80 - 82. 74 Como lo seala Habermas, Dworkin exige la construccin de una teora del derecho, no de una teora de la justicia. La tarea no consiste en la construccin filosfica de un orden social fundado a partir de principios de justicia, sino en buscar y hallar principios y objetivos vlidos desde los que
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cual es imposible comprenderla, que parte del presupuesto de que los jueces deben tener un papel preeminente en la determinacin de qu es lo que exige el derecho en cada caso concreto75. Una de las aportaciones distintivas de Dworkin consiste en la tesis de que el Derecho no es meramente un catlogo de pautas de conducta identificables a partir de una regla de reconocimiento predeterminada, sino una prctica social especfica cuyo rasgo distintivo es su carcter argumentativo. Desde esta perspectiva, para Dworkin establecer las condiciones de verdad de las proposiciones jurdicas es argumentar, tener una posicin como participante de aquello qu cuenta como un buen o mal argumento dentro de la prctica76 . Esta idea inicial muestra la tendencia a identificar la prctica jurdica con los juicios o argumentos jurdicos que ofrecen los participantes de la prctica. Ello le permite disear una concepcin global acerca de qu es el Derecho y qu mtodo
un orden jurdico concreto pueda quedar justificado en sus elementos esenciales, se suerte que todas las decisiones judiciales particulares puedan acoplrsele y ajustrsele como ingredientes coherentes. HABERMAS, Jrgen. Facticidad y validez. Sobre el Derecho y el Estado Democrtico de Derecho en trminos de teora del discurso. Trotta, Madrid, 1998, p. 282. De all que en sus ltimos escritos venga exigiendo a la teora no slo la carga de fundamentar principios de justicia abstractos, sino tambin la tarea de fundar esos principios en formas de vida. Trata as, de superar la desconexin que se produce entre el concepto postmetafsico de justicia rawlsiano y los proyectos de una vida lograda, ms comprehensivos, pero planteados ahora en trminos concretos y, por tanto, dotados de mayor capacidad de motivacin. As, en lugar de plantear el predominio de lo justo sobre lo bueno, pretende desarrollar una tica liberal que sea lo suficientemente formal como para ser compatible con el disentimiento que, razonablemente, cabe esperar acerca de las orientaciones preferidas de vida, pero que sea todava lo suficientemente sustancial como para proveer a los principios liberales abstractos un contexto de motivacin. Con todo, este distanciamiento respecto de sus fuentes rawlsianas, primordialmente en lo que tiene que ver con sus objeciones crticas a la formulacin de los principio de justicia, en nada repercute en los aspectos centrales de este estudio. Ver. DWORKIN, Ronald. La comunidad liberal. Op. cit., p. 175 183. 75 Esta perspectiva queda reflejada en la controversia que ha mantenido con el originalismo. Mientras que el originalismo sostiene que la Constitucin debe leerse como un conjunto de estndares con un contenido determinado por la intencin originaria de sus fundadores, Dworkin ha insistido en que la Constitucin es un conjunto de principios abstractos que reflejan tambin una intencin tambin abstracta que debe ser interpretada a la luz de una teora acerca de los derechos y deberes de los ciudadanos, es decir, una teora que ofrezca la mejor justificacin de la coercin estatal. Ibd., p. 179 181 y 355 379. Para una caracterizacin del originalismo y su carcter de fuente y mtodo interpretativo, vase, ALONSO GARCIA, Op. cit., p. 137 144, y DE LORA DELTORO, Pablo. La interpretacin originalista de la Constitucin. Centro de Estudios Constitucionales - BOE, Madrid, 1998. 76 DWORKIN. El imperio de la justicia. Op. cit., p. 6 15 y 413. Para el efecto, entindase por prctica una serie de regularidades de conducta o interacciones humanas con cierta finalidad, que son evaluables en funcin de su adecuacin al propsito o valor que justifica su existencia.
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de conocimiento es el ms adecuado para captar ese fenmeno social de carcter argumentativo. Esta concepcin se desarrolla a travs de tres ejes principales: la tesis del aguijn semntico, la tesis de la interpretacin constructiva y la tesis de la novela en cadena. La primera de esas tesis, la del aguijn semntico, tiene un carcter negativo en tanto rechaza la perspectiva general de que el derecho se determina a partir de convenciones lingsticas y, en concreto, se dirige a un tipo especfico de teora semntica: la que toma determinados hechos del pasado como criterio convencional para establecer la existencia y el contenido del Derecho78. Para Dworkin la perspectiva del hecho evidente79 , postula que no pueden existir genuinos desacuerdos tericos entre los miembros de la comunidad jurdica acerca del contenido y las fuentes del Derecho. Ello es as, afirma, por cuanto el positivismo hartiano hace depender la existencia de un ordenamiento jurdico de ciertos hechos del pasado que, de forma convencional, son considerados como condicin necesaria y suficiente para su existencia; convencin o prctica lingstica compartida que asocia estos hechos a la existencia del Derecho y determina las condiciones de verdad de las proposiciones jurdicas81 . En consecuencia, slo en la medida en que se d esta convencin general o este acuerdo en los criterios, las proposiciones jurdicas tendrn valor de verdad. Desde este enfoque, entonces, el desacuerdo en los criterios carece de sentido porque, cuando se produce, deja de existir una prctica social a identificar y sobre la cual discutir: el derecho est indeterminado. En este contexto, los interlocutores usan el lenguaje para hacer referencia a cosas diferentes por lo que, en realidad, no estn en desacuerdo80. Desde esta perspectiva, continua Dworkin, la perspectiva del hecho evidente, slo reconoce como posibles aquellos desacuerdos que versan sobre los hechos a
77 Dworkin denomina a esta posicin perspectiva del hecho evidente y la asocia con el positivismo de corte hartiano. La crtica la dirige, especialmente, a su semntica convencionalista y al presupuesto de que los hechos que se asocian convencionalmente con la existencia del Derecho son principalmente hechos brutos es decir, hechos cuya existencia y sentido no depende de ninguna construccin convencional y, por tanto, llevan sus propias etiquetas identificativas. Ibid, p. 19 y 44. 78 Ibd. , p. 19 - 21. 79 Dworkin considera que el positivismo ha sostenido tradicionalmente esta concepcin general pero con divergencias respecto a cul es el criterio convencional. Algunos, como Austin, tomaron como criterio convencional la existencia de mandatos derivados de un soberano que es habitualmente obedecido; otros, como Hart, han tomado como criterio la aceptacin social de una regla de reconocimiento que define los criterios de validez de las normas jurdicas. Ibid, p. 33 34. Con todo, y como atrs se ha advertido, la posicin de Hart no encaja en una semntica de las condiciones necesarias y suficientes, pero s en una semntica convencional. Al respecto, HART. El concepto de derecho. Op. cit., p. 155 169. 80 DWORKIN. El imperio de la justicia. Op. cit., p. 45 46.
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los que se refiere el criterio convencional; es decir, desacuerdos empricos respecto a si estos hechos han tenido lugar o no. Para este enfoque, los desacuerdo criteriolgicos slo se producirn en casos de penumbra , en los que las proposiciones jurdicas carecen de valor de verdad y, en consecuencia, ya no sern desacuerdos acerca de qu exige el Derecho sino, meramente, acerca de cmo debera ser el derecho en este punto. Aqu, toda decisin constituir una estipulacin de significado y una creacin de nuevas normas jurdicas mediante el ejercicio de la discrecin fuerte. Esta conexin conceptual entre la presencia de una convencin social y la existencia del Derecho es lo que pretende criticar la tesis del aguijn semntico. Caer en este aguijn es insistir en encontrar los criterios comunes que hacen verdaderas o falsas las proposiciones acerca del derecho, presuponiendo que slo la existencia de esos criterios compartidos permite hablar de una misma prctica jurdica. Para Dworkin las discusiones relevantes en el contexto jurdico no se dan en los casos de penumbra y no son discusiones de carcter emprico, se trata de desacuerdos tericos que versan sobre casos centrales pues representan versiones en competencia sobre el mismo fenmeno jurdico81 . Dworkin defiende, as, la plausibilidad de estos desacuerdos tericos en el contexto jurdico presuponiendo la necesidad de un acuerdo bsico para su existencia, aunque insiste en que no se trata de desacuerdos semnticos ya que se encuentran relacionados con las creencias acerca de cmo son las cosas ms que con el significado de los trminos82. Se trata, entonces, de controversias de carcter interpretativo, esto es, de divergencias respecto a cual es la forma de desarrollar una idea comn dentro de una prctica social determinada83. En la segunda tesis, la de la Interpretacin constructiva, Dworkin sostiene que una proposicin jurdica es verdadera si se ajusta ms que otra al conjunto de
Ibid, p. 43 46. Dworkin utiliza la expresin desacuerdo terico para dar cuenta de un tipo de divergencias que algunos autores han denominado desacuerdos sustantivos, en contraposicin con los llamados desacuerdos conceptuales. La idea de desacuerdos sustantivos hace referencia a divergencias acerca de cmo se describe el mundo y ha sido utilizada para reflejar la existencia de prcticas sociales o formas de vida diferentes cuando las divergencias conceptuales se producen en aspectos bsicos, juicios o creencias, dentro de una cultura o contexto social; la idea de desacuerdos sustantivos se ha usado para poner de presente divergencias dentro de una misma forma de vida o prctica social en tanto se producen cuando los hablantes utilizan el mismo lenguaje para hacer referencia a estados de cosas diferentes. IGLESIA VILA. Op. cit., p. 131. 82 DWORKIN. El imperio de la justicia. Op. cit, p. 16 17. 83 Ibid, p. 45 48.
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proposiciones que ofrecen la mejor interpretacin o versin de la prctica social que se trata de captar. Por ello, insiste que el Derecho es una cuestin de interpretacin. La idea de interpretacin como mtodo de conocimiento, y la tesis de que la mejor interpretacin es la que determina las condiciones de verdad de las proposiciones jurdicas, es el fundamento bsico de su aproximacin al derecho. Pero esta propuesta de interpretacin contiene una forma peculiar o distintiva de aproximacin a la nocin de interpretacin: el significado de los enunciados relativos al Derecho depende de las condiciones de verdad de las proposiciones que expresan, condiciones estn supeditadas a la mejor teora acerca del referente de estas proposiciones, es decir, respecto a aquello sobre lo que se habla. As, la interpretacin, siendo una actividad dirigida a la asignacin de significado, tiene un carcter epistmico: es un modo de conocimiento86 . En la interpretacin constructiva se trata de imponer un propsito a un objeto o prctica para hacer de ella el mejor ejemplo posible de la forma o genero al que se considera que pertenece87 . Aqu se hace nfasis, no en las intenciones del hablante, sino, ms bien, en las intenciones del intrprete; a algo creado por los individuos pero distinguible de ellos. Por ello, cuando se interpreta una prctica social se trata de ofrecer una versin, la mejor versin, no de lo que piensan aquellos que interactan sino del resultado colectivo de sus interacciones88 . La nocin de interpretacin constructiva es, entonces, una propuesta epistmica donde el fenmeno a interpretar es una prctica social que tiene un carcter argumentativo. La plausibilidad de esta tesis supone que los participantes estn en capacidad de distinguir cuando se hallan ante un desacuerdo terico y cuando sus divergencias
84 En ese contexto, Dworkin concibe la interpretacin como una forma de interpretacin constructiva que puede ser distinguida de la interpretacin conversacional que, como se ha visto, caracterizara en cierta forma al positivismo hartiano. En esta forma de interpretacin, el receptor de un mensaje lingstico trata de averiguar cual es la intencin del emisor o del hablante y, para ello, analiza sus propsitos y su estado mental al emitir el mensaje. El marco de esta forma de interpretacin es el del proceso comunicativo cara a cara en el que el hablante utiliza el lenguaje con un significado y un propsito determinado. Ibd. , p. 49 - 50. 85 Ibd. , p. 48. 86 Cabe indiciar que Dworkin, aunque distingue entre interpretacin conversacional e interpretacin constructiva, considera que la segunda tiene prioridad conceptual sobre la primera por cuanto sta ltima puede reconstruirse como una interpretacin constructiva. Aqu es importante observar que esta consideracin expresa una tendencia a ver en la interpretacin constructiva una forma general de acercarse a cualquier fenmeno u objeto. Ibd. , p. 53; en igual sentido, MARMOR, Op. cit., p. 48.
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son sobre concepciones. Ello supone la existencia de un marco de lo correcto y lo incorrecto, donde las diferencias entre los participantes sean conmensurables, puesto que se trata de reconstrucciones alternativas del mismo fenmeno, y lo se discute es cual es de las distintas versiones es la correcta. Para dar cuenta de este punto, Dworkin propone la distincin entre interpretacin e invencin como una distincin que todo participante necesita tener incorporada en su esquema de creencias cuando emite juicios acerca del Derecho, pues, slo si es posible distinguir entre ofrecer una versin de un objeto, interpretarlo, y construirlo o inventarlo, ser posible discutir con sentido acerca del contenido de la prctica87. De hecho, para poder asumir que se est interpretando es necesario poder identificar el fenmeno social sobre el que se emite un juicio y reconocer que este fenmeno, por su carcter social, slo puede existir si se comparten algunas ideas y actitudes bsicas. Dworkin explica este acuerdo de base mediante otra distincin: el concepto y la concepcin88. En esta direccin, Dworkin no relaciona la nocin de concepto con el contenido semntico de un trmino, sino, con el propsito de una prctica o institucin social, y por ello no tiene carcter lingstico, sino interpretativo89 . Se trata, entonces, del juicio o la idea ms abstracta acerca de cual es la mejor forma de presentar un fenmeno, y cuyo acierto o cuya verdad es incontrovertible en un determinado contexto discursivo y en tiempo dado90. De esta forma, cualquiera que ponga en duda la verdad de este juicio deja de ser participante de la prctica; pero, no porque el disidente defina mal los trminos, sino, porque su opinin acerca de lo que se interpreta es demasiado errnea para los participantes, o sus creencias estn demasiados alejadas de ellos, sin que ello signifique que su posicin resulte absurda. As, y tanto todo argumento dentro de la prctica debe asumir esta idea abstracta que atribuye un propsito general a las interacciones de los participantes, su
DWORKIN. El imperio de la justicia. Op. cit., p. 66 67 Aunque la distincin entre concepto y concepcin constituye la base de la teora de Dworkin, ella ya aparece en la obra de Rawls y del mismo Hart. RAWLS, John. Teoria de la justicia. 2 Edicin, Fondo de Cultura, Econmica, Mxico, 1995, p. 9 - 10; HART. Postscriptum. Op. cit. p. 100. Con todo, y como lo advierte Iglesias, Dworkin maneja este vocabulario de una forma particular, en un sentido que no coincide claramente con la mera diferenciacin entre el significado de un trmino y los criterios para su aplicacin. IGLESIAS VILA. Op. cit., p. 136. 89 El concepto indica algo sobre el mundo, no sobre las palabras. Por tal razn, no lo concibe el concepto no como el conjunto de propiedades que se toman como condicin necesaria y suficiente para su aplicacin, ni con las condiciones necesarias de uso. Ibid, p. 136. 90 DWORKIN. El imperio de la justicia. Op. cit., p. 70 72.
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correccin no estar sujeta a discusin por cuanto no es imaginable la posibilidad de un debate justificatorio en este punto. Lo nico que los participantes pueden ofrecer es un fundamento explicativo de por qu creen lo que creen y, este fundamento, slo puede residir en el presupuesto de una forma comn de vida o una forma unitaria de percibir el mundo91. Pero aqu es preciso advertir que Dworkin parece trazar una clara separacin entre lo no controvertible en un determinado momento, y lo no controvertible. El concepto, por su carcter interpretativo, aunque no se asuma como controvertible, puede llegar a serlo; es decir, la actitud interpretativa que genera una prctica social puede llegar poner en duda los propios conceptos que lo unifican92. Por ello hay que destacar que Dworkin asume que la existencia de una prctica social requiere, como mnimo, pero tambin como mximo, un acuerdo respecto al concepto; es decir, un acuerdo por conviccin93. Ahora bien, el concepto no es el nico contenido de estos acuerdos de conviccin. En algunas ocasiones pueden existir consensos respecto a casos paradigmticos como algo diferente del concepto, es decir, de los juicios o interpretaciones abstractas compartidas acerca de la prctica. En efecto, Dworkin indica que, para que exista una prctica social como la jurdica, se requiere algo ms que juicios comunes derivados de una misma forma de vida. Tambin se requiere consenso respecto a ciertos ejemplos concretos que nadie discute como parte del contenido de la prctica94. De este modo, toda interpretacin de su contenido
Ibid, p. 63 64. Ibd. , p. 48 49. 93 Quiz el carcter de este acuerdo mnimo, al hacer referencia a prcticas normativas en las que la convergencia es relativa al modo de guiar la conducta, podra ser explicado ms grficamente a partir de la distincin entre acuerdos de convencin y acuerdos de conviccin, distincin que supone diferenciar entre dos perspectivas. Una es que existe un consenso convencional que se produce si los participantes aceptan que una proposicin es verdadera por convencin es decir, porque consideran que cualquiera dentro de la comunidad la toma como verdadera, de forma que ese acuerdo constituye la nica razn para aceptar su verdad. Otra perspectiva son los acuerdos por conviccin que se producen, cuando todos los participantes aceptan que la proposicin es verdadera porque consideran que hay suficientes razones para tomarla como tal de forma ya que son las razones sustantivas compartidas las que generan el acuerdo pues consideran que su verdad es obvia. En el primer supuesto no puede reconocerse ningn ataque sustantivo respecto a la verdad de la proposicin porque sta no depende de ninguna razn sustantiva; la disidencia no constituye un ataque genuino ni un error en la concepcin de la realidad. En la segunda situacin, en cambio, las opiniones disidentes, aunque puedan llegar a parecer absurdas, sern percibidas como una posicin claramente errnea acerca de aquello sobre lo que se est discutiendo. Para Dworkin, la idea de participar en una prctica y compartir un concepto depende de la existencia de acuerdos de conviccin y, por tanto, de la unidad en las creencias o los juicios ms abstractos. IGLESIAS VILA. Op. cit., p. 138. 94 DWORKIN. El imperio de la justicia. Op. cit., p. 72 76 y 92.
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debe poder dar cuenta de estos ejemplos como parte de lo que se interpreta, no por su carcter semntico, sino por su carcter interpretativo95. Como atrs se anot, la existencia de una prctica social requiere como mnimo y como mximo, compartir el concepto. Por esta razn, la prctica no depende, para su supervivencia, de que los participantes lleguen a las mismas conclusiones sobre cmo desarrollar las ideas ms generales que comparten. La interpretacin de un fenmeno puede tener diversos grados de abstraccin y encontrar subinterpretaciones o implementaciones de los juicios ms globales; las concepciones del concepto96. A partir de la distincin entre concepto y concepcin, y una vez establecida su relacin, Dworkin propone leer la prctica jurdica desde dos niveles de abstraccin. En primer lugar, presenta un concepto interpretativo que, en su opinin, podra ser asumido sin controversia: que el Derecho es un modo de, o un instrumento para, justificar el ejercicio de la coercin estatal. En segundo lugar, desarrolla una concepcin que presenta como la mejor aproximacin a este concepto: el Derecho como integridad. De all que la interpretacin como mtodo de conocimiento requiera de diferentes estadios en los que se desarrollan los juicios de los participantes. Para ello, Dworkin propone una estructuracin en tres etapas como forma de simplificar y ordenar este proceso. La primera etapa, es la preinterpretativa. En sta, los actores identifican el objeto provisional y el contexto de la interpretacin. Sus juicios deben poder discriminar
Aunque la idea de los casos paradigmticos podra acercar la posicin de Dworkin a la semntica hartiana, parece seguir existiendo una clara diferencia de enfoque. Hart toma la idea de los paradigmas desde la perspectiva de una semntica convencional. Hart da a entender que la teora semntica de las condiciones necesarias y suficientes debe ser superada y que el contenido de la convencin que determina las condiciones de verdad de las proposiciones jurdicas reside en algunos criterios necesarios aunque no suficientes y el consenso acerca de algunos casos paradigmticos. Pero estos elementos no son interpretativos, sino que forman parte de la convencin que determina el significado. IGLESIAS VILA. Op. cit., p. 138 140. 96 Mientras una concepcin no es ms que una teora acerca de cmo concretar una interpretacin omnicomprensiva de la prctica, las concepciones tratan de desarrollar argumentos que compiten con los argumentos de otras concepciones respecto a cul es la mejor forma de implementar el concepto en cada caso particular. De esta forma, mientras el concepto tiende a ser incontrovertible, las concepciones son bsicamente controvertidas. A pesar de ello, la prctica social no est indeterminada cuando hay un desacuerdo entre las concepciones, pues las diferentes posiciones, como teoras conmensurables, al pretender dar cuenta de una misma idea comn, representan formas alternativas de interpretar la misma institucin social, bajo el presupuesto de que hay versiones ms correctas que otras. DWORKIN. El imperio de la justicia. Op. cit., p. 71, 75 76, 94 y 98 101.
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la prctica jurdica de otras prcticas diferentes, a partir de algunas manifestaciones externas que se consideran indicativas de una forma distintiva de actuar, y de algunas regularidades de conducta, textos normativos o decisiones normativas97. Esta primera etapa exige una percepcin compartida respecto al contexto en el que discutimos cuando desarrollamos argumentos acerca de qu es el Derecho. Ello no significa un acuerdo en relacin a cul es la aproximacin correcta del fenmeno al que nos referimos. Slo es necesario poder diferenciar los argumentos jurdicos, ya sean correctos o incorrectos, de otros tipos de argumentos como, por ejemplo, los estticos98. La segunda etapa, es la interpretativa. Aqu, los participantes tratan de dar sentido a esas interacciones identificadas preinterpretativamente, leyendo estos datos a la luz de algn propsito o razn justificatoria general99. Esta restriccin, que Dworkin denomina dimensin o test de adecuacin, exige que todo intrprete deba tener y compartir la conviccin de hasta que punto la justificacin que propone en el estadio preinterpretativo debe adaptarse a cada uno de los aspectos o caractersticas de la prctica permanente para que el intrprete pueda verse a s mismo interpretando esa prctica y no inventando algo nuevo 100 . Superado ste test, cada participante podr adquirir una perspectiva propia, que puede ser controvertida, acerca de cuales argumentos sobre el contenido de la prctica son correctos, es decir, ofrecen la mejor interpretacin de este fenmeno, como algo posterior a la posibilidad de discriminar que argumentos se refieren a la prctica.
Las convicciones acerca de estos datos no determinan las condiciones de verdad de las proposiciones, son ms bien las precondiciones para poder discutir con sentido cules son estas condiciones de verdad. Ibd. , p. 65 y 91 92. 98 Dworkin advierte que esta primera etapa es tambin interpretativa pues la ontologa provisional sobre la que se asienta cualquier juicio jurdico que tenga sentido para los participantes, depende de una teora contextual que es susceptible de controversia aunque deben ser compartidas en un determinado momento para que la interpretacin sea posible. De esta forma, los datos preinterpretativos son, en definitiva, una primera restriccin a cualquier intento de ofrecer una versin de la prctica, pues una interpretacin que no pretenda tener por objeto estos datos no podr ser comprendida por el resto de los participantes. Ibid, p. 66 67. 99 Esta razn justificatoria, en su nivel ms abstracto, debe ser, tambin, compartida por cuanto es el concepto en relacin al cual se propondrn las diferentes concepciones. Asimismo, la posibilidad de distinguir la interpretacin de la invencin, requiere que toda reconstruccin de la prctica se presente como una lectura omnicomprensiva de los datos preinterpretativos, aunque ello no significa que una interpretacin deba dar cuenta de todos ellos, sino, tener algn criterio de carcter general con el que seleccionar los suficientes datos relevantes para posibilitar una reconstruccin de la prctica como un todo. Ibid, p. 66 67 y 230. 100 Esta dimensin restringe las posibilidades de atribuir una justificacin general o un propsito abstracto a la prctica. Ibid, p. 58.
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Aqu abre Dworkin la tercera etapa: la postinterpretativa o reformadora. Cada intrprete articular una concepcin sustantiva, que no tiene que coincidir con la de los otros participantes, acerca de qu es lo que la prctica requiere en cada caso para constituir el mejor ejemplo de la justificacin, propsito o valor general101. La interpretacin correcta depender de la percepcin del intrprete de que alternativa supera, a travs de sus argumentos, esta dimensin valorativa en la que se trata de determinar cul es la forma de imponer el propsito general a los datos relevantes de la prctica. Desde esta perspectiva, la controversia argumentativa que se produce puede llegar a cambiar la concepcin de los participantes acerca de algunos elementos preinterpretativos de la prctica en la medida en que puedan asumir o ser convencidos de que la mejor interpretacin es la que reconstruye la prctica de otra forma102. A partir de aqu, Dworkin compara la interpretacin que un juez realiza de la prctica jurdica, con un novelista que es invitado a continuar una novela en cadena cuyos captulos anteriores han sido escritos por otros autores. La funcin de este ltimo novelista no es la de confeccionar una nueva novela a partir de sus propios criterios literarios, sino la de continuar una obra en realizacin, interpretando cul es el argumento segn sus propias convicciones artsticas103. Para ello debe leer los captulos anteriores como si los diferentes autores hubieran tenido la pretensin de contar la misma historia y, los textos concretos que han redactado, estuvieran inspirados en un propsito general que trasciende cada captulo. El ltimo autor tomar como verdaderas aquellas proposiciones acerca de la novela que sean ms consistentes con el argumento global que, segn sus juicios literarios, contiene la obra. Igualmente, advierte Dworkin, no se trata de meramente aadir un texto a los textos anteriores, sino en presentar la novela desde su mejor perspectiva, es decir, contribuir a realizar una buena obra literaria, la mejor posible desde los valores estticos, y sobre la base de lo que ya se ha redactado.
Ibid, p. 59 - 60. La estructuracin de la dinmica de la interpretacin constructiva en estas tres etapas permite a Dworkin mostrar cundo es necesario el acuerdo y cundo es posible la discrepancia, sin que la prctica social est indeterminada. Tambin clarifica su perspectiva a cerca del carcter de los juicios de los participantes en tanto se parte de que todo juicio depende de una teora, es decir, de un conjunto de convicciones que configuran una visin coherente de aquello que se interpreta. Ibd. , p. 48 49 y 66. 103 Este autor debe encontrar un sentido unitario a todo lo que han escrito sus predecesores bajo la suposicin de que es posible esta atribucin global de significado. Esta presuposicin es necesaria para que el propio intrprete pueda verse a s mismo como un autor en cadena y no como el creador de una nueva obra literaria. Ibid, p. 78 85 y 266 267.
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Aqu la labor del ltimo novelista tiene un importante aspecto creativo, pues deber demostrar que sus convicciones estticas conducen a la mejor presentacin de la obra104. Desde esta perspectiva, la funcin del autor en cadena es parecida a la del crtico de arte, en contraste con el artista que crea una obra. El artista interpreta mientras crea y el crtico, en cambio, crea mientras interpreta105. La idea de novela en cadena es una metfora para dar cuenta de un ejercicio que se rige por el criterio de coherencia textual o consistencia narrativa ms que por lo que otros participantes han dicho o han pensado. Este ejercicio pretende ser trasladado a la interpretacin jurdica como una forma de captar mejor este fenmeno social. La consecuencia ms inmediata es dar mayor peso, en la determinacin de qu es y qu dice el Derecho, a la coherencia global de un sistema normativo que a la voluntad legislativa o institucional ya que esta voluntad est supeditada al mejor argumento jurdico. De esta forma, ningn participante de la prctica, legislador o juez, tiene una capacidad epistmica privilegiada. Cada uno forma parte de la cadena de autores que realiza la novela, la historia jurdica que el juez interpreta y continua en la decisin actual. En cada acto de adjudicacin, los jueces tendrn la responsabilidad de decidir cul es esta historia y cul es su hilo argumental. Y en esta tarea, slo los mejores argumentos, que no pueden ser desvinculados de las convicciones formales y sustantivas de aquellos que los defienden, pueden constituir una genuina restriccin a los juicios jurdicos106.
104 Por esta razn, advierte Dworkin, el ltimo novelista slo tendr en cuenta lo que dijeron sus predecesores en la medida en que ello contribuya a dar una mejor perspectiva de la novela en funcin del gnero al que considera pertenece. Por ello, deber desarrollar sus convicciones formales para identificar el texto y sus convicciones estticas para llegara una conclusin respecto al argumento y contenido de la novela. Ibd. , p. 230 231. 105 Si el artista tiene la intencin de crear algo, deber tener algn criterio para distinguir el arte de otros contextos diferentes y algunas nociones acerca del gnero al que pertenecer el producto de su trabajo. Ello le exigir poder aportar alguna razn para preferir unos materiales a otros o un estilo de trabajo bajo la consideracin de que, a partir de su seleccin, obtendr un mejor resultado artstico. El crtico, en cambio, tiene un objeto a interpretar y esto determina el carcter y contenido de sus juicios. N podr hacer una buena crtica si no tiene la conviccin de que sus juicios se refieren a algo que trata de plasmar desde la mejor perspectiva. Ibd. , p. 229. 106 Esta tesis constituye un desafo a la intuicin, sostenida en especial por el positivismo, de que el Derecho es el producto de actos normativos de autoridades institucionales que los ciudadanos aceptan y reconocen como tales, lo que parece socavar un principio muy asentado dentro de nuestra prctica jurdica: la seguridad jurdica. Sin embargo, su atractivo radica en otorgar a todos los participantes la posibilidad de argumentar acerca de qu es el Derecho y discutir acerca de cual es el mejor argumento acerca de la prctica que ellos mismos conforman con sus interacciones, lo que supone admitir que cualquier participante podra estar equivocado, sea el legislador o el juez, asunto en principio inadmisible para las visiones formalistas tradicionales del Derecho. IGLESIAS VILA. Op. cit., p. 147.
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Ahora bien, con la tercera tesis, la del derecho como integridad, Dworkin trata de mostrar que la mejor concepcin del derecho es la que toma el ideal de la integridad como criterio de verdad de las proposiciones jurdicas107. Se trata de un modelo diseado en un contexto de controversia en el que diferentes concepciones pretenden responder a la misma pregunta108. En este sentido, utiliza la idea de integridad para trasladar al Derecho el criterio de coherencia narrativa del ejercicio de la novela en cadena y, para ello, parte del supuesto de que los participantes en la prctica jurdica adquieren un compromiso con la integridad como virtud jurdico poltica109. La integridad supone una determinada actitud normativa, pero, tambin, acta como requisito metodolgico o procedimental. Asimismo, se trata de una virtud
107 Como se habr advertido, el modelo dworkiniano propone un concepto interpretativo para la prctica jurdica en la que el Derecho es concebido como una forma de justificacin de la coercin estatal en trminos de la preservacin de derechos individuales, derechos que han sido reconocidos por decisiones institucionales del pasado con el propsito de controlar el poder del Estado. Sobre este concepto pueden disearse diferentes concepciones, aunque todas deben dar cuenta de los datos de la prctica a la luz de esta razn general. Para Dworkin, ninguna posicin puede obviar que tanto los actos del legislador como el precedente judicial forman parte de la prctica que se interpreta. Ello responde a convicciones formales que estn suficientemente asentadas en los esquemas conceptuales de los participantes, y constituyen aquello sobre lo que se discute. De all la importancia de diferenciar entre algo que sea el objeto sobre el que se discute y que algo sea el resultado de la discusin. En este sentido, asumir una actitud interpretativa supone aceptar que el contenido del derecho es el resultado y no el objeto de las diferentes interpretaciones. Ibid, p. 148. 108 Para Dworkin existen dos concepciones interpretativas que ofrecen una alternativa a su reconstruccin: el convencionalismo y el pragmatismo. La primera entiende que la mejor forma de reconstruir la prctica jurdica es a partir de los que las instituciones, que son aceptadas como tales por una convencin social, explcitamente prescriben, o lo que cabe derivar de lo que explcitamente han dicho a travs de los mtodos de adscripcin de significado, tambin aceptados convencionalmente. El pragmatismo, por su parte, presenta como la mejor versin del Derecho aquella que no da a las decisiones institucionales del pasado ningn rol en la justificacin de la coercin estatal. Esta justificacin slo puede ser encontrada en las virtudes, sea la justicia, sea la eficiencia, de la decisin en cada caso y circunstancia particular. Desde esta ptica, los jueces deben tratar de ofrecer el mejor argumento, sin ninguna restriccin derivada de la historia jurdica anterior. DWORKIN. El imperio de la justicia. Op. cit., p. 151 154. En esta direccin, convencionalismo y pragmatismo, como teoras interpretativas, adoptan un criterio monista fuerte de coherencia al asumir que una reconstruccin omnicomprensiva de la prctica la mostrar como expresin de un slo valor, ya sea la justicia o la equidad. IGLESIAS VILA, Op. cit., p. 155. 109 Este es un elemento clave en la teora de Dworkin por cuanto implica una conexin necesaria entre el derecho como sistema normativo cerrado y los criterios metajurdicos que justifican y fundamentan la coherencia narrativa. En esa direccin, el valor de la integridad debe ser visto desde una doble perspectiva: horizontalmente, como el equilibrio o coherencia entre principios que justifican actos normativos y, verticalmente, como la coherencia de estos actos con el conjunto de principios jurdicos y metajurdicos que los justifican. Ibd. , p. 166.
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que puede ser exigida en dos mbitos diferentes. En la legislacin, requiere que el legislador cree un Derecho coherente con la estructura de principios que fundamentan la existencia de esta prctica social. En la adjudicacin, en cambio, exige que los rganos encargados de indicar qu exige el derecho en cada caso particular, entiendan al Derecho como un todo coherente110. La explicacin dworkiniana de la nocin de integridad parte de la justificacin de los actos individuales. Un agente, dice, acta en forma ntegra si sus decisiones son coherentes con el esquema de principios generales que acepta, esquema que muestra, en su conjunto, un horizonte homogneo de vivir y comportarse, de forma que presuponer la integridad de un individuo es, entonces, rechazar que acte de forma caprichosa o sin ninguna justificacin o criterio general de correccin. Esta idea de integridad la traslada al contexto social y, para ello, disea una visin de la comunidad basada en la integridad, aspecto ste que afecta la percepcin que los intrpretes participantes tienen del fenmeno jurdico. Para el efecto, Dworkin distingue tres valores o principios que considera, son relevantes para toda comunidad jurdica y para la actividad de sus operadores111. I. La equidad. Este principio indica que todos los ciudadanos deben tener la misma posibilidad de influir en las decisiones pblicas de la comunidad. Se trata, entonces, de un principio que, de un lado, hace nfasis en los procedimientos y no en los contenidos de las decisiones colectivas y, de otro, que exige al juez el respeto de lo decidido por la mayora a travs de sus rganos representativos112.
II. La Justicia. Este valor se refiere a los resultados de la toma de decisiones. Toda resolucin debe distribuir los recursos y proteger los derechos individuales de la forma ms aceptable desde el punto de vista moral.
110 Ello implica, de un lado, que tanto la actividad de legislador como la del juez deben estar sometidas a lmites, no slo formales, y, de otro que los jueces deben adoptar una visin omnicomprensiva del derecho que pueda dar cuenta de la globalidad de la prctica y no, meramente, de decisiones aisladas sin ninguna relacin justificatoria entre s. Ibd. , p. 167. Esta posicin ha recibido importantes crticas desde el positivismo. Para Raz, esta concepcin supone una grave deformacin de la prctica jurdica pues la coherencia global no describe la realidad del derecho ni puede ser vista como un ideal a conseguir. Segn este autor, el Derecho depende de la existencia de una autoridad normativa y el ideal de coherencia no es compatible con la aceptacin de una autoridad institucional que, de modo coherente o no, garantiza la coordinacin social. IGLESIAS VILA. Op. cit., p. 151. 111 DWORKIN. El imperio de la justicia. Op. cit., p. 133 - 137. 112 DWORKIN, Ronald. La comunidad liberal. Universidad de los Andes,- Siglo del Hombre Editores, Bogot, 1996, p. 140 142.
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III. El debido proceso. Requiere el respeto a los procedimientos establecidos tanto para crear una nueva norma como para aplicar el derecho a los casos particulares. Este valor es la manifestacin del principio de legalidad y seguridad jurdica113. Sin embargo, considera que la integridad es una virtud distinguible de las tres anteriores. En el modelo dworkiniano, la integridad tienen un carcter dual: metodolgico y sustantivo: metodolgico, en cuanto es un criterio para identificar y dar sentido al contenido de la prctica y, sustantivo, porque la hace aparecer ms atractiva como forma de justificacin de la coercin estatal dentro de una comunidad determinada. De esta forma, la integridad es utilizada para proponer una restriccin a, y, al tiempo, un equilibrio entre, los tres principios arriba comentados como la mejor forma de reconstruir la prctica en su conjunto114. Para mostrar la funcin y atractivo de este valor, Dworkin sostiene que una comunidad jurdica no puede asumir la existencia de soluciones diversificadas, esto es, soluciones que tratan casos similares de forma distinta sin ningn criterio general aunque puedan resultar las ms justas y equitativas. Sobre el particular, seala que en una comunidad jurdico poltica las soluciones de compromiso basadas en principios contradictorios, son polticamente defectuosas. En esta direccin, justicia y equidad estn supeditadas a la coherencia de principios, coherencia global que tiene sentido se hace la ficcin de considerar la comunidad como un agente moral que es susceptible de poseer la cualidad individual de la integridad115.
En especial sobre este punto, ver: CALSAMIGLIA, Albert. El concepto de integridad de Dworkin. Doxa 12 (1992), p. 164. 114 Obsrvese cmo cada uno de estos principios o valores reflejan las dimensiones poltica, ticomoral y jurdica, que deben resultar armonizados y equilibrados a travs del principio de integridad. As, resulta clara la conexin entre Derecho, moral y poltica, y la codeterminacin recproca entre estos elementos, que, al concretarse explcitamente en los textos constitucionales, explicara su carcter axiolgico normativo y justificara la necesidad de establecer criterios para verificar la correccin material de las decisiones interpretativas relativas a ordenamientos jurdicos particulares. Desde esta ptica, la posicin de Dworkin se aleja de los planteamientos clsicos del positivismo y el realismo sin que implique, tampoco, cercana a las tesis iusnaturalistas. Al respecto, ver: CALSAMIGLIA, Albert. Por qu es importante Dworkin?, Doxa 2 (1985), p. 159 165. 115 Dworkin diferencia tres modelos diferentes de comunidad. En la primera, la comunidad circunstancial, sus integrantes perciben la asociacin como una cuestin de hecho, accidental, sin existir ningn vnculo entre ellos. En la segunda, la comunidad de reglamento, los participantes llegan a un acuerdo general para establecer una convencin respecto a como guiar la conducta. En la tercera, la comunidad de principios, sus miembros no aceptan meramente una convencin para guiar la conducta, sino que comparten las siguientes creencias: a. que la comunidad debe estar gobernada por principios comunes, es decir, por acuerdos de conviccin; b. que al ser una comunidad de
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Esta perspectiva genera una obligacin a los jueces: deben leer su prctica como si fuera algo derivado de un agente colectivo, distinguible de cada individuo, y que, por una parte, es responsable de sus actos y consecuente con sus convicciones y, por otra, pueden revisar sus propios valores e ideales. Un juez participante que asume el rol de aplicar el Derecho, debe, por tanto, reconstruir las decisiones legislativas y los precedentes judiciales como manifestaciones de esta voluntad unitaria de la colectividad116, lo que se concreta en la preeminencia de la universalidad117 y de la igualdad formal como criterios fundamentales para identificar el derecho y, por tanto, para establecer objetivamente la existencia de una nica respuesta correcta, tesis con la que desvirta la posibilidad de una discrecin judicial fuerte como mecanismo para resolver los problemas que se derivaran de una inexistente indeterminacin semntica del Derecho. 5. CONCLUSIONES En lo expuesto se han desarrollado dos perspectivas en torno al rol de la discrecin judicial en la aplicacin del Derecho y, aunque ambas aproximaciones contienen tesis similares en relacin con las condiciones que permite afirmar la existencia de casos difciles, difieren cuando lo que interesa dilucidar es la relacin entre casos difciles y la indeterminacin jurdica o ausencia de respuesta correcta y, como corolario, la necesidad de discrecin en alguno de sus sentidos. En efecto, mientras para el positivismo refinado de Hart la existencia de casos difciles, es decir, aquellos en los que existe una controversia o una incertidumbre
principios, cada participante se siente individualmente responsable en el respeto de estos principios; y, c. que la comunidad habla con una sola voz y, por tanto, no cabe aceptar las soluciones diversificadas. DWORKIN. El imperio de la justicia. Op. cit., p. 206 216. 116 Para ello, Dworkin distingue entre dos tipos de integridad en la adjudicacin: la inclusiva y la pura. La primera exige al juez que, al dar contenido a la idea de una comunidad que habla con una sola voz, alcance un equilibrio entre las tres virtudes polticas comentadas. La segunda, en cambio, da preeminencia a la justicia sobre el resto de los valores. Esta ltima slo sera posible en un mundo ideal donde la justicia fuera la que ofreciera la mejor justificacin del Derecho; en el mundo real slo cabr alcanzar la integridad inclusiva. Ibd. , p. 405 406. 117 El principio de universalidad se manifiesta a travs de dos exigencias: una dirigida al legislador, que se concreta en el principio de igualdad material en cuanto prescribe que la seleccin del campo de aplicacin de la norma debe estar justificada para no suponer una discriminacin; la segunda, dirigida al juez, se concreta en el principio de igualdad formal que exige a los jueces, en la aplicacin del Derecho, el mismo tratamiento a casos que se consideran iguales en todos los aspecto relativos. Ibd., pgs. 219 224. A partir de all, Alexy formula el principio de universalidad en la argumentacin a partir de la siguiente regla: un hablante slo puede afirmar aquellos juicios de valor y de deber que afirmara, asimismo, en todas las situaciones que considere iguales en todos los aspectos relevantes. ALEXY, Robert. Teora de la argumentacin jurdica. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, p. 187 y 262 265.
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generalizada respecto al valor de verdad de una proposicin jurdica, conllevan la indeterminacin del Derecho en algn punto y, por tanto, el ejercicio de la discrecin fuerte por parte del juez, la posicin interpretativa de Dworkin contrasta, no en el modo de caracterizar los casos difciles, sino en las implicaciones de su existencia respecto a la posibilidad de discrecin fuerte en tanto sostiene que, an en los casos difciles, sigue existiendo una nica respuesta correcta que el rgano judicial est jurdicamente obligado a identificar. Ello obedece a las perspectivas ontolgicas y epistemolgicas que cada uno asume. La perspectiva positivista del Derecho como un sistema de reglas y de los lmites que el lenguaje impone al Derecho configura una forma de entender el Derecho y su relacin con el lenguaje en el que ste se expresa: El Derecho es un fenmeno bsicamente comunicacional por lo que su conocimiento consiste, en su mayor parte, en la comprensin del lenguaje en el que se expresa el Derecho para lo cual es menester identificar las condiciones de verdad de las proposiciones jurdicas, condiciones que estn ligadas a la existencia de determinados hechos sociales, una regla de reconocimiento, y de convenciones semnticas asentadas que, a su vez, son dependientes de percepciones compartidas, prcticas, convenciones lingsticas y actitudes comunes en el seno de una comunidad de hablantes118. Por su parte, la perspectiva de Dworkin acerca de la actividad judicial en los casos difciles se enmarca en una teora general acerca de la fenomenologa jurdica y su conocimiento que parte de la idea bsica de que el Derecho, por su misma textura, es un fenmeno bsicamente interpretativo por lo que, conocer el Derecho es poder ofrecer la mejor versin de los datos preinterpretativos de la prctica jurdica, idea que implica aceptar que los enunciados acerca del Derecho son terico dependientes, es decir, donde la verdad o falsedad de una proposicin acerca del Derecho depende, no de la existencia de una convencin social, sino de su ajuste o coherencia con el conjunto de proposiciones que ofrecen la mejor versin de la prctica y donde la mejor versin es aquella explicacin justificacin de los datos preinterpretativos que consigue el mximo equilibrio entre los valores de justicia, equidad y legalidad, es decir, que satisface el valor jurdico de la integridad en su dimensin formal y explicativa119.
De all que la posibilidad de comunicacin de pautas normativas requiera de la existencia de instancias no controvertidas de uso de los trminos jurdicos: casos fciles, casos en los que es posible el seguimiento de reglas porque su contenido est determinado. Sin embargo, y dado que el lenguaje jurdico tiene una textura abierta, resulta inevitable la presencia de casos difciles en la identificacin del derecho, supuesto en el cual, al no ser posible el seguimiento de reglas por cuanto el significado literal o simple del texto normativo no cubre el supuesto que se presenta, slo cabe realizar una interpretacin, estipulando un nuevo significado de forma discrecional. 119 Para Dworkin slo tiene sentido una conclusin pragmtica, como la que afirma que no hay
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De la confrontacin de ambas tesis, resultan postulados comunes y, obviamente, conclusiones divergentes. En primer lugar, podra indicarse que tanto el positivismo hartiano como la perspectiva dworkiniana tienen como bandera terica el rechazo al realismo semntico y al escepticismo de reglas120. En cuanto a las discrepancias, y siguiendo a Iglesias, podran sintetizarse as: a. Mientras que para el positivismo refinado son las capacidades epistmicas colectivas las que constituyen el valor de verdad de las proposiciones jurdicas, para Dworkin ese valor de verdad est determinado por la coherencia entre proposiciones dentro de una estructura epistmica que, entre los participantes de una prctica social, tiende a ser convergente en su nivel ms abstracto. b. Mientras para el positivismo la existencia de interpretaciones divergentes implica ausencia del valor de verdad de las proposiciones y, por tanto, indeterminacin del Derecho en algn punto121, para Dworkin pueden existir concepciones interpretativas diferentes en una misma comunidad, que conlleven resultados distintos, lo que no implica afirmar que las proposiciones jurdicas estn indeterminadas.
restricciones a la interpretacin, cuando se presupone que un agente no tiene alguna forma de distinguir cuando las restricciones a su interpretacin son externas, las que se derivan de cmo es el mundo, y cuando son internas, es decir, las que se derivan de lo que se cree acerca del mundo. De esta forma, un intrprete slo podr reconocer que tiene restricciones cuando pueda trazar esta distincin y constatar que no es el mundo el que le impone algn lmite a lo que afirma, sino meramente, sus propias convicciones. Se trata de la tesis de la objetividad interna, es decir, apelar a los juicios del agente como criterios de correccin respecto a otros juicios de este mismo agente, criterios que en determinado momento, no estn sujetos a duda. Se trata, entonces, de una objetividad que se opone a lo arbitrario, no a lo subjetivo, siempre que este ltimo concepto se tome como lo que es dependiente de las convicciones del intrprete y no como lo que depende de sus deseos, su voluntad o inters pragmticos. Por estas razones, en los casos fciles, la conclusin del intrprete acerca del contenido del Derecho, no resultar controvertida ya que la mayora de los participantes los perciben como ejemplos evidentes del contenido de la prctica jurdica; por el contrario, en los casos difciles las conclusiones interpretativas son controvertidas ya que suponen la existencia de diferentes concepciones en pugna respecto al contenido del Derecho que no generan ausencia de respuesta correcta en la medida en que el agente interpretativo pueda estructurar de forma coherente sus convicciones jurdicas y obtener, de este modo, una conclusin acerca de lo que el Derecho exige en el caso particular. DWORKIN. El imperio de la justicia. Op. cit., p. 81 83. 120 Aunque ambas sostienen una semntica de las condiciones de verdad de las proposiciones jurdicas, estas condiciones no dependen de la existencia de hechos ciertos independientes de las capacidades epistmicas humanas. IGLESIAS VILA, Op. cit., p. 252. 121 Esto es as por cuanto el valor de verdad queda constituido por la percepcin comn del fenmeno jurdico. Si no existe esa percepcin compartida en algn punto, no hay razones o evidencias suficientes para afirmar que una proposicin es verdadera o falsa. Ibd. , p. 253.
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c. Aunque ambas teoras mantienen una tesis de la verdad como asertabilidad, es decir, son verdaderas aquellas proposiciones que cuentan con un apoyo evidencial suficiente, su divergencia reside en que, mientras el positivismo hartiano mantiene una idea cuantitativa, es decir, el valor de verdad dependera de la homogeneidad o coincidencia del mximo numero de esquemas interpretativos particulares,122 Dworkin mantiene una posicin cualitativa, es decir, la verdad depende la solidez de las creencias y convicciones que fundamentan un esquema de interpretacin; solidez que, a su vez, est vinculada a la coherencia entre los contenidos preposicionales de las creencias y la posesin de estados mentales que no dependen de la voluntad del participante.123 d. Finalmente, aunque ambas coinciden en que el desafo escptico del todo vale puede ser superado, discrepan en la forma de superarlo. El positivismo pretende hacerlo a partir de dos argumentos. El primero, es de carcter prctico; la existencia de casos fciles, en los que las proposiciones son verdaderas o falsas, es necesaria porque en caso contrario no sera posible la comunicacin y el Derecho es un fenmeno bsicamente comunicacional. El segundo, es un argumento basado en la interpretacin no escptica del seguimiento de reglas, es decir, a partir de la afirmacin de que toda regla pueda ser interpretada de mltiples formas no conlleva la imposibilidad de captar su significado, pues hay una forma de hacerlo a travs de la capacidad de identificar sus instancias de uso, capacidad que est vinculada a la existencia de una prctica lingstica compartida, y de forma ms bsica, a una forma de vida comn. Dworkin, en cambio, responde al escepticismo observando que, an cuando las restricciones a las posibles interpretaciones del contenido de la prctica jurdica dependen del esquema conceptual desde el que se interpreta, esas restricciones pueden ser percibidas como genuinas, es decir, como restricciones
122 As, slo contar como evidencia suficiente aquello que afirmaran la mayora de hablantes bien informados de la comunidad. Por el contrario, si la comunidad est dividida en sus opiniones, no existe apoyo evidencial suficiente para garantizar la verdad o falsedad de una proposicin y, en consecuencia, estar indeterminada. Ibd. , p. 252. 123 De este modo, cabe hablar de evidencias suficientes para afirmar la verdad de una proposicin cuando, despus de considerar las razones en juego, el agente que interpreta no puede hacer ms que pensar que esa es la respuesta correcta a la cuestin que se plantea. La existencia de un desacuerdo con otros agentes es importante en la medida en que las diferentes razones que se aporten en la discusin argumentativa, pueden llegar a convencer a un agente interpretativo cualquiera que su posicin no es lo suficientemente slida y hacer que adopte otra alternativa como la correcta; pero si estas razones no resultan convincentes, podr seguir considerando que existe una respuesta correcta a la cuestin que se discute y que su versin es la que capta esa respuesta. Ibd. , p. 252.
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objetivas, y ello es suficiente para contar como una evidencia de la verdad de una proposicin.124 Ahora bien, este juego de convergencias y discrepancias, y de las aparentes insuficiencias de cada una para dar cuenta de fenmenos concretos en la tarea de la adjudicacin judicial, se aclara cuando se observa que lo que en el fondo existe es una diferencia en cuanto a la idea de lo qu es el Derecho, diferencia que se evidencia cuando se hace explcita la forma peculiar que cada una adopta para observar los fenmenos jurdicos. Para ello resulta necesario distinguir entre un enfoque centrado en la perspectiva del legislador y otro centrado en la perspectiva del juez.125 Desde el primero, el derecho es visto como un conjunto de normas generales que provienen, fundamentalmente, de una serie de autoridades y cuya funcin primordial es guiar y coordinar en forma asertiva la conducta futura de los miembros de una comunidad en torno a objetivos comunes preestablecidos. Desde el segundo, el Derecho es visto esencialmente como un mecanismo para la resolucin de conflictos. As, mientras desde una visin centrada en la perspectiva del legislador la tarea del intrprete consiste en identificar los materiales jurdicos y, a partir de all, reconstruirlos con el propsito de presentarlos como un todo lgico, coherente y racionalmente ordenado indicativo de lo que se debe hacer bajo determinadas circunstancias; desde una visin centrada en la perspectiva del juez, la principal tarea del intrprete es ofrecer, a partir de los materiales jurdicos provenientes de las distintas autoridades normativas, una solucin al caso, que sea considerada como jurdica. Por ello es claro que en un enfoque centrado en la perspectiva del legislador, los problemas cruciales sean los relativos a la identificacin y caracterizacin de las fuentes y autoridades que son considerados como jurdicas y la solucin genrica de los problemas que resultan de los vacos y contradicciones que derivan de la diversidad de fuentes y autoridades normativas y de lenguaje que emplean para comunicarse, tarea primordialmente descriptiva y que, como se apunt al inicio, correspondera a la dogmtica en tanto su eje central gira alrededor de la pregunta cmo lo dice el derecho?; en un enfoque centrado en la perspectiva del juez, la
124 Tngase en cuenta que Dworkin mantiene una posicin no wittgensteiana de la interpretacin. As, interpretar no es sustituir una formulacin lingstica por otra, sino el modo de percibir o conocer un fenmeno desde alguna perspectiva acerca de su sentido global. DWORKIN. El imperio de la justicia. Op. cit., p. 235 236. 125 LIFANTE VIDAL, Isabel. La interpretacin jurdica en la teora del derecho contemporneo. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1999, pgs. 22 23. URSA, Op. cit., p. 267 270.
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problemtica se centre en establecer las condiciones y requisitos que hacen que una decisin judicial, en un caso concreto y determinado, sea la decisin jurdicamente correcta, en tanto su eje central gira alrededor de la pregunta qu dice el Derecho?; lo que implica, de por s, una visin comprensiva y crtica del fenmeno jurdico, ms all de los aspectos meramente semnticos, y reconstructiva en su relacin con los fines que pretende cumplir. De all que pueda afirmarse que incluso la posicin del positivismo sofisticado en relacin con los casos difciles, y la posibilidad de existencia de una respuesta correcta, avalara una tesis de la discrecin judicial dbil, cercana a la sustentada por Dworkin, en tanto sus discrepancias de fondo quedaran reducidas a la distancia que existe entre el derecho concebido como un conjunto de reglas, generalmente de contenido dentico, y el derecho concebido como un conjunto de reglas, principios y directrices, que combinan contenidos denticos y teleolgicos, distincin que determina una visin del problema jurdico centrada en la perspectiva del legislador, el positivismo, y una visin centrada en la perspectiva del juez, el interpretativismo. De all que, si lo que se pretende es dar cuenta de manera satisfactoria del problema de la interpretacin del Derecho, y fundamentalmente de la interpretacin de un derecho constitucionalizado, haya que adoptarse un concepto de Derecho que asuma en forma clara la perspectiva del juez, pues, y ya se haba advertido, en el mbito jurdico las decisiones adoptadas deben presentarse como fundadas en Derecho y, por tanto justificadas jurdicamente, lo que supone la realizacin de actividades reconstructivas como las propuestas en la concepcin interpretativista. Ello conduce a plantear un modelo de derecho que, partiendo del hecho de que este se expresa a travs del lenguaje, con la ambigedad y vaguedad que lo caracteriza, de cabida a la inevitabilidad de los problemas que plantea la interpretacin del derecho, a la aceptacin de que no existe una separacin tajante entre, de un lado, derecho y moral, y de otro, interpretacin y creacin del derecho y que, por tanto, la determinacin de los hechos y del derecho slo pueden hacerla aplicadores del derecho. De esta forma, lo que se estara planteando como alternativa es una concepcin metodolgica del positivismo corregido, flexible e incluso dctil,126 que permita hablar de la justicia del derecho como expresin de la moralidad pblica que se materializa a travs de la decisin judicial, lo que no
126 PECES-BARBA, Gregorio. Desacuerdos y acuerdos con una obra importante. En: Derechos sociales y positivismo jurdico. Escritos de Filosofa Jurdica y Poltica. Universidad Carlos III de Madrid, IDHBC Dykinson, Madrid, 1999, p. 119 - 120.
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impide mantener la distincin ilustrada entre Derecho y moral, aunque exige matizar el sentido y los perfiles de la misma.127 Ello implica, por tanto, la necesidad de asumir, en nuestro caso reemplazar por, un concepto de Derecho que, dentro de sus rasgos, incluya como criterios para su identificacin la pluralidad de tipos normativos y la concurrencia simultanea de aspectos formales, relacionados con los aspectos de competencias y procedimiento previstos para la produccin normativa, y elementos materiales o de contenido, predeterminados en trminos de valores y derechos; rasgo ste que, en relacin con la interpretacin del Derecho, y en especial de la Constitucin, supone que la decisin del intrprete, legislador o juez, no slo debe ser vlida sino, tambin, correcta, en tanto no debe contradecir unos contenidos materiales que, aunque remitiran a criterios de moralidad, hacen parte integral de la idea constitutiva del mismo ordenamiento.128 Ello permitira, precisamente, justificar el papel que en la interpretacin del Derecho juegan los llamados criterios de validez normativa material, que en las constituciones del constitucionalismo contemporneo se encuentran representados en las normas de derechos fundamentales, con el propsito de dar cuenta de la legitimidad y eficacia de las decisiones normativas, de la existencia o no de lmites tanto para el legislador como para los jueces de constitucionalidad y, por tanto, la posibilidad de explicar el funcionamiento real de los Estados constitucionales.
Se trata de una postura que se diferencia del iusnaturalismo en tanto no acepta como jurdica una moralidad que no haya sido positivizada, es decir, producida como Derecho conforme a los procedimientos previstos para el efecto, y del positivismo clsico, entindase del simple, en la relevancia que otorga a la moralidad pblica al situarla como uno de los rasgos necesarios del Derecho. PECES-BARBA, Gregorio. Derecho y poder: El poder y sus lmites. En Derechos y libertades. Revista del Instituto Bartolom de la Casas, Ao IV, Enero de 1999, No. 7, Universidad Carlos III de Madrid Boletn Oficial del Estado, p. 35. 128 De all el que el inters actual por el razonamiento judicial se impulse, de una lado, por la crisis de los postulados metodolgicos centrales del positivismo jurdico, basado en el mtodo jurdico y el silogismo judicial y, de otro, el inters por parte de toda una serie de nuevas corrientes de proporcionar criterios y reglas metodolgicas que eviten la conclusin escptica de que quien enjuicia un hecho y decide en derecho realiza, en ltima instancia, una pura opcin arbitraria entre alternativas posibles, opcin que no sera susceptible de autntico control. De lo que se trata, apunta Garca Amado, es evitar los peligros de la arbitrariedad, tratando de proporcionar un fundamento que pueda pretenderse intersubjetivamente vlido y plausible para las valoraciones que implica la decisin judicial. En esta direccin, las nuevas tendencia confluyen en un punto comn: all donde no es posible la obtencin de verdades o certezas como consecuencia de meras operaciones lgicas propias de la aplicacin del mtodo cientfico-natural, de intuiciones valorativas o de la pura emotividad, se impone la necesidad de construir permanentemente los criterios prcticos de lo justo en un proceso social de participacin y dialogo, de constante intercambio de razones y justificaciones, es decir, de argumentacin. GARCIA AMADO, Juan Antonio. DEL METODO JURDICO A LAS TEORAS DE LA ARGUMENTACION. Anuario de Filosofa del derecho, T. III, 1986, p. 152 153.
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EL DISCURSO, EL PODER Y EL ARTE DE GOBERNAR

Consideraciones terico-prcticas para el anlisis del discurso jurdico-poltico Alejandro Carvajal Pardo*
RESUMEN El derecho es un fenmeno poltico y la poltica se mueve dentro del campo institucional creado por el derecho. Este artculo explora la dimensin lingstica que los conecta, puesto que ambos son constructos semnticos y retricos. Lo que se hace aqu es revisar las teorizaciones que al respecto hacen dos autores Michel Foucault y Teun van Dijk y su interconexin, haciendo referencia constante al Estado como problema discursivo, para dejar claros los cimientos para un posible anlisis del discurso jurdico-poltico. Palabras clave: Discurso, anlisis del discurso, poltica, derecho, voluntad de verdad, Estado. ABSTRACT Law is a political phenomenon, and politics operates within the institutional field created by law. This article explores the linguistic dimension that is common to both law and politics, since both are semantic and rhetorical constructs. The author examines theories proposed by two authors (Michel Foucault and Teun van Dijk), as well as those connections existing between them, referring constantly to the State as a problem in discourse, in order to set the foundations for a possible analysis of political and legal discourse. Keywords: Discourse, discourse analysis, politics, law, will to truth, State.
Politlogo. Profesor del Departamento de Ciencias Jurdica y Poltica de la Pontificia Universidad Javeriana de Cali. Se ha desempeado como investigador y consultor en diversas instituciones de Cali y Bogot.
Criterio Jurdico Santiago de Cali Recibido: 30 de junio de 2007 V. 7
107 2007 pp. 107-124 ISSN 1657-3978 Aceptado: 10 de agosto de 2007
Alejandro Carvajal Pardo
-Has de saber, amigo Sancho Panza, que fue costumbre muy usada de los caballeros andantes antiguos hacer gobernadores sus escuderos de las nsulas o reinos que ganaban, y yo tengo determinado de que por m no te falte tan agradecida usanza, antes pienso aventajarme en ella, porque ellos algunas veces, y quiz las mas, esperaban a que sus escuderos fuesen viejos, y ya despus de hartos de servir y de llevar malos das y peores noches les daban algn ttulo de conde, por lo menos de marqus de algn valle provincia de poco mas o menos; pero si t vives y yo vivo, bien podra ser que antes de seis das ganase yo tal reino, que tuviese a otros a l adherentes que viniese de molde para coronarte por rey de uno dellos .1
El discurso es poder. No es solamente un medio para el poder, sino el campo de batalla en que se lucha por l y, a la vez, el poder mismo por el que se lucha. Es una realidad que antecede y trasciende a los autores. Est vivo. El presente artculo pretende brindar una panormica de la exploracin que su autor ha hecho de esta afirmacin y enfocar la lente sobre ciertos puntos que pueden ser tiles para aplicar esta idea abstracta a piezas discursivas concretas, teniendo en cuenta que el derecho es un fenmeno poltico y la poltica se mueve dentro del campo institucional creado por el derecho. El derecho es un discurso poltico; el derecho es un dispositivo de poder. El Anlisis Crtico del Discurso (en adelante ACD) es un tipo de investigacin analtica sobre el discurso que estudia primariamente el modo en que el abuso del poder social, el dominio y la desigualdad son practicados, reproducidos, y ocasionalmente combatidos, por los textos y el habla en el contexto social y poltico2 . Es heredero de diversas tradiciones; no un monstruo multicfalo, sino, un hijo de muchos padres. Resulta pertinente citar lo que ya bien deca Teun A. van Dijk en una visita a Colombia: el ACD se inspir en trabajos tan distintos como los de Pcheux, Foucault y luego Bourdieu, en Francia; los de Habermas, en Alemania y los Estudios Culturales y el trabajo de Stuart Hall y otros, en el Reino Unido3 .
1 CERVANTES SAAVEDRA, Miguel de. El ingenioso hidalgo Don Quijote de la Mancha, cap. VIII. W.M Jackson, Inc., editores. Londres, Madrid, Nueva York. V.1, p. 53. 2 DIJK, Teun Adrianus Van. El anlisis crtico del discurso Trad. Manuel Gonzlez de vila. En Anthropos No. 26. p. 23. 3 DIJK, Teun A. van. Discurso y dominacin. En Grandes Conferencias en la Facultad de Ciencias Humanas No. 4, febrero de 2004. Bogot, Universidad Nacional de Colombia. p. 7.
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1. DE FOUCAULT A VAN DIJK Y VICEVERSA Ante la inquietud por estos fenmenos, este artculo escoge para su estudio dos autores que pueden ayudar a explicarlos. En cada uno de los dos autores escogidos abunda lo que en el otro escasea. Foucault brinda una estructura filosfica contundente; pero l mismo sugiere que su trabajo ha sido tan particular y su proceder tan contingente al inters que lo gua en cada momento -y tal vez precisamente por eso tan eficiente- que la peor manera de emularlo sera esperar encontrar en l un mtodo. Y van Dijk se han concentrado tanto en armar su instrumental, que no teme admitir que el ACD acepta mltiples enfoques tericos, siempre que estos sean funcionales a su propsito de crtica social-textual4 . Por eso los autores resultan complementarios. Pero la dinmica no es tal que alguno de los dos pueda reconocer en el otro a su espejo. Una metfora ms afortunada sera decir que el gran espectro del anlisis del discurso podra representarse como un mismo lago en el que se encuentran, entremezclan, retuercen y escinden diversas calidades de lquido. Foucault sera un afluente de este lago y van Dijk un canal por donde desagua una combinacin especfica. Para Foucault el autor es un enrarecimiento ms del discurso, una forma ms de control que hay que demoler sistemticamente para entenderlo. Para van Dijk el autor personal es el agente instrumental, el intermediario, de un agente mayor: el grupo dominante, en este caso la elite simblica. Es en emisores concretos, en figuras polticas especficas, que estos enfoques de estudio coinciden y se articulan como herramientas analticas. Crtica y genealoga son prcticas siamesas. El espritu de la genealoga, parafraseando a Foucault, es el de un positivismo frugal, substancioso por sencillo, incisivo por ligero. La crtica no puede dejar de caminar con su hermana; por eso es decible que el ejercicio hermenutico est fundado en la observacin emprica del texto.
Ibd. p. 8: El ACD se enfoca en los grupos e instituciones dominantes y en la forma en la que stos crean y mantienen la desigualdad social por medio de las comunicaciones y el uso de la lengua () tambin () en la forma en la que los grupos dominados se resisten y oponen discursivamente a dicha dominacin. () El ACD podra hacer uso de cualquier teora o mtodo de Lingstica, anlisis del discurso y las ciencias sociales en la medida en que contribuyan a un anlisis crtico.
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2. LA VOLUNTAD DE VERDAD El poder no es una sustancia ni un misterioso atributo. El poder es un tipo especfico de relaciones entre individuos que no est incluido en el intercambio, la produccin ni la comunicacin, aunque est relacionado con ellos: El rasgo distintivo del poder es que algunos hombres pueden, ms o menos, determinar por completo la conducta de otros hombres, pero jams de manera exhaustiva o coercitiva. () Si un individuo es capaz de permanecer libre, por muy limitada que sea la libertad, el poder puede someterle al gobierno. No hay poder sin que haya rechazo o rebelin en potencia.5 Michel Foucault cree que el gobierno de los hombres por los hombres se basa en una cierta forma de racionalidad, y no en la violencia instrumental. Por lo tanto, para los que resisten o se rebelan contra una forma de poder es necesario poner en tela de juicio la forma de racionalidad existente. Cmo se racionalizan tales relaciones de poder? Plantear esta pregunta es la nica forma disponible para evitar que otras instituciones, con los mismos objetivos y los mismos efectos, ocupen el lugar de aquellas contra las que se gesta la rebelin.6 Y la hiptesis central con que Foucault intenta dar respuesta a esta cuestin es la siguiente: en toda sociedad la produccin del discurso est a la vez controlada, seleccionada y redistribuida por un cierto nmero de procedimientos que tienen por funcin conjurar los poderes y peligros, dominar el acontecimiento aleatorio y esquivar su pesada y temible materialidad7 . Estos procesos de control y delimitacin, o enrarecimientos del discurso, se ejercen desde su exterior, desde su interior o sobre los sujetos que discurren. Los ejercidos desde el exterior son los procedimientos de exclusin, que a su vez son tres: la palabra prohibida, la separacin de la razn y la voluntad de verdad.
5 FOUCAULT, Michel. Omnes et singulatim: hacia una crtica de la razn poltica. En Tecnologas del Yo y otros textos afines. Paids, Espaa. 1990. pp.138-139. 6 Ibd. pp. 139-140. 7 FOUCAULT, Michel. El orden del discurso. Leccin inaugural pronunciada en el Collge de France el 2 de diciembre de 1970. Traduccin de Alberto Gozlez Troyano. Tusquets, Buenos Aires. 1992. p. 11.
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El discurso no es simplemente aquello que traduce las luchas o los sistemas de dominacin, sino aquello por lo que, y por medio de lo cual se lucha, aquel poder del que quiere uno aduearse. 8 La prohibicin se ejerce principalmente sobre los temas de la sexualidad y la poltica, o sea, sobre el deseo y el poder. Y la hay de tres tipos: tab del objeto, ritual de las circunstancias y derecho exclusivo o privilegiado del sujeto que habla. La separacin entre la razn y la locura radica en el poder para hacer que un discurso (el del loco) no pueda circular entre los dems. Puede reconocrsele una racionalidad sui gneris, ya sea mgicamente iluminada o patolgica; pero, aun en los contextos teraputicos contemporneos, es un discurso que se encuentra bajo sujecin. La voluntad de verdad o voluntad de saber, se refiere a la separacin entre lo verdadero y lo falso, que es arbitraria, modificable e institucional y que no puede ejercerse sin una cierta violencia. Este sistema histrico y coactivo no se percibe cuando uno se sita dentro del discurso. En los albores de la cultura occidental, con el enfrentamiento de Scrates-Platn contra los sofistas, la verdad hizo un primer desplazamiento desde el acto ritualizado, eficaz y justo de la enunciacin hacia el enunciado mismo, su forma, sentido, objeto y relacin con su referencia. A partir de este posicionamiento bsico la voluntad de saber no ha cesado de desplazarse. En cada sociedad se basa en un soporte y una distribucin institucionales; y en la sociedad occidental, especficamente, se ha ejercido sobre otros discursos como la literatura, el derecho, la economa (codificada como preceptos casi morales) y el sistema penal. La palabra prohibida y la separacin de la locura derivan hacia la voluntad de verdad, que las recupera, modifica y fundamenta. Lo que est en juego en la voluntad de verdad es precisamente el deseo y el poder; el discurso verdadero no puede ms que enmascarar la voluntad-deseo-poder, y sta no puede ms que desear esta mscara. As la verdad aparece como serena y universal, pero lo que existe es la voluntad como una prodigiosa maquinaria de exclusin. 3. EL PASTORADO De la idea del gobierno de unos hombres sobre otros se ha desprendido esta reflexin sobre el poder del discurso mismo. Pero, de ella tambin se sigue el anlisis de las formas como este gobierno se ha ejercido en los diversos momentos
8
Ibd. p. 12.
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y culturas de la historia humana. Con la forma que adquiere el arte de gobernar est inexorablemente ligado el cariz del discurso jurdico. Durante la edad media la soberana se ejerca bsicamente sobre el territorio. Pero desde el siglo XVI; es decir, desde los albores de la modernidad, el naciente arte de gobernar se ejerci sobre el conjunto de las personas y las cosas, que obviamente comprenden tambin un territorio9 . El poder individualizador, como conjunto de tcnicas orientadas hacia los individuos y destinadas a gobernarlos de manera continua y permanente, se llama pastorado. Es un gobierno de los individuos por la demostracin continua de su propia verdad particular; y es aqu donde empata con la voluntad de verdad. Es el polo opuesto al Estado , entendido como la forma poltica de un poder centralizado y centralizador; pero a l viene finalmente a asociarse. El pastorado es una tecnologa que requiere de un cierto nivel de cultura por parte de todos los involucrados en l y de condiciones de cercana ms similares a la vida urbana que a la rural. Por eso se puede decir que el feudalismo desarroll entre los individuos un tejido muy distinto al pastorado. Si ste no fue una forma de gobierno efectivo en el medioevo, s fue una fuente constante de preocupacin y luchas entrono al poder de la Iglesia. La metfora del pastor y el rebao aparece antiguamente sobretodo en las culturas egipcia, asiria y hebrea. Al pastor le corresponde cuidar diligentemente de sus ovejas. Dios y el Rey aparecen asociados, pues los dos son pastores del mismo rebao. Israel profundiza el tema y atribuye la identidad de pastor slo a Dios, aunque hace una excepcin positiva con David y varias negativas con los malos reyes. El pastor ejerce el poder ms sobre un rebao que sobre una tierra. Y el rebao existe gracias a la presencia y accin directas del pastor. El papel del pastor es asegurar la salvacin de su rebao; se trata de la bondad constante, individualizada y finalizada que implica mantener un rebao da a da, cuidar a cada oveja para que coma y se salve. Debe conocer las necesidades de cada uno en particular y atenderlo individualmente. El pastor dispone de una meta para su rebao, sabe hacia dnde guiarlo. El ejercicio del poder es un deber. Todo lo que hace el pastor lo hace por el bien de su rebao. De esta forma el pastorado se aproxima a la abnegacin.
FOUCAULT, Michel. Gubernamentalidad. En Obras Esenciales. Trad. ngel Gabilondo. Paidos, Barcelona y Buenos Aires. 1994. Vol.3 Pp. 175-197.
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El pastorado es algo singular en la historia. Aunque el poder poltico no se ejerca de esta manera en Israel, el pastorado signific una ruptura que trastorn profundamente las estructuras de las sociedades antiguas. Desde entonces, las sociedades occidentales fueron las nicas en desarrollar esa extraa tecnologa de poder cuyo objeto era la inmensa mayora de los hombres agrupados en un rebao con un puado de pastores10 que establecieron entre los hombres relaciones complejas, continuas y paradjicas. Esta figura est en contraste con el pensamiento poltico griego, y cobrar despus gran importancia en el pensamiento y las instituciones cristianas. En el marco de la sociedad helnica los pastores no son los polticos, sino, los ciudadanos comunes, especialmente los artesanos, que con sus oficios cuidan de las necesidades de los dems. El poder, sin embargo, proviene de la divinidad. Y entre estas dos instancias, orquestando las acciones de los pastores para beneficio de todos, estn precisamente los polticos. El pastorado est siempre presente. Por ejemplo, el problema del Estado providencia o bienestar es una de las muy numerosas reapariciones del delicado ajuste entre el poder poltico, ejercido sobre sujetos civiles, y el poder pastoral, que se ejerce sobre individuos vivos 11 . Hay algunos elementos fundamentales del pastorado, en su forma moderna de ejercerse en cuanto tecnologa de poder, heredados del cristianismo: El pastor debe poder dar cuenta no slo de sus ovejas, sino tambin de cada una de sus acciones buenas y malas, hasta en los detalles ms nfimos de sus vidas. La obediencia, definida como una relacin de dependencia individual y completa de las ovejas hacia el pastor, es vista no como un instrumento, sino, como un bien en s misma y como un estado permanente. El pastorado supone una forma de conocimiento particular e individualizador del pastor sobre las necesidades materiales y el alma de sus ovejas; este debe satisfacer tales necesidades cuando se hace imperativo. Todas estas tcnicas tienen como fin que los individuos lleven a cabo su propia mortificacin, que no es un sacrificio por la polis sino una forma de relacin consigo mismos. As, el juego del pastor y el rebao, en el que intervienen la vida, la muerte, la verdad, la obediencia, los individuos y la identidad se asocia con el juego helnico del ciudadano y la ciudad en los Estados modernos.
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FOUCAULT. Omnes et singulatim. Op.cit. p. 104. Ibd. p. 111.
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4. EL ESTADO Ahora hay que abordar la racionalidad implicada en el ejercicio del poder de Estado, que siempre estuvo particularmente conciente de s misma, como lo demuestran los nombres que se le dan en los cuerpos doctrinales: razn de Estado y teora de polica. La primera intentaba diferenciar los principios y mtodos de gobierno del Estado del gobierno ejercido por Dios, por el paterfamilias o por el superior de una comunidad. La doctrina de polica define la naturaleza de los objetivos y la forma general de los instrumentos de esta racionalidad. La razn de Estado se consider como un arte, o sea, una tcnica conforme a ciertas reglas que pertenecen al conocimiento racional. La racionalidad del gobierno radica en la observacin de lo gobernado, del Estado, y no en una justicia esencial que hasta entonces le era atribuida. Durante los siglos XVI y XVII se proponen novedosos modelos de gobierno basados no en la naturaleza o en las leyes, sino en lo que el Estado es en realidad. La razn de Estado es diferente del modelo de Maquiavelo: ste se enfoca en reforzar la relacin entre el prncipe (o el poltico) y el Estado, mientras que aqulla se preocupa por reforzar al Estado mismo. Parte de la suposicin de que los Estados son realidades que deben, necesariamente, resistir durante un periodo histrico de una duracin indefinida, en un rea geogrfica en litigio12 . El gobierno requiere una cierta forma de conocimiento de las fuerzas del Estado, llamado estadstica o aritmtica del Estado. En resumen, la razn de Estado es un arte de gobernar, ligado a la voluntad de saber, cuya meta consiste en aumentar la potencia del Estado en un marco extensivo y competitivo. Por otra parte, la polica es una tcnica de gobierno propia de los Estados. Aparece como una administracin que dirige el Estado y que abarca todo lo que no es justicia, ejrcito ni hacienda, a cuyo nivel est. Lo que la polica vigila es al hombre en cuanto activo, vivo y productivo.13 La polica, al controlar las actividades comunes a los hombres (como trabajo, produccin, intercambio o comodidades), o sea la comunicacin, intenta proporcionarles un poco ms de vida y, por lo tanto, un poco ms de poder al Estado. Intenta desarrollar los elementos constitutivos de la vida de los individuos para aumentar la potencia del Estado. La polica designa el mbito que puede cubrir el nuevo poder centralizado del Estado en su lucha contra el feudalismo.
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Ibd. p. 126. Ibd. p. 130
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Para von Justi, tratadista del tema en la poca clsica, la poltica es una actividad negativa, consistente para el Estado en luchar contra sus enemigos tanto internos como externos, mientras que la polica es la tarea positiva de favorecer la vida da la poblacin (grupos de individuos vivos o ciudadanos) y, por tanto, al Estado. Para l la polica es a la vez estadstica (descripcin de la poblacin) y arte de gobernar (a la poblacin). El Estado ha sido una de las formas de gobierno humano ms temibles. Basta con observar la racionalidad del Estado y su primer proyecto de polica para comprender cmo, desde el principio, fue a la vez individualizante y totalitario: Oponerle el individuo y sus intereses es igual de dudoso que oponerle la comunidad y sus exigencias. () La racionalidad poltica se ha desarrollado e impuesto a lo largo de la historia de las sociedades occidentales. Primero se enraiz en la idea de un poder pastoral, y despus en la razn de Estado. La individualizacin y la totalizacin son efectos inevitables. La liberacin no puede venir ms que del ataque, no a uno o a otro de estos efectos, sino a las races mismas de la racionalidad poltica.14
Una de las tareas de la Ilustracin fue aumentar los poderes polticos de la razn. Pero, los hombres del siglo XIX (occidental) ya se preguntaron si sta no estara adquiriendo demasiado poder en la sociedad e iniciaron la crtica de su papel, o ausencia, en las estructuras polticas. Hay una conexin evidente entre la racionalizacin y el abuso de poder. El papel de la filosofa ha sido, tambin, el de vigilar los abusos de poder de la racionalidad poltica. Claro, no se puede considerar como un todo la racionalidad de la sociedad o de la cultura, sino, que hay que analizarla presente en diferentes campos. La clave de observacin est en ver el tipo de racionalidad que se utiliza, no si se utiliza una racionalidad universal predeterminada. La filosofa ha tratado de responder estos juegos de exclusiones y limitaciones al idealizar la verdad. Pero acaba reforzndolo con una denegacin en la realidad especfica del discurso en general: el pensamiento occidental ha tratado siempre de que haya el menor espacio posible entre el pensamiento y el habla. As, lo nico que se pone en juego son los signos, de modo que el discurso queda en el nivel del significante. Bajo esta veneracin del discurso se oculta un temor a la
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Ibd. p. 140.
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masa de acontecimientos, de enunciados, y contra lo que hay en ellos de discontinuo, batallador, desordenado y peligroso. Si se quiere analizarlo hay que poner en duda nuestra voluntad de verdad; restituir al discurso su carcter de acontecimiento; levantar finalmente la soberana del significante15 . 5. DECONSTRUIR LA RACIONALIDAD DEL DISCURSO-PODER Los discursos son acontecimientos. El acontecimiento no es un cuerpo y, sin embargo, es en el orden de la materialidad donde se efecta. Las discontinuidades o cesuras rompen el instante y dispersan el sujeto en una pluralidad de posibles posiciones y funciones. Junto a la materialidad y discontinuidad del acontecimiento es necesario introducir el azar. Con estas orientaciones es posible tratar los discursos como series regulares y distintas de acontecimientos y no como las representaciones que puede haber detrs de ellos. El anlisis que se puede hacer del discurso est articulado en dos grandes conjuntos. De un lado, est el conjunto crtico , que utiliza el principio de trastocamiento: pretende cercar las formas de exclusin, de delimitacin, de apropiacin (); muestra cmo se han formado para responder a qu necesidades, cmo se han modificado y desplazado, qu coaccin han ejercido efectivamente, en qu medida se han alterado. Del otro lado, el conjunto genealgico utiliza los otros tres principios: cmo se han formado, por medio, a pesar o con el apoyo de esos sistemas de coaccin, de las series de discursos; cul ha sido la norma especfica de cada una y cules sus condiciones de aparicin, de crecimiento, de variacin16 . A decir verdad, estas dos tareas no son nunca separables. La crtica se refiere a los sistemas de desarrollo del discurso, a los principios de libramiento, de exclusin y de rareza del discurso. La genealoga, cuyo espritu es el de un positivismo alegre17 , se refiere a las series de formacin efectiva del discurso, a su poder de constituir dominios de objetos sobre los cuales se pueden afirmar o negar proposiciones verdaderas o falsas. No se trata de un sentido universal del discurso ni de ste como significante, sino, de una rareza impuesta con un poder fundamental de afirmacin, de la afirmacin y de la rareza misma de la afirmacin. La formacin natural del discurso puede integrar en ciertas condiciones y hasta cierto punto, los procedimientos de control (es lo que pasa, por ejemplo,
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FOUCAULT. El orden del discurso. Op.cit. p. 43. Ibd. pp. 49-50. 17 Ibd. p. 57.
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cuando una disciplina toma forma y estatuto de discurso cientfico). Al revs, las figuras de control pueden tomar cuerpo en el interior de una formacin discursiva (as la crtica literaria como discurso constitutivo del autor). Toda tarea crtica, caracterizada por poner en duda las instancias del control, debe analizar al mismo tiempo las regularidades discursivas a travs de las cuales se forman. Toda descripcin genealgica debe tener en cuenta los lmites que intervienen en las formaciones reales18 . La diferencia entre las dos empresas est en sus perspectivas, ataques y delimitaciones del mismo objeto. De esta forma, la tarea crtica permite reconstruir el discurso para comprender su poder y cmo, por ste, se articula con el arte de gobernar. Qu enorme poder el de aqul que define la verdad! Es el discurso del Quijote, que transforma los molinos en ogros y reparte reinos a su antojo. El inters por el estudio del discurso ha sido creciente en los ltimos 40 aos. Los estudios del discurso se han convertido en una transdisciplina madura. Desde 1979, y siguiendo el ejemplo de la Escuela de Frankfurt, Roger Fowler introdujo dentro de esos estudios el enfoque crtico con su libro Lenguaje y Control. As aparece el ACD asociado a la lingstica y como respuesta a los enfoques que no tomaban en cuenta el contexto poltico y social del discurso, especialmente en cuanto a nociones bsicas como poder, dominacin y desigualdad social. A partir de l, el ACD se bas y expres en obras de diversos autores. La relacin entre discurso y poder es crucial en la dominacin discursiva. El poder social es el control que un grupo o institucin ejerce sobre otras personas. Puede ser coercitivo, o sea el control fsico sobre el cuerpo, o discursivo, o sea ms bien moral. El poder discursivo es el control directo de las mentes de otras personas e indirecto de sus acciones. Por lo tanto, comprender el poder del discurso es lo mismo que comprender cmo ste afecta las mentes de las personas. El poder est basado en la escasez de ciertos recursos sociales; en este caso de recursos simblicos, especialmente del acceso preferencial al discurso pblico. Algunas elites simblicas detentan este acceso, controlando as los discursos polticos, mediticos, educativos, cientficos, legales y burocrticos. El control no lo ejerce cada elite exclusivamente sobre su dominio, sino que puede ejercerlo tambin sobre partes de otros discursos pblicos. Se ejerce, sobretodo, determinando los temas de stos y las formas en que aqullas son descritas y citadas; aunque las elites no siempre se apoyen entre s, tienden a tener las mismas ideologas fundamentales.
18
Ibd. p. 54.
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El poder moderno es esencialmente poder discursivo, definido de acuerdo con una sencilla relacin de transitividad: existe el poder de controlar el discurso, el discurso controla las mentes de las personas, que controlan sus acciones y, por lo tanto, quienes tienen el poder de controlar el discurso tambin controlan las acciones de las personas. Claro est que el poder no es absoluto, puesto que ningn grupo o institucin controla totalmente todos los discursos o todas las acciones de otros grupos. Sin embargo, controlando al menos una parte del discurso pblico, las elites de poder son capaces de controlar, al menos, una parte de las mentes de algunas personas19 . 6. PUNTOS CONCRETOS DEL ACD Un punto a resaltar de la construccin terica de van Dijk, por su conexin con las teoras foucaultianas, es que, a veces, los grupos dominados ayudan en su propia dominacin al legitimar -o sea aceptar como algo normal- el control que el grupo dominante ejerce20 . La legitimidad del poder radica en que se cia a unas normas sociales, polticas o ticas aceptadas por todos. Cuando dichos principios no son respetados, entonces debe hablarse de abuso de poder o dominacin. Fairclough y Wodak21 resumen, como sigue, los principios bsicos del ACD:
1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.
El ACD trata de problemas sociales. Las relaciones de poder son discursivas. El discurso constituye la sociedad y la cultura. El discurso hace un trabajo ideolgico. El discurso es histrico. El enlace entre el texto y la sociedad es mediato. El anlisis del discurso es interpretativo y explicativo. El discurso es una forma de accin social.22
No es poco lo que Van Dijk tiene que decir sobre el discurso: () Permtaseme primero resumir mi marco terico del discurso, especialmente porque es, en cierta manera, distinto de otros que
DIJK. Discurso y dominacin. Op.cit. p. 10. Ibd. 21 FAIRCLOUGH, M.L. y WODAK, R. Critical Discourse Analysis. En VAN DIJK (ed.) Discourse studies. A multidisciplinary introduction. Vol. 2. Discourse and social interaction. Sage, Londres. 1997. p. 241-270. 22 DIJK. El anlisis crtico del discurso Op.cit. p. 24-25.
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estudian tanto el discurso como la ideologa, tal como el enfoque de tipo ms filosfico de Foucault. Como ya se indic, mi enfoque es esencialmente multidisciplinario y combina un anlisis de aspectos lingsticos, cognitivos, sociales y culturales del texto y la conversacin en contexto, y lo hace desde una perspectiva sociopoltica crtica.23 El discurso es un evento comunicativo especfico. Involucra, al menos dos actores sociales, cuyos roles son el de hablante/escribiente y el de oyente/lector. Aunque, tambin, puede involucrar al observador o escucha, que interviene en un acto comunicativo en una situacin especfica (tiempo, lugar y circunstancias) y determinado por otras caractersticas del contexto. Puede ser oral o escrito e incluir ingredientes no verbales. En el ACD, de manera ms estricta, suele abstraerse la dimensin verbal del acto comunicativo, su producto, y llamrsela conversacin o texto.24 Hay que saber distinguir entre el discurso concreto y el abstracto. Se puede hablar del discurso y sus propiedades en general. Pero cuando se habla de un discurso, el discurso x, o aquel discurso, se est haciendo referencia a combinaciones nicas de palabras, entonaciones, gestos, significados, actos y participantes; o sea, que se le est usando como un sustantivo contable. Para que un texto escrito sea un discurso en sentido concreto debe tener el o los mismos escritores, un principio y un fin marcado, una unidad de significado y, usualmente, una expresin fsica continua.25 Dentro de la concepcin ms abstracta del discurso, caben, al menos, tres acepciones. En primer lugar, se puede hablar de tipos de discursos, como la noticia o la crnica, que se constituyen en moldes predeterminados para una cantidad infinita de casos. Tambin, puede referirse al conjunto de gneros discursivos que pertenecen a un mismo dominio social, como el discurso poltico o el discurso acadmico. Finalmente, puede tambin estar haciendo referencia a todos los gneros, tipos y ejemplares del discurso producidos por un periodo, grupo, comunidad o cultura especfico. Ciertamente, este nivel ms amplio del concepto suele ser confundido, de manera errnea, con el de ideologa.26 Aunque hay que
DIJK, Teun Adrianus van. Ideologa: un enfoque multidisciplinario. Barcelona: Gedisa, 2000. p. 246. 24 Ibd. p. 246-247. 25 Ibd. p. 247-248. 26 Ibd. p. 249-250.
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anotar que aquello que Foucault llama el discurso s guarda estrecha similitud con lo que van Dijk llama ideologa. El ACD debe juzgar detalladamente la relacin entre los textos y sus contextos polticos y sociales, y cmo pueden ambos, en el nivel pblico, ser controlados por las elites de poder y ejercer control sobre las mentes de las personas y sus acciones. Esto especialmente cunado los textos son normas jurdicas y la lite simblica concreta es la lite de los juristas o la de los polticos. Los textos son moldeados por sus contextos; es decir, por las propiedades relevantes de su realidad poltico-social. En tales contextos, los participantes y sus caractersticas juegan un papel sobresaliente. Pero, sobretodo, hay que tener en cuenta que los contextos no son las situaciones sociales externas a los usuarios de la lengua, sino, los constructos subjetivos que ellos elaboran para entenderla27 . Por lo tanto, los contextos o modelos de contexto, son modelos o representaciones mentales de las experiencias comunicativas del sujeto. Y no son estticos, sino, dinmicos; puesto que en el transcurso de una lectura o conversacin cambian constantemente: El contexto se considera como la estructura (mentalmente representada) de aquellas propiedades de la situacin social que son relevantes para la produccin y la comprensin del discurso. El contexto consiste en categoras como la definicin global de la situacin, su espacio y tiempo, las acciones en curso (incluyendo los discursos y sus gneros), los participantes en roles variados, comunicativos, sociales e institucionales, al igual que sus representaciones mentales: objetivos, conocimientos, opiniones, actitudes e ideologas. Controlar el contexto implica controlar una o ms de esas categoras, por ejemplo determinando el estatuto de la situacin comunicativa, decidiendo sobre el tiempo y el lugar del acontecimiento comunicativo, o sobre qu participantes pueden o deben estar presentes en l, y en qu papeles, o sobre qu conocimientos u opiniones han de tener o no tener, y sobre qu acciones sociales pueden o no cumplirse a travs del discurso.28 Para entender cmo el discurso se comprende y guarda en la memoria, y cmo algunas propiedades de dicha representacin mental pueden influir en las creencias, lo primero a tener en cuenta es que junto a los modelos de contexto estn los
27 28
DIJK. Discurso y dominacin. Op.cit. p. 12 DIJK. El anlisis crtico del discurso .Op.cit. p. 27.
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modelos semnticos; es decir, aquellas representaciones mentales subjetivas sobre los eventos a los que se refiere el discurso. En los modelos semnticos se involucran las opiniones y emociones. Al reactivar estos modelos semnticos subjetivos es que es posible recordar las partes del discurso. A este proceso se le llama persuasin. La meta fundamental de todo proceso de persuasin es moldear los discursos de tal manera que los modelos mentales tiendan a conformarse con las preferencias de quien habla o escribe. La mente es controlada a travs del discurso: aunque los receptores del discurso lo reciban e interpreten con cierto grado de autonoma y agencia, la mayor parte de las creencias sobre el mundo son adquiridas a travs suyo. A menos que sean inconsistentes con sus experiencias personales, los receptores tienden a aceptar las creencias de las fuentes que consideran ms autorizadas; es decir, de aquellas que tiene ms poder manifiesto. En algunos casos los receptores estn obligados a asimilar el discurso, como en la escuela, o no tienen acceso a discursos alternativos, como cuando slo hay un conglomerado de media. Finalmente, los receptores pueden no tener los conocimientos o creencias necesarias para desafiar los discursos a los que estn expuestos. Dado un contexto especfico, ciertos significados y formas del discurso ejercen ms influencia sobre las mentes de la gente que otros. La memoria personal, subjetiva o episdica es la acumulacin de representaciones mentales autobiogrficas de experiencias comunicativas (modelos de acontecimiento) y de las propias situaciones comunicativas (modelos de contexto) que pueden ser controlados mediante la construccin de modelos preferenciales. Es decir, modelos escogidos por quienes hablan o escriben y que son consistentes con sus intereses y con su interpretacin de los acontecimientos. La memoria social, semntica o intersubjetiva consiste en las creencias socialmente compartidas, normalmente supuestas en el discurso o transmitidas en el discurso pedaggico, llamadas representaciones sociales. Las creencias socialmente compartidas influencian las creencias individuales, puesto que los individuos son incapaces de formular modelos mentales sin tener en cuenta los modelos sociales, y, a la vez, pueden ser el fruto de la abstraccin de muchos modelos mentales particulares. Por medio de estas creencias, las mentes de las personas son mucho ms influenciables que una a una; ste es el ncleo de la definicin del poder y el inters central del ACD. Pero como este estudio se refiere al ejercicio de poder, lo que le atae, ms que la persuasin, es la formacin de los modelos mentales de los hablantes; es decir, 121
la manipulacin. Cuando un lder poltico pronuncia un discurso sobre determinado tema, lo que quiere es que sus receptores adopten los modelos mentales que l tiene sobre ese tema. Evidentemente, manipular los modelos mentales de los ciudadanos que no tienen los recursos para resistirlos o para construir modelos alternativos es una forma importante de abuso de poder29 . La eficiencia de estos mecanismos reside, precisamente, en que los oyentes se formen automticamente los modelos mentales preferidos por los hablantes en cada ocasin futura, sin que estos tengan que repetir los mismos discursos. Si los discursos logran esto es porque han construido representaciones sociales; es decir, representaciones mentales socialmente compartidas. Las acciones de los miembros de cada grupo social se basan sobre sus representaciones sociales, puesto que stas se transforman en el terreno comn que todos los individuos pisan, en el presupuesto de sus decisiones. Dado este carcter previo a la accin de las representaciones sociales, no es necesario estar declarndolas constantemente; slo debe hacerse frente a los miembros nuevos o recientes del grupo, como los nios, los principiantes o los inmigrantes. Las representaciones sociales suelen ser parte de otras representaciones sociales mayores llamadas ideologas. Ambas estn dentro de las categoras de las cogniciones sociales. Si se puede manipular a las personas para que acepten la ideologa preferida, entonces, la dominacin discursiva ha llegado a su grado mximo de eficiencia. As se lograr que las personas se formen no slo el modelo mental preferido respecto a cada evento, sino, adems, las representaciones preferidas respecto a cada clase de eventos, personas y situaciones. Ni las ideologas ni las representaciones se forman de un momento para otro. Para inocular una ideologa () las lites simblicas necesitan involucrarse en una manipulacin ideolgica masiva, por ejemplo en discursos y campaas polticas repetidos, historias en los medios, lecciones en los libros de texto, etc. () Las ideologas fundamentales de nuestra sociedad estn basadas en prcticas discursivas difundidas.30 La mente es influida por el discurso de diversas maneras. Los temas o macroestructuras semnticas organizan globalmente el significado del discurso. Los esquemas discursivos, o sea las superestructuras y las estructuras textuales, organizan primariamente las categoras convencionales que definen la entera forma
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DIJK. Discurso y dominacin. Op.cit. p. 16. Ibd. p. 18.
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cannica del discurso, categoras que pueden enfatizar o subrayar informacin especfica, e, incluso, hacer que sea memorizable y por tanto ms persuasiva. Los significados locales o proposiciones del discurso pblico, en su interrelacin, pueden crear esquemas anlogos entre las proposiciones de los esquemas mentales individuales. El estilo, por su parte, en tanto conjunto de estructuras lxicas y semnticas superficiales, puede sealar propiedades del contexto y subrayar significados apropiados; los recursos retricos tambin resaltan o restan importancia a los significados. Finalmente, influyen las dimensiones interaccionales del discurso, como su agenda, entendida en tanto distribucin de temas, turnos y secuencias.
CONCLUSIN Es a travs de representaciones como el poder del discurso se efecta. Quienes tienen un acceso privilegiado al discurso pblico lo manipulan para que circulen sus representaciones y modelos mentales preferidos entre sus modelos de contexto preferidos. Y los receptores de este discurso, que tambin tienen un cierto poder pero en relacin asimtrica con el de las lites, adoptan estos modelos del mundo, de s mismos y de los dems; se dejan persuadir. Saber usar la palabra es una parte fundamental del arte de gobernar y, por lo tanto, de legislar e interpretar la ley. Entender, construir y reproducir el discurso adecuadamente es parte esencial de la razn de Estado. El Estado moderno funde dos tradiciones de dominacin que hunden sus races hasta lo ms profundo de la civilizacin occidental: el poder pastoral, herencia judeo-cristiana perfeccionada e introducida en la poltica por la doctrina de polica de los siglos XVI y XVII, y la pertenencia a la polis, herencia helnica desarrollada por la doctrina de la soberana. Gracias a estos elementos constitutivos, el brazo del Estado puede llegar hasta la totalidad y la particularidad de aquellos qu, al tratarlos a la vez como ciudadanos, sbditos y protegidos, l construye como sujetos. El arte de gobernar es la tcnica para dirigir la nave del Estado. La Razn de Estado es la racionalidad propia y autoexpansiva del Estado moderno. Y es, en esencia, un discurso que se extiende a travs de una multiplicidad de discursos polticos y normativos concretos. UN EPLOGO PERSONAL No hay que olvidar que las palabras no solamente sirven para dominar. Enunciados y discursos pueden tanto participar del abuso de poder como combatirlo. El ACD 123
se hace desde una perspectiva hermenutica basada en el inters del cientfico. La palabra tambin puede ser emancipadora. La palabra cotidiana, sencilla, surgida del padecimiento de los pueblos y de sus sueos es camino de Liberacin. Pero la palabra que se resiste, que subvierte, es dolorosa. El discurso surgido de los -en mltiples sentidos que desbordan el meramente materialista- marginados y oprimidos, si no es cooptado por las elites simblicas, contina siendo marginado y oprimido. La palabra liberadora es rechazada por incmoda. BIBLIOGRAFA CERVANTES SAAVEDRA, Miguel de. El ingenioso hidalgo Don Quijote de la Mancha, cap. VIII. W.M Jackson, Inc., editores. Londres, Madrid, Nueva York. DIJK, Teun Adrianus van. Discurso y dominacin. En Grandes Conferencias en la Facultad de Ciencias Humanas No. 4, febrero de 2004. Bogot, Universidad Nacional de Colombia. DIJK, Teun Adrianus van. El anlisis crtico del discurso Trad. Manuel Gonzlez de vila. En Anthropos No. 26. DIJK, Teun Adrianus van. Ideologa: Un enfoque multidisciplinario. Barcelona: Gedisa, 2000. FAIRCLOUGH, M.L. y WODAK, R. Critical discourse analysis. En VAN DIJK (ed.) Discourse studies. A multidisciplinary introduction . Vol. 2. Discourse and social interaction. Sage, Londres. 1997. FOUCAULT, Michel. Gubernamentalidad. En Obras Esenciales. Trad. ngel Gabilondo. Paidos, Barcelona y Buenos Aires. 1994. Vol.3. FOUCAULT, Michel. El orden del discurso. Leccin inaugural pronunciada en el Collge de France el 2 de diciembre de 1970. Trad. Alberto Gonzlez Troyano, Tusquets, Buenos Aires. 1992. FOUCAULT, Michel. Omnes et singulatim: hacia una crtica de la razn poltica. En Tecnologas del Yo y otros textos afines. Paids, Espaa. 1990.
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CONFLICTO DE VALORES TICO-POLTICO EN COLOMBIA: REFLEXIONES DESDE AXEL HONNETH

Nelson Jair Cuchumb Holgun*
RESUMEN La tesis que presento y defiendo en este texto es que una alternativa de solucin moral frente al conflicto entre la sociedad mayor y las comunidades indgenas en Colombia requiere comprender que los conflictos sociales emergen de la experiencia de descontento social producida en los miembros de una colectividad cuando son defraudadas sus expectativas legtimas de reconocimiento. En lnea con lo anterior, me propongo desarrollar dos aspectos: primero, el problema de la convivencia en la diferencia en Colombia a partir de la interaccin entre las comunidades indgenas y la sociedad mayor. Y, segundo, la importancia que tiene la teora diferenciada del reconocimiento de Honneth en la justificacin moral del reconocimiento. Palabras clave: Principio de reconocimiento, comunidades indgenas, conflictos sociales, teora diferenciada del reconocimiento. ABSTRACT In this article, I suggest and defend the thesis that an alternative moral solution to the conflict between greater society and indigenous communities in Colombia requires understanding that social conflict arises from the discontent produced among members of a group when their legitimate expectations of recognition are disappointed. I analyze two aspects of this problem: first, the problem of coexisting in a context of difference in Colombia, a discussion based on the interaction of indigenous communities and greater society. Second, the importance of Honneths differentiated theory of recognition within the framework of the moral justification of recognition. Keywords: Principle of recognition, indigenous communities, social conflicts, differentiated theory of recognition.
Profesor de la Universidad Javeriana de Cali, Departamento de Humanidades, estudios de Doctorado en Humanidades y Magster en Filosofa de la Universidad del Valle. Artculo producto del trabajo de investigacin sobre Convivencia en la diferencia en Colombia. Coordinador del grupo de investigacin Filosofa y Cultura.
Criterio Jurdico Santiago de Cali Recibido: Octubre 1 de 2007
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125 2007 pp. 125-140 ISSN 1657-3978 Aprobado: Octubre 17 de 2007
Nelson Jair Cuchumb Holgun
INTRODUCCIN El propsito central de este texto es resaltar la importancia que tiene el principio del reconocimiento en la solucin del problema de la convivencia en la diferencia en Colombia. Esta empresa tiene como punto de partida el conflicto social entre la sociedad mayor y las comunidades indgenas. La tesis que presento y defiendo aqu es que una alternativa de solucin moral sobre dicho problema admite comprender que los conflictos sociales emergen de la experiencia de descontento social producido en los miembros de una colectividad a partir del momento en que son defraudadas sus expectativas legtimas de reconocimiento. En lnea con lo anterior, me propongo desarrollar dos aspectos: En el primero, presento, en trminos generales, el problema de la convivencia en la diferencia en Colombia a partir de la interaccin entre las comunidades indgenas1 y la sociedad mayor. Y, en el segundo, resalto la importancia que tiene la teora diferenciada del reconocimiento2 de Honneth en la justificacin moral del reconocimiento. 1. LA CONVIVENCIA EN LA DIFERENCIA EN COLOMBIA: INTERACCIN COMUNIDADES INDGENAS Y SOCIEDAD MAYOR Comencemos afirmando que con la apertura constitucional de 1991 se reforz el carcter liberal del Estado colombiano e inaugur un carcter pluricultural y multitnico3, lo cual profundiz el problema de la convivencia en la diferencia en Colombia. Este conflicto que lo podemos percibir en el cruce de valores tico-
1 Cabe resaltar que las comunidades indgenas en Colombia no se caracterizan por tener una cultura homognea. Las prcticas culturales, los procesos de asimilacin a la cultura dominante y las formas de organizacin poltica en pro del reconocimiento son experiencias notablemente diferentes. Por ejemplo, el Pueblo Nasa aparece en la actualidad como modelo de autonoma y resistencia civil. Mientras que los Emberas se distinguen por haber incorporado a sus prcticas un mayor nmero de tradiciones culturales de la cultura dominante. 2 La acuacin es de Axel Honneth y en sta se sugiere que un intento de renovar las reivindicaciones globales de la teora crtica en las condiciones presentes se orientan mejor a travs del marco categorial de una teora suficientemente diferenciada del reconocimiento, dado que establece un vinculo entre las causas sociales de los sentimiento generalizados de injusticia y los objetivos normativos de los movimientos emancipatorios. HONNETH, Axel. Redistribucin como reconocimiento. Respuesta a Nancy Fraser. En FRASER y HONNETH, Redistribucin o reconocimiento? Ediciones Morata, Madrid, 2006, p. 91 3 Esta idea devine como producto de las observaciones oportunas realizadas por el profesor Delfn Grueso en el seminario sobre identidades, reconocimiento y justicia.
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CONFLICTO DE VALORES TICO-POLTICO EN COLOMBIA
polticos ha posibilitado reacciones encontradas de los actores sociales frente a la manera de resolver determinados casos presentados en el territorio nacional. De acuerdo con las reacciones de una representante del Estado y de un lder indgena embera, por ejemplo, frente al caso castigo con cepo a una nia embera4 es posible mostrar dicho cruce de valores. Por un lado, Teresita Cardona Caaveral directora regional del ICBF afirm que las normas indgenas no pueden estar por encima de la Constitucin Nacional, pues en ella se establece que los derechos e intereses de los nios prevalecen sobre los derechos e intereses de los dems, sin importar la raza, la religin o la condicin social. Y, por otro lado, Francisco Nacavera presidente del grupo indgena, expres que se trata de una prctica tradicional entre los suyos y que en medio del fragor de una ciudad a la que llegaron desplazados se busca mantener las costumbres nativas y preservar as su cultura. A la luz de las anteriores reacciones, cabe sealar, que la posicin de la funcionaria pblica resalta los derechos fundamentales5 de la persona como bienes que no dependen de cuestiones relativas a lo racial o social; pues, estos bienes deben predominar sobre cualquier otro tipo de derechos. Al mismo tiempo, podemos decir que se deja entrever la dignidad6 de la persona como un valor fundamental
4 El da 22 de junio de 2006 apareci en el diario El Tiempo publicada una noticia sobre el rechazo al castigo con cepo a una nia embera por supuesta relacin con un polica, en los siguientes trminos: la nia conoci al polica en una actividad del colegio donde cursa sptimo grado. El 7 de junio no amaneci en su casa y lleg a la madrugada del 8 y cont de su relacin. Ante el regao, abandon la casa de sus padres. Su pap, Hugo Alberto Peuela, fiscal de Asid, que agrega a 92 familias desplazadas, la mayora de la etnia embera chami, puso en conocimiento de la organizacin la desaparicin y la conducta de la nia. La asociacin dispuso su bsqueda y se asign a la guardia indgena esa tarea. El 15 de junio fue encontrada en el centro de Pereira y llevada a la sede de la Asd. En un consejo se acord tenerla 72 horas en el cepo. Un pie permanece dentro de un orifico que forman dos palos sujetados por una cadena, lo que le impide movilizarse. 5 Los derechos fundamentales son todos aquellos que por ser inherentes a la persona humana existen con anterioridad a la aparicin del Estado y prevalecen frente a cualquier norma positiva con la cual se pretenda desconocerlos. Peridico de la defensora del Pueblo para la divulgacin de los derechos humanos. N 2, Bogot, 1993, p. 5. De acuerdo con lo anterior, cabe recordar que en La Constitucin de 1991 tiene en su ncleo una concepcin universalista de la dignidad humana que se encuentra inevitablemente vinculada con la concepcin de los derechos humanos promovidos por la ilustracin. Esta perspectiva se afirma claramente en el titulo II, capitulo 1 de la Constitucin, donde se enuncian los Derechos fundamentales. Bonilla, Daniel. La Constitucin multicultural. Siglo del hombre editores, Bogot, 2006, p. 31. Asimismo, anotar que dentro de los derechos fundamentales aparece el libre desarrollo de la personalidad, el de la intimidad personal y el de la libertad e igualdad. 6 El valor de la dignidad de la persona humana cimienta, de acuerdo con la Constitucin Poltica de 1991, derechos como el del libre desarrollo de la personalidad e identidad de cada ser humano.
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a respetar para garantizar el desarrollo individual y la organizacin social. Esto significa que en dicho punto de vista se resalta la libertad individual como uno de los valores de orden poltico a defender, dado que est relacionado con el libre desarrollo de la personalidad. Y, con respecto a la postura del lder indgena, podemos decir que en su reaccin se percibe una disposicin moral orientada a valorar el actuar de la colectividad, teniendo como punto de referencia las costumbres nativas que estructuran la identidad cultural de los embera. Esta actitud, que es antepuesta como condicin moral para garantizar la preservacin de la identidad colectiva del pueblo embera, permite distinguir el esfuerzo de los emberas por no dejar deteriorar los nexos culturales compartidos por la colectividad. En igual sentido, es posible afirmar que en la postura de lder indgena subyace la intencin de hacer visible el sufrimiento moral7 padecido por la comunidad al ser expuestos a una situacin de desplazamiento forzado de sus territorios y entorno cultural. En efecto, nos encontramos ante dos reacciones determinadas por valores ticopolticos diferentes orientados a defender y legitimar formas de relacin social encontradas. En la primera, se cree que es ms importante garantizar a la nia el derecho al libre desarrollo de la personalidad sin importar su origen tnico y cultural; privilegindose as una forma de relacin social determinada por un ideal normativo que legitima al individuo con derechos y a estos como bienes necesarios para la regulacin de la vida en comn. Esto significa plantear la idea del individuo con capacidad para comprender su dignidad y autonoma; postura ideolgica que impone un modo de interpretacin unilateral que no permite el reconocimiento de la identidad cultural del pueblo embera como una prctica cultural colectiva que merece apreciarse y estimarse con sus costumbres y tradiciones nativas. Vemos as que la reaccin de la funcionaria pblica valida un modelo de ordenamiento socio-poltico centrado en una ideologa individualista. Modelo que pone a los embera en una experiencia de actuacin dentro de un marco normativo que defiende la libertad individual, lo cual es ajeno a sus prcticas colectivas y expectativas normativas8. En la segunda, se pretende preservar la identidad cultural del pueblo embera y a su vez se desconoce la posibilidad del reconocimiento del
7 Tal como lo sealremos en el cuarto apartado, el sufrimiento moral es concebido aqu como aquella experiencia de descontento social padecida por los miembros de una comunidad a partir del momento en que son defraudadas las expectativas normativas (derechos) a las cuales tienen derecho. Estas expectativas representan el marco axiolgico legitimo acordado, que permite a los miembros de la comunidad participar en la justificacin pblica de las decisiones polticas. 8 En otras palabras, son los derechos con los cuales cuentan los miembros de una sociedad como instancias justificadas para la participacin en asuntos pblicos y la interaccin social.
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individuo con capacidad moral para optar por un plan de vida. Es decir, no hay un reconocimiento tanto a la posibilidad de la construccin singular de la personalidad9, como tampoco se reconoce el sufrimiento moral de la nia ocasionado al negrsele una relacin intima en donde est en juego el afecto y la preocupacin por el otro. En resumen, podemos decir que el conflicto de convivencia en la diferencia entre las comunidades indgenas y la sociedad mayor es un asunto que involucra valores tico-polticos; pues, la interpretacin unilateral fundada en el reconocimiento del individuo con libertad se cruza con la necesidad del reconocimiento del pueblo embera con sus costumbres y forma tradicional de hacer justicia. Aqu nos encontramos frente a dos posibles alternativas, cuyas diferencias nacen del cruce entre valores y principios que defienden formas de convivencia diferentes y a su vez validan nexos culturales que reclaman del reconocimiento y el respeto social. Ahora bien, con respecto al problema del trato distinto de la Corte a la diversidad cultural, es posible precisarlo a partir de la tensin constitucional y los dos tipos de conflictos que la componen. Comencemos afirmando que en la Constitucin Poltica de 1991 hay una tensin entre el reconocimiento constitucional de la diversidad tnica y cultural y la consagracin de los derechos fundamentales10. Esta tensin constituida por dos conflictos tico-polticos se reproduce en las interacciones socio-culturales realizadas por los diferentes grupos humanos que participan en el mbito pblico nacional.
El mbito que encierra el libre desarrollo de la personalidad, comprende la libertad general de accin, esto es, la libertad general de hacer o no hacer lo que se considere conveniente. La amplitud de su objeto se explica por el propsito del constituyente de reconocer su derecho completo a la autonoma personal, de suerte que la proteccin de este bien no se limite a los derechos especiales de libertad que se recogen en el texto de la constitucin, sino que las restantes manifestaciones bajo la forma de derechos subjetivos de autonoma ingresen en el campo del libre desarrollo de la personalidad. NIEBLES, Edgardo. Constitucin Poltica de Colombia, Librera Ediciones del Profesional, Bogot, 2004, p. 57. 10 De acuerdo con los propsitos del trabajo cabe sealar los siguientes derechos fundamentales contenidos en la Constitucin Poltica de Colombia: 1) El derecho a la vida es inviolable ; 2) Todas las persona nacen libres e iguales ante la ley, recibirn la misma proteccin y trato de las autoridades y gozarn de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminacin por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin poltica o filosfica; 3) Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin ms limitaciones que las que imponen los derechos de los dems y el orden jurdico; y 4) Se garantiza la libertad de conciencia. Nadie ser molestado por razn de sus convicciones o creencias ni compelido a revelarlas ni obligado a actuar contra su conciencia
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El primer conflicto, lo podemos percibir cuando en la misma Carta Magna se otorga el reconocimiento a las diversas concepciones morales y polticas de las comunidades indgenas, y se declaran a los derechos fundamentales como principios bsicos para el desarrollo digno de la persona humana. La primera concepcin tiene como punto de partida el reconocimiento tanto de las diversas formas de valoracin cultural como de los diferentes modos de organizacin sociopoltico de las comunidades indgenas. En este sentido, dicha concepcin presupone interacciones sociales determinadas por principios constitucionales como el reconocimiento y proteccin de la diversidad tnica y cultural de la Nacin colombiana; el compromiso poltico del Estado frente a la proteccin de las riquezas culturales de la Nacin; la proteccin de los derechos colectivos; el reconocimiento de las comunidades indgenas como sujetos colectivos de derechos especiales; y el respeto a la jurisdiccin y formas jurdicas ancestrales. La segunda concepcin, en cambio, da prioridad a los derechos fundamentales y a los valores democrticos como centro del ordenamiento normativo colombiano. Es por ello que en esta concepcin se admiten principios11 liberales referidos, por ejemplo, al libre desarrollo de la personalidad, la libertad de expresin y la libertad de conciencia. Por lo tanto, estos dos puntos de vista responden a valores y principios diferentes. Una que defiende y reconoce a las diferentes prcticas culturales y sus formas de organizacin social; y la otra orientada hacia la defensa de las libertades individuales como bienes valiosos para la realizacin personal (liberalismo).12 En relacin con el segundo conflicto, podemos decir que se hace evidente cuando en la misma Carta Magna se declara que Colombia es un Estado unitario y que las comunidades indgenas pueden ejercer sus facultades judiciales para solucionar conflictos presentados en sus territorios. La primera declaracin, aparece
Los principios fundamentales del Estado son una pauta de interpretacin ineludible por la simple razn de que son parte de la constitucin misma y estn dotados de toda la fuerza normativa que les otorga el artculo cuarto del texto fundamental. () el establecimiento de principios obedece, en el Estado social de derecho, a la voluntad constituyente de otorgar una mayor proteccin a los valores constitucionales. Esta mayor proteccin tiene lugar por el hecho de que el principio se irradia a toda la organizacin poltico-jurdica y, en consecuencia, est garantizando en la aplicacin de todas las reglas de aplicacin directa. Los valores y principios incluidos en el texto constitucional cumplen la funcin de asegurar la permanencia y obligatoriedad del contenido material de la Constitucin. Aqu se refleja la voluntad constituyente de hacer obligatorio el respeto de principios considerados como universales e inherentes a la persona, cuya obligatoriedad va ms all de las contingencias del ordenamiento jurdico nacional. (NIEBLES, Edgardo. Constitucin Poltica de Colombia, Librera Ediciones del Profesional, Bogot, 2004, p. 20) 12 En trminos muy generales, el liberalismo se fundamenta en la idea kantiana de la dignidad humana. Esta idea supone ciudadanos con capacidad moral tanto para autobligarse con los acuerdos establecidos como para optar por un plan de vida.
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representada en la disposicin constitucional que establece que Colombia es un Estado social de Derecho, organizado como una Repblica unitaria ()13; y la segunda afirmacin, expresada cuando se establece que las autoridades de los pueblos indgenas podrn ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos () 14 y que de conformidad con la constitucin y las leyes, los territorios indgenas estarn gobernados por consejos conformados y reglamentados segn los usos y costumbres de las comunidades indgenas ()15. En consecuencia, esta segunda distincin nos deja ver el encuentro entre dos formas de concebir el orden jurdico-poltico nacional, pues en una se admite un solo ordenamiento fundado en el derecho y en la otra se acepta el reconocimiento a las diversas formas de organizacin poltica y modos de hacer justicia en el territorio nacional. Vista de esta manera la tensin entre el reconocimiento constitucional de la diversidad tnica y cultural y la consagracin de los derechos fundamentales, ms que una tensin jurdico-poltica, es un interrogante sobre la convivencia. Interrogante que podemos formular en trminos de la filosofa poltica de la siguiente manera: Cmo es posible que grupos humanos con tradiciones culturales diferentes puedan construir una forma de vida en comn? Lo anterior nos pone ante la posibilidad de orientar nuestros esfuerzos en direccin de una alternativa solucin fundada en un dilogo entre dos reas del conocimiento. La primera, nos posibilitar reconstruir las causas sociales que han incidido en la institucionalizacin de procedimientos y normas que han producido sentimientos generalizados de irrespeto social a las diferentes formas de identidad construidas por las personas o grupos humanos; y la segunda, referida a la necesidad de justificar moralmente el principio del reconocimiento como centro de la vida en comn en la diferencia. En sntesis, lo que me interesa hasta aqu es mostrar que el ahondamiento del problema de la convivencia en la diferencia, ocasionado por la apertura constitucional, nos pone ante la necesidad justificar moralmente los valores y principios, y evaluar los procedimientos y virtudes institucionalizadas para la vida en comn. Aqu se apuesta a la idea de que una reflexin en torno a cmo se puede justificar y evaluar nuestro actual horizonte de valoracin es aquella que acepta el principio del reconocimiento de la identidad cultural. Principio que debe
NIEBLES, Edgardo. Constitucin Poltica de Colombia. Librera Ediciones del Profesional, Bogot, 2004, p. 1. 14 Ibd. p. 371. 15 Ibd. p. 429.
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asumirse como centro de la convivencia de los seres humanos; de tal manera que a travs de una prctica social acorde con dicho principio podamos estar a la altura de las exigencias morales y polticas que nos solicita el reconocimiento a la pluralidad cultural y reafirmacin de los derechos fundamentales. 2. RECONOCIMIENTO Y RESPETO SOCIAL En este segundo y ltimo apartado, quiero resaltar la importancia que tiene la teora diferenciado del reconocimiento16 de Honneth en la justificacin moral del reconocimiento como centro de la convivencia de los seres humanos en medio de la pluralidad cultural. Resaltar el valor de esta alternativa terica exige, en principio, realizar un trabajo de reconstruccin sobre algunos de los elementos constitutivos del marco categorial que sugiere una explicacin y justificacin del reconocimiento a partir del vnculo entre las causas sociales, que inciden en la produccin de los sentimientos generalizados de injusticia (sufrimiento social), y las demandas de reconocimiento efectuadas por las personas (injusticia moral). En este sentido, dicho propsito nos compromete a presentar algunos elementos relacionados con el origen de la experiencia de injusticia social y la forma como concebimos la categora del reconocimiento. 2.1. ALGUNOS ELEMENTOS SOBRE EL ORIGEN DE LAS EXPERIENCIAS DE INJUSTICIA SOCIAL Vale aqu comenzar afirmando que Honneth ubica la relacin entre la teora social crtica y los movimientos sociales emancipatorios17 por fuera de las interpretaciones modernas. 18 Estas interpretaciones se han caracterizado por resaltar a los movimientos sociales actuales, como la nica fuente para obtener informacin sobre las demandas de justicia. Al mismo tiempo, presuponen que dichas demandas son el nico punto de partida que ha permitido a la teora social crtica justificar sus esfuerzos en direccin de la reivindicacin de dichos movimientos sociales.
La acuacin es de Honneth y sugiere que un intento de renovar las reivindicaciones globales de la teora crtica en las condiciones presentes se orientan mejor a travs del marco categorial de una teora suficientemente diferenciada del reconocimiento, dado que establece un vinculo entre las causas sociales de los sentimientos generalizados de injusticia y los objetivos normativos de los movimientos emancipatorios. FRASER, Nancy. Iustitia Interrupta. Siglo del Hombre, Bogot, 1997. p. 91. 17 Estos movimientos en la actualidad aparecen representados por el feminismo, las minoras tnicas y el movimiento gay y lesbianas. 18 En la filosofa poltica contempornea encontramos diversas interpretaciones producto de la discusin sobre el modo de justicia debida a las identidades colectivas. De acuerdo con la versin alternativa de Fraser, en su teora crtica del reconocimiento, aparece una distincin analtica entre las injusticias socioeconmicas y las injusticias culturales cometidas contra los movimientos sociales.
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Igualmente, encontramos que en tales interpretaciones se sugiere que el sufrimiento social y el descontento moral alcanzan un nivel de visibilizacin slo cuando las demandas de los movimientos sociales son ubicadas en la esfera pblica por los medios masivos de comunicacin.19 De entrada podemos sealar que el distanciamiento de Honneth, respecto de las dichas interpretaciones modernas, deja entrever dos elementos valiosos en nuestro intento de fijar un marco categorial que permita una justificacin moral del reconocimiento como criterio regulador de la convivencia de los seres humanos en la diferencia. El primero, representado en el punto de vista que no reduce la comprensin de los reclamos de justicia a las experiencias exclusivas de ciertos movimientos sociales que han logrado la visibilizacin pblica de sus demandas. El segundo, expresado en la posibilidad de poder reconocer que tanto el sufrimiento social como la injusticia moral son parte de la experiencia personal o grupal cotidiana, que tiende a invisibilizarse en el momento en que los movimientos sociales centran su atencin en la ubicacin de sus demandas en el mbito de lo pblico. Vemos as que estos dos elementos conceptuales son importantes dado que permiten reconocer tanto la existencia de experiencias cotidianas de sufrimiento e injusticia social, no incluidas en el horizonte de las demandas realizadas por los movimientos sociales, como comprender que dichas experiencias son padecidas por las personas independientes de que puedan articularse a las luchas polticas de los movimientos sociales. Pero la importancia de haber resaltado los anteriores elementos conceptuales tambin es significativa porque nos permiten ver otra alternativa de justificacin moral del reconocimiento, distinta a la tendencia moderna reduccionista. Por una parte, dicha tendencia sugiere que el reconocimiento de las demandas de justicia de los movimientos sociales slo es posible si estos logran ubicarlas en la esfera pblica a travs de los medios masivos de comunicacin. A la par, en ella se acepta la existencia de una diversidad de modos de valoracin que responden a la multitud de esfuerzos organizados polticamente por grupos humanos para lograr el reconocimiento social de sus propias convicciones de valor y de sus estilos de vida.20. Adems, presupone que las causas sociales que dan
Al respecto cabe aqu recordar que desde el anlisis del discurso se ha afirmado que los medios masivos de comunicacin contribuyen a la configuracin o redefinicin tanto de la opinin pblica como de las interpretaciones unilaterales establecidas a partir de cdigos y smbolos que responden a formas particulares de poder y organizacin socio-cultural. 20 HONNETH. Op. Cit. p. 95.
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origen a las acciones de lucha poltica de los movimientos sociales son la falta de respeto y la marginacin enraizadas en una estructura institucionalizada de valor que se ajusta por su misma constitucin a las caractersticas idealizadas del ciudadano blanco, varn y heterosexual.21 . Sin embargo, cabe a notar que dicha tendencia deja al margen la valoracin moral del reconocimiento a partir de las experiencias cotidianas de sufrimiento e injusticia social; y presta poca atencin a la variedad de casos22 en donde se expresan diversas formas de lucha por el reconocimiento de los grupos humanos: afligidos por sufrimientos sociales para hacer que el pblico perciba y reconozca y tenga en cuenta sus problemas.23. Casos y sufrimientos que estn ms all tanto de la esfera pblica como del concepto de lucha social y modo de organizacin impuesto como condicin para la visibilizacin de las demandas de los movimientos sociales. Ya que hemos sealado el reconocimiento como punto de partida para la comprensin del sufrimiento e injusticia social, pasemos ahora a precisar qu entendemos por sufrimiento y cundo podemos evidenciar la experiencia de injusticia social. Con respecto a la primera cuestin, cabe decir que cuando hablamos conceptualmente del sufrimiento moral estamos hablando de aquellas experiencias de descontento social producidas en los miembros de una sociedad a partir del momento en que son defraudadas las expectativas normativas (derechos) acordadas como parte del ordenamiento social; pues, estas expectativas representan el marco axiolgico legitimo acordado, que permite a los miembros de una sociedad participar en la justificacin pblica de las decisiones polticas. En esta definicin podemos percibir, en primer lugar, la idea de sujetos socializados que afrontan experiencias morales ocasionadas por el incumplimiento de los acuerdos normativos a los que tienen derecho por participar de una sociedad; en segundo lugar, el reconocimiento de la existencia de ciertas expectativas normativas que son consideradas por los miembros de la sociedad como justificadas dado que posibilitan la interaccin social; y , en tercer lugar, el trasfondo normativo y social que determina tanto al descontento moral como al sufrimiento social. En efecto, estas tres ideas nos permiten afirmar que sufrimiento y descontento son
Ibdem. Al respecto podramos sealar, de acuerdo con nuestro contexto, casos como los esfuerzos permanentes de los lderes indgenas para preservar la unidad grupal y sus tradiciones culturales en medio de la situacin de desplazamiento forzado; las luchas de las comunidades indgenas para salir del aislamiento histrico al cual han sido sometidas por la sociedad mayor, y el sufrimiento padecido por ciertos grupos humanos al descubrir que el ordenamiento social est fundado en valores y cosmovisiones que no admiten y degradan sus ancestrales modos de valoracin. 23 HONNETH. Op. Cit. p. 97.
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formas de malestar social padecidas por las personas a partir del momento en que se incumplen las expectativas normativas acordadas en una sociedad; formas que coinciden con la experiencia de que la sociedad est haciendo algo injusto, algo injustificable24. Ahora bien, con respecto a la injusticia social cabe decir que la posibilidad de evidenciarla depende de cmo los criterios procedimentales que toman parte de los principios establecidos de legitimacin o justificacin pblica se consideran suficientes para la regulacin institucional.25 . En trminos de Honneth, la injusticia social empieza a padecerse cuando las reglas institucionales y los procedimientos acordados, para la participacin pblica en los asuntos polticos, no aparecen seguidas de las buenas razones acordadas colectivamente. En este sentido, podemos sealar que las razones acompaan a las reglas y a su vez permiten a los integrantes de la sociedad comprender que toda regla institucional debe ser acordada a partir de las razones aceptadas socialmente. Al mismo tiempo, anotar que una razn es considerada como buena, para la justificacin de las reglas institucionales, slo cuando est en direccin de las expectativas normativas (derechos) acordadas para la regulacin de las interacciones en una sociedad. Por lo tanto, podemos afirmar que la sensacin de injusticia social es sentida por una persona cuando sta percibe que tanto reglas como razones van en contrava o violan los derechos que constituyen el horizonte valorativo de su sociedad. Con este modo de evidenciar la injusticia social, comenzamos a ver que las expectativas normativas, las reglas y las razones no solo se constituyen en los criterios y procedimientos formales que garantizan la justificacin pblica de las decisiones polticas; sino, que, tambin, hacen parte de las condiciones normativas que legitiman pblicamente la interaccin social. Es, precisamente, este carcter de condicin reguladora de las relaciones sociales, el que nos permite sealar que las expectativas normativas requieren evaluarse y pensarse a la luz de su capacidad para la regulacin de las interacciones sociales. Asimismo, reconocer que la legitimacin pblica de las interacciones supone de participantes con un alto grado de responsabilidad que aparece como una especie de conviccin de la legitimidad, orientada por las consecuencias morales de los procedimientos vigentes para justificar las decisiones polticas.26 En este sentido, podemos anotar que, al poseer las expectativas normativas el carcter de reguladoras y al tener los participantes la conviccin de justicia, tanto expectativas como
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Ibd. p. 103. Ibdem. 26 Ibdem.
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participacin se constituyen en aspectos bsicos de un modelo de justificacin que supone la idea de que toda forma de legitimacin poltica debe satisfacer las expectativas normativas acordadas. El sealamiento del reconocimiento como punto de partida para la comprensin del sufrimiento e injusticia social, la definicin ofrecida sobre el sufrimiento y el modo de evidenciar la injusticia social nos han conducido a reconocer que las sociedades acuerdan ciertos principios que sirven para justificar pblicamente las expectativas normativas que regulan la convivencia. Asimismo, entender que los participantes de un ordenamiento social suponen que las expectativas normativas acordadas deben estar a la altura del reconocimiento de sus estilos de vida o formas singulares de construir sus personalidades. En otras palabras, de acuerdo con Honneth, los miembros de una sociedad esperan de sta el reconocimiento de sus exigencias de identidad; pues, no responder a estas reivindicaciones individuales o colectivas hace que se produzcan sensaciones de sufrimiento moral y de injusticia social, las cuales dan origen a diferentes formas de lucha social. Al respecto, Honneth nos presenta un ejemplo que sirven para ilustrar cmo el sufrimiento y la injusticia social se constituyen en el ncleo central de las luchas polticas por el reconocimiento. Luchas adelantadas por personas o grupos humanos en defensa de un orden social que valore y aprecie sus estilos de vida y logros alcanzados a travs de sus experiencias de vida: La resistencia social de los grupos colonizados o la historia subterrnea de la protesta de las mujeres demostraron que la lucha proletaria por el respeto a las apelaciones al honor no era en absoluto un caso especial, sino slo ejemplo particularmente sorprendente de un patrn de experiencia muy extendido: los sujetos perciben los procedimientos institucionalizados como injusticia social cuando ven que no se respetan aspectos de su personalidad que creen que tienen derecho a que se reconozcan. 27 En resumen, de acuerdo con la interpretacin de Honneth, sufrimiento e injusticia social no slo son experiencias generadas por el incumplimiento de las expectativas normativas acordadas, sino, que, tambin, son padecidos cuando en una realidad social se institucionalizan procedimientos que no respetan las diferentes formas de identidad o estilos de vida construidos por las personas o grupos humanos. A
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Ibd. p. 105.
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partir de esta alternativa de interpretacin podemos ahora sealar que los conflictos sociales tiene una motivacin moral expresada en formas de luchas por el reconocimiento. Al mismo tiempo, podemos reconocer que en dichos conflictos subyace una falta injustificada de respeto ocasionada por el incumplimiento de las expectativas normativas; pues stas son el producto de la formacin social de un potencial profundamente arraigado de elevar reivindicaciones, en el sentido de que siempre deben su justificacin normativa a unos principios institucionalmente anclados en el orden de reconocimiento establecido en la historia.28 . En efecto, la interpretacin que Honneth ofrece nos deja en claro que el reconocimiento a las demandas de las personas o grupos humanos pasa por las luchas sociales impulsadas por la experiencia moral de estos grupos al no recibir un reconocimiento justificado. 2.2. RECONOCIMIENTO E IDENTIDAD CULTURAL Despus de haber sealado algunos elementos conceptuales que nos permitieron mostrar el origen de los conflictos sociales a partir de las experiencias morales de sufrimiento moral y falta de respeto social, expresadas en las luchas por el reconocimiento; pasemos ahora a precisar el modo cmo se puede entender las demandas poltico-morales expuestas por las minoras culturales en defensa del reconocimiento de sus identidades sobre la base de un concepto diferenciado de reconocimiento. Demandas que, de acuerdo con Honneth, solo pueden comprenderse con pleno sentido en cuanto expresiones de una lucha extendida por el reconocimiento jurdico.29 Comencemos recordando que en la filosofa poltica contempornea se acepta que el concepto de poltica de la identidad cultural supone un contenido proposicional que hace referencia al modo como los grupos humanos en desventaja social reclaman por no ser o seguir siendo discriminados. Estos grupos recurren a luchas polticas orientadas, tanto, para hacer valer los derechos fundamentales acordados en el horizonte normativo como, tambin, para exigir el otorgamiento de ciertas estrategias de trato diferenciado que les permitan el reconocimiento cultural o la igualdad de participacin. Al mismo tiempo, en el debate filosfico poltico se ha producido un desarrollo terico referido al porqu de la poltica de la identidad cultural. En este sentido, encontramos tres tendencias que responden al asunto en direcciones distintas. En la primera, se afirma que el problema no es ms que una forma particular de los conflictos generados por la discriminacin cultural y
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Ibd. p. 109. Ibd. p. 133.
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la desigualdad material; en la segunda, se acepta que todo el asunto pasa por un modo de responder a una de las situaciones propias del desarrollo histrico de la sociedad burguesa; y en la tercera, se admite que el asunto est relacionado con la autodefinicin y refundacin gradual de la identidad de las minoras culturales. En efecto, el concepto de identidad cultural y el modo como es concebido coincide con la idea de comunidades que se definen por su cultura y adelantan luchas en pro del reconocimiento de su independencia cultural definida. Sealada la exigencia del reconocimiento de la identidad cultural, conviene aqu presentar el reconocimiento como un recurso que posibilita a las comunidades gestionar acciones consensuadas en direccin de la eliminacin de la discriminacin social que impide a los miembros de dichas comunidades hacer uso de los derechos bsicos universales. Esta pretensin supone objetivos comunes que permiten ubicar las demandas del reconocimiento cultural dentro del mbito normativo centrado en la igualdad jurdica. En este sentido, dichos objetivos comunes, que representan las demandas de las comunidades, al ubicarse en el mbito de lo jurdico tambin terminan incidiendo en la validacin del recurso a la cultural como mecanismo para defender, proteger o mejorar la forma de vida en comn alcanzada por una comunidad.30. Sin embargo, de acuerdo con la teora diferencia del reconocimiento de Honneth, en el momento en que las demandas del reconocimiento de la identidad cultural dejen de adoptar la forma meramente negativa de proteccin de una degradacin dirigida en concreto contra un grupo y promuevan la estima de sus propios objetivos y valores, acabar excediendo el marco normativo del principio de igualdad jurdica.31. De acuerdo con lo anterior, podemos decir que en la perspectiva de Honneth las demandas de reconocimiento cultural adquieren un significado distinto al asignado desde el mbito jurdico; pues, de lo que se trata es de comprender que las prcticas culturales o modos de vida requieren valorarse y apreciarse como un bien valioso en s, cuestin que no se puede derivar exclusivamente del principio de igualdad jurdica. Esta exigencia de estima social a las minoras culturales, supone respetar y estimar a las diversas prcticas culturales como un bien social. Asimismo, comprender
30 Al respecto, podramos decir que muchos lderes indgenas en Colombia recurren a la cultura como mecanismo para defender y proteger su forma de interaccin y convivencia en comn alcanzada. De acuerdo con uno de nuestros casos tomados como punto de partida para mostrar el conflicto de valores tico-poltico entre comunidades indgenas y sociedad mayor, podemos citar la reaccin de Francisco Nacavera presidente del grupo indgena, quien expres que se trata de una prctica tradicional entre los suyos y que en medio del fragor de una ciudad a la que llegaron desplazados se busca mantener las costumbres nativas y preservar as su cultura. 31 HONNETH. Op. Cit. p. 131.
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que el reconocimiento de la diferencia cultural exige de la generacin de alternativas polticas o de la evaluacin justificada de las normas acordadas. En otras palabras, la estima social y el reconocimiento cultural de un modo de vida es una posibilidad que pueden ofrecerse tanto el grupo minoritario como la sociedad para ampliar sus horizontes institucionales y dar inicio, de esta forma, a un proceso de comunicacin intercultural. Este proceso debe adelantarse en virtud procedimental de ser capaz de tratar a sus minoras como candidatas a las misma estima social que demuestra a su propia cultura. Sin embargo, afirma Honneth que esta alternativa es propia de las sociedades democrticas liberales; la cual no es suficiente dado que en ella predomina un horizonte normativo determinado por el principio de reconocimiento de la igualdad jurdica. Por lo tanto, se trata ms bien de justificar el principio del reconocimiento como un principio de contenido proposicional complementario que permita fundamentar una actitud capaz de comprender que tambin nosotros nos reconocemos uno a los otros como miembros de comunidades culturales cuyas formas de vida merecen las medida de atencin bienintencionada que es necesaria para juzgar su valor.32 Creo que podemos concluir sealando que el problema de la convivencia en la diferencia en Colombia es una cuestin que puede estudiarse a partir de la nocin del reconocimiento diferenciado; pues, en esta se entiende el problema de la vida en comn como el resultado de un proceso histrico que hoy nos coloca ante la posibilidad de ampliar el espectro cultural institucionalizado. Se trata, tanto, de interactuar a la luz del principio de trato igual como tambin de convivir estimando y apreciando al otro, como un modo de vida merecedor de nuestra atencin para poder juzgarlo en su valor y sobre todo para permitirnos la posibilidad de evaluar nuestro marco normativo. En efecto, el principio del reconocimiento diferenciado requiere concebirse como centro de la convivencia de los seres humanos en medio de la pluralidad cultural de modo tal que podamos estar a la altura de las exigencias morales que nos demanda el reconocimiento a la pluralidad tnica y la reafirmacin de los derechos fundamentales.
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Ibd. p. 133.
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BIBLIOGRAFA BONILLA, Daniel. La Constitucin multicultural. Siglo del Hombre Editores, Bogot, 2006. FRASER, Nancy. Iustitia Interrupta. Trad. Magdalena Holgun e Isabel Cristina Jaramillo. Siglo del Hombre Editores, Bogot, 1997. HONNETH, Axel. Redistribucin como reconocimiento. Respuesta a Nancy Fraser. En FRASER y HONNETH, Redistribucin o reconocimiento? Ediciones Morata, Madrid, 2006 KYMLICA, Will. Ciudadana multicultural, Paids, Barcelona, 1996. NIEBLES, Edgardo. Constitucin Poltica de Colombia, Librera ediciones del profesional, Bogot, 2004. TAYLOR, Charles. El Multiculturalismo y la Poltica del reconocimiento. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, D. F. 1993.
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SETENTA Y CINCO AOS DE SUFRAGIO FEMENINO EN ESPAA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL

ngela Figueruelo Burrieza*
RESUMEN En este trabajo nos proponemos analizar desde una nueva perspectiva el lapso de tiempo recorrido desde que hace 75 aos se reconoci el sufragio femenino en Espaa. La ausencia de aplicacin del principio de igualdad, base del constitucionalismo moderno, es evidente en este discurso. Slo a partir de la aprobacin de la Constitucin Espaola de 1978 redactada sin la presencia del enfoque de gnero -, se introdujo dicho principio liberal en su significado formal. El postulado del Estado Social obliga a introducir la igualdad material tambin en el derecho de sufragio, y as poder superar la discriminacin histrica sufrida por las mujeres. Apostamos por una reforma constitucional que introduzca el espacio de la privacidad en el sector pblico, para que la mujer pueda ser sujeto pleno de derechos en la prctica. Palabras clave: Constitucin, gnero, igualdad, mujer, sufragio. ABSTRACT The purpose of this article is to analyze, from a new point of view, the history of female suffrage in Spain, from the moment it was recognized 75 years ago up to today. Discussions of this subject show a remarkable absence of the principle of equality, which is considered essential in modern constitutionalism. It was only after the approval of the Spanish Constitution in 1978 -which was written without a gender perspectivethat the above mentioned liberal principle was introduced with its full meaning. In light of the postulate of the Rule of Law, it becomes necessary to extend material equality to voting rights, in order to end historical discrimination suffered by women. We support a constitutional reform that introduces privacy in the public sector so that women can, in practice, become true legal subjects. Keywords: Constitution, gender, equality, woman, suffrage.
Profesora Titular de Derecho Constitucional Facultad de Derecho UNIVERSIDAD DE SALAMANCA e-mail: anfi@usal.es
Criterio Jurdico Santiago de Cali Recibido: octubre 1 de 2007 V. 7
141 2007 pp. 141-162 ISSN 1657-3978 aprobado: octubre 24 de 2007
ngela Figueruelo Burrieza
"Ni los ms acrrimos enemigos de la mujer, que por serlo son los mos, han podido arrebatarme el regusto paladeado de un logro que hace catorce aos, cuando empec a luchar por la dignificacin de mi sexo, se me antojaba utopa pura en mi tiempo y en mi generacin" Clara Campoamor (Madrid, mayo de 1936)
1. IGUALDAD Y ESTADO DE DERECHO El Estado Constitucional que surge en Europa y en Amrica del Norte a finales del siglo XVIII, rompe con la tradicin milenaria de que el poder est constituido y, por lo tanto, no es necesario indagar sobre su origen. Al ser la desigualdad un fenmeno natural y la diferencia en los grados de libertad personal algo evidente, es necesario que unos ordenen y otros cumplan las rdenes dadas. La desigualdad preconstitucional era una caracterstica razonable de todo el conjunto humano. En la historia de las relaciones sociales, el poder poltico se ha manifestado como la dominacin de unas personas sobre otras. La afirmacin estable del poder se ha conseguido plasmndose en alguna categora normativa. La Constitucin, desde hace poco ms de dos siglos, se presenta como la ltima forma de ordenacin del poder que la historia nos ofrece; pero, a diferencia de las anteriores, se fundamenta en el principio de igualdad. La tradicin constitucional de la igualdad no se ha visto interrumpida desde los orgenes del constitucionalismo clsico. El primer ejemplo en Espaa lo encontramos en la Constitucin de Cdiz de 1812. Los tericos del Estado Liberal (Hobbes y Locke, entre otros) postulan y defienden la igualdad como algo natural y el carcter artificial del poder que por lo mismo debe ser justificado; como el poder poltico no est constituido, debe constituirse de forma coherente con el principio de igualdad y la libertad personal que presiden las relaciones humanas. La forma de relacin entre individuos con estas caractersticas se hace con base en un acuerdo de voluntades que gracias al pacto o contrato constitucionaliza el Estado. A partir de aqu, gracias a la fuerza de la sociedad objetivada en el Estado, la obediencia se deber a la ley en cuanto mandato procedente del representante poltico de la sociedad.
Al respecto PREZ ROYO, Javier: Curso de Derecho Constitucional 9 Edicin, Marcial Pons. Ediciones Jurdicas y Sociales S.A. Madrid 2003, p. 71 y siguientes. Para un conocimiento preciso del significado del texto gaditano como pionero del liberalismo iberoamericano puede consultarse la obra de SNCHEZ AGESTA, Luis: Historia del Constitucionalismo Espaol. 2 Edicin. Instituto de Estudios Polticos, Madrid 1964, p. 45 y siguientes. En este sentido se pronuncia PEREZ ROYO, Javier: Introduccin a la Teora del Estado,
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SETENTA Y CINCO AOS DE SUFRAGIO FEMENINO EN ESPAA
Aunque lo antes expuesto es correcto desde los planteamientos de la dogmtica jurdica, es fcilmente perceptible como el discurso jurdico ha reflejado histricamente la idea de la desigualdad entre mujeres y hombres, apelando a la complementariedad de los sexos para poder legitimar una subordinacin en un mundo donde ideolgicamente rega el principio de igualdad. La inclusin del principio de igualdad y de no discriminacin por razn de sexo, es relativamente reciente en los textos constitucionales contemporneos; lo cual ha posibilitado establecer un cauce para erradicar la situacin secular de desigualdad entre mujeres y hombres. Para ello, se convierte en requisito imprescindible la plena configuracin del estatus de las mujeres como sujetos plenos de derechos. En el plano institucional el origen del Estado moderno se corresponde con el origen del sujeto, del individuo, en la medida en que ambos surgen por las mismas causas socioeconmicas: el capitalismo. La igualdad formal entre sujetos, que oculta la desigualdad real, se manifiesta como un requisito funcional de dicho sistema. Los supuestos terico-jurdicos del iusnaturalismo y del liberalismo configuran el origen del sujeto moderno, ligado indefectiblemente a la idea de propiedad sobre todo la del suelo como forma de desarrollo de la individualidad (Kant, Locke). El Derecho y el Estado nacen de la propiedad para garantizarla en cuando un principio de organizacin social. As las cosas, el sujeto se positiviza mediante las Declaraciones de Derechos en el mbito del Derecho Pblico y gracias al proceso de codificacin en el mbito privado. La persona, como sujeto individual, es titular universal de derechos, al menos desde una perspectiva formal; esa universalidad formal quiebra cuando se trata de conformar la voluntad de la colectividad y adems supone la separacin entre la esfera privada de las personas, gracias al reconocimiento de los derechos individuales, y la esfera pblica del Estado fundamentada en el principio de la divisin de poderes (Art. 16 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789). En el mbito privado el reconocimiento de la autonoma de la voluntad, la capacidad para contratar y para ser propietario construye y sostiene la igualdad formal; en el mbito pblico donde se toman decisiones y se pueden exigir derechos lo hace el nuevo concepto de ciudadana.
Editorial Blume, Barcelona 1980; p. 63 y siguientes. En este sentido DE CABO MARTN, Carlos: El sujeto y sus derechos en la Revista Teora y Realidad Constitucional, nmero 7, UNED, Madrid 2001, p. 118 y siguientes. VILLACORTA MANCEBO, Luis: Principio de Igualdad y Estado Social. Apuntes para una relacin sistemtica, Parlamento de Cantabria-Universidad de Cantabria, 2006, p. 25 y siguientes.
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Esta idea de sujeto de derechos se construye sin tener en cuenta el sexo y obviando la construccin social del gnero. Las mujeres quedan excluidas de ese concepto de sujeto porque la ruptura entre norma y realidad no se origina en el mbito donde las mujeres estaban recluidas: el mbito domstico. La revolucin liberal no produce ninguna transformacin en el mbito de la relacin entre los sexos en la institucin secular del matrimonio. En este mbito no se produce transformacin alguna, salvo una mayor delimitacin a causa de numerosas contradicciones que interesadamente son ocultadas. Entre ellas destaca que con el surgimiento del sujeto jurdico se haba eliminado el privilegio jurdico como elemento definidor del sistema preconstitucional. Este privilegio no desaparece en las relaciones entre hombres y mujeres y se mantiene por los varones sobre el llamando sexo dbil. Los fundamentos de la exclusin de las mujeres como sujetos individuales y libres se halla en la propia naturaleza y en la razn (los hombres son ms fuertes y estn dotados de la misma) y las mujeres deben plegarse a ellos. El pacto de la sociedad civil slo se realiz entre varones iguales y libres y las mujeres slo participan en el contrato sexual, presente en el previo estado de naturaleza.6 Las Revoluciones Francesa y Americana traen cambios sustanciales y en las Declaraciones de Derechos se consolidan una esfera pblica y otra privada, separando la sociedad civil de la sociedad poltica. Las mujeres quedan excluidas de la esfera pblica y en el mbito de las relaciones sociales se mantienen en una situacin de dependencia; ello permiti mantener la existencia de otro mbito, ms reducido, en las relaciones privadas cual es el espacio domstico (privadoprivado) en el que se dan las relaciones entre los sexos desde un principio de jerarqua. La exclusin de las mujeres de la ciudadana (titularidad de derechos polticos y participacin en los asuntos pblicos) no estuvo exenta de polmica porque supona la negacin de la misma sin encontrar fundamento en los supuestos de la teora ilustrada que haban hecho posible el proyecto emancipador del individuo (Olympe de Gouges, Condorcet). Los mbitos cientficos, religiosos y filosficos legitimaron esa situacin elaborando un concepto de mujer complementaria y funcional al nuevo hombre que era libre e igual a sus semejantes.7
Estas ideas estn desarrolladas de forma muy acertada en el trabajo de ESQUEMBRE VALDS, M. Mar: Gnero y Ciudadana, Mujeres y Constitucin, en la obra colectiva Mujeres y Derecho. Nieves MONTESINOS SNCHEZ (Coord.). Coleccin Feminismo/s No. 8, Universidad deAlicante 2006, p. 35 y siguientes. 7 ESQUEMBRE VALDS, M. Mar: Gnero y Ciudadana..., Op. cit. p. 39 y siguientes.
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As, pues, el lugar de las relaciones privadas va a ser el mercado y en l solamente tendr capacidad jurdica el varn, nico sujeto de derecho; las mujeres, naturalmente dependientes, dispondrn de un estatus de hijas, madres o esposas, y no gozarn de capacidad jurdica. La autoridad marital se considera de orden natural y se positiviza en los Cdigos Civiles; la mujer se considera propiedad del hombre y su tarea fundamental es la produccin de hijos. El matrimonio y la procreacin marcan el camino de la diferencia sexual. La articulacin de las relaciones pblicas (entre la sociedad y el Estado) se realiza a travs de la representacin parlamentaria. El mandato imperativo del medioevo desaparece con el principio de la soberana nacional que, a su vez, impide el ejercicio de la democracia directa. Los representantes de la nacin sern los llamados a conformar la voluntad general que sale de las Cmaras; para el ejercicio de tan alta responsabilidad slo unos pocos pueden se llamados a participar, tanto para elegir como para ser elegidos representantes. Se consagr el sufragio censitario en el que eran determinantes la ilustracin, la propiedad y el sexo. En la Espaa del siglo XIX no votaban ms all del 5% de los varones que previamente deban estar inscritos en un censo de votantes, donde se reflejaban los niveles de renta y de propiedades.8 En conclusin, la ciudadana que nace con el Estado Liberal de Derecho es un concepto excluyente. La titularidad de la misma en los inicios es muy restringida; aunque se ampla con los movimientos revolucionarios de los siglos XIX y XX seguimos asistiendo a una democracia formal porque no va ms all del pacto social inicial que sigue siendo homogneo y permanece inalterado. Se ha ido ampliando el elenco de sujetos de derechos (se incluyeron todos los varones, sin distincin de capacidad econmica y de raza) y se ampli el derecho de sufragio; en principio a todos los varones, en plenitud de derechos civiles y polticos, que hubieran cumplido una cierta edad y, paulatinamente a las mujeres a lo largo del pasado siglo XX. La mujer espaola consigui el estatus de plena ciudadana segn los postulados liberales con la aprobacin del Artculo 36 de la Constitucin de la II Repblica, en 1931. Tuvo lugar esa aprobacin el da 1 de octubre del mismo ao, gracias al tesn y empeo de una Diputada feminista del partido Radical: Clara Campoamor.9
8 Sobre este tema puede consultarse el trabajo de AMORS, Celia: Tiempo de feminismo. Sobre feminismo, proyecto ilustrado y posmodernidad. Editorial Ctedra, Coleccin Feminismos, No. 2, Madrid 2000, p. 25 y siguientes. 9 La lucha por la consecucin del Derecho de sufragio femenino y los avatares que al respecto tuvieron lugar en sede parlamentaria constituyente pueden leerse de forma detallada en la obra de CAMPOAMOR, Clara: El voto femenino y yo. Mi pecado mortal, Editorial Horas y Horas, Madrid 2006.
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Se han celebrado, pues, recientemente los setenta y cinco aos del reconocimiento del derecho de sufragio femenino en sentido activo y pasivo. A pesar de lo relevante de este hito histrico, slo pudo participar la mujer espaola en dos ocasiones en las elecciones generales a Cortes porque el levantamiento militar y la posterior Guerra Civil dieron al traste con la experiencia republicana. La interpretacin del significado del voto femenino en ambas ocasiones fue muy diferente y se culp a la mujer, desde amplios sectores de la sociedad y de la poltica, de ser causante de la mayor parte de problemas republicanos. La defensora en las Cortes Constituyentes de 1931 de los derechos femeninos justific su actuacin no slo en los imperativos de conciencia para no traicionar a su sexo. En defensa de la Repblica, Clara Campoamor postul la realizacin poltica de la mujer como una necesidad imperiosa del rgimen que, si deseaba cambiar la faz de Espaa, deba destruir el divorcio ideolgico que el desprecio del hombre hacia la mujer imprima a las relaciones de los sexos. Defendi esos derechos contra la oposicin de los partidos republicanos ms numerosos del Parlamento. Obtuvo el apoyo de los votos del Partido Socialista (con algunas deserciones destacadas) y de ciertos ncleos republicanos: Catalanes, Progresistas, Galleguistas yAl Servicio de la Repblica. Tambin, votaron las derechas a favor de la concesin del voto femenino. As, agradecemos en este setenta y cinco aniversario, a Clara Campoamor el haber puesto la semilla para que otras mujeres pudieran seguir trabajando en el arduo, difcil y lento camino hacia la igualdad efectiva.1 0 Pasados tres cuartos de siglo (habiendo sufrido una Guerra Civil que acab con la Repblica democrtica, aguantado una Dictadura de cuarenta aos, y conseguido de nuevo una Democracia parlamentaria gracias a la Constitucin Espaola de 1978), es hora de reivindicar desde el derecho constitucional de la igualdad material un nuevo concepto de ciudadana que desde los postulados del Estado Social de Derecho permita a las mujeres, sexo preterido durante siglos, ser sujetos plenos de derechos; para ello es conditio sine qua non introducir en el espacio jurdico poltico el denominado mbito domstico. A ello dedicaremos las pginas que siguen.1 1
10 VALCRCEL, Amelia: El debate sobre el voto femenino en la Constitucin de 1931. Congreso de los Diputados, Madrid 2001. Tambin en el trabajo de VENTURA FRANCH, Asuncin: Las mujeres y la Constitucin Espaola de 1978. Madrid 1999. p. 79 y siguientes. Y en la obra de SEVILLA MERINO, Julia: El derecho al sufragio.Coleccin Derecho Constitucional, Iustel, 2003. 11 A la hora de exponer estas ideas seguimos la opinin de ESQUEMBRE VALDS, M. Mar: Gnero y Ciudadana..., Op. cit. p. 49 y siguientes.
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2. EL FEMINISMO ESPAOL Y SU LUCHA POR EL DERECHO DE SUFRAGIO El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola define el trmino feminismo como: Doctrina social favorable a la condicin de la mujer a quien concede capacidad y derechos reservados hasta ahora a los hombres. Tambin ese vocablo puede ser entendido como movimiento que busca la emancipacin de la mujer luchando por la igualdad de derechos entre los sexos, (Diccionario de la Lengua Espaola, Editorial Ocano, 1987). Adems, el Diccionario del Espaol Actual, Ed. Aguilar, Lexicografa, 1999, sostiene que el feminismo es la doctrina que preconiza la igualdad de derechos de la mujer con respecto al hombre. Por muy polismico que pueda ser este trmino, que a veces se utiliza como cajn de sastre donde caben las ms variadas interpretaciones, en el fondo de todas ellas subyace el valor de la igualdad como reto a conseguir por el gnero femenino. Echando un vistazo a la historia apreciamos la ausencia en Espaa, hasta los ltimos aos de la dictadura franquista, de un movimiento feminista, en cuanto corriente general en la opinin pblica reflexiva que se preocupase de transformar las demandas sociales de igualdad en reformas polticas. Bien deca A. Posada a fines del siglo XIX que es evidente que no hay en Espaa una verdadera corriente feminista; pero tambin lo es que hay en Espaa gentes que estudian el asunto, y que se preocupan terica o prcticamente, con los problemas que ha provocado do quiera la cuestin del feminismo. En esa realidad de timidez reivindicadora se desarroll la condicin poltica de la mujer espaola hasta la aprobacin de la Constitucin de la II Repblica en 1931.1 2 El alcance poltico que tena la modificacin de la condicin social de la mujer era evidente. Aunque paulatinamente se le abrieron las puertas de las carreras de funcionario y empleado pblico, las reformas reclamadas por un feminismo moderado prcticamente inexistente afectaban al reconocimiento legal de la capacidad de la mujer para intervenir como representante del cuerpo social en la funcin electoral y en las funciones referentes al Gobierno y a la Administracin pblica. Los prejuicios dominantes en la poca inclinaban la balanza de la opinin pblica a negar la capacidad jurdica de la mujer para el ejercicio de la vida
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POSADA, Adolfo: Feminismo Ediciones Ctedra S.A. Madrid 1994, p. 197 y siguientes.
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poltica. La resistencia por parte de dicha opinin pblica para admitir a la mujer en el desempeo de funciones pblicas y en especial de representacin expresa del Estado se deba, en parte, al concepto general imperante sobre la mujer como mujer de su casa. A ello se aada la prctica indiferencia que suscitaba el tema del sufragio femenino muy debatido en otros pases porque se aceptaba sin discusin la incapacidad electoral de la mujer y porque, aunque el sufragio masculino exista en la ley, en la prctica era una farsa indecorosa e indigna, con vicios en su origen, que difcilmente poda permitir a la mujer aunque ste le fuera concedido- hacer sentir la influencia de su criterio poltico en las cosas pblicas.1 3 Recordar cmo se han ido consiguiendo los derechos de las mujeres muchas veces contra viento y marea es un acto de justicia para todas aquellas que escribieron las pginas de la historia de un siglo de antifeminismo (Ch. Bard)1 4 gastando energas, sufriendo malos tratos e incomprensin, hasta conseguir ser consideradas ciudadanas de pleno derecho y protagonistas de su historia: slo recordando la historia se evita el olvido y el riesgo de tener que repetirla. Un hito de relevancia considerable lo encontramos en el reconocimiento del sufragio femenino en Espaa hace ya setenta y cinco aos. Sin embargo, debo dejar constancia, como constitucionalista comprometida, que la perspectiva de la igualdad entre mujeres y hombres como clave de bveda del constitucionalismo moderno no se percibe con claridad meridiana ni en las escasas reivindicaciones que se hicieron desde las asociaciones de mujeres para su consecucin (en los primeros aos del siglo XX), ni en los debates parlamentarios de las constituyentes de 1931. Tampoco, los distintos autores que se han ocupado de la historia de nuestro constitucionalismo han puesto el acento en esta quiebra. Todo ello sigue siendo buena prueba de que en ese perodo la lucha de las mujeres por ser sujetos plenos de derechos ocupaba un lugar en el furgn de cola de las reivindicaciones jurdicopolticas.1 5 De este modo, aunque en el siglo XX se dieron en Espaa casos aislados de mujeres emancipadas, no existi hasta los aos de la I Guerra Mundial un incipiente movimiento feminista en Espaa. En esos momentos la batalla sufragista se estaba
POSADA, Adolfo: Feminismo , Op. cit., p. 187-193. BARD, Christine (editora): Un siglo de antifeminismo. Editorial Biblioteca Nueva, Madrid, 2000. 15 Pueden consultarse al respecto las opiniones de SOL TURA, Jordi, y AJA, Eliseo. Constituciones y perodos constituyentes en Espaa (1808-1936). Editorial Siglo XXI, Madrid 1977. Tambin TOMS VILLARROYA, Joaqun: Breve historia del constitucionalismo espaol Editorial Planeta, Barcelona 1976.
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consolidando en otros pases, pero, circunstancias de diverso carcter influyeron en que las organizaciones feministas espaolas tuvieran una baja afiliacin y fueron menos reivindicativas que los modelos forneos; as, el retraso en la industrializacin, la difcil implantacin de las doctrinas liberales en Espaa, la influencia del conservadurismo catlico, las tensiones polticas y sociales, consiguieron que el feminismo espaol no gozase de un carcter libre e independiente. Arrastrado al conflicto general entre la derecha y la izquierda polticas, este movimiento se volvi inoperante.1 6 La primera organizacin de mujeres que se interes por el feminismo, a comienzos del siglo XX, fue la Junta de Damas de la Unin Ibero-Americana de Madrid, ocupndose de cuestiones sociales y desechando reivindicaciones polticas. En 1906 se fund la Lliga Patrotica de Dames, de carcter conservador, para atraer mujeres a la causa del nacionalismo cataln. Su misin consista en secundar la labor de los hombres de su partido y por ello no les corresponda el papel de electoras. En 1907, con motivo del debate parlamentario sobre la reforma electoral (estaba vigente la Constitucin de 1876) dos grupos minoritarios presentaron enmiendas a favor del voto femenino; aunque ninguna de las propuestas planteaba este derecho en igualdad de condiciones con el hombre, slo nueve diputados votan a favor de las mismas. Un ao ms tarde, un nmero reducido de diputados republicanos volvi sobre la propuesta para conceder slo el sufragio activo en las elecciones municipales a las mujeres mayores de edad, emancipadas y no sometidas a la autoridad marital; de nuevo la propuesta fue rechazada. Estas tmidas propuestas no encontraron eco social a pesar de que el sufragio universal masculino haba sido aprobado en Espaa en 1890. El asociacionismo obrero femenino tiene una fecha relevante en 1912, ao en que se funda en Madrid la Agrupacin Femenina Socialista que busca afiliar al PSOE un mayor nmero de mujeres obreras. En el seno de la misma, Margarita Nelken alza la voz preocupada porque muchas mujeres se interesan ms por apoyar las reivindicaciones de sus maridos que en defender iniciativas desde la base de la igualdad. Tambin se organizaron sindicatos catlicos de mujeres que tuvieron su auge hasta la Guerra Civil.
SCANLON, G.M.: La polmica feminista en la Espaa contempornea (1868-1974). Madrid, 1976.
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El Ateneo de Madrid celebr en 1913 una serie de debates en torno al feminismo. Destacaron las intervenciones de Julia P. Trallero (posteriormente secretaria general de la ANME) y Benita Asas Manterola cofundadora de la revista El pensamiento femenino. La lnea editorial de esta revista quincenal fue conservadora y presentaba al feminismo como un movimiento humanitario y caritativo. La vida de esta publicacin fue breve y despus de su desaparicin, en 1917, apareci La voz de la Mujer, fundada por Celsia Regis. Su carcter conservador pretenda aglutinar a las mujeres que haban trabajado por la causa de la Mujer; reunidas en 1918 decidieron crear la Asociacin Nacional de Mujeres Espaolas (ANME), que termin siendo la organizacin feminista ms importante de Espaa en aquel momento. Estaba formada por mujeres de clase media, preparadas intelectualmente, entre las que se encontraban Clara Campoamor y Victoria Kent. Al desarrollo de esta asociacin colabor un cambio social debido a ciertas medidas adoptadas en el campo de la educacin y a que varios pases de nuestro entorno concedieron el voto a la mujer en los aos posteriores a la I Guerra Mundial. Polticamente situada hacia la derecha, la ANME tena un amplio programa donde se peda la reforma del Cdigo Civil, la supresin de la prostitucin legalizada, la igualdad salarial entre mujeres y hombres, la promocin de la educacin, el derecho de la mujer a desempear cargos oficiales y a ingresar en las profesiones liberales Aunque el sufragio no estaba incluido de forma expresa en el programa, esta Asociacin se decantaba por la concesin del voto femenino. En realidad hasta 1931, con la proclamacin de la II Repblica, el avance en la consecucin de los derechos para la mujer fue bastante lento. Y cuando estos llegaron de mano de la Constitucin republicana, las mejoras sustanciales como luego veremos no fueron el resultado de la presin ejercida ni por la ANME ni por ningn otro grupo feminista.1 7
3. LA CONSTITUCIN REPUBLICANA DE 1931 Y EL LOGRO DEL VOTO FEMENINO Con la proclamacin de la Repblica, en abril de 1931, la igualdad formal de los sexos pas, por fin, a estar reconocida al mximo rango normativo en el texto de la nueva Constitucin. Rechazado el proyecto encomendado a una comisin judicial presidida por un abogado conservador, Osorio y Gallardo, se hizo cargo de la
17 PULEO, Alicia: Feminismo y poltica en Espaa en Leviatn. Revista de hechos e ideas Primavera de 1996, No. 63, p. 49 y siguientes.
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tarea de elaborar un nuevo proyecto una comisin parlamentaria presidida por el abogado socialista Lus Jimnez de Asa. El proyecto fue presentado en Cortes el 27 de agosto de 1931 y result aprobado, una vez recorrido el correspondiente iter parlamentario, el 9 de diciembre del mismo ao. El proyecto resultante, de izquierdas pero no socialista, recibi las influencias directas, entre otras, de la Constitucin de Quertaro (Mxico) de 1917 y de la Constitucin de Weimar de 1919. En este texto constitucional se reconocen derechos y se establecen las garantas jurdicas necesarias para su vigencia efectiva. Los derechos se clasifican en: individuales y polticos, y los relativos a la familia, la economa y la cultura. Su amplitud resulta muy superior a cualquier otra declaracin constitucional espaola. Entre los primeros se encuentran los derechos clsicos del constitucionalismo decimonnico, junto con las garantas procesales y penales. Se recogen tambin las libertades de asociacin, poltica y sindical; la mayora de edad electoral se fij definitivamente a los veintitrs aos (aunque hubo propuestas de rebajarla a los veintiuno, pero, no prosperaron) tanto para hombres como para mujeres. De este modo la II Repblica consigui que Espaa fuese uno de los primeros pases en reconocer el sufragio universal femenino. Estos derechos se reconocieron en el porfiado y empeado Artculo 36; Alcal-Zamora, a la sazn Jefe del Estado, se apoy en el partido radical para conseguir el lmite de los veintitrs aos y en el partido socialista para reconocer el voto de las mujeres.1 8 El tema del divorcio y el derecho de la mujer a votar fueron de los ms polmicos en las discusiones parlamentarias. El Gobierno provisional en un Decreto de 8 de mayo de 1931, concedi el voto a todos los hombres mayores de veintitrs aos y declar que las mujeres y los sacerdotes podan ser elegidos (pero no votar) para ser diputados; no tenan sufragio activo pero s podan ser candidatos. En consecuencia, las elecciones celebradas en junio de 1931 dieron como resultado dos mujeres parlamentarias de un total de 465 diputados: Clara Campoamor del Partido Radical y Victoria Kent de Izquierda Republicana. A finales del mismo ao otra mujer ingres en las Cortes, Margarita Nelken, del Partido Socialista. De las tres, la abogada Clara Campoamor fue la defensora por excelencia de los derechos de la mujer y su actuacin fue relevante en el debate en torno al sufragio femenino. Tambin las mujeres de la ANME estuvieron presentes en los debates y apoyaron el reconocimiento constitucional de este derecho.
18 Al respecto ALCAL-ZAMORA, Niceto: Los defectos de la Constitucin de 1931 y tres aos de experiencia constitucional. Editorial Civitas S.A. Madrid 1981.
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La condicin social de la mujer, reducida al espacio domstico y sin el reconocimiento de ser sujeto de derechos, se percibe con claridad meridiana en todo el debate constitucional. El anteproyecto slo haba dado el voto a la mujer soltera y a la viuda (que no dependan de varn) pero a las ligadas por contrato matrimonial se les negaba por diversas razones: por ser el voto fuente de discordia domstica, por la influencia de la Iglesia Catlica a la hora de dirigir su voto, debido tambin a argumentos biolgicos irreflexiva, espritu crtico, sentimental, histrica, deficiente en voluntad y en inteligencia,. Todas las intervenciones y las razones alegadas carecan de base racional y slo se mantenan en lo que ocultaban; el deseo de seguir dejando reducida a la mujer al espacio de lo privadoprivado, negndole el derecho a la igualdad y a la dignidad humana que en teora tena reconocido desde los orgenes del constitucionalismo moderno. Los redactores del Anteproyecto de Constitucin se haban mostrado muy cautelosos respecto al tema de la igualdad de los sexos y haban sugerido la siguiente redaccin para el Art. 25: No podrn ser fundamento de privilegio jurdico: el nacimiento, la clase social, la riqueza, las ideas polticas y las creencias religiosas. Se reconoce en principio la igualdad de derechos de los dos sexos. Este precepto, dedicado al reconocimiento de la igualdad formal ante la ley, de clara inspiracin liberal, en esa primera redaccin omiti como causa de privilegio jurdico el sexo. Clara Campoamor, diputada radical y miembro de la comisin parlamentaria, present un voto particular solicitando que se subsanase dicho olvido. Y en relacin con lo anterior pidi la supresin del prrafo segundo, ya innecesario, en el que se declaraba que en principio se reconoca la igualdad de derechos de los dos sexos. Adems, el Artculo 2 prescriba que: Todos los espaoles son iguales ante la ley. La defensa brillante de sus argumentos consigui la enmienda del Artculo 25 que as qued redactado: No podrn ser fundamento de privilegio jurdico: la naturaleza, la filiacin, el sexo, la clase social, la riqueza, las ideas polticas, ni las creencias religiosas. El Estado no reconoce distinciones o ttulos nobiliarios. De tal modo se allan el camino para el debate del Artculo 36, dedicado a regular el derecho de sufragio y la mayora de edad electoral.
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En opinin de Jimnez de Asa fueron razones de conveniencia poltica y no argumentos jurdicos los que hicieron que los republicanos negasen el voto a los jvenes (a partir de 21 aos) y rechazasen el sufragio activo femenino. A ambos sectores los consideraban extremistas y un peligro para sus organizaciones. Por ello los socialistas no consiguieron rebajar la edad electoral de los 23 aos pero, la radical Clara Campoamor, s consigui el pleno derecho al voto de las mujeres en el Artculo 36, que termin redactado como sigue: Los ciudadanos de uno y otro sexo, mayores de veintitrs aos, tendrn los mismos derechos electorales conforme determinen las leyes. Destaca entre los argumentos esgrimidos por la defensora del reconocimiento del sufragio femenino el nfasis puesto en el principio democrtico que por su naturaleza debe reconocer la representacin de todos los que conforman el pueblo. Una Repblica Democrtica no puede admitir que los derechos emanen slo del hombre y de este modo consagrar los privilegios masculinos. Adems, desde los orgenes del constitucionalismo, en el siglo XVIII, toda Constitucin y sobre todo las que se deben a un momento revolucionario, debe ser una reparacin para con el principio democrtico, donde debe entrar la mujer que fue eximida del triunfo del tercer estamento. Acentu, Clara Campoamor, el hecho constatable de que la mujer no haba sido nunca juzgada por normas propias, siempre la evaluacin se haba hecho por normas varoniles. Era necesario permitir que entrase en el mundo del derecho con plenitud y pudiera manifestarse como realmente era. La Constitucin, como norma jurdica transaccional entre tradicin y modernidad, cada da se aproxima ms al concepto de libertad y obliga a respetar los derechos de la mujer como ser humano.1 9 Conviene dejar constancia de la oposicin de amplios sectores de la clase poltica parlamentaria a reconocer en ese momento el derecho al voto de la mujer. Todos insistan en que no era el momento porque la mujer, en general, careca de preparacin y no actuara libremente; la influencia del marido y de la Iglesia Catlica condicionara su decisin. Destaca la intervencin de Victoria Kent (la otra mujer presente en las Cortes, representando a un partido de izquierdas) que se opuso al reconocimiento del sufragio femenino porque la mujer no estaba, en su opinin, lo bastante formada para ello. Apostaba por la formacin social y
19 Para un mayor conocimiento del debate constituyente de la Carta Magna de 1931 pueden consultarse adems de la obra de ALCAL ZAMORA previamente citada, el trabajo de VIDARTE, Juan Simen: Las Cortes Constituyentes de 1931-1933. Testimonio del primer Secretario del Congreso de los Diputados. Editorial Grijalbo. Barcelona-Madrid-Mxico-Buenos Aires, 1976.
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poltica que previamente la preparase para ejercer en un momento posterior ese derecho. Se tena en mente nicamente el peligro poltico que para la Repblica poda suponer el que las mujeres votasen. Las primeras elecciones en las que participaron las mujeres fueron las de 1933; y se les ech la culpa del triunfo de la derecha. Volvieron a votar en 1936 y venci el Frente Popular. Se trataba de un problema de estrategia y de unidad antes que del voto femenino. En todo caso, las tesis sufragistas se haban anotado un gran triunfo en Espaa pero la sufragista Clara Campoamor fue condenada al ostracismo por su partido poltico y marginada y abandonada en el exilio por el Gobierno de la Repblica. As redima su pecado mortal: el voto femenino.2 0
4. LA PRDIDA DEL SUFRAGIO EN LA DICTADURA FRANQUISTA Y SU RECUPERACIN EN EL PERODO DE TRANSICIN A LA DEMOCRACIA El golpe de Estado, de 18 de julio de 1936, dio lugar a una cruenta Guerra incivil (M. de Unamuno) que dur tres largos aos y que imposibilit el derecho de sufragio para los ciudadanos espaoles de ambos sexos. La larga noche de piedra (Ferreiro) se prolong cuarenta aos bajo la dictadura del Generalsimo Franco. A lo largo de todos estos aos las convocatorias electorales a los plebiscitos, previamente orquestados por la dictadura, se encaminaban a garantizar la permanencia en el poder del Jefe del Estado y sus aclitos. Se estableci una muy peculiar democracia orgnica para la configuracin de las Cortes Franquistas, en las cuales la representatividad quedaba limitada a un tercio de los parlamentarios: tercio de designacin familiar. Los otros dos tercios quedaron acaparados por el rgimen ya que uno se corresponda con los sindicatos verticales corporativistas y el otro con el partido nico o Movimiento Nacional. En este ambiente, ausente la democracia, la mujer no qued relegada del simulacro de participacin poltica, siempre que cumpliera con las condiciones restrictivas de ser cabeza de familia. En los referendos las mujeres, fueran casadas o solteras, podan votar en igualdad de condiciones que los hombres.2 1 Tras la muerte del general Franco, el 20 de noviembre de 1975, comenz la lenta transicin poltica que devolvi la democracia a este pas mediterrneo. El cuerpo
En primera persona cuenta los problemas afrontados el su lucha en solitario por la consecucin del voto femenino. Clara CAMPOAMOR en su obra: El voto femenino... antes citada. 21 GALLEGO M.T.: Mujer, Falange y Franquismo. Editorial Taurus, Madrid 1983.
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social espaol estaba preparado para la reincorporacin de la mujer a la participacin en los asuntos pblicos, tanto, en su condicin de electora como de elegible. As, pues, el Referndum para la aprobacin de la Ley para la Reforma Poltica, en diciembre de 1976, fue convocado por el Presidente A. Surez conforme a la entonces todava vigente legislacin franquista y las mujeres fueron llamadas a participar en las mismas condiciones que los hombres. Aprobada esta norma fundamental y expedito el camino para la convocatoria de Cortes Constituyentes fue necesario aprobar un Decreto, en marzo de 1977, que regulase el hasta, entonces, inexistente procedimiento electoral. La vigencia de la precitada norma preconstitucional se extendi hasta 1985, fecha en la que el Parlamento espaol aprob la Ley reguladora del Rgimen Electoral General. Dicho Decreto conceda el derecho de sufragio activo y pasivo tanto a los hombres como a las mujeres (ciudadanos espaoles) en pleno uso de sus derechos civiles y polticos. De ah que, en la convocatoria de junio de 1977, las primeras elecciones democrticas generales se celebraron con la participacin de partidos polticos inexpertos, pero, libres y reconocidos, y las espaolas gozaron en plenitud del derecho de sufragio. Las Cmaras resultantes de las elecciones del 15 de junio fueron trasunto de la sociedad espaola del momento, marcada entre otras cosas por la desigualdad real entre mujeres y hombres; y basada en la tradicin secular de discriminacin e invisibilidad que tanto en la poltica como en la cultura, o en el trabajo, haba sufrido ese ms del cincuenta por ciento de la poblacin que representan las mujeres. No es de extraar pues, que slo veintisiete mujeres 21 Diputadas y 6 Senadoras formaran parte de las Cortes Constituyentes. No fueron ms del cinco por cierto del total de los parlamentarios, pero su presencia en las Cmaras y sus aportaciones fueron algo ms que testimoniales. Defendieron las reivindicaciones femeninas y trabajaron para perfeccionar el texto constitucional.2 2 Su escasa presencia no dej de ser representativa de un smbolo: las mujeres haban recuperado el derecho a la ciudadana y con ello el derecho de sufragio activo y pasivo. Recogan el testigo de Clara Campoamor y de otras muchas mujeres del movimiento feminista que denodadamente haban luchado por el voto de la mujer en Espaa. Tambin, participaron en la reforma de algunos principios legales procedentes de un rgimen repleto de normas y leyes discriminatorias.
22 Un trabajo reciente y completo sobre este tema puede verse en la obra colectiva: Las mujeres parlamentarias en la Legislatura Constituyente, Julia SEVILLA (Directora). Cortes GeneralesMinisterio de la Presidencia, Madrid 2006.
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Con ese trabajo, quizs no suficientemente reconocido, comenz a debatirse la idea de que las mujeres espaolas a lo largo de la historia hemos sido objeto del Derecho pero no sujetos del mismo. Era la segunda vez, tras las Constituyentes del 31, que un reducido grupo de mujeres formaban parte del Parlamento, rgano legislativo soberano. La redaccin de la Constitucin vigente se llev a cabo con la ausencia del enfoque que hubiera aportado la perspectiva de gnero. En la Ponencia Constitucional que redact el Anteproyecto de Constitucin slo participaron siete hombres (siete padres de la norma suprema) y en la correspondiente Comisin de Asuntos Constitucionales slo estuvo presente una mujer: M Teresa Revilla Lpez, del partido conservador de la UCD. En consecuencia, la Constitucin vigente, fruto de la situacin poltica interna y de la influencia del constitucionalismo europeo de aquel momento, reconoci la igualdad en distintas manifestaciones, las cuales comportan diversos grados de eficacia y posibilidades interpretativas diferentes: la igualdad como valor superior del ordenamiento jurdico (Art. 1.1 CE), que impregna todo el derecho vigente. Adems, la configuracin que la igualdad obtiene a lo largo de todo el texto constitucional le concede un valor jurdico de principio con todos los efectos interpretativos y de vinculacin al legislador que tienen todos los principios constitucionales.2 3 La igualdad como derecho pblico subjetivo, igualdad ante la ley en su sentido formal se reconoce en el Art. 14 de la CE. Este mismo precepto recoge una clusula antidiscriminatoria que especifica la prohibicin de discriminaciones concretas por razn de nacimiento, raza, sexo, religin y opinin. As, las manifestaciones concretas de la igualdad y no discriminacin en la Constitucin aparecen en el Art. 23.2, que establece el acceso a cargos y funciones pblicas en condiciones de igualdad; la exigencia del respeto a la igualdad en lo que se refiere a los deberes fiscales en el Art. 31.1; y en el Art. 31.2 el derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurdica. La prohibicin de discriminacin por razn de sexo con relacin al deber de trabajar, el derecho al trabajo, la promocin a travs del trabajo y la remuneracin suficiente para satisfacer las
En sus intervenciones en el Congreso de los Diputados la diputada Sra. Revilla, del partido de UCD, nica mujer miembro de la Comisin de Asuntos Constitucionales, deja clara constancia de la opinin de gran nmero de mujeres espaolas a la hora de reclamar el derecho de igualdad ante la Ley, sin discriminaciones, respecto de los hombres. Tambin es de obligada referencia el trabajo de A. VENTURA FRANCH: Las mujeres y la Constitucin espaola de 1978, antes citado. Se trata del estudio ms completo realizado en la doctrina espaola sobre el significado del la norma suprema vigente para el avance del estatus de las mujeres espaolas en el tema de la igualdad formal ante la Ley.
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necesidades individuales y familiares, regulada en el Art. 35.1; y la igualdad de los hijos ante la ley con independencia de su filiacin reconocido en el Art. 39.2. La igualdad formal del Art. 14, como principio liberal, se complementa con el postulado del Art. 9.2 constitucional que alude al complemento material de dicho principio y que integra el aspecto social del actual modelo de Estado. Se trata del alcance promocional de la igualdad como obligacin de los poderes pblicos de facilitar las condiciones para que la igualdad individual y grupal, sea real y efectiva; para ello se debern eliminar los obstculos que impidan o dificulten su plenitud. La precitada clusula potencia el alcance antidiscriminatorio y las medidas adoptadas por los poderes pblicos encaminadas a posibilitar de hecho el cumplimiento de las finalidades constitucionales.2 4 A pesar del potencial interpretativo que como principio encerraba el Art. 14, regulando la igualdad de todos los espaoles ante la ley y prohibiendo la discriminacin por razn de sexo, las discusiones parlamentarias en sede constituyente no reflejan la problemtica referente a la igualdad entre mujeres y hombres que en aquel momento reclamaba con empeo el movimiento feminista. Slo la intervencin de la diputada Sra. Revilla Lpez vincul dicho precepto constitucional con la desigualdad que sufren las mujeres. El hecho de que el sexo se regule en la Constitucin como una causa de discriminacin se debe a que las mujeres, por tener un sexo diferente, han sido discriminadas histricamente en todas las sociedades. Con la aprobacin del Art. 14 la mujer espaola adquiri, por fin y desde una perspectiva formal, la plenitud de derechos. La igualdad jurdica era una reivindicacin histrica del movimiento feminista que reclamaba este derecho para las mujeres como consecuencia evidente de la implantacin de un sistema constitucional democrtico. El reconocimiento de la igualdad para las mujeres espaolas en la Constitucin de 1978 signific una puerta abierta hacia el futuro a la hora de ser protagonistas de sus vidas y de participar en condiciones de igualdad en la configuracin de una sociedad democrtica avanzada. Pero, no era suficiente la igualdad formal establecida en la Constitucin; haca falta un cambio en la sociedad que desde la igualdad como punto de partida permitiese la incorporacin de la mujer a la vida pblica. La Constitucin vigente, aprobada hace veintiocho aos, fue elaborada por unas Cmaras que eran fiel reflejo de la sociedad espaola de aquel momento,
24 Con mayor amplitud sobre este tema FIGUERUELO BURRIEZA, A.: Igualdad de mujeres y hombres en el volumen colectivo Gnero, Constitucin y Estatutos de Autonoma. T. FREIXES y J. SEVILLA (Coord.), MAP-INAP, Madrid 2005, p. 437 y siguientes.
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marcada por la desigualdad real entre mujeres y hombres. Por ello slo veintisiete mujeres formaron parte de las Cortes Constituyentes. A pesar de representar solo el cinco por ciento del total de sus componentes, su presencia y aportaciones fueron mucho ms que testimoniales y se empearon a conciencia en perfeccionar nuestra Constitucin, en cuanto proyecto poltico de futuro del pueblo soberano.2 5
5. CONSTITUCIN ESPAOLA DE 1978, IGUALDAD COMPLEJA Y DERECHO DE SUFRAGIO En el Art. 1.2 de la CE se afirma de forma lapidaria que la soberana nacional reside en el pueblo espaol. Con este precepto el constituyente espaol enunciaba el principio de legitimidad democrtica que es la base de nuestra ordenacin jurdico-poltica. Al configurar un Estado democrtico ste debe representar a toda la sociedad, al margen de la propiedad de sus integrantes. Para que la legitimacin democrtica se consolidase era imprescindible introducir una serie de mecanismos institucionales que garantizasen el derecho de sufragio y un uso no abusivo del mismo. As, para la ordenacin jurdica de la soberana popular deba transformarse al pueblo en el cuerpo electoral. Forman parte del cuerpo electoral todos los ciudadanos con derecho de sufragio activo (es decir todos los ciudadanos mayores de edad que no estn privados por decisin judicial del ejercicio de sus derechos polticos). De este modo la sociedad, formada por mujeres y hombres, participa en la creacin del derecho y en la gestin poltica del pas por medio de sus representantes. El concepto de cuerpo electoral presupone la afirmacin del principio de igualdad y la consideracin de todos los individuos como ciudadanos. Por ello, la voluntad del cuerpo electoral se manifiesta de forma individualizada ejerciendo los ciudadanos el derecho de sufragio que tiene como requisitos elementales la nacionalidad (Arts. 11 y 13.2 de la CE), la mayora de edad (Art. 12 de la CE), el pleno ejercicio de los derechos polticos (Art. 3 de la LOREG), y la inscripcin censal (Art. 2.2. de la LOREG). Al lado de estos requisitos, la CE contiene una serie de principios que recogen la tradicin del occidente democrtico de los dos ltimos siglos. Se contienen esos principios en los Arts. 23.1, 68.1 y 69.2 de la CE, siendo los mismos el sufragio universal, el voto libre, igual, directo y secreto. El sufragio
El trabajo colectivo dirigido por Julia SEVILLA: Las mujeres parlamentarias en la legislatura constituyente, previamente citado.
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universal entendido a principios del siglo XXI resulta ser el producto de un largo proceso histrico que ha avanzado desde el derecho de sufragio censitario, con frmulas muy limitadas y reducidas al voto de los propietarios incluidos en el censo de fortuna y que perdur durante la mayor parte del siglo XIX, hasta la conquista del sufragio universal masculino a finales del mismo siglo y el reconocimiento del voto femenino con el advenimiento de la Segunda Repblica y la aprobacin del Art. 36 de la Constitucin de 1931. De este modo se inclua a las mujeres en el concepto de ciudadana del que haban sido excluidas, negando sin justificacin los supuestos de la razn ilustrada que haban hecho posible el proyecto emancipador del individuo. El todava imperante principio de igualdad formal, representado por la ciudadana, remite a la mujer a un mbito, el domstico, que histricamente le ha sido adscrito y es consecuencia de que la participacin de la mujer en el proceso de toma de decisiones sea limitada y claramente insuficiente.2 6 Al haberse conformado el mbito pblico y el privado con arreglo a unas pautas masculinas, las mujeres en la actualidad son ciudadanas en lo pblico; pero, siguen, en cierta medida, siendo sbditas en el campo de lo privado. Ese estatuto de ciudadana se ha conseguido gracias al principio de igualdad formal y la interdiccin de discriminacin, entre otras causas, por razn del sexo. De este modo, si las actuales democracias constitucionales se configuran de forma pluridimensional (incluyendo junto a la democracia formal la democracia material, con principios y derechos que condicionan la igualdad ante la ley) seguirn siendo incompletas porque las mujeres no han conseguido ser plenos sujetos de derecho. Por ello el mbito domstico, excluido del pacto constitucional, debe ser incluido en el espacio jurdico poltico. A ello coadyuva la igualdad material que nuestra Constitucin reconoce en el Art. 9.2 y que permite aspirar a la igualdad real y efectiva, siempre que los poderes pblicos cumplan con el mandato constitucional que esta norma contiene.2 7 Consecuencia de la poltica legislativa que tiene en l su fundamento, en diciembre del ao 2004 se aprob una importante y necesaria norma de proteccin de la mujer vctima de actos violentos. En el ao 2006 otra ley regul la promocin de la autonoma personal y la atencin a las personas en situacin de dependencia. Se espera en 2007 la aprobacin de la Ley Orgnica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Esta norma va dirigida a combatir todas las manifestaciones que persisten de discriminacin directa o indirecta por razn
26 Al respecto COLLADO MATEO, C.: Mujeres, poder y derecho en la obra colectiva Mujeres y Derecho previamente citada, p. 15 y siguientes. 27 En este sentido puede leerse el trabajo de MORAGA GARCA, M.A.: La igualdad entre mujeres y hombres en la Constitucin Espaola de 1978 en la obra colectiva Mujeres y Derecho antes citada, p. 53 y siguientes.
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de sexo, y a promover la igualdad real entre mujeres y hombres removiendo estereotipos y obstculos sociales que impiden alcanzarla. De este modo se introducen medidas de accin positiva y de discriminacin inversa y se normativiza por primera vez en Espaa la paridad en democracia.2 8 El debate sobre la paridad se inici en Francia y se ampli a la Unin Europea a partir de la Conferencia de Atenas de 1991. Frente al derecho al voto que intentaba conseguir la igualdad, la paridad pretende marcar la diferencia para poder eliminar la exclusin de las mujeres de la participacin poltica y de la toma de decisiones. De este modo se persigue que en las listas electorales no haya menos de un 40% ni ms de un 60% de cada sexo; la meritocracia no asegura a las mujeres un lugar en las listas de los partidos polticos y de ah que la paridad sea una poltica feminista respecto de la representacin en un sistema en que las listas abiertas, ms democrticas, pero, controladas por los partidos polticos, no colocan a las mujeres en condiciones de igualdad para la toma de decisiones. Ser ciudadano no es slo votar, sino, participar en la esfera poltica. De ah que la paridad como poltica concreta para gestionar la igualdad real sea una va para su consecucin. Una vez llegados a la meta se puede perfectamente prescindir de ella. 2 9 Como vemos, est pendiente la realizacin efectiva de la plena ciudadana de las mujeres, a pesar de que cada vez se aprueban ms normas internacionales, comunitarias, estatales y autonmicas dedicadas a regular el tema. La plena ciudadana necesariamente debe venir de la mano de reformas constitucionales que permitan la introduccin de la perspectiva de gnero en las normas supremas. En fechas recientes han reformado sus constituciones pases como Alemania, Francia, Portugal, Blgica e Italia. Apostamos por una reforma al respecto del texto espaol que supla los instrumentos normativos de carcter infraconstitucional y sus carencias; slo la norma suprema, que articula la convivencia, puede evitar riesgos involucionistas ante los nuevos desafos del fenmeno de la globalizacin. De este modo, avanzaremos con solidez en la consolidacin de la democracia avanzada que establece el prembulo de la vigente Constitucin Espaola.3 0
28 Esta Ley Orgnica fue aprobada por el legislativo espaol en el mes de marzo de 2007, entrando en vigor en los ltimos das del mismo mes.Actualmente vigente, est pendiente del pronunciamiento del Tribunal Constitucional al haber sido reclamada su inconstitucionalidad por la oposicin poltica en el Parlamento, entre otros motivos, por su reconocimiento de la democracia paritaria. 29 Sobre este tema la monografa ms completa de la doctrina espaola es el trabajo de SEVILLA MERINO, Julia: Mujeres y ciudadana: la democracia paritaria, Instituto Universitario de Estudios de la Mujer. Universidad de Valencia, 2004. De inters tambin sobre este tema el prlogo que realiza a esta obra el profesor ASENSI SABATER, J., de la Universidad de Alicante. 30 En este sentido la opinin de ESQUEMBRE VALDS, M. Mar: Gnero y ciudadana..., op. cit. pgs. 49-51. La autora se apoya en este punto en las ideas defendidas por DE CABO MARTN, Carlos en: Teora constitucional de la solidaridad Marcial Pons, Madrid 2006.
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EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL COMO PODER AUTNOMO EN EL SISTEMA POLTICO COLOMBIANO*

Diego Fernando Tarapus Sandino**
RESUMEN El presente artculo constituye un recorrido sinttico a la ubicacin institucional que tiene y que debe tener el Tribunal Constitucional en la estructura poltica o instrumental de una Constitucin, y, en especial, en el caso colombiano. El artculo puede dividirse en cuatro componentes: En primer lugar, se bosqueja un poco sobre los principios de la supremaca de la Constitucin y la divisin de poderes, para sealar histricamente quines han sido los defensores de la Carta Poltica. En segundo lugar, se reflexiona abiertamente sobre dnde debe estar el Tribunal Constitucional. En tercer lugar, se analiza desde el derecho comparado dnde est ubicado el Tribunal Constitucional en los ordenamientos constitucionales de Amrica del Sur. Por ltimo, se aportan unas conclusiones donde se concreta la idea de emancipar a la Corte Constitucional colombiana de la rama judicial. Palabras clave: Tribunal Constitucional, Constitucin, Sistema Poltico, Ramas del Poder, Control Constitucional. ABSTRACT This article is a brief journey to the institutional location that the Constitutional Court has, and to the one it should have, within a Constitutions political or instrumental structure, particularly in the Colombian case. The article can be divided in four parts: first, an overview of the principles of the supremacy of the Constitution and the division of powers is presented, in order to point out who, historically, the defenders of the Constitution have been. Second, the author reflects openly on where the Constitutional Court should be. Third, the article performs a comparative legal analysis of where the Constitutional Court is located in different South American legal systems. Finally, some conclusions are proposed, whose main thrust is the idea of emancipating the Colombian Constitutional Court from the judicial branch. Keywords: Constitutional Court, Constitution, Political System, Branches of Power, Judicial Review.
Ponencia premiada con el primer lugar en el I Congreso y VII Encuentro Nacional de Estudiantes de Ciencia Poltica y carreras afines, realizado en la Pontificia Universidad Javeriana de Cali en el mes de octubre de 2006. ** Abogado de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Santiago de Cali. Profesional en Estudios Polticos y Resolucin de Conflictos de la Universidad del Valle. Docente de la Pontificia Universidad Javeriana de Cali.
Criterio Jurdico
Santiago de Cali
V. 7
2007
pp. 163-183
163 ISSN 1657-3978
Recibido: Julio 10 de 2007
Diego Fernando Tarapus Sandino
1. INTRODUCCIN Este artculo hace parte de una investigacin ms profunda denominada La Naturaleza Institucional del Tribunal Constitucional en Amrica del Sur. Su principal objetivo es el de corroborar la hiptesis de que el Tribunal Constitucional debe ser una institucin autnoma e independiente de las dems ramas del poder pblico, y, en especial, en el caso colombiano donde su naturaleza se encuentra bifurcada. Sucesos que se remontan desde la implementacin de nuestra Corte Constitucional hasta los fallos ms recientes de la misma, vislumbran facetas polticas que se contraponen a su carcter eminentemente judicialista establecido en el Ttulo VIII de la Carta Poltica del noventa y uno. El conocimiento y las decisiones de los asuntos que ha fallado el Tribunal Constitucional colombiano, tal como la inexequibilidad del estatuto antiterrorista, la constitucionalidad de la reeleccin, y los vacos de la ley de justicia y paz, entre otros, son una muestra clara de que dichas decisiones repercuten en la poltica nacional, causan polmica en los medios, expectativa en la poblacin colombiana, incluso hacen reformular el plan de gobierno y la agenda legislativa del Congreso. La naturaleza de un Tribunal Constitucional en el mundo acadmico y en la realidad comparativa de los ordenamientos constitucionales es an incierta, puesto que algunos dicen que es una institucin poltica; otros que es completamente jurdica y hay quienes expresan que guarda una mixtura jurdico-poltica. No obstante, pese a no existir un criterio unificado en este punto, s se reconocen aspectos generalizados tendencialmente polticos tales como su conformacin, el efecto de sus decisiones, su gnesis y hasta la necesidad de que sea una institucin del poder pblico totalmente autnoma en los sistemas polticos vigentes, para as poder efectivizar su funcin y no encontrar tropiezos en el sistema institucional de un Estado democrtico. En este sentido, el presente artculo pretende ilustrar diversos aspectos concernientes a esta ltima caracterstica contempornea de un Tribunal Constitucional, que apela a un acpite independiente en la parte instrumental de la Carta Poltica. Pues bien, as como la Constitucin de 1991 establece al Ministerio Pblico, al Banco de la Republica, incluso a la Registradura Nacional y al Consejo Nacional Electoral en escenarios que guardan una importante autonoma con respecto a las tres ramas de poder pblico clsicas, asimismo vale la pena disertar sobre la ubicacin institucional de nuestra Corte Constitucional.
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EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL COMO PODER AUTNOMO
2. SUPREMACA DE LA CONSTITUCIN Y DIVISIN TRIPARTITA DEL PODER PBLICO En la actualidad, el Tribunal Constitucional es la institucin ms moderna que existe para ejercitar aquella funcin clave dentro de las democracias contemporneas, tal como lo es el control de constitucionalidad a las leyes y dems normas polticas y/o jurdicas. No obstante, el primero es el rgano (el Tribunal Constitucional), el segundo es la funcin (el Control de Constitucionalidad), pero la finalidad ante todo es la preservacin del mandato constitucional que proviene del soberano (es decir: la Constitucin). En este sentido, la Carta Poltica es el principal engranaje en la tercia: rgano, funcin y fin, razn por la cual se comenzar con la relevancia de la Constitucin en los Estados Constitucionales de Derecho existentes hoy en da. Vale la pena aclarar que nuestra Constitucin y nuestro constitucionalismo estn determinados por el liberalismo poltico, que en su doble acepcin, tanto, como teora poltica normativa y a su vez visto como proceso histrico-poltico, influy en los ordenamientos jurdicos y en los sistemas polticos de occidente. El desarrollo de la teora liberal condujo a la limitacin del poder poltico, ya que sta, aduciendo a la libertad, llev a la abolicin de cualquier tipo de hegemona monrquica totalitaria y en su posicin estableci el imperio de la ley. El sometimiento a las leyes, producidas por un parlamento que representaba el deseo popular, haca que ningn hombre pudiera ejercer un gobierno a su arbitrio, por existir un previo gobierno por parte de las leyes. Aquel prototipo de Estado de derecho, bien puede encontrarse dotado de dos aspectos de suma importancia. El primero, es la distribucin tripartita de los poderes pblicos, es decir, la emancipacin total de cada una de las tres ramas ms importantes de un Estado contemporneo (Ejecutivo, Legislativo y Judicial), debido a que la potestad de dos de estos poderes en un solo cuerpo o en una sola persona, hara que no existiera libertad alguna. Tal como lo llegaron a mencionar John Locke (1690) y Jean-Jacques Rousseau (1762) en su debido tiempo y en sus respectivas obras, ms an dicha tesis se perfecciona a travs de lo expuesto por el Barn de Montesquieu (1748) en su obra denominada El Espritu de las Leyes, donde entraba a definir las atribuciones de cada una de estas tres ramas del poder pblico y donde ratificaba el despotismo ocasionado por la no autonoma de dichos poderes1 .
1 La separacin de poderes, entendida como la independencia de los poderes pblicos est formalizada en toda Constitucin liberal y encuentra su sustento filosfico en autores como Montesquieu, Rousseau y el contractualista ingles John Locke. Aquel filsofo poltico ingles propona lo siguiente:
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En segundo lugar, es caracterstico del Estado de derecho y, ms an de las democracias liberales, el ideal de una norma superior la cual sea el poder que contenga al poder. O sea, la supremaca de una norma a la cual acatar. Esta regla fundamental (the rule of law) producto de la soberana popular, conduce a una respectiva jerarquizacin de las leyes. Tesis que logra extraerse no slo de Hans Kelsen (1934; 1949), sino de su discpulo ADOLF MERKL quien originariamente propuso un prolegmeno a esa idea de un orden escalonado de normas jurdicas (1931), lo cual constituye un pilar fundamental en la Teora Pura del Derecho donde se coloca a la Constitucin de un pas como norma de normas que ocupa el peldao ms alto en lo que a normas y leyes respecta, y a la cual deben someterse o adecuarse cualquier arquetipo de norma inferior (leyes, decretos, resoluciones, etc.) 2 . 3. RAMAS DEL PODER Y EJERCICIO DEL CONTROL CONSTITUCIONAL El control constitucional a las leyes, y la correspondiente proteccin a la estructura poltica y jurdica integrada en la Constitucin, se oficializ luego de la sentencia que diera el juez estadounidense John Marshall en 1803 en el caso de Marbury
() tres poderes que ejerzan el poder soberano. El poder legislativo, que es aquel que tiene el derecho de sealar como debe emplearse la fuerza de la comunidad poltica y de los miembros de la misma () al igual que destaca ms adelante la necesidad de que existan los poderes ejecutivo y federativo para cuidar la aplicacin constante de las leyes: estos dos poderes son en s mismos realmente distintos; sin embargo, a pesar de que uno de ellos abarca la ejecucin de las leyes comunales de la sociedad en el interior de la misma (...) y el otro tiene a su cargo la seguridad y los intereses de la poblacin en el exterior. LOCKE, John. Segundo Ensayo Sobre el Gobierno Civil, Ediciones Orbis, Barcelona, 1983, p. 147. Por su parte, Montesquieu seala que en cada Estado hay tres clases de poderes: el poder legislativo, el poder ejecutivo de las cosas relativas al derecho de gentes, y el poder ejecutivo de las cosas que dependen del derecho civil MONTESQUIEU, Charles-louis de Secondat. El Espritu de las Leyes, Ediciones Universales, Bogot, 2001, p. 145. 2 Lo que se suele denominar como la famosa pirmide de la ley (kelseniana), en trminos estrictos es visto como La Estructura Escalonada de las Normas Jurdicas de Adolf Merkl (1931), donde se formulan las diversas normas jurdicas en un contexto organizativo jerrquico en el que se grada por niveles escalonados la superioridad o inferioridad normativa de una en contraste a la otra, esto producto de un juicio lgico sobre sus relaciones de dependencia y de la valoracin jurdica sobre su capacidad normativa. Vase: MERKL, Adolf. Prolegmenos a una Teora de la Estructura Jurdica Escalonada del Ordenamiento, En Revista de Derecho Constitucional Europeo No. 3, Universidad de Granada, Granada, 2005. WALTER, Robert. La Estructura del Orden Jurdico, Editorial Temis, Bogot, 1984, p. 95-96. MAYER, Hainz. La Teora de la Construccin Jurdica Escalonada en Problemas Centrales de la Teora Pura del Derecho, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2001, p. 61-75. KUCKSO-STADLMAYER, Gabriele. La Contribucin de Adolf Merkl a la Teora Pura del Derecho en Problemas Centrales de la Teora Pura del Derecho , Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2001, p. 159-179.
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versus Madison3 . As, pues, la prioridad pas a ser la determinacin del amo, seor y dueo de las atribuciones protectoras del primado constitucional. Razn por la cual los distintos sectores y las ms radicalizadas posiciones sentaron sus voces que giraban en el vaivn de un ente poltico a uno de naturaleza jurisdiccional. En este orden de ideas, vale la pena revisar cules son aquellas concepciones que determinan en una u otra rama del poder pblico la atribucin de veedura constitucional. La cual es una funcin que por su naturaleza bi-funcional genera traumas en el sistema poltico tradicional, acostumbrado a una separacin tripartita del poder, donde de manera conservadora es impensable la incursin de una nueva institucin que se equipare o desplace a las potencialidades del legislativo, del ejecutivo y del cuerpo judicial. 3.1. El control constitucional realizado por un ente poltico Quienes defienden esta manera de ejercitar el control constitucional, afirman que la Constitucin de un pas es un producto poltico. Pues bien, son un conjunto de normas dotadas de un grado de supremaca por la misma sustancia poltica que gozan y que, por lo tanto, aquel control debe ser confiado a un aparato poltico tal como lo es un parlamento o una cmara de los mismos. Incluso existieron corrientes que le apostaban a la insercin del control de constitucionalidad en el ramillete de funciones que tiene el presidente de una republica o quien hiciere las veces de jefe de Estado, ms no debe ser ejercitado por una corporacin de ndole judicial ya que la Constitucin trasciende a las normas jurdicas. Hay quienes piensan que las decisiones que salen del ejercicio del control constitucional de las leyes, son de trasfondo poltico y necesariamente repercuten en el sistema poltico de un pas, razn por la cual todo lo poltico debe provenir exclusivamente de los aparatos polticos, incluyendo estas decisiones que dictaminan a la misma ley. 3.1.1. Ejercido por el rgano legislativo Aquella modalidad argumenta tres cosas: 1- Que son los llamados a hacer las normas con sustancia legislativa y de efectos erga omnes; 2- Que son la mxima institucin representativa del pueblo dentro de un Estado; y 3- Que tienen el estatus o calidad de constituyente derivado. Por lo cual, cualquier instrumento que pretenda corregir las leyes por la inconstitucionalidad que tengan debe ser funcin inherente al legislativo. En este sentido, hay un sector acadmico que ve
3 Vase: GARGARELLA, Roberto. La Justicia Frente al Gobierno: Sobre el carcter contramayoritario del poder judicial, Editorial Ariel, Barcelona, 1996; HAMILTON, Alexander. et al. El Federalista, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2001.
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el control parlamentario, en defensa de la Constitucin, como un control jurdico entre los que se destacan los doctrinantes italianos Climenti, Ferrari y Galeotti; de igual forma, algunos espaoles como Santaolalla y Montero se nutren de aquella doctrina italiana4 . En la actualidad esta idea no resulta tan descabellada como pareciera en un principio, ya que en teora el Congreso es el legislador por excelencia y la ley ceida por los procesos y formas dados en la Constitucin busca el desarrollo de la misma. La ley es producto de diversas necesidades, de las polticas del gobierno de turno y de la deliberacin. Al ser revisadas por un tribunal especial, aquellas correcciones estn sujetas a modificaciones legislativas que corrijan la constitucionalidad de la ley. Incluso la decisin de aquel tribunal que tacha como inconstitucional parte o el todo de una ley, constituye tajantemente un acto con fuerza legislativa negativa5 . En esta perspectiva, sera ms prctica la concentracin de la funcin legislativa y de revisin judicial legislativa en un mismo rgano. Lo cual no quiere decir que signifique lo ms efectivo y democrtico, simplemente que gozara de mayor celeridad y de cierta coherencia poltica. Sin embargo, la crtica que ms pesa a la no atribucin de tan importante competencia a manos de un aparato poltico como el legislativo, es que dara cabida a un anacronismo producto del autocontrol del mismo. Me explico. Es de gran ridiculez, darle la funcin de adecuar qu norma es constitucional o no lo es, al mismo colegiado que se encarga de elaborarlas. Al respecto afirma Karl Loewenstein que quien ha emitido la ley es el menos apropiado para convertirse en defensor de la Constitucin. Puesto que: Los conejos no son, generalmente, los guardianes ms seguros de un jardn6 . As, pues, nadie puede ni debe ser moralmente el juez de su propia causa.
ARAGN, Manuel. Constitucin y Control del Poder, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1999, p. 117. 5 Esta tesis que cada da toma mayor fuerza, reconoce y conceptualiza al garante de la Constitucin como legislador negativo. As, el juez constitucional s legisla, precisamente porque su sentencia, cuando se trata de la constitucionalidad o no de una norma, tendr el mismo efecto que el de la norma objeto de juzgamiento dentro de las fuentes del derecho. MORELLI RICO, Sandra. La Corte Constitucional: Un papel institucional por definir, Ediciones Academia Colombiana de Jurisprudencia, Bogot, 2001, p. 9. 6 LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin, Editorial Ariel, Barcelona, 1970, p. 617.
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3.1.2. Ejercido por el presidente Esta alternativa constituye la tesis central de Carl Schmitt en su obra: La Defensa de la Constitucin. El alemn versa su doctrina desde lo planteado en la Constitucin de Weimar de 1919. En esta Carta se abre la posibilidad de que el ejecutivo sea la rama del poder pblico dirigida a defender los mandatos constitucionales, desplazando la tesis adyacente de que sea el parlamento y la tesis que opta por un organismo jurisdiccional. El canciller del Reich y el presidente del Reich, se presentan como los firmes candidatos a defender la Constitucin sobre cualquier percance. No obstante, Schmitt simpatiza con la posibilidad del presidente, porque asegura que es l, en quien el pueblo entero confa; distinto al canciller donde la autoridad y los votos de confianza provienen solamente del parlamento. Ahora bien, aquella potestad la atribuye el jurista alemn con base en el artculo 48 de la citada Constitucin, norma que confiere la facultad de protegerla y hacerla cumplir hasta con el uso legtimo de la fuerza armada. Agrega a sus planteamientos que el constituyente de Weimar dej posicionado al presidente del Reich como un poder neutral, mediador y regulador con la capacidad de tutelar. En este sentido, la posicin neutral y central del presidente dirigida a un equilibrio de poderes, y los poderes excepcionales que brinda el artculo 48, en palabras de Schmitt, permiten que el presidente del Reich pueda suspender la ley constitucional para defender la Constitucin. Lo que en otras palabras toma el mismo autor como una dictadura comisarial en ejercicio de la Constitucin y por mandato de sta. La apologa del presidente como defensor de la Constitucin encuentra su primer revs en la idea racional que objeta un dominio total de la norma fundamental en aquel custodio, por lo que se revive la celebre pregunta de Quin controla al controlador? Lo que en este caso se formula como Quin custodia al custodio? Ya que si la Constitucin abre la posibilidad de una dictadura constitucional por parte del jefe de Estado, justificado en un poder neutral que encarna, entonces, acaso este poder es absoluto e irrevisable? Frente a estos cuestionamientos y crticas reflexivas, Schmitt arguye filosficamente que en la nacin alemana, vinculada fuertemente por el sentido de unidad e identidad es que se funda un lmite al poder presidencial. Con respecto a la tesis principal schmittiana de la defensa de la Constitucin por parte del presidente, la anttesis kelseniana enfatiza en la verdadera esencia del concepto de poder neutral que desde Benjamin Constant se acu en la figura del monarca, y que constitucionalmente Schmitt quiso amoldar al lder del ejecutivo 169
en el Reich. El filosofo y jurista austriaco afirma: en la atmsfera poltica de la monarqua, esta doctrina del monarca como <<defensor de la Constitucin>> fue una respuesta eficaz, una contrarrplica al reclamo por un Tribunal Constitucional que ya entonces apareca espordicamente 7 . Pero, en el caso de la Republica de Weimar, Kelsen diferenciaba el rol de jefe de Estado desempeado por un presidente que guardaba grandes diferencias con un monarca, por lo cual insista en la errnea analoga de Schmitt al fundamentar que el presidente goza de aquel pouvoir neutre del monarca, por la simple razn que el presidente no est por encima de los dems poderes constitucionales. 3.2. El control constitucional realizado por un rgano judicial Aquel encargo a la rama jurisdiccional es la modalidad de mayor acogida en las constituciones actuales que llevan a cabo la revisin judicial de las leyes. Se deduce que ante la atribucin exclusiva a la rama judicial de dicha potestad de veedura constitucional, sus representantes (jueces y tribunales judiciales) son los nicos encargados de definir que normas jurdicas se adecan o no al ordenamiento constitucional. Tal amplitud de aquella redistribucin del control constitucional dentro del poder judicial, permite que no slo recaiga dicha facultad en un tribunal o Corte Suprema de Justicia, sino que, adems, consciente en la existencia de una jurisdiccin constitucional en la que todo juez ordinario adopte la investidura de juez constitucional para fallar acorde a la Carta Poltica. As las cosas, la alternativa judicial se distingue por dos posibilidades: 1- El conferir tan importante tarea a una sola corporacin dentro del organigrama judicial, que por jerarqua reside en la ms alta corte que tiene un pas, donde a parte de sus funciones de casacin y de justicia ordinaria en los ms elevados casos, se le asigna la funcin insigne del Tribunal Constitucional8 ; y 2- Por la desconcentracin
KELSEN, Hans. Quin debe ser el Defensor de la Constitucin?, Editorial Tecnos, Madrid, 1995, p. 8. 8 De manera tendenciosa y recurrente algunos pases, funcionarios y doctrinarios suelen sobrenombrar como Tribunal Constitucional a su Tribunal Supremo de Justicia, por la nica razn de tener a su cargo la funcin de revisin judicial de las leyes, desconociendo dems rasgos que hacen a un Tribunal Constitucional lo que es, entre esas propiedades se destaca la elegibilidad de sus miembros, la ubicacin y el rol que cumple en el sistema poltico, etc. Considero infundadas las equiparaciones dadas entre uno y otro, ya que si bien existe cierta analoga en la funcin, en el caso en cuestin los tribunales supremos operan bajo la adopcin funcional del control constitucional; pero ello no los vuelve tribunales constitucionales. La institucionalizacin de un Tribunal Constitucional desdibuja la estructura de un Estado de otra forma a como se presenta el sistema poltico de un pas cuando no existe una institucin de esta naturaleza. Al respecto vale la pena rescatar la siguiente afirmacin:
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del amparo y del control constitucional, que hace necesario la formalizacin de una jurisdiccin constitucional amplia donde todos los jueces someten a consideracin los actos normativos que contraran a la carta fundamental. El raciocinio que condujo a la delegacin de la defensa de la Constitucin en el poder judicial, se evidencia en dos momentos distintos liderados por sus respectivos tericos. El primero fue el liderado por Alexander Hamilton y James Madison en los Estados Unidos, que confiaban ciegamente en las garantas que brindaran los jueces en esta materia. El segundo momento, es la victoria de los planteamientos kelsenianos ante la crtica posicin schmittiana, en lo que sera la fundacin del modelo germano-austriaco o tambin conocido como sistema europeo o continental. Los argumentos de HANS KELSEN patrocinaban el hecho de que un rgano judicial conociera de todo lo concerniente a la defensa de la Constitucin. Los argumentos de esta apreciacin judicialista de KELSEN, estn enfocados a la necesidad de garantizar la Constitucin desde la lgica de la divisin de poderes, donde recomienda a un verdadero poder del Estado, ajeno al legislativo y al gobierno, o en su defecto en un rgano judicial que recomendablemente debe ser el tribunal superior de ms alto nivel, ya que nadie puede ser juez de su propia causa. Agrega que la diferencia entre un tribunal de la justicia ordinaria y el Tribunal Constitucional que desde Austria se plantea, radica en que el primero resuelve litigios y controversias concretos, mientras el constitucional anula normas desde su funcin de legislador negativo. Carl Schmmit, en sus argumentos contrarios, sostiene que objetivamente todo rgano judicial y toda decisin judicial estn sujetos al post eventum y trata de casos especficos despus de que ha sucedido algo y no de manera preventiva. Define, adems, que un tribunal de Justicia puede ser defensor de la Constitucin solamente en un <<Estado judicialista que someta la vida poltica entera al control de los tribunales ordinarios>>; de ah que la solucin propuesta por Kelsen, es decir, la de un Tribunal que concentre y monopolice <<la defensa de la Constitucin>>, traiga aparejada no slo <<una judicializacin de la poltica>>, sino tambin <<una politizacin de la justicia>> y sea consecuencia de una teora que emplea <<ficciones>> y <<formas>> sin tomar en cuenta los <<contenidos>>9 . Finalmente, algo
Un Tribunal supremo o, incluso, la cmara constitucional de un Tribunal supremo pueden ser jurisdicciones constitucionales, pero no son Tribunales Constitucionales. FAVOREU, Louis. Los Tribunales Constitucionales, Editorial Ariel, Barcelona 1994, p. 13. 9 KELSEN, Hans. Quin debe ser el Defensor de la Constitucin?, Editorial Tecnos, Madrid, 1995, p. 21-22.
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que vale la pena agregar a este modo de ejercitar el control constitucional es que en este sistema jurisdiccional no se trata de que los jueces juzguen la oportunidad, la eficacia o la conveniencia de una norma jurdica o de un acto; tampoco es el gobierno de los jueces, como se ha dicho, por el cual los magistrados sustituiran al poder poltico del legislador, elegido por el pueblo. Lo que en realidad hacen los jueces, cuando declaran la inconstitucionalidad de una ley, es determinar si es o no contraria a la Constitucin y aplican sta como ley suprema del Estado, y no el derecho que la contradice10 . 3.3. El control constitucional realizado por una institucin mixta Por ltimo, luego del paso terico e histrico en donde el control constitucional ha transitado del legislativo al presidente y posteriormente al rgano judicial, se ha perfeccionado un modelo de control mixto, donde ello no significa un hbrido control en donde el legislador y el aparato judicial dividen esta ardua tarea. Es de reconocer que actualmente los rganos o corporaciones del control no necesariamente deben pertenecer a la Rama Judicial, si se va al concepto bsico del papel que tiene indudablemente un contenido poltico en razn de la materia sobre la cual deben decidir, pero generalmente actan como tribunales, pues adelantan procesos en relacin con las normas sometidas a su examen y profieren fallos de obligatorio acatamiento por los dems rganos estatales, incluidos los de eleccin popular, y los particulares11 . De esta forma, se designa un cuerpo colegiado especial (Tribunal Constitucional), el cual est fuera de las ramas enunciadas anteriormente, pero que incluye ciertos elementos profesionales y tcnicos de la judicatura, como tambin mezcla otro tanto de elementos de carcter poltico. Pues bien, el control de constitucionalidad es una cuestin que por su importancia y por sus efectos toma gran connotacin en lo poltico, al ser toda Constitucin de naturaleza poltica as contenga elementos jurdicos auxiliares12 . En otras palabras, producto de las discrepancias entre procedimientos y tcnicas jurdicas del legislativo y de la rama judicial, a su vez que del trasfondo y naturaleza de la Carta Poltica, la opcin ms acertada fue fusionar dichos componentes dando cabida a lo que hoy en da presenciamos como los Tribunales Constitucionales que son instituciones propias del siglo
ZARINI, Helio Derecho Constitucional, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 68. HERNNDEZ GALINDO, Jos. Poder y Constitucin, Legis Editores, Bogot, 2001, p. 300. 12 Vase: SARTORI, Giovanni. Ingeniera Constitucional Comparada, Fondo de Cultura Econmica, Mxico D.F., 2001, p. 211-212.
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XX. Esta es una institucin novedosa que no debe reducirse ni al control poltico que ejerce en potestad el legislativo, ni tampoco al control judicial al ordenamiento jurdico que le compete a la rama jurisdiccional para fallar en derecho las controversias especficas que se den en el seno de la sociedad. El francs Louis Favoreu trabaja la nocin de Tribunal Constitucional de la siguiente forma, al decir: que un Tribunal Constitucional es una jurisdiccin creada para conocer especial y exclusivamente en materia de lo contencioso constitucional, situada fuera del aparato jurisdiccional ordinario e independiente tanto de ste como de los poderes pblicos13 , de lo cual sobresale la necesidad de autonoma que requiere este organismo, lo que se traduce en la implementacin tcita de una nueva institucin dentro del ramillete en que se dividen los poderes pblicos. El hecho de que esta institucin est sujeta de cualquier forma a otra rama del poder pblico del Estado, advierte peligro para la neutralidad valorativa y la objetividad que deben guardar sus decisiones. Lo que quiere decir que su nico jefe, o jerarca, es el constituyente primario que por medio de la Constitucin ha plasmado su programa estructural que debe ser defendido. Histricamente, uno de los abanderados de esta institucin era el sacerdote y poltico francs Emmanuel Joseph Sieys, quien propona un Tribunal Constitucional en la Convencin Constitucional de Thermidor en 1795, esto es, un verdadero cuerpo de representantes, con la misin especial de juzgar las reclamaciones contra todo incumplimiento de la Constitucin. Si deseamos dotar de garanta y salvaguardar a la Constitucin de un freno saludable que contenga a cada accin representativa sin desbordar los limites de su procuracin especial, debemos establecer (...) un Tribunal Constitucional en la forma que, en su da, concretaremos14 . En suma, lo expuesto hasta el momento puede observarse en el Cuadro 1, el cual establece cinco categoras en donde los diversos poderes pblicos del Estado han tenido la potestad defensiva de la Constitucin. Aquel cuadro permite ver los siguientes rasgos: 1- Organismo que ostenta el control; 2- Tipo de naturaleza de la institucin encargada; 3- Ejemplos de autores ms significativos o conocidos
FAVOREU, Louis. Los Tribunales Constitucionales, Editorial Ariel, Barcelona 1994, p. 13. Cita del texto de Francisco Fernndez Segado, quien cita a Sieys en la intervencin que diera el 20 de julio de 1795, trado a colacin del libro: Sieys, Emmanuel (1990) Escritos y discursos de la revolucin, Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. Vase: FERNNDEZ, Francisco (Coordinador Acadmico) et al. El Control de la Constitucionalidad en Iberoamrica: Sus Rasgos Generales su Gnesis en el pasado Siglo en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Fundacin Konrad-Adenauer, Medelln, 1997, p. 28.
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que respaldaban cada modelo; 4- Principales ventajas y desventajas; y 5- Presenta un par de casos que ilustran la formulacin de aquel modelo en los ordenamientos de ciertos pases. Cuadro 1: La defensa de la Constitucin en las distintas ramas del poder.
Fuente: Elaboracin propia con base en la historia y teora constitucional citada.
4. DNDE DEBE ESTAR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL? El Tribunal Constitucional se ha encasillado tericamente en un espacio ajeno a las ramas del poder pblico tradicionales; es decir, del legislativo, del ejecutivo e incluso del judicial.Argumentos de diversos tericos como Kelsen, Zarini y Favoreu (1931; 1992; 1994), entre otros, apuntan a la total independencia de esta institucin frente a otros organismos del Estado que pueden inferir en las decisiones que adopte entorno a la constitucionalidad de los actos y normas que se le asignan. Incluso, casos europeos sirven como argumento defensivo de la emancipacin 174
institucional del Tribunal Constitucional, puesto que los tribunales italiano y espaol constituyen poderes independientes al de la rama judicial Este elemento determina rasgos institucionales muy importantes que explican problemas y fenmenos polticos, y estructurales, que son objeto de la coyuntura poltica de todos los pases que no tienen bien definido el papel institucional de su Tribunal Constitucional. Lo aqu planteado no es tan slo un aspecto formal. La consecuencia directa es que en Colombia la Corte Constitucional no slo hace parte de la rama judicial del poder pblico, a pesar de su naturaleza sui generis, sino que por lo dems ni siquiera se le rige como su vrtice. Esto contribuye a explicar, al menos de manera parcial, el va crucis que ha implicado la insercin de esta nueva institucin en nuestro orden constitucional 15 . En efecto, existen tres sucesos, fenmenos, problemas o crticas que provienen de aquella ubicacin institucional inapropiada (no slo del caso colombiano, sino adems del boliviano y de todo Tribunal Constitucional que no ha sido deslindado institucionalmente). De diversos sectores del Estado provienen estas crticas que surgen por el rol controversial que cumple aquel tribunal, el cual genera roces con las tres ramas del poder pblico y con las dems instituciones del Estado: Dichos sucesos se concentran en los siguientes fenmenos institucionales: 1- El Choque de Trenes; 2- El Gobierno de los Jueces; y 3- La Usurpacin del Legislativo. El Choque de Trenes constituye el primero de estos sntomas, propio de la patologa que padece un Estado cuando formula dos (o ms) altos tribunales, que pese a encabezar dos jurisdicciones diferentes finalmente se encontrarn en un mismo riel por los desarrollos jurdicos que cada da constitucionalizan ms al derecho y en el que las corrientes tradicionales de las que vienen las antiguas instituciones como los tribunales supremos de justicia, desconocen dicha realidad poltica en donde los derechos y las normas trascienden jurdicamente al plano poltico gracias a la consagracin de stos en la Carta Poltica16 . En cambio, las cosas seran distintas si se aslan los rganos de la funcin jurisdiccional ordinaria y de la funcin de control de constitucionalidad en dos apndices distintos del poder pblico limitado y repartido en la lgica de frenos y contrapesos (checks
MORELLI RICO, Sandra. La Corte Constitucional: Un legislador complementario?, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1997, p. 14. 16 En Colombia este suceso ha hecho que se cuestione el rol de la Corte Constitucional en diversas ocasiones, en especial cuando sus fallos, en control de tutela, contraran las decisiones tomadas por instancias jurisdiccionales que van desde jueces ordinarios hasta la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado.
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and balances), por lo tanto existir normativamente un deber ser orientado a la separacin de poderes que funda el principio del respeto y de la colaboracin armnica entre las diversas ramas y funciones que cumplen las finalidades del Estado. Salida institucional que eliminara la mitolgica hidra jurisdiccional, dotada de mltiples cabezas que se rien por la vocera de un slo cuerpo y de un nico ser, monstruo creado por los pases que desconocen aquella autonoma institucional como propiedad intrnseca del Tribunal Constitucional17 . En segundo lugar, el Gobierno de los Jueces es la acusacin ms frecuente de polticos, miembros del gobierno e incluso de congresistas en general, debido a que se sienten invadidos en sus funciones gubernativas y de administracin de lo pblico. Estas instituciones veedoras del orden constitucional, ubicadas formalmente en la rama judicial de sus sistemas, suelen formular modulaciones y disposiciones que trascienden al contexto administrativo en donde se est trasgrediendo la Constitucin. As las cosas, en el amparo de derechos fundamentales se han definido directrices sobre qu se debe realizar, y en qu escala, por parte del organismo estatal trasgresor o ineficaz (de la administracin), para que as se cumpla a cabalidad con los postulados de la Carta Poltica18 . En este sentido, adems de evitar un Choque de Trenes, la verdadera ubicacin institucional de un Tribunal Constitucional deja sin fundamento argumentativo las crticas que apuntan al Gobierno de los jueces, puesto que al no estar en la rama judicial este tribunal no goza de la calidad de juez. Aunque se puede hacer una analoga del Tribunal Constitucional como juez, por su tarea principal simbolizada en el silogismo jurdico de sus fallos, donde compara norma superior con norma inferior para proferir una decisin. No obstante, la insistencia de que aquel tribunal est por fuera de la judicatura no es producto de caprichos doctrinarios, sino que la naturaleza de su labor lo exige. En esta perspectiva no se debe equiparar plenamente al tribunal defensor de la Constitucin como un juez constitucional, sino como un mandatario del constituyente soberano, que le encarga como nica funcin la integridad y salvaguarda de los postulados constitucionales propensos a atentados legislativos. Finalmente, la tercera crtica a la que estn sujetos los tribunales constitucionales, por la ubicacin inadecuada de los mismos en la estructura del sistema poltico de un Estado, es aquella que proviene del Congreso o Parlamento al tacharle de
Vase: TARAPUS, Diego. La Naturaleza Institucional del Tribunal Constitucional en Amrica del sur, Tesis de Grado, Universidad Santiago de Cali, Cali, 2006, p. 143-145. 18 Por ejemplo, la sentencia de Tutela No. 025 de 2004 de la Corte Constitucional colombiana, defini un seguimiento a los casos de diversos desplazados lo cual ha generado diversas crticas desde la comunidad acadmica y desde funcionarios del mismo Estado.
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Usurpador Legislativo. Para desdicha del legislativo y por fortuna para los tribunales constitucionales, se ha reconocido tericamente que los fallos que toma un tribunal de esta naturaleza, constituyen decisiones con una imperiosa doble connotacin al ser jurdicamente fuentes de derecho y al polticamente inferir en la orbita decisional del sistema poltico de un Estado. En efecto, la sentencia de constitucionalidad, al establecer con fuerza vinculante erga omnes si la norma objeto de control responde o no al mandato constitucional, se ubica jerrquicamente en la misma posicin que la ley examinanda ocupa dentro de las fuentes de derecho19 . No obstante, esta posicin de Sandra Morelli no es la nica dentro de la doctrina jurdica constitucional, ya que se estima la existencia de tres categoras con respecto a la fuerza vinculante de los fallos del Tribunal Constitucional. La posicin mencionada en la cita anterior constituye la primera de stas, la cual alude a la ubicacin paralela de la Sentencia de Constitucionalidad con cualquier tipo de ley. De otra parte, los defensores de la segunda posicin argumentan que la Sentencia de Constitucionalidad, dentro de la estructura del orden jurdico, est en un punto intermedio entre el peldao en el que se encuentran las leyes y entre la cima normativa interna de un Estado en donde se ubica la Constitucin. En esta direccin, el jurista colombiano Franklin Moreno abandera dicha posicin y manifiesta: si la jurisprudencia como interpretacin autentica de la Carta es la manera, al lado de la legislacin, como ella se realiza, no cabe duda que en el sistema de fuentes se encuentra en un punto intermedio entre la Constitucin y la ley. La jurisprudencia tiene entonces valor supralegal20 . Por ltimo, hay quienes manifiestan que la Sentencia de Constitucionalidad est en el mismo nivel de los postulados constitucionales; esto pues, al tener aquella jurisprudencia el carcter de cosa juzgada constitucional, lo cual se deja entrever en los siguientes trminos: los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen trnsito a cosa juzgada constitucional21 . En este orden de ideas, aquellas sentencias de constitucionalidad o de exequibilidad de una ley, o de un precepto normativo, provienen de una institucin que indiscutiblemente posee facultades de legislador negativo y que incluso se le ha reconocido como legislador complementario. En aquel doble sentido llega a
19 MORELLI RICO, Sandra. La Corte Constitucional: Un papel institucional por definir, Ediciones Academia Colombiana de Jurisprudencia, Bogot, 2001, p. 26. 20 MORENO MILLN, Franklin. La Jurisprudencia Constitucional como Fuente de Derecho, Editorial Leyer, Bogot, 2002, p. 53. 21 HENAO HIDRN, Javier. Constitucin Poltica de Colombia de 1991, Editorial Temis, Bogot, 2001, art. 243.
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repercutir en las esferas jurdicas y polticas del pas, parecido a lo que hace el Congreso; pues, as como el legislador reglamenta y modifica cuestiones de la poltica nacional a su vez que vara y dispone sobre el ordenamiento jurdico, asimismo las decisiones del Tribunal Constitucional, en algunos casos acorde con la naturaleza de lo fallado, hace que existan variaciones en el ordenamiento jurdico y tambin algunos de sus fallos repercuten en la poltica nacional22 . 5. UBICACIN INSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN LAS CONSTITUCIONES DE AMRICA DEL SUR Ahora bien, sentadas las bases que proponen al Tribunal Constitucional como una institucin que se desarrolla plenamente en un marco autnomo e independiente, incluso del poder judicial, y que ostenta funciones que repercuten en lo poltico y en lo jurdico, es procedente revisar la ubicacin que tienen los tribunales constitucionales en nuestra regin hemisfrica: Amrica del Sur. En primer lugar, hay que sealar que de los diez pases sudamericanos slo la mitad poseen tribunales constitucionales, puesto que los dems presentan sistemas de control de constitucionalidad que varan desde lo concentrado hasta lo difuso; pero en organismos judiciales que no son propiamente tribunales constitucionales. En algunos estados de nuestra regin se ha querido formalizar al Tribunal Constitucional como una corporacin netamente judicial donde se le exige por determinismos legales y constitucionales, el cumplimiento a cabalidad de ciertas funciones propias del poder judicial. De tal forma, se pretende en dos pases suramericanos, que son Colombia y Bolivia, que aquel garante de lo constitucional realice sus funciones jurdico-polticas, bajo la etiqueta de alto tribunal jurisdiccional. Cosa que resulta absurda al ser un Tribunal Constitucional y no un tribunal ordinario de justicia, por lo tanto no, es equiparable a todo rgano de la judicatura que lgicamente tiene elementos caractersticos distintos a los de este tipo de tribunal.
No quiere decir ello que el Tribunal Constitucional desplaza o remplaza la actividad del legislador, o como dice Sandra Morelli Rico: Esto en todo caso no significa que la Corte Constitucional sea homologable funcionalmente al Congreso de la Repblica, ni que ste pueda ser suplantado por aquella. Op. Cit. p. 9. Lo que significa es que el rol institucional que cumple un Tribunal Constitucional trasciende a las funciones de un tribunal judicial, el cual nunca repercute en la poltica de un pas ni tampoco crea derecho como legislador negativo, sino que su jurisprudencia siempre se va tomar como criterio auxiliar de la actividad judicial en los trminos del artculo 230 de la Constitucin.
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No obstante, aquel reconocimiento de autonoma institucional slo se logra en pases como Chile, Per y Ecuador, los cuales consagran en sus constituciones un trato especial y diferente al de las instituciones dadas dentro de la rama judicial, del mismo modo le asignaron un papel extraordinario de independencia insubordinada a las dems ramas del poder pblico, que implica no estar sometido dentro de jerarquizacin alguna de cualquier otro rgano poltico o jurdico. A continuacin se sistematiza la ubicacin de los correspondientes tribunales constitucionales: Cuadro 2: Ubicacin Institucional del Tribunal Constitucional.
Fuente: Elaboracin propia con base en las cinco constituciones.
En el Cuadro 2, se aprecia un disenso en el carcter institucional del Tribunal Constitucional, que por criterio numrico favorece a los pases que han acatado los llamados tericos de darle autonoma al tribunal, constituyendo un poder independiente a los tres poderes tradicionales. En este sentido, cuantitativamente tres pases de los cinco que ostentan Tribunal Constitucional, se la juegan por esta posicin que reivindica un rol institucional que va ms all de la judicatura y que vislumbra aptitudes y rasgos polticos. Lo que nos indica que esta mayora casustica, implica que el Tribunal Constitucional en Amrica del Sur tiende a reconocer aspectos polticos inherentes a esta corporacin y que hacen necesario un espacio institucional ajeno al de la jurisdiccin (rama judicial), aunque discrepen slo dos casos en el marco de la regin (Bolivia y Colombia). Al respecto dice el chileno HUMBERTO NOGUEIRA ALCAL: Es necesario precisar que por regla general, los tribunales constitucionales no forman parte del poder judicial. Esta regla tiene excepciones, como son los casos de los Tribunales Constitucionales de Bolivia y de Colombia en Sudamrica, como ocurre con la Corte Constitucional Alemana en Europa, los cuales forman parte de la estructura orgnica del poder judicial an cuando cuentan con plena independencia para el ejercicio de sus funciones especficas23 .
23 NOGUEIRAALCAL, Humberto. Los Tribunales Constitucionales de Sudamrica a Principios del Siglo XXI, Universidad de Talca, Talca, 2003, p. 4.
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6. CONCLUSIONES El carcter institucional del Tribunal Constitucional se desarrolla con ms fluidez, por lo tanto, sin mayores obstculos, en los estados donde aquel constituye un poder autonmico e independiente a las dems ramas del poder pblico, lo cual implica la emancipacin de esta institucin de su ubicacin actual; es decir, la rama judicial. Por naturaleza, el Tribunal Constitucional es una institucin sui generis que ms all de que sea poltica o jurdica, exige una autonoma institucional y funcional. El tomar distancia de las dems ramas e instituciones del Estado, es lo que garantiza la sumisin a los planteamientos del poder constituyente, porque se previenen chantajes polticos e inferencias interinstitucionales. As, los pases que no dan garanta a esta independencia funcional e institucional del Tribunal Constitucional, tienden a desnaturalizar el rol institucional que ejerce ste y fomentan inconvenientes al ejercicio de las actividades propias de esta institucin. As, entre ms autonoma e independencia guarde el Tribunal Constitucional en funciones, presupuesto, administracin y en la ubicacin institucional en el sistema poltico dentro de la lgica divisoria del poder pblico (y en especial, actualmente, de la rama judicial), ms tiende a contener y revivir aspectos polticos en su institucionalidad. Si se compara a Colombia con los dems pases de la regin sudamericana, se puede concluir que en nuestro pas ha existido una tendencia a quitar o suprimir poderes y rasgos caracterizadores de un Tribunal Constitucional a la Corte Constitucional.Aquella disminucin de poderes puede explicarse en dos acepciones que cobran validez en dicho caso: 1- Por la inmadurez institucional del pas en la materia, lo cual se refleja en el hecho de que la Corte Constitucional es el primer intento de Tribunal Constitucional que ha tenido la historia constitucional colombiana, mientras que pases como Ecuador y Chile han tenido dos y hasta tres tribunales de esta naturaleza en su historia constitucional; y 2- Como mecanismo de defensa y proteccin al sistema poltico tradicional ante amenazas totalitaristas del Tribunal Constitucional. Por tal motivo, he decidido tomar este ltimo espacio como un acpite en el cual quiero manifestar la necesidad de que nuestro Tribunal Constitucional de un paso progresista en desarrollo de su fortalecimiento institucional y por lo tanto, entre otras cosas, se emancipe de la rama judicial en la que est inmerso actualmente por la Constitucin de 1991. Ms all de la eficacia o no del modelo colombiano actual, est la inminente desnaturalizacin de nuestro Tribunal Constitucional, el cual ha perdido rasgos propios de su naturaleza institucional como producto de disposiciones 180
constitucionales que en principio le sustrajeron el control de constitucionalidad de las normas y actuaciones administrativas, puesto que lo tiene a su cargo el Consejo de Estado, en contraste a los Tribunales Constitucionales de Bolivia, Chile, Ecuador y Per que s tienen esta potestad, y posteriormente lo forzaron a permanecer en una rama del poder pblico que no es la suya (o sea la rama judicial). Intentos que van desde las propuestas de Edmund Randolph y del Plan Virginia a finales del siglo XVIII24 , hasta los postulados kelsenianos y de Favoreu en la actualidad, orientan la posicin indiscutible de que todo Tribunal Constitucional debe permanecer por fuera de las ramas del poder pblico incluyendo el jurisdiccional. Adems de estos planteamientos tericos, casos del mundo entero y la mayora de los tribunales de nuestra regin (Amrica del Sur), corroboran aquel mandato institucional que exige del Tribunal Constitucional la independencia y autonoma suficiente para tomar decisiones objetivas a favor de la Constitucin y que lo caractericen como un poder ajeno a estas tres ramas tradicionales. Pese a que la Constitucin incorpora a nuestro Tribunal Constitucional dentro de la judicatura, la realidad poltica del pas exige la independencia de este tribunal. En Colombia se ha hablado mucho sobre las intromisiones que accidental o voluntariamente ha hecho la Corte en las otras ramas, se ha reivindicado el principio de separacin y equilibrio de poderes, al igual que mltiples sectores han criticado el papel institucional que cumple nuestra Corte; pero nunca se han encargado de formular propuestas acertadas que erradiquen estas convulsiones de nuestro sistema poltico. Considero que la forma de terminar, o al menos disminuir toda esta amalgama de crticas inevitables, es reconociendo constitucionalmente aquella propiedad esencial, intrnseca e inmutable del Tribunal Constitucional que ordena una necesaria autonoma para ejercitar a plenitud sus funciones. Del mismo modo, que en Colombia se ha abierto el debate sobre la reeleccin (primero presidencial y ahora a nivel municipal y departamental), asimismo como se viene dando el debate sobre la implementacin del rgimen parlamentario, creo que tambin ha alcanzado un grado de madurez constitucional necesario para que en los prximos aos se de el debate sobre la necesidad de independizar al Tribunal Constitucional, volvindolo un poder pblico autonmico que le de mayor fluidez a su sobresaliente labor. Pese a que esta afirmacin de independizar al Tribunal Constitucional colombiano pueda llegar a generar polmica y un sinfn de crticos y opositores, considero que
GARGARELLA, Roberto. La Justicia Frente al Gobierno: Sobre el carcter contramayoritario del poder judicial, Editorial Ariel, Barcelona, 1996.
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estamos en el momento adecuado para generar esta discusin y ver qu es lo que ms le conviene a Colombia y a su sistema poltico-institucional. Para quienes enfundan sus contra-argumentos en la tesis de que tal autonoma institucional desequilibrara el sistema de frenos y contrapesos (pues afirman que quin controlara a una Corte de esta dimensin), la invitacin es a que miren en el derecho comparado, tomen conclusiones, y aporten a la consolidacin de esos instrumentos, los cuales pueden importarse y fortalecerse como, por ejemplo, la figura constitucional ecuatoriana donde el Tribunal Constitucional debe rendir cuentas o informes por escrito, anualmente, al Congreso Nacional sobre el ejercicio de sus funciones, segn lo manda el artculo 279 de aquella Constitucin. As, entonces, corresponde a la comunidad acadmica proponer los mecanismos e instrumentos necesarios para que este modelo funcione a cabalidad. En suma, emancipar al Tribunal Constitucional colombiano no sera una invencin patria en donde las improvisaciones de pronto causen conmociones institucionales. Por el contrario es un asunto en el que nuestro Estado est en mora si se le compara con los dems tribunales constitucionales de Suramrica y de Europa. BIBLIOGRAFA ARAGN, Manuel. Constitucin y Control del Poder, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1999. CABALLERO, Gaspar. Corte Constitucional y Legislador: Contrarios o Complementarios, Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, Bogot, 2002. FAVOREU, Louis. Los Tribunales Constitucionales, Editorial Ariel, Barcelona 1994. FERNNDEZ, Francisco (Coordinador Acadmico) et al. El Control de la Constitucionalidad en Iberoamrica: Sus Rasgos Generales su Gnesis en el pasado Siglo en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Fundacin Konrad-Adenauer, Medelln, 1997. GARGARELLA, Roberto. La Justicia Frente al Gobierno: Sobre el carcter contramayoritario del poder judicial, Editorial Ariel, Barcelona, 1996. HAMILTON, Alexander. et al. El Federalista, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2001. HENAO HIDRN, Javier. Constitucin Poltica de Colombia de 1991 , Editorial Temis, Bogot, 2001. HERNNDEZ GALINDO, Jos. Poder y Constitucin, Legis Editores, Bogot, 2001. KELSEN, Hans. Quin debe ser el Defensor de la Constitucin?, Editorial Tecnos, Madrid, 1995. 182
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Luis Ociel Castao**
RESUMEN El ensayo se ocupa de sealar algunos cambios que se han operado en la concepcin que del derecho nacional se tena, en el campo del pblico y, en particular, del constitucional. A partir de los postulados del neoconstitucionalismo resalta el papel de los Tribunales Constitucionales Modernos como creadores de derecho y el quiebre de ste y de la jurisprudencia colombiana a partir de 1992. Palabras clave: Tribunal Constitucional; Derecho; Neoconstitucionalismo; Poderes Constituidos; Tutela Judicial. ABSTRACT This article shows some changes that have occurred in the way domestic law was understood in the field of public law and, especially, of constitutional law. Based on the tenets of neoconstitutionalism, the author emphasizes the role of modern constitutional courts in creating law, and the rupture Colombian case law has experienced since 1992. Keywords: Constitutional court, law, neoconstitutionalism, branches of national government, judicial protection of rights.
* Este ensayo hace parte de la investigacin titulada Control Judicial de Constitucionalidad: garanta de los derechos fundamentales en la democracia moderna. Una visin de conjunto, desde el derecho comparado, del ordenamiento jurdico colombiano, encaminada a la obtencin del ttulo de Doctor en Derecho Pblico de la Universidad de Cantabria en Santander (Espaa). ** Abogado de la Universidad de Antioquia; Historiador de la Universidad Nacional de Colombia; Maestrando en Derecho Procesal de la Universidad de Medelln; Profesor Asociado de la Facultad de Ciencias Forenses y de la Salud del Tecnolgico de Antioquia Institucin Universitaria. Miembro de Nmero de la Academia Antioquea de Historia. luisociel@une.net.co.
Criterio Jurdico
Santiago de Cali
V. 7
2007
pp. 185-206
185 ISSN 1657-3978
Recibido: Junio 30 de 2007
Luis Ociel Castao
INTRODUCCIN Adecuando un poco, el decir de Aguil para el contexto espaol, no es lo mismo proclamar que la nuestra sea una Constitucin democrtica que proponer una lectura y aplicacin democrtica de su texto1 . Frente a la primera afirmacin, esto es el hecho de que la Constitucin sea un documento democrtico por reconocer los principios de la Soberana Popular, la Divisin de Poderes y las garantas a las libertades pblicas y ciudadanas-, no hay ningn problema: polticos y empresarios, gobernantes y legisladores as lo aceptan sin mayores reticencia; pero, de ah a dotarla de sentido y a transformar la realidad a partir de su desarrollo, de la optimizacin de su mandato, de realmente materializar el sentido de su texto, hay mucho trecho y se empieza a polarizar la cuestin. La Corte as lo ha comprendido y, por ello, no slo atiende a las meras formalidades, como tradicionalmente se hizo, sino, que ha querido imprimirle el sello democrtico a la misma mediante su desarrollo y efectividad. En este punto se ha quedado sola, aislada, incomprendida, incluso, atacada por los dems poderes del Estado. La diferencia radica en que mientras en el primer caso se est diciendo que la democracia es una de las propiedades o caractersticas de la Constitucin en cuestin, en el segundo se afirma que esa propiedad, la de ser una Constitucin democrtica , debe prevalecer frente a otras posibles propiedades de esa misma Constitucin que pudieran entrar en conflicto con ella. En este sentido, las distintas concepciones de la Constitucin en realidad toman una o varias propiedades de la Constitucin y elevarlas a la categora de propiedades rectoras de esa Constitucin. El garantismo, el procedimentalismo, el mecanicismo, el sustantivismo, etc., en cuanto concepciones de la Constitucin no niegan que junto a ciertas propiedades de la Constitucin coexistan otras; en realidad afirman que en caso de incertidumbre, indeterminacin, conflicto, etc. cierta propiedad de la Constitucin debe prevalecer sobre las dems 2 A partir del ao de 1992 se opera en Colombia un cambio de paradigma en cuanto a la concepcin de la Justicia Constitucional. Histricamente, desde el momento mismo en que inici nuestra andadura republicana, la sociedad se acostumbr a tener una Constitucin enfocada ms al rol Poltico que al Jurdico propiamente dicho hasta la presente Carta de Navegacin, cuyo timonel autorizado,
AGUIL REGLA, Joseph. La Constitucin del Estado Constitucional, Palestra-Temis, LimaBogot, 2004, p. 55 y 64 2 Ibd., p. 64-65.
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la Corte Constitucional, le ha impregnado ese nuevo toque mediante la interpretacin y la aplicacin de lo jurdico, hasta el punto de afirmarse que puede darse un sometimiento del fenmeno poltico al jurdico. Cuando la idea del poder poltico se juridiza, cuando se atempera, sin traumatismos, al control constitucional, la sociedad tiene abierta las posibilidades de adentrarse por los senderos del garantismo mismo y de asegurarse la racionalidad en el funcionamiento del Estado, dentro de un contexto en el pleno sentido de la teora poltica. En trminos de Ferrajoli, nos adentraramos en los senderos del garantismo constitucional. Este cambio de concepcin iusterica se posibilita a partir de los desarrollos de lo que en el contexto europeo se conoce como el Neo constitucionalismo, impulsado por autores como Alexy, Dworkin, Habermas, Zagrebelsky, Ferrajoli, Guastini, Prieto Sanchis y, en Latinoamrica, por Nino. Los pilares de esta nueva teora del Derecho, podra resumirse en los siguientes tems, recogidos por Prieto Sanchis a partir de los postulados de diversos exponentes: a. Ms principios que reglas b. Ms ponderacin que subsuncin c. Omnipresencia de la Constitucin en todas las reas jurdicas y en todos los conflictos mnimamente relevantes, en lugar de espacios exentos a favor de la opcin legislativa o reglamentaria. d. Omnipotencia judicial en lugar de autonoma del legislador ordinario e. Coexistencia de una constelacin de valores, a veces tendencialmente contradictorios, en lugar de homogeneidad ideolgica en torno a un puado de principios coherentes entre s y en torno, sobre todo, a las sucesivas opciones legislativas 3 Estas nuevas ideas carcomieron la vieja estructura que sostena el edificio ius positivista, formalista, dando paso a un nuevo modelo. Si el modelo de Estado Liberal de Derecho o, como tambin se le conoce, Estado Legal de Derecho, gravit en torno a la idea del imperio de la Ley, el modelo de Estado Constitucional o Estado Social, Democrtico y de Derecho, lo hace es en torno al carcter normativo de la Constitucin, entendindola como norma jurdica por antonomasia4 ; es decir, como fuente principal del Derecho. Hoy da, a la luz de los desarrollos del derecho actual, es evidente que la Constitucin es instrumento jurdico que contiene normas jurdicas llamadas a ser aplicadas por jueces y operadores jurdicos en la resolucin de los casos sometidos a su conocimiento.
3 PRIETO SANCHIS, Luis et al. Neoconstitucionalismo y Ponderacin Judicial En Neoconstitucionalismo(s), Edicin de Miguel Carbonell, Trotta. Madrid, 2005, p. 131-132. 4 AGUIL REGLA, Joseph. Ob. cit., p. 9-10.
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1. JUEZ Y CONSTITUCIONALISMO CONTEMPORNEO La Constitucin es origen de las normas jurdicas, aunque bien es cierto que no se agotan en ella, ni tienen su creacin directa en ella, siempre gravitaran en torno a ella, y de ella dependern en su validez misma. Esto es, la Constitucin es la que legitima la actuacin y competencias del Parlamento y del Ejecutivo Nacional y a las dems instituciones que pueden generar derecho, a legisladores y a jueces. A medio camino entre el positivismo kelseniano y el hartiano, la Constitucin ser siempre el fundamento del Estado y la base de su ordenamiento jurdico social a la vez, esto es, presupuesto de existencia del Estado, de un lado, y de la Sociedad, de otro. La Constitucin no es slo fuente del derecho, sino, fuente de las fuentes del Derecho, o lo que es lo mismo, aplicar el derecho es aplicar las normas previstas o posibilitadas por la propia Constitucin. Pero, no se agota slo ah, puesto que tambin seala bienes que deben ser no slo promocionados, sino, garantizados y protegidos normativamente; fines que deben ser perseguidos por el Estado y sus rganos del poder pblico. Es decir, no slo establece reglas jurdicas, sino, tambin, normas deontolgicas y axiolgicas, principios y valores, que habrn de orientar no slo la actuacin de los rganos del Estado, sino, que, incluso, legitiman la posibilidad de emitir juicios jurdicos de validez o de invalidez respecto al espectro normativo que de ella, de la Constitucin, se desprendan o puedan girar a su alrededor, como eje central y dimanador de derecho que en realidad es. Si la Constitucin es la fuente de las fuentes del Derecho, si se le concibe como a la principalsima fuente del Derecho, por lo tanto, su depositaria natural no puede ser otra que la Corte Constitucional, con lo que accede, de manera sui gneris, a ser igualmente rgano creador de derecho cuando su actuacin excepcional as lo exija en cobijo del hacer efectivo el ordenamiento jurdico. El juez no solamente es un intrprete o un simple aplicador de derecho, ante todo, ha devenido en un creador del mismo. Esta facultad es apenas corolario de su especfica funcin jurisdiccional. Es ms, la naturaleza que distingue la actividad del juez del resto de los poderes constituidos es precisamente la facultad de crear normas jurdicas especialsimas. Tanto el juez propiamente constitucional como el ordinario o el administrativo cumplen tangencialmente una funcin legislativa jurisdiccional. Como dice la profesora Quintero, la tarea que materializa la sentencia jurisdiccional es la de hacer nacer en el ordenamiento jurdico positivo una nueva norma jurdica sustancial concreta e individualizada que es la que en lo sucesivo va a regir la situacin que antes era conflictiva.
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(...) Solamente la sentencia jurisdiccional puede hacer nacer un derecho que no se tena o hacer desaparecer uno que exista 5 Modernamente, no puede ser entendido como un mero operador jurdico, pues, tambin, es poltico, en tanto que la sentencia resulta ser un acto poltico en cuanto capaz de completar todo el ordenamiento jurdico, que a la luz del desarrollo de la teora constitucional europea del momento, no puede ser entendido como patrimonio exclusivo del poder legislativo. Es ms, jueces y magistrados, si se quiere, seran operadores jurdicos superiores a los mismos legisladores, o, en palabras de Zagrebelsky, seran los autnticos seores del derecho 6 . Algo que ya un autor clsico como Kelsen haba planteado dcadas atrs, cuando deca que no haba una escisin entre produccin y aplicacin del derecho: Aplicacin del derecho es de consuno produccin de derecho. Ambos conceptos no expresan, como supone la teora tradicional, una oposicin absoluta. Es errneo distinguir entre actos de produccin y actos de aplicacin de derecho. Puesto que si se hace abstraccin de los casos lmites -la presuposicin de la norma bsica y la ejecucin del acto coactivo-, entre los cuales trascurre el proceso jurdico, todo acto jurdico es simultneamente la aplicacin de una norma superior y la produccin, determinada por aqulla de una norma inferior 7 Idea que con posterioridad otro terico como Duverger retoma al resear que el poder jurisdiccional consista esencialmente en definir el derecho. Es en los tribunales en donde se precisa el sentido de las normas jurdicas vigentes, su alcance y su aplicacin, mediante la interpretacin de los textos jurdicos al fijarse el sentido oficial en que deben ser entendidas las normas. Pero, su labor no se limita a la aplicacin, sino, que est revestido de poder de decisin, ejecutorio; algo que obliga no slo a los particulares sino incluso al mismo Estado, a sus rganos de poder, que deben no slo limitarse a respetar la decisin judicial sino a acatarlas. Pero para llegar a la etapa de la aplicacin, primero, hay que surtir la de conocimiento y entendimiento del corpus normativo sometido a su decisin y esta es la funcin esencial de la jurisprudencia, en un Estado de Derecho, aclarar, ilustrar y completar los textos. Desde este punto de vista, el juez al aplicar el
QUINTERO, Beatriz Helena. Deslinde de lo jurisdiccional En Temas Procesales, N 9, Mayo de 2002, Medelln, p. 91. 6 ZAGREBELSKY, G. El derecho dctil, Madrid, 1995, p. 150 7 KELSEN, Hans. Teora pura del derecho, Mxico, 1981, p. 244
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derecho lo que hace, en ocasiones excepcionales, es crearlo, al precisarlo. Los textos no lo reglamentan todo: tienen muchas lagunas, no observan todos los problemas. Ahora bien, los jueces deben siempre decir el derecho cuando se les presenta una peticin con este motivo; no pueden refugiarse tras el silencio de los textos para negarse a juzgar. Por lo tanto, cuando los textos guardan silencio, los jueces estn obligados a elaborar ellos mismos la solucin jurdica ilustrndose en las tradiciones, en los trabajos preparatorios de los textos, y sobre todo en los principios generales del derecho. De esta manera su jurisprudencia participa en la creacin del derecho, es decir, en la toma de decisiones: no es solamente una interpretacin 8 Un importante ius-terico del derecho actual como Taruffo, problematiza con acierto sobre la efectividad de la tutela judicial de los derechos, partiendo del estudio de la figura anglosajona del remedies precede rights y de su equivalente en el sistema del Civil Law, como lo es la astreinte del derecho francs, creada por la jurisprudencia para asegurar la actuacin concreta de los derechos y slo disciplinada por el legislador despus de ms de un siglo de su prctica judicial. Se detiene en relevar la importancia de la jurisdiccin, diciendo que el juez est mucho ms abierto y disponible que el propio legislador a captar la esencia de la realidad social. La jurisdiccin no slo declara el derecho que preexiste, sino que, incluso, lo crea. Si es el Legislador quien, por lo general, hace el derecho la realidad ensea que slo los jueces lo afirman y reconocen. Son los tribunales judiciales los que atribuyen dignidad y tutela jurdica en la sociedad a las nuevas necesidades y a los nuevos derechos que se evidencian en la realidad, a lo que es ajena la accin del legislador. Es la accin del juez la que, luego de un proceso hermenutico, interpreta y concreta, aterriza y dota de sentido los principios y garantas constitucionales, que en ocasiones aparentemente se difuminan en la amplitud del ordenamiento jurdico. Nos dice este autor que la funcin creadora de la jurisdiccin es, pues, doble: por una parte, se trata de dar reconocimiento y tutela jurdica efectiva a los derechos; por otra, se trata tambin, cuando sea necesario, de individualizar los remedios jurisdiccionales precisos para asegurar esa tutela 9 .
DUVERGER, Maurice. El control jurisdiccional de los gobernantes En Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, N 319, Octubre de 2001, Santa Fe de Bogot, p. 158. 9 Con mayor grado de precisin, Taruffo seala como [], hace tiempo que se ha constatado, desde una perspectiva ms realista que la dogmtica imperante en Europa, que en muchos casos remedies precede rights, es decir, que slo existen verdaderamente los derechos que resultan afirmados y reconocidos a travs del empleo de los remedios jurisdiccionales. As se invierte el planteamiento tradicional: la jurisdiccin ya no es secundaria o subsidiaria respecto al derecho sustancial, puesto que se convierte en primaria y esencial, ella misma creadora de derecho sustancial.
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En aquellas sociedades donde campea la libertad y la independencia judicial o an en aquellas en donde el juez se atreve a asumir su funcin con tica y entereza, cuando rinde culto a la justicia sobre la propia poltica, es comn apreciar cmo el remedio judicial precede en muchas ocasiones al derecho legislado10 . No puede caber duda alguna hoy da acerca de que la tarea esencial del juez es la de garantizar y hacer efectiva la tutela jurisdiccional, no slo frente a derechos sustanciales determinados previamente, sino, incluso frente a situaciones en las que se presenten intereses relevantes que toquen con las garantas constitucionales y que se hagan acreedores a ser tutelados en sede judicial. El falso principio positivista acerca de que las sentencias de los jueces no crean, sino, que tan slo declaran derechos, ha venido a ser revaluado de fondo, gracias a los postulados atrevidos que desde el nuevo derecho se hacen por los doctrinantes y por el eco, acogida e impulso que de ellos hacen los principales tribunales constitucionales europeos. Aunque la discusin viene de vieja data por parte de aquellos que estiman que el juez de hecho crea derecho en sus casos concretos y particulares, apenas recientemente en nuestro medio ha venido a aceptarse de una manera que an no se generaliza. En este sentido, el profesor Rico Puerta ha expuesto cmo el juez colombiano a partir de 1887 y de 1971 contaba ya con las herramientas necesarias para crear derecho : No slo por su
Esto se hace particularmente evidente en la experiencia cotidiana de muchos ordenamientos, en los que el legislador sustancial es incapaz de seguir de cerca la evolucin de la sociedad y de sus problemas, y de satisfacer de una manera adecuada la necesidad de derecho que sta expresa. Corresponde al juez, cada vez con ms frecuencia, hacer aquello de que el legislador no es capaz, o sea, atribuir dignidad y tutela jurdica a las nuevas necesidades y a los nuevos derechos. Por otra parte, es necesario tener en cuenta que la vieja imagen del juez y de su funcin, si nunca ha sido aceptable, ciertamente ya no es la que corresponde al papel que el juez desempea en todo caso en que es llamado a decidir. La estratificacin del ordenamiento, la necesidad de interpretar y concretar principios y garantas constitucionales, la pluralidad, dispersin, incoherencia y variabilidad de las fuentes legislativas, y los fenmenos de suplencia judicial a menudo inevitables, hacen as que el juez tenga que desempear una funcin, en sentido amplio, creadora de derecho, aunque slo sea porque es a l a quien corresponde individualizar activamente, formular y justificar la decisin justa en el caso concreto. El juez ha pasado, as, de ser pasivo y mecnico aplicador de normas, a convertirse en garante de justicia y de los derechos fundamentales, y al mismo tiempo intrprete activo y responsable de las necesidades de tutela que emergen en el contexto social. -TARUFFO, Michele. La justicia civil: opcin residual o alternativa posible? En AAVV, Corrupcin y Estado de Derecho, Papel de la jurisdiccin, Trotta, Madrid, 1996, p. 140-142. 10 Algo posible en aquellos escenarios donde se desenvuelve a su criterio el Juez Hrcules, de acuerdo con la concepcin dworkiniana o del Buen Juez, como lo planteara de forma precursora Magnaud-, pero, que es un raro espcimen en el entorno frreamente formalista colombiano, donde el juez es una sombra de lo que debiera ser, asfixiado por lo poderes polticos y por los diferentes grupos de presin organizados al servio del poder econmico.
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calidad de director supremo del proceso y por lo mismo, de la fuente formal de creacin, sino por que los artculos 4 y 5 del Cdigo de Procedimiento Civil, mucho antes que la Constitucin de 1991 le reclamaban una interpretacin principal sobre la base de sus tres funciones interpretativa, creadora e integradora. A este respecto, no hay duda que la Constitucin de 1991 reiter ese deber con prevalencia y con mayor fuerza vinculante por el carcter de primera norma. No hay duda tampoco que la Constitucin de 1991, le explicit su compromiso con la dignidad humana, el cual era obvio antes de su vigencia. No hay duda tampoco que la Constitucin de 1991 ha dotado al juez y a los particulares de unas herramientas idneas para la declaracin o la creacin del derecho. La accin de tutela y las acciones populares son prueba de ello. Pero no hay duda tampoco, que algn sector de la comunidad jurdica colombiana tard cerca de veinte aos en captar el real papel creador y transformador del juez que ya se haba adoptado a partir del ao 1975 en el Cdigo de Procedimiento Civil 11 En una atrevida y progresista interpretacin -para un medio como el nuestro caracterizado por un burdo y extendido culto por el formalismo-, siguiendo esta lnea de pensamiento, el ex magistrado de nuestra Corte Constitucional -19932001- Gaviria Daz sostena que con muy contadas excepciones, en nuestras Escuelas de Derecho tradicionalmente se haba enseado que el Legislador creaba el derecho y que al Juez slo le caba aplicarlo. Todo ello dentro de un largo y rgido esquema positivista 12 Dicha tradicin vino a derrumbarse, en parte, con los planteamientos atrevidos de la Corte Constitucional, que recepcion para el pas una hermenutica nueva para nosotros, pero ya decantada en Alemania, Italia y Espaa, en donde sus tribunales y sus centros acadmicos aceptaban, sin mayor escndalo, que el Juez tambin puede ser creador de derecho. La Corte Constitucional colombiana as lo comprendi y se decant por fallos progresistas que fueron rotulados de herticos por sus detractores.
11 RICO PUERTA, Luis Alonso. Teora general del proceso, Comlibros, Medelln, 2006, p. 148149. 12 GAVIRIA DAZ, Carlos. Herejas constitucionales, Fondo de la Cultura Econmica, Bogot, 2002, p. XIII.
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El propio Gaviria reconoce que no cabe duda alguna, que en una teora democrtica el paternalismo judicial repugna a una autntica democracia13 . Pero qu hacer, entonces, en una realidad como la nuestra? Pues, no es menos cierto que toda teora poltica o jurdica debe, ante todo, articularse con el contexto social que de ella se contempla14 , para que no resulte mera construccin lgica desligada de los hechos. La Constitucin Poltica, en un pas descuadernado y oprobiosamente injusto como resulta ser el nuestro, no deja de ser ms que una Carta aspiracional, justificadamente utpica, que no se puede dar el lujo de ser interpretada de forma conservadora, como la norteamericana o la de un Estado rico y desarrollado. La nuestra debe estimular la superacin de un Estado de cosas deplorable. La nica interpretacin que cabe o que se hace imperiosa es la progresista, hacer lo contrario es ir en contra del ideal de Justicia. Y as lo defenda el profesor Gaviria: Un mnimo ingrediente de tica poltica exige que los propsitos y las metas constitucionales no se conviertan en mecanismos de engao mediante el consabido expediente de reducirlas a letra muerta. Hace parte de la tarea del juez constitucional (especialmente si su potestad deriva de una Carta irreprochablemente democrtica) materializar esos anhelos, sin usurpar funciones del legislador, pero sin connivencia con omisiones jurdicamente incontrolables pero en contrava del espritu y letra de la Carta 15 Resulta casi redundante decir que el papel que debe asumir el juez del siglo XXI es el de dotar de eficacia a la Constitucin misma, y en desarrollo de tal tarea la interpretacin a realizar habr de ser fundamentalmente teleolgica, al modo como la entenda Leibholz. Al respecto, nada resulta ms evidente que la apreciacin que tena el ex magistrado del Tribunal Constitucional espaol Rubio Llorente al expresar que La Constitucin ser una realidad viva cuando todos la hagamos eficaz y a los jueces corresponde sobre todo la noble tarea de dotarla de eficacia y a ellos incumbe su interpretacin 16 A una actitud tica y justiciera como sta, los ortodoxos la denominan Activismo Judicial, as la califican aquellos que nunca han hecho avanzar un pice el derecho, los amigos de las componendas y de la comodidad, afectos a encontrar siempre la frmula del compromiso que los hace, o hizo, quedar siempre
Ibd, p. XIV. Ibd, p. XIV. 15 Ibdem, p. XIV. 16 RUBIO LLORENTE, Francisco. La forma del poder: estudios sobre la constitucin, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p. 62.
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bien con los detentadores del poder, an a sacrificio de la Justicia misma. La Corte Constitucional debe ser la instancia de la Democracia y sobre todo de la Justicia. La tica tambin debe estar detrs de la jurisprudencia, y es quizs por tal factor que la Corte Constitucional Colombiana del perodo de 1992 a febrero de 2001 resulta generalmente engrandecida, si la comparamos con la tendencia involucionista y, hasta decepcionante, que se aprecia en la actual y que poco a poco se va decantando por un conservadurismo y una rigidez pastosa en sus fallos. Una cosa es que la Corte Constitucional deba ser cauta y responsable en la asuncin de sus funciones naturales y otra diferente es que se auto limite por temor a provocar las iras y las reacciones de los poderes constituidos, de los polticos o de los empresarios, y, en general, de quienes ostentan poder material en la sociedad; otra cosa es que se torne elitista y en un apndice del poder mismo. La tarea creativa del juez constitucional fue delineada por el discernimiento de la propia Corte Constitucional Colombiana, como por ejemplo en la Sentencia de Constitucionalidad 083 de 1995, en la aclaracin del Voto del Magistrado Eduardo Cifuentes Muoz, quien consideraba () importante reconocer la tarea creativa del juez en el proceso de aplicacin del derecho, lo que debe llevar como corolario el desarrollo de una teora de su responsabilidad poltica, de conformidad con parmetros normativos y deontolgico, de forma que sea posible controlar sus fallos. En este sentido, lo sostenido en la sentencia respecto a la necesidad de que el juez justifique su decisin en principios ticos o polticos, con el propsito de que el fallo resulte siempre razonable y proporcionado, es una exigencia que no cabe predicar solo en el mbito extrasistemtico -cuando el juez ha agotado ya el arsenal de argumentos del orden positivo- sino que rige igualmente en el plano sistmico o intrapositivo. Perspectiva sta jurdicamente revolucionaria, en la que se sobrentiende que la realidad social debe ser la fuente en donde abreve el creador del derecho, sea este legislador o juez17 . Lo que conlleva de contera a que se tenga que operar una notoria variacin en cuanto a la metodologa del derecho a la que tradicionalmente se recurre, obligndola a que no pueda prescindir de un anlisis ms apropiado y cuidadoso de los datos sociales en lo relativo a las fuentes del
17 Para un clsico como Alf Ross resultaba evidente que el Poder Judicial, incluso, preceda al Legislador mismo, en el sentido en que era el primero que senta la necesidad de vincular jurdicamente la realidad social, formando su juicio de acuerdo con las reglas de la costumbre.
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derecho 18 . Cambio evidente de perspectiva ius filosfica, puesto que en nuestro anterior sistema de fuentes se poda discutir si la Corte Suprema de Justicia creaba o no derecho. Hoy da la discusin est superada y se acepta modernamente, en derecho comparado constitucional, que los Tribunales Constitucionales tienen la potestad de crear derecho. La Corte Constitucional ha dejado de ser un mero legislador negativo, limitado a sacar del ordenamiento jurdico a ciertas normas que encuentra contrarias a la Constitucin, cuando emite sentencias interpretativas de normas que vinculan a cualquier otro rgano del Estado. E incluso ms an, la Corte Constitucional no se encuentra vinculada al mantenimiento de su propia doctrina, pues, no se pude encorsetar su interpretacin. El pleno de la Corte puede variar un precedente propio de la jurisprudencia. En nuestro pas, en el ao de 2001 la Corte Constitucional se pronunci sobre una demanda de inconstitucionalidad que se haba impetrado en contra de una Ley preconstitucional, como es la 169 de 1896 en su artculo 4, que aunque poca aplicacin haba tenido presentaba una vigencia ya centenaria. La disposicin contemplaba que tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema, como tribunal de casacin, sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable, y los jueces podrn aplicarla en casos anlogos, lo que no obsta para que la Corte vare la doctrina en caso de que juzgue errneas las decisiones anteriores. La Corte se plante el problema, a la luz del ordenamiento vigente, acerca de si los jueces inferiores de la jurisdiccin ordinaria podan apartarse de las decisiones tomadas por la Corte Suprema de Justicia como juez de casacin. En la Sentencia de Constitucionalidad 836 de 9 de agosto de 2001 mantuvo la vigencia del precepto, pero, dictaminando que los jueces estaban obligados -no simplemente facultadosa seguir los precedentes constitutivos de jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Agregando, como condicin de la exequibilidad de la norma, que cuando los jueces se aparten de la jurisprudencia estarn en el deber de exponer en forma clara y razonada los fundamentos jurdicos que los conducen a separarse de la orientacin definida por su superior. En tal evento el juez del caso particular se puede alejar de la lnea jurisprudencial o del precedente de la propia Corte Constitucional, pues, lo contrario implicara nada menos que petrificar no slo
Se considera aqu, de manera nueva, la problemtica que plantea cada vez ms la sociedad pluralista contempornea, desde que se cuestiona la competencia exclusiva del legislador para crear normas y desde que se es consciente del papel creativo del juez. -PETEV, Valentn. Metodologa jurdica en el umbral del siglo XXI, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2001, p. 26-27.
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la jurisprudencia sino tambin el Derecho, cuando lo lgico, lo racional es que ambas deben avanzar al ritmo que evoluciona la sociedad 19 El precedente judicial tiene la enorme ventaja de ser ms objetivo al precaver al juez fallador, de un caso concreto, de incurrir en subjetividad; se erige en un derrotero ilustrativo que debe ser tenido en cuenta, como referente a seguir, en decisiones posteriores en casos anlogos o similares. Ah radica la importancia y validez de la jurisprudencia y doctrina de las Altas Cortes de Justicia, no slo por la mayor experiencia que presumiblemente se reputa de sus magistrados integrantes, sino, ante todo, por el hecho de que la decisin es colegiada, con un grado de deliberacin previa bastante calificado. All radica la importancia de las Sentencias de Unificacin de la Corte Constitucional o de las proferidas en Casacin, en el caso de la Corte Suprema de Justicia. La Corte ha dispuesto pues que los jueces no deben fallar solo conforme a la ley sino conforme a la jurisprudencia, sin llegar, desde el luego al extremo de que los precedentes sean absolutamente obligatorios, pero, no obstante, abri el sendero en esta materia. Para la Corte Constitucional se da, eso s, una prevalencia de la Doctrina Constitucional sobre la Doctrina Legal: () si hay discrepancia sobre el sentido de una norma constitucional, entre el juez ordinario (dentro del cual, para estos efectos, hay que incluir al de casacin) y la Corte Constitucional, es el juicio de sta el que prevalece, tal como se desprende con toda nitidez del fallo C-083 de 1995 que, al declarar la exequibilidad del artculo 8 de la ley 153 de 1887, fij el alcance de la expresin doctrina constitucional20. Es ms, la Corte misma en 1995 haba dicho ya que la jurisprudencia constitucional vincula a jueces, so pena de desacato, por lo menos en materia de tutela. Si bien la jurisprudencia no es obligatoria, las pautas doctrinales trazadas por esta Corte, que tiene a su cargo la integridad y supremaca de la Carta Poltica, indican a todos los jueces el sentido y los alcances de la normatividad fundamental y a ellas deben atenerse. Cuando la ignoran o contraran no se apartan simplemente de una jurisprudencia como podra ser la penal, la civil o la contencioso administrativa- sino que violan la
19 Con el hombre y la sociedad normalmente ocurre que las cosas no son predecibles como s pasa con otros fenmenos o casos, y el Derecho se ha concebido es para hombres. El Derecho se ha hecho pensando en los hombres y en sus miserias, en sus pequeeces y limitaciones, en modo alguno para ngeles o divinidades. Crear normas es fcil si no se atiende a sus efectos en la vida real, de donde resulta que es irresponsable crear normas sin atender a sus efectos emprico-sociales. 20 SU-327 del 27 de julio de 1995, MP Carlos Gaviria Daz 21 ST-390 del 5 de septiembre de 1995, MP Fabio Morn Daz
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Constitucin, en cuanto la aplican de manera contraria a aqulla en que ha sido entendida por el juez de constitucionalidad a travs de la doctrina constitucional que le corresponde fijar21. Tericos de incuestionable importancia, como por ejemplo Dworkin, estiman que la prctica legal, a diferencia de otros fenmenos sociales, siendo argumentativa se debe subordinar a la jurisprudencia y en general a los razonamientos judiciales. Esto es, el derecho se evidencia en la manera como se fundamentan o se defienden los reclamos. Se requiere, planteaba, de una Teora social del Derecho, pero reconoca, al mismo tiempo, que sta deba ser de naturaleza jurisprudencial, por considerar que el argumento y el razonamiento judicial era mucho ms explicito y apropiado que el de los ciudadanos, los polticos e incluso del de los profesores y acadmicos 22 El poder del Juez ha sido tradicionalmente tan grande en Norteamrica que al decir de Dworkin, las personas pueden ganar o perder ms por el asentimiento de un juez que por cualquier otro acto general del Congreso o del Parlamento () La ley a menudo se convierte en lo que el juez sostiene que es23 . Y no por ello se ha acabado o anarquizado aquella sociedad, una de las ms viejas y estables democracias occidentales. La Corte Suprema Norteamericana con sus decisiones, no pocas veces, polmicas, tiene la ltima palabra en los debates que, incluso, tocan o afectan a los poderes pblicos y no por ello es mancillada o amenazada con ser reformada o reintegrada de manera infame como ocurre entre nosotros. La Corte Suprema ha conducido a aquella sociedad, en ocasiones a una revolucin social ms profunda que cualquier otra institucin poltica haya o pudo haber causado 24 . As fue, por ejemplo, en el caso de la decisin de la Corte de 1954 en la que se dispuso que ningn Estado tena el derecho de segregar las escuelas pblicas por motivos de raza. Quiebre del Derecho y de la Jurisprudencia Colombiana Audaz fue el paso evolutivo que dio nuestra Corte Constitucional en sus primeros diez aos de existencia. A viejos valores jurdicos, a los que preserva, les otorg nuevos significados bajo condiciones modernas, en una labor inversa a la que tuvieron que efectuar los abogados norteamericanos de la dcada de 1930, cuando presentaban sus casos a la frrea y ptrea Corte Suprema, quien termin cediendo a los argumentos de los realistas jurdicos.
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DWORKIN, Ronald. El imperio de la justicia, Gedisa, Barcelona, 1992, p. 24 Ibd, p. 15 24 Ibd, p. 16.
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Nuestros magistrados por lo menos los que integraron la primera Corte- a modo de lo que podramos llamar neorrealistas jurdicos bebieron en la cotidianidad y encontraron que el derecho no slo est en el Parlamento ni es nicamente lo que a su arbitrio los Legisladores estipulen o desarrollen, sino, que, tambin, es lo que definan los Tribunales. Esta manera cmo el Juez Constitucional ejerce, o debera ejercer, su poder en una Democracia es lo que divide hoy en da los criterios nacionales de los acadmicos, de los ius tericos, de los polticos o de quienes manejan la simple opinin pblica colombiana. Ely ubic el problema del control constitucional, cuando al referirse a los jueces de constitucionalidad en Norteamrica dice que un cuerpo que no es electo, ni es polticamente responsable de otra manera significativa, les est diciendo a los representantes elegidos por el pueblo Presidente de la Repblica y Congreso Nacional en nuestro caso- que no pueden gobernar como lo desean 25 Es irrebatible que hoy da los tribunales puedan crear derecho, basados en fuentes de interpretacin vinculadas a los Principios Fundamentales de la Sociedad, la Democracia o la Justicia misma, llenando con ello los baches del Legislativo en su produccin normativa. Las normas constitucionales de carcter deontolgico y axiolgico se erigen en imperativos para Gobernantes y Legisladores, que en modo alguno los pueden desconocer, sin incurrir en flagrante violacin a la voluntad del Constituyente Primario. La ineficacia y poca credibilidad del Legislativo y del Ejecutivo nacional ha ocasionado por fortuna un nuevo rol para la rama judicial. Un tema de actualidad mundial, como es el de la creacin judicial del Derecho, que extraamente, entre nosotros, en vez de ser estimulado ha sido atacado por inclusive los juristas que antao ocuparon asiento de primera fila en el teatro de la vida nacional. Ahora que en materia penal importamos instituciones propias del Common Law con el aplauso de los poderes constituidos y de los grupos dirigentes, con el beneplcito de los gobernantes y legisladores del momento, no logramos entender cmo cuando se trata de desarrollar algunas ideas o instituciones de este mismo sistema jurdico en materia constitucional o poltica, provoquen tanta oposicin. Por ejemplo, la supremaca de los derechos fundamentales, la implantacin de un rgimen propiamente parlamentario o el redimensionamiento de la verdadera importancia, independencia y autonoma del poder judicial.
ELY, John Hart. Democracia y desconfianza, Universidad de los Andes, Santa fe de Bogot, 1997, p. 23
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La llamada sociedad cerrada de nuestros juristas que imper a plenitud hasta 1991 ha venido a abrirse a nuevas escuelas y orientaciones, con la benfica incidencia de conformar una nueva concepcin del Derecho y de la Justicia, que reclaman asimismo un nuevo rol, una nueva funcionalidad en esta sociedad. El derecho que crea nuestro Parlamento o nuestro Ejecutivo parece ir en contrava del Derecho de los Jueces, quizs porque el primero no se incardina en los nuevos valores constitucionales. Ello ha sido fuente de tensiones. El derecho legal versus el derecho constitucional o judicial. El problema de la creacin judicial del derecho ha dado pie para elucubrar, con renovado ahnco, acerca de la legitimidad democrtica en sociedades como la nuestra, con un acendrado culto atvico a la ley y al gobernante, a la autoridad y a la razn de la fuerza. En el mundo actual, gracias a los desarrollos de un Derecho Constitucional internacional, si se nos permite llamarlo as, desde una visin amparada en el Historicismo Constitucional, resulta que ms que la fuerza de la simple norma particular lo que vincula es la Fuerza del Derecho. La norma por s sola pocas veces resuelve algo. Hay que acudir a la unidad del Derecho mismo para poder resolver conflictos en justicia. Todo en el fondo se reduce a atender a la unidad del Derecho. En palabras de Aguil, la idea de conjunto de normas no agota la imagen que los juristas tienen del Derecho, pues ella no es suficiente para dar cuenta de otro aspecto central de su quhacer cotidiano. Todo jurista sabe que la solucin de un caso jurdico -aquella a la que se llega al final de un razonamiento jurdico- no es la solucin segn la norma que da cobertura al caso, sino la solucin segn el Derecho. Las soluciones jurdicas, en este sentido, no tienen la fuerza de la norma usada, sino la fuerza del Derecho. Es decir, todo jurista sabe que al final de un razonamiento jurdico la diversidad de fuentes y de normas se reduce a la unidad del Derecho. Este dato obvio explica la fortuna de las conceptualizaciones del Derecho no slo como conjunto de normas, sino como sistema de normas. 26 Para Dworkin el derecho como tal, la norma jurdica en particular, ante todo debe ser interpretada. La norma y los libros de derecho son silenciosos, ambiguos y confusos por s mismos. Por ello se requiere de la delicada tarea, desde luego en manos del juez, de dotar de contenido el etreo y abstracto derecho: El razonamiento legal es un ejercicio de interpretacin constructiva, que nuestro derecho consiste en la mejor justificacin de nuestras prcticas
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AGUIL REGLA, Joseph. Ob cit., p. 21.
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legales como un todo, que consiste en la historia narrativa que convierte a estas prcticas en lo mejor que pueden ser. Desde este punto de vista, la estructura y coaccin distintivas del argumento legal surgen slo cuando distinguimos e identificamos las diversas dimensiones, a menudo competitivas, de valor poltico, las diferentes hebras entretejidas en el complejo juicio de que una interpretacin que hace la historia de la ley sea mejor, tomado en cuenta todas las cosas, que cualquier otra 27 El debate recae, en trminos simples, acerca de si los jueces inventan, descubren o encuentran la ley. La respuesta se dar de acuerdo con la concepcin que se tenga acerca de si el Derecho valido nicamente es el legislado o si puede ser desarrollado por los jueces. En esta ltima perspectiva, la norma jurdica es la lectura que realiza el juez con incidencia en anlisis empricos de la realidad sociojurdica. Ese es el Derecho Viviente. Lo que se requiere, entonces, en nuestro medio es una ptica humanista del derecho, no la economicista que es la que mayoritariamente se impone en la conciencia de los operadores del foro. Las sentencias judiciales no se pueden restringir en su alcance en vista de las conversiones monetarias que implicaran. En todo juicio se plantean al menos tres cuestiones: cuestiones de hecho, cuestiones de derecho y cuestiones entrelazadas de moralidad y de fidelidad polticas. El desacuerdo que puede concurrir entre los jueces y los abogados frente a una decisin determinada no es tanto sobre el Derecho que es, sino, sobre el Derecho que debera ser; es decir, su posible desacuerdo terico es sobre cuestiones de moralidad y de fidelidad, no sobre el derecho mismo 28 La posicin conservadora estima que los jueces en sus sentencias o decisiones lo que deben seguir es la ley, aplicarla lisa y llanamente, en lugar de mejorarla o de aclararla, de precisar su vaguedad o sus alcances. Quienes participan de esta idea consideran un acto iconoclasta el atreverse a interpretar la norma, por lo que aquellos funcionarios judiciales atrevidos no dejaran de ser considerados ms que como los malos jueces, los usurpadores, los destructores de la democracia. Dicho desacuerdo terico que se da sobre el derecho, concluye con acertada razn Dworkin, no es ms que poltica disfrazada () Cuanto ms aprendemos sobre el derecho, ms nos convencemos de que nada importante
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sobre l es del todo indiscutible () Para algunos est en todas partes, para el cnico en ninguna. Necesitamos disciplinar la idea Derecho como un habilidad, para ver cmo la estructura del instinto judicial es diferente de otras convicciones que la gente tiene sobre el gobierno y la justicia 29 La Judicatura es, hoy por hoy, otro centro de produccin normativa ms, que se ha venido a unir al mtico poder constituyente secundario, al legislador especial, desgastado de forma tan insidiosa en nuestra realidad por el abuso que se ha hecho de l por parte del Parlamento y por la anmala injerencia que al respecto ha tenido un poder ejecutivo especial tan especial, atpico e irresponsable como ha sido el nuestro. El nuevo derecho que asoma tmidamente en nuestro panorama nacional, que pugna desde hace algunos lustros por imponerse, estima que el juez es creador de derecho, pues, es el quien lo dice y a ello se reduce su funcin esencial institucional30 . El Derecho se debe decir bien, no de cualquier manera. No basta con exponerlo por va de autoridad o de tradicin, sino que hay que tornarlo dinmico y aterrizado a los casos concretos, a la vida real. El derecho no puede petrificarse, de ah que sea tan valioso el criterio fundamentado en la racionalidad que tenga o adopte el juez cuando decide, cuando elabora la ratio decidendi que lo lleva a decidir en un caso concreto. Despus de 1991, hasta cierto punto, el llamado centro de produccin normativa ha venido a ser complementado por el papel de los jueces constitucionales colombianos, cuando ejercen control de constitucionalidad sobre la normatividad ordinaria y legal. Algo que encuentra sustento en la rica y productiva experiencia alemana, como por ejemplo se recoge de lo que plantea Bckenfrde cuando habla de la funcin teortica-constitucional , que en su concepto ha transformado la relacin entre la legislacin y la jurisdiccin constitucional, cuando se ocupa de la dogmtica de los derechos fundamentales. Encuentra una coordinacin y aproximacin de la construccin del Derecho parlamentaria y de la realizada por la jurisdiccin constitucional. La primera deja de ser creacin jurdica originaria y se ve degradada a la concretizacin, la ltima deja de ser aplicacin interpretativa del Derecho para ser elevada a la condicin de concretizacin jurdico-creativa. Si los derechos fundamentales representan en su dimensin jurdico-objetiva
Ibd, p. 21. En ello consiste lo fundamental de la S T-569 de 2001, en que deja en claro la fuerza vinculante que puede tener la ratio decidendi.
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normas-principios con tendencia de optimizacin actuantes en todas direcciones y como tales vinculan al legislador, parece evidente el trnsito a la concretizacin para el legislador (...) De este modo se nivela la diferencia cualitativa anterior entre legislacin y jurisdiccin. Ambos Legislador y Tribunal Constitucional Federal- ejercen, de manera concurrente, construccin de Derecho en forma de concretizacin. En esta relacin de concurrencia el legislador tiene la preferencia, pero el Tribunal Constitucional tiene la supremaca. Ciertamente el Tribunal Constitucional nicamente ejecuta la vinculacin del legislador existente en virtud del artculo 1.3 de la Ley Fundamental ejerciendo funciones de control, pero no constituye tal vinculacin. Sin embargo, la fortalece, dado que en la aplicacin de la norma fundamental, debido a su propia indeterminacin, el Tribunal acta concretizando y precisamente esta concretizacin recibe por su parte rango constitucional y vincula de regreso al legislador. 31 Ello da como resultado un cambio en la ordenacin de los poderes y una traslacin del centro de gravedad entre ellos, hasta el punto de que la dinmica de la vida social se halla en el Tribunal Constitucional, producindose lo que el autor referido denomina un resbaladizo trnsito desde el Estado Legislativo Parlamentario hasta el Estado Jurisdiccional de la Justicia Constitucional 32 Lo que afirmamos encuentra su sustento en dos principios constitucionales, que son por lo tanto, normas de normas, y que vinculan al juez a un deber de obediencia y acatamiento, en un sistema, en un Estado Constitucional, en un Estado Social, Democrtico y de Derecho, como se presenta el nuestro: a la Constitucin y al Derecho, a la Justicia 33 Hoy resulta innegable que el proceso judicial al concluir en un fallo o sentencia, es susceptible de ser entendido como una norma jurdica que vincula. Desde este punto de vista, la actividad judicial es productora de normas. Es ms, norma no es nicamente lo que se contiene como obligatoria y vinculante en el fallo, sino que incluso se corresponde a lo expuesto en la ratio decidendi 34 Los jueces, segn expone Rafael Asis Roig en la doctrina espaola, tan cercana a nosotros, son creadores de dos tipos de normas, una de carcter general y otra
BCKENFRDE, Ernest-Wolfgang. Escritos sobre derechos fundamentales , Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1993, p. 12-131 (subrayas fuera de texto). 32 Ibdem. 33 Cfr. ASIS ROIG, Rafael de. Jueces y normas, la decisin judicial desde el ordenamiento, Marcial Pons, Madrid, 1995, p. 82-104.
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individual35. Ya no se puede ocultar que el Derecho como Ordenamiento es una realidad interpretativa; es decir, en toda la labor del operador jurdico habr siempre una interpretacin de la realidad. El juez que requiere la sociedad actual no puede quedar atrapado en el gusto de las generaciones pasadas. El nuevo juez por el que se clama no puede ser como los caballos cocheros que atienden a una realidad o panormica social restringida por las anteojeras que le impusieron desde los fulgores de la Revolucin Francesa y an desde antes, desde las tesis montesquianas-; el juez no puede tener por norte ciego en su derrotero operativo cotidiano lo que le sealen sus superiores jerrquicos inmediatos, adems deben racionalizar jurdicamente sus decisiones, no solo emitirlas amparados en el criterio de la autoridad orgnica; deben interpretar la norma y las decisiones previas que puedan darse y no solamente aplicarlas mecnicamente. Los jueces y juristas golondrina, expositores del nuevo derecho Nuestros juristas, poco a poco, se van desprendiendo de antiguallas conceptuales, de clsicas tesis que alimentaron durante mucho tiempo al constitucionalismo de tipo liberal. Incluso jueces de tribunales menores se atreven valerosamente a adoptar el esquema de que la realidad es fuente de derecho35 . As, por ejemplo, Nanclares Arango esboza el nuevo tipo de magistrado atemperado con el nuevo derecho y lo describe de manera sencilla pero enftica: El juez de ahora no puede actuar de espaldas a la realidad y a la situacin concreta de los
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ASIS ROIG, Rafael de. Ibid, p. 13 y 15. ASIS ROIG, Rafael de. Ibid, p. 17. 36 Jueces y juristas golondrina porque aunque pocos en nmero nadan en contra de la abrumadora corriente formalista, asumiendo con estoicismo el grado de incomprensin que generan, pero convencidos de su razn. So pena de llegar a ser un incomprendido, el juez deviene en un creador de derecho mediado por la Justicia. La decisin de fondo habr de ser el resultado de un proceso garantista, estrictamente ceido a la preservacin de los Derechos Fundamentales y centrada en torno al estricto derecho, en la lnea de hacer factible el Estado Social. El profesor Agudelo Ramrez, en la senda de estos planteamientos considera que la jurisdiccin es una actividad creadora de derecho, que no se puede ver limitada a aplicar ciegamente la legalidad so pretexto de proteger seguridad jurdica. La legalidad es tan solo una manifestacin de la seguridad jurdica y no debe agotar el mbito del fenmeno jurdico. Lo que importa es que toda decisin jurisdiccional puede ser fundada en derecho, imperativo mismo de la seguridad jurdica; aunque ste soporte ha de estar siempre medido por la justicia [...] Las normas elegidas como fundamento a las decisiones judiciales no son meros presupuestos y deben ser sometidas a un proceso de adecuacin que exija un trabajo arduo de interpretacin, aplicacin y posterior creacin frente al caso concreto. Desde la doctrina de Kelsen entre la actividad creadora de la legislacin y la jurisdiccin se encuentra una diferencia ms de tipo cuantitativo que cualitativa, en cuanto a que el vnculo del legislador con la Constitucin resulta ser ms dbil que la de un rgano judicial con relacin a la norma legal, siendo ms libre el legislador para crear que el juez. AGUDELO RAMREZ, Martn. Introduccin
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hombres sometidos a juzgamiento. Ahora es la realidad la fuente del derecho por excelencia. El Juez no puede ponerse una venda en los ojos. Ahora debe ser un hombre diestro en las tareas manuales propias de su funcin, pero sin echar de menos su capacidad argumentativa ni olvidar la sensibilizacin permanente de su corazn 36 El juez que hoy da se exige no puede ser de Mrmol, fro y distante, ajeno a la realidad social, una mquina de produccin de decisiones adocenadas, ni tampoco un juez de Plastilina, maleable a las presiones o sugerencias del poder, con un gran culto por el fetichismo de la ley. Debe ser un ser imaginativo y creativo a la hora de aplicar u otorgar el derecho. Por su boca ya no se expresa slo la ley37 , creacin del rey, del legislador o del Estado, sino el Derecho en s, como producto social que vincula al mismo Estado, en cuanto es o puede ser anterior al mismo. El nuevo tipo de juez, como una especie de neorrealista -si se nos permite denominarlo as- enriquecido por su capacidad imaginativa, cree que la realidad, y no la ley ni la jurisprudencia, es la fuente del derecho por excelencia. El juez, en esta concepcin, acta a manera de antena receptora de los factores determinantes de los comportamientos humanos. Es un juez ensamblado en la madera de un hombre integral. Adems de jurista, es un poltico en la acepcin honorable y refinada del trmino. Por eso sus decisiones, en lo posible, no estn orientadas a incidir, mediante filigranas formales, en el desarrollo de la interpretacin legal por la interpretacin legal misma. Su principal parapeto es la Constitucin Poltica. Desde esa trinchera, se esfuerza porque sus fallos trasciendan ms all de la legalidad. En su concepcin, sus decisiones deben contribuir a jalonar el desarrollo de las relaciones sociales y econmicas de la sociedad. Su ideal es promover el cambio social. Desde su funcin, aspira a contribuir a la tan esperada y aplazada reconciliacin entre la Constitucin y la ley 38
al estudio del derecho procesal, Seal Editora, Medelln, 2004. p. 238-239. 37 NANCLARES ARANGO, Andres. Los jueces de mrmol, Seal Editora, Medelln, 2004, p. 15. 38 Siguiendo el patrn montesquiano, la bouche qui prononce les paroles de la loi, un povoir en quelque faon nul. 39 NANCLARES ARANGO, Andres. Ob. cit., p. 21, 22, 31 y 33.
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CONCLUSIN Se ha operado, pues, un vuelco sustancial en la manera como puede ser concebida la norma jurdica a partir de la expedicin de la Carta Poltica de 1991 y sobre todo de los desarrollos ius tericos generados a partir de a polmica jurisprudencia de nuestra primera Corte Constitucional. Hay un antes y un despus de los desarrollos realizados por ste rgano encargado del control jurdico y de la recepcin que ha hecho de la doctrina extranjera frente a las fuentes y a la legitimidad de la creacin del Derecho. Se da una visin antes de la norma y una visin o, mejor, un sendero que apenas empieza a ser recorrido por los jueces y tribunales secundarios. Nuestro sistema jurdico contempla el Principio de Legalidad, que en el fondo no hace ms que sujetar a derecho la actividad de los Poderes Pblicos del Estado. De ah que el Poder Judicial est regulado por el derecho, ms que por los influjos polticos, incluso el Congreso Nacional, de donde emana toda la produccin normativa, en ltima instancia, debe someterse al marco jurdico que le permite su actividad poltica.
BIBLIOGRAFA AGUDELO RAMREZ, Martn. Introduccin al Estudio del Derecho Procesal. Seal Editora. Medelln. 2004. AGUIL REGLA, Joseph. La Constitucin del Estado Constitucional. Palestra-Temis. Lima-Bogot. 2004. ASIS ROIG, Rafael de. Jueces y Normas, la Decisin Judicial desde el Ordenamiento. Marcial Pons. Madrid. 1995. BCKENFRDE, Ernest-Wolfgang. Escritos Sobre Derechos Fundamentales. Nomos Verlagsgesellschaft. Baden-Baden.1993. DWORKIN, Ronald. El Imperio de la Justicia. Gedisa. Barcelona.1992. DUVERGER, Maurice. El Control Jurisdiccional de los Gobernantes en Revista de la Academia Colombiana de Jurisprudencia. N 319. Octubre de 2001. Santa Fe de Bogot. ELY, John Hart. Democracia y Desconfianza. Universidad de los Andes. Santa fe de Bogot. 1997. GAVIRIA DAZ, Carlos. Herejas Constitucionales. Fondo de la Cultura Econmica. Bogot. 2002. KELSEN, Hans. Teora pura del derecho, Mxico, 1981. NANCLARES ARANGO, Andres. Los Jueces de Mrmol. Seal Editora. Medelln. 2004. PETEV, Valentn. Metodologa Jurdica en el Umbral del Siglo XXI. Universidad Externado de Colombia. Bogot. 2001. 205
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COALICIN DE DERECHOS FUNDAMENTALES EN LOS ESPACIOS INTEGRADOS Prudentia iudicialis: entre la vanguardia y la timidez
Luciano Martn Donadio Linares*
RESUMEN El presente artculo analiza comparativamente la prctica judicial en materia de derechos humanos, tanto en el mbito de la Comunidad Europea como del Mercosur, haciendo especial referencia a dos resoluciones judiciales, que tienen por objeto decidir concretamente la relacin entre los derecho de reunin expresin manifestacin y el derecho de libre circulacin de mercancas, servicios y/o personas, en el espacio integrado. La expresin prudentia iudicialis hace referencia a una de las virtudes cardinales con las cuales la magistratura judicial interpreta la norma, buscando responder a una exigencia prioritariamente jurdica: dar a cada uno lo suyo. Esta regla constituye la esencia de la prctica jurdica. En el contexto de la regionalizacin, los jueces han asumido un rol protagnico, y han revelado su carcter conservador o innovador en presencia de conflictos no previstos por los tratados, lo que en muchos casos ha involucrado alegaciones sobre la vulneracin de los derechos humanos de los litigantes. Palabras Clave: Derechos Humanos, Integracin Regional, Libre Circulacin, Unin Europea, MERCOSUR. ABSTRACT This article analyzes judicial practice in the field of human rights, with regard to the European Community and also to Mercosur, focusing especially on two judicial opinions that decided cases involving the relationship between the right to assembly-expressionprotest and the right to the free transit of goods, services, and/or people, within the integrated territory. The phrase prudentia judicialis refers to one of the main virtues with which judges construe norms, seeking to respond to a primary legal requirement: give to each her due. This rule constitutes the very essence of judicial practice. In the context of regionalization, judges have assumed a leading role, and they have shown themselves as conservatives or innovators when confronted with conflicts not foreseen by international treaties; in many cases such situations have involved alleged violations of human rights. Keywords: Human rights, regional integration, free transit across borders, European Union, Mercosur.
Abogado de la Universidad Nacional de Crdoba (Argentina), Master en Relaciones Internacionales de la Universit di Bologna (Italia) y Doctorando en Derecho Internacional y Relaciones Internacionales del Instituto Ortega y Gasset (Espaa). Actualmente profesor de la Universidad Empresarial Siglo 21 de la Ciudad de Crdoba (Argentina) y funcionario por concurso del Ministerio Pblico Fiscal de la Provincia de Crdoba.
Criterio Jurdico Santiago de Cali Recibido: Junio 30 de 2007 V. 7 2007 pp. 207-222 Aceptado: Agosto 17 de 2007
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Luciano Martn Donadio Linares
1. EL CASO SCHMIDBERGER 1 : VANGUARDISTA, AUNQUE PREVISIBLE2 El asunto que analizamos parte de los siguientes hechos: Schmidberger demanda por daos y perjuicios al Estado austriaco por la interrupcin de la circulacin en la Autopista del Brenner, -paso obligado del trnsito entre Alemania e Italia- en virtud de una manifestacin autorizada por el gobierno austraco -cuando debera haber sido prohibida por ser contraria al derecho comunitario- que tena la finalidad de protestar y denunciar el dao ambiental que implica el aumento del trnsito a travs de los Alpes, lo cual, sumado a la prohibicin de circular -por la mencionada va de comunicacin- durante los fines de semana y das festivos, la interrupcin se haba extendido por un plazo de cuatro das. A esta pretensin, el gobierno austriaco adujo que la manifestacin no fue prohibida porque constituye un derecho fundamental de los manifestantes a reunirse y expresarse. Frente a este escenario el juez austriaco remite al TJCE un recurso de interpretacin prejudicial preguntando entre otras cuestiones: Debe atribuirse a la finalidad de una manifestacin de carcter poltico autorizada por las autoridades, consistente en reivindicar un espacio vital saludable y llamar la atencin sobre los peligros para la salud de la poblacin ocasionados por el creciente trnsito de camiones, una importancia mayor que a las disposiciones del Derecho comunitario relativas a la libre circulacin de mercancas en el sentido del artculo 28 CE? El tribunal remitente no duda en la competencia del TJCE en materia de Derechos Fundamentales, la cual ha sido justificada oportunamente, sino que, esta vez, lo coloca en situacin de ponderar el peso relativo de los derechos en situaciones de confrontacin, para lo cual el TJCE haciendo uso de su basta experiencia, no
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Al estar haciendo referencia a dos sistemas de integracion diversos, tanto en su naturaleza, como en su estructura intitucional, vale hacer una aclaracin en relacin a los sistemas de solucin de controversias. En el mbito de la Comunidad Europea, el mismo es del tipo jurisdiccional, conformado por un sistema interralacionado de tribunales permanentes, en cambio, en el Mercosur, el sistema es del tipo arbitral, con una primera fase constituida por tribunales arbitrales ad-hoc y una instancia de apelacin a un tribunal arbitral permanente. En consecuencia, el aplicador del derecho en el primer caso se denomina juez en el segundo arbitro y el acto jurdico por medio del caul se resuelve la disputa, en el prier caso se denomina sentencia y en el segundo laudo. No obstante, a los efectos de una redaccin lineal, en el presente documento cuando hagamos mencin a los trmino juez o judicial -entre comillas- significa que referimos a la autoridad de aplicacin del derecho o la instancia de solucin de controversias, en sentido amplio, sin la pretencin tcnica explicitada anteriormente, en cambio, cuando los trminos se redacten sin las respectivas comillas, su sentido es concretamente tcnico. 2 Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 12 de junio de 2003 en los autos caratulados Eugen Schmidberger, Internationale Transporte und Planzge c/ Austria, Asunto C-112/00.
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COALICIN DE DERECHOS FUNDAMENTALES EN LOS ESPACIOS INTEGRADOS...
dudar en recurrir a su capacidad de innovacin para responder a este nuevo desafo que se le presenta, siempre con su mirada puesta en la consolidacin del proceso comunitario. Estos temas sern tratados a continuacin. 1.1 El carcter pretoriano3 del juez comunitario La expansin comunitaria debe colocarse como una de las causas esenciales que explican el progresivo desarrollo y afirmacin en la jurisprudencia del TJCE de una teora de los derechos humanos, elaboracin paulatina, y paralela a la construccin conceptual del derecho comunitario y al fortalecimiento de la teora de la integracin, dando por resultado lo que hoy podramos llamar teora de los derechos fundamentales de la Comunidad Europea. Lpez Garrido4 presenta la evolucin jurisprudencial en cuatro momentos bien definidos: primer perodo (1958-1969) caracterizado por el rechazo sistemtico de cualquier demanda que incluyera pretensiones relativas a derechos fundamentales y tuviera su fundamento en el derecho constitucional de alguno de los Estados miembros5. En trminos de Weiler el TJCE adopta una posicin restrictiva y formalista6 7. Segundo perodo (1969-1974) Presidido por el cambio radical de la jurisprudencia comunitaria8 , adoptando una postura de proteccin sistemtica de los derechos fundamentales. Nace el concepto de principios generales de derecho comn a los Estados miembros de la comunidad dentro de los cuales se encontraba la proteccin de los derechos fundamentales. Tercer perodo (1974) Signado por la bsqueda de una estandarizacin comn y la consagracin de dos nuevas premisas a- no pueden
Denominacin recogida por mltiples autores al calificar el accionar del juez comunitario en materia de Derechos Fundamentales: 1) TIZZANO,A. La Corte de Guitizie delle Comunit Europee, Jovene, Napoli, 1967, p. 53 y ss 2) QUADRI, R. Diritto Internazionale Pubblico, Liguori, Napoli, 1968, p. 221 3) LPEZ GARRIDO, D. Libertades econmicas y Derechos fundamentales en el Sistema Europeo, Tecnos, Madrid, 1986, p. 125 4) PECES-BARBA MARTINEZ, G. Curso de Derechos Fundamentales. Teora General, Universidad Carlos III BOE, Madrid, p. 647. 4 LPEZ GARRIDO, D. Op. cit. p. 122 y ss. 5 Stock c/ Haute Autorit (1959) Rurhkohlenverkaufsgesellsehaften c/ Haute Autorit (1960) Sgarlatta c/ Comisin CEE (1965) 6 WEILER, J. H.H. Il sistema comunitario Europeo, Il Mulino, Bologna, 1985, p. 73 7 No obstante, recordemos que durante la dcada del 1960 el TJCE ha comenzado a sentar las base del derecho comunitario, lo cual podra justificar su posicin aparentemente conservadora en otras materias que en algn sentido pudieran atentar contra el objetivo que perseguan, ms aun cuando la comunidad no contaba con base jurdica propia -en trminos ortodoxos- en la materia de derechos fundamentales. 8 El cambio se efecta a partir de las sentencias en los casos Stauder c/ Comisin (1969) Internationale Handelsgesellschaft (1970).
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existir medidas comunitarias incompatibles a los derechos fundamentales para lo cual el TJCE promueve un criterio mximo de proteccin b- los instrumentos internacionales de proteccin de los derechos fundamentales son indicadores a tener en cuenta por el derecho comunitario 9. Cuarto perodo (1975- ...) Caracterizado por la aplicacin del Convenio Europeo de Derechos Humanos como parmetro de proteccin de los derechos fundamentales en el mbito de la comunidad10. El carcter pretoriano de Luxemburgo es posible deducirlo a partir de sus rasgos evolutivos, innovadores y hasta posiblemente temerarios por marcar un camino que transita al lmite de la exorbitancia con riesgo de inmiscuirse dentro de las competencias del Tribunal Europeo de Derecho Humanos. En tal sentido, el TJCE ha sido cauteloso en fijar sus propios lmites tericos, buscando en cada asunto su vinculacin comunitaria y focalizando su anlisis sobre la libertad econmica consagrada en el tratado. Estas cualidades describen el carcter vanguardista del juez comunitario que le ha sabido imprimir al proyecto integrador su visin ontolgica de las relaciones nter subjetivas, lo ha hecho gradualmente con sentido de oportunidad y siempre a la luz de las necesidades del proyecto valorado globalmente, no obstante, su inteligencia y suspicacia no radica solamente en sus proclamaciones pasadas, sino en su capacidad constante para constituirse en un foco de atraccin y condensacin de postulados de otras jurisdicciones europeas con el fin de dotar al proceso comunitario de una solidez sustentable. De una lectura rpida de la sentencia no se desprenderan elementos que denoten apreciaciones novedosas. La misma mantiene la lgica citada de focalizar sobre la libertad econmica en este caso la libre circulacin, al punto que expresa: el bloqueo a la autopista es en principio incompatible con las obligaciones comunitarias11, no obstante, el TJCE manifiesta que analizar si la accin u omisin de Austria es incompatible al derecho comunitario al grado de generar responsabilidad, no desde la perspectiva de justificantes tericos en abstracto, sino teniendo en cuenta los argumentos esgrimidos por el Estado demandado. Cabe recordar que la libre circulacin de mercancas admite restricciones, siempre que sean justificadas, o por las razones previstas en el art. 30 TCE orden pblico, moralidad y seguridad pblicas, proteccin de la salud y vida de las personas (...) o por exigencias imperativas de inters general -justificantes de creacin
Nold c/ Comisin CEE (1974). El primer caso en el que se aplica el CEDH es Rutilli c/ Ministerio del Interior Francs (1975). 11 Considerando 64.
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jurisprudencial-12 como pueden ser la eficacia de controles fiscales, lealtad de las transacciones comerciales, defensa de los consumidores o del medio ambiente En el caso concreto, el tribunal destaca que el argumento que tuvo en consideracin el gobierno austriaco ha sido el respeto de los derechos fundamentales de los manifestantes en materia de libertad de expresin y libertad de reunin, garantizados por el CEDH y la Constitucin austriaca y en tal sentido, el TJCE haciendo una enumeracin de sus mximas tradicionales: a- Los derechos fundamentales forman parte de los principio generales del derecho que el TJCE garantiza. b- Las tradiciones constitucionales, los instrumentos internacionales y en especial el CEDH son fuente de los principios generales del derecho c- la inadmisibilidad de medidas comunitarias incompatibles con los derechos humanos, proclama, dando un paso adelante en su carcter pretoriano y vanguardista que la proteccin de los derechos fundamentales constituye un inters legtimo que puede justificar, en principio, una restriccin a las obligaciones impuestas por el derecho comunitario, incluso en virtud de una libertad fundamental garantizada por el tratado como la libre circulacin de mercancas13 adicionando por medio de este pronunciamiento, una razn justificante ms de limitacin a las obligaciones emanadas de los tratados comunitarios, siempre que las mismas, cumplan con una serie de requisitos que se analizaran seguidamente. La sentencia Omega14 nos permite afirmar categricamente lo previamente expresado, ya que en el 35 el TJCE ratifica en idnticos trminos su pronunciamiento anterior, citando como precedente a la sentencia Schmidberger. 1.2 El compromiso histrico Algunos autores, sostienen que la creacin esforzada por el TJCE de una concepcin de los derechos fundamentales en el derecho comunitario tiene un precio que pagar, se trata de los que Lpez Garrido llamara desgarro entre la vocacin integradora del Tribunal de Justicia, impulsor de la unidad europea y, como base de ella, el derecho comunitario, y la nueva funcin de ese Tribunal como defensor de los derechos humanos. El tribunal de Justicia ha ido a la creacin
A partir de la sentencia Cassis de Dijon (120/78, rec. p. 649). Considerando 74. 14 Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 14 de octubre de 2004 en los autos caratulados Omega c/ Autoridad gubernativa de Bonn - Asunto (C-36/02).
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de una teora de los derechos fundamentales precisamente para evitar la disgregacin, cuyo fermento estaba en las decisiones de los tribunales constitucionales alemn e italiano, y siempre acompaado de una pretensin unificadora.15 Nuestro pensamiento se dirige en sentido contrario al consignado precedentemente, pues cuando todo nos indicara que el TJCE se ha inclinado a desarrollar para si una nueva vocacin tutora de los derechos fundamentales, estimamos que el nico compromiso histrico, presente y futuro, es para con el proceso de integracin. La proteccin de los derechos fundamentales no tiene un propsito finalista, sino instrumental, es el medio apropiado para dotar al proceso de integracin europeo de legitimidad. Algunos autores predican que un sistema poltico es legtimo cuando respeta efectivamente los derechos fundamentales. O dicho negativamente, ilegtimo, cuando no lo haga.16 Habermas por su parte sostiene la concepcin de los Derechos Humanos, como modelo de legitimacin es una respuesta de carcter general () no es la nica, ni la mejor, pero es una ocasin para hacerse ayudar por los otros a encontrar los propios limites17 Siguiendo con esta lnea de pensamiento cobra relevancia el pronunciamiento del TJCE en contra de la postura de la Comisin cuando aconsej que la Comunidad Europea fuera signataria del Convenio de Roma de 1950, fundando su negativa en razones jurdico materiales, pues el TJCE dejara de ser la nica autoridad competente para controlar la legitimidad de los actos comunitarios, no obstante, en este camino de bsqueda de legitimidad del proceso de integracin, como apreciamos en el caso que estamos analizando, el TJCE recurre no tan slo a postulados tericos extra-fori, sino, que importa tcnicas prcticas que le permiten ponderar el peso relativo de los derechos coalicionados a fin de conciliar su coexistencia y de ese modo actuar como un foro de atraccin en el que se conjuga la teora y la prctica de diversas jurisdicciones continentales. En tal sentido, podemos destacar uno de estos instrumentos, el utilizado para ponderar las pretensiones coalicionadas en el caso analizado. La misma se aplica en concreto, no en abstracto, a fin de determinar si la restriccin de un derecho fundamental es legal, para ello se recurre a la realizacin de tres evaluaciones: 1Test de Legalidad: la restriccin debe tener base legal18 2- Test de Legitimidad:
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Ibdem. Ibdem. 17 Ibdem. 18 Ibdem.
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la limitacin debe responder a un fin legtimo, no cualquier finalidad justifica una restriccin a los derechos y libertades, asimismo se agrega que las restricciones tienen que corresponderse a las necesarias en una sociedad democrtica19 3Test de proporcionalidad: el cual asimismo se subdivide en tres anlisis diversos a- utilidad: que la medida sea adecuada para conseguir el fin. Algunos autores la llaman adecuacin y significa que la situacin que el Estado crea a travs de la intervencin y la situacin que el fin perseguido tiene que considerar como realizable estn en una relacin conciliada a travs de hiptesis probadas en la realidad20; b- necesidad: que no exista una medida menos gravosa para conseguir el fin, tambin se lo conoce como el principio del medio mas liviano y como prohibicin de exceso21; c- proporcionalidad en sentido estricto: que la restriccin no genere una carga ms gravosa para el afectado por la limitacin que el beneficio que se obtiene a partir de la misma. Si bien la sentencia no se efecta de modo exhaustivo este anlisis, en el 79 el TJCE recuerda a este modo como el instrumento para verificar si la limitacin de un derecho es justificada, citando extensa jurisprudencia de la tcnica utilizada, concluye apoyndose en las alegaciones austriacas que, no existiendo medidas menos restrictivas para alcanzar el fin buscado, la omisin del Estado austriaco de prohibir la manifestacin no es incompatible con las obligaciones emergidas del tratado. En sntesis, hemos buscado probar que el compromiso del juez comunitario es con el proceso de integracin regional, para lo cual ha recurrido, entre otras dimensiones, a la esfera de los derechos fundamentales con el fin de imprimir en el proceso al cual custodia, una dimensin ntegra y global, que no permita encontrar en su interior fisuras estructurales o dinmicas que lo minen tanto por su eficacia o como por su legitimidad. 2. EL CASO BLOQUEO DE PUENTES ENTRE ARGENTINA Y URUGUAY: TMIDO AUNQUE INESPERADO22 En esta segunda parte analizaremos un caso de similares caractersticas, en cuanto a la naturaleza de las pretensiones, del reseado anteriormente, pero con rasgos particulares en cuanto a la dinmica de su desarrollo. Es importante su estudio, por varios motivos, en primer lugar porque se da en el marco de una jurisdiccin
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Ibdem. Ibdem. 21 Ibdem. 22 Ibdem.
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relativamente joven, el Mercosur, pero sobre todo, es la primera vez que se ventila ante estos estrados una cuestin que involucra cuestiones de derechos humanos, en consecuencia, la espera del veredicto estuvo alimentada por mltiples vertientes. El fundamento de la reclamacin del Uruguay lo constituyen con los cortes, en territorio argentino, de rutas de acceso a puentes internacionales que comunican a ambos pases, dispuestos por la asamblea ambiental de vecinos de las ciudades costeras, en protesta por la construccin de plantas de celulosa sobre el Ro Uruguay, limtrofe entre ambos pases. Los cortes del acceso al puente entre Gualeguaychu (AR) - Fray Bentos (UY), comenzaron el 19 de diciembre de 2005 y, con suspensiones, se extendieron hasta el 2 de mayo de 2006. Los cortes del acceso al puente entre Coln (AR) y Paysand (UY), comenzaron el 30 de diciembre de 2005 y con suspensiones, se extendieron hasta el 18 de abril de 2006. Uruguay aduce que la omisin argentina de medidas que prevengan o hagan cesar los cortes, es incompatible con las obligaciones contradas en el marco del Mercosur, relativas a libre circulacin de mercancas y servicios. A estos argumentos, la Argentina alega, entre otras motivaciones, que su gobierno comprende, sin alentar, las manifestaciones llevadas a cabo por entender que constituyen el ejercicio de un legtimo derecho a la reunin y la expresin y que el respeto de los derechos humanos puede justificar una restriccin a los derechos consagrados por un tratado de integracin, no obstante realiza gestiones para persuadir a los asamblestas de abandonar la ruta. Tpicos como la competencia del tribunal para entender en una cuestin que involucra derechos humanos; la posicin de los derechos humanos en el ordenamiento del Mercosur; la ponderacin de las pretensiones aludidas; la tcnica de valoracin de las mismas, entre otros, son temas sobre los que el tribunal debi pronunciarse y que sern analizados a continuacin. 2.1 El carcter tibio del tribunal arbitral Cabe resaltar que los pases miembros del Mercosur, al momento de disear su estructura institucional, han optado por un sistema de solucin de controversias con alto contenido poltico, en razn que se privilegia el arreglo entre las partes por sobre la proclamacin del derecho en sentido estricto. El procedimiento, grosso modo, establece que previo a la conformacin de un tribunal arbitral ad hoc, las partes transiten un perodo de negociaciones, en la que buscan encontrar una solucin conjunta, no obstante, desde la creacin del bloque regional podemos visualizar un camino hacia la judicializacin del sistema, en virtud que de las modificaciones al protocolo de solucin de controversias23, se eliminaron algunas
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Desde 1991 a 2002 el sistema de solucin de controversias fue regulado por el Protocolo de
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instancias polticas y se cre un tribunal permanente de revisin. Asimismo, la funcin de impartir justicia, por su propia naturaleza, ha dotado al Mercosur de ciertos criterios jurisprudenciales nacidos de la interpretacin del derecho, los cuales, hasta el momento, se han centrado en cuestiones netamente comerciales. El laudo que traemos a anlisis, signific un cambio cualitativo en las materias controvertidas y que requera de parte del rgano aplicador tres elementos: claridad conceptual, rigurosidad metodolgica y contundencia en la decisin. En el laudo difcilmente podemos encontrar estos elementos, pues el tribunal no se concentra en la cuestin que debe dirimir, determinar si existe o no una restriccin a la libertad de circulacin, si la misma es justificable o no y cual es la responsabilidad de la parte demandada. Sistemticamente entra a analizar estas cuestiones, pero de un modo desordenado, enfrentndose, sin poder encausar, la cuestin de los derechos humanos y su lugar en el ordenamiento del Mecosur. El laudo adolece, tal como lo manifestara el Tribunal Permanente de Revisin (TPR) en su resolucin 01/2006, del error jurdico de no detallar jurisprudencialmente criterios de rigor para la invocacin de excepciones al libre comercio24 y a los efectos de salvar este vaco normativo, el TPR, por va jurisprudencial, estableci una metodologa de anlisis a seguir en sucesivos procesos arbitrales, metodologa que el tribunal ad hoc ignora involuntariamente u omite voluntariamente para resolver la cuestin. El TPR remite en mltiples pasajes al Tribunal de Justicia de Comunidades Europeas, citndolos como referente por su labor y contribucin al derecho de la integracin, en cambio, el tribunal ad hoc, al momento de valorar los antecedentes presentados tanto por Uruguay como Argentina, Comisin c. Francia y Schmidberger c. Austria respectivamente, expres en el 150 que la doctrina que surge de los mismos no era aplicable al caso por la diferencia en la naturaleza jurdica del derecho comunitario en relacin al derecho del Mercosur. Tal como expresamos en el prrafo anterior el TPR fij pautas rigurosas para el anlisis de las restricciones al libre comercio, las cuales consistan en los siguientes trminos: a- Determinar si la medida es una restriccin al comercio. En tal sentido, el tribunal ad hoc luego de analizar los acontecimientos desde una visin terica, en el 111 establece que los hechos relatados quebraron la libre circulacin del art. 1 del Tratado de Asuncin. b- Determinar si la medida es discriminatoria:
Brasilia, en el ao 2002 se firma el Protocolo de Olivos, el cual sustituye al anterior y se constituye en el instrumentos jurdico vigente para nuevas controversias. 24 Laudo del Tribunal Permanente de Revisin del Mercosur (01/2006) en autos Uruguay c Argentina por prohibicin de importacin de neumticos remodelados, del da 20 de diciembre de 2005.
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A lo cual el tribunal ad hoc en los 142-143 remarca que no ha habido de parte del gobierno argentino intencionalidad discriminatoria para perjudicar el trfico comercial con Uruguay, el efecto de los cortes de rutas, se ha sentido tanto para mercancas de origen uruguayo como argentino, ya que los manifestantes no hicieron distinciones por nacionalidad. Segn el criterio del TPR, el anlisis debera finalizar en este punto, pues la medida no es discriminatoria, no obstante, visto la relevancia de la restriccin a uno de los presupuestos bsico del Mecosur, cabra continuar la evaluacin. c- Determinar si la medida es justificable: Aqu quisiera detenerme un momento, para profundizar en el anlisis. El art. 2b del Anexo 1 del Tratado de Asuncin, incorpora por referencia, las excepciones al libre comercio recogidas por el art. 50 del Tratado de Montevideo de 1980 que crea la Asociacin Latinoamericana de Integracin.25 Asimismo, el TPR en el laudo 01/2006, trajo a colacin para la evaluacin de la cuestin que analizaba, la categora exigencias imperativas de inters pblico creadas por el TJCE, sumando las mismas a las razones invocables para justificar una restriccin al libre comercio. En consecuencia, el tribunal ad hoc slo deba analizar en concreto, si los hechos en cuestin eran asimilables con alguna de las causales de justificacin. He aqu el problema, pues tal como hemos analizado en la primera parte de este artculo, el TJCE a partir de la sentencia Schmidberger ha estimado que la proteccin de los derechos fundamentales es una razn vlida, en principio, para justificar la restriccin de otras libertades consagradas en el tratado, incluso la libertad de circulacin, pero el problema que encuentra el tribunal ad hoc, es que la rbita de los derechos humanos no tiene base jurdica expresa dentro del Mercosur, ms all de las declaraciones y comunicados presidenciales que se han realizado26.
Art. 50 TM: Ninguna disposicin del presente Tratado ser interpretada como impedimento para la adopcin y el cumplimiento de medidas destinadas a la: a) Proteccin de la moralidad pblica; b) Aplicacin de leyes y reglamentos de seguridad; c) Regulacin de las importaciones o exportaciones de armas, municiones y otros materiales de guerra y, en circunstancias excepcionales, de todos los dems artculos militares; d) Proteccin de la vida y salud de las personas, los animales y los vegetales; e) Importacin y exportacin de oro y plata metlicos; f) Proteccin del patrimonio nacional de valor artstico, histrico o arqueolgico; y g) Exportacin, utilizacin y consumo de materiales nucleares, productos radiactivos o cualquier otro material utilizable en el desarrollo o aprovechamiento de la energa nuclear. 26 En el comunicado de Las Leas (1992) los presidentes ratifican que la plena vigencia de las instituciones democrticas es un supuesto indispensable para la existencia y el desarrollo del mercosur. En la declaracin presidencial de Potrero de los Funes (1996) se vuelve a manifestar el compromiso democrtico. En 1998 estas declaraciones son recogidas por medio del Protocolo de Ushuaia, adisional al Tratado de Asuncin, en el cual se expresa que la vigencia de las instituciones democrticas es esencial para el desarrollo del proceso de integracin. En la declaracion de los presidentes del Mercosur y los Estados Asociados de 2005 resaltan la importancia de los principios sustentados en el Protocolo de Asuncin sobre Compromiso con la Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos del MERCOSUR aprobado en Asuncin en junio de 2005 (an no vigente por falta de ratificaciones)
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Esto llevara a la necesidad que el tribunal ad hoc se expresara en algn sentido, sobre cual es la posicin de los derechos humanos en el Mercosur, optando por una posicin rigorista y formal como la tuvo el TJCE en sus primeros aos, y en consecuencia, admitiendo la demanda uruguaya por la omisin argentina de prevenir y/o hacer cesar los cortes o asimilando en algn sentido la posicin actual del TJCE, para lo cual podra haber recurrido al concepto europeo de principios generales de derecho comn a los Estados miembros y pasar a analizar si la conducta argentina es proporcional o no. Lo cierto es que el tribunal ad hoc, en ningn momento incorpora el corpus de derechos fundamentales en el seno del Mercosur y esto es evidente cuando indica que la Argentina no puede aducir no haber sido ms enrgica en la disuasin porque respetaba el derecho de reunin y expresin de los manifestantes, pues esto implica incumplir sus obligaciones internacionales fundndose en derecho interno, lo cual es contrario al art. 27 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados27, denotando que el tribunal ad hoc percibe a los derechos fundamentales como parte del derecho interno y no del derecho del Mercosur. Tal posicin nos hara presumir que el tribunal ad hoc se declarara incompetente para entender en cuestiones relativas a derechos humanos, pues los mismos no son parte del derecho de la integracin, admitira la demanda y concluira el anlisis del caso, mas todo lo contrario, se atribuye competencia en trminos impropios, manifestando: los integrantes del tribunal pertenecen a pases en los cuales se ha experimentado el avasallamiento de los denominados derechos humanos, que nuclean el plexo normativo que ampara los aspectos ms ntimamente ligados con la dignidad del ser humano, por lo tanto no deja de serles de alta sensibilidad, por lo cual se predispone a analizar el modo de ejercicio del derecho de reunin y expresin de los asamblestas argentinos. Frente a estos trminos, slo queda interrogarnos, desde cundo la nacionalidad o la sensibilidad de los miembros de un tribunal es causal de atribucin de competencia, ms cuando la materia que va a analizar la considera extraa al fuero. En consecuencia, solo podramos esperar que el tribunal ad hoc recurriera al cuarto criterio de rigor establecido por el TPR: d- Determinar si la medida es proporcional (latu sensu), examen que incluye tres valoraciones: d1- adecuacin, d2- necesidad y d3- proporcionalidad (stricto sensu), para lo cual deba analizar
Asimismo, el argumento argentino es mal interpretado por el Tribuanl ad hoc, pues la Argentina ha expresado que si bien todos los tratados tienen jerarquia superior a las leyes, los tratados de Derechos Humanos del art. 75 inc 22 de la Constitucin Nacional, tienen jerarquia constitucional, en cambio, los tratados de integracin tienen jerarquia legal, por lo tanto, ante un conflicto de tratados, priman aquellos de Derechos Humanos por sobre los de Integracin.
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si la medida argentina, en concreto (omisin de tomar acciones ms contundentes), es proporcionada al objetivo que se pretende alcanzar (la proteccin del derecho de reunin y expresin) y no analizar cul es la conducta debida, en abstracto. Tal como manifiesta el propio tribunal ad hoc, cada Estado al momento de elegir los instrumentos de poltica interior o exterior, lo hace en un plano de discrecionalidad, pero a diferencia de lo que sostiene l mismo en cuanto expresa que la contracara de este derecho es el deber de la debida diligencia, estimo que la contracara es el control de proporcionalidad por parte de la autoridad judicial, pues la debida diligencia opera ex-ante, en cambio el control de proporcionalidad opera ex-post, en el marco propio de las funciones judiciales. Un tribunal de integracin, debe focalizarse sobre la libertad econmica que el tratado consagra y no sobre el derecho fundamental que coaliciona con la misma, el anlisis de proporcionalidad debe efectuarse en relacin a la restriccin sobre la libertad de circulacin y no sobre el modo de ejercicio del derecho de reunin y expresin. La aplicacin del ltimo criterio del TPR hubiera operado en los siguiente trminos: d1- La conducta permisiva argentina es adecuada para el fin que persigue, es til para el respeto del ejercicio del derecho de reunin y expresin? d2- Es necesaria una conducta permisiva, entendida como imprescindible para el respeto de los derechos fundamentales debido a que no existen otras acciones menos gravosas, posibles, e igualmente tiles? y d3- Es proporcionada (stricto sensu), en el sentido que no genera una carga mas gravosa para los afectados por la interrupcin de la libertad de circulacin, que los beneficios que se obtienen por el fin perseguido (proteccin del derecho de reunin y expresin)? Sin embargo, el tribunal ad hoc sin atender los criterios de anlisis del TPR contina su exposicin casi en trminos bizarros, expresando en el 148149 que la Argentina por medio del monopolio de la coaccin, (...) sin necesidad de recurrir a represiones cruentas, deba equilibrar los intereses contrapuestos (...) pues no le parece compatible con el sistema del Mercosur, que una interrupcin en los puentes fluviales tenga una duracin tal (...) asimismo, agrega en el 122 que la Argentina no ha probado su imposibilidad de tomar medidas ms eficaces, cuando ha sido la misma Argentina la que ha manifestado en el 124 que su decisin fue disuadir (...) Una accin ms enrgica (reprimir), no habra sido procedente sino a riesgo de violar los derechos humanos, cuando no, provocar graves alteraciones al orden pblico a lo cual el tribunal responde en el 129 no esta probado que se hubieran producido reacciones difciles de controlar o actos de violencia lo cual se constituye en una probatio diabolica desde el momento que se exige la prueba de un hecho que no existe, pero que se puede inducir de varios elementos: a- el sentimiento de amenaza ambiental constante, b- el compromiso de protesta 218
de toda una comunidad local y provincial, c- la duracin de la medida, que ha demostrado su carcter estructural y no meditico. Frente a este escenario, cmo presumir que ante una actitud represiva del gobierno argentino, los vecinos volveran a su casa sin presentar lucha. En sntesis, el tribunal ad hoc da a luz un laudo tibio, pues a- carece de claridad conceptual, desde el momento que confunde cul es su foco de atencin; b- no muestra rigurosidad metodolgica, en virtud de analizar las cuestiones desordenadamente y sin un hilo conductor; c- su decisin no es contundente, pues el analista jurdico percibe que la misma carece de fundamentos que nutran al Mercosur de previsibilidad jurdica por va jurisprudencial. 2.2 La oportunidad perdida Desde el nacimiento del Mercosur y hasta nuestros das, el sistema de solucin de controversias ha dado a luz doce laudos.28 El foco de los mismos siempre se relacion a materias comerciales y slo en dos ocasiones podemos encontrar una referencia al trmino derechos humanos; fue en los laudos IV (cuatro) y VIII (ocho). En el primero, Brasil c. Argentina Pollos/Antidumping, la mencin fue tangencial, expresando la pendencia de los recursos internos no configuraba una denegacin de justicia lo cual podra considerarse una violacin de los derechos humanos29 ; en el segundo, Paraguay c. Uruguay Cigarrillos/ Impuestos internos, la referencia fue aun ms accidental, pues expresaba (...) en Derecho Internacional la exceptio non adimpleti contractus es de aplicacin restrictiva, pues supera la dimensin contractual y se caracterizan por sus aspectos normativos, agregando asimismo, que en materia de derechos humanos o paz y desarme, las restricciones son ms severas 30 . En consecuencia, tal como manifestbamos anteriormente, este era El momento para que un tribunal del Mercosur se expresara en cuanto el valor y posicin de los derechos fundamentales en la rbita mercosurea. La impericia de la autoridad judicial trae consigo dos clases de efectos, el primero es inmediato, es la repercusin de la resolucin frente a cada una de las partes, pero el segundo deviene con el tiempo y es la prdida de legitimidad del sistema, pues cuando quien tiene la facultad de decir cul es el derecho, de
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Los diez primeros bajo el sistema del protocolo de Brasilia y los dos ltimos bajo el sistema del Protocolo de Olivos. 29 Prrafo 81del laudo. 30 Prrafo 12 de los considerando.
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manifestar qu es la justicia, no lo hace con contundencia, el sistema en su conjunto se ve herido de legitimidad. En este caso, los efectos inmediatos, aunque se relacionan a acontecimientos de alto contenido pblico, no sern tan nocivos como los efectos sucesivos, pues como expresara el abogado general del asunto Schmidberger en el 96 a primera vista, puede parecer excesivo y hasta considerarse una injerencia inadmisible cuestionar si un Estado miembro que invoca un derecho fundamental concreto reconocido en su ordenamiento jurdico nacional persigue un objetivo legtimo de inters pblico aunque la medida, al ser evaluada posteriormente, pueda ser considerada desproporcional. La sensacin que persiste, es que en aquellas materias en las cuales los Estados miembros del Mercosur deben respetar obligaciones internacionales y estas coalicionen con los derechos humanos, los particulares estn desprovistos de la proteccin de sus derechos fundamentales, ya que el Estado no puede garantizarlos sin incumplir con su obligacin mercosurea, lo cual podra dar lugar a que los tribunales internos, cuestionaran la legitimidad de estos laudos y negaran su ejecutabilidad interna. En sntesis, el tribunal ad hoc ha dejado pasar la oportunidad de darle a los derechos humanos un lugar en el ordenamiento del Mercosur y garantizar su proteccin regional, posicin poco entendible, por diversos factores a- En mltiples documentos las autoridades polticas del bloque han reconocido a los derechos humanos como esenciales para la vigencia y evolucin del proceso de integracin, por lo que no cabria pensar que el resto de las partes pudieran cuestionar una decisin en tal sentido. b- Otros bloques regionales de integracin desde hace dcadas han transitado este camino, creando y consolidando criterios de los cuales se podra haber nutrido a fin de identificar los principios generales de derecho comn a los Estados miembros del Mercosur. c- Todos los Estados miembros son parte de la Convencin Americana de Derechos Humanos por lo cual podra haber recurrido a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y aplicar sus criterios para analizar las medidas restrictivas de derechos fundamentales.31
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, siguiendo indicadores del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la opinin consultiva 05/85 proporciona criterios para analizar las condiciones
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En sntesis: * La proteccin de los derechos fundamentales constituye un inters legtimo que puede justificar, en principio, una restriccin a las obligaciones impuestas por el derecho comunitario europeo, incluso en virtud de una libertad fundamental garantizada por el tratado como la libre circulacin de mercancas. * La proteccin de los derechos fundamentales no tiene un propsito finalista, sino instrumental, es el medio apropiado para dotar al proceso de integracin europeo de legitimidad. * El tribunal ad hoc del Mercosur percibe a los derechos fundamentales como parte del derecho interno de los Estados Miembros y no del ordenamiento regional. * En aquellas materias en las cuales los Estados Miembros del Mercosur deben respetar obligaciones internacionales y estas coalicionen con los Derechos Humanos, los particulares estn desprovistos de la proteccin de sus derechos fundamentales, ya que el Estado no puede garantizarlos sin incumplir con su obligacin mercosurea. BIBLIOGRAFA Documentos Doctrinales BRAGE CAMAZANO, J. Los Lmites a los Derechos Fundamentales . Dykinson, Madrid, 2004. DIEZ DE VELAZCO, M. Las Organizaciones Internacionales, ed. Tecnos, Madrid, 2006. GARCA ROCA ET AL., La Europa de los Derechos El Convenio Europeo de Derechos Humanos. Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2005.
de legalidad de las medidas restrictivas de los derechos humanos y lo hace en los siguientes trminos: La necesidad y, por ende, la legalidad de las restricciones (...), depender de que estn orientadas a satisfacer un inters pblico imperativo. Entre varias opciones para alcanzar ese objetivo debe escogerse aqulla que restrinja en menor escala el derecho protegido. Dado este estndar, no es suficiente que se demuestre que la medida cumple un propsito til u oportuno; para que sean compatibles con la Convencin las restricciones deben justificarse segn objetivos colectivos que, por su importancia, preponderen claramente sobre la necesidad social del pleno goce del derecho y no limiten ms de lo estrictamente necesario. Es decir, la restriccin debe ser proporcionada al inters que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese legtimo objetivo.
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DISGREGACIONES SOCIOLGICAS SOBRE LA CONFIGURACIN DEL SISTEMA MUNDO Apuntes para la construccin de una perspectiva interdisciplinaria*
Carlos Andrs Charry Joya**
RESUMEN A travs de la presentacin y discusin de algunas de las ms destacadas contribuciones que la sociologa contempornea plantea sobre la configuracin del sistema mundo, se busca identificar ciertos elementos que contribuyan a la construccin de perspectivas analticas que integren los modos y las formas de acercamiento que las Ciencias Sociales poseen para la comprensin de las dinmicas y procesos sociales de orden global. Para tal efecto, se expondrn y cuestionaran de manera sinttica los puntos de vista de autores centrales en la configuracin de campo de estudios sociolgicos, tales como Peter Berger, Jrgen Habermas, Niklas Luhmann, Pierre Bourdieu, Alain Touraine y Anthony Giddens. Con esta disertacin se espera contribuir hacia la construccin de miradas integradoras sobre las transformaciones sociopolticas del convulsionado mundo contemporneo, esgrimiendo algunos puntos de encuentro entre las disciplinas. Palabras clave: Teoras sociolgicas, sociologas contemporneas, Ciencias Sociales, globalizacin. ABSTRACT This document analyzes the most salient contemporary sociological theories about the world social system. Such an analysis seeks to identify some elements that will help assemble analytical perspectives that combine some of the ways in which social sciences have approached global social processes and activities. The author discusses the effects of economics, and deconstructs one of the most important modes of social configuration in the last two centuries: the nation-state. In accordance with its purpose, the article briefly presents and contrasts the points of view of Peter Berger, Jrgen Habermas, Niklas Luhmann, Pierre Bourdieu, Alain Touraine, and Anthony Giddens, and presents original conclusions on the work of those sociologists. Keywords: Sociological Theorists, Contemporary Sociology, Social Sciences, Globalization.
* El siguiente documento es el resultado de las indagaciones adelantadas por el autor en el marco del desarrollo del Grupo de Estudios e Investigaciones en Teoras Sociolgicas del Departamento de Sociologa de la Universidad de Antioquia. ** Antroplogo con Opcin en Historia de la Universidad de los Andes. Especialista en Teoras y Mtodos de Investigacin en Sociologa y Magster en Sociologa de la Universidad del Valle. Profesor del Departamento de Sociologa de la Universidad de Antioquia. E-mail: ca_charry@yahoo.com y/o cscharry@antares.udea.edu.co
Criterio Jurdico Santiago de Cali V. 7 Recibido: Septiembre 3 de 2007
2007
223 pp. 223-242 ISSN 1657-3978 Aprobado: Octubre 10 de 2007
Carlos Andrs Charry Joya
INTRODUCCIN La configuracin de las Ciencias Sociales (CS) ha sido un proceso ambivalente, marcado por la constitucin -un tanto aleatoria- de inters y prcticas acadmicas de distinto orden. Por una parte, es importante sealar que en este proceso formativo la organizacin disciplinar de las CS calc el modelo de formacin de las tradiciones o culturas de conocimiento clsicas de la Ilustracin: la Filosofa y de las Ciencias Naturales; cuyas formas y modos de acercamiento a la realidad estaban inscritas entre la consideracin de fenmenos particulares y/o en la creacin de leyes o teoras del conocimiento de carcter universal. Hacia el siglo XIV la Filosofa fue la rama del conocimiento que abri el debate con las formas tradicionales del conocimiento, la teologa y la escolstica, planteando la necesidad de volver al uso de la razn secular, de la hermenutica y la intuicin emptica como ejes centrales en la construccin del conocimiento. Hacia el siglo XVI un grupo de intelectuales insatisfechos comenzaron a criticar el subjetivismo del conocimiento filosfico. Partiendo de la idea de generar un mayor distanciamiento con los fenmenos, postularon la necesidad de encontrar metodologas de acercamiento en las que la medicin de lo repetitivo y de lo invariable podra dar origen a un conocimiento universal de los fenmenos, principalmente de los fenmenos de la naturaleza. Esta tensionante configuracin de los modos de construccin de conocimiento dio vida a dos tradiciones que permaneceran invariables a lo largo del tiempo, una de carcter idiogrfico, que hace nfasis en el contexto, en lo particular, en lo nico e irrepetible, propia de la tradicin hermenutica de la Filosofa; y otra nomottica, en donde lo repetitivo, lo constante y lo universal se constituyen en la principal herramienta del saber.1 Hacia finales del siglo XVIII un conjunto de acontecimientos tales como la Revolucin Francesa, la Revolucin de los Estados Unidos y el posterior establecimiento durante el siglo XIX de los estados nacionales a lo largo y ancho del mundo occidental, comenzaron a indicar la necesidad de generar un conocimiento especializado sobre las sociedades y los cambios que estas sufren. Aparecen as las CS como una forma aparentemente innovadora de construccin de conocimiento, innovacin que era resultado de la objetivacin de un campo de
1 Para una mayor ampliacin sobre estos debates consultar: ELIAS, Norbert. Compromiso y distanciamiento, Barcelona, Ediciones Pennsula, 1996. y WALLERSTEIN, Immanuel. El espaciotiempo como base del conocimiento. En, Revista Anlisis Poltico #32, Bogot, Universidad Nacional de Colombia- IEPRI, 1997.
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DISGREGACIONES SOCIOLGICAS SOBRE LA CONFIGURACIN DEL SISTEMA MUNDO
estudios poco convencional como lo era el estudio de las transformaciones sociales. Sin embargo, la constitucin de este grupo de disciplinas se dio en medio de un contexto intelectual marcado por el positivismo impuesto por las Ciencias Naturales, disciplinas que haban logrado un mejor posicionamiento ante la opinin pblica; pues, establecieron un fuerte vnculo entre el conocimiento y el ideal de progreso, fundado en el presupuesto de que la ciencia y la tcnica lograran un mayor dominio del hombre sobre el mundo que le rodeaba.2 En medio del irreconciliable divorcio entre las dos culturas, la nomottica y la idiogrfica, se fueron formando las CS, dando pie a un variado espectro de disciplinas (Derecho, Sociologa, Economa, Ciencia Poltica, Antropologa e Historia) en una espiral ascendente cuyo punto crtico comenz a mediados del siglo XIX y terminara en la segunda posguerra de mediados del siglo XX. Este periodo, adems, de ser testigo de una de las ms fuertes transformaciones de las estructuras universitarias, convencionalmente divididas entre facultades de Ciencias y de Humanidades -dando paso a una tercera facultad de Ciencias Sociales- fue a su vez testigo de la organizacin de las CS entren CS nomotticas y CS ideogrficas. La Sociologa, la Economa y la Ciencias Poltica se fueron inscribiendo en el paradigma nomottico, a travs de pretensin de generar un conocimiento universal sobre cada uno de los fenmenos que analizaban. La Antropologa, la Historia y los denominados Estudios Orientales, se fueron inscribiendo en el paradigma idiogrfico, en donde el anlisis de lo particular, del contexto, adquiri una mayor importancia.3 Esta artificiosa divisin se vio intensificada por la consideracin de unos objetos de investigacin que eran propios de cada disciplina, la cultura (de las sociedades primitivas) para la Antropologa, las formas de organizacin social (de las sociedades modernas) para la sociologa, el Estado para la Ciencia Poltica, la economa para los economistas, el pasado para los historiadores; y por la construccin de unos mtodos de investigacin caractersticos de cada saber: la etnografa y el anlisis documental para los antroplogos y los historiadores, mientras que las CS nomotticas se apropiaron de los mtodos de investigacin cuantitativos para la investigacin de sus respectivos objetos de investigacin, pues estos eran vistos como ms objetivos.
2 No sobra recordar que las primeras definiciones de sociologa propuesta por Comte, mostraban a esta disciplina como una fsica de lo social. Para una ampliacin consultar: GIDDENS, A. Capitalismo y la moderna teora social. Buenos Aires, Idea Books, 2001. 3 Para una ampliacin Cfr., WALLERSTEIN, Op cit.
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Desde 1945 el posicionamiento de las CS comenz un nuevo ciclo, auspiciado por el papel que empezaran a cumplir los diferentes estados del mundo occidental, que, a partir de un renovador intento por reposicionar los valores y principios de la modernidad de estabilidad institucional y progreso socioeconmico esta vez a travs del ideal de desarrollo-, encontraron en las CS un aliado estratgico para la implantacin de los valores y de las polticas de la estructura usualmente conocida como Estado de Bienestar. En esta configuracin la Economa, la recin formada Ciencia Poltica, la Sociologa y la Historia retomaron la bandera nacional e hicieron del estado y de los problemas de las distintas sociedades nacionales su principal foco de inters cientfico. Los estudios sobre la pobreza, las migraciones, el crecimiento econmico de las naciones, lo rural vs. lo urbano, los partidos polticos y las instituciones, pasaron a crear campos de subespecializacin en cada una de estas disciplinas, intensificando as las divisiones que anteriormente se haban establecido entre CS nomotticas e ideogrficas. La sociedad nacional, o en su defecto, el Estado y su relacin con otros Estados, se volvi el principal referente de conceptualizacin y anlisis de los cientficos sociales, bajo el referente de un contexto institucional (el Estado de Bienestar) que dur muy poco, pues hacia los aos 70 tanto los expertos como la gente del comn se encontraron con la incapacidad del Estado de cumplir con las expectativas de estabilidad y crecimiento sostenido que haba generado el ideal de desarrollo.4 Tal y como lo plante hace una dcada la Comisin Gulbenkian para la reestructuracin de las Ciencias Sociales, liderada por I. Wallerstein, la reorganizacin de este grupo de ciencias debe estar sustentada en la creacin de unos mtodos y teoras de acercamiento distintas a las tradicionalmente construidas por la Filosofa y por las Ciencias Naturales, lo cual infiere tambin un cambio sobre los parmetros de objetividad que debe perseguir este conjunto de saberes. Por esta va, dicha transformacin pasa por una desestatizacin del conocimiento, que implica una ruptura con el pensamiento estadocntrico que ha marcado la constitucin misma de las CS, y que, necesariamente, infiere el abandono de ste como el principal referente de estructuracin y cambio social, pasando a considerarlo como uno entre otros procesos y dinmicas. Es por ellos que afirmaba Wallerstein que: El estadocentrismo de la ciencia social tradicional era una simplificacin terica que inclua la suposicin de espacios
WALLERSTEIN, Inmanuel. Abrir las Ciencias Sociales, Mxico, Siglo XXI Editores, 2003.
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homogneos y equivalentes, cada uno de los cuales constitua un sistema autnomo que operaba en gran medida por medio de procesos paralelos. Las limitaciones de este tipo de simplificacin deberan ser an ms evidentes en el estudio de sistemas sociales histricos complejos de lo que lo fueron en el estudio de fenmenos atmicos y moleculares, en los cuales tales mtodos hoy son vistos como algo del pasado.5 En este sentido la situacin que atraviesan las CS, por un lado, y la situacin que atraviesa el que ha sido en las ltimas dcadas su principal objeto de inters (el Estado), obliga a considerar del algunas preguntas: Qu est pasando con las CS, cuando el Estado est dejando de ser el referente obligado de integracin social? Cul ha sido el campo de fuerzas establecido entre el Estado, la globalizacin y el cambio social que se imponen en la configuracin del mundo contemporneo?, y cmo ha afectado tal configuracin el funcionamiento mismo de los estados y de los movimientos sociales? De modo recurrente las perspectivas sociolgicas contemporneas han tratado de dar algunas respuestas, muchas de las cuales si bien apuntan a un diagnstico generalizado sobre la situacin del mundo contemporneo, ofrecen a su vez un campo diverso de posibles soluciones. Es por ello que el objetivo de este artculo es hacer un recorrido de carcter exploratorio por las perspectivas sociolgicas contemporneas, empezando por los planteamientos de Peter Berger, pasando a las anotaciones hechas por Jrgen Habermas sobre la configuracin de una era postnacional. Posteriormente, se examinar grosso modo el modelo sistmico de Niklas Luhmann, para luego discutir las posiciones sobre la transformacin del Estado y los movimientos sociales efectuados por Pierre Bourdieu, Alain Touraine y Anthony Giddens. Con esta disertacin se espera contribuir hacia la construccin de miradas integradoras sobre las transformaciones sociopolticas del convulsionado mundo contemporneo, esgrimiendo algunos puntos de encuentro entre las disciplinas. 1. PETER BERGER: LA ERA DEL OPTIMISMO? Peter Berger realiza una interpretacin amplia de la transformacin econmica de las sociedades desarrolladas contemporneas, desde ms o menos los sucesos de 1968 hasta finales de la dcada de los 80s, en la que se elabora un planteamiento que muestra las diferencias entre capitalismo e industrializacin. Para este autor
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WALLERSTEIN, Op cit. p. 92.
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el capitalismo est orientado por el predominio de la productividad econmica, actividad que es realizada por emprendedores (racionales) que se agrupan con el fin de generar ganancias en el mercado y no en el Estado. Es decir, Berger plantea que los movimientos sociales de las sociedades altamente desarrolladas estn asociados, directa o indirectamente, a los intereses personales que de forma colectiva han propiciado la configuracin del capitalismo como una forma de reproduccin social dominante en el mundo moderno. Siguiendo estas ideas, Berger postula que el capitalismo es una de las fuerzas que ms movimiento le ha impreso a la historia de la humanidad, permitiendo consecutivas y radicales transformaciones en las sociedades en las que este proceso ha encontrado asidero, transformaciones que pasan como cambios positivos, los cuales les dan una directriz autnoma a las interacciones sociales, culturales y polticas, y que incluso, han permitido la expansin global de esas formas de reproduccin sociocultural.6 Sin embargo, la experiencia contempornea del capitalismo no se vive de igual manera en todas las partes del mundo, es un proceso contradictorio, complejo, que ha reproducido una dialctica de la esperanza y la decepcin en algunos lugares del mundo tales como Asia, frica y Amrica Latina. Mientras que en determinadas sectores de las sociedades avanzadas, en donde el capitalismo encontr su medio de reproduccin, se respira un aire de optimismo que es revestido por el imaginario de la democracia y del libre comercio7. Estas ideas se vierten, por ejemplo, en las concepciones del autor sobre la influencia que ejercen las multinacionales norteamericanas en los pases centroamericanos, ya que stas, en palabras del autor, cumplen la funcin de transmitir a estos pases los mecanismos de funcionamiento necesarios para el desarrollo del capitalismo. En este sentido, la tesis de Berger sobre las sociedades contemporneas se asemeja a un estado de no-retorno, en el que el capitalismo no slo es el sistema director del proceso del desarrollo, sino, que es, al mismo tiempo, la palanca para el acceso a unas mejores condiciones de vida.8 Para demostrar lo dicho, el autor se apoya en la experiencia de los pases del Oriente Asitico, en los que se ha evidenciado particularmente un desarrollo fiable
El capitalismo es una de las fuerzas ms dinmicas de la historia humana; ha transformado una sociedad tras otra , y ha quedado establecido hoy como un sistema internacional que determina el destino econmico de la mayor parte de la humanidad, as como su destino social, poltico y cultural, por lo menos indirectamente. BERGER, Peter. Capitalismo y desarrollo. Barcelona, Ediciones Pennsula, 1989, p.141. 7 Ver por ejemplo, las anotaciones que hace el autor respecto de la poltica hemisfrica de la Alianza para el progreso: BERGER. Op cit. p. 145. 8 La cuestin consiste, muy concretamente, en si esta potencia econmica capitalista tiende, en general si no en todos los casos individuales, a mejorar la vida material de la mayora de la gente. El sentido de la hiptesis es que s las mejora. BERGER. Op cit. p.159.
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del capitalismo industrial. Esto no sugiere que el estado actual de los pases latinoamericanos sea una etapa previa al capitalismo industrial, es ms, el autor no cree que sea posible que los pases del Tercer Mundo lleguen a un estado de desarrollo tal, pero s espera que logren integrarse , adaptarse al sistema capitalista internacional al que se ha llegado. 2. JRGEN HABERMAS: LA TRANSICIN ESTADO NACIONAL ESTADO SOCIAL DE DERECHO POSNACIONAL A travs de su obra, y, en especial, en Conocimiento e Inters, Habermas plantea la necesidad de volver al conocimiento reflexivo. Es decir, a las disoluciones mismas de la teora del conocimiento que el positivismo ha inculcado en las formas de construir conocimiento, pues tal y como lo afirma "este camino desde un horizonte que apunta hacia su punto de partida puede ayudarnos a recuperar la perdida experiencia de la reflexin. Porque el positivismo es eso: el renegar de la reflexin".9 La negacin de la idea ciega, cerrada, antisistmica y bastante positivista en la que no existe un retorno, en la que el capitalismo es una fuerza inmutable -a menos de que se transforme por s misma- en donde los individuos y las instituciones que stos configuran son incapaces de generar prcticas sociales y polticas que no dependan exclusivamente de los movimientos del capitalismo internacional que describe con creces p. Berger, es el fundamento central del planteamiento que Habermas elabora sobre las sociedades contemporneas. Segn el autor, la euforia neoliberal que comenz desde mediados de los ochenta, ha generado una situacin paralizante, en la que cada vez es ms cercano el total desplazamiento de las polticas nacionales por una serie de decisiones econmicoadministrativas que los Estados-nacionales se han visto obligados a tomar para adaptarse competitivamente y poder as preservar su posicin en el plano internacional de la globalizacin. De entrada Habermas anuncia que esta problemtica tiene dos orgenes bien especficos. El primero de ellos, es el tratar de evaluar la situacin actual de la sociedad occidental, en la que se mantiene latente la idea de una especie de reificacin de un nuevo contrato social que organiza y complementa en un todo la vida social de los individuos, a partir de un modelo autorregulado espacialmente en un territorio. Del otro lado, y como segundo origen, la an aferrada tendencia poltica de creer que en la formacin organizada de las sociedades debe existir una ancestralidad cultural, una unidad poltica, econmica, social y de
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HABERMAS, Jurgen. Conocimiento e Inters. Madrid, Ediciones Taurus, 1982, p.9
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cosmovisiones, que forme un substrato natural de una comunidad con un origen comn. Este par de tensiones ha hecho que la figura de organizacin social moderna por excelencia; el Estado en su versin de Estado-nacional, se vea obligada, hoy ms que nunca, a producir transformaciones que garanticen que el debate poltico no est velado por las decisiones econmicas mundiales, sino, que provea los mecanismos para no depender de dichas modificaciones. Por esta razn, para Habermas el estado actual de las sociedades contemporneas se fundamenta en la influencia que ejerce la globalizacin en los Estados nacionales, influencia que los ha forzado a abrirse de dos maneras: 1) en su interior mediante el abandono del principio de una unidad comunitaria histrica y culturalmente constituida, 2) abrindose polticamente a otros Estados soberanos. La salida, para Habermas, es una salida poltica, fundamentada en la idea de una organizacin social posnacional, la cual logre soslayar positivamente: ...los desafos que representan el multiculturalismo y la individuacin. Ambos debates nos obligan a romper con la simbiosis entre Estado constitucional y la nacin, entendida como comunidad de origen, de forma que la solidaridad entre los ciudadanos de un Estado se establezca nuevamente en el plano ms abstracto de un universalismo que es sensible a las diferencias.10 Por esto establece Habermas que lo que caracteriza a la sociedad contempornea mundial es la transicin a un modelo posnacional, transicin que pasar por diversos intentos y acuerdos que engendrarn sus propios desgastes y contradicciones intrnsecas. Pero, esa transicin tiene sus ms y sus menos. Positiva en la medida en que se logre ese Estado posnacional deseado por Habermas, en el que impere el modelo de Estado Social y no, el modelo que imper en el Estado nacional que responda a la separacin entre lo pblico y lo privado. Negativa en la medida en que la sociedad contempornea est inmersa en procesos diferentes y antagnicos (pero complementarios) en el que los fundamentos de una poltica social son cada vez ms escasos mientras, simultneamente, decrece la capacidad para dirigir globalmente la economa.11 Pues, este fenmeno, que origina la hibridacin, est obstaculizando la capacidad de reaccin y reflexin de los pueblos y de los estilos de vida tradicionales, en la que no se encuentra la posibilidad de crear esa solidaridad ciudadana por la que clama Habermas.
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HABERMAS. Op cit. p.112. HABERMAS. Op cit. p.108.
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La salida es, entonces, volver a la poltica, pero entendida esta como el ejercicio democrtico de unos individuos que gozan (ms all de sus diferencias culturales y econmicas) de los mismos derechos. 3. NIKLAS LUHMANN: LA EXPERIENCIA SOCIAL CONTEMPORNEA COMO LA DIFERENCIACIN FUNCIONAL El intento de Luhmann de interpretar las sociedades contemporneas tiene que ver en gran medida con la interpretacin de los sistemas sociales que propone. Para Luhmann, las sociedades contemporneas altamente desarrolladas son un tipo de organizacin social capaz de ser autnomo. Es decir, de tener su propia regulacin. A su vez, son formas sociales capaces de encontrar en su interior los elementos necesarios para su desarrollo y cambio, lo que es definido por el autor como autopoiesis. De esta manera, la sociedades contemporneas son formas de reproduccin social en las que se ha alcanzado un estado de diferenciacin funcional en el que se procrean e interponen simultneamente varios grupos especializados, en cuyas relaciones, cada vez ms complejas, se gestan los valores y las caractersticas culturales propios de la modernidad. Por esto Luhmann afirma que: Cuando la diferenciacin funcional se convirti en el esquema primario de la sociedad, los problemas de demarcacin no pudieron ser ya resueltos a travs de los viajes o atribuyendo los acontecimientos a actores individuales.12 Segn Luhmann la actual fase del desarrollo de la humanidad est marcada por la configuracin de un sistema mundial que se apoya en la diferenciacin funcional; es decir, en la diferenciacin creciente de sistemas complejos, en la que la comunicacin de masas ha perfeccionado e incrementado los espacios de interposicin de grupos especializados.13 Sin embargo, esta dinmica no deja de ser contradictoria, pues, por una parte, la diferenciacin funcional genera situaciones en las que los problemas sociales, con sus procesos intrnsecos, se separan de los
12 LUHMANN, Niklas. Complejidad y Modernidad: de la unidad de la diferenciacin. Madrid, Trota, 1998, p.89. 13 De esta manera es como ha producido la evolucin un sistema nico de sociedad mundial apoyado sobre la diferenciacin funcional y la comunicacin de masas. Esta sociedad mundial se desmoronara si los cambios estructurales invirtieran el modelo primario de diferenciacin o el sistema de comunicacin de masas. Esto significa, por otra parte, que el sistema de la sociedad mundial tiene que pagar los costes resultantes de su desarrollo estructural. LUHMANN. Op cit, p. 91.
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mecanismo de solucin, pues: los problemas no pueden ser ya resueltos por el sistema que los produce14 ya que la solucin sera la consecucin de un nuevo sistema; de otra parte, el sistema de comunicacin de masas no es simplemente el influir las opiniones de los individuos y sus acciones sociales, sino, que es toda una forma nueva de relacionarse con el tiempo, pues este sistema: ...excede continuamente sus efectos inmediatos y acelera las reacciones de una manera que puede ser compatible o no con una realizacin seria de las funciones.15 En el planteamiento de Luhmann encontramos un renovado punto de vista funcionalista, en el que evidentemente se hace un gran esfuerzo por salir de la trampa planteada ingenuamente por Parsons de hacer una equivalencia simple entre lo que l consider como un sistema social y el Estado, equivalencia que era encubierta en una compleja articulacin conceptual cercana a la lgica formal. Luhmann, por su parte y sin ser tan pretencioso, trata de aplicar el modelo de anlisis funcional al sistema de relaciones sociales internacionales, intento, que a pesar de su elocuente inters por encontrar sentido, deja de lado el hecho mismo de que toda adaptacin funcional se encuentra ligada por la configuracin misma de conflictos a nivel sistmico, asunto sobre el cual volveremos ms adelante.
4. PIERRE BOURDIEU: LA DESINSTITUCIONALIZACIN DE LA SOCIEDAD Desde finales de los aos sesenta Pierre Bourdieu haba venido mostrando el paulatino desmonte institucional de la sociedad, que para el caso de la sociedad francesa, mostraba un desfase preocupante entre las oportunidades de acceder a una educacin igualitaria y las condiciones reales de acceso a dichas oportunidades. Tomando como referente el capital cultural de los estudiantes que llegaban a la escuela, lugar en donde se reproducen prcticas distintivas que terminan privilegiando a los estudiantes con mayor capital cultural,16 afirma Bourdieu que el estado actual de las sociedades desarrolladas, y, en especial, su propia sociedad, se caracteriza por la experimentacin de una serie de movimientos sociales marcados por la traslacin de las relaciones entre las diferentes clases sociales y de estas con el sistema de enseanza, lo cual ha contribuido a una
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LUHMANN. Op cit. p.93. LUHMANN. Op cit. p.93. 16 BOURDIEU. Pierre. Los estudiantes y la cultura, Editorial Labor, Madrid, 1969.
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desarticulacin entre una explosin educativa y los cambios estructurales de la sociedad, que segn el autor, no se ha adaptado a las demandas en la relacin entre las titulaciones y los puestos, cuyo resultado es, en palabras del mismo Bourdieu: ...una intensificacin de la competencia por las titulaciones acadmicas a la que ha contribuido mucho, sin duda, el hecho de que las fracciones de la clase dominante y de las clases medias ms ricas en capital econmico, para asegurar su reproduccin, han tenido que intensificar con gran fuerza la utilizacin que antes hacan del sistema de enseanza.17 Sin embargo, esta situacin tambin se ha ampliado de una forma contradictoria, en la medida en que se tenga presente la proliferacin de una serie de nuevos artesanos y comerciantes, de nuevas ocupaciones, en las que ms que la manipulacin y conocimiento de una tcnica aprendida en la escuela, en la universidad, etc., priman en realidad la familiaridad y cercana cultural que estos nuevos sectores de artesanos y comerciantes tengan con los sectores de la clase dominante, en donde se intercambian elementos que pautan la distincin social del gusto.18 Al igual como lo habamos visto claramente en Habermas y como se mostrar ms adelante en Touraine, en sus ltimos textos Bourdieu critica la visin liberal que disminuye las prcticas sociales a lo que l mismo denomina una asignacin financiera.19 Sin embargo, lo que nos haba mostrado con anterioridad para los aos sesenta y setenta se intensifica desde el momento en que el neoliberalismo se vuelve una poltica dominante en Francia a partir de la segunda mitad de la dcada de los ochenta. Las estrategias de la clase dominante y de algunos sectores de las clases medias acomodadas han intensificado la divisin de la sociedad20 en substratos que se aprovechan (por decirlo de algn modo) de las estructuras estatales para sus intereses enclasados. Sobre lo cual comentaba: ...no es intil poner de relieve el vnculo entre una poltica neoliberal que apunta a sacar a la pequea burguesa de la
17 BOURDIEU, Pierre. La distincin: criterio y bases sociales del gusto. Madrid, Ediciones Taurus, 1998, p. 129. 18 Op cit. p. 138. 19 BOURDIEU, PIERRE. La dimisin del Estado. Mxico, F.C.E, 1999, p.163. 20 Este es el concepto que utiliza el autor, es necesario tener presente de qu tipo de divisin se trata.
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vivienda colectiva y, con ello, del colectivismo , y a asociarla a la propiedad privada de su chalet individual o su departamento en copropiedad y , a la vez, al orden establecido, y la segregacin espacial, favorecida y fortalecida por la retirada del Estado; y tambin el vnculo, ms evidente, entre esta segregacin, con sus defectos ms visibles, y el lugar que ocupa hoy, en el campo poltico y en otras partes, la oposicin entre los nativos y los inmigrantes, que vino a reemplazar la existencia ente dominantes y dominados, hasta entonces en primer plano.21 De esta manera Bourdieu evidencia que uno de los principales fundamentos de la configuracin del modelo del Estado nacional, la educacin, como un elemento de cohesin social superior que permite darle movilidad y cierto grado de homogeneidad cultural a las sociedades modernas, termin siendo un reducto de intereses enclasados, un reflejo mismo de lo que ha venido ocurriendo con el resto de la estructura de intereses del estado, pues, ste cada vez ms tiende a ser el depositario de los intereses de determinados sectores econmicos. 5. ALAIN TOURAINE: LA VUELTA A LOS MOVIMIENTOS SOCIALES De entrada se podra afirmar que el diagnstico que Touraine hace de las sociedades contemporneas es un reflejo del panorama social en el que se denuncia la reduccin que est sufriendo la sociedad respecto del mercado transnacional, por esto para Touraine: No vale la pena insistir ms sobre ello. Aunque podemos felicitarnos de que las fuerzas del mercado han contribuido a hacer volar por los aires cualquier proteccionismo econmico y social de carcter pernicioso, no se debera sin embargo reducir la sociedad al mercado y permitir la desaparicin de algn control poltico y social de la democracia.22
Sobre lo cual comentaba: ...no es intil poner de relieve el vnculo entre una poltica neoliberal que apunta a sacar a la pequea burguesa de la vivienda colectiva y, con ello, del colectivismo, y a asociarla a la propiedad privada de su chalet individual o su departamento en copropiedad y, a la vez, al orden establecido, y la segregacin espacial, favorecida y fortalecida por la retirada del Estado; y tambin el vnculo, ms evidente, entre esta segregacin, con sus defectos ms visibles, y el lugar que ocupa hoy, en el campo poltico y en otras partes, la oposicin entre los nativos y lo inmigrantes, que vino a reemplazar la existencia ente dominantes y dominados, hasta entonces en primer plano. BOURDIEU, P. Op cit. p.166. 22 TOURAINE, Alain. Cmo salir del liberalismo? Barcelona, Editorial Paidos, 1999, p. 33.
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En este punto de vista se hace un desarrollo original, una propuesta que tiende a afirmar que la sociedad francesa contempornea est pagando los costos de un arduo proceso de fortificacin de sus estructuras estatales, las cuales degeneraron en la burocratizacin y en la toma de medidas con fines econmicos o polticos, ms que con fines sociales. En este sentido, es plausible afirmar que es la prdida de lo social, de las prcticas democrticas, lo que ha imperado en el proceso de formacin y constitucin de las sociedades contemporneas. Esta situacin es alimentada por una coyuntura que tiene dos puntos de anclaje: el primero, como dijimos es el reduccionismo efectuado por la poltica y la economa republicanas en el que el neoliberalismo ha permeado las prcticas reflexivas de la sociedad, el segundo por su parte, es la cara opuesta, el populismo, que a su vez tiende a menospreciar los movimientos sociales reactivos, tiende a homogeneizar las prcticas verdaderamente democrticas con el fin de hacer una reivindicacin abstracta del pueblo. Sobre lo cual comenta: Es el momento de sealar el segundo peligro que amenaza con destruir los movimientos en periodo de formacin y por lo tanto la misma democracia: el populismo. ste ha vehiculado siempre, en los pases y en las pocas ms diversas de la historia, el rechazo de todas las instituciones y los sistemas de representacin, pero tambin de cualquier intento libre de pensamiento, y todo en nombre de la esencia del pueblo.23 El problema central que formula Touraine es la idea de si es posible o no la configuracin de ese entramado posnacional que sugiri Habermas a travs del caso de estudio de la Unin Europea. Para Touraine, el populismo y el republicanismo excesivos no son peores que la difusin del mundialismo, idea que se ha difuminado con resultados aparentes en los ltimos aos. La salida para Touraine est enraizada en la idea de intensificar las capacidades de accin poltica por parte de los individuos, lo cual los convertira en sujetos. Este proceso, que infiere la reactivacin de los movimientos sociales, tambin intensificara las bases propias del estado y la nacin. Para este autor, la salida no es generar unos mecanismos transnacionales desde la poltica y el derecho, que hagan que las sociedades nacionales pueden afrontar los movimientos mundializantes de la economa. Por el contrario, Touraine propone la reactivacin de dichos movimientos, los polticos y los sociales, que forman los derechos y la solidaridad
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TOURAINE. Op cit. p. 43.
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ciudadana desde la propia aldea del Estado-nacin. Por esto afirma categricamente que: Debemos salir, y estamos ya a punto de hacerlo, de un momento de transicin liberal. Pero esta salida no se producir si nos dirigimos hacia atrs, ni hacia abajo, ni hacia arriba; no puede producirse ms que si caminamos hacia delante, hacia la reconstruccin de nuestra capacidad de accin poltica, lo que pasa, primeramente, por la formacin de nuevos movimientos sociales. 24 6. ANTHONY GIDDENS: LAS CONSECUENCIAS DE LA MODERNIDAD Por ltimo, encontramos los anlisis efectuados por A. Giddens sobre las sociedades modernas del mundo contemporneo, que a mi juicio, se constituyen en una de las ms concretas de todo el panorama de la sociologa contempornea. El planteamiento de este autor se centra en la idea de que las formas de organizacin social de las sociedades desarrolladas estn experimentando las consecuencias de los procesos estructurados por la modernidad. Esta idea, que no slo reivindica la nocin de proceso, sino que tambin permite eludir las complejas concepciones tericas, que a pesar de tener un trasfondo complejo (Luhmann, por ejemplo) se pierden en dicha complejidad. Las otras, por su parte, son interpretaciones bastante interesantes, con fundamentos tericos inigualables, pero se fundamentan en los ejemplos concretos de las sociedades de origen de los autores (Bourdieu, Touraine, Berger). Giddens, al igual que Habermas, trata el tema de la modernidad de forma amplia, las consecuencias y los pormenores de dicho proceso, como tambin los caminos posibles que se podran tomar. Por esto, la tesis central de Giddens nace de una evaluacin profunda a los problemas y las encrucijadas del proceso (por lo que es obvio decir que est en curso), de all que presuponga inteligentemente que ste no es una dinmica simple, sino, que, por el contrario, contiene situaciones que se salen el espectro de nuestro entendimiento. Es por ello que en su libro Consecuencias de la modernidad afirma lo siguiente: Sostendr que la desorientacin que se expresa en s misma en la opinin de que no es posible obtener un conocimiento sistemtico de la organizacin social, resulta en primer lugar de la sensacin que muchos de nosotros tenemos de haber sido
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TOURAINE. Op. cit. p. 51. El subrayado es mio.
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atrapados en un universo de acontecimientos que no logramos entender del todo y que en gran medida parecen escapar a nuestro control. Para analizar cmo hemos llegado a esto, no basta con inventar trminos como posmodernidad y el resto, sino que debemos posar una nueva mirada sobre la naturaleza de la propia modernidad.25 Para este autor, el problema que subyace en el entendimiento de lo que est ocurriendo con los modelos de organizacin social, no es simplemente el advenimiento de lo econmico sobre lo social o lo poltico. Dice que el dbil entendimiento de lo que ocurre en la poca contempornea es un fenmeno que est ms asociado con las perspectivas conceptuales y analticas que las Ciencias Sociales han construido, las cuales tienden a proveer una cierta direccionalidad a los procesos que estn en curso en los complejos sociales que se analizan. 26 Como bien lo dice Giddens, la renuncia a un cierto tipo de direccionalidad voluntarista, no implica que todo sea catico, pues, detrs del caos se esconden algunos aspectos especficos que caracterizan a este periodo de las sociedades contemporneas. El primero de ellos, es la rapidez que adopta el cambio, el segundo es el mbito del cambio que en palabras del autor infiere el contexto generado por las lgidas interconexiones consecuentes con la derrota a las barreras impuestas para la comunicacin, y, por ende, para la mayor interdependencia de los grupos sociales.27 Estos rasgos se vierten en formaciones sociales como el Estado nacional, en un sistema de produccin fundamentado en la manipulacin exagerada de las energas elementales de la naturaleza, y en el desarrollo de un sistema global de intercambio y del trabajo asalariado. Es por ello, que el rasgo fundamental de las sociedades contemporneas, el resultado mismo de las relaciones sociales es el desanclaje, que consiste en la separacin: ...del tiempo y el espacio y de su recombinacin de tal manera que permita una precisa regionalizacin de la vida social; del desanclaje de los sistemas sociales y del reflexivo ordenamiento y reordenamiento de las relaciones sociales, a la
GIDDENS, Anthony. Consecuencias de la Modernidad. Stanford, Stanford University Press, 1990, p. 16-17. 26 Incluso aquellas teoras que subrayan la importancia de las transformaciones discontinuistas, como es el caso de Marx, presentan la historia de la humanidad dotada de una direccin de conjunto gobernada por principios de dinmica general GIDDENS. Op cit. p. 18. 27 GIDDENS. Op cit. p. 19.
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luz de las continuas incorporaciones de conocimiento que afectan las acciones de los individuos y los grupos.28 CONSIDERACIONES FINALES Del panorama conceptual esbozado podemos concluir que la modernidad, en su fase de globalizacin, que es la fase que se est viviendo actualmente, es el resultado de la institucin de unas redes tecnolgicas, de riqueza y de poder que estn ampliando de manera progresiva las capacidad productiva y las interdependencias culturales de los pueblos del mundo, procesos que son correspondientes con esas dinmicas econmicas de corte transnacional que se aglutinan bajo el concepto de neoliberalismo. En este sentido, la globalizacin es un proceso que est carcomiendo las formas de reproduccin social previas, es un estado de cosas en el que los seres humanos no logran constituir un punto de articulacin y de sentido entre las formas de control social estructural y los procesos que regulan el cambio, situacin que en palabras de Manuel Castells ha llevado a que ...en todo el mundo las personas sufran una prdida de control sobre sus vidas, sus entornos, sus puestos de trabajo, sus economas, sus gobiernos, sus pases....29 Sin embargo, esta dinmica ha propiciado el brote de mltiples movimientos de resistencia que tratan de oponerse a esta dinmica desde lo local; pero, en un campo de accin regido por lgicas deslocalizadas propias de la era de la informatizacin. A travs de la Internet, los correos electrnicos y de una infinidad de pginas web, se propagan ideologas que captan los intereses de muchos ciudadanos que por las caractersticas propias de la globalizacin se han visto despersonalizados. No obstante, es importante reconocer otras voces como las de Agnes Heller e Inmanuel Wallerstein, quienes consideran que la modernidad es el resultado de un proceso mucho ms largo y complejo que trasciende la configuracin misma del capitalismo. Heller, por su parte, argumenta que la modernidad es un sistema social que se ha nutrido de las revoluciones francesa y norteamericana de finales del siglo XVIII y que ha repercutido en una serie de revoluciones que han moldeado el mundo contemporneo. Ese proceso de formacin ha estado supeditado por los constantes vaivenes entre la libertad y el totalitarismo, por esto Heller identifica que la ltima punzada de la modernidad (la cada de los regmenes comunistas) ha permitido la liberalizacin
GIDDENS. Op cit. p. 28. CASTELLS, Manuel. La Era de la Informacin: Economa, Sociedad y Cultura (VII), Mxico, Siglo XXI, 1999, p. 92.
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de la tierra, la emancipacin, que a su vez implica la creacin de instituciones polticas libres.30 Wallerstein, por su parte, fue el primero en postular a la revolucin francesa como un signo de configuracin de un sistema-mundo que remonta sus orgenes al siglo XVI, momento en el que el comercio mundial empez a florecer en el continente europeo bajo el ideal de la conquista y los descubrimientos.31 Sin embargo, tanto Heller como Wallerstein coinciden en afirmar que este proceso de larga duracin que es la modernidad ha experimentado desde el fin de la Segunda Guerra Mundial unas caractersticas especficas, como la desaceleracin de las economas centrales, el desempleo, el caos financiero, la urbanizacin, la migracin, el avance de las telecomunicaciones (que por cierto hicieron que las revueltas de 1989 y 1991 fueron transmitidas por todo el mundo), dinmicas que han propiciado por un lado, la progresiva polarizacin norte-sur del sistemamundo32, del otro, el trastoque en las relaciones polticas a nivel mundial a travs de la reestructuracin de la bipolaridad tradicional de la poltica moderna organizada en derecha e izquierda.33 Como bien lo expresa Ulrich Beck el proceso de la globalizacin usualmente ha sido caracterizado como el desarrollo de una sociedad mundial polticamente multidimensional, policntrica y contingente en la cual agentes transnacionales y nacionales juegan al gato y el ratn. [...] dicho ms exactamente, sociedad mundial sin Estado mundial y sin gobierno mundial34. Esta nocin de globalizacin, auspiciada por la idea generalizada de que el desarrollo de una economa internacional ha desplazado por completo la funcionalidad de los gobiernos y de los Estados, como de las relaciones locales; pues, se asume que todo est en una red mundial dominada por la mano invisible del mercado, ha impedido entender cules son las caractersticas del proceso y su verdadera complejidad.
HELLER, Agnes. El pndulo de la Modernidad, Barcelona, Pennsula Editores, 1994, p. 38. Para este autor, la modernidad, mas que ser la consecucin de un nuevo modelo social es la implantacin de tres instituciones, a decir: los movimientos sociales, las ciencias sociales y las ideologas: ...Once this recognition became widespread, which seems to me to have occurred more or less in the period 1789-1815, once this discourse prevailed, three new institutions emerged as expressions of and responses to this normality of change. These three institutions were the ideologies, the social sciences, and the movements. These three institutions comprise the great intellectual/cultural synthesis of the long nineteenth century, the institutional underpinnings of what inaptly called modernity Inmmanuel Wallerstein, Unthinking the social-science, New York, Polity Press, 1995, p. 15. 32 WALLERSTEIN, Inmanuel. Despus del liberalismo, Mxico, Siglo XXI Editores, 1996, p. 22. 33 HELLER. Op cit. p. 42. 34 BECK, Ulrich. Qu es la globalizacin. Madrid, Paidos, 1998, p. 163.
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Para Beck, por el contrario, el aspecto ms significativo es lo que l denomina el globalismo neoliberal (que es en ltimas la tendencia antes reseada a creer que todos los movimientos de la sociedad, desde los culturales hasta los polticos, estn atados a la economa) es el signo de una transformacin, es el paso de una configuracin a otra, o lo que el mismo Beck llama la transicin de la primera a la segunda modernidad.35 Esta transicin se caracteriza por ser una modernidad avanzada en la que la productividad va acompaada por el incremento del riesgo, en la que el conflicto y los problemas de repartir las carencias del modelo previo son sustituidos por los riesgos de la produccin cientfica y tcnica. Para Beck la ciencia y la tcnica, instituciones que marcaron el desarrollo de esa primera modernidad, han creado la misma cantidad de riesgos que soluciones propuestas, por los excesos en sus usos y prcticas, los cuales estn desbordando los lmites imaginados y obligando a cambios en las formas de reproduccin del sistema. En este sentido las teoras sociolgicas contemporneas confirman cmo el Estado y la nacin, las clases sociales, las identidades de los grupos tnicos, incluso, los proceso de configuracin de la identidad del YO, experimentan en la actualidad un desanclaje de los contextos tradicionales en los que se reprodujeron en los ltimos 200 aos. El mundo contemporneo es visto como un mundo que est reorganizando sus formas tradicionales de reproduccin, lo cual implicar que los modelos y pautas que se establezcan como fundamentos del orden social en los prximos 25 a 50 aos, as sean estos caticos y violentos -pues la formacin de los estados-nacin no dej de serlo-36, determinarn en gran medida, lo que ocurra en el mundo y en las relacionas sociales humanas en los prximos 200. Es por ello, indispensable volver la mirada atrs y recordar el fundamento sociolgico de la interdependencia recproca, a travs del cual comprendemos que todo intento por una mayor interdependencia funcional de las relaciones sociales, est determinado por la aparicin de conflictos estructurales de integracin que pueden o no permanecer irresueltos, del equilibrio de poder generado entre estas dos dinmicas de estructuracin social depender la direccionalidad y el ritmo del cambio, que suele vincular a ambas tendencias en un nuevo orden social. Con esto slo se quiere llamar la atencin sobre los conflictos de orden mundial que afectan la vida cotidiana de los seres humanos que vivimos en el presente;
BECK. Op cit. p. 172. GIDDENS, Anthony. The Nation-State and Violence. Volume Two Of A Contemporary Critique of Historical Materialism. University of California Press, Berkeley and Los Angeles, 1990.
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pues, ellos son el sntoma de la configuracin de un nuevo sistema de relaciones a nivel mundial, que ser el resultado de las interdependencias configuradas en el presente. En este sentido podemos concluir que es en la capacidad reflexiva de las organizaciones sociales que componen al actual sistema social mundial, en la capacidad de reconocer sus diferencias, tanto, morfolgicas como en los tipos y en los ritmos del cambio social que cada una de ellas viene experimentando, donde se vislumbra una posibilidad de repensar las reglas del juego y discutir sobre si son estas o no las que deben seguir operando, lo cual hace sentir de manera evidente la importancia de las Ciencias Sociales para luchar contra los hbitos de pensamiento que se han instaurado en las conciencias de la gente y de los propios cientficos sociales. BIBLIOGRAFA BERGER, Peter. Capitalismo y desarrollo. Barcelona, Ediciones Pennsula, 1989. BECK, Ulrich. Qu es la globalizacin? Madrid, Paidos, 1998. BOURDIEU, Pierre. La distincin: criterio y bases sociales del gusto. Madrid, Ediciones Taurus, 1998. La dimisin del Estado. Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1999. CASTELLS, Manuel. La Era de la Informacin: Economa, Sociedad y Cultura (vII), Mxico, Siglo XXI, 1999. ELIAS, Norbert. Compromiso y distanciamiento , Barcelona, Ediciones Pennsula, 1996. GIDDENS, A. Capitalismo y la moderna teora social. Buenos Aires, Idea Books, 2001. Consecuencias de la Modernidad. Stanford, Stanford University Press, 1990. The Nation-State and Violence. Volume Two Of A Contemporary Critique of Historical Materialism. University of California Press, Berkeley and Los Angeles, 1990. HABERMAS, Jurgen. Conocimiento e Inters. Madrid, Ediciones Taurus, 1982. HELLER, Agnes. El pndulo de la Modernidad, Barcelona, Pennsula Editores, 1994. LUHMANN, Niklas. Complejidad y Modernidad: de la unidad de la diferenciacin. Madrid, Trotta, 1998. TOURAINE, Alain. Cmo salir del liberalismo?. Barcelona, Editorial Paidos, 1999. 241
WALLERSTEIN, Inmanuel. El espacio-tiempo como base del conocimiento. En Revista Anlisis Poltico N 32, Bogot, Universidad Nacional de Colombia- IEPRI, 1997 Abrir las Ciencias Sociales, Mxico, Siglo XXI Editores, 2003. Despus del liberalismo, Mxico, Siglo XXI Editores, 1996. Unthinking the social-science, New York, Polity Press, 1995.
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LOS INTENTOS DE ALVARO URIBE POR CAMBIAR EL SISTEMA DE PARTIDOS DURANTE SU PRIMER MANDATO
Alberto Jos Valencia Giraldo*
RESUMEN Este trabajo busca analizar algunos puntos de la Reforma Poltica y del Referendo, llevados a cabo durante el primer Gobierno de Alvaro Uribe Vlez, para as determinar cul era la intencin de stos cuando fueron escritos y cules podran ser los cambios que produciran en el sistema de partidos en caso de ser aplicados a la realidad, en particular en cuanto a la financiacin de las campaas y el papel del Estado, la democratizacin interna y el trabajo en bancadas. Del Referendo se estudiarn tres puntos que hacen referencia directa al sistema de partidos como lo son el 2, el 6 y el 15, los cuales tratan el voto nominal, la reduccin del Congreso, el umbral y la cifra repartidora, y la reforma al sistema electoral respectivamente. Palabras clave: Reforma Poltica, Referendo, lvaro Uribe, Financiacin de campaas polticas, Congreso, Sistema electoral, Cifra repartidora. ABSTRACT This article analyzes some of the features of the Political Reform Act and the Referendum that took place during President lvaro Uribes first term in office. This is done with the purpose of showing what the intention was behind these acts when they were drafted, and what would their effect have been on political parties in Colombia had they been implemented, particularly with regard to campaign finance, the role of the State, internal democratization, and work done in coalitions. The author studies three sections of the Referendum that point directly to the party system; these are sections 2, 6, and 15, which refer to public voting, the reduction of Congress, the threshold and the highest averages method of voting, and the reform of the electoral system. Keywords: Political Reform, Referendum, Alvaro Uribe, Campaign Finance, Congress, Electoral System, Highest Averages Method.
* Estudiante del programa de Derecho de la Pontificia Universidad Javeriana Cali.

Criterio Jurdico Santiago de Cali V. 7 Recibido: Septiembre 30 de 2007 2007
243 pp. 243-262 ISSN 1657-3978 Aprobado: Octubre 17 de 2007
Alberto Jos Valencia Giraldo
INTRODUCCIN Esta investigacin analizar puntos de la Reforma Poltica y del Referendo, llevados a cabo durante el Gobierno de lvaro Uribe, para as evaluar cul era la intencin de stos cuando fueron escritos y cules podran ser algunos de los resultados en caso de haber sido aprobados y aplicados a la realidad. Este trabajo, a diferencia de algunas tesis, sostiene que el sistema de partidos no est en crisis. Aunque, s reconoce que pueden haber algunos problemas en el sistema de partidos, problemas que el Gobierno esperaba solucionar en alguna medida por medio de la Reforma y el Referendo, ya que como es bien sabido los partidos son la entidad que hace operacional la democracia representativa. Es muy claro, que el hecho de que algo est escrito en el papel no quiere decir, bajo ninguna circunstancia, que no va a sufrir desviaciones cuando sea aplicado a la realidad. Es por esto, que al analizar la Reforma y el Referendo hay que tener en cuenta el accionar humano y sus intenciones, las cuales siempre van a estar presentes y van a tener influencia sobre las instituciones, tanto formales como informales. Por lo tanto, cabe aclarar que independientemente de los resultados que obtuvieron la Reforma y el Referendo, este trabajo se enfoca en la tesis que plantea que s hay algunos problemas en el sistema de partidos colombiano que se pretendan corregir por medio de los mencionados actos legislativos. A continuacin, se evaluar si los incentivos que propone el Acto Legislativo 1 de 20031 y algunos puntos del Referendo se acomodan a sus objetivos principales, en otras palabras, si contaban con los incentivos necesarios, para que los actores polticos cambiaran su modus operandi dentro del partido. 1. JUSTIFICACIN La Reforma Poltica, Acto Legislativo 1 de 2003, al igual que la anterior (la Reforma de 1999 que no pas), tena como objetivo principal mejorar la gobernabilidad, la representacin a nivel de las instituciones pblicas y el grado de accountability o responsabilidad de los elegidos frente a sus electores, fortaleciendo los partidos, reduciendo la fraccionalizacin y aumentando la coherencia interna a nivel nacional. En otras palabras, pretenda atacar directamente el sistema de partidos para as mejorar no slo la eficiencia, sino, tambin, la organizacin partidista, pues, la fragmentacin y fraccionalizacin de ste no ha permitido ni la constitucin de mayoras estables, ni el ejercicio de la
1 Acto legislativo 01 de 2003 (Junio 2003): http://www.secretariasenado.gov.co/leyes/ Acl01003.HTM, consultado: mayo 31 de 2007.
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LOS INTENTOS DE LVARO URIBE POR CAMBIAR EL SISTEMA DE PARTIDOS...
disciplina partidista. En Colombia, uno de los grandes retos se encuentra, precisamente, en la organizacin partidista, porque si sta no existe, entonces, es ms difcil formar mayoras parlamentarias estables o bancadas, complicando en ltima instancia, la labor presidencial, pues, sin mayoras es casi imposible pasar proyectos de ley que le permitan llevar a cabo los programas al Ejecutivo. Uno de los argumentos en contra, es que esto puede llevar a que al Presidente cuente con mayoras parlamentarias, entonces, sus proyectos de ley van a ser aprobados casi de manera inmediata, independientemente de su contenido. Entonces, cabe preguntarse lo contrario: cuntos proyectos de ley (del Ejecutivo), indispensables para el pas en su momento, no han sido archivados despus de largos debates parlamentarios en los que no se logr consenso alguno y por lo tanto, la votacin necesaria para que pasaran? Adems, ac no se est atentando contra la representacin, lo que se est tratando es que los partidos se organicen de tal forma que faciliten la labor parlamentaria. Inclusive, la relacin fraccionalizacin representacin tampoco es necesariamente cierta: en las ante-pasadas elecciones, de las 321 listas que se presentaron al Senado slo 98 obtuvieron al menos una curul; es decir, casi el 70% de las listas no obtuvieron representacin; una lista con cinco veces ms votos que otra (la de L. A. Ramos) obtiene slo tres veces ms curules (Paradoja de la Poblacin2 ) que las dems. Adems, la dispersin geogrfica3 de las votaciones para el Senado, por lista, es baja4 ; en otras palabras, el actual sistema tampoco garantiza una decisin parlamentaria muy consensual. Lo que nos lleva a pensar, hasta qu punto la fraccionalizacin en realidad trae como resultado un mayor nmero de curules y, por ende, un mayor grado de representacin? Por otro lado, no hay que olvidar que los costos de la fraccionalizacin son altos. El elector se ve abrumado por una masa de etiquetas sin tradicin, por lo que carece de puntos de apoyo para votar racionalmente. Hay ms ruido que informacin 5 El otro debate gira alrededor de la responsabilidad de los Congresistas frente a sus electores. Sin duda alguna, a pesar de los intentos de algunas personas, la relacin electorelegido (o Congresista) tiene su clmax durante las elecciones, ya que despus es bsicamente imposible seguir la labor de ste para asegurarse de que est
2 sta consiste en que aun cuando aumenta la poblacin de una determinada circunscripcin, en mayor medida que otra, esta ltima obtiene un porcentaje mayor de representacin en el cuerpo colegiado. 3 Por dispersin geogrfica se entiende la distribucin de los votos de cada lista en el territorio nacional: dnde votaron por quin. 4 Registradura Nacional del Estado Civil. 5 GUTIRREZ, Francisco, Lo que el viento se llev? Los partidos polticos y la democracia en Colombia 1958 2002, Bogot, Editorial Norma 2007, p. 15.
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representando los intereses de sus electores. De ah vienen comentarios de la calle como: los polticos prometen y prometen, pero, no cumplen ni aos. As como la cercana electoral es una condicin necesaria para el ejercicio de la responsabilidad, tambin es el hecho de que el fortalecimiento de los partidos puede acarrear el efecto contrario y producir la lejana electoral. Teniendo en mente estos problemas del sistema de partidos colombiano, proseguiremos a estudiar algunos cambios especficos de la Reforma para as analizar los efectos que pueden tener al aplicarlos a la realidad. Sin duda alguna, la tendencia general de la Reforma era hacia la Partidocracia para as acabar con el Personalismo tan fuerte de los ltimos tiempos pero, sin ir en detrimento de la representacin y de la responsabilidad. Para lograr dicho objetivo se buscaba modificar algunos aspectos a nivel electoral e institucional como: la frmula, el umbral, el voto preferente, la obligacin de actuar en bancadas, entre otras, en las cuales nos basaremos para analizar el efecto que dichos cambios podran tener a la hora de ser aplicados a la realidad; si sern un fiel reflejo de los objetivos de la Reforma y el Referendo o si podran llegar a tener el efecto contrario. Adems, hay que analizar la Reforma y el Referendo como si fueran una multiplicidad de reformas que estn incorporadas en los dos actos legislativos y no como si se tratara de una formula nica,6 comprendiendo de esta manera el alcance real que tendran dicho cambios. Esta investigacin que se enfoca ms en los resultados reales, en los incentivos por as decirlo, detrs de los puntos de estos dos actos legislativos que buscan modificar el sistema de partidos permitir comprobar como sostiene Gary Hoskin que es inexacto atribuir los orgenes de la crisis colombiana a la ausencia de reformas por parte de las elites polticas, (ya que) cada uno de los gobiernos posteriores al Frente Nacional haban patrocinado reformas [] tendientes a modernizar el sistema poltico7 , lo que pasa es que estas han sido inadecuadas o mal concebidas. Entonces, nos preguntaremos: estn los puntos de la Reforma y el Referendo bien concebidos? Y se traduciran estos puntos en cambios positivos en el sistema de partidos?, simplemente sern otro intento reformista que fracasa?
6 SARABIA BETTER, Arturo, Prlogo, en Reformas Polticas en Colombia, Bogot, Editorial Norma, 2003, p. 13. 7 Ibd. p. 13.
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2. LA REFORMA POLTICA ACTO LEGISLATIVO 1 DE 2003. CAMBIOS ELECTORALES En el 2003 el Congreso aprob la Reforma con el fin de fomentar la cohesin partidista y aunque es muy pronto para establecer los efectos reales de los cambios que se hicieron, luego de unas elecciones legislativas en el 2006 y teniendo en cuenta los incentivos que trae consigo cada punto y el efecto que dichos cambios tendran al ser aplicados a la realidad, se podr determinar si en realidad son un reflejo de los objetivos de la Reforma o si en el largo y mediano plazo tendran el efecto contrario. La operacin avispa y la frmula electoral Dhondt Lo que ha sucedido en Colombia con la frmula de Cociente y Residuo es lo que se conoce como la Operacin Avispa en la cual un mismo partido presentaba varias listas para as tratar de obtener curules por medio de los residuos ms altos. Para contrarrestar este efecto nocivo de la Operacin Avispa en la Reforma se opt por el Mtodo DHondt o la llamada cifra repartidora8 , la cual se aplica nicamente a los partidos que superen el umbral. La introduccin de la cifra repartidora de forma conjunta con el denominado umbral se encuentra descrito en el Artculo 263 de la Constitucin Poltica, modificado por el Artculo 12 del Acto Legislativo 01 de Julio 3 de 2003 afirma que: Para garantizar la equitativa representacin de los partidos y movimientos polticos y grupos significativos de ciudadanos, las curules de las corporaciones pblicas se distribuirn mediante el sistema de cifra repartidora entre las listas de candidatos que superen un mnimo de votos que no podr ser inferior al dos por ciento (2%) de los sufragados para Senado de la Repblica o al cincuenta por ciento (50%) del cuociente electoral en el caso de las dems corporaciones, conforme lo establezca la Constitucin y la Ley9 ; En otras palabras, con el sistema DHondt introducido por la Reforma no haba posibilidad de que un candidato obtuviera mejores resultados electorales presentndose por aparte, que si se presentaba dentro de
8 Procedimiento para aplicar la CIFRA REPARTIDORA (Asignacin de Curules): Se divide cada una de las votaciones de las listas que superaron el UMBRAL por la cifra repartidora y el valor entero de cada uno de los resultados es el nmero de curules que obtiene cada lista.
Si al aplicar la cifra repartidora no fuera posible adjudicar el total de las curules a proveer, se asignaran las faltantes a las listas que tengan las mayores fracciones decimales del resultado de dividir cada una de las votaciones entre la cifra repartidora 9 Reforma Poltica, en http://www.registraduria.gov.co/Elecciones/refor_elect.htm, consultado: Mayo 31 de 2007.
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una lista, lo cual al mismo tiempo disminua la posibilidad de que no superara el umbral. Claro ejemplo de esto, es la disminucin en el nmero de listas presentadas si se comparan las elecciones al Senado de 2003 y de 2006. En 2002 participaron en la eleccin al senado 63 partidos y movimientos, los cuales presentaron 319 listas diferentes. Dadas estas cifras abrumadoras, el nmero efectivo de pactos legislativos fue de cerca de 91 partidos; prcticamente cada una de las cien curules contaba con un partido10 . De estas listas slo las listas encabezadas por Luis Alfredo Ramos de Movimiento Equipo Colombia, la de Antonio Navarro Wolff y la de Germn Vargas Lleras del Movimiento Colombia Siempre11 , obtuvieron ms de una curul, las otras obtuvieron una curul cada una gracias a los residuos. La exigencia de que los partidos presenten listas nicas introdujo moderacin al sistema de partidos e hizo que la oferta poltica dejara de ser desbordante para los electores12 . Sin embargo, el Mtodo DHondt es criticado por quienes argumentan que tiende a favorecer las listas con mayor votacin y por lo tanto, va en detrimento de los partidos nuevos o pequeos que an no cuentan con una amplia base electoral a diferencia de los que ocurra con la antigua Frmula Hare, que segn sus detractores favoreca ms a los pequeos partidos. Esto, sin embargo, no es del todo cierto, pues, si se analiza con ms detalle esta frmula, se ver que nada asegura que un partido que se organice para presentar un menor nmero de listas (preferiblemente una) vaya a obtener un mayor nmero de votos y, por lo tanto, ms curules. Pero, entonces, por qu se considera que la frmula DHondt es una de las menos proporcionales dentro de la familia de las frmulas de Representacin Proporcional (RP)? La frmula electoral Dhondt una de las menos proporcionales y la condicin de cuota superior Se considera que el Mtodo DHondt es uno de los menos proporcionales dentro de la familia de las frmulas de RP; porque existe la posibilidad de violar la Condicin de la Cuota Superior13 al asignar a una lista un nmero de asientos mayor a su Cuota Superior, lo que lleva a que una lista con menor nmero de
RODRGUEZ RAGA, Juan Carlos y BOTERO, Felipe, Ordenando el Caos: elecciones legislativas y reforma electoral en Colombia, Revista Ciencia Poltica (Santiago), 2006, vol. 26, No. 1, p. 142. 11 Informe de Votacin en: http://www.registraduria.gov.co/elecciones2002/e/csenado.htm?1, consultado: Mayo 31 de 2007. 12 Rodrguez Raga, Juan Carlos y Botero, Felipe, Op. cit., p. 143. 13 Frmula: donde vi es la votacin de la lista, M es la magnitud del distrito y V es la votacin total. La Cuota Inferior es la parte entera de qi, la Cuota Superior es la parte entera de (qi+1).
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votos pueda obtener ms asientos que una con mayor nmero de votos. Sin embargo, hay que reconocer que esto, tambin, puede ser un incentivo, porque favorece a los partidos ms grandes, obligndolos a unirse, pues, as su lista obtiene mayor votacin y gracias a la posibilidad de violar la Condicin de la Cuota Superior pueden llegar a obtener ms curules que las que les hubieran correspondido normalmente. Otro incentivo importante de la frmula DHondt es que ya que no existe lo que se conoce como la Paradoja de Alabama, por medio de la cual cuando se aumenta en 1 la magnitud, un partido puede haber sacado ms votos que en las elecciones anteriores, pero, obtiene menos curules, siendo sta una de las razones por las cuales los partidos optaban por presentar varias listas. Ahora que ya no van a correr el riesgo de perder un asiento si se aumenta la magnitud, es probable que pierdan el temor a presentar una lista nica por partido, lo cual a su vez requiere que tengan una mayor organizacin interna. Son estos los principales argumentos utilizados por los crticos del Mtodo DHondt para explicar por qu segn ellos esta frmula tiende a favorecer a los partidos con las ms altas votaciones, en detrimento de los pequeos partidos. Arend lijphart y la frmula electoral Dhondt: Un fomento al multipartidismo Sin embargo, Arend Lijphart por medio de un estudio ha logrado demostrar que la Frmula Electoral DHondt es, por el contrario, la que ms fomenta el multipartidismo y, por lo tanto, no ira en contra de los pequeos partidos. De acuerdo con los resultados14 de su investigacin, los sistemas electorales que usan el mtodo DHondt, supuestamente el menos proporcional de los sistemas de la familia de RP, tienen en promedio unos 14 partidos, mientras que los pases que utilizan la Frmula Sainte-Langue, la ms proporcional, tienen en promedio apenas 5 partidos. Siguiendo con este argumento, Lijphart tambin logra demostrar que el sistema intermedio en cuanto al grado de RP, el sistema LR-Droop, es notoriamente ms bajo en trminos de multipartidismo que el Mtodo DHondt. Por lo tanto, basndose en estos resultados Lijphart concluye que Se debe rechazar la hiptesis que dentro de la familia de RP, la formula y el multipartidismo estn relacionados15 . Pero, hay que tener en cuenta que
Lijphart, parte del estudio realizado por Rae pero, sus resultados varan un poco porque l hace ciertas modificaciones en la base de datos que posteriormente utilizar para su estudio. Uno de los cambios es que l solamente utilizar el sistema plural y no en combinacin con el mayoritario porque el grado de multipartidismo es considerablemente ms bajo de lo que sera si se tienen en cuenta ambos sistemas. Tomar a Canad, Nueva Zelanda, Reino Unido y Estados Unidos y dejar por fuera a los sistemas mayoritarios de Australia y Francia. 15 LIJPHART, Arend. The Political Consequences of Electoral Laws, 1945-85, en The American Political Science Review, Volume 84, Issue 2, June 1990, p. 490.
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Lijphart deja por fuera otras variables de carcter legal, poltico, social y econmico que son de vital importancia a la hora de estudiar el comportamiento de los partidos polticos y por lo tanto, su relacin con el multipartidismo. En otras palabras, Lijphart deja por fuera los incentivos, la reglas informales y se basa nicamente en las cifras, aunque esto en ningn momento demerita su trabajo. Continuando con nuestro anlisis de la Reforma, ahora estudiaremos el Voto Preferente. Voto preferente Otro incentivo es el Voto Preferente que junto con la Frmula DHondt nos acerca aun ms al objetivo de lograr una mayor organizacin partidaria que finalmente conduzca a la agrupacin de los partidos polticos. Igualmente hay que aclarar, que por Voto Preferente se est haciendo referencia a la Papeleta Cerrada (lista cerrada) y desbloqueada y no a la lista cerrada y bloqueada. La lista cerrada y bloqueada podra acarrear el efecto contrario, por ejemplo: al votar por el candidato de mi preferencia tambin estoy votando por la lista en la que ste se encuentra, pero, si en la conformacin de la lista no sale muy favorecido, entonces, el incentivo que tena para votar por esa lista ha desaparecido. En otras palabras, puedo votar por el partido con el que me siento ms identificado, pero, tengo que aceptar el orden establecido en la lista. Pero, por qu puede desaparecer el incentivo de votar por una determinada lista? Porque si mi candidato se encuentra al final de la lista, es probable que no obtenga ninguna curul y por lo tanto, me da lo mismo votar o no votar. En cambio, con la lista cerrada con voto preferente esto no ocurrira ya que puedo votar por la lista nicamente, o en caso de que exista un candidato de mi preferencia, puedo adems votar por ste. En otras palabras, el Voto Preferente es un incentivo adicional, pues, hay mayores posibilidades de que el candidato de mi preferencia pueda acceder a una curul. A pesar de la posibilidad de la probabilidad de promover candidaturas personalistas, el voto preferente combinado con la cifra repartidora, promueve algn grado de institucionalizacin y estructuracin de candidaturas dentro de los movimientos polticos16 . En cuanto a la lista cerrada, sta debe seguir existiendo, pues, lleva a que los partidos polticos se agrupen y por ende, a que tengan una mayor organizacin interna ya que cada partido debe presentar una lista. Por ejemplo, en las elecciones al Senado de 2006, de los 10 partidos que obtuvieron como mnimo una curul, todos excepto el Movimiento MIRA presentaron una lista cerrada con voto preferente como lo demuestra la Tabla 1.
CEBALLOS, Marcela. El pas detrs de las urnas: impacto de la Reforma Poltica en contextos de crisis humanitaria, Crisis Status Program Development Research Centre, Londres, 2005, p. 10.
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Tabla 1 17 Votacin y reparticin de curules en el Senado por partidos
Registradura Nacional del Estado Civil en: http://www.registraduria.gov.co/reselec2006/0312/ index.htm, consultado: Mayo 31 de 2007.
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251
Tabla 2
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A manera de conclusin, de este punto se podra decir que si el objetivo de la Reforma es incentivar la agrupacin de los partidos en un menor nmero de listas, entonces la Papeleta Cerrada y desbloqueada es la mejor opcin, pues, deja abierta la posibilidad de que cada votante vea representados sus intereses y obliga a los partidos a presentar una nica lista y a organizarse internamente. El voto preferente fue la institucin que permiti resolver problemas de coordinacin de los polticos sobre quin ocupara los primeros lugares en la lista i.e. aqullos con mayores opciones de ganar en caso de que se tratara de listas cerradas. La lista abierta evitaba este problema al dejar en manos de los votantes la decisin de determinar el orden en el que se entregaran las curules que le corresponderan al partido19 . Sin embargo, el alto nmero de listas con Voto Preferente tambin lo podramos analizar de otra forma y decir que los datos presentados en la Tabla 1 son una clara muestra de que la popularidad de algunas figures pblicas todava tienen un amplia margen en la definicin de dichas listas20 .
18 19
RODRGUEZ RAGA y BOTERO. Op. cit. Ibd. p. 144. 20 CEBALLOS. Op. cit., p. 18.
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UMBRAL 21 Aunque la frmula electoral y la lista cerrada con Voto Preferente traen consigo incentivos que a la larga pueden contribuir a mejorar la gobernabilidad y la representacin a nivel del sistema de partidos, an queda otro aspecto importante por tratar: las magnitudes. En otras palabras, las magnitudes altas para los distritos electorales llevan a que la reparticin de asientos no sea tan proporcional, siendo un claro ejemplo de esto el Senado. Por esto, la Reforma establece un umbral del 2% del total de votos vlidos obtenidos por las listas que compitieran en la circunscripcin nacional para el Senado, pasando de 100 miembros a 78, y uno del 50% del respectivo cuociente electoral para las dems elecciones. Si ninguna lista para la Cmara de Representantes, Asambleas o Concejos alcanzaba este mnimo las curules seran asignadas mediante el mtodo de la cifra repartidora. Las listas de candidatos que no superen en votos el umbral, no sern tenidos en cuenta para la asignacin de curules y se les aplicar la cifra repartidora para determinar si alcanzan o no curules22 . A continuacin se explicar brevemente el procedimiento para hallar el umbral con base en la explicacin de la Registradura Nacional del Estado Civil: 1. Encuentre el total de VOTOS VLIDOS. Estos son el resultado de sumar la votacin que obtuvo cada una de las listas, ms los VOTOS EN BLANCO. NO se tienen en cuenta, las tarjetas no marcadas, ni los votos nulos. Votos Vlidos = Votos por listas + Votos en blanco 2. Calcular el CUOCIENTE ELECTORAL. Se divide el total de votos vlidos por el nmero de curules a proveer (Cantidad de Ediles, o Concejales o Diputados que integran la respectiva corporacin). Cuociente Electoral = Votos Vlidos Nmero de Curules a proveer
21 Segn la Registradura Nacional del Estado Civil el umbral corresponde a la cantidad mnima de votos vlidos que debe obtener una lista para que le sea aplicada la cifra repartidora. Se emplea para listas a corporaciones. En ningn caso se computarn para su clculo las tarjetas no marcadas ni los votos nulos. 22 Reforma Poltica en: http://www.registraduria.gov.co/Elecciones/refor_elect.htm, consultado: Mayo 31 de 2007.
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3. UMBRAL: Se obtiene de dividir por 2 el cuociente Electoral (Equivale a calcular el 50%). Umbral = Cuociente Electoral 2 En el caso del Senado el umbral del 2% lleva a la formacin de listas que tengan la posibilidad de obtener votaciones altas y por lo tanto, se convierte en un incentivo para la reagrupacin de los partidos, mejorando de paso la gobernabilidad y la representacin. Como puede observarse en la Tabla 1 de los 20 partidos que se presentaron en las pasadas elecciones al Senado, slo 10 superaron el umbral. En otras palabras, si los partidos no se organizan internamente no van a obtener el nmero de votos necesarios para obtener una curul, y no hay que olvidar que la Reforma sanciona a los partidos que no superen el umbral con la prdida del reconocimiento legal. Tambin cabe resaltar que todos los partidos que superaron el umbral recibieron curules. Es decir, no hubo ningn partido que hubiera obtenido una votacin superior al 2% de los votos y que no hubiera ganado representacin en el Senado. Esto indica que el umbral se fij en un nivel razonable que posibilita la coordinacin preelectoral de los partidos sin convertirse en un requisito sumamente exigente y, por tanto, excluyente23 . Sin embargo, adems de esta diferenciacin en el umbral para el Senado y las dems corporaciones pblicas es necesario el incentivo que trae consigo la lista cerrada con Voto Preferente para que el resultado de estos cambios al aplicarse a la realidad se acerque ms a lo esperado. Financiacin de las campaas y el papel del Estado Pero antes de acabar con la Reforma cabe mencionar brevemente un aspecto de orden electoral: la financiacin de las campaas. En la Reforma al hablar nicamente de la concurrencia del Estado en la financiacin de las campaas se deja abierta la posibilidad de obtener financiacin de terceros, y aunque existe alguna regulacin al respecto - Ley 130/94 y resoluciones de la registradura estas carecen de eficacia material. En cambio, si el Estado fuera el nico permitido (constitucionalmente) para financiar campaas electorales y ste lo hiciera basndose en el nmero de votos obtenidos por el partido, esto podra convertirse en un incentivo importante para la reagrupacin. Por qu? Porque resultara mejor para los partidos agruparse y presentar una misma lista (con Voto Preferente, por las razones expuestas anteriormente) ya que sta tendra un mayor nmero
23
RODRGUEZ RAGA y BOTERO. Op. cit., p. 141.
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de votos y, por lo tanto, aumentaran su posibilidad de obtener una mayor financiacin por parte del Estado, que si no se agruparan. Adems, como dice Fernando Cepeda, Por mucho tiempo existi la creencia de que el dinero era importante en la poltica pero no era decisivo Hoy habra que decir que una base mnima del dinero es indispensable para jugar en la poltica y que el problema es que ese mnimo se ha subido a cifras que pueden ser inalcanzables para un ciudadano sin las conexiones apropiadas con los proveedores de dinero24 . Esta dificultad por obtener el dinero necesario para participar activamente en la poltica puede explicar los recientes escndalos de la para-poltica y otros un poco ms antiguos como el Proceso 8.000. En ambos casos, han salido afectadas personas de las altas esferas de la poltica a nivel nacional, todos, de una u otra forma, terminan en problemas por asuntos de fondo: haber recibido dinero de fuentes de dudosa procedencia. En cuanto a los auxilios parlamentarios con la Reforma, lvaro Uribe buscaba ratificar la prohibicin a los Congresistas establecida en las Constitucin del 91, artculo 355 de utilizar recursos pblicos con fines electorales25 , en otras palabras, que cualquier concesin de estos recursos para apoyar, agradecer apoyos o comprometer a miembros de corporaciones pblicas de eleccin popular podra llevar a la destitucin o desvinculacin del servidor pblico. Igualmente, hay que tener en cuenta que la financiacin es un tema clave, porque Si la eleccin de un candidato no depende de sus esfuerzos personales para conseguir recursos, sino que dichos recursos son canalizados a travs de la jefatura del partido, dicho candidato tendr el incentivo de obedecer a sus lderes, si est interesado en tener una carrera poltica exitosa26 . A continuacin, proseguiremos a analizar los cambios de tipo organizacional que buscaba la Reforma. Cambios organizacionales Democratizacin interna por mandato constitucional Ahora, se analizar en ms detalle un punto que se viene mencionando a lo largo de este trabajo: la organizacin interna de los partidos. Como vimos anteriormente, mucho de los puntos de la Reforma llevan indirectamente a cierto grado de
24 CEPEDA ULLOA, Fernando, Financiacin poltica y corrupcin, Bogot: Editorial Planeta, Septiembre 2004, p. 40. 25 SARABIA BETTER. Op. cit., p. 314 -315. 26 RODRGUEZ RAGA y BOTERO. Op. cit. p. 148.
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organizacin interna o, por lo menos, sirven de incentivo para que esto ocurra, pero, tambin hay un argumento en contra. Se podra decir que en el caso de las elecciones, la democratizacin interna podra a su vez llevar al personalismo, pues, cada partido tendra que llevar a cabo elecciones internas, especialmente en los casos donde la lista est cerrada y bloqueada. Si esto fuera cierto, entonces, lo mismo podra decirse del Voto Preferente pero, lo que no podemos olvidar es que hay otros incentivos que no estn directamente relacionados con los cambios constitucionales y que tienen que ver con las reglas de juego informales. Un ejemplo de esto podra ser el peso determinante de los poderes de facto y su expansin como para-poltica. Trabajo en bancadas Por otro lado, al institucionalizar el trabajo por bancadas s se puede contribuir directamente a la organizacin partidaria, y a mejorar la labor parlamentaria, hacindola ms eficaz, pues, ahora slo se tendra que negociar con cada partido como un bloque y no con cada Congresista por aparte. En otras palabras, esto a su vez tendra un efecto directo en las relaciones entre el Ejecutivo y el Legislativo puesto que para el Gobierno es ms fcil negociar con las bancadas que con pequeos grupos de individuos pertenecientes a diversos partidos, lo cual a su vez aumenta la incertidumbre ya que, en cualquier minuto pueden cambiar de opinin sin mayores repercusiones. Sin embargo, la Ley de Bancadas deja en manos de los partidos decidir si quieren actuar conjuntamente, lo cual puede producir el efecto contrario, diezmando la disciplina interna, que es en ltimas uno de los objetivos centrales de la Reforma.
2. EL REFERENDO Y LOS PUNTOS SOBRE EL SISTEMA DE PARTIDOS Por su parte, el Referendo realizado en el 2003 y que estuvo articulado a las elecciones locales, pues, su votacin se llev a cabo un da antes de las elecciones de Alcaldes, Concejales y Gobernadores, al igual que la Reforma toc algunos puntos que afectaban directamente el sistema de partidos. Sin embargo, la fecha en que se realiz afect el resultado, pues, para algunos el referendo, ms que una consulta ciudadana sobre la reforma constitucional, se convirti en un plebiscito o sondeo de opinin sobre el apoyo a la figura personal del Presidente, en la medida en que muchas de las propuestas sometidas a votacin ya haban sido aprobadas por el Congreso de la Repblica27 .
27
CEBALLOS. Op. cit., p. 5.
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Adems, dada la cercana con las elecciones locales, muchos partidos o candidatos vieron el Referendo como una forma de conseguir ms votos, especialmente en las zonas donde haba una gran simpata por el Presidente Uribe. Teniendo en cuenta estos hechos coyunturales que pueden en parte explicar el fracaso del Referendo proseguiremos a explicar los puntos 2, 6 y 15 para posteriormente plantear algunos argumentos a favor y en contra de cada uno y as llegar a unas conclusiones sobre cmo hubiera sido si se hubiera aplicado a la realidad colombiana. Voto nominal El segundo punto del Referendo sobre el voto nominal buscaba que los miembros del Senado, el Congreso, las Asambleas, los Concejos y las Juntas Administradoras Locales (JAL), votaran uno por uno y su voto fuera pblico, este punto hace parte de las recomendaciones hechas por la llamada Misin Alessina28 . De esta manera se pretende que hubiera mayor control ciudadano sobre la labor de los Congresistas. Supuestamente, al saber cmo votaron se acabar con los pactos polticos que se hacen dentro de las instituciones pblicas; pero, lo ms probable es que estos acuerdos no se acaben simplemente con el voto nominal, de todos modos se van a seguir llevando a cabo, pues para muchos es considerado algo normal en la poltica. Lo que s puede influenciar directamente en la organizacin partidaria es que se acabar con el pupitrazo, actual forma de votar en muchas instituciones pblicas, y por lo tanto, los dems miembros del partido podrn ver cmo votaron sus compaeros, especialmente, en asuntos cruciales. Tambin cabe aclarar que el voto nominal ya existe en el reglamento del Congreso como una opcin, razn por la cual a la hora de votar cualquier proyecto de Ley, basta con que un Congresista lo pida para que el voto sea nominal, entonces, en este sentido no sera algo novedoso y cabra cuestionarse si en realidad su resultado sera el esperado. Si se tiene en cuenta la actual coyuntura del pas, al acabar con el voto secreto, especialmente cuando se tratan temas cruciales como la extradicin, se podra estar poniendo en peligro la seguridad de los funcionarios. Si ya es una opcin dentro del reglamento del Congreso, a la que se recurre muy pocas veces, y si, adems puede poner en riesgo la vida de algunas personas, no ser mejor dejar el voto secreto y continuar con el pupitrazo por ahora y con el voto nominal como algo opcional? Conscientes, tambin, de que el voto nominal podra demorar aun ms el trmite de los proyectos de ley, el Gobierno en la versin final del Referendo exceptu de esta obligacin el voto de aquellas
28
SARABIA BETTER. Op. cit., p. 303.
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leyes que fueran de mero trmite, para atender as la preocupacin de quienes consideraban que extender esta regla a todos los casos tornara parsimonioso el funcionamiento del Congreso29 . Si se quiere atacar la organizacin partidaria, aunque esto sera una opcin y habra sido un incentivo para que votaran en bancada, probablemente no hubiera valido la pena implementarlo porque estara en juego algo mucho ms valioso: la seguridad de las personas. Reduccin del congreso, umbral y cifra repartidora El sexto punto, aunque trata sobre la reduccin del Congreso tambin toca temas como el Umbral y la Cifra Repartidora, los cuales afectan indirectamente al sistema de partidos. Bsicamente este punto lo que intentaba era reducir el nmero de Congresistas y modificar el sistema electoral, el cual, sin duda alguna, influye sobre la organizacin partidaria. Sin embargo, antes de entrar a analizar los efectos del cambio en el umbral cabe recordar que en su primera versin este artculo buscaba sustituir el rgimen bicameral, por uno unicameral. Finalmente, esta iniciativa fue excluida, lo que constituye la ms importante modificacin al proyecto original30 . Lo que no cambi fue la intencin de reducir el nmero de Congresistas en un 20%. Aunque muchos utilizaron el argumento de la conveniencia fiscal, pues, entre menos nmero de Congresistas, habra mayor cantidad de recursos disponibles para inversin social, otros argumentaban que disminuir el total de congresistas elegidos en funcin del nmero de habitantes afectara a las circunscripciones ms pobladas, que terminaran sub-representadas31 . En cuanto a la circunscripcin nacional, el umbral habra sido del 2% de los votos vlidos emitidos, mientras tanto para las circunscripciones territoriales habra sido del 50% como efectivamente qued establecido en la Reforma. La cifra repartidora se obtiene dividiendo sucesivamente por uno, dos, tres, cuatro etc. el nmero de votos obtenidos que despus son ordenados en forma decreciente hasta que se obtenga el mismo nmero que las curules por repartir. La cifra ms baja es la cifra repartidora y cada lista obtendr el nmero de curules de acuerdo a cuntas veces sta cabe dentro del total de los votos. Entonces, qu significa esto en relacin con el sistema de partidos? Bsicamente, lo que se intenta hacer es fortalecer los partidos polticos a travs de la conformacin de listas, las cuales slo sern tenidas en cuenta si obtienen un nmero de votos igual o superior al umbral establecido de acuerdo con la circunscripcin. Basndose en el nmero de votos se repartirn de manera
29 30
Ibd. p. 302. Ibd. p. 309. 31 Ibd. p. 310.
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equitativa las curules en el Congreso, las Asambleas, los Concejos y las Juntas Administradoras Locales. En otras palabras, con este cambio en el sistema electoral se buscaba fortalecer los partidos acabando con las microempresas electorales y con la Operacin Avispa. Adems, de esta manera se tendr un Congreso ms representativo de la sociedad colombiana. Pero, cules son los contra argumentos respecto al sistema de partidos? Aqu vuelve a resurgir uno de los argumentos mencionados anteriormente cuando analizbamos la Reforma y cmo segn algunas personas la Frmula DHondt atenta contra los partidos nuevos o pequeos, cuya base electoral no es tan amplia, favoreciendo a los ms fuertes. Por lo tanto, los argumentos en torno a este tema son los mismos que se expusieron en el caso de la Reforma. Por ejemplo, los umbrales para las elecciones de circunscripcin nacional y territorial, del 2% y del 50%, respectivamente, son demasiados altos haciendo casi imposible que los nuevos partidos obtengan alguna representacin en el Congreso. Cabe aclarar que esto slo es cierto para el Senado, porque la pequea magnitud de los distritos en la Cmara hacen superfluo el umbral. Reforma al sistema electoral Por ltimo, tenemos el punto quince, que al igual que el sexto punto, toca el tema de la reforma al sistema electoral en un intento por tener partidos polticos ms representativos y fuertes. Bsicamente lo que dice es que slo obtendran personera jurdica los partidos o movimientos que en las ltimas elecciones para el Senado o Cmara de Representantes hubieran obtenido un nmero equivalente o superior al 2% de los votos vlidos, as como ms del 5% de los votos vlidos en las elecciones presidenciales. Tambin, establece que los partidos o movimientos debern actuar en bancadas en la respectiva corporacin pblica, para esto el Congreso hubiera expedido una ley que reglamentara la materia. Al igual que los dems puntos del Referendo analizados anteriormente, ste tambin fortalecera los partidos acabando con las microempresas electorales y la Operacin Avispa. Algunos argumentan que este punto atenta contra el derecho de libre asociacin, pues, se pone un lmite para poder obtener personera jurdica a los partidos o movimientos, por lo tanto, al igual que los dems puntos, estara atentando contra los partidos pequeos. CONCLUSIN A manera de conclusin se podra decir que el Referendo en cierta forma toca algunos puntos del sistema electoral que tambin se trataron en la Reforma Poltica, la cual fue aprobada por el Congreso. Es por esta razn que muchos de los 259
argumentos suenan algo repetitivos, al fin y al cabo, las intenciones tanto de la Reforma, como del Referendo, en algunos puntos, estaban directamente relacionadas con las reglas del sistema electoral y, por lo tanto, afectaban directamente el sistema de partidos. En pocas palabras, aunque la Reforma (Acto legislativo 1 de 2003) s incentiva, de una manera u otra, la consecucin de los objetivos para los que se cre, no hay que olvidar el peso de las reglas informales, siendo un claro ejemplo la Constitucin de 1991 en la cual aunque los incentivos institucionales estaban dados los resultados no fueron necesariamente los esperados. Por lo tanto, se podra decir que en relacin con los cambios hechos a la Constitucin con la Reforma slo queda esperar que estos cuenten con los incentivos necesarios para que en la prctica los cambios sean aceptados por los actores hacia los cuales va dirigida. Para nadie es ajeno el hecho de que el sistema de partidos en Colombia necesita algunos cambios para mejorar la gobernabilidad y la representacin, siendo un claro ejemplo de esto los intentos fallidos por pasar una Reforma en los gobiernos anteriores, como el intento de 1999. A la hora de la verdad, se podra decir, que son los actores mismos que se ven afectados por estos cambios los que a la larga determinan su impacto real y por esto los efectos reales de la Reforma slo podrn comenzar a estudiarse una vez transcurridos como mnimo dos elecciones. Por lo tanto, este ensayo es un trabajo en su mayora especulativo, pues, los efectos reales de la Reforma aun no pueden estudiarse a fondo. Sin embargo, Es interesante anotar que a pesar de las modificaciones de la Reforma, en el 2003 se reporta un aumento en el promedio nacional del Nmero Efectivo de Partidos (NEP). Esto muestra que el nuevo mtodo de asignacin de curules y las nuevas reglas de competencia electoral para cuerpos colegiados, en lugar de generar una agregacin de fuerzas entorno a los partidos tradicionales, produjo una diversificacin al interior de los Concejos que favoreci a ms fuerzas polticas que en aos anteriores32 , como puede observarse en la Tabla 3.
32
CEBALLOS. Op. cit., p. 13.
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Tabla 333
Una vez ms estos datos parecen respaldar a Lijphart quien sostiene que el Mtodo de DHondt tiende a fomentar el multipartidismo, contrario a lo que por lo general se sostiene. Tambin, se puede afirmar que el Voto Preferente ha llevado a una reduccin en el nmero de listas, y, por lo tanto, puede contribuir en el mediano plazo a que los partidos se organicen internamente. En cuanto a la Frmula DHondt, uno de los puntos centrales de esta discusin, se plantea como un contra argumento al afirmar que hace ms difcil la participacin de los partidos nuevos o pequeos en la contienda electoral, ya que segn algunas personas sta favorece a los partidos con altas votaciones. Pero, esto a la vez puede ser un incentivo para que algunos partidos se agrupen y se organicen en un intento por obtener un mayor nmero de votos y poder beneficiarse del cambio en el sistema electoral. Por lo tanto, este trabajo s logr mostrar que aunque ha habido algunos avances positivos, no basta con modificar las reglas formales, tambin, hay que tener presentes las reglas informales, los incentivos, pues, son stos en ltimas los que determinarn el alcance real de la Reforma. Si se compara el anlisis de algunos de los incentivos de la Reforma y las nuevas tendencias que aparecieron en las ltimas elecciones al Senado, es claro que sta s ha tenido el efecto deseado, siendo los ejemplos ms claros la disminucin en el nmero de listas y sus efectos sobre la organizacin interna de los partidos, as como la eliminacin de la Operacin Avispa, la fijacin de un umbral razonable y le trabajo en bancadas, todos esfuerzos que hoy en da ya empiezan a mostrar sus frutos.
33
Ibd. p. 15.
261
BIBLIOGRAFA ARENDT, Hannah (1993). La Condicin Humana. Captulo II. Barcelona: Paids. CEBALLOS Marcela, El pas detrs de las urnas: impacto de la Reforma Poltica en contextos de crisis humanitaria, Crisis Status Program Development Research Centre, Londres, 2005. CEPEDA Ulloa, Fernando, Financiacin poltica y corrupcin, Bogot: Editorial Planeta, Septiembre 2004. DOWNS, Anthony, An economic Theory of Democracy, New Cork, Harper and Row Publishers, 1957. DUVERGER, M., Los partidos polticos, Mxico D.F.: Fondo de Cultura Econmica, 2001. GUTIRREZ, Francisco, Lo que el viento se llev? Los partidos polticos y la democracia en Colombia 1958 2002, Bogot, Editorial Norma 2007. LIJPHART, Arend, Las consecuencias polticas de las leyes electorales, 1945-1985, en Zona Abierta, Nmero 110-111, Espaa: Editorial Pablo Iglesias, Enero 2005. LIJPHART, Arend, Modelos de democracia: formas de gobierno y resultados en treinta y seis pases, Espaa: Ariel, 2000. MAINWARING, SCOTT y SCULLY, Timothy (editors), Building democratic institutions, Stanford, Stanford University Press, 1995. SARABIA BETTER, Arturo, Reformas Polticas en Colombia, Bogot, Editorial Norma, 2003. SARTORI, Giovanni. Partidos y sistemas de partidos. Madrid, Alianza Editorial, 1992. RAE, Douglas, La ley electoral como un instrumento poltico, en Zona Abierta, Nmero 110-111, Espaa: Editorial Pablo Iglesias, Enero 2005. VALENZUELA, A. Colomer, J. LIJPHART, A. (et. al.), Sobre la reforma poltica en Colombia. Informe de la consultora Internacional, Reforma Poltica: Un propsito de nacin, Memorias (17), Bogot: Ministerio del Interior, 1999. PGINAS WEB: Observatorio Electoral: www.observatorioelectoral.org Registradura Nacional del Estado Civil: http://www.registraduria.gov.co/ Acto legislativo 01 de 2003 (Junio 2003): http://www.secretariasenado.gov.co/ leyes/Acl01003.HTM
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ESTATUTO JURDICO DEL CONCEBIDO*

Francesco Zappal*
RESUMEN El tema medular de la proteccin jurdica del concebido es la determinacin del momento desde cuando se entiende empieza o existe vida. Los sistemas jurdicos del common law y del civil law tienen divergentes modelos normativos, jurisprudenciales y doctrinales que imponen soluciones distintas a las controversias sobre las varias hiptesis de fecundacin mdicamente asistida y de la consecuente responsabilidad mdica y en especfico por los daos wrongful birth y wrongful life. En esta ltima categora, el individuo puede hacer valer un derecho invocando la reparacin del dao a su salud provocado durante la concepcin, en el ejercicio del derecho a no nacer. Palabras Clave: Derechos del concebido, dignidad, autodeterminacin, estado embrional, responsabilidad civil en fecundacin mdicamente asistida. ABSTRACT The main issue with regard to the legal protection of fetuses is determining when life is understood to begin or exist. Common law and civil law systems have different statutory, case law, and doctrinal approaches to this problem. Such disparities lead to different solutions to the controversies brought about by the diverse hypotheses of artificial insemination and by the resulting medical responsibility, particularly through the causes of action called wrongful birth and wrongful life. In the legal action known as wrongful life, a person can exercise his or her rights by demanding compensation for damages to his health caused during conception, as part of the right not to be born. Keywords: Fetal rights, dignity, self-determination, embryonic state, tort claims in artificial insemination.
Estudio fruto de las ilustres lecciones del profesor maestro Giuseppe Cricenti del Master in Diritto Privato Europeo dellUniversit degli Studi La Sapienza de Roma Italia. ** Abogado consultor y docente. Especialista en Derecho Comercial de la Universidad Pontificia Bolivariana. Magster en Derecho Privado Europeo de la Universit degli Studi La Sapienza de Roma Italia. Docente de la Pontificia Universidad Javeriana.
Criterio Jurdico
Santiago de Cali
V. 7
2007
pp. 263-280
263 ISSN 1657-3978
Recibido: Julio 17 de 2007.
Aprobado: Agosto 17 de 2007.
Francesco Zappal
1. SISTEMAS CULTURALES Y BIODERECHO No existen modelos normativos, ni jurisprudenciales ni, tanto menos, doctrinales que sean ciertos e incuestionables sobre el rgimen jurdico del concebido, entendindose este trmino como el entero ciclo existencial que inicia con la fecundacin y termina con el nacimiento. En la mayor parte de los ordenamientos jurdicos, las cuestiones que gravitan alrededor de este tema vienen enfrentadas recurriendo a principios generales y a valores reconocidos como dominantes en el ordenamiento jurdico, en donde son asumidas las decisiones. No obstante que el cuadro de valores y de principios sea muy amplio, se pueden individuar dos concepciones de bioderecho que se contraponen: una es aquella que instruye el sistema norteamericano, en la cual estn incluidos Canad y parcialmente al Reino Unido, y el otro criterio de pensamiento es el europeo que caracteriza el cuadro cultural de Europa continental. El acercamiento norteamericano a este tipo de problemtica, es bajo cierto punto de vista, demasiado sencillo por cuanto en ste prevalece un nico principio que es el derecho del individuo a la autodeterminacin. En el sistema norteamericano las cuestiones de biotica son resueltas casi exclusivamente haciendo referencia al criterio de la libertad individual de autodeterminacin, principio con fundamento constitucional enmarcado en la cuarta amendment de la Constitucin Poltica de Estados Unidos de Amrica que prev el denominado derecho a la privacy que es entendido en este sistema en un sentido muy sencillo respecto a como es entendido en Europa. En Norteamrica y en el Reino Unido el derecho a la privacidad es una libertad negativa, entendida como el derecho o facultad del individuo a no sufrir interferencias externas en las prerrogativas personales y en especfico por parte del Estado, al igual que por parte de terceros, en los atributos concernientes a la persona y a su vida, sobre los cuales la decisin es exclusiva del interesado, su voluntad es soberana. Recordando dos situaciones fcticas casi idnticas acontecidas en los dos continentes, es posible distinguir las dos distintas tendencias de pensamiento. Es fcil recordar el caso de Terry Schiavo1, mujer norteamericana reducida a un estado de coma por una enfermedad terminal, a quien le fue interrumpido el tratamiento que la mantena en vida sobre la base de que esa era su voluntad;
1 FLORIDA SECOND DISTRICT COURT OF APPEAL, case number 2D00-1269, 2D01-1836 and 2D01-3626.
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ESTATUTO JURDICO DEL CONCEBIDO
confrontando este caso con el acontecido recientemente en Italia, se deduce la dimensin de la distancia entre los dos sistemas en trminos culturales, en donde el seor Piergiorgio Welfy2, quien expresamente exhort judicialmente la interrupcin de su vida a causa de una grave e incurable enfermedad, alegando por parte del mismo interesado el derecho de autodeterminarse y de decidir sobre su propia vida. Esta voluntad fue negada por el Tribunal de Roma. En el sistema europeo, a diferencia del norteamericano en donde sencillamente domina el criterio de la autodeterminacin, el cuadro de referencia es mucho ms complejo y articulado, las cuestiones de biotica correspondientes a la prerrogativa sobre la propia vida no se remiten a la exclusiva voluntad del interesado, sino, que la misma voluntad es acompaada y algunas veces subordinada, a una serie de principios entre los cuales est el de solidaridad, pero, sobre todo, el de dignidad humana que en Europa es el principio cardinal en materia de biotica. El principio sobre el cual oscilan los dos sistemas es el de dignidad humana. Al sistema norteamericano que se fundamenta en la libertad de autodeterminacin se contrapone el sistema europeo que asienta en segundo plano la voluntad del individuo de autodeterminarse y considera prioritario el criterio del respeto de la dignidad humana. El criterio europeo de este principio, parece menos claro que el norteamericano en donde es muy sencillo entender la primaca de la libertad del individuo para autodeterminarse, por cuanto en las prerrogativas de biotica, incluida la propia vida y la existencia de los embriones, es necesario, en primer lugar, respetar el criterio de la dignidad humana, sin que esto signifique que sea desconocido en el sistema norteamericano. Todo lo contrario, acontece que en aquel sistema la propia dignidad es entendida en un sentido puramente subjetivo, es decir, el significado de la dignidad depende, en homenaje a la autoridad de la libertad, exclusivamente del individuo, quien decide lo que es digno o no, representndose la dignidad como un autntico derecho, por cuanto el individuo puede llegar a considerar que es ms digno morir, en lugar de permanecer en un estado de coma, de alimentacin forzada o de sufrimiento sin esperanza. La dignidad de morir se convierte en un derecho en un sistema jurdico-cultural muy lineal, aunque muy discutible. Por el contrario, en el sistema europeo la dignidad humana termina siendo un deber, una obligacin del individuo y no precisamente un derecho, es orientadora de un comportamiento, que en nombre de la misma dignidad, es impuesto al sujeto
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TRIBUNALE DI ROMA SEZIONE I CIVILE, ordinanza udienza 12 dicembre 2006 nel procedimento cautelare numero N.R.G. 78596/2006.
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interesado, que no puede efectuar ciertas conductas propiamente en nombre de su dignidad, mientras que en el sistema norteamericano el individuo, siendo la dignidad un derecho, pudiendo inclusive tener el derecho de abortar, el derecho de morir, el derecho de rechazar tratamientos mdicos, en el entendido de que esto es ms digno para l, por cuanto nadie decide qu es digno o menos que digno para l. En el sistema europeo acontece lo contrario, en nombre de la dignidad no vienen reconocidos derechos, sino, que son impuestos deberes, vale decir que, en nombre de la dignidad, no se puede disponer de la propia vida. Para entender la diferencia entre los dos sistemas se recurre a un ejemplo gracioso surgido en la jurisprudencia administrativa francesa de los aos 90 y que irnicamente ha dictado una moda muy difundida actualmente en Inglaterra, denominada el lanzamiento de los enanos surgido originariamente en Francia. Consista en el disparo en un circo de unos enanos desde un can3, prctica prohibida por el prefecto del lugar, generando una controversia resuelta por el Conseil dEtat francs, determinando que esta actividad es contraria a la dignidad humana del individuo lanzado, no obstante, el enano hubiese controvertido judicialmente la decisin alegando derechos fundamentales como el derecho a la libertad de autodeterminarse, el derecho al trabajo y otros ms. Se evidencia que la dignidad humana funciona como obligacin y no como derecho. El enano no tiene el derecho de hacerse disparar desde un can bajo compensacin, sin importar que para l sea una profesin como cualquier otra. Esta actividad es permitida, y una similar es actualmente en boga en Inglaterra, pas que por pertenecer al sistema que otorga preponderancia a la libertad de autodeterminarse, existe el bowling con los enanos, diversin nocturna e incluso ciberntica4, donde en lugar de la bola se usan enanos lanzados por los usuarios para derribar los bolos. Esta disgustosa actividad es plenamente consentida en los pases sujetos a la extrema libertad de autodeterminarse, por cuanto el enano considera que es un trabajo digno para s mismo, no tiene el deber de abstenerse, sino, que tiene el derecho de desempear esta actividad en nombre de la misma dignidad humana, por ser un concepto subjetivo con el cual cada uno considera aquello que es digno. Para el enano ingls no es indigno hacerse lanzar contra objetos, mientras que para el enano francs s, incluso a pesar de su voluntad de hacerse lanzar, no le es permitido hacerlo. Trazada la diferencia entre los dos sistemas culturales del mundo occidental, con indiscutibles repercusiones jurdicas sobre cuestiones de biotica, resulta
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MORENO, Violeta. Anales de derecho, N 19, 2001, p. 249-258. http://www.soloenanos.com/juegobowling.htm
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interesante advertir el acercamiento de estos dos sistemas, y, en especial, sobre el sistema continental europeo, a la proteccin de los embriones y en general de los derechos del concebido. El tema de la proteccin jurdica del concebido se ha dado a conocer en declaraciones y directrices internacionales como la Universal Declaration on Human Genome and Human Rights de 1997, en la Raccomandazione Europea nmero 1046 del 24 de septiembre de 1986 y en la Convenzione Europea sulla Biomedicina. 2. INCAPACIDAD JURDICA DEL CONCEBIDO El problema ms complejo radica en establecer si el concebido es persona o es menos persona y en consecuencia de qu derechos es titular. Las referencias legales de los ordenamientos civiles europeos prevn universalmente que el concebido tiene determinada capacidad jurdica de adquirir derechos patrimoniales y en especfico de donacin y sucesin, con la premisa de que estos derechos se subordinan al nacimiento por cuando el concebido debe nacer vivo, aunque sea por un breve instante, para que pueda adquirir los derechos dispuestos a su favor antes del nacimiento. Normatividad que, errneamente interpretada, atribuye al concebido una cierta capacidad jurdica, considerada como aptitud para ser titular de derechos, sostenindose descuidadamente que como el concebido puede recibir derechos a ttulo de donacin o sucesin, aunque sea subordinadamente al nacimiento, es como si tuviese una limitada capacidad jurdica, concluyndose que por esto es sujeto de derechos, por cuanto la subjetividad jurdica es entendida como la titularidad de derechos y deberes y, si es sujeto jurdico, es persona con la prerrogativa de gozar de derechos fundamentales entre los cuales el derecho a la vida con la consecuencia de no poder ser suprimido. Pero, la mayor parte, sino la totalidad de los sistemas jurdicos occidentales, por va legal o jurisprudencial, despejan la posibilidad, vaciando la eficacia constitucional de la proteccin de la vida desde su inicio, para permitir la supresin del concebido; es decir, el aborto, cuando exista un grave y serio peligro para la salud de la mujer. Entonces, por un lado, parece fundamental proteger la vida desde su inicio, pero, por otro, se permite el sacrificio de una vida cuando su prolongacin conlleva peligro para su madre, resultando la proclamacin de la proteccin a la vida como una afirmacin de principio que no tiene algn valor operativo al concebir lcito el aborto aunque sea en limitados casos, como la salvaguardia de otra vida. 267
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3. INICIO DEL ESTADO EMBRIONAL Para abordar el tema medular de la proteccin jurdica del concebido, se debe enfrentar primero uno de los puntos ms controvertidos en el tema correspondiente a establecer desde cundo empieza o se entiende que existe vida. Una solucin al interrogante anterior es la establecida en el Reporte Wornok5, que toma su nombre de la parlamentaria inglesa Wornok, a quien le fue confiada la tarea de encontrar una solucin legislativa al problema de la proteccin del embrin, cuya teora seala que durante el estadio prenatal se distingue entre fase embrional y preembrional, que es actualmente adoptada en Gran Bretaa, en Espaa y en otros pases escandinavos. Segn el Reporte Wornok la fase embrional empezara al dcimo quinto da contado desde la fecundacin del vulo, y en los primeros 14 das existira una fase denominada preembrional, distincin basada sobre el hecho cientfico de que slo desde el dcimo quinto da se forma la denominada estra o ncleo neurolgico del embrin. Vale decir, lo que se podra considerar un principio de cerebro o de sistema neurlgico. Antes de esta fase prenatal, el embrin es un conjunto de clulas que no disponen an del sistema neurolgico caracterstico e inconfundible del ser humano. Segn este criterio antes del da 15 de la gestacin el embrin no se considerara ser humano, no podra decirse que ha iniciado vida y de consecuencia puede ser admitida la experimentacin sobre el embrin, puede suprimirse y pueden existir embriones supernumerarios con finalidad de investigacin mdico-cientfica, al igual que para favorecer la fecundacin mdicamente asistida. Existe una solucin opuesta difundida en la mayor parte de Europa y en todo el continente centro y sur americano, cuya referencia legislativa ms antigua se encuentra en Argentina, dado que fue afirmada por primera vez en el Cdigo Civil argentino de 1871, segn la cual la vida es un continuo biolgico en el cual no se puede hablar de fase preembrional, por cuanto el estadio existencial de concebido es un recorrido nico que no puede ser dividido en etapas, siendo el concebido persona desde su fecundacin; esta solucin obviamente prohbe cualquier tipo de ofensa o lesin al embrin, incluyndose la supresin, la duplicacin o la creacin de embriones en exceso con implicaciones adversas para la fecundacin mdicamente asistida y para la investigacin cientfica sobre los embriones.
FERRAZ, Sergio. Aspectos constitucionais na clonagem humana en Conferncia proferida no Seminrio Internacional Clonagem Humana: Questes Jurdicas., Braslia, 2002, p. 64-84.
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4. FECUNDACION MDICAMENTE ASISTIDA Considerar la fase prenatal como un continuo sin etapas tiene fuertes implicaciones de censura en lo que respecta la fecundacin mdicamente asistida. Se deben distinguir dos especies: en semen heterlogo y en semen homlogo. La fecundacin en semen heterlogo presupone la participacin de un tercero a la pareja. Es decir, se prctica cuando uno de los dos es estril e interviene un tercero en calidad de donante de semen o donante de tero, circunstancia que acontece frecuentemente en los pases del common law, en donde se recurre a una tercera persona, por lo general una donante de tero, quien desarrolla las funciones de gestante. Se habla a tal propsito de contratos de maternidad subrogada, mediante los cuales una mujer se obliga a hacerse implantar en el propio tero el semen fecundado por la pareja, llevar adelante la gestacin y entregar el nacido a la pareja. Prctica que en los pases anglosajones es considerada lcita con la consecuencia de que cuando la mujer gestante subrogada, obligada a entregar el nacido decide irrespetar el pacto, puede exigrsele por va judicial la entrega a los padres comitentes. En la mayor parte de los pases de civil law, despus de decisiones jurisprudenciales opuestas durante los aos ochenta y noventa, la mayor parte de las legislaciones ha determinado prohibir los contratos de maternidad subrogada, declarando su nulidad por objeto ilcito, por cuanto se considera que el embrin o concebido no puede ser objeto de ningn contrato. La sancin de nulidad en este caso es consecuencia de considerar el embrin o concebido una persona que no puede ser objeto de intercambio contractual sin importar que su estipulacin sea a ttulo oneroso o gratuito. Desde el punto de vista de la proteccin del concebido, resulta ms compleja la fecundacin en semen homlogo o comnmente conocida inseminacin artificial, pues, la ayuda a la pareja que no logra procrear naturalmente es de carcter artificial gracias a la ciencia mdica, sin requerir la intervencin de un tercero. La legislacin de los pases de derecho civil-romanstico permite, dentro de ciertos lmites, la fecundacin en semen homlogo o tambin conocida como fecundacin en probeta, pero prohbe la creacin de embriones supernumerarios. Por necesidades cientficas, generalmente cuando se efecta una fecundacin mdicamente asistida se produce un nmero mayor de embriones respecto de los cuales normalmente serviran para lograr la fecundacin, con la consecuencia de que si la intervencin mdica es lograda, algunos embriones resultan en exceso siendo stos crioconservados; es decir, bajo congelacin, puestos a disposicin de la investigacin cientfica o para una ulterior intervencin, surgiendo, sin embargo, el inconveniente legal sobre la creacin de embriones supernumerarios, puesto que sera como crear seres humanos en exceso y congelarlos, en neta contrava 269
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con el criterio de la dignidad que prohbe la creacin de un ser humano y de someterlo a investigacin cientfica o a conservacin criogenizada o en general de ponerlo a disposicin de cualquier actividad. Esta conclusin surgida por la rgida visin inspirada por la conviccin de que el embrin sea ser humano desde su fecundacin y que como tal debe ser tratado como persona, es obstculo para la fecundacin mdicamente asistida o artificial. Sobre este asunto ha dictado ctedra la interesante y clamorosa decisin del Tribunale di Catania, Sicilia Italia, de 20046 en donde se profundiza el estudio concerniente el diagnstico preventivo a la intervencin de este tipo de fecundacin. Cuando se realiza un procedimiento de fecundacin mdicamente asistida, los embriones antes de ser implantados en el tero de la mujer, son visitados mdicamente para establecer si son afectados de alguna enfermedad, dado que si el embrin tiene alguna enfermedad es muy probable que el nacido la tenga; en el supuesto de que el embrin resulte afectado con alguna enfermedad en los pases donde opera el sistema Wornok, el embrin, antes de la implantacin en el tero materno, viene destruido o utilizado para otros fines cientficos, evitando que nazca un nio enfermo; mientras que en los pases donde opera la severa visin de que la fase prenatal es un continuo y el embrin desde su fecundacin un ser humano, la gestacin debe completarse, no obstante el embrin no haya sido implantado en el seno materno, incluso que este tenga una grave enfermedad, ni siquiera en caso de graves incapacidades fsicas o mentales, debe forzosamente nacer, o al menos llevarse a cabo la gestacin, en consideracin de que el embrin aunque enfermo, es ser humano. Por tanto, en la mayor parte de las legislaciones especializadas en donde no opera el sistema Wornok, no es permitido el diagnstico preventivo a la fecundacin mdicamente asistida, y si es realizado y se descubre enfermedad, la gestacin debe ser llevada a cabo, convirtindose en obligacin que recae sobre el mdico, cuyo incumplimiento genera responsabilidad penal por omisin. En el 2004 una mujer de Catania, Italia, se someti a un procedimiento de fecundacin mdicamente asistida, generndose un embrin afectado por la enfermedad betatalassemia. Obtenida la noticia, la mujer revoc el consentimiento a la fecundacin mdicamente asistida, pero el mdico, sabiendo que era su obligacin efectuar el procedimiento, someti el asunto a conocimiento del Tribunale di Catania para dirimir el conflicto entre la mujer que aspiraba poder revocar su consentimiento a la fecundacin y el mdico que por disposicin legal estaba obligado a efectuar el procedimiento. El tribunal, finalmente, determin
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que la mujer no tena el derecho de rechazar o revocar el consentimiento a la fecundacin asistida una vez que el embrin haba sido creado porque ste, segn los pases que no acogen el Reporte Wornok, ya era vida y ser humano, y por tanto no poda ser desechado por estar enfermo. 5. RESPONSABILIDAD CIVIL El caso judicial resuelto por el Tribunale di Catania introdujo al tema de la eugenesia y la responsabilidad civil en la problemtica sobre la legitimacin por parte del embrin para exigir el resarcimiento de un dao. Es claro que la mayor parte de los ordenamientos jurdicos europeos acompaados por su doctrina y jurisprudencia despejan la va para reconocer los daos por nacimientos no deseados y por perjuicio a la salud del concebido, conocidos respectivamente como wrongful birth, cuando el concebido nace pero no deba nacer y wrongful life7, cuando el concebido nace enfermo debiendo haber nacido sano8. Muchos autores asumen faliblemente que por el hecho de que la mayor parte de los ordenamientos jurdicos europeos permitan evocar daos en la vida prenatal, sostenindose que cuando sta es viable, significa que el embrin o el concebido tienen un derecho a la salud y por tenerlo, es un sujeto de derecho y como tal tiene que ser considerado. En lo que respecta al wrongful birth se pueden verificar dos casos en los cuales los padres actan para hacer valer un derecho propio; es decir, son los padres que actan judicialmente para lamentar un dao propio, situacin en la cual los progenitores no deseaban ser padres o haban planificado que el propio hijo no naciese, y que por un error del mdico se convierten en padres9. La primera posibilidad, la ms frecuente, ocurre cuando uno de los dos padres o ambos deciden someterse a una intervencin de esterilidad para evitar en el futuro procrear, por cuanto la pareja ha programado no concebir un hijo, y la intervencin de esterilizacin no se logra, generndose una concepcin no deseada10. En los pases europeos, numerosas sentencias han reconocido un dao a la pareja por
PELLIGRA, Massimo. Il diritto alla vita tra Costituzione e giurisprudenza, publicado en la pgina web de la Rivista delleconomia, dei trasporti e dellambiente III/2005. 8 DANGELO. Wrongful birth e wrongful life negli ordinamenti inglese ed australiano, p. 155 y ss. 9 CRISCUOLI. Il problema del risarcimento del danno da procreazione non programmata: le risposte della giurisprudenza di common law, en Diritto civile, 1987, pag. 442-464. 10 BILOTTA. La nascita non programmata di un figlio e il conseguente danno esistenziale, en Responsabilit civile, 2002, pag. 446 y ss.
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considerarse legtima la reparacin a favor de los padres y a cargo del mdico que se ha equivocado, siendo perfectamente factible pretender daos por responsabilidad civil como consecuencia del nacimiento de un hijo no deseado; sobre el asunto, recientemente la doctrina italiana11 ha acogido jurisprudencialmente esta solucin de condena al profesional mdico, en atencin a que se considera lesionado el derecho a la libertad de autodeterminacin en el mbito familiar o la denominada libertad de planificacin familiar, siendo evidente que viene lesionado un programa familiar, un proyecto de vida que se concretiza en no tener ms hijos, y que es arruinado por la desacertada intervencin del mdico que ha determinado el hijo no deseado. La otra posibilidad, de moda en la jurisprudencia alemana12, es la que se centra alrededor del denominado dao por mantenimiento; es decir, el dao sufrido por la pareja derivado de los gastos necesarios para sostener un hijo que no se deseaba y que si el mdico no se hubiera equivocado, no hubiese nacido, generndose una negativa repercusin en el patrimonio de la pareja. El compuesto presupuesto para obtener la reparacin por dao por mantenimiento radica en demostrar la voluntad de no procrear por razones econmicas de forma expresa y manifiesta; en los ordenamientos jurdicos francs13 e italiano14 no es necesario demostrar expresamente haber declarado no desear procrear por razones econmicas, sino, que es suficiente invocar el hecho de que el nacido conlleva nuevos gastos, con el reparo de que segn la jurisprudencia italiana15 es necesario que se presenten los presupuestos para la interrupcin voluntaria de la gestacin. Las dos ltimas hiptesis en las cuales los padres actan en causa propia son circunstanciales al tema de la proteccin del embrin, concurriendo en su estudio al eje central del estatuto jurdico de ste en el cual los padres actan en representacin del interesado, concebido o nacido, para hacer valer daos durante la vida prenatal, cuya hiptesis universal se verifica cuando el ser humano nace enfermo por una causa verificada durante el estadio de su vida prenatal. Al margen, es posible citar un caso muy particular que ha quedado aislado en la jurisprudencia mundial acontecido en Estados Unidos de Amrica en los aos 50 conocido como el caso Zepeta contra Zepeta16, en el cual un nio actuaba judicialmente contra el padre por haberlo concebido en una relacin extramatrimonial, en un Estado
11 BONA. Filiazione indesiderata e risarcimento del danno da bambino non voluto, en Danno e responsabilit, 1999, p. 1, 82 y ss. 12 BUNDESGERICHTSHOF B.G.H., 8 luglio 1994. 13 CONSEIL DETAT, 2 luglio 1982. 14 TRIBUNALE DI CATANIA SEZIONE V CIVILE, 27 marzo 2006 sentenza numero 1037. 15 CORTE DI CASSASSIONE CIVILE, 1 dicembre 1998 sentenza numero 12195. 16 APPELLATE COURT OF ILLINOIS, april 3 1963.
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norteamericano extremamente moralista de esa dcada, donde el demandante a causa de ser insultado y censurado como bastardo, con todas las consecuencias de ser tildado hijo ilegtimo, crendole indiscutibles y serios sufrimientos, reclam judicialmente daos en contra del propio padre por haber lesionado su reputacin, pues en ese perodo y lugar ser hijo ilegtimo era un hecho desagradable y doloroso, cuyas pretensiones fueron acogidas por la Corte norteamericana. Se cita este caso que no tiene pertinencia con los daos y la consecuente proteccin del embrin, dada su similitud en los perfiles argumentativos a las hiptesis de dao pretendido por el nacido durante la fase prenatal y por ser importante evidenciar que la alternativa para el menor Zepeta, que ya haba nacido, hubiese sido la de no nacer. Sobre el contenido de invocar el derecho a no nacer, existen en Europa algunos antecedentes. 6. RESPONSABLIDAD CIVIL POR DAOS AL CONCEBIDO En la categora wrongful life es el menor quien por intermedio de sus representantes legales o por s mismo, alcanzada la plena capacidad de actuar en juicio, hacer valer un derecho propio invocando la reparacin por dao a su salud provocado durante la concepcin cuando era feto o embrin; en este caso pueden acontecer varias hiptesis. La hiptesis sobre la cual la jurisprudencia occidental es pacfica, se refiere al hecho de que el dao a la salud del nacido o el origen de una malformacin sea provocada por el mdico durante la fase embrional o prenatal, caso en el cual es indiscutible obtener la reparacin de los daos por parte del mdico17. La segunda es ms complicada, y acontece cuando el dao al menor es causado por la conducta de los padres, por lo general por el comportamiento de la madre; hiptesis que admite tres posibilidades. La primera, ocurre cuando durante la concepcin la madre consume alcohol o estupefacientes, o los padres son conscientes de tener una enfermedad que transmitirn al hijo18, generando al concebido consecuencias funestas para la salud del nacido o cuando con su comportamiento determinan malformacin al ser humano. La segunda, sobreviene cuando uno de los padres, o ambos, tienen una edad avanzada y a sabiendas del riesgo, llevan a cabo la procreacin con el
CORTE DI APPELLO DI CAGLIARI, sentenza 12 novembre 1998. ZENO-ZENCOVICH, Vincenzo. La responsabilit per procreazione, en Giurisprudenza italiana, 1986, p. 113 y ss.
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resultado de que el menor nazca con enfermedad o malformacin. La ltima de las tres posibilidades, se verifica cuando la madre durante la maternidad rechaza ciertos medicamentos o determinada terapia que podran favorecer la salud del feto o embrin con el fin de evitarle enfermedades o malformaciones. En las dos primeras suposiciones es pacfico que el menor pueda solicitar, dependiendo de los supuestos de derecho de cada ordenamiento jurdico, la reparacin por los daos al mdico, a la madre o a ambos padres, porque con su conducta irresponsable y culpable se provoca una enfermedad o malformacin que el ser humano soportar por toda su vida, responsabilizndolos patrimonialmente por los daos ocasionados y exigindoles el resarcimiento, por cuanto nacer enfermo y vivir toda la vida enfermo, es un hecho generado por una conducta irresponsable y culpable. Situacin controversial y contradictoria se presenta en el tercer supuesto en el cual la madre rechaza los medicamentos o terapia a favor del concebido, siendo menester sealar que en Europa sobre el tema no existen decisiones judiciales, situacin contraria en Estados Unidos de Amrica en donde las providencias judiciales son vlidamente criticables y opuestas a aquellas que podran dictarse en Europa, pues conforme al principio norteamericano segn el cual todo individuo es libre de autodeterminarse y que inadecuadamente la dignidad representa una prerrogativa egosta, personalista y anrquica, la mujer es libre de rechazar cualquier medicamento o terapia que se le prescriba a favor de la salud del concebido, y en consecuencia no puede imputrsele cargo alguno del dao generado. Esta misma situacin en Europa seguramente y justamente tendra una solucin opuesta en armona con el principio de dignidad-deber, porque en este caso la asuncin de los medicamentos o seguimiento de las terapias, por ser relativas a un tratamiento dirigido a favor del embrin o feto y no de la mujer, no pueden ser rechazados, brotando del sentido comn la prohibicin de admitir una libertad de la mujer, porque no dispone de un inters jurdico propio sino de un inters jurdico ajeno, propiamente del hijo en trascendencia del principio de la dignidad contemplada como deber, como compromiso con los dems. 7. DERECHO A NO NACER La cuestin sobre el impropiamente denominado derecho a no nacer estalla en Europa a causa de una sentencia francesa de finales de la dcada de los 90 conocida como affaire Perruche19, apellido de un menor nacido con malformacin
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COUR DE CASSATION, 1 fevrier 2005 case 01-13742.
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debido a que la madre durante el embarazo contrajo rubola, generando una grave malformacin al concebido. Es preciso revelar que durante el embarazo la madre, preocupada por el contagio de la enfermedad, se dirigi a su mdico de confianza para practicarse una ecografa y los anlisis de rigor con el fin de establecer si el concebido haba sido objeto de algn dao a causa de la enfermedad sufrida; en realidad el feto estaba enfermo y haba generado malformacin. Pero, el mdico, equivocando el diagnstico, asegur a la madre sobre el hecho de que su hijo nacera sano, con el efecto directo de que la madre, asegurada por el diagnstico equivocado del mdico, llev a cabo el embarazo con la fatalidad de una malformacin del nacido. Este supuesto fctico es distinto a una de las hiptesis anteriormente analizadas en la cual la malformacin es provocada por el mdico durante la fase embrional o prenatal; es un supuesto distinto porque la enfermedad o malformacin no es provocada al concebido por un error humano, sino, que es originada por causas naturales, no es el caso en el cual el mdico por una terapia, intervencin o maniobra equivocada provoca al concebido la malformacin o enfermedad. A estricto, aunque equivocado rigor legal el concebido no puede actuar en contra del mdico, y tanto menos en contra de la madre, afirmando que la enfermedad fue causada por ellos, dado que es generada de forma natural; la autntica pretensin del menor, adelantada gracias a la representacin legal de que son titulares los padres, tiene como foco la contingencia de que si el mdico hubiese correctamente diagnosticado la enfermedad, los padres hubieran seguramente interrumpido el embarazo y en consecuencia el menor enfermo no hubiera nacido20. El asunto escandaliz la opinin pblica europea, porque se afirm que el menor, por intermedio de sus padres, estaba invocando un derecho a no nacer, floreciendo la inquietud sobre la viabilidad jurdica de reconocerlo, extendindose al campo filosfico con la pregunta de si es mejor nacer enfermo que morir, bajo la nocin de la eugenesia ya presente como primicia en el texto La Repblica de Platn. Algunas cortes anglosajonas han censurado el derecho a no nacer con argumentaciones morales, porque aceptar la existencia de un derecho a no nacer, equivaldra a un incalificable e insultante rechazo de s mismo21. Desde el punto de vista jurdico y en especfico de la institucin de la responsabilidad civil, es importante establecer que naciendo enfermo o con malformacin el menor
BALDINI y CASSANO. Persona, biotecnologie e procreazione, Milan, 2002, p. 59 y ss. PELLIGRA, Massimo. Il diritto alla vita tra Costituzione e giurisprudenza, publicado en la pagina web de la Rivista delleconomia, dei trasporti e dellambiente III/2005.
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sufri un dao; es inevitable, para la configuracin del dao, establecer si la situacin del menor, es preferible o peor, en relacin con la situacin deseable, no nacer. Para ser posible la configuracin de la responsabilidad civil, el dao tiene como requisito de fondo universalmente conocido, la confrontacin entre la situacin provocada por la conducta culposa o dolosa y la situacin preferible o aquella que se hubiera creado, si no hubiese existido el comportamiento lamentado. Es ms ilustrativo un ejemplo que la nocin: el dao a un vehculo en un accidente de trnsito es representado por la diferencia que existe entre el vehculo destruido o en general afectado y el vehculo indemne. Es decir, entre el despus y el antes del accidente, entre la situacin creada con el dao y aquella que hubiere permanecido si el dao no se hubiese verificado. Aplicado este racionamiento al affaire Perruche para evaluar el dao del menor, es necesario establecer si su situacin de haber nacido enfermo, es preferible o peor en relacin con no nacer, por cuanto la alternativa al nacer es no nacer, al igual que la alternativa al vehculo destruido, es el vehculo indemne, concretizada en la aseveracin de los padres, quienes expresaron la certeza de haber interrumpido el embarazo en la eventualidad de que el mdico hubiese diagnosticado la enfermedad, abstenindose de manifestar que la enfermedad fue causada por una terapia, intervencin o maniobra equivocada del mdico. Es decir, estaba por fuera del alcance del mdico que el concebido naciera sano, la enfermedad no poda ser evitada por ser de origen natural, lo que se poda evitar era fundamentalmente el nacimiento, ya que el menor exigi procesalmente que el mdico debi haber diagnosticado la enfermedad para permitir a los padres tomar la decisin de abortar y concretar el derecho a escoger la propia vida22, en vista de que la nica posibilidad para evitar la enfermedad o malformacin era interrumpir el embarazo y no hacer nacer al concebido. Entre las problemticas del fallo, favorable a la familia Perruche, se debe evidenciar la ausencia de nexo causal entre la culpa del mdico23, consistente en no haber diagnosticado la enfermedad que l no provoc por ser de origen natural, y el dao sufrido por el concebido al haber nacido con malformacin o enfermedad. Se observa que si el mdico hubiese diagnosticado la enfermedad el menor hubiera nacido igualmente con la enfermedad o malformacin.
CAYLA, Oliver y THOMAS, Yan. Il diritto di non nascere, Milan, Giuffr Editore, 2004, p. 8 y ss. 23 CACACE. Lomissione del mdico e il rispetto della presunzione di innocenza nellaccertamento del nesso causale, en Danno e responsabilit, p. 195-205.
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En la posicin de legitimacin por activa existieron dos demandas coexistentes en contra del mdico, dos contextuales posiciones compensatorias, una de los padres por su afeccin psicolgica y gastos, la otra del menor, por intermedio de sus padres, por la lesin a su salud y psique. Ambas acciones fueron interpuestas en contra del mdico quien argument que los daos provienen de una enfermedad, la rubola, contrada por el concebido de forma natural, y no por su conducta profesional negligente, manifestando que hubiera sido plausible la responsabilidad civil a su cargo si la enfermedad del concebido y posterior malformacin del menor, hubiese acontecido por equivocada terapia, perjudicial intervencin o errada prescripcin de frmacos por parte del mdico, por cuanto si para los demandantes el dao es la enfermedad, la causa de la enfermedad o malformacin no es imputable al mdico, quien en su estrategia procesal reconoce su impericia en el diagnstico, expresando que el menor hubiera nacido de todas formas con la malformacin aunque se hubiese detectado correctamente la rubola, verdadera y nica natural causante de la enfermedad o malformacin. El mdico siempre sostuvo ser culpable pero no haber provocado el dao, por inexistencia de nexo causal. La expuesta defensa del mdico es un sofisma de distraccin, visto que si hubiese diagnosticado cabalmente la enfermedad, hubiera permitido a los padres tomar la decisin de interrumpir la gestacin del concebido enfermo y evitar los daos al menor y a s mismos24, que son propiamente sobre los cuales se pretende su reparacin judicial25. La eficacia de la defensa tcnica, frente a la pretensin del menor y no de los padres, debi haberse centrado en la imposibilidad, por parte del menor, de alegar un derecho a no nacer, considerando que un derecho similar no existe, es inconcebible, y ms que el aborto es una prerrogativa reconocida legalmente o jurisprudencialmente a la madre y no al menor. Suponer que al menor le ha sido negado el derecho a no nacer, actuado por la madre con el aborto, significa que se le reconoce al menor el derecho a que la madre aborte en consideracin de su malformacin o enfermedad, derecho que no es reconocido, es inexistente, es inusitado lgica y filosficamente. Otro argumento a favor del mdico fue la contingencia sobre la cual se fundamentaron las demandas de reparacin, radicada en la posibilidad de que los
CORTE DI CASSASSIONE CIVILE, 1 dicembre 1998 sentenza 12195. PONZANELLI. Il risarcimento del danno meramente patrimoniale nel diritto italiano, en Danno e responsabilit, 1998, p. 729.
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padres, no obstante teniendo conocimiento de la enfermedad, hubiesen decidido llevar a cabo el embarazo, no obstante la madre hubiese manifestado al momento de tener conocimiento de haber adquirido la rubola su voluntad de ser sometida a diagnsticos para conocer el futuro del hijo, es decir, no existe certeza de que la madre hubiese interrumpido el embarazo en caso de habrsele diagnosticado la enfermedad al concebido o malformacin al nacido26. Tercera tesis a favor de la defensa del mdico, para atacar la mera pretensin del menor, es la falta de inters jurdico del menor, sobre todo cuando invoca un derecho a no nacer, que no existe, pudindose elaborar un razonamiento de tipo lgico segn el cual puede invocar un derecho a no nacer el sujeto que ha nacido por obvias razones sustanciales, pero cuando el sujeto ya ha nacido el derecho a no nacer ya no existe, por la sencilla razn de que invocar un derecho a no nacer es excluido cuando se nace. En cuanto al punto delicado de la facultad de alegar un derecho a no nacer, la Cour de Cassation no ha motivado, no obstante haber reconocido el dao al menor y a los padres condenando al mdico a la reparacin patrimonial de los daos. Es menester hacer reparos ticos a la decisin de la Cour de Cassation al tasarse la vida en sentido econmico sobre la pretensin de reparacin por el dao por mantenimiento del hijo. Este es un asunto tico que en el plano jurdico no viene considerado por ser comunes y reiteradas las sentencias por dao de mantenimiento por hijo no deseado27. Con respecto al affaire Perruche algunos autores28 han concluido que el concebido al igual que cualquier persona tiene derechos subjetivos, pues, cuando el menor manifiesta que durante su gestacin se le ha provocado un dao y en vida desea la reparacin de ese dao, es la prueba de que el concebido tiene derecho29 a la salud y que una vez nacido puede hacerlo valer con una demanda de responsabilidad civil para la reparacin del dao, interpretando que en la fase
PALMIERI. Sulla responsabilit civile per infermit trasmesse alla prole mediante la generazione, en Justitia, 1953, p. 26. 27 AUTORES VARIOS. Un bambino non voluto un danno risarcibile?, de A. DAngelo, Milan, 1999. 28 ZATTI. Diritti dellembrione e capacit giuridica del nato, en Rivista diritto di famiglia, 1997, p. 107. 29 CARNELUTTI, Francesco. Nuovo profilo dellistituzione dei nascituri, en Foro italiano, 1954, IV vol..
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embrional o fetal tiene derechos, porque, de lo contrario, no se podra concebir una accin judicial similar puesto que el dao provocado fue a la salud del concebido y al igual que cualquier ser humano tiene derechos. Conclusin equivocada. 8. CONCLUSIN Es necesario primero que todo, comprender en cul estadio prenatal se verific el dao por cuanto no se puede equiparar la clula embrional con un feto de poco menos de nueve meses; la enfermedad supone un cuerpo, y seguramente en el affaire Perruche la rubola fue generada en la fase embrional cuando era un conjunto de meras clulas que no tienen un estado morfolgico similar al ser humano por lo que resulta sugestivo el Reporte Wornok que diferencia la fase preembrional de la fase embrional. En el prctico y admirable derecho romano existi un aforismo: infans conceptus pro nato, segn el cual el concebido se considera como nacido. Esta regla fundamentalmente aplicada en el affaire Perruche, significa que para los fines de la accin de reparacin, el concebido se considera, sin serlo, un sujeto; su subjetividad retrocede, es retroactiva sustancialmente, es decir, el concebido no tiene accin alguna para solicitar la reparacin de los daos, es el nacido quien la tiene cuando nace, pero la tiene retroactivamente por operar una ficcin jurdica, su accin retrocede. En el derecho de las personas las ficciones jurdicas son frecuentes. Por ejemplo, desde el derecho romano hasta el derecho medieval, por no existir el curador de la herencia yaciente o de todas maneras existir un complicado rgimen de sucesin, se consideraba el muerto, vivo hasta tanto no se solucionase la particin, gracias a una ficcin jurdica originaria del derecho romano segn la cual el patrimonio del de cujus se consideraba todava de propiedad del muerto. En este caso la ficcin jurdica es idntica pero de signo contrario, gracias a estas dos ficciones jurdicas el muerto se hace vivir despus de su muerte al igual que el nacido se hace nacer antes de su nacimiento. Quien acta es como si hubiese nacido antes; es decir, anticipa su subjetividad, el concebido no tiene un derecho en el momento de la gestacin, y mucho menos un derecho a no nacer, sobre todo si se imagina que si Perruche, que se enferm durante la gestacin, no hubiese nacido, nadie hubiera podido reivindicar daos, el dao es reivindicado por el sujeto que nace, significando que el concebido no tiene subjetividad jurdica porque sta es atribuida solamente a quien nace, pero en este caso la subjetividad retrocede, por obra de una ficcin jurdica, para los fines de la accin de resarcimiento estudiada.
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Francesco Zappal
Lo que se concluye es que en los ordenamientos jurdicos, frente a la noble intencin de proteger el concebido de los ataques de la biotecnologa y en general de la conducta de las personas, buscan atribuir al concebido subjetividad jurdica. Este criterio se usa tambin para otras realidades, existe una apresurada tendencia del derecho moderno que consiste en atribuir subjetividad jurdica para proteger un ente que no tiene subjetividad jurdica, intentando transformar jurdicamente un ente en titular de derechos para convertirlo en inatacable por terceros, al punto de existir propuestas para evolucionar a sujeto jurdico ciertos entes que no lo son, como por ejemplo el medio ambiente, los animales, hasta por ciertos perfiles el patrimonio autnomo, etc., para as protegerlos de la accin lesiva de terceros. La subjetividad es el xito de la inclusin de un ente o individuo en el interior de la sociedad, de lo contrario no se puede atribuir a las cosas personalidad jurdica. Este superficial y fcil criterio de atribuir subjetividad jurdica a las cosas, ha estado siempre en contradiccin con la historia del derecho por haberse siempre demostrado lo contrario. Pues, la mejor forma para proteger una entidad en lugar de reconocerla como sujeto jurdico es reconocerla como objeto jurdico; puede parecer paradjico pero siempre ha sido as, desde los tiempos del derecho romano, para proteger o para sustraer determinadas cosas, incluso personas, fueron consideradas res sacrede o res extra commercium, es decir cosas, no sujetos, sustradas de la disponibilidad de cualquiera. Resulta obvio que existe un cierto rechazo en considerar el embrin como cosa porque tradicionalmente nuestra cultura occidental ha aspirado a proteger la vida desde su inicio, pero la misma cultura judo-cristiana occidental en sus primeras recopilaciones jurdico-religiosas encarnadas en las recopilaciones de finales del Imperio Romano, como el Corpus Iuris Civilis Romanorum, fueron alimentadas por las reglas de Gaius que en sus Institutas, dividen la entera realidad jurdica en personas y cosas, por exclusin aquellas entidades que no son cosas son personas y viceversa. Indicar que el embrin es cosa equivale a decir que no es persona por ser excluyentes; sobre esta teora jurdica del embrin pesa el prejuicio segn el cual todo aquello que no es persona es cosa, y el embrin por cuanto perteneciente a la especie humana no puede ser considerado como cosa, siendo importante resaltar que en los ordenamientos jurdicos en donde esta tradicin jurdico-moral de pensamiento no pesa, como son los ordenamientos jurdicos escandinavos y del common law, no se tiende a considerar el embrin sujeto, sin que esto signifique que el embrin no venga protegido, es decir, el embrin puede ser objeto de proteccin aunque no se le considere sujeto de derecho. 280
EL DERECHO DE PROPIEDAD EN LA CONSTITUCIN ESPAOLA DE 1978

Francisco M. Garca Costa*
RESUMEN En el presente artculo se analiza la regulacin del derecho de propiedad privada en la Constitucin espaola de 1978 y, a travs de ella, algunas cuestiones generales del sistema constitucional espaol. Tras examinar la trascendencia poltico-constitucional del derecho de propiedad, se estudia el artculo 33 de esta Constitucin: las bases histricas e ideolgicas del concepto de propiedad consagrado en l y el significado del principio de la funcin social. Palabras clave: Constitucin espaola; Derechos fundamentales; Derecho de propiedad privada. ABSTRACT This paper analyzes the way in which the Spanish Constitution of 1978 regulates the right to private property, and, through this subject, some general conditions of the Spanish constitutional system. After examining the political and constitutional importance of the right to private property, the author studies article 33 of the Spanish Constitution, turning to the historical and ideological basis of the concept of property recognized in it, and also to the meaning of the social function principle. Keywords: Spanish Constitution, fundamental rights, right to private property.
* Francisco Manuel Garca Costa es Profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de Murcia, ocupando en la actualidad el cargo acadmico de Secretario de la Facultad de Derecho de dicha Universidad.
Criterio Jurdico Santiago de Cali Recibido: Octubre 5 de 2007
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281 2007 pp. 281-294 ISSN 1657-3978 Aprobado: Octubre 25 de 2007
Francisco M. Garca Costa
1. TRASCENDENCIA CONSTITUCIONAL DEL DERECHO DE PROPIEDAD PRIVADA Se ha convertido en un lugar comn comenzar las exposiciones constitucionalmente adecuadas del derecho de propiedad privada haciendo referencia a la clebre carta que en septiembre de 1789 Thomas Jefferson, quien entonces se encontraba al servicio de la embajada de su pas en Francia, envi a su buen amigo James Madison. En dicha carta un joven Jefferson afirmaba vigorosamente y sin ambages que la propiedad de la tierra perteneca en usufructo a los vivos y que, precisamente por ello, los muertos no tenan ningn poder o derecho sobre la misma. Con ello el ilustre norteamericano no slo expresaba la verdad de que toda generacin puede y debe configurar libremente su modelo dominical; adems, T. Jefferson nos recordaba que la clave de bveda de toda organizacin poltica descansa, desde luego, en dicho modelo. Estos son, efectivamente, los dos rasgos esenciales de la propiedad privada: su carcter convencional y su trascendencia poltico-constitucional. El derecho de propiedad ha recibido mltiples y variadas realizaciones en cada lugar y momento histrico evidencindose, as, su condicin convencional y su historicidad, caractersticas ambas que no pueden ser entendidas en el sentido de negar la existencia de un contenido esencial del derecho de propiedad en toda poca y lugar. La segunda de las notas de la propiedad privada, y la que ms interesa para nuestro discurso, viene determinada, ciertamente, por su trascendencia polticoconstitucional. Como ha afirmado con singular fortuna el Profesor Bkenforde, el orden de la propiedad es siempre una cuestin constitucional central. En efecto, cada organizacin poltico-social se identifica con el orden de propiedad vigente en la misma: as sea este derecho en una sociedad; as ser esa sociedad. Trascendencia constitucional que justifica que el derecho de propiedad privada deba ser analizado, ante todo y sobre todo, desde la Constitucin. Recurriendo al mtodo de la comprobacin histrica advertimos, efectivamente, las implicaciones poltico-constitucionales que presenta la propiedad en toda organizacin social. Especial inters presenta la concepcin de la categora en estudio en la Antigua Roma, la cual se reflej invariablemente en su ordenacin social. En la poca del 282
Derecho Romano clsico existan distintas clases de propiedad, confiriendo cada una de ellas una correlativa consideracin social: as, hallamos la propiedad quiritaria, propia de los primitivos ciudadanos romanos, y la propiedad bonitaria, propia de ciudadanos romanos que no pertenecan a las antiguas familias de la urbe. Por su parte, en la Edad Media resida el fundamento de la dominacin poltica en la propiedad de la tierra: el seor feudal, precisamente porque ejerca potestades jurdicas sobre el suelo, se converta en dominus de los hombres que se encontraban en ese suelo. En la relacin de vasallaje, el seor deba prestar ciertos servicios a la comunidad (defensivos, de ndole jurisdiccional) y reciba a cambio la lealtad de los miembros de la misma. De este modo, ad exemplum, la potestad con la que el seor administraba justicia no era distinta de la potestad que ejercitaba al exigir que los campesinos cultivasen las parcelas seoriales o que vendiesen sus cosechas despus de l. En la Edad Moderna hallamos, igualmente, un nuevo concepto de propiedad privada y, con l, con un nuevo concepto de sociedad. Como reaccin a la concepcin medieval anterior, surge a lo largo de esta poca una novedosa configuracin del derecho de propiedad, la liberal-individualista, que es sustentada tericamente por el iusnaturalismo racionalista y por el liberalismo y que se traduce en una comprensin de la sociedad en la que nica y exclusivamente se consideran como ciudadanos a los propietarios. Esta comprensin no slo repercutir de forma definitiva en la emergencia del Estado Constitucional, sino que, como veremos posteriormente, ejercer gran influencia en las primeras fases de evolucin del mismo. Tras este breve repaso histrico, la pregunta que inevitablemente debemos plantearnos es la de qu ocurre en la actualidad: cmo se configura el derecho de propiedad privada y, a resultas de ello, cmo se configura nuestro orden polticosocial. Circunscribindonos al sistema espaol, debemos partir de la consideracin de que el anlisis de la regulacin del derecho de propiedad empieza por la Constitucin espaola de 27 de diciembre de 1978 (en adelante, C.E.)1 . En su artculo 33 se establece la disciplina de la propiedad, cuyo tenor literal es el siguiente:
1 La Constitucin espaola actualmente en vigor fue aprobada por las Cortes en sesiones plenarias del Congreso y del Senado de 31 de octubre de 1978, ratificada por el pueblo espaol en referndum el 6 de diciembre, sancionada por S. M. El Rey el 27 de diciembre, publicada en el BOE el 28 de
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1. Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia. 2. La funcin social de estos derechos delimitar su contenido de acuerdo con las leyes. 3. Nadie podr ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pblica o inters social, mediante la correspondiente indemnizacin y de conformidad con lo dispuesto en las leyes. Este artculo comparece, pues, como el precepto que unifica y orienta toda la materia dominical, antes dispersa en los rdenes civil, mercantil, administrativo y penal, posibilitando la reconstruccin del concepto genrico de propiedad privada en el ordenamiento jurdico espaol. En consecuencia, el artculo 33 C.E. se convierte en la clave para la comprensin de la propiedad privada en nuestra poca y solamente a partir del mismo podemos analizar la regulacin del derecho de propiedad en el resto de normas del ordenamiento jurdico, incluida la contenida en el Cdigo civil espaol. A travs del anlisis de este artculo 33 C.E. intentaremos responder a las siguientes cuestiones: Cules son las concepciones ideales e ideolgicas implicadas en el concepto de derecho de propiedad privada acogido por este precepto? Cul es el rgimen jurdico-constitucional de la propiedad privada establecido por este artculo 33?
diciembre y entr en vigor ese mismo da. Se trata de una Constitucin que responde al concepto de Constitucin constitucionalmente adecuado, segn el cual la Constitucin es un pacto entre todos los ciudadanos de una sociedad por el que se establece el proyecto poltico, social y econmico de convivencia de esa sociedad inspirndose en tres principios: el principio poltico-representativo, los derechos fundamentales y la separacin de poderes. La Constitucin espaola, efectivamente, cumple con las exigencias del concepto anteriormente esbozado en tanto en cuanto presenta naturaleza jurdica (art. 9.1; Disposicin Derogatoria), reconoce al pueblo como Soberano (art. 1.2), le concede una serie de derechos fundamentales (Captulo II del Ttulo I) y establece el principio de separacin de poderes (Poder Legislativo -Ttulo III-, Ejecutivo Ttulo IV- y Judicial Ttulo VII-). Asimismo, la Constitucin espaola, siguiendo la clsica taxonoma de K. LOEWENSTEIN, es una Constitucin escrita, codificada, breve y rgida, pues en ella se contienen mecanismos especiales de reforma constitucional. Consta de un Prembulo, 169 artculos, 4 Disposiciones Adicionales, 9 Disposiciones Transitorias, una Disposicin Derogatoria y una Disposicin Final. Los 169 artculos de la C.E. se agrupan en un Ttulo Preliminar y 10 Ttulos, divididos, a su vez, en Captulos y Secciones.
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Cabe considerar al derecho de propiedad como un derecho fundamental? Si ello es as, cules son sus garantas? Qu significa la clusula funcin social referida al contenido del derecho de propiedad? Cules son las limitaciones del derecho de propiedad? ste es, pues, nuestro esquema de trabajo que abordaremos seguidamente.
2. LA REGULACIN CONSTITUCIONAL DEL DERECHO DE PROPIEDAD PRIVADA EN ESPAA 1. Bases histrico-ideolgicas del derecho de propiedad privada Conforme al plan que acabamos de trazar, debemos examinar, en primer lugar, cules son los fundamentos ideolgicos inherentes al derecho de propiedad consagrado en el artculo 33 de nuestra Constitucin. La concepcin constitucional de la propiedad privada constituye, en esencia, una lograda sntesis de dos planteamientos de carcter antittico que se han sucedido histricamente en permanente tensin constitutiva: de un lado, la concepcin liberalindividualista y, de otro lado, la concepcin social o colectiva. El despliegue histrico de cada una de estas dos formas de concebir el derecho de propiedad se realiza en el propio marco evolutivo del Estado constitucional. As, la propiedad individualista se corresponde con la primera hora del desarrollo del mismo. Es decir, con el Estado liberal de finales del siglo XVIII y del siglo XIX. Por su parte, la concepcin social o colectiva de la propiedad, antittica de la anterior, se corresponde con la crisis del Estado liberal de Derecho que acontece en el primer tercio del siglo XX. La propiedad individualista es la propia del Estado liberal en el que la Soberana se ha trasladado del Rey a ese nuevo sujeto histrico que es la Nacin, la cual, como advertimos con anterioridad, no se identificaba, entonces, en modo alguno con el conjunto de todos los miembros de una sociedad, sino tan slo con una parte de ellos. Una Nacin que, en palabras de C. SCHMITT, est esencialmente determinada por condiciones como la instruccin y la propiedad2 .
SCHMITT, C. Teora de la Constitucin, Alianza Editorial, Madrid, 1982, p. 305.
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Esta primigenia concepcin liberal aparece con la Constitucin espaola de 1812 y se encuentra presente en todas las Constituciones histricas espaolas hasta la de 1931. As, el artculo 4 de la Constitucin doceaista, inspirado en los artculos 2 y 17 de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, estableca que la Nacin est obligada a conservar y proteger por leyes sabias y justas la libertad civil, la propiedad y los dems derechos legtimos de todos los individuos que la componen3. La concepcin social o colectiva de la propiedad surge vinculada al avance inexorable del democratismo contemporneo y al descubrimiento de las posibilidades de la intervencin pblica en la economa y se plasma en el artculo 44 de la Constitucin de 1931, el cual dispona que toda la riqueza del pas, sea quien fuere su dueo, est subordinada a los intereses de la economa nacional y afecta al sostenimiento de las cargas pblicas, con arreglo a la Constitucin y a las leyes4 .
En ellos se estableca, respectivamente, que el fin de toda asociacin poltica es la conservacin de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresin y que siendo la propiedad un derecho inviolable y sagrado, nadie puede ser privado de l, sino cuando lo exige de forma evidente la necesidad pblica, legalmente constatada, y bajo la condicin de una justa y previa indemnizacin. 4 Una apretada sntesis de la regulacin del derecho de propiedad privada, as como sus garantas, en las Constituciones histricas espaolas es la siguiente. Art. 172.10 de la Constitucin 1812: Las restricciones de la autoridad del Rey son las siguientes: No puede el Rey tomar la propiedad de ningn particular ni corporacin, ni turbarle en la posesin, uso y aprovechamiento de ella, y si en algn caso fuere necesario para un objeto de conocida utilidad comn tomar la propiedad de un particular, no lo podr hacer sin que al mismo tiempo sea indemnizado y se le d el buen cambio a bien vista de hombres buenos. Art. 10 de la Constitucin de 1837: No se impondr jams la pena de confiscacin de bienes, y ningn espaol ser privado de su propiedad sino por causa justificada de utilidad comn, previa la correspondiente indemnizacin. Art. 10 de la Constitucin de 1845: No se impondr jams la pena de confiscacin de bienes, y ningn espaol ser privado de su propiedad sino por causa justificada de utilidad comn, previa la correspondiente indemnizacin reproduccin literal del artculo 10 de la Constitucin de 1837-. Art. 13 de la Constitucin de 1869: Nadie podr ser privado temporal o perpetuamente de sus bienes y derechos, ni turbado en la posesin de ellos, sino en virtud de sentencia judicial. Los funcionarios pblicos que bajo cualquier pretexto infrinjan esta prescripcin sern personalmente responsables del dao causado. Quedando exceptuados de ella los casos de incendio o de inundacin u otros urgentes anlogos, en que por la ocupacin se haya de excusar un peligro al propietario o poseedor, o evitar o atenuar el mal que se temiere o hubiere sobrevenido. Art. 10 de la Constitucin de 1876: No se impondr jams la pena de confiscacin de bienes, y nadie podr ser privado de su propiedad sino por autoridad competente y por causa justificada de utilidad pblica, previa siempre la correspondiente indemnizacin. Si no procediere este requisito, los jueces ampararn y en su caso reintegrarn en la posesin al expropiado. El artculo 44 de la Constitucin de 1931 dispona, asimismo, lo siguiente: [...] La propiedad de toda clase de bienes podr ser objeto de expropiacin forzosa por causa de utilidad social mediante adecuada indemnizacin, a menos que disponga otra cosa una ley
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Como acabamos de adelantar, la concepcin del actual artculo 33 C.E. , supone un momento de equilibrio entre el inters individual absoluto que postulaba la concepcin liberal-individualista y el inters colectivo que sostena la concepcin colectiva; en dicha concepcin se plasma una nueva ideologa del derecho de propiedad, superadora de las dos anteriores, que se corresponde con un momento de la evolucin del Estado constitucional: el del Estado Social y Democrtico de Derecho 5.
aprobada por los votos de la mayora absoluta de las Cortes. Con los mismos requisitos la propiedad podr ser socializada. Los servicios pblicos y las explotaciones que afecten al inters comn pueden ser nacionalizados en los casos en que la necesidad social as lo exija. El Estado podr intervenir por ley la explotacin y coordinacin de industrias y empresas cuando as lo exigieran la racionalizacin de la produccin y los intereses de la economa nacional. En ningn caso se impondr la pena de confiscacin de bienes. Artculos 30, 31 y 32 del Fuero de los Espaoles: La propiedad privada como medio natural para el cumplimiento de los fines individuales, familiares y sociales, es reconocida y amparada por el Estado. Todas las formas de propiedad quedan subordinadas a las necesidades de la Nacin y al bien comn La riqueza no podr permanecer inactiva, ser destruida indebidamente ni aplicada a fines ilcitos.; El Estado facilitar a todos los espaoles el acceso a las formas de propiedad ms ntimamente ligadas a la persona humana: hogar familiar, heredad, tiles de trabajo y bienes de uso cotidiano; En ningn caso se impondr la pena de confiscacin de bienes. Nadie podr ser expropiado sino por causa de utilidad pblica o inters social, previa la correspondiente indemnizacin y de conformidad con lo dispuesto en las Leyes. En nuestra opinin, el Fuero de los espaoles, una de las siete Leyes Fundamentales del Reino de la poca del General Franco, no puede ser considerada como una autntica y verdadera Constitucin en el sentido expuesto en la nota 2 de este trabajo, pues les faltan alguno o todos los requisitos necesarios para ser consideradas como tal. En efecto, estas siete Leyes Fundamentales del Reino no garantizaban ni los derechos fundamentales de los ciudadanos ni el principio de separacin de poderes, los dos elementos definidores del concepto de Constitucin en la tradicin constitucional, tal y como consagr el clebre artculo 16 de la Declaracin de Derechos del Hombre y del ciudadano, segn el cual toda sociedad en la que no exista la separacin de poderes y no estn garantizados los derechos fundamentales carece de Constitucin. Por ello, tan slo cabe reputar como Constituciones espaolas a las siguientes ocho: la de 1812, el Estatuto Real de 1834, la de 1837, la de 1845, la de 1869, la de 1876, la de 1931 y la de 1978. 5 Segn el art. 1.1 C.E., Espaa se constituye en un Estado social y democrtico de derecho. La clusula Estado de Derecho significa que la actuacin de los poderes pblicos se somete al Derecho, concretamente a un Derecho que reconozca y garantice un sistema de libertades pblicas. De esta clusula Estado de Derecho se derivan los siguientes dos aspectos. De un lado, la existencia de mecanismos que garantizan dicho sometimiento del poder del Estado a la Constitucin, los cuales son bsicamente dos: los dispuestos en el artculo 9.1 C.E. y los dispuestos en el punto tercero de la Disposicin Derogatoria de la propia C.E. De otro lado, la existencia de derechos fundamentales y las libertades pblicas que forman el contenido del Derecho al que se somete el poder del Estado. stos se contienen en el Captulo II del Ttulo I de la C.E. Espaa, asimismo, es un Estado democrtico, es decir, un Estado en el que los titulares del poder poltico son los ciudadanos espaoles, quienes ejercitan su poder bien directamente (a travs de la iniciativa legislativa popular art. 89 C.E.- o del referndum art. 92 C.E.-), bien indirectamente (a travs de sus representante en las Cortes Generales elegidos en elecciones celebradas por sufragio universal, libre y directo art. 23 y 66.1). Espaa, en tercer lugar, es un Estado social, cuyo significado se examina en el texto principal.
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Efectivamente, la ideologa subyacente al derecho de propiedad reconocido en el artculo 33 C.E. ha de entenderse a la luz de los principios propios de los Estados sociales. Dichos Estados parten del reconocimiento de la propiedad privada y la libertad de empresa (art. 38 C.E.) en el contexto de la economa capitalista. Pero, a la vez, limitan los efectos perniciosos del sistema capitalista mediante el reconocimiento de una serie de derechos de contenido econmico, social y cultural (Captulo III del Ttulo I C.E.) y el reconocimiento de la intervencin de los poderes pblicos en la economa (arts. 128 y ss. C.E.). Una vez analizada la concepcin ideolgica que se encuentra presente en la regulacin del derecho de propiedad de nuestro artculo 33, pasamos a examinar el rgimen jurdico-constitucional de la propiedad privada. 3. EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PROPIEDAD PRIVADA El primer problema bsico de la hermenutica del artculo 33 consiste en responder a la cuestin de si el derecho de propiedad consagrado en el mismo es, efectivamente, un derecho fundamental. Para abordar con garantas de xito la respuesta a esta cuestin, hemos de aclarar, con carcter previo, qu cabe entender por derecho fundamental en el ordenamiento constitucional espaol. En nuestra opinin, derechos fundamentales son aquellos derechos subjetivos que fundamentan el orden poltico, social y econmico de convivencia, de tal manera que cabra considerar como derechos fundamentales todos aquellos que se disciplinan en el Captulo II del Ttulo I de la Constitucin (Derechos y libertades), con independencia del nivel de garantas que cada uno de ellos presente. En esta inteligencia, el derecho a la propiedad privada es uno de los derechos fundamentales al comparecer, sin ningn gnero de duda, como uno de los derechos de mayor importancia a la hora de fundamentar el orden poltico y social de convivencia. Esta afirmacin de su condicin de derecho fundamental no supone la paralela afirmacin de que el derecho de propiedad privada aparezca adornado con las garantas que se reservan para los derechos contenidos en la Seccin primera del Captulo II del Ttulo I de la Constitucin (De los derechos fundamentales y de las libertades pblicas). A nuestro juicio, el derecho de propiedad privada es un derecho fundamental como lo son todos los consagrados en el Captulo II del Ttulo I de la Constitucin; sin embargo, su ubicacin en la 288
Seccin segunda del Captulo II del Ttulo I de la Constitucin De los derechos y deberes de los ciudadanos determina que slo aparezca protegido por las siguientes seis garantas: a) La vinculacin directa e inmediata al mismo de todos los poderes pblicos (art. 53.1); b) El principio de reserva de ley en la regulacin de su ejercicio (art. 53.1) y la paralela exclusin, en principio, de los Decretos-leyes como categora normativa habilitada para proceder a su regulacin (art. 86.1); c) El respeto a su contenido esencial por parte de la ley que discipline su ejercicio (art. 53.1); d) La proteccin judicial ante la jurisdiccin ordinaria nacional (art. 24); e) La proteccin judicial ante la jurisdiccin internacional; f) El recurso de inconstitucionalidad (art. 161.1 a). Siendo ello as, se excluyen como garantas propias del derecho de propiedad privada otras cuatro previstas para los derechos regulados en la Seccin primera del Captulo II del Ttulo I de la Constitucin: la tutela preferente y sumaria por parte de los Jueces y Tribunales (art. 53.2.); el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional (art. 53.2); su proteccin mediante el mecanismo agravado de reforma constitucional (art. 168); y la reserva de ley orgnica en su regulacin (art. 53.1). Al margen de la consideracin del derecho de propiedad como derecho fundamental, lo cierto es que ste aparece protegido por tres garantas de significativo alcance: la tutela ordinaria ante jueces y tribunales, la reserva de ley, y el respeto a su contenido esencial por parte de la ley que lo regule. Examinemos estas dos ltimas garantas: En cuanto a la reserva de ley, debemos apuntar que esta garanta no es una novedad introducida por la Constitucin, sino que apareca ya reconocida en el artculo 348 del Cdigo civil. Las caractersticas de la reserva de ley del derecho de propiedad son las tres siguientes: a) En primer lugar, el problema fundamental de la reserva de ley en esta materia se plantea a la hora de determinar si sta ha de tener carcter absoluto o relativo. 289
Es decir, si la misma abarca toda normativa relativa al derecho de propiedad o, por el contrario, slo aquella normativa que regula el ncleo de tal derecho. Es sta una cuestin de enorme importancia, puesto que su respuesta determinar la validez de aquellas normas de carcter reglamentario que se refieren al derecho de propiedad: as, en el mbito urbanstico, del carcter absoluto o relativo de la reserva de ley en esta materia depender la validez de los planes de ordenacin urbana de rango reglamentario. Al respecto, el Tribunal Constitucional espaol ha afirmado en general que el principio de la reserva legal no excluye, ciertamente, la posibilidad de que las leyes contengan remisiones a normas reglamentarias, pero s que tales remisiones hagan posible una regulacin independiente y no subordinada a la ley (STC 37/87). En efecto, la reserva de ley que se establece en esta materia es una reserva de carcter relativo, siendo necesario una primera regulacin de carcter legal para que posteriormente sea posible su desarrollo mediante normas de rango reglamentario. b) En segundo lugar, tal y como hemos expuesto anteriormente, dicha reserva de ley hace referencia tan slo a leyes ordinarias y no a leyes orgnicas, pues del mbito material de estas ltimas se excluyen los derechos consagrados en la Seccin segunda del Captulo II del Ttulo I de la Constitucin (art. 81.1). c) En tercer lugar, la reserva de ley excluira, asimismo, la regulacin del derecho de propiedad por otros instrumentos normativos, tales como los Decretos-leyes. Esta conclusin parecera derivarse del propio concepto de reserva de ley y del tenor literal del art. 86 C.E., el cual dispone que los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Ttulo Primero no puedan ser disciplinados ex art. 16 C.E. Sin embargo, el Tribunal Constitucional espaol ha interpretado este artculo afirmando que mediante Decreto-ley se puede normar el derecho de propiedad privada siempre y cuando dicha regulacin no afecte al rgimen general del propio derecho de propiedad (STC 111/83 y STC 166/ 86). d) Por ltimo, tal ley, como sabemos, ha de respetar el contenido esencial del derecho de propiedad. En cuanto a la determinacin del contenido esencial del derecho de propiedad, hemos de constatar que dicha delimitacin no puede realizarse partiendo ni de elementos extraconstitucionales, ni de una hipottica nocin apriorstica del derecho de propiedad privada; antes bien, dicho problema ha de ser resuelto partiendo del 290
anlisis sistemtico de la Constitucin. En consecuencia, para delimitar el contenido esencial del derecho de propiedad privada debemos hacer referencia tan slo a los elementos constitucionales. Tales elementos pueden ser clasificados, a su vez, en elementos constitucionales intrnsecos, es decir, aquellos presentes en el propio artculo 33; y en elementos constitucionales extrnsecos, es decir, aquellos presentes en otros artculos relacionados con la institucin de la propiedad. Como elemento constitucional intrnseco del derecho de propiedad cabe hacer referencia a la ausencia de especificacin constitucional del tipo de bienes objeto de propiedad, por lo que debe entenderse que el derecho de propiedad se extiende a todo tipo de bienes. Por su parte, los elementos constitucionales extrnsecos delimitadores del contenido del derecho de propiedad privada sitan a tal derecho en dos contextos: de un lado, en el mbito de los artculos encaminados a garantizar el pleno desenvolvimiento de la personalidad humana. De otro lado, en la esfera de los artculos que configuran el modelo econmico constitucional. Desde el primer enfoque, el derecho de propiedad privada se vincula con la promocin de las condiciones para que la libertad y la igualdad sean reales y efectivas, y con la consiguiente participacin de los ciudadanos en la vida econmica, cultural y social (artculo 9.2). Asimismo, el derecho de propiedad se vincula con la garanta de los medios materiales para asegurar el derecho a la vida y a la integridad fsica (artculo 15). Desde esta interpretacin, el derecho de propiedad opera, igualmente, como un factor de promocin personal a travs del trabajo y como medio para satisfacer las necesidades individuales y familiares (art. 35), as como una condicin indispensable para el ejercicio de la libertad de empresa en el marco de la economa de mercado (artculo 38). Desde el segundo enfoque, el derecho de propiedad se vincula, como hemos adelantado, con los preceptos constitucionales que delimitan el modelo econmico constitucional. As, el derecho de propiedad aparece reconocido, como hemos sealado, en el mbito de un Estado que se define como social y democrtico de Derecho que: a) tiene entre sus valores supremos instaurar un orden econmico y social justo a travs de la promocin del progreso cultural y econmico que asegure a todos una digna calidad de vida (Prembulo). 291
b) Proclama que toda la riqueza del pas, en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad, est subordinada al inters general (artculo 128.1). c) Justifica la intervencin de los poderes pblicos en la economa para atender a la modernizacin y desarrollo de todos los sectores econmicos (130.1), previendo, asimismo, las tcnicas de dicha intervencin: -la creacin de formas de propiedad pblica que denomina bienes de dominio pblico (artculo 132); -la previsin de que los poderes pblicos puedan, mediante ley, planificar la actividad econmica general para atender a las necesidades colectivas, equilibrar y armonizar el desarrollo regional y sectorial y estimular el crecimiento de la renta y de la riqueza y su ms justa distribucin (art.131.1); -el establecimiento de la posibilidad de reservar al sector pblico recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio, y asimismo acordar la intervencin de empresas cuando as lo exigiere el inters general (art. 128.2); -por ltimo, la promocin por parte de los poderes pblicos de la participacin de los trabajadores en la empresa y el establecimiento de los medios que faciliten el acceso de los trabajadores a la propiedad de los medios de produccin (art. 129.2). 4. LA FUNCIN SOCIAL DEL DERECHO DE PROPIEDAD Una vez examinada la condicin de derecho fundamental del derecho de propiedad y, particularmente dos de sus garantas, la reserva de ley y su contenido esencial, pasamos a analizar qu significa la clusula funcin social referida al contenido del derecho de propiedad. En Espaa han sido tres las interpretaciones doctrinales que se han construido en torno al principio de la funcin social de la propiedad. La primera de ellas ha sido sostenida por quienes, mantenindose fieles a la concepcin clsica del derecho subjetivo de propiedad, entienden que la funcin social es una simple indicacin programtica carente, por tanto, de repercusin inmediata en la naturaleza jurdica del derecho de propiedad. A lo sumo, entraara un principio orientador de esta institucin, pero sin una repercusin inmediata en las situaciones concretas amparadas por el derecho de propiedad. 292
La segunda de estas interpretaciones concibe la funcin social como un condicionamiento externo que afecta a los titulares del derecho de propiedad; pero, sin que ello implique una modificacin sustancial de su condicin de derecho subjetivo. En consecuencia, la propiedad sigue siendo un derecho al servicio del inters del propietario; pero, que no debe lesionar directamente intereses sociales: el derecho de propiedad ve reducido su mbito de facultades por no poder ejercerse en detrimento de intereses colectivos. Esta direccin doctrinal vendra a condensarse en la mxima siguiente: la propiedad tiene una funcin social, pero no es una funcin social. Por ltimo, existe una tercera postura doctrinal defendida por quienes consideran que la propiedad comporta en s misma una funcin social, lo cual implica que la propiedad, junto con una serie de facultades, conlleva una serie de deberes positivos y negativos. En consecuencia, el derecho de propiedad no es slo un derecho subjetivo, sino un conjunto de facultades y deberes que, en ocasiones, pueden obligar al titular a perseguir intereses sociales ajenos a su inters individual. Esta ltima posicin ha sido seguida por la mayor parte de la doctrina cientfica y ha sido acogida por el Tribunal Constitucional. En efecto, el Alto Tribunal espaol ha considerado que: la referencia a la "funcin social" como elemento estructural de la definicin misma del derecho a la propiedad privada o como factor determinante de la delimitacin legal de su contenido pone de manifiesto que la Constitucin no ha recogido una concepcin abstracta de este derecho como mero mbito subjetivo de libre disposicin o seoro sobre el bien objeto del dominio reservado a su titular, sometido nicamente en su ejercicio a las limitaciones generales que las Leyes impongan para salvaguardar los legtimos derechos o intereses de terceros o del inters general. Por el contrario, la Constitucin reconoce un derecho a la propiedad privada que se configura y protege, ciertamente, como un haz de facultades individuales sobre las cosas, pero tambin, y al mismo tiempo, como un conjunto de deberes y obligaciones establecidos, de acuerdo con las Leyes, en atencin a valores o intereses de la colectividad, es decir, a la finalidad o utilidad social que cada categora de bienes objeto de dominio est llamada a cumplir. Por ello, la fijacin del "contenido esencial" de la propiedad privada no puede hacerse desde la exclusiva consideracin subjetiva del derecho o de los intereses individuales que a ste subyacen, sino que debe incluir 293
igualmente la necesaria referencia a la funcin social, entendida no como mero lmite externo a su definicin o a su ejercicio, sino como parte integrante del derecho mismo. Utilidad individual y funcin social definen, por tanto, inescindiblemente el contenido del derecho de propiedad sobre cada categora o tipo de bienes (STC 37/1987).
V. BIBLIOGRAFA LPEZ Y LPEZ, A.M. La disciplina constitucional de la propiedad privada. Madrid, 1988. NAVARRO FERNNDEZ, J.A. Propiedad privada y Constitucin: la reforma agraria. Granada, 1988. REY MARTNEZ, F. La propiedad privada en la Constitucin espaola, Madrid, 1994.
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LA REPRESENTACIN LEGAL DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES EN COLOMBIA Y EL PROBLEMA DE PRINCIPAL Y AGENTE. SOLUCIONES
Carlos Andrs Delvasto P.
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RESUMEN El presente es un documento de carcter descriptivo del problema de principal y agente al interior de las firmas. Esboza diversas soluciones, haciendo particular nfasis en los incentivos introducidos al agente a travs de la Ley 222 de 1995. Est compuesto por seis puntos: se inicia con una explicacin acerca de la conveniente existencia de organizaciones y agentes econmicos, desde una perspectiva econmica - jurdica; posteriormente describe los tipos societarios comerciales existentes en Colombia, enfatizando en dos cuestiones: a) la representacin legal y b) la responsabilidad de los propietarios; a continuacin describe el problema de principal y agente, y relaciona cmo se presenta el mismo dentro de las organizaciones econmicas. Por ltimo, plantea las posibles soluciones introducidas en la Ley 222 de 1995 y desarrolla las conclusiones. Palabras clave: Principal, agente, Ley 222 de 2005, tipos societarios comerciales, representacin legal, responsabilidad de los propietarios. ABSTRACT This article describes the principal-agent problem within firms. The author outlines diverse solutions, emphasizing the agents incentives created by Law 222 of 1995. The article is divided in six parts. The author begins by explaining the convenience, from a legal and economic perspective, of having organizations and economic agents. Second, the article describes the types of corporations found in Colombia, paying particular attention to two points: a) legal personality, and b) the owners responsibility. Third, the author describes the principal-agent problem, and also, fourth, the way in which it appeours in economic organizations. Fifth, this paper addresses possible solutions laid down by Law 222 of 1995, and, finally, it presents the authorsconclusions. Keywords: Principal and agent, Law 222 of 1995, types of commercial corporations, legal personality, owners responsibility.
* Abogado y Magster en Derecho Econmico, Profesor de la Pontificia Universidad Javeriana de Cali.
Criterio Jurdico Santiago de Cali V. 7 Recibido: 15 de septiembre de 2007
2007
295 pp. 295-322 ISSN 1657-3978 Aprobado: 10 de octubre de 2007
Carlos Andrs Delvasto p.
1. ORGANIZACIONES ECONMICAS Y ESQUEMAS SOCIETARIOS El mayor rol de las instituciones en una sociedad es reducir la incertidumbre existente en la vida diaria del ser humano1 . Sobre el particular, debemos agregar que debido a esa incertidumbre, las instituciones surgen como creacin humana. El hecho de que la incertidumbre presente en la vida diaria del ser humano, se reduzca, implica que los costos de transaccin en el mercado disminuyan, motivo por el cual los agentes econmicos lograrn acuerdos cooperativos. En otras ocasiones, los costos de transaccin sern altos, al punto que impedirn salidas cooperadas en los diferentes agentes presentes en el mercado2 . Cuando los seres humanos desean desarrollar una actividad econmica o empresarial tienen tres opciones. La primera opcin, es agruparse con otras personas con el propsito de formar una organizacin o agente econmico3 ; la segunda, consiste en adoptar un modelo jurdico que implique la participacin nica e individual del interesado como agente econmico4 . Las dos opciones anteriores tienen una caracterstica comn: ambas implican la creacin de una organizacin econmica, sea entidad empresarial o agente econmico5 . La tercera
1 Las Instituciones son las reglas de juego de una sociedad, o en palabras mas formales, son restricciones ideadas para moldear las interacciones humanas. En consecuencia ellas estructuran los incentivos en el intercambio humano, ya sean polticos, sociales o econmicos (Douglass C. NORTH. Institutions, Institutional Change and Economic Performance, Political Economy of Institutions and Decisions. Cambridge University Press, 1990, p. 3). 2 Los costos de transaccin son primordialmente los costos del intercambio; los intercambios se componen de tres pasos: a) bsqueda de una contraparte, b) negociacin hasta lograr un acuerdo, c) ejecucin o garanta de ese acuerdo; estos pasos presentes en una negociacin permiten catalogar los costos de transaccin en costos de bsqueda, costos de negociacin, y costos de ejecucin o garanta. (Robert COOTER and Thomas ULEN. A Review of Microeconomic Theory Chapter Two. En Law & Economic. Fourth Edition, p. 91). Otros autores, como Douglass C. North, dan una visin ms amplia al trmino, al considerar que en un contexto amplio de evolucin social stos son todos los costos involucrados en la interaccin humana a travs del tiempo. (Transaction Costs Through Time [Costos de Transaccin a Travs del Tiempo], 1994). A lo largo del presente documento se usarn ambas acepciones de costos de transaccin de acuerdo al contexto en que se use el trmino en cuestin. 3 De acuerdo con Douglass C. NORTH, las organizaciones econmicas son una agrupacin de personas que se unen bajo unos lineamientos en bsqueda de la obtencin de unos fines especficos, los cuales son determinados de acuerdo al marco institucional presente en cada sociedad. Algunos de estos fines son maximizar el bienestar, el ingreso, la riqueza entre otros. (Douglass C. NORTH. Institutions, Institutional Change and Economic Performance, Political Economy of Institutions and Decisions. Cambridge University Press, 1990, p. 73). 4 Un ejemplo de este vehculo jurdico individual en la sociedad colombiana lo ofrece el modelo de sociedad unipersonal establecido por el Art. 22 de la Ley 1014 de 2006. 5 Para los efectos de este documento se entender como concepto de entidad empresarial o agente
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LA REPRESENTACIN LEGAL DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES EN COLOMBIA...
opcin para desarrollar esa actividad empresarial o econmica, consiste en hacerlo como persona natural. Sin embargo, el anterior proceso no es igual en cada sociedad. Las personas, al emprender sus actividades empresariales o econmicas, se topan con una realidad que se deriva del marco institucional presente en cada mercado. No es lo mismo agruparse con otras personas y formar una organizacin econmica en un pas en va de desarrollo, que efectuar la misma actividad en un pas desarrollado. Existen diversas circunstancias presentes en el marco institucional de una sociedad que hacen que este proceso sea simple en algunos mercados y complejo en otros. Los marcos institucionales presentes en cada sociedad determinarn cul es el grado de complejidad o simplicidad de esos procesos; lo cual, consecuentemente, repercutir en el desempeo econmico. Dicho con otras palabras, el marco institucional de una sociedad, bajo ciertas condiciones, arrojar resultados que generen bienestar y crecimiento econmico. En otras ocasiones, debido a circunstancias presentes en el marco institucional o como consecuencia de la relacin simbitica existente entre organizaciones e instituciones6 , entre otras producirn resultados poco alentadores en la sociedad7 .
econmico el planteado por Ronald H. Coase en La naturaleza de la firma (1937). El autor sostiene que una firma es un sistema de relaciones que se genera cuando la direccin de recursos depende de un emprendedor. (Ronald H. COASE. La naturaleza de la firma. Economica New Series, Vol. 4, No. 16, p. 393). Hay que anotar que esta concepcin no se encuentra alejada de la concepcin de empresa establecida por la Real Academia de la Lengua espaola. sta concibe la empresa como una unidad de organizacin dedicada a actividades industriales, mercantiles o de prestacin de servicios con fines lucrativos. 6 Las Instituciones se dividen en formales e informales. Las primeras son las reglas que idean los humanos y tienen su mxima expresin en la constitucin de una nacin y en sus diversas Leyes. Las segundas son Cdigos de conducta, reglas sociales, morales o culturales, entre otras; todas stas afectan la forma como las personas se relacionan en sociedad. Douglass C. NORTH. Institutions, Institutional Change and Economic Performance, Political Economy of Institutions and Decisions. Cambridge University Press, 1990, p. 3. 7 Esta situacin se ha presentado a largo de la historia en diversos mercados y se encuentra presente primordialmente en mercados de pases en va de desarrollo. Quizs la principal consecuencia que se produce en estos mercados es una mengua las condiciones para que se presente crecimiento econmico y bienestar, producto generalmente del favorecimiento de actividades redistributivas y anticompetitivas. Empero, lo anterior no significa que no existan organizaciones que obtengan beneficios, de hecho algunas organizaciones (econmicas, polticas e incluso educativas) en estas sociedades sern eficientes en hacer que el marco institucional genere resultados improductivos y que la sociedad sea improductiva. Douglass C. NORTH. Institutions, Institutional Change and Economic Performance, Political Economy of Institutions and Decisions. Cambridge University Press, 1990, p. 9.
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En este orden de ideas, podemos afirmar que el objetivo primordial de las leyes es reducir la incertidumbre presente en la sociedad y, por ende, del mercado8 ; tratndose de derecho empresarial, las Leyes reducen los costos de transaccin presentes en el mercado. Las personas, al asociarse y/o constituir una organizacin o agente econmico, obtienen ciertos beneficios que se pueden clasificar en econmicos y jurdicos. Un ejemplo de los primero se presenta al obtener economas de escala, vitales en la consecucin de eficiencia y eficacia en determinados negocios; un ejemplo de los segundos lo constituye la determinacin de las reglas de juego que regirn las relaciones entre las personas que participen dentro de la organizacin o agente econmico; incluso, el poder acudir ante la justicia en aras de hacer respetar los derechos de propiedad. Vale anotar que, sin que importe si se constituye una organizacin o agente econmico, existir siempre una estructura jurdica; la cual, por s misma, eliminar la incertidumbre presente en la sociedad y reducir los costos de transaccin presentes en el mercado. Cuando las personas determinan asociarse bajo un esquema societario obtienen ventajas econmicas y jurdicas9 . Como ventaja econmica podemos mencionar la facilidad de obtencin de financiacin, sea interna o externa. La financiacin interna se produce en los entes societarios que corresponden a organizaciones econmicas, cuando sta recibe aportaciones en dinero, y en algunos tipos societarios en especie o en industria. La externa puede ser obtenida por un ente
El Teorema de Coase sostiene que en un mundo sin costos de transaccin se presentar una asignacin eficiente de recursos, sin que importe cul ha sido la asignacin inicial de derechos de propiedad. No obstante, esta circunstancia es bastante romntica, puesto que siempre existirn costos de transaccin, de hecho el solo tiempo destinado a lograr un acuerdo en donde se asignen recursos ya implica la existencia de un costo de transaccin. Por eso es que la Ley debe ser estructurada en orden a reducir los costos de transaccin presentes en el mercado, que son el causante de los fracasos en los acuerdos privados (Robert COOTER and Thomas ULEN. A Review of Microeconomic Theory Chapter Two. En Law & Economic. Fourth Edition, p. 95. Y Ronald H. COASE. El problema del costo social. En Journal Of Law And Economics. 1960, p. 7 10). 9 Los esquemas societarios existentes en Colombia que se tratarn en el presente documento se pueden clasificar, de acuerdo a la propiedad de las mismas, en organizaciones econmicas o en agentes econmicos. Como organizaciones econmicas podemos clasificar, las sociedades colectivas, comanditarias, limitadas, annimas; y como agentes econmicos podemos clasificar cualquiera de los tipos societarios constituidos de manera unipersonal, claro est, con excepcin del la sociedad en comandita (Art. 22 ley 1014 de 2006), la cual no es posible constituir de manera unipersonal, debido a que desdibujara su misma naturaleza.
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societario (organizacin econmica o agente econmico, indistintamente) y consiste en la obtencin de recursos otorgados por bancos u otras entidades crediticias10 ; sin que esto signifique que otras organizaciones o agentes que no correspondan a tipos societarios no puedan obtener financiacin de este tipo en el mercado intermediado. Incluso, ciertos tipos societarios y organizaciones econmicas podrn obtener recursos en el mercado de capitales. Como beneficios jurdicos podemos citar los mecanismos de algunos tipos societarios que permiten que el saber o know how de una persona se use en beneficio del mercado, al permitir la existencia de socios industriales11 . A continuacin efectuaremos una breve descripcin de las sociedades de capital y personas en Colombia, y determinaremos en cada una de ellas el tipo de responsabilidad, al igual que la representacin legal. Sin embargo, no se ahondar en otras peculiaridades de estas estructuras societarias debido a que esa tarea excede el alcance del presente documento. 2. SOCIEDADES DE CAPITAL Y PERSONAS EN COLOMBIA12 Las estructuras societarias se pueden catalogar como sociedades de personas y de capital13 . Estas ltimas se caracterizan por un elemento: el intuitu pecuniae; es decir, su valoracin es meramente capitalista o rentstica. Por ello el riesgo de
10 Los establecimientos de crdito en Colombia se componen de: establecimientos bancarios, corporaciones financieras, corporaciones de ahorro y vivienda (A partir de la vigencia de la Ley 546 de 1999, Art. 5 , las corporaciones de ahorro y vivienda tendrn la naturaleza de bancos comerciales), compaas de financiamiento comercial y las cooperativas financieras. 11 Francisco REYES VILLAMIZAR. Derecho Societario. 2004, p. 12. Hay que anotar que la realidad institucional de nuestros mercados, en algunas circunstancias, determina que la conveniencia para ciertos agentes econmicos implique la no constitucin de una forma asociativa. Esto implica que la estructura jurdica debe adaptarse a estas realidades y en pos de la eficiencia debe innovar nuevos vehculos jurdicos que protejan los derechos de propiedad de las personas y garanticen un respeto a los contratos; un claro ejemplo de esta cuestin es la existencia de empresas unipersonales y sociedades unipersonales en nuestro mercado. A pesar de esta evolucin en la estructura jurdica, la realidad econmica de nuestro pas sigue siendo aterradora: existe evidencia que demuestra que la mitad de la economa de Colombia se encuentra en la informalidad, como consecuencia de diversos aspectos, entre los cuales vale la pena resaltar: la crisis econmica padecida a finales de la dcada del noventa (90), el aumento de la carga impositiva empresarial, al igual que los costos laborales diferentes al salario, entre otros. Para una visin completa consulte: Mauricio CRDENAS, Carolina MEJA, Informalidad en Colombia, Nueva Evidencia. Versin Preliminar, 2007. 12 En este punto hay que tener en cuenta dos aspectos: 1. En Colombia, cuando nos referimos a una estructura societaria nos encontramos bajo el umbral del Art. 98 del Cdigo de Comercio, el cual nos indica que un contrato de sociedad es aqul en donde dos o ms personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre
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la participacin de los socios se reduce al aporte efectuado14 . Las primeras se caracterizan por otro elemento: el intuitu personae , y se conocen como estructuras cerradas en donde es preponderante la calidad del asociado. Por ello, el riesgo de su participacin es extensivo, puesto que su responsabilidad cobija el
s las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social. Al respecto, la Superintendencia de Sociedades sostiene que el contrato de sociedad es un contrato de colaboracin por cuanto los socios buscan el beneficio econmico, de manera conjunta o, lo que es lo mismo, colectivamente. (Vase: Concepto Jurdico No. 220-73787, noviembre de 1998, pgina web http:// www.supersociedades.gov.co/ss/drvisapi.dll?MIval=sec&dir=45&id=7182). En las anteriores definiciones se evidencia una caracterstica transversal presente en todas las organizaciones econmicas, la cual consiste en la obtencin de lucro o cualquier otro beneficio econmico. 2. Cuando nos referimos a estructuras societarias nos estamos refiriendo propiamente a sociedades annimas, colectivas, comanditarias (simples o por acciones), limitadas y sociedades unipersonales. Debe tenerse en cuenta que existen otros tipos societarios como son las sociedades civiles, de hecho, extranjeras, de familia, entre otras, al igual que otras formas asociativas de trabajo. Sin embargo, para efectos prcticos nuestro trabajo se circunscribe a los tipos societarios inicialmente descritos, los cuales hemos titulado como comerciales o mercantiles. 13 Existen diversas clasificaciones doctrinarias de sociedades, no obstante, para los efectos de este trabajo se tendr en cuenta la anterior clasificacin. (Vase: Francisco REYES VILLAMIZAR. Derecho Societario. 2004, p. 646). 14 De acuerdo al Art. 98 del Cdigo de Comercio de Colombia, las sociedades comerciales una vez renen los elementos de existencia y validez crean una persona con capacidad de adquirir derechos y contraer obligaciones; cuentan para ello con un patrimonio propio, distinto al socio o socios individualmente considerados. Esto implica que cuando la persona jurdica (la firma o sociedad) contrae cualquier obligacin, no se afecta directamente a los socios, sino al patrimonio social en s, dicho en otras palabras, el patrimonio social de la firma o sociedad ser la prenda general de los acreedores de la misma. Ntese que hasta el momento el presente documento se ha referido a asociados, es decir el contrato de sociedad (Art. 98 del Cdigo de Comercio de Colombia) implica que deben existir dos personas como mnimo para que pueda constituirse una sociedad. Sin embargo, se debe tener en cuenta una modificacin normativa introducida por el Art. 22 de la Ley 1014 de 2006, a travs de la cual se elimina el requisito legal anteriormente expuesto de pluralidad en la existencia de un tipo societario. Esta modificacin a la estructura societaria tradicional permite a un solo inversionista constituir una estructura societaria denominada sociedad unipersonal, la cual podr adoptar cualquiera de los diferentes tipos societarios expuestos anteriormente, salvo el de sociedades en comandita, en el cual debe observarse el requisito de pluralidad, es decir la propiedad de la sociedad debe pertenecer a dos personas. Es prudente tener en cuenta que esta figura jurdica establece un limitante jurdico a los agentes econmicos que deseen adoptarla, el cual consiste en dos requisitos cuantitativos con respecto al agente econmico: 1. que no tengan ms de 10 trabajadores en su planta de personal y 2. que no cuenten con activos superiores a 500 salarios mnimos legales mensuales vigentes. Para el ao 2007 esta cifra asciende a la suma de doscientos diecisis millones ochocientos cincuenta mil pesos ($216.850.000.oo de Pesos). (Mtodo de clculo: 500 x $433.700.oo SMLMV Decreto 4580 de 27/12/2006). Las formalidades de constitucin de este tipo societario se regirn de acuerdo a la normatividad establecida en el Art. 72 de la Ley 222 de 1995 para las empresas unipersonales. Con respecto a la administracin de este tipo societario, en cada caso particular se establecer la forma de administracin, adems debe identificarse la persona encargada de esta tarea, al igual que las facultades que su cargo enviste; en caso de no regularse esta cuestin,
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patrimonio personal de los socios en el actuar de la persona jurdica15 . La ley, al determinar la responsabilidad de los asociados, vara dependiendo si se trata de sociedades con un elemento intuitu pecuniae o intuitu personae. Esta posicin de responsabilidad asumida por la ley genera incentivos a los inversionistas, que, incluso, pueden llegar a afectar su comportamiento al interior de las firmas16 . Las sociedades comerciales en Colombia se pueden clasificar de acuerdo con la catalogacin anteriormente descrita. La sociedad colectiva es el mejor ejemplo de una sociedad intuitu pecuniae; la sociedad annima constituye un ejemplo antagnico del anterior y es la mxima representante de los tipos societarios intuitu pecuniae. 2.1 Sociedades colectivas17 Constituyen el mejor ejemplo de un tipo societario intuitu personae. Esta estructura es un vehculo jurdico preponderantemente para tipos de relaciones empresariales familiares, las cuales se caracterizan por la familiaridad, no slo en los vnculos sanguneos, sino, en la familiaridad personal o de trato, dicho con otras palabras, debe existir un alto grado de confianza entre los socios de estas firmas. Lo anterior, es un elemento primordial que debe tener este tipo de organizaciones, puesto que la responsabilidad de los asociados como propietarios de la firma o empresa ante terceros acreedores es solidaria e ilimitada con respecto al pasivo de la compaa, de acuerdo a lo establecido en el Art. 294 del Cdigo de Comercio18 . Vale anotar que tal responsabilidad es subsidiaria, pues el acreedor slo podr acudir ante los socios hasta tanto requiera a la sociedad y demuestre que su peticin no fue satisfecha.
se entender por virtud de Ley que los administradores pueden ejercer cualquier acto comprendido dentro de la actividad de la sociedad unipersonal. Hay que anotar que una vez delegada la administracin, los propietarios no pueden efectuar o realizar actos jurdicos en nombre de la sociedad (Art. 22 de la Ley 1014 de 2006 y Art. 72 de la Ley 222 de 1995, Numeral 8). 15 De acuerdo al Art. 294 del Cdigo de Comercio, los asociados de stas pueden ser llamados a cancelar las obligaciones de la organizacin social cuando los fondos de la misma resultan insuficientes para cancelar el pasivo externo. 16 Francisco REYES VILLAMIZAR. Derecho Societario. 2004, p. 16. 17 La normatividad que rige las sociedades colectivas en Colombia se encuentra establecida primordialmente en el Art. 294 al 322 del Cdigo de Comercio. 18 El Art. 319 del Cdigo de Comercio de Colombia constituye un claro soporte al argumento de confianza; si se estudia cualquiera de los numerales de dicha regulacin se podr apreciar cmo la ley busca preservar la confianza interna (propietarios) y externa (terceros) existente dentro de este tipo de compaa o firma.
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Lo anterior significa que en trminos efectivos el patrimonio general de los socios podr constituirse en prenda de los acreedores de la compaa; o sea, los acreedores de estas compaas pueden perseguir dos tipos de patrimonios: el de la compaa como persona jurdica y subsidiariamente el de los propietarios de la misma. Con respecto a la representacin y administracin de este tipo societario, y en general de las compaas intuitu personae, existe una caracterstica general: la facultad en cabeza de los propietarios de poder ejercer la administracin y la representacin de la firma o compaa, de acuerdo a lo establecido en el Art. 310 del Cdigo de Comercio. Es justamente esta disposicin la que da viabilidad jurdica y econmica a la sociedad en cuestin, puesto que los incentivos de inversionistas no estaran en armona con el riesgo tomado si no existiera la norma en cuestin, de no ser as la misma no constituira un vehculo adecuado para otorgar certeza y seguridad a los inversionistas. A pesar de que la administracin y representacin se encuentre en cabeza de todos y cada uno de los socios, existe la posibilidad de poder delegarla en otros socios o en personas externas a la misma sociedad. En este ltimo caso, es necesario obtener autorizacin de forma expresa por parte de los consocios. Sin embargo, la delegacin de la administracin no significa que el socio no pueda informarse de lo acontecido en su firma: l mismo o un tercero representante podrn inspeccionar los libros y papeles de la compaa en cualquier tiempo19 . 2.2 Sociedades en comandita Este tipo societario es considerado mixto, puesto que de acuerdo a la calidad de sus asociados se tendr que considerar jurdicamente como intuitu personae, e intuitu pecuniae. Las dos calidades de asociados que participan en este vehculo jurdico se denominan gestores y socios comanditarios20 ; esta diferencia entre asociados se origina debido al grado de responsabilidad que asumen dentro de la compaa, de acuerdo a lo establecido en el Art. 323 del Estatuto Mercantil Colombiano. Con respecto a la responsabilidad de los propietarios de la misma, vale aclarar que los socios gestores tienen un compromiso solidario e ilimitado
19 Debe tenerse en cuenta el Art. 314 del Cdigo de Comercio de Colombia y el Art. 48 de la Ley 222 de 1995. La primera normatividad mencionada sostiene: Aun delegada la administracin, los socios tendrn derecho de inspeccionar, por si mismos o por medio de representantes, los libros y papeles de la sociedad en cualquier tiempo. La segunda establece: Los socios podrn ejercer el derecho de inspeccin sobre los libros y papeles de la sociedad, en los trminos establecidos en la ley (). 20 Por disposicin legal (Art. 323 del Cdigo de Comercio) estas sociedades se conforman entre uno o ms socios que comprometen solidaria e ilimitadamente su responsabilidad y por otro u otros que limitan su responsabilidad a sus respectivos aportes.
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con respecto a las obligaciones sociales21 , a contrario sensu de lo establecido para el propietario comanditario, quien solamente responde por sus aportes efectuados; es decir, su objetivo al interior de la empresa es meramente rentstico, sin que esto signifique que no sea propietario y por ende que no goce de los privilegios de su condicin; por ello, la administracin y representacin de la firma se encuentra a cargo del socio comanditario22 . Las modalidades de las sociedades comanditarias pueden ser simples y por acciones; la diferencia primordial entre estas dos est dada por el rgimen jurdico aplicable a los socios comanditarios. En la sociedad comandita simple los aportes de los socios comanditarios se representaran en cuotas sociales y en la comandita por acciones se refleja el aporte como acciones del capital suscrito23 . 2.3 Sociedades de responsabilidad limitada Este tipo de sociedad es catalogado por la doctrina en Colombia como un hbrido, puesto que como vehculo jurdico posee caractersticas de tipos societarios intuitu pecuniae e intuitu personae. Obedece inicialmente a una sociedad intuitu pecuniae, tan es as que su normatividad subsidiaria es la establecida para las sociedades annimas24 . Empero, el sistema de administracin y representacin legal posee un espritu de sociedad colectiva25 . Con respecto a la responsabilidad social de los propietarios, hay que anotar que ella se circunscribe al el monto de sus aportes respectivos, exceptuando obligaciones de tipo fiscal26 , laboral y, en otros casos, previstos en el estatuto mercantil 27 .
21 Para algunos doctrinantes la responsabilidad solidaria e ilimitada de los socios gestores es directa y para otros doctrinantes es limitada, entre los que se encuentran a favor de la responsabilidad solidaria e ilimitada directa esta el doctor Jos Ignacio Narvez G, quien sostiene: los socios gestores de las comanditarias asumen por las operaciones sociales una responsabilidad ilimitada y solidaria, pero no de carcter subsidiario sino directa. (Jos Ignacio NARVEZ G., Derecho Mercantil Colombiano, Tipos De Sociedad. 2 edicin. Bogot: Legis, p. 133). Otros, como el Doctor Francisco Reyes Villamizar, se identifican con la posicin subsidiaria; el citado autor sostiene con respecto a esta disyuntiva: una primera, aproximacin, con la que nos identificamos, permite sostener que los socios gestores slo pueden ser obligados a responder una vez que la sociedad hubiera sido requerida vanamente para el pago. 22 Art. 326 y 327 del Cdigo de Comercio. 23 (Francisco REYES VILLAMIZAR Derecho Societario. 2004., p. 54). 24 Art. 372 del Cdigo de Comercio. 25 (Francisco REYES VILLAMIZAR. Derecho Societario. 2004, p. 60). 26 Art. 163 de la Ley 223 de 1995. Los socios, coparticipes, asociados responden solidariamente por los impuestos de la sociedad correspondientes a los aos gravables 1987 y siguientes, a prorrata de sus aportes en la misma y del tiempo durante el cual los hubiesen posedo en el respectivo periodo gravable. 27 Art. 36 del Cdigo Sustantivo del Trabajo y Art. 353, 354, 355 y 356 del Cdigo de Comercio. (Francisco REYES VILLAMIZAR. Derecho Societario. 2004, p. 62).
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La administracin y representacin legal de este tipo societario les corresponde en principio a todos los socios o propietarios, segn lo establecido por el Art. 358 del Cdigo de Comercio, sin embargo dichas disposiciones son de carcter supletivo; basndose en el principio de la voluntad de las partes, los asociados podrn establecer otro tipo de regulacin al respecto; es decir, ellos pueden establecer la creacin dentro de la firma de un ente u rgano de administracin independiente llamado la junta directiva28 . En relacin a esto, el doctrinante Francisco Reyes Villamizar sostiene que la Superintendencia de Sociedades ha sealado con respecto a esta facultad legal que las atribuciones que se le confieran a la junta directiva, si se decide crearla, debern sealarse expresamente en los estatutos, pues de lo contrario los administradores no tendrn restricciones en la ejecucin de las actuaciones dirigidas a cumplir el objeto social, conforme a los Art. 438 y 372 del Cdigo de Comercio29 . 2.4 Sociedades annimas30 Este tipo constituye el modelo por excelencia de una sociedad intuitu pecuniae; es un vehculo jurdico apto y conveniente para la creacin de una industria o de un proyecto de gran envergadura, el cual atrae personas que se asocian, no en virtud de otras personas, sino, debido a la actividad econmica que constituye el objeto social de dicha firma. Cualquier persona puede ser accionista de ellas y la contribucin inicial puede ser de industria o de capital, el cual debe ser en dinero o especie. El capital se divide en ttulos valores corporativos o de participacin de igual valor (acciones), los cuales deben ser siempre nominativos.
De acuerdo con la Superintendencia de Sociedades, dentro de una firma o compaa la junta directiva cumple una funcin de rgano intermedio entre la asamblea y los representantes legales y podr brindar asesora a la asamblea. Este rgano se encuentra regulado en algunas cuestiones por la normatividad mercantil, como por ejemplo en lo concerniente con los miembros con los que debe contar la junta directiva (mnimo de tres miembros de acuerdo al Art. 434 del Cdigo de Comercio). Sin embargo, no existe regulacin en lo que respecta con las funciones o atribuciones, esta cuestin ser determinada por los mismos propietarios de la firma o compaa. (Vase: Concepto Jurdico No. 220-73787 de Noviembre de 1998. pgina web http://www.supersociedades.gov.co/ss/ drvisapi.dll?MIval=sec&dir=45&id=7182). 29 Francisco REYES VILLAMIZAR. Derecho Societario. 2004, p. 63. El Art. 372 del Estatuto Mercantil reza: En lo no previsto en este ttulo o en los estatutos, las sociedades de responsabilidad limitada se regirn por las disposiciones sobre sociedades annimas. Y el Art. 438 sostiene: Salvo disposicin estatutaria en contrario, se presumir que la junta directiva tendr atribuciones suficientes para ordenar que se ejecute o celebre cualquier acto o contrato comprendido dentro del objeto social y para tomar las determinaciones necesarias en orden a que la sociedad cumpla sus fines. 30 Las sociedades annimas tienen como propsito animar a las personas a participar en una actividad econmica, sea comercial, financiera, industrial, etc.; sin temer por una responsabilidad financiera con respecto a la firma.
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La sociedad en cuestin se diferencia de otros tipos societarios por la responsabilidad limitada de los propietarios o accionistas en cuanto a las obligaciones del ente societario; la responsabilidad es limitada puesto que la misma podr presentarse solamente hasta el monto de los aportes dados a la firma. No obstante, existen ciertas excepciones como en el caso del Art. 61 de la Ley 1116 de 200631 , en donde se manifiesta que cuando la insolvencia o liquidacin judicial sea una consecuencia de la actuacin que haya efectuado la sociedad matriz o controlante, directa o indirectamente, en virtud de la subordinacin y en inters de sta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en reorganizacin o proceso de liquidacin judicial, la matriz o controlante responder en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella32 . Al igual que en el caso del Art. 82 de la Ley 1116 de 2006, en el que se establece la responsabilidad civil del pago del faltante del pasivo externo de la firma, en caso que la prenda comn de los acreedores se desmejore debido al comportamiento doloso o culposo33 de socios, administradores, revisores fiscales y empleados34 .
En este mismo sentido el Art. 148 de la Ley 222 de 1995 estableca que en el caso que la liquidacin obligatoria o concordataria se hubiese producido por la actuacin, sea directa o no, de la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinacin y en inters de est y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responder en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella. 32 Debemos anotar dos puntos con respecto a esta norma: a) el Art. 61 de la Ley 1116 de 2007 establece una presuncin legal al dar por hecho que la situacin concursal de la sociedad se deriva del control padecido, y establece que es a la matriz, a la controlante o a las vinculadas a quienes compete desvirtuar y demostrar que esta situacin proviene de una causa diferente; b) esta estipulacin normativa se aplica a todos los tipos societarios de acuerdo a lo establecido en dicha normatividad. 33 En este punto es conveniente mencionar que el concepto de prenda general de los acreedores tiene un fundamento en el Art. 2488 del Cdigo civil, el cual estipula que toda obligacin personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecucin sobre todos los bienes races o muebles del deudor sean presentes o futuros, exceptundose solamente los no embargados designados en el Art. 1677. 34 El Art. 82 de la Ley 1116 de 2006 sostiene: Cuando la prenda comn de los acreedores sea desmejorada con ocasin de conductas dolosas o culposas de los socios, administradores, revisores fiscales y empleados, los mismos sern responsables civilmente del pago del faltante del pasivo externo. No estarn sujetos a dicha responsabilidad los socios que no hayan tenido conocimiento de la accin u omisin o hayan votado en contra, siempre y cuando no la ejecuten. En los casos de incumplimiento o extralimitacin de funciones, violacin de la Ley o de los estatutos, ser presumida la culpa del interviniente. Igualmente, sern tenidas por no escritas las clusulas contractuales que tiendan a absolver a los socios, administradores, revisores fiscales, y empleados de las responsabilidades antedichas o a limitarlas al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos. Si el administrador es persona jurdica, la responsabilidad respectiva ser de ella y de quien acte como su representante legal. La demanda deber promoverse por cualquier acreedor de la deudora y ser tramitada por el proceso abreviado regulado en el Cdigo de Procedimiento Civil, ante el juez del concurso, segn sea el caso en uso de facultades jurisdiccionales y en trmite independiente al de la insolvencia, el cual no ser suspendido. La responsabilidad aqu establecida ser exigible sin perjuicio de las dems sanciones a que haya lugar y sin consideracin al tipo societario.
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Estas firmas se encuentran compuestas por tres cuerpos: a) Un rgano de direccin, denominado la asamblea general de accionistas, que deber ejercer ciertas funciones consignadas en el Art. 420 del Estatuto Mercantil, al igual que las que los estatutos sociales proclamen; la administracin de las sociedades annimas corresponde a gestores temporales y revocables de acuerdo a los establecido por el Art. 373 del Cdigo de Comercio. b) Un rgano de administracin que se denomina la junta directiva, compuesta por no menos de tres personas, cada uno de las cuales tiene un respectivo suplente, de acuerdo a lo proclamado en el Art. 434 del Cdigo de Comercio; las atribuciones de la junta debern estipularse en los estatutos, de no ser establecidas el Art. 438 del Cdigo de Comercio, establece como facultad de la junta el poder ejecutar o celebrar cualquier acto o contrato comprendido en el objeto social de la firma. c) El ltimo cuerpo de la firma es un rgano de representacin, cuya denominacin es la de gerente35 .
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Francisco REYES VILLAMIZAR. Derecho Societario. 2004, p. 68.
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Matriz Parcial
A continuacin plantearemos el problema de agencia, as mismo esbozaremos los principales problemas generados por ste al interior de las firmas.
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3. PROBLEMA DE PRINCIPAL Y AGENTE36 La teora econmica sostiene que el problema de principal-agente, y en general los problemas de agencia, tienen un origen en la existencia de asimetras de informacin en los mercados37 . Este problema se presenta cuando existe una relacin de mandato entre dos o ms partes, que puede ser de tipo comercial, empresarial, laboral, y familiar, entre otras. En este tipo de circunstancias, una parte, propietaria de un recurso econmico, confiere o entrega la administracin a la segunda para que lo administre o se encuentre a cargo de aqul. Hay por doquier casos prcticos en donde se presenta este tipo de juegos, por ejemplo en la relacin entre: a) un ahorrador o depositante y una entidad crediticia (un banco); b) el inversionista (trabajador) y el fondo de inversin (fondo de pensiones); c) los contribuyentes y el estado; d) padres e hijos; y, claro est, e) entre los propietarios de una firma o compaa y las directivas o trabajadores de la misma38 . En todos los anteriores casos nos encontramos ante la existencia de una interrelacin econmica, en la que una parte (principal) confiere un recurso econmico a la otra (agente), para que sta acte de acuerdo con su criterio, en inters y en representacin del primero. El problema surge cuando, debido a la existencia de asimetra de informacin en esta interrelacin, los incentivos del agente varan en detrimento del inters del principal y en provecho de su propio inters39 .
36 Es preciso sealar que el problema de principal y agentes es un tipo de problema de agencia. Con respecto a ste existe diversa literatura, tanto econmica como jurdica; podemos mencionar como autores pioneros del mismo a Adam SMITH (La riqueza de las naciones - 1776), Adolf BERLE y Gardiner C. JEANS (La corporacin moderna y la propiedad privada 1932), Ronald H. COASE (La naturaleza de la firma - 1937), Joseph E. STIGLITZ (Information and the change in the paradigm in economics,-2001), entre otros, incluyendo muchos otros autores contemporneos. Incluso este problema ha dado origen a nuevas reas de conocimiento, como es el caso del gobierno corporativo, finanzas corporativas y diseo organizacional. Con la presente descripcin busco exponer un problema de agencia comnmente conocido como el de principal y agente, sin pretender abarcar todo el conocimiento e informacin existente del tema, simplemente se expondr de forma resumida y concreta el problema de principal y agente, con el propsito de exponer el raciocinio econmico existente en la Ley 222 de 1995, particularmente la normatividad referente a la responsabilidad de los administradores. 37 La teora econmica sostiene, casi unnimemente, que existen cuatro condiciones en las que un mercado arrojar un resultado no satisfactorio, estas condiciones se denominan comnmente fallas de Mercado y son: a) bienes pblicos, b) fallo de la competencia, c) externalidades y d) asimetras de informacin. Existen otros autores que amplan estas fallas a mercados incompletos, imperfectos, complementarios, etc. (vase: Joseph E. STIGLITZ. Los fallos de mercado Captulo cuarto. En La economa del sector pblico. Tercera edicin, 2003.) 38 Joseph E. STIGLITZ. Informacin y el cambio en el paradigma institucional 2001 (Information and the change in the paradigm in economics). 39 Robert COOTER y Thomas ULEN. Law And Economics. Fourth Edition, 2004 p. 196.
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Para corregir el problema de principal y agente, la Teora Econmica ha desarrollado variados correctivos. El primer correctivo que trataremos es la estructuracin de un contrato que otorgue incentivos adecuados al agente, en orden a obtener un mejor manejo de los bienes o recursos del principal. En caso de no estructurarse adecuadamente los incentivos, se podrn presentar diversos resultados entre los jugadores, como los observados en el cuadro I donde el primer jugador constituye el principal (el propietario de la firma); las opciones o salidas del juego expuesto son: a) invierte y b) no invierte; el segundo jugador ser el administrador de la empresa y las opciones de ste son: a) coopera y b) se apropia40 . Los resultados de este juego se presentan cuando el primer jugador decide invertir recursos o no41 ; en caso de que no invierta ambos jugadores tendrn 0 como resultado y el bienestar de ambos ser igual, su condicin ser ineficiente respecto de la mejor salida. En cambio si el jugador decide invertir y transfiere los recursos al segundo jugador, entonces el juego depende de si el segundo coopera o no coopera; si decide cooperar el resultado arrojado por la inversin ser de 1 ms el valor de la inversin efectuada, en este caso la divisin de la ganancia se efectuar entre el principal y agente en un cincuenta por ciento (50 %) para cada uno; es decir, por partes iguales, arrojndonos un resultado de (+0.5) para el agente y (+0.5) para el principal, y se recupera su inversin totalmente42 . En cambio si el agente adopta una actitud no cooperativa y decide apropiarse de los recursos, significar que l ganar uno (+1), puesto que son los recursos invertidos por el principal y el principal perder; es decir, el resultado para l ser menos uno (-1), no sobra decir que en este caso no se gener valor alguno, es decir el juego no fue productivo sino meramente redistributivo43 .
Robert COOTER y Thomas ULEN. Law And Economics. Fourth Edition, 2004 p. 196. Sin la existencia de un contrato, la decisin de los jugadores en este caso terico depende de su comportamiento con respecto al riesgo. Tratndose del principal, si ste es adverso, lo ms probable es que el jugador no invierta; si su comportamiento es propenso asumir el riesgo e invertir. En el caso del agente, si es adverso al riesgo no se apropiar del recurso, si es propenso muy seguramente se apropiar del mismo. En caso de que el comportamiento de ambos agentes sea neutro al riesgo, cualquier salida podr presentarse en caso de no existir un vnculo contractual. 42 Robert COOTER y Thomas ULEN. Law And Economics. Fourth Edition, 2004 p. 196. 43 Robert COOTER y Thomas ULEN. Law And Economics. Fourth Edition, 2004 p. 140 y 196. Debemos aclarar al lector que estos resultados se presentaran en caso tal de que no existiese un contrato entre los agentes o en caso de existir el mismo las condiciones de responsabilidad de los agentes fuesen lo suficientemente laxas como para valorar una salida no cooperada. Otras circunstancias que pueden originar apropiacin o looting, al igual que temeridad en el manejo de los recursos en caso de existir es la influencia que los agentes tengan con respecto al riesgo, dependiendo de si son propensos, adversos, o neutros se presentar muy seguramente una variacin de los resultados finales.
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Cuadro I44 2. Segundo jugador (Agente)
Hasta el momento se han expuesto los posibles resultados que se podrn presentar en una situacin de principal y agente dado un marco terico sencillo, en donde se presupone la existencia de dos partes, al igual que el comportamiento que tomarn los agentes. Es aqu donde minimizar y, en algunos casos, eliminar la asimetra de informacin juega un papel clave en determinar los posibles resultados que se podran dar. En caso de existir una asimetra de informacin entre el principal y agente, las partes no podrn prever el actuar de la contraparte y esto, a su vez, afectar la inversin de recursos. Incluso, bajo la existencia de un contrato (en caso de que no se encuentre estructurado adecuadamente) el desembolso y manejo de recursos podr ser suficiente incentivo para que el agente vare en su actuar. Existen muchas otras posibles circunstancias que acrecientan este tipo de problemas, al igual que existen soluciones para casos particulares. Por ejemplo, la complejidad existente hoy en da en las firmas, sea en la estructura, financiacin, administracin o manejo, ha ocasionado que se desarrolle un rea del conocimiento que tiene como objetivo el estudio y solucin a los problemas de agencia, como el de principal y agente, en el interior de estas personas jurdicas. Esta rea se conoce como Gobierno Corporativo45 .
Robert COOTER y Thomas ULEN. Law and Economics. Fourth Edition, 2004 p. 196. El gobierno corporativo son las reglas de juego que regulan la interaccin de los diferentes participantes en el interior y exterior de una organizacin o agente econmico y tiene como objetivo incentivar el actuar de los agentes (administradores) en beneficio del principal (propietarios). Vale
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A continuacin responderemos a la pregunta cmo se relaciona el anterior problema de agencia dentro de las firmas o compaas comerciales en Colombia? De igual forma, desarrollaremos una matriz (Anexo I). 4. CMO SE RELACIONA EL ANTERIOR PROBLEMA DE AGENCIA DENTRO DE LAS ORGANIZACIONES ECONMICAS? El problema de principal y agente, como se mencion anteriormente, tiene un origen en la asimetra de informacin presente entre el propietario y los administradores de la firma; esta situacin, lleva a que los agentes no prevean el actuar de la contraparte. En caso de que el principal decida invertir sus recursos y los transfiera al agente, no sabe cules son las verdaderas intenciones e incentivos del administrador. La solucin a este problema se encuentra presente en el marco institucional de cada sociedad. Las instituciones y las organizaciones sern fundamentales para adoptar los correctivos necesarios.
anotar, como se dijo anteriormente, que este concepto tiene un origen en autores econmicos como Adolf BERLE y Gardiner C. JEANS (La corporacin moderna y la propiedad privada 1932), al igual que otros como Ronald H. COASE (La naturaleza de la firma - 1937); algunos autores colombianos como el profesor Juan Camilo RAMREZ sostienen que el gobierno corporativo es el sistema (conjunto de normas y rganos internos) mediante el cual se dirige y controla la gestin de una persona jurdica, bien sea de manera individual o dentro de un grupo econmico; la entonces Superintendencia Bancaria de Colombia, hoy Superintendencia Financiera (vase: Decreto 4327 de 2005), en el documento conceptual y poltica de supervisin de diciembre 5 de 2005, define el gobierno corporativo como: los sistemas y estructuras mediante los cuales las entidades son dirigidas y controladas (http://www.superfinanciera.gov.co/ComunicadosyPublicaciones/ supervision062005.pdf). Una definicin ms especfica de la Superintendencia Financiera es la siguiente: consiste en el cumplimiento de principios, reglas o estndares en el manejo de las empresas, que a la vez que permiten el alcance de los objetivos corporativos y su permanente evaluacin, constituyen una plataforma de proteccin a los inversionistas. (http:// www.superfinanciera.gov.co/GobiernoCorporativo/governance_preguntas.htm#1). Debemos anotar que el gobierno corporativo se encuentra ntimamente ligado al desarrollo financiero y econmico de una sociedad; al respecto el doctor Bernardo BARONA ZULUAGA sostiene: El buen gobierno corporativo se asocia en gran medida a la proteccin que tienen los proveedores de fondos a las empresas, y se considera uno de los elementos importantes del desarrollo financiero (la proteccin efectiva a los proveedores- existencia de Leyes y capacidad de hacerlas cumplirse ha encontrado que est altamente correlacionada con medidas de profundidad de los mercados financieros). La relacin entre el desarrollo del mercado financiero y el crecimiento econmico se ha corroborado que es directa y estrecha (KING y LEVINE, 1993a, 1993b; LEVINE y ZERVOS, 1996; RAJAN y ZINGALES, 1998). Mercados financieros ms desarrollados permiten que las empresas tengan un acceso ms amplio a recursos financieros y a un costo menor, lo cual redunda en mayores tasas de crecimiento y generacin de empleo. (Bernardo BARONA ZULUAGA. Importancia y beneficios de las buenas practicas de gobierno corporativo para Colombia. Documento consultado en la pgina web de la Confederacin Colombiana de Cmaras de Comercio (Confecmaras), http:// www.kpmg.com.co/files/documen_corp_gov/release/lb_c3_01.htm).
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Hasta el momento hemos descrito los juegos de agencia, entre estos el problema del principal y agente; las posibles soluciones que se pueden dar al mismo son variadas, en algunas ocasiones la solucin ser proveda por el mercado (un claro ejemplo de esto lo constituye la reputacin que percibe el mercado de los agentes y organizaciones econmicas); en estos casos la competencia exige que se presenten correctivos tales como la revelacin de informacin o la adopcin de polticas y prcticas de buen gobierno corporativo. En otros casos debe presentarse la participacin de un tercero, como bien lo constituye el Estado. Un claro ejemplo de la intervencin se aprecia en algunos artculos de la Normatividad Mercantil, como el Art. 404 del Cdigo de Comercio y la Ley 222 de 199546 . Con respecto a la adopcin de polticas de gobierno corporativo en el interior de las firmas, la solucin se da como un resultado de la autodeterminacin de los propietarios47 . Vale mencionar que esto se debe a diversas razones, como que los propietarios sean: a) los ms interesados en minimizar los efectos perversos ocasionados, por problemas de este tipo, en el interior de sus firmas o compaas; b) quienes ms conocen sus propias organizaciones o agentes econmicos; c) que tengan como fin maximizar su inversin. Existen otros motivos que pueden ocasionar a las firmas adoptar dichas medidas, algunas de estas son: la competencia existente en los mercados, la necesidad de incursionar en otros mercados, innovar en desarrollo y tecnologa, integrarse con otras firmas. Incluso, la misma obtencin de recursos en los mercados financieros, sea en el intermediado o no intermediado, acarrea la necesidad de evitar este tipo de riesgos, generalmente adoptando polticas y prcticas de buen gobierno corporativo48 . En el captulo anterior presentamos el problema de principal y agente entre los propietarios de una compaa y administradores. Sin embargo, este problema no solo se puede presentar entre estos, sino entre otros agentes participantes de la compaa, un ejemplo de esta cuestin se presenta a continuacin:
A manera de ejemplo debe tenerse en cuenta los Art. 22 a 25 de la Ley 222 de 1995. Con respecto a esta cuestin consideramos ilustrativo resaltar que para Diciembre de 2005 en Colombia tan slo 112 sociedades haban adoptado prcticas de buen gobierno corporativo; entre las que lo adoptaron vale la pena mencionar: Almacenes Corona S.A., Almacenes xito S.A., Gaseosas Posada Tobn S.A., Municipio de Medelln (se debe aclarar que aunque el Municipio de Medelln no es una firma, s participa como un agente econmico en el mercado no intermediado al emitir valores, debido a esta circunstancia y como garanta para los inversionistas a travs del Decreto 466 de 2002, se adopto el Cdigo del Buen Gobierno para Medelln) (Superintendencia Financiera de Colombia, vase: http://www.superfinanciera.gov.co/web_valores/?MIval=/ w_lista_governance.html). 48 Para profundizar en esta cuestin vase: Colin MAYER. Corporate Governance, Competition, and Performance, Organisation For Economic Co-Operation And Development, 1996.
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a) Esta situacin se presenta en algunos tipos de estructura societaria en donde existe responsabilidad limitada de los propietarios y existe una divisin entre el control y la propiedad de la firma o compaa. Con el propsito de explicar esta situacin, supongamos que en estas firmas hay dos tipos de propietarios, los primeros sern los mayoritarios y quienes detenten el control al interior de la firma, los segundos sern los minoritarios49 . En estos casos existe un incentivo para que los propietarios minoritarios no monitoreen y controlen la compaa; es decir, los primeros se relajarn como propietarios y debido a que su responsabilidad en la misma se encuentra limitada a la misma inversin, entonces, tomarn una postura de gorriones o free riders con respecto a los propietarios mayoritarios. La responsabilidad es el principal elemento que deben tener en cuenta los acuerdos privados y la normatividad legal; es decir, contratos entre asociados e incluso laborales con personas que posean facultades de administracin y representacin de la compaa, leyes tanto supletivas como de orden pblico, cuando los costos de transaccin del mercado lo ameriten. Asimismo, los acuerdos privados y la normatividad legal deben establecer incentivos a los diferentes agentes que se relacionen en el interior de una firma o compaa. Dicho en otras palabras, se deben establecer incentivos entre los asociados, administradores, trabajadores, al igual que con cualquier otro grupo o agente que tenga un inters social o corporativo. La responsabilidad es un elemento primordial en el desarrollo de incentivos adecuados entre agentes. De l depende que los propietarios, administradores, directivas e incluso trabajadores en el interior de una firma se relajen o no en sus
49 El control en una firma, en la generalidad de los casos, se presenta al detentar la mayora decisoria en el mximo rgano de la sociedad. Sin embargo existen situaciones en donde no necesariamente se tiene la propiedad pero s el control de la firma; estas situaciones se conocen como: control interno de hecho, este control se obtiene a travs de acuerdos parasociales, los cuales se encuentran permitidos en el Art. 70 de la Ley 222 de 1995; de acuerdo al mismo, stos se presentan cuando dos o ms accionistas que no sean administradores de la sociedad, podrn celebrar acuerdos en virtud de los cuales se comprometan a votar en igual o determinado sentido en las asambleas de accionistas. Dicho acuerdo podr comprender la estipulacin que permita a uno o ms de ellos o a un tercero, llevar la representacin de todos en la reunin o reuniones de la asamblea. Esta estipulacin producir efectos respecto de la sociedad siempre que el acuerdo conste por escrito y que se entregue al representante legal para su depsito en las oficinas donde funcione la administracin de la sociedad. En lo dems, ni la sociedad ni los dems accionistas, respondern por el incumplimiento a los trminos del acuerdo. Para obtener mayor informacin en lo que respecta a esta cuestin sugerimos consultar: Pablo Andrs CRDOBA ACOSTA, El gobierno de la empresa de grupo: visin del grupo empresarial en la perspectiva del gobierno corporativo, La empresa en el siglo XXI, p. 133.
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labores o en su rol. Si la responsabilidad de los diversos agentes se estructura para incentivar un comportamiento adecuado entre agentes podremos solucionar problemas en el interior de la firma como el presente entre el principal y agente. Un claro ejemplo que soporta nuestra posicin es cuando la Ley determina los incentivos de ciertos tipos societarios. La ley establece diversas responsabilidades a los propietarios y de acuerdo con ello determina que la representacin y administracin de la sociedad est acorde con la responsabilidad. Un ejemplo de esta situacin, se observa en la normatividad aplicable a los tipos sociales colectivos en donde los asociados son solidaria, subsidiaria e ilimitadamente responsables con respecto al pasivo de la sociedad de acuerdo a lo establecido en el Art. 294 del Cdigo de Comercio, y por ello corresponde a todos y cada uno de los socios, de acuerdo a lo establecido en el Art. 310 del Cdigo de Comercio, la representacin y administracin de la sociedad. De igual forma, podemos observar que la Ley efecta este mismo balance entre responsabilidad social y la administracin y representacin de la sociedad, tratndose de sociedades en comandita, al igual que en las limitadas y las sociedades annimas. Sin embargo, en cada uno de estos tipos societarios encontramos peculiaridades que nos permiten presumir la existencia de problemas de agencia. Por ejemplo, en el caso de las sociedades comanditas, el problema se presenta entre los socios gestores o colectivos y los socios capitalistas o comanditarios, como bien expusimos anteriormente, en este tipo de sociedad la administracin y representacin corresponde inicialmente a los socios gestores. Por tanto, podemos concluir que la razn para que se d el problema es el grado de responsabilidad de los socios gestores (si se encuentran insolventes y proclives al riesgo). Aunque somos conscientes de que el derecho de inspeccin en cabeza del socio comanditario, de acuerdo a los establecido en el Art. 339 del Estatuto Mercantil, constituye un elemento clave en la eliminacin de las asimetras de informacin existentes entre stos y los socios gestores, tambin somos conscientes de que aquel derecho de inspeccin implica costos de transaccin y que, por ende, el monitoreo puede resultar ineficaz; por tal motivo en estas situaciones puede presentarse un problema de principal y agente. Los acuerdos privados tambin constituyen un mecanismo eficaz con el cual se pueden evitar el problema de principal y agente. En las sociedades limitadas, donde es posible delegar a un organismo la administracin de la firma, deben establecerse en el contrato social las atribuciones de dicho organismo y procurar 314
incentivarlo para que acte de la mejor forma en beneficio de los propietarios de la compaa. En el caso de la sociedad annima, estos problemas de principal y agente buscan ser aminorados con la normativa comercial, particularmente con la creacin de un organismo de direccin: la asamblea general de accionistas. sta debe cumplir con ciertas funciones taxativamente sealadas en el Art. 420 del Cdigo de Comercio y con otras que pacten los asociados de acuerdo con sus propios intereses. Debe cumplir con las reuniones ordinarias anuales, con la posibilidad de efectuar reuniones extraordinarias y debe ser consciente de la ineficacia de las decisiones tomadas por la asamblea en contrava de las disposiciones establecidas en los Art. 419 a 433 del Estatuto Mercantil. En otras palabras, la normatividad legal y los acuerdos privados en este tipo de estructuras sociales buscan aminorar los problemas de agencia existentes, como son el de principal y agente. Por ltimo, creo importante mencionar que el principal remedio para los problemas de agencia, en especial el de principal y agente, es la adopcin de polticas y prcticas de buen gobierno corporativo en el interior de las firmas, las cuales se pueden implementar por virtud del mismo mercado, a travs de la autorregulacin (mecanismo privado) o con intervencin del Estado en este sector de la economa, al imponer normas que generen incentivos a los agentes participantes de las firmas. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que los dos anteriores mecanismos no son excluyentes sino complementarios y que la adopcin de uno u otro depender del costo de transaccin presente en el mercado. 5. POSIBLES SOLUCIONES INTRODUCIDAS POR LA LEY 222 DE 1995? La Ley 222 de 1995 en sus Art. 22, 23, 24 y 25 introdujo ciertas modificaciones que aminoran el problema de principal y agente. El Art. 22 describe quines son considerados administradores de una firma o compaa; el legislador establece que ciertas personas dentro de la firma, de acuerdo a sus calidades se cataloguen como administradores: administradores, representante legal, liquidador, factor, los miembros de juntas o consejos directivos. Esto evita que se desdibuje la calidad de administradores de estas personas, sin que signifique que otros agentes en el interior de una firma no puedan detentar una posicin catalogada como de administrador por virtud del rgimen estatutario, es decir se da va libre a la autorregulacin estableciendo un mnimo legal.
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El Art. 23 seala cmo debe ser el comportamiento de los administradores: stos deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios; de igual forma, sus actuaciones deben efectuarse en inters de la sociedad, por lo que debe valorar el inters de los asociados. Este postulado busca determinar el comportamiento de los administradores y es de vital importancia por establecer patrones de conducta a travs de principios de buena fe, de diligencia o cuidado, de lealtad (que son mejor un deber ser50) . Ahora bien, hay que tener en cuenta que esta normatividad tiene como objetivo incentivar el comportamiento de los administradores. Empero, debido a circunstancias existentes en el marco institucional tales como la seguridad jurdica inadecuada, lentitud en la resolucin de conflictos, al igual que cualquier otra circunstancia que implique una falla en la ejecucin de la normatividad descrita los agentes pueden no percibir este incentivo de manera correcta. Por ende, consideramos que esta norma debe complementarse con un mecanismo adecuado, como la adopcin de prcticas y polticas de buen gobierno corporativo, suscripcin de contratos con primas, bonificaciones de acuerdo a resultados, la suscripcin de garantas o plizas de cumplimiento, los cuales busquen alinear el comportamiento del agente con los intereses del principal. Existen deberes determinados que los administradores deben realizar, que se encuentran sealados en el Art. 23 de la Ley 222 de 1995. A continuacin se expondrn: 1. Realizar los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto social. 2. Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias. 3. Velar por que se permita la adecuada realizacin de las funciones encomendadas a la revisora fiscal. 4. Guardar y proteger la reserva comercial e industrial de la sociedad. 5. Abstenerse de utilizar indebidamente informacin privilegiada. 6. Dar un trato un trato equitativo a todos los socios y respetar el ejercicio del derecho de inspeccin a todos ellos. 7. Abstenerse de participar por s o por interpuesta persona en inters personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorizacin expresa de los socios o asamblea general de accionistas.
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Francisco REYES VILLAMIZAR. Derecho Societario. 2004, p. 444.
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Como bien se aprecia, estos deberes implican un actuar negativo y otro positivo; es decir, imponen obligaciones a los administradores de hacer y no hacer; lo inquietante es que muchas de las obligaciones de hacer constituyen verdaderas directrices al comportamiento de los administradores, directrices que deben catalogarse como subjetivas, puesto que corresponden ms al modo de pensar o de sentir de los administradores. Aunque stos constituyen una norma de obligatorio cumplimiento, la realidad es que constituyen un incentivo a los administradores una vez se haya presentado y demostrado la conducta, o sea su carcter ser eminentemente ex-post, constituir un correctivo al administrador que transgreda sus deberes fiduciarios y ser un medio para que otros administradores no transgredan estos deberes legales. No obstante, la normatividad no es un mecanismo ex-ante que prevenga la conducta del agente al incentivar su comportamiento sin necesidad de que participe un tercero, sea la Superintendencia de Sociedades o un juez de la Repblica51 . ste ser complementado con la aplicacin de polticas y prcticas de buen gobierno corporativo, al igual que al estructurar contratos que valoren estos riesgos entre principal y agente. En este orden de ideas, se considera que esta normatividad no constituye un mecanismo del todo completo para incentivar el comportamiento de los administradores, puesto que no afecta del todo los incentivos de los anteriores. El Art. 24 de la Ley 222 de 1995, se incorpor al Art. 200 del Estatuto Comercial y sostiene que los administradores respondern solidaria e ilimitadamente por los perjuicios que por dolo o culpa ocasionen a la sociedad, a los socios o a terceros. Este prrafo constituye un incentivo al actuar de los administradores, sin embargo sobre el mismo tenemos varios reparos. Si bien constituye un incentivo ex-post, el mismo afecta el actuar del administrador una vez se ha presentado el suceso; dicho en otras palabras, no lo evita sino que lo reprende y aun si la reprensin lo
La superintendencia de sociedades sanciona administrativamente en algunos casos a los administradores que incumplan con ciertos deberes fiduciarios, en otros casos corresponder a los jueces de la republica conocer dichos asuntos. Sobre el particular a travs la circular externa numero 20 de 1997, dicha entidad sostuvo que tratndose de sociedades sujetas a su vigilancia, (es pertinente para la superintendencia) pronunciarse en relacin con la existencia de conflictos de inters, actos de competencia y utilizacin indebida de la informacin privilegiada, previa formulacin de queja por quien se encuentre legitimado para hacerlo. Tratndose de sociedades sujeta a inspeccin, el quejoso formulara la correspondiente solicitud de investigacin administrativa. (parntesis fuera de texto)
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evitase, siempre podr presentarse una valoracin por parte del administrador acerca del beneficio que representar adoptar determinado comportamiento. Es decir, el agente podr efectuar un anlisis costo beneficio, y un factor determinante de este anlisis lo constituirn la seguridad jurdica y el grado de respeto a los contratos que exista en el sistema judicial de la sociedad y aunque la responsabilidad est determinada como solidaria e ilimitada, realmente sta constituye una alarma para que el administrador evite ser objeto de la misma, sea efectuando un traspaso de sus bienes a terceros mucho antes que su comportamiento pueda ocasionar la responsabilidad o de cualquier otra forma; lo importante es que no tendr activos evitando as cualquier repeticin en su contra. Con respecto a este punto, es oportuno mencionar, como se ha sostenido a lo largo de este documento, que la normatividad no constituye un mecanismo del todo completo para incentivar el comportamiento de los administradores, ya que su naturaleza es la de un mecanismo ex-post. Por ello, es conveniente que se complemente con otros mecanismos. Por ltimo el Art. 25 de la Ley 222 de 1995 estableci la accin social de responsabilidad contra los administradores. Como caractersticas de la misma podemos mencionar que se encuentra en cabeza de la compaa, previa determinacin tomada por la asamblea general o junta de socios, al igual que por cualquier administrador, revisor fiscal o por cualquier socio en inters de la sociedad, cuando sta hubiese tomado la decisin a travs de la asamblea o junta de socios y no se hubiese iniciado la misma en los tres meses siguientes a la fecha de la resolucin. Los acreedores que representen como mnimo el cincuenta por ciento (50%) del pasivo externo tendrn derecho e ejercer esta accin cuando el patrimonio de la sociedad sea inferior a los crditos de la compaa. Con respecto a esta accin debemos afirmar que es conveniente puesto que materializa la accin de responsabilidad de los administradores a la firma como tal, al igual que a los acreedores de la misma; de esta forma se evitan confusiones con respecto a quienes deben ejercerla, y evita problemas de agencia entre los acreedores de la compaa y los propietarios de la misma. Sin embargo, reiteramos la necesidad de establecer mecanismos para incentivar y controlar el comportamiento de los administradores de la compaa, y si en un momento determinado vara el comportamiento del mismo, sea a travs de mecanismos contractuales o mecanismo de monitoreo de terceros.
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Matriz Final (Anexo 1)
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6. CONCLUSIONES Debido a las condiciones jurdicas y econmicas existe un problema que en el argot de la literatura econmica se conoce como el problema de principal y agente. El problema de principal y agente se presenta en las relaciones entre propietarios de una firma y los administradores y representantes legales de la misma, tambin se puede presentar entre el accionista minoritario y quien detenta el control de la compaa o firma. El Cdigo de Comercio, al igual que la Ley 222 de 1995, estipula obligaciones de hacer y no hacer a los administradores. Estas normas tienen como propsito aminorar los efectos de los problemas de agencia entre propietarios y administradores. Estas normas constituyen una clara intervencin del Estado en la economa, buscando disminuir costos de transaccin presentes en el interior de las firmas. Estas normas no son suficientes, puesto que no constituyen un incentivo exante sino ex-post, es decir buscan eliminar el problema una vez acaecido el mismo y no prevenirlo. Es oportuna la inclusin en los contratos de todos aquellos que detenten la calidad de administradores de una firma, mecanismos que incentiven el actuar del agente en beneficio del principal. Es aqu donde se torna relevante el papel que efecte el gobierno corporativo en la solucin (ex-ante) de estos problemas presentes en algunas estructuras societarias en Colombia. Es conveniente que al implantar polticas de gobierno corporativo en el interior de una firma se haga un anlisis de los incentivos y beneficios que se establezcan a los agentes con el fin de alinear su comportamiento a favor del principal. Es necesario que al implantar y determinar las polticas en el interior de las firmas los agentes gocen de cierto grado de independencia y autonoma en la toma de decisiones, con respecto a la firma, solo de esta forma podrn ser competitivos en el mercado.
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VII. BIBLIOGRAFA BARONA ZULUAGA, Bernardo. Importancia y beneficios de las buenas prcticas de gobierno corporativo para Colombia. CRDENAS, Mauricio, MEJA, Carolina, Informalidad en Colombia, Nueva Evidencia. Versin Preliminar, 2007. COASE, Ronald H. The Nature Of The Firm, Economica New Series, V. 4, No. 16, 1937. COASE, Ronald H. The problem of social cost. En Journal Of Law And Economics. 1960. COOTER, Robert, and ULEN, Thomas. A Review of Microeconomic Theory Chapter Two. En Law & Economic. Fourth Edition. CRDOBAACOSTA, Pablo Andrs, El gobierno de la empresa de grupo: visin del grupo empresarial en la perspectiva del gobierno corporativo, La empresa en el siglo XXI. MAYER, Colin. Corporate Governance, Competition, and Performance, Organisation For Economic Co-Operation And Development, 1996. NORTH, Douglass C. Institutions, Institutional Change and Economic Performance, Political Economy of Institutions and Decisions. Cambridge University Press, 1990. NORTH, Douglass C. Transaction Costs Through Time, 1994. REYES VILLAMIZAR, Francisco. Derecho Societario. 2004. STIGLITZ, Joseph E. Los fallos de mercado Captulo cuarto. En La economa del sector pblico. Tercera edicin, 2003. STIGLITZ, Joseph E. Information and the change in the paradigm in economics ,2001. SMITH, Adam. La riqueza de las naciones, 1776. Conceptos Jurdicos y Circulares Externas Superintendencia de Sociedades: Concepto Jurdico No. 220-73787, Noviembre de 1998, pgina web http:// www.supersociedades.gov.co/ss/drvisapi.dll?MIval=sec&dir=45&id=7182 Concepto Jurdico No. 220-73787 de Noviembre de 1998. pgina web http:// www.supersociedades.gov.co/ss/drvisapi.dll?MIval=sec&dir=45&id=7182 Circular externa numero 20 de 1997. Documento conceptual y poltica de supervisin de diciembre 5 de 2005.
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EMPRESA SOCIALMENTE RESPONSABLE Y DERECHOS FUNDAMENTALES LABORALES

Jos Antonio Baz Tejedor*
RESUMEN La precariedad del Derecho del Trabajo para cumplir con uno de sus objetivos, cual es su carcter compensador e igualador , precisa de respuestas supranacionales que condicionen el poder de las compaas multinacionales y equilibre la prdida de control de los Estados sobre los mecanismos productivos y financieros. En efecto, se hace indispensable la asuncin de un ncleo mnimo universalmente consensuado y predicado: los derechos humanos laborales. La dimensin laboral de una empresa socialmente responsable viene justificada por una apuesta, no slo por la viabilidad econmica, sino por un comportamiento internamente asumido, ergo fruto del convencimiento de apostar decididamente por la dignidad en el trabajo, como aportacin ineludible de una organizacin productiva en el camino hacia un mundo globalizado y justo socialmente. Palabras clave: Responsabilidad social empresarial, trabajo, tica, derechos humanos, derechos laborales. ABSTRACT One of the aims of labor law is to act as an agent of compensation and equality. Labor laws precarious fulfillment of this purpose demands supranational responses that restrain the power of multinational corporations and counterbalance the states loss of control over productive and financial systems. In fact, it has become essential to adopt a core of human rights associated with labor law, both universally agreed upon and proclaimed. The labor dimension of a socially responsible corporation is justified by a commitment, not only to economic sustainability but also to a form of conduct adopted internally, and therefore a result of being convinced of the need to become decisively involved with the dignity of work, as a necessary contribution made by a productive entity to the path toward a world that is both globalized and marked by social justice. Keywords: Corporate social responsibility, work, ethics, human rights, labor rights.
Doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca. Profesor en el Departamento de Derecho del Trabajo y Trabajo Social de la misma Universidad.
Criterio Jurdico Santiago de Cali Recibido: Junio 30 de 2007 V. 7 2007
323 pp. 323-352 ISSN 1657-3978 Aprobado: Julio 27 de 2007
Jos Antonio Baz Tejedor
1. EL DERECHO DEL TRABAJO ANTE EL FENMENO DE LA RSE El imparable proceso de globalizacin y sus efectos sobre las relaciones laborales revitalizar el elemento transnacional a la vez que precisan de respuestas normativas y sindicales acordes con las necesidades del trabajo asalariado en una economa mundializada. Las nuevas tecnologas de la sociedad de la informacin y del conocimiento de principios del presente siglo, y las sincrnicas transformaciones econmicas que han alumbrado una era postindustrial1, sin dejar de lado los caracteres esenciales del propio sistema capitalista2, alientan y agudizan los fenmenos de concentracin econmica de empresas, deslocalizacin y externalizacin de los procesos productivos que se han venido sucediendo a escala internacional ante la disminucin continua de los costes de transaccin3. Un incremento de las inversiones extranjeras directas debido, entre otras razones, a las innovaciones tecnolgicas en las comunicaciones y transportes, que permiten la profundizacin en los procesos de descentralizacin productiva, o a los procesos de liberalizacin comercial y financiera, que facilitan la entrada y desplazamiento del capital4, que ponen sobre el aviso acerca del aumento de poder y de la capacidad de decisin de las empresas y grupos multinacionales5; lo que abunda en la posibilidad de utilizacin de mano de obra aprovechando la persuasin que constituyen las zonas con menores costes laborales y de proteccin social. Las secuelas acerca de la situacin de determinados trabajadores no pueden obviarse;
En alusin a lo que se tiene por delante que es diferente de lo que se tena, resultando evidente que sin el impacto de los cambios tecnolgicos y econmicos no se hablara de globalizacin ni de sus consecuencias sociales, polticas y culturales, cfr. Lozano, J.M., "Hacia la empresa ciudadana?", en AA.VV., La responsabilidad social corporativa y los cdigos de conducta: beneficios para todo el mundo?, (Coordina Michela Albarello), Fundaci Pau i Solidaritat de Comissions Obreres de Catalunya, Barcelona, 2002, p. 9. 2 Y es que "el capitalismo ha tenido muchas formas distintas en la historia. Lo que existe hoy en da es una forma nueva que es la globalizacin, y se caracteriza por el funcionamiento del sistema econmico como una unidad planetaria en tiempo real", Castells, M., "Ms all de la caridad: responsabilidad social en inters de la empresa en la nueva economa", en AA.VV., Construir confianza (tica de la empresa en la sociedad de la informacin y las comunicaciones), (Edicin de Adela Cortina), Trotta, Madrid, 2003, p. 58. 3 PALOMEQUE LPEZ, M.C., "La funcin y la refundacin del Derecho del Trabajo", Relaciones Laborales, 2000, num. 13, p. 25, con la consiguiente prdida de valor de los modelos nacionales de produccin. 4 Ello potencia no slo la capacidad de movilidad del capital, sino tambin su progresiva autonoma respecto de las transacciones reales de bienes y servicios, ARAGN MEDINA, J., y ROCHA SNCHEZ, F., La responsabilidad social empresarial en Espaa: Una aproximacin desde la perspectiva laboral, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2005, p. 96. 5 CASTELLS, M., "Ms all de la caridad...", cit., p. 58, las empresas multinacionales y sus auxiliares constituyen el ncleo de la produccin en todo el planeta, del que depende el resto de actividades, constituyendo la base esencial de las economas.
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mientras unos se encuentran sometidos a reestructuraciones de plantilla, moderaciones salariales o empeoramientos de sus condiciones de trabajo, debido a la posicin empresarial endurecida en la negociacin colectiva, otros pueden aparecer sujetos a unas condiciones nfimas, en trminos de negacin de derechos humanos, ante la presencia de una legislacin escasamente exigente con ciertas inversiones extranjeras6. Esta competencia a escala internacional de las empresas provoca una insuficiencia del Derecho del Trabajo estatal para ofrecer una respuesta adecuada, producindose la consabida asimetra entre la economa global e interdependiente y la actuacin poltica a nivel nacional que ha venido respondiendo a una lgica ajena a la indiferencia ante situaciones socialmente desiguales, propia del Estado social y democrtico de Derecho; esta bsqueda del equilibrio entre la libertad de empresa, la economa de mercado, y la proteccin del contratante dbil en la relacin laboral quiebra ante situaciones como las descritas7. Por consiguiente, esta precariedad del Derecho del Trabajo para cumplir con uno de sus objetivos, cual es su carcter compensador e igualador8, precisa de respuestas supranacionales que condicionen el poder de las compaas multinacionales y equilibren la prdida de control de los Estados sobre los mecanismos productivos y financieros9. En efecto, se hace indispensable la asuncin de un ncleo mnimo universalmente consensuado y predicado: los derechos humanos laborales. Ahora bien, el siglo pasado ha acogido diversas manifestaciones en torno al reconocimiento universal de los derechos humanos laborales, por lo que aqu importa, lo que se reviste ahora de una necesidad apremiante en la sociedad tecnolgica10, la cual precisa de una "Constitucin Universal" en torno al respeto
6 SANGUINETI RAYMOND, W., "La deconstruccin del derecho del trabajo de base nacional en la era de la globalizacin: un devenir inevitable?", Relaciones Laborales, 2004, Tomo II, p. 1399 y 1400. Otros factores, adems de la regulacin de las condiciones laborales, como la estabilidad poltica y econmica, dotacin de infraestructuras, disponibilidad y coste del suelo, etc., pueden ser tenidos en cuenta, ARAGN MEDINA, J. y ROCHA SNCHEZ, F., La responsabilidad social empresarial..., cit., p. 97 a 99, quienes aluden tambin a las denominadas "zonas francas de exportacin". 7 ROMAGNOLI, U., "Globalizacin y Derecho del Trabajo", Revista de Derecho Social, 1999, num. 5, p. 18 y Baylos, A., "Globalizacin y Derecho del Trabajo: Realidad y Proyecto", Cuadernos de Relaciones Laborales, 1999, num. 15, p. 22 a 25. 8 Y es que "la empresa no es slo el centro de referencia del sistema econmico, sino que en este contexto globalizador se convierte en el lugar tpico de produccin de reglas sobre las relaciones de trabajo. Su autoridad se expresa en el carcter unilateral de las mismas, en un poder no intervenido estatalmente ni contratado colectivamente", Baylos, A., "Globalizacin y Derecho...", cit., p. 23. 9 ROMAGNOLI, U., "Globalizacin...", cit., p. 19, y que permita al ordenamiento jurdico laboral readquirir el papel que le corresponde en la formacin de la tica de los negocios. 10 CORTINA, A., "Derechos humanos y discurso poltico", en AA.VV., Derechos humanos: la condicin humana en la sociedad tecnolgica, (Coordinador Graciano Gonzlez R. Arnaiz), Tecnos, Madrid, 1999, p. 48 y ss.
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a la dignidad11 . As, si se quiere, el recorrido aparece jalonado por tres grandes momentos: Constitucin de la OIT (1919), Declaracin Universal de Derechos Humanos (1948) y Declaracin de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo (1998). Este ltimo, aparece presidido por el refuerzo del papel de la OIT en la proteccin de los derechos fundamentales ante la mayor interdependencia econmica, de forma que esta declaracin considera que "urge reafirmar la permanencia de los principios y derechos fundamentales inscritos en la Constitucin de la Organizacin, as como promover su aplicacin universal", pretende "mantener el vnculo entre progreso social y crecimiento econmico", instrumento, por tanto, promocional de tales principios que compromete a los Estados miembros de la OIT a respetarlos y promoverlos, hayan o no ratificado los convenios respectivos, con un procedimiento de seguimiento que respalda este compromiso12. Si no es posible, en ningn caso, negar la relevancia normativa de las citadas declaraciones, mxime en algunos pases en vas de desarrollo en los que resulta habitual su desconocimiento, bien es cierto que existe una falta de efectividad de estos derechos humanos sin mecanismos de coercin jurdica a escala internacional como inveterada constante13. La mera declaracin y el consenso al respecto han supuesto un gran paso en el reconocimiento jurdico de los derechos humanos a toda persona, siendo cuestin distinta la carencia de garantas para impetrar de jueces y tribunales el respeto hacia los mismos14. Todo ello abona, en gran medida, que aparezcan nuevos ensayos con el objetivo de lograr la efectividad de estos derechos a escala planetaria pero sin recurrir sensu stricto a las tcnicas jurdicas tradicionales. En efecto, ciertas expresiones normativas, carentes de eficacia jurdica vinculante, y situadas, en el mejor de los casos, en la frontera del Derecho, adquieren en las ltimas dcadas15 un auge inusitado en los ordenamientos jurdicos laborales, y ello dada la quiebra del principio de territorialidad y de la funcin compensadora
11 MARINA, J.A. y DE LA VALGOMA, M, La lucha por la dignidad (Teora de la felicidad poltica), Anagrama, 2 ed., Barcelona, 2001, p. 293 y ss. 12 Al respecto, GIL Y GIL, J.L. y Ushakova, T., "La declaracin de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo", Documentacin Laboral, 1999, num. 59, p. 104 y ss, pues, pese a carecer de fuerza vinculante, esta declaracin posee una gran importancia. 13 El Tribunal Europeo de Derechos Humanos representa el mayor avance realizado desde la aparicin del Estado moderno para tutelar los derechos humanos en el plano internacional, Truyol y Serra, A., Los derechos humanos, Tecnos, 3 ed., Madrid, 1984, p. 46 y 54. 14 FERRAJOLI, L., "Derechos fundamentales", en AA.VV., Los fundamentos de los derechos fundamentales, (Edicin de Antonio de Cabo y Gerardo Pisarello), Trotta, Madrid, 2001, p. 40 y ss, a las que denomina garantas secundarias, cuya ausencia determina, a su vez, la existencia de una indebida laguna normativa que ha de ser colmada. 15 BAYLOS, A., "Globalizacin y Derecho...", cit., p. 27 y 28.
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de stos en la nueva realidad econmica. Cabe pensar que se ofrece como solucin actual y previsiblemente transitoria, que anticipe y evidencie el menesteroso establecimiento futuro de instrumentos normativos dotados de reproche jurdico. En concreto, y, sin perjuicio de otras manifestaciones perceptibles en el espacio de la UE, las buenas prcticas o cdigos ticos o de conducta de las empresas transnacionales resultan insoslayables16. No es lugar adecuado para indagar acerca de los antecedentes de stos17, ni tan siquiera detenerse en una taxonoma al uso de los mismos que diferencia entre internos y externos18. Entre estos ltimos, conviene destacar las directrices declaradas por la OCDE y por la OIT dirigidas a organizaciones multinacionales durante los aos setenta del siglo anterior, remozadas en un progresivo inters de adaptarse a los requerimientos de la economa global as como de incidir en el respeto a los derechos humanos laborales19 . Intramuros de estos cdigos de conducta cabe recolocar la RSE; predicada de todo tipo de empresa, se est en presencia de una frmula evolucionada20 de cdigos de conducta internos; pero, que en su exteriorizacin deben seguir inexcusablemente, como norte de su comportamiento, los principios proclamados en declaraciones internacionales, algunas ya referidas21. Concepto que si bien se
16 VALDES Dal-Re, F., "Soft law, Derecho del trabajo y orden econmico globalizado", Relaciones Laborales, 2005, num. 4, p. 1 a 4, siendo colonizado el ordenamiento jurdico laboral por esta serie de actos heterogneos que carecen de fuerza vinculante, ya que frente a la lgica de la vinculacin y de la sancin del hard law, el soft law responde a la lgica de la oportunidad y de la persuasin. 17 Reglas de conducta que las empresas multinacionales se comprometen a observar voluntariamente en el mbito de las relaciones laborales, cfr. Baylos, A., "Globalizacin y Derecho...", cit., p. 35. Vid. Valdes Dal-Re, F., "Soft law...", cit., p. 4. 18 Los primeros suponen una autorregulacin mientras que los segundos son elaborados por sujetos externos a la empresa, cfr. Perulli, A., Diritto del lavoro e globalizzazione (Clausole sociali, codici di condotta e commercio internazionale), Cedam, Padova, 1999, p. 264. Tambin vid. Baylos, A., "Globalizacin y Derecho...", cit., p. 36 a 38 y Sastre Ibarreche, R., "Algunas claves para un sindicalismo tambin mundializado", Revista de Derecho Social, 2003, num. 21, p. 83 a 88. 19 Declaracin de la OCDE sobre inversiones internacionales y empresas multinacionales y Declaracin tripartita de principios sobre las empresas multinacionales y la poltica social de la OIT, un anlisis de ambas en Aragn Medina, J. y Rocha Snchez, F., La responsabilidad social empresarial..., cit., p. 42 a 50. Advierten sus insuficiencias, no obstante, Baylos, A., "Globalizacin y Derecho...", cit., p. 36 y Sastre Ibarreche, R., "Algunas claves...", cit., p. 84 y 85. 20 Paralela a los cambios producidos en la organizacin empresarial, lo que ha supuesto una ampliacin subjetiva del mbito de aplicacin de los cdigos de conducta (dirigidos ahora no slo respecto de los trabajadores de la empresa principal sino tambin de los de las empresas colaboradoras) y una generalizacin del contenido mnimo de los mismos al margen de la ubicacin geogrfica (referido a los derechos fundamentales en el trabajo), VALDES DAL-RE, F., "Soft law...", cit., p. 4 a 6. 21 Libro Verde para fomentar un marco europeo para la responsabilidad social de las empresas, Bruselas, COM (2001) 366 final, p. 14.
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caracteriza por no ser novedoso22, a finales del siglo recientemente concluido, sin embargo, es fuertemente impulsado con un carcter universal. De modo que el acontecimiento que propulsa esta RSE no es otro que el Pacto Mundial de Davos de 199923, pues, a instancia del secretario general de la ONU, se invita a las empresas a asumir voluntariamente el compromiso de integrar en sus actuaciones diez principios inferidos de textos mundiales sobre derechos humanos, escapando as a la resignacin del orculo del mercado24. El ncleo mnimo de proteccin y susceptible de ulterior desarrollo, entonces, aparece servido. O lo que es igual, las diversas generaciones de derechos humanos que se vienen admitiendo25, cuya plasmacin planetaria resulta indispensable en la economa del siglo veintiuno, han encontrado eco en esta plataforma de promocin internacional, fruto tambin de las presiones de las diversas fuerzas sociales que operan en una sociedad de la informacin: consumidores, sindicatos, ONGs, que no aparecen dispuestos a tolerar la actuacin de determinadas corporaciones aparentemente modlicas26. Las instituciones pblicas no pueden permanecer al margen de estos fenmenos, incorporando un marco que sirva para promover y facilitar la RSE a la hora de elaborar medidas concretas, aplicarlas o verificarlas, sin que por ello pierdan su carcter voluntario como manifestaciones de soft law. En este sentido, y desde el mbito de la Unin Europea, se concibe la RSE como "la integracin voluntaria, por parte de las empresas, de las preocupaciones sociales y medioambientales en sus operaciones comerciales y sus relaciones
El discurso moderno de la RSE se inicia a mediados del siglo pasado, cfr. Aragn Medina, J. y Rocha Snchez, F., La responsabilidad social empresarial..., cit., p. 30 y ss. En los aos setenta del siglo veinte surge con fuerza en Estados Unidos la tica de los negocios, tica de la empresa en el mundo europeo, cfr. Cortina, A., "Las tres edades de la tica empresarial", en AA.VV., Construir confianza..., cit., p. 17.Tambin vid. LOZANO, J.M., "Hacia la empresa...", p. 12 a 15. 23 Respecto al mismo, y acerca del auge que ha tenido en Espaa a travs de la llamada Mesa Cuadrada y la asociacin Asepam, vid. ARAGN MEDINA, J. y ROCHA SNCHEZ, F., La responsabilidad social empresarial..., cit., p. 50 a 55 y 132 a 137. 24 Orientar el mercado en un sentido u otro es una cuestin de eleccin, no de fatalismo insuperable, Cortina, A., "tica de la empresa, no slo responsabilidad social", El Pas, 20 de agosto de 2005. En "este marco de globalizacin, empieza a preguntarse a las empresas qu hacen o dejan de hacer- en relacin con los Derechos Humanos, pregunta, por cierto, a la que no estaban acostumbradas a responder", LOZANO, J.M., "Hacia la empresa...", cit., p. 14. 25 CORTINA. "Derechos humanos...", cit., p. 53 a 55. 26 DILLER, J., "Una conciencia social en el mercado mundial? Dimensiones laborales de los cdigos de conducta, el etiquetado social y las iniciativas de los inversores", Revista Internacional del Trabajo, 1999, num. 2, p. 113 y 114; Aragn Medina, J. y Rocha Snchez, F., La responsabilidad social empresarial..., cit., p. 31, 32,100, 240 y 241, pues las denuncias de actitudes empresariales reprobables producen un fuerte impacto en la opinin pblica mundial; Arrieta Heras, B. y De la Cruz Ayuso, C., La dimensin tica de la responsabilidad social, Universidad de Deusto, Bilbao, 2005, p. 53 y 54.
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con sus interlocutores"27 . Sin dejar de reconocer que an se trata de una nocin dinmica, en proceso continuo de construccin y desarrollo, ligada a la innovacin, adaptable a las caractersticas de cada organizacin empresarial y no alejada de cierto tono de confusin que gira en torno a la misma28. Pese a ello, siguen siendo vlidas las consideraciones acerca de sus principales caractersticas, las cuales residen en "un comportamiento que adoptan las empresas voluntariamente, ms all de sus obligaciones jurdicas, por considerar que redunda a largo plazo en su propio inters", vinculada la RSE "al concepto de desarrollo sostenible: las empresas deben integrar en sus operaciones las consecuencias econmicas, sociales y medioambientales", sin que sea "algo que pueda aadirse optativamente a las actividades principales de la empresa, sin, que afecta a su propia gestin"29 . Lo que conlleva, como rasgos asociados a la idea de RSE, voluntariedad, dimensin social, integracin en la gestin, relacin con las partes interesadas, principio de transparencia y principio de consenso con los diferentes agentes implicados, ya que las actuaciones unilaterales en este terreno pondran en tela de juicio la propia filosofa de la RSE 30. Slo en este contexto es viable observar la RSE desde la perspectiva del factor trabajo en la empresa; y si esta actitud debe comportar dilogo con todos los afectados por la actividad empresarial (stakeholders)31 en aras de atender mejor
27 Libro Verde para fomentar un marco europeo para la responsabilidad social de las empresas, Bruselas, COM (2001) 366 final, p. 7. Entre otros documentos europeos que hasta ahora han contribuido al fomento de la RSE cabe citar la Comunicacin de la Comisin relativa a la responsabilidad social de las empresas: una contribucin empresarial al desarrollo sostenible, Bruselas, COM (2002) 347 final, y resumiendo varios aos de debate y consulta pblicos con todos los interesados, en particular en el marco del Foro Multilateral Europeo sobre la RSE, se present la Comunicacin de la Comisin al Parlamento europeo, al Consejo y al Comit Econmico y Social europeo. Poner en prctica la asociacin para el crecimiento y el empleo: hacer de Europa un polo de excelencia de la responsabilidad social de las empresas, Bruselas, COM (2006) 136 final; en relacin a este ltimo documento, vid. RODRGUEZ-PIERO, M., "Una nueva iniciativa comunitaria sobre responsabilidad social de las empresas", Relaciones Laborales, 2006, Tomo I, p. 119 y ss. 28 ARRIETA HERAS, B. y DE LA CRUZ AYUSO, C., La dimensin tica..., cit., p. 37 a 40. 29 Comunicacin de la Comisin relativa a la responsabilidad social de las empresas: una contribucin empresarial al desarrollo sostenible, Bruselas, COM (2002) 347 final, p. 6. 30 ARAGN MEDINA, J. y ROCHA SNCHEZ, F., La responsabilidad social empresarial..., cit., p. 23 y 24, apreciaciones obtenidas desde la nocin acuada por la Comisin Europea. 31 Respecto a que la gestin socialmente responsable, dotada de carcter transversal al afectar a toda la labor empresarial, conlleva un nuevo modelo financiero, de empresa y de sociedad, cual es el modelo stakeholders o pluralista, en el que no basta con que se tengan en cuenta a las distintas partes implicadas sino que se ha de generar valor para todas ellas, frente al anterior modelo shareholders basado nicamente en la creacin de beneficio para los accionistas, contribuyendo slo indirectamente o como consecuencia colateral a crear beneficio social conjunto, ARRIETA HERAS, B. y DE LA CRUZ AYUSO, C., La dimensin tica..., cit., p. 52, 54 a 58.
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en la gestin a todas las esferas sociales implicadas, ni que decir tiene que este fenmeno viene a reactivar el debate y las consideraciones acerca de la democratizacin de las relaciones laborales y la participacin de los trabajadores en la empresa, ya que ser socialmente responsable intrnsecamente conlleva sta; y ante todo supone una apuesta decidida y comprometida con los derechos fundamentales laborales. 2. EL COMPONENTE TICO DEL COMPORTAMIENTO EMPRESARIAL SOCIALMENTE RESPONSABLE: UNA APUESTA POR LA DIGNIDAD EN EL TRABAJO Sin duda alguna, la RSE para serlo "ha de enraizar en una tica de la empresa"32. Y la consideracin de la tica en la empresa no resulta algo innovador, pero s han sufrido mutaciones histricas tanto las convicciones de actuacin como la propia idea de empresa, as como la valoracin de la interrelacin de ambos conceptos33. Y es que mientras se apreciaba que la tica era un concepto extrao a la actividad empresarial orientada sta en exclusiva a la obtencin del beneficio econmico y al cumplimiento de la legalidad, que en su caso slo podan permitirse grandes compaas y una vez obtenidos excelentes resultados, en un plano ms cercano a la filantropa o a la campaa publicitaria, van a ir de la mano ambos conceptos necesariamente en un mundo globalizado en el que la empresa adquiere una nueva dimensin moral34. Ante la transnacionalizacin de la produccin y la interrelacin con otras empresas, emerge la empresa-red35, alterando el modelo "fordista" de produccin, para encarnar una transformacin de la empresa que ahonda en su papel social36; el Estado37 ya no asume en exclusiva la responsabilidad
32 CORTINA. "tica de la empresa...", cit., quien considera que la RSE debe asumirse como una herramienta de gestin, una medida de prudencia, pero ante todo como una exigencia de justicia. 33 Convicciones y creencias que han generado hbitos en la actividad empresarial a lo largo de las edades industrial y postindustrial, CORTINA, A., "Las tres edades...", cit., p. 23 y ss. 34 GARCA-MARZ, D., tica empresarial: Del dilogo a la confianza, Trotta, Madrid, 2004, p. 19 a 21. 35 VALDES DAL-RE, F., "Transformaciones del Derecho del Trabajo y orden econmico globalizado", Revista de la Asociacin Estatal de Centros Universitarios de Relaciones Laborales y Ciencias del Trabajo, 2003, num. 12, p. 136 a 138, quien considera a la descentralizacin productiva como "partera" que ha ayudado a alumbrar ese nuevo paradigma de empresa en que radica la empresa-red. 36 "Una empresa es ciudadana en la medida en que se valora desde su contribucin a la sociedad, y no simplemente desde su capacidad de maniobra en el mercado y ante la legislacin", Lozano, J.M., "Hacia la empresa...", cit., p. 11. Un "mundo en el que se considera a las empresas, en cierto modo, como una reserva de eficacia y de creacin en la sociedad", Castells, M., "Ms all de la caridad...", cit., 73. 37 ARAGN MEDINA, J. y ROCHA SNCHEZ, F., La responsabilidad social empresarial..., cit., p. 32 y 37 a 41, as, como uno de los fenmenos que provocan la emergencia de la RSE se
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de lo pblico, sin dejar de ser relevante para seguir garantizando los derechos bsicos al calificarse como social y democrtico de Derecho, sino que se incrementa el protagonismo de esferas de sociedad civil como la empresa, cuyo xito, en su caso, depender de las actitudes de un grupo humano39 ; las expectativas sociales depositadas en la empresa, entonces, deben ser resueltas de modo favorable para que genere confianza, indispensable en un proceso de globalizacin sin un conocimiento directo ni apoyado en tradiciones compartidas, requirindose una tica crtica y universalista40 , una "Etica Cvica Transnacional" como la derivada de los requerimientos del Pacto Mundial41 . Parece insoslayable, en consecuencia, el aserto relativo a que la empresa se constituye en agente moral; ostenta la facultad de decidir como organizacin42 , y en virtud de la eleccin realizada sern imputables a ella, y no a sus componentes particulares, los efectos de su conducta43 . Todo lo cual evidencia que pueda forjarse un carcter, unos hbitos de actuacin que no supongan derroche de energas a la hora de adoptar decisiones, sino, que stas respondan automticamente a un horizonte previamente establecido, generando un "crculo virtuoso" ms necesario que nunca en la era de la informacin y las comunicaciones en la que la integridad y transparencia aparecen como bienes pblicos, de los que se benefician no slo quienes los crearon con su esfuerzo44 . El componente tico requiere, entonces, de la empresa su compromiso con la idea de dignidad, fundamento de la organizacin social45 ; si se sostiene que la dignidad personal
colocara el nuevo papel social de la empresa, estrechamente vinculado, en el mbito europeo, al debate que en los inicios de los aos noventa del pasado siglo se plantea en torno a la redefinicin del modelo de Estado de bienestar surgido en la segunda posguerra mundial. 38 SEN, A., "tica de la empresa y desarrollo econmico", en AA.VV., Construir confianza..., cit., p. 43. Acerca de un concepto plural y corporativo de empresa, vid. GARCA-MARZ, D., tica empresarial..., cit., p. 152. 39 GARCA-MARZ, D., tica empresarial..., cit., p. 23 a 33. 40 CORTINA, A., "Las tres edades...", cit., p. 22. 41 El concepto de responsabilidad en su dimensin moral resulta aplicable a las organizaciones, siendo stas responsables cuando tienen poder para actuar, ejercen el poder por s mismas y conocen las circunstancias concretas de la accin, eligen llevar a cabo la accin de manera deliberada y consciente, producen consecuencias como resultado de la accin ejercida, ARRIETA HERAS, B. y DE LA CRUZ AYUSO, C., La dimensin tica..., cit., p. 19 a 33. 42 CORTINA, A., "Las tres edades...", cit., p. 18. Adems, algunos directivos adoptan decisiones que fuera del contexto de su cargo tendran un contenido diferente, cfr. Garca-Marz, D., tica empresarial..., cit., p. 178. 43 CORTINA, A., "Las tres edades...", cit., p. 21 y 36. 44 Art. 10.1 de la Constitucin Espaola, de 27 de diciembre de 1978 (CE) (BOE de 29 de diciembre de 1978); y si, actualmente, se desea enlazar la idea de dignidad con el compromiso en favor de los valores que encarna un desarrollo sostenible, con ste se "trata de preservar la capacidad de la
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supone la capacidad de "autodeterminacin consciente y responsable de la propia vida"45, es ineludible reconocer la autonoma y libertad personal, la aceptacin como interlocutor vlido a quien puede ser responsable, al permitirle participar en la adopcin de las decisiones que le afecten mediante el dilogo desarrollado en condiciones de igualdad46. Es posible descubrir, en el transcurso de las indefectibles acciones comunicativas que llevan a cabo los seres humanos, criterios racionales que den lugar a frmulas con pretensin de universalidad; exigencias que constituyen condiciones para un dilogo racional, que, sin embargo, han de irse concretando en los contextos histricos determinados47. Lo cual permite sostener que una empresa, por tanto, genera confianza en un grado proporcional al nivel de dilogo moral y consenso que sea capaz de aportar; y ello precisa de objetivacin mediante la proclamacin de un cdigo tico, a lo que se acompaa el establecimiento posible de comits y auditoras ticas48, diluyendo, as, cualquier intento de realizar mera cosmtica empresarial49 . De lo hasta aqu afirmado puede destacarse que el componente tico, mxime en la realidad que circunda, adquiere un papel complementario y no excluyente de la presencia del Derecho en cuanto mecanismo externo de regulacin50; sin perjuicio
Tierra para sustentar la vida en todas sus formas. Se basa en los principios de democracia, igualdad de gnero, solidaridad, Estado de Derecho y respeto de los derechos fundamentales, incluidas la libertad y la igualdad de oportunidades para todos", Estrategia revisada de la UE para un desarrollo sostenible, Bruselas, 9 de junio de 2006 (10117/06), p. 2. 45 Sentencia del Tribunal Constitucional espaol 53/1985, de 11 de abril. 46 "Vlidas son aquellas normas (y slo aquellas normas) a las que todos los que puedan verse afectados por ellas pudiesen prestar su asentimiento como participantes en discursos racionales", Habermas, J., Facticidad y validez (Sobre el derecho y el Estado democrtico de derecho en trminos de teora del discurso), Trotta, Madrid, 1998, p. 172. Cfr. Garca-Marz, D., tica empresarial..., cit., pp. 89 a 92, 264 y 265, y es que la relacin intrnseca entre el dilogo y la dignidad permite hablar del valor moral del dilogo. 47 CORTINA, A., "Derechos humanos..., cit., p. 41 a 43, en lnea con un fundamento de los derechos humanos que supera las visiones iusnaturalista y positivista. 48 Desde el papel bsico de la generacin de confianza apoyada en el carcter moral y en la buena reputacin de la empresa, el cdigo tico se define como "documento formal donde se expresa la voluntad y la disposicin de la empresa en el reconocimiento y satisfaccin de todos los intereses en juego a travs del dilogo y la participacin", cfr. Garca-Marz, D., tica empresarial..., cit., p. 253. CORTINA. "Las tres edades...", cit., p. 30. 49 La tica empresarial se ocupa de establecer las condiciones de procedimiento, de forma que las bases ticas de la confianza derivan de indicios relativos a las condiciones que permitan la participacin y el acuerdo posible de todos los grupos de intereses, GARCA-MARZ, D., tica empresarial..., cit., p. 146, 187, 254 y ss, quien adems ofrece una serie de directrices para evitar la presencia de un mero instrumento de imagen. Tambin, vid. LOZANO, J.M., "Hacia la empresa...", cit., p. 22 y 23. 50 GARCA-MARZ, D., tica empresarial..., cit., p. 30 y 31, ante un marco global de los problemas (que excede las fronteras estatales del Derecho), planteados, en ocasiones, por empresas multinacionales, el Derecho sigue siendo totalmente necesario pero completamente insuficiente como instrumento exclusivo para la resolucin de conflictos.
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de considerar que de las frmulas de soft law, o herramientas internas y voluntarias, deba predicarse su carcter transitorio en aras de potenciales instancias jurisdiccionales a escala internacional que velen por la efectividad de los derechos humanos, esta provisionalidad se supera cuando se aprecia el complemento que constituyen ambos instrumentos de ordenacin de conductas en un doble sentido, por lo que ahora interesa. Por una parte, la dimensin tica en el quehacer empresarial genera una concienciacin o conviccin a la hora de cumplir con la legalidad, un hbito necesario en las organizaciones sociales, si no se quiere evidenciar la insuficiencia del mundo legislativo y judicial; hbitos que como tales se convierten en previsibles, lo que genera confianza51. Ahora bien, la voluntariedad que rodea a la RSE, decisiones adoptadas sin coaccin externa, explica que puedan ser motivos diversos los que justifiquen la actuacin52; por ello, la concienciacin o conviccin tica parte de la prescripcin kantiana de que la persona es un fin en s mismo y no un medio, lo que precisa una visin deontolgica de la tica empresarial desde acciones comunicativas y de cooperacin, y no utilizaciones estratgicas o utilitaristas con el nimo de obtener mera rentabilidad econmica, que pueden verse reducidas a meras campaas publicitarias o de marketing53; esta apariencia est vinculada
CORTINA. "Las tres edades...", cit., p. 20 y 36 y GARCA-MARZ, D., tica empresarial..., cit., p. 249 a 251. 52 Tales como conservar una imagen pblica adecuada que otorga valor aadido a la compaa, prevenir eventuales acciones de boicot de consumidores, o bien contrarrestar iniciativas de regulacin de los poderes pblicos, al respecto. SASTRE IBARRECHE, R., "Algunas claves...", cit., p. 83. Hasta cinco enfoques de la RSE pueden vislumbrarse, a saber: legalista (sin olvidar que el cumplimiento de la legalidad resulta insuficiente para un planteamiento tico), instrumental (se realizan acciones para mejorar los resultados contables y tangibles, su imagen social y su reputacin), sectorial o funcional (tambin se buscan beneficios inmediatos, prioritariamente para la empresa y ligado al patrocinio y al mecenazgo), estratgico (la accin responsable no responde slo a acciones puntuales o espordicas que se miden segn los beneficios inmediatos que pueden reportar, sino que conlleva una forma de actuar sistematizada, organizada y prevista en los planes estratgicos de la empresa, si bien slo se permanecer en esta lnea de actuacin si la estrategia del entorno as lo aconseja) y de identidad, innovacin y diferenciacin (coherente con los propios valores corporativos, principios que sustentan e impregnan las polticas de la empresa, abordando la accin socialmente responsable no como un componente externo o como una mera oportunidad de negocio, sino incluyendo dentro de su propia concepcin una prctica sistemtica y pautada de responsabilidad social, estando la empresa, por tanto, comprometida con un modelo de sociedad en la que ella misma est llamada a cumplir un papel insustituible), ARRIETA HERAS y DE LA CRUZ AYUSO. La dimensin tica..., cit., p. 126 a 128. 53 Desde la teora "rawlsiana" de la justicia y su distincin entre lo racional y lo razonable, se considera que un enfoque tico de la RSE debe atender no slo a una dimensin racional (si se asume la RSE en exclusiva desde el mbito racional aparecer como algo externo y aadido a la verdadera funcin de la empresa que es la estrictamente econmica, con una concepcin dualista de la empresa
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con xitos econmicos a corto plazo, cuya informacin pblica no se resiste afectando finalmente a la reputacin empresarial54. Esto no es bice para sostener que la dimensin moral de la empresa es una condicin para la eficiencia y los buenos resultados econmicos de forma sostenida, a medio y largo plazo55, en el marco de una economa tica56. Por otra parte, la voluntariedad de la RSE tambin pone sobre la pista acerca del plus que implica como suplemento de la legalidad57, no siendo suficiente, aunque s indispensable, por ende, el cumplimiento de la misma58, al menos en los pases desarrollados con una proteccin social ms avanzada. Ha de operar este plus, as, a dos niveles: a un nivel procedimental o formal, teniendo en cuenta los intereses de los afectados por la actividad empresarial, aumentando la capacidad de las partes implicadas para influir en las decisiones empresariales, lo que debe conllevar medidas de potenciacin de la denominada "democracia industrial" en el terreno laboral; a un nivel sustancial o material, con medidas concretas que profundicen en la plasmacin y desarrollo de los derechos humanos, lo que supone un compromiso decidido a favor de la realizacin efectiva de los derechos fundamentales de los trabajadores en la empresa. Ahora s, a pesar de todo, y con
en la que sta puede entenderse sin una poltica de RSE, adoptndose prcticas socialmente responsables por razones de carcter cuantitativo, en la medida que aumentan la cuenta de resultados, por razones de maximizacin de beneficios que pueden visualizarse en una mejora de la imagen social y de la reputacin, siendo lo relevante las consecuencias cuantificables de tales acciones), sino tambin a lo razonable (asumiendo las acciones socialmente responsables desde su propia identidad corporativa y desde los valores que le confieren legitimidad y sentido, ms all del clculo de beneficios contables, conforme a valores ticos, ligados a la RSE, como la equidad, transparencia, participacin, desarrollo e identificacin), ARRIETA HERAS, B. y DE LA CRUZ AYUSO, C., La dimensin tica..., cit., p. 129 a 133. 54 CORTINA, A., "Las tres edades...", cit., p. 30 y 31 y GARCA-MARZ, D., tica empresarial..., cit., p. 51, 52, 188 y 189. 55 CORTINA, A., "Las tres edades...", cit., p. 28 a 30. A pesar de la inexistencia de una frmula matemtica que permita probar de manera emprica que ser socialmente responsable es igual a econmicamente rentable, si la sociedad exige determinados valores a las empresas para hacer sus elecciones, y para premiar y castigar en virtud de ello, la RSE ser rentable para las organizaciones empresariales, Arrieta Heras, B. y DE LA CRUZ AYUSO, C., La dimensin tica..., cit., p. 140 a 143. 56 CONILL, J., "Economa tica en la era de la informacin", en AA.VV., Construir confianza..., cit., p. 79 y ss. Acerca del alcance y la extensin de las interconexiones entre desarrollo econmico y tica empresarial, vid. SEN, A., "tica de la empresa...", cit., p. 53. 57 Libro Verde para fomentar un marco europeo para la responsabilidad social de las empresas, Bruselas, COM (2001) 366 final, p. 15, no pudiendo sustituir a las normas de obligado cumplimiento que garantizan niveles mnimos. 58 ARAGN MEDINA, J. y ROCHA SNCHEZ, F., La responsabilidad social empresarial..., cit., p. 23 y 24.
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total precaucin, puede argumentarse que las manifestaciones de soft law pueden coadyuvar a lograr una generalizacin de un ncleo mnimo universal. 3. APLICACIONES LABORALES DE LA RSE A NIVEL SUSTANCIAL Y PROCEDIMENTAL La dimensin laboral de la RSE, que se plantea tanto en trminos de producto o contenido de las posibles iniciativas a desarrollar como de procedimiento59, esto es, las decisiones que se adoptan y el cmo se adoptan, no puede soslayar la mirada que dirigen hacia estas manifestaciones voluntarias tanto el movimiento sindical como el Estado. Una accin sindical eficiente ante la situacin econmica descrita precisa de mecanismos mundializados de presin y de negociacin acordes con la lucha por unos derechos laborales bsicos a escala planetaria60. La actitud frente a los cdigos de conducta y a la RSE por parte de las organizaciones sindicales se sintetiza en cierto recelo y desconfianza hacia estas expresiones, pues no deben suponer, en ningn caso, una sustitucin del rol atribuible a las normas estatales o convencionales61, tampoco desde un punto de vista dinmico, es decir, contemplando no slo la legislacin vigente, sino tambin la elaboracin de nuevas normas adecuadas a la evolucin de las circunstancias, sin que adems puedan servir de excusa estas iniciativas para no avanzar en el reconocimiento, en los pases donde no tiene lugar, de derechos bsicos como la libertad sindical y la negociacin colectiva62.
ARAGN MEDINA, J. y ROCHA SNCHEZ, F., La responsabilidad social empresarial..., cit., p. 108. 60 CIOSL, Una gua sindical sobre la mundializacin, Bruselas, 2001, p. 24 y ss. Vid. Baylos, A., "Globalizacin y Derecho...", cit., p. 38 y ss y SASTRE IBARRECHE, R., "Algunas claves...", cit., p. 73 y ss. 61 Puede apreciarse una cierta ambivalencia, al contrarrestar esta desconfianza hacia los cdigos de conducta mediante afirmaciones como que "pueden ser una manera oportuna de mesurar el comportamiento empresarial y procurar mejorarlo, (...) para hacer que las empresas acepten algunas de las responsabilidades de la mundializacin", habiendo realizado la CIOSL su propio cdigo de conducta a utilizar como herramienta de referencia para discutir cdigos con los empleadores, CIOSL, Una gua sindical..., cit., p. 38, 39 y 129 a 132. Tambin, cfr. Kearney, N. y Justice, D.W., "Los nuevos cdigos de conducta" en CIOSL, Una gua sindical..., cit., p. 134 y 135. Asimismo, en el sindicalismo europeo, vid. Cerfeda, W., "El sindicalismo europeo ante la responsabilidad social empresarial" y Resolucin sobre Responsabilidad social empresarial de la Confederacin Europea de Sindicatos (2004), que pueden consultarse en AA.VV., La dimensin laboral de la Responsabilidad Social de las Empresas, (Coordinadores Jorge Aragn Medina y Fernando Rocha Snchez), Fundacin 1 de Mayo, Madrid, 2005, p. 7 a 18 y 71 a 78. 62 ARAGN MEDINA, J. y Rocha Snchez, F., La responsabilidad social empresarial..., cit., p. 108.
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Obsrvese, no obstante, cmo el movimiento sindical aprecia, eso s, con cautelas, las nuevas oportunidades que presenta la RSE, de ah que se opte, en Espaa, por su fomento mediante su inclusin en el Acuerdo Interconfederal para la Negociacin Colectiva 200763, que contina la senda iniciada por el anterior acuerdo64, dando continuidad, en lneas generales, a los compromisos adquiridos en el pasado concernientes a identificar "y promover mbitos de interlocucin entre las Organizaciones Empresariales y Sindicales en esta materia", a compartir "experiencias y difundir buenas prcticas", a orientar "contenidos esenciales susceptibles de integrarse en las prcticas de responsabilidad social de las empresas en el mbito de las relaciones laborales", e impulsar "la cooperacin y los compromisos sobre responsabilidad social". Conviene delimitar, sin embargo, a los efectos de la implicacin de los trabajadores en este tipo de iniciativas enmarcadas en lo socialmente responsable, la propia negociacin colectiva de la RSE, al no poderse desconocer el carcter vinculante de las actuaciones derivadas del cumplimiento de convenios colectivos. As, mientras el producto de la negociacin colectiva goza de fuerza vinculante encontrndose en el terreno de la obligatoriedad, conforme al art. 37.1 CE, las manifestaciones de RSE se mueven en el espacio de la voluntariedad. Y ello conlleva que exista una cierta paradoja cuando se relacionan ambos fenmenos, pues, frente a una censurable fuga de contenidos de la negociacin colectiva hacia el mbito voluntario que preside la RSE65, nada impide, y ser plausible, la acogida de ciertas iniciativas suplementarias en la esfera de la negociacin colectiva que supone el enriquecimiento del contenido de la misma y la promocin, al fin y al cabo, de prcticas de dilogo y acuerdo, esto es, que toda decisin voluntaria de carcter laboral deba ser pactada con los representantes de los trabajadores66.
Captulo VIII (BOE de 24 de febrero de 2007). Pionero fue al respecto el Acuerdo Interconfederal para la Negociacin Colectiva 2005, prorrogado para el ao 2006 (BOE de 10 de febrero de 2006). 65 KEARNEY, N. y JUSTICE, D.W., "Los nuevos cdigos...", cit., p. 137, pues los cdigos de conducta no deben contener disposiciones ms apropiadas a los convenios colectivos; MERINO SEGOVIA, A., "Responsabilidad social corporativa: su dimensin laboral", Documentacin Laboral, 2006, num. 75, p. 60 y 61, advirtiendo del riesgo relativo a que, bajo el ropaje de la RSE, las empresas pongan en funcionamiento estrategias orientadas a despojar a los agentes sociales de parte de sus funciones de negociacin, adoptando sus propios cdigos de conducta unilaterales y abriendo la espita a favor de una tendencia a la individualizacin de las relaciones laborales. 66 CERFEDA, W., "El sindicalismo europeo...", cit., p. 16 y 17; DILLER, J., "Una conciencia social...", cit., p. 114; ARAGN MEDINA, J. y ROCHA SNCHEZ, F., La responsabilidad social empresarial..., cit., p. 109, 177 y 178.
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El Estado social, como el de los arts. 1.1 y 9.2 CE, por su parte, imbuido de la lgica de este tipo de expresiones de soft law, tiende a establecer un marco legal de referencia para el fomento de la RSE en lo que se refiere a su plano sustantivo y a su plano procedimental. Para ello se reconfigura su labor sirvindose de una normativa flexible invitando a la adopcin de iniciativas de RSE, a travs de la utilizacin de caractersticas formas verbales como "se podrn establecer" o "podrn asumir", y, en ocasiones, se produce adems una estimulacin del enriquecimiento del contenido de la negociacin colectiva por parte del Estado (mediante la inclusin del deber de negociar o la posibilidad abierta de negociacin de las correspondientes medidas) 67 , respondiendo as los propios convenios colectivos a mandatos constitucionales dirigidos a los poderes pblicos68. Lo anterior suele acompaarse del establecimiento de diversos incentivos que propician tales iniciativas, respondiendo la actuacin de los poderes pblicos a la lgica de la gratificacin o ddiva en lugar del reproche por una actuacin negativa, no operando, en consecuencia, va coaccin jurdica, sino desde una perspectiva positiva si se acomete la conducta deseada. As, entre algunos de los que pueden acabar fijndose se encuentran el otorgamiento de premios, la concesin de algn tipo de subvenciones, la preferencia en la adjudicacin de contratos con las Administraciones pblicas, la sustitucin de sanciones administrativas, la posibilidad de utilizacin publicitaria de las medidas adoptadas, el recibimiento de apoyo tcnico necesario, o la promesa de distinguir, mediante los oportunos distintivos empresariales, a las empresas que acrediten su primorosa condicin69.
67 Buen ejemplo de ello, en el caso espaol, lo constituye la Ley Orgnica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (LOI) (BOE de 23 de marzo de 2007), ya que en lo que se refiere a la promocin, reflejada en esta norma jurdica, por parte del Estado de iniciativas de RSE que procuren la igualdad laboral entre mujeres y hombres, su art. 73 prev que las empresas "podrn asumir la realizacin voluntaria de acciones de responsabilidad social, consistentes en medidas econmicas, comerciales, laborales, asistenciales o de otra naturaleza, destinadas a promover condiciones de igualdad entre las mujeres y los hombres en el seno de la empresa o en su entorno social", de modo que la "realizacin de estas acciones podr ser concertada con la representacin de los trabajadores y las trabajadoras"; tambin, vid. arts. 43, 45.5, 48.1 y 75 de dicha norma. 68 En "la medida en que participan de la condicin de fuentes del derecho y la ley se sirve de esa condicin los convenios colectivos incorporan normas que escapan a los intereses de quienes las negocian para realizar objetivos y polticas de inters general", CASAS BAAMONDE, M.E., "Una nueva constitucionalizacin del Derecho del Trabajo?", Relaciones Laborales, 2004, Tomo I, p. 134. 69 Nuevamente la LOI citada constituye un adecuado modelo de lo apuntado, al recoger una serie de estos incentivos en aras de estimular la adopcin de este tipo de medidas laborales de RSE, incentivos tales como permitir hacer uso publicitario de las acciones de responsabilidad social en materia de
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Asimismo, el Estado puede llevar a cabo la regulacin de cuestiones conexas a la RSE, con el nimo de ofrecer un marco garantizador de la misma, como sucede con la prescripcin de deberes de informacin al respecto, o con la homologacin de cdigos de conducta y modelos de informes, o la estandarizacin de la certificacin adecuada, o la ordenacin del uso publicitario que puede hacerse de la propia gestin socialmente responsable70. Todo lo cual viene a corroborar la coherencia del fomento y promocin de la RSE a instancia de la intervencin pblica, si se quiere ofrecer credibilidad en este tema, mxime cuando las prcticas de RSE procuran un mayor nivel de informacin y transparencia en la gestin empresarial y conllevan avances en una mayor implicacin de los trabajadores71. Esta intervencin estatal, por tanto, viene a constituirse en compatible con el carcter voluntario predicable de la RSE, superndose la dicotoma entre voluntariedad/regulacin debiendo jugar el sector pblico un papel activo en el campo de lo socialmente responsable72. Se resiste, as, a las reticencias que muestra la mentalidad del empresariado partidario de la autorregulacin, rechazando cualquier ordenacin normativa en la materia73; principio de autorregulacin en virtud del cual cada empresa decide la forma y contenido de su compromiso voluntario, sosteniendo la oposicin a la concesin de ventajas a las que s adopten estas medidas de RSE, discriminndose al resto, o mostrando la conveniencia de no formalizar u homologar este tipo de iniciativas a travs de patrones comunes establecidos desde sedes ajenas a la empresa, sin tener en cuenta la diversidad
igualdad entre sexos, medidas de fomento especialmente dirigidas a las pequeas y medianas empresas incluido el apoyo tcnico necesario, la creacin de un distintivo empresarial en materia de igualdad y la posibilidad de realizar la sustitucin de sanciones administrativas accesorias impuestas a una empresa si sta lleva a cabo un plan de igualdad entre sexos, respectivamente, arts. 74, 49, 50 y 45.4 de la misma. 70 El art. 73 LOI, ya indicado, establece que se "informar a los representantes de los trabajadores de las acciones que no se concierten con los mismos", y el art. 74 LOI prev que el uso publicitario de las acciones se har "de acuerdo con las condiciones establecidas en la legislacin general de publicidad". 71 BARRERA CEREZAL, J.J., "Hacia una poltica de fomento de la Responsabilidad Social de las Empresas", CIRIEC-Espaa, 2005, num. 53, p. 18. 72 ARAGN MEDINA, J. y ROCHA SNCHEZ, F., La responsabilidad social empresarial..., cit., p. 73 a 75; MERINO SEGOVIA, A., "Responsabilidad social...", cit., p. 64. RODRGUEZPIERO, M., "Una nueva iniciativa...", cit., p. 127, concluye que la "voluntariedad propia de la responsabilidad social no excluye, antes bien, requiere, actuaciones pblicas de promocin y de facilitacin de polticas de responsabilidad social". 73 A modo de muestra, ya en una encuesta publicada en el peridico espaol El Pas, 24 y 25 de diciembre de 2005, las compaas preguntadas, aunque insisten en afirmar su importancia, consideran mayoritariamente (72,1%) que es un tema voluntario de las empresas y que, por tanto, no debe ser regulado por ley.
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sectorial o geogrfica y las caractersticas de cada compaa, adems de rechazar la imposicin de deberes en materia de informacin y certificacin, dada la pesada carga que supone74. Ahora bien, la existencia de una regulacin como la sealada cuyo destino lo constituya la promocin del fenmeno de la RSE no conlleva la negacin en el origen de la adopcin voluntaria de este tipo de medidas de soft law, autntica razn de ser de su carcter tico, sino que viene a corroborar la articulacin necesaria entre una accin basada en el clculo adecuado de las consecuencias previsibles y el fruto de una conviccin firmemente asentada que se impone a modo de deber; lo que faculta para prever por parte de la empresa las influencias que su actuacin produce en el conjunto de la sociedad y no slo el aumento de los beneficios econmicos75. En el caso espaol, esta maleabilidad del papel estatal an resulta escasa e incipiente en este terreno, y al margen de las diversas iniciativas parlamentarias habidas76, si bien conviene destacar, entre las ltimas actuaciones, algunas de ellas: la constitucin de una Mesa de Dilogo Social sobre Responsabilidad Social de la Empresa, compuesta por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales y las organizaciones empresariales y sindicales ms representativas a nivel estatal77; la constitucin de un Foro de Expertos en Responsabilidad Social de la Empresa, con una agenda de trabajo estructurada en ocho sesiones teniendo como marco las directrices de fomento aportadas por la Unin Europea78;
ARAGN MEDINA, J. y ROCHA SNCHEZ, F., La responsabilidad social empresarial..., cit., p. 173 y 174. 75 As, articulando una tica de la responsabilidad y una tica de la conviccin conjuntamente a fin de desentraar el debate sobre voluntariedad u obligatoriedad de la RSE, y destacando el doble componente que afecta a este nuevo modelo de gestin empresarial, ARRIETA HERAS, B. y DE LA CRUZ AYUSO, C., La dimensin tica..., cit., p. 70. 76 ARAGN MEDINA, J. y ROCHA SNCHEZ, F., La responsabilidad social empresarial..., cit., p. 155 y ss, quienes adems ofrecen un repaso completo a las diversas medidas pblicas adoptadas en materia de RSE, tanto por la Administracin central como por la autonmica. Tambin vid. MERINO SEGOVIA, A., "Responsabilidad social...", cit., p. 67 a 70, aludiendo tambin al escaso tratamiento del tema en la negociacin colectiva sectorial. 77 Los Acuerdos Interconfederales para la Negociacin Colectiva de 2005 y 2007 aluden a la inclusin de este tema dentro del dilogo social con el Gobierno. 78 De estas ocho sesiones, hasta la fecha se han celebrado cinco, fructificando en diversos documentos: uno primero, resultado de la reflexin conjunta realizada en este foro durante sus tres primeras sesiones de trabajo, destacando la definicin y el mbito de la RSE, pues una "empresa es socialmente responsable cuando responde satisfactoriamente a las expectativas que sobre su funcionamiento tienen los distintos grupos de inters", de modo que es "absolutamente lgico y positivo que las Administraciones Pblicas se planteen el estmulo y la extensin de la RSE por entenderse como algo claramente conveniente para la economa nacional y para la sociedad"; otro, relativo a la cuarta sesin de trabajo, concerniente al informe de RSE como motor de la misma, por lo que, dada
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finalmente, cabe citar la normativa acerca de la igualdad efectiva entre sexos, pues implica un avance del Estado social en este mbito de impulso del fenmeno de la RSE79, tambin en lo concerniente a la igualdad laboral entre mujeres y hombres. La concrecin de esta dimensin laboral de la RSE a ambos niveles ya referidos, sustancial y procedimental, tiene lugar, al menos durante los primeros conatos de acercamiento a la gestin socialmente responsable, bien a impulso de la propia empresa, sin elementos externos en principio propiciadores de la adopcin de las iniciativas, bien a impulso del Estado, como resorte que empuja a llevar a cabo estas medidas, sin que ambos tipos de estmulos, nacidos en el interior o fuera de la organizacin empresarial, resulten excluyentes, sino que ambos se complementan. Desde la perspectiva sustancial, entre los diferentes tipos de medidas adoptadas por propia iniciativa empresarial80 destaca la elaboracin, aplicacin y evaluacin de cdigos ticos o de conducta como paradigma de la empresa socialmente
"la necesidad de crear un marco de referencia objetivo y transparente que de credibilidad y rigor a la RSE", la Administracin pblica "quiere promover la estandarizacin de la informacin bsica de las organizaciones en materia de RSE, que variar segn las circunstancias concretas de su actividad"; y uno ms, correspondiente a la quinta sesin de trabajo, acerca del desarrollo de la RSE en Espaa, de forma que "los poderes pblicos no pueden quedar al margen del proceso de avance de la RSE y por lo tanto deberan impulsar, en colaboracin con las empresas, las acciones que propicien la responsabilidad social empresarial como un elemento ms de contribucin al desarrollo sostenible y a la estrategia por el crecimiento y el empleo". Documentos que pueden ser objeto de consulta en http://www.mtas.es. 79 El documento fruto de la quinta sesin de trabajo del Foro de Expertos en Responsabilidad Social de la Empresa alude a esta iniciativa legislativa, que fructifica en la citada LOI, en busca de la igualdad efectiva entre mujeres y hombres para prever el efecto positivo que tendr sobre el desarrollo de la RSE. 80 La constatacin realizada, a travs de bases de datos de organizaciones internacionales como la OCDE y la OIT, sobre el contenido laboral de diversas iniciativas adoptadas permite distinguir, al margen de los cdigos de conducta como el instrumento ms generalizado, lo siguiente: las iniciativas de acreditacin, certificacin, seguimiento e inspeccin (si bien desde la perspectiva sindical se han manifestado ciertas prevenciones respecto de la fiabilidad y rigor de las auditorias y certificaciones que afectan a temas laborales, dadas las dificultades para la realizacin de un control continuado en temas sensibles como los relacionados con la libertad sindical); las iniciativas o informes de sostenibilidad (elaborados desde un triple enfoque econmico, social y medioambiental, ofreciendo generalmente escasa informacin sobre cuestiones laborales y de empleo); las inversiones socialmente responsables (advirtiendo que los criterios en materia laboral utilizados no suelen ser muy especficos, siendo las cuestiones laborales ms valoradas en los procesos de seleccin de fondos las de igualdad de oportunidades y no discriminacin); en definitiva, los aspectos laborales van cobrando mayor relevancia en las diferentes iniciativas empresariales, mas an sin el peso de otras cuestiones, ARAGN MEDINA, J. y ROCHA SNCHEZ, F., La responsabilidad social empresarial..., cit.,
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responsable81, y cuya dimensin laboral, desde el anlisis emprico, permite constatar que entre los compromisos que asumen mayor nmero de cdigos de conducta se encuentra la erradicacin de la discriminacin (aludiendo en algunos casos a la promocin de igualdad de oportunidades para ascensos o a la igualdad de retribuciones por un trabajo del mismo valor), junto a los temas de seguridad y salud laboral, trabajo infantil, trabajo forzoso, niveles salariales, teniendo los concernientes a la libertad de asociacin y negociacin colectiva una presencia significativamente inferior que los anteriores, advirtindose, hasta la fecha, un grado significativo de selectividad en la incorporacin de cuestiones laborales a los mismos82. Ahora bien, se ha destacado que la concrecin del mbito de aplicacin y de las reas de actuacin de estas iniciativas laborales depender de las circunstancias especficas de cada empresa, debindose extender en principio a la empresa matriz y a los diferentes socios comerciales (sobre todo en actividades con importante grado de descentralizacin productiva)83. Con independencia de estas consideraciones acerca de su reflejo en la prctica, los cdigos ticos adquieren, por consiguiente, una doble funcionalidad, por lo que aqu interesa, en
p. 105 a 107. Acerca de las inversiones socialmente responsables, entre otros estudios, vid. DE LA CUESTA GONZLEZ, M., "Las inversiones socialmente responsables como palanca de cambio econmico y social" , Revista Futuros , 2005, num. 11, que puede consultarse en http:// www.revistafuturos.info. 81 En torno a una nocin de cdigo tico, como documento que recoge y explicita los valores reguladores, los criterios y las normas de conducta de una organizacin, y a las diferentes fases que han de seguirse en su puesta en marcha (sensibilizacin y concienciacin, anlisis de la situacin real, anlisis crtico y prospectiva de futuro, propuesta de cdigo, elaboracin del cdigo, publicidad del cdigo y verificacin de su cumplimiento) a fin de que se consolide como primera actuacin socialmente responsable contemplando una serie de principios mnimos a modo de inspiracin (legalidad, equidad, transparencia, informacin suficiente y relevante, compromiso con la comunidad), ARRIETA HERAS, B. y DE LA CRUZ AYUSO, C., La dimensin tica..., cit., p. 85 y ss. 82 Debido a varios factores, a saber: su conformacin, mayoritariamente, de manera unilateral por la direccin de las empresas sin contar con los trabajadores o sus representantes; el sector de actividad condiciona la incorporacin de unos u otros temas; el grado en que es considerado aceptable el tema por parte de la empresa; asimismo, se observa un escaso grado de desarrollo de estos compromisos, limitndose en muchos casos a una mera declaracin de intenciones, constituyendo el sector textil el que trata con mayor extensin los diversos aspectos laborales; por otra parte, las iniciativas adoptadas en actividades como el vestido, calzado, textil, agricultura o procesamiento de alimentos suelen extenderse a proveedores y subcontratistas, mientras que las actividades como finanzas, metales, ingeniera mecnica y elctrica, extraccin de minerales o qumica se centran ms en las operaciones de la propia empresa, sobre todo ello, ARAGN MEDINA, J. y ROCHA SNCHEZ, F., La responsabilidad social empresarial..., cit., p. 100 a 105. 83 Destacndose, por su parte, distintas reas de actuacin en torno a cuatro ejes: reconocimiento y promocin de derechos humanos y sociolaborales bsicos; incremento de la calidad en el empleo (en aspectos como la formacin continua, salud laboral o promocin de la igualdad de oportunidades); desarrollo de actuaciones en relacin a la subcontratacin y la adaptacin y gestin del cambio en las empresas, ARAGN MEDINA, J. y ROCHA SNCHEZ, F., La responsabilidad social empresarial..., cit., p. 112 a 117.
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atencin a su presencia en pases desarrollados o pases en vas de desarrollo; de modo que en los primeros deben apuntar a medidas que impliquen un plus respecto de la normativa estatal y convencional profundizando en el desarrollo y reconocimiento efectivo de los derechos fundamentales laborales, mientras que en los segundos se trata de comprometerse, al menos, con el respeto a los derechos humanos laborales, sin tener en cuenta la normativa estatal en cuestin, habitualmente laxa en cuanto a la proteccin de los citados derechos. En referencia a la esfera laboral de la indicada RSE a nivel del procedimiento seguido debe incardinarse desde una doble vertiente, a saber: en un marco genrico de impulso de la participacin de los trabajadores en el lugar de trabajo, reafirmando sus derechos fundamentales laborales, en lnea con la profundizacin democrtica de los diversos mbitos vitales vinculada a la participacin del ciudadano en las decisiones que le afecten, tambin en el mbito de la economa y la empresa, a pesar de la crisis del concepto ya revisado de "democracia industrial"84, en el que si bien no es posible trasladar el esquema de la democracia poltica a sede de la empresa85, s est en juego la democratizacin de las relaciones laborales y la distribucin de poder en la misma86, el reparto de funciones entre los distintos componentes que la configuran teniendo adems en cuenta el inters social y ambiental que la rodea87, para hablar de una empresa ciudadana88 o una ciudadana
84 BAYLOS, A., "Control obrero, democracia industrial, participacin: contenidos posibles", en Aparicio, J. y BAYLOS, A., Autoridad y democracia en la empresa, Trotta, Madrid, 1992, p. 175 y 176, transcurrida la primera mitad de los aos setenta del siglo pasado llegan los tiempos del debate sobre la "democracia industrial". 85 Entre las causas de cierto abandono de este concepto, adems de su desvinculacin con la democracia econmica que no opera ante una competencia global y que deja fuera del dilogo a otros grupos de intereses que tambin forman parte de la realidad empresarial, se encuentra la distincin entre la lgica poltica y la lgica econmica, GARCA-MARZ, D., tica empresarial..., p. 270 a 272. En lo que respecta a las razones para no poder trasladar al interior de la empresa los esquemas de funcionamiento de la democracia poltica, vid. Jeammaud, A., "Los derechos de informacin y participacin en la empresa: la ciudadana en la empresa", en Aparicio, J. y BAYLOS, A., Autoridad..., cit., p. 185 a 187. 86 ARAGN MEDINA, J. y ROCHA SNCHEZ, F., La responsabilidad social empresarial..., cit., p. 29 y 30. 87 LANDA ZAPIRAIN, J.L., "La participacin financiera de los trabajadores y los problemas de la gobernanza corporativa: una probable nueva dimensin de la responsabilidad social de la empresa articulable entre la corresponsabilidad y la capacidad de codecisin del factor trabajo?", enAA.VV., Nuevas formas de participacin de los trabajadores y gobierno de la empresa, (coordinador Juan Pablo Landa Zapirain), Bomarzo, Albacete, 2004, p. 15 y 16. 88 LOZANO, J.M., "Hacia la empresa...", cit., p. 27, se trata de construir una relacin con los diversos stakeholders basada en el dilogo con ellos en la medida en que resulte posible.
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en la empresa y de la empresa89; en un marco especfico, en el que no se cuestione el carcter voluntario de las medidas concretas sino que sean adoptadas unilateralmente por la empresa sin contar con la participacin de los trabajadores en las distintas fases de elaboracin, aplicacin y evaluacin, participacin que contribuira, por ende, significativamente, al xito de las mismas90. En un caso, a poco que se observe, la participacin o implicacin de los trabajadores opera en un plano como presupuesto y, en otro, como garanta de la empresa socialmente responsable. Cuestin diferente consiste en articular esta implicacin colectiva de los trabajadores, as como en analizar las experiencias que han venido acaeciendo al respecto para inferir cierta tendencia generalizable. Advirtase que la idea de participacin de los trabajadores en la empresa aqu utilizada no viene referida nicamente a un entendimiento estricto y riguroso, ligado a la presencia de representantes de los trabajadores, bajo frmulas diversas, en los rganos de gobierno de las sociedades mercantiles, sino ms bien se acerca a un concepto laxo, que acoge a todo instrumento que capacite para colectivamente influir, de alguna manera, en las decisiones empresariales91; en este sentido, la plasmacin jurdica92 ofrece vas de afianzamiento de una restriccin del poder directivo del
JEAMMAUD, A., "Los derechos...", cit., p. 179 y ss. Cfr. Garca-Marz, D., tica empresarial..., cit., p. 273, "ciudadana en la empresa", participacin de todos los grupos de intereses como principio de accin, "ciudadana de la empresa", responsabilidad de la empresa como corporacin en la mediacin del principio de autonoma con el principio de eficacia y competitividad, principios bsicos de la responsabilidad social corporativa. 90 ARAGN MEDINA, J. y ROCHA SNCHEZ, F., La responsabilidad social empresarial..., cit., p. 109 y 270 a 272. Vid. KEARNEY, N. Y Justice, D.W., "Los nuevos cdigos...", cit., p. 139 a 141, respecto a la intervencin de sindicatos. 91 Al respecto, las reflexiones de PALOMEQUE LPEZ, M.C., "La participacin de los trabajadores en la empresa (una revisin institucional)", Ponencia General al XVII Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (Salamanca, 18 y 19 de mayo de 2006), en AA.VV., Gobierno de la empresa y participacin de los trabajadores: viejas y nuevas formas institucionales, Universidad de Salamanca, Salamanca, 2006, p. 13 y ss. 92 Cabe destacar, por lo que ahora importa, el art. 2 h) Directiva 2001/86/CE, de 8 de octubre de 2001, del Consejo, completa el estatuto de la sociedad annima europea en lo que respecta a la implicacin de los trabajadores (DOL num. 294, de 10 de noviembre), pues, define la implicacin de los trabajadores como "la informacin, la consulta y la participacin, y cualquier otro mecanismo mediante el cual los representantes de los trabajadores pueden influir en las decisiones que se adopten en la empresa". Directiva incorporada al ordenamiento jurdico espaol por la Ley 31/ 2006, de 18 de octubre, implicacin de los trabajadores en las sociedades annimas europeas y cooperativas europeas (BOE de 19 de octubre de 2006), una vez promulgada ya la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, sobre la sociedad annima europea domiciliada en Espaa (BOE de 15 de noviembre de 2005).
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empresario, limitacin que se produce mediante la atribucin de facultades o competencias (informacin, consulta, negociacin, participacin en sentido propio) que quiebran la absoluta unilateralidad en sede empresarial93, superndose la inveterada dicotoma entre conflicto y cooperacin propia de un sindicalismo que no apreciaba en su momento y en la debida forma la permeabilidad de ambas realidades94. Y es que estos vehculos institucionalizados95 pueden servir de cauce para la puesta en marcha de medidas laborales de RSE con la implicacin de los trabajadores, lo que opera ya en un plano ms especfico y concreto. Se trata de aprovechar las vas de representacin/participacin de los trabajadores que ya existen. Ello se produce a impulso desde la propia empresa, ms all de la obligatoriedad legal respecto a la informacin, consulta o codecisin a desarrollar ante decisiones precisas, en busca de formalizar, dialogadamente, la adopcin y seguimiento de medidas de RSE. Mencin destacada merecen los acuerdos marco mundiales96 celebrados entre la compaa transnacional y las organizaciones sindicales o instancias representativas correspondientes respecto a las actividades internacionales de esa empresa, que pueden incluir compromisos de respeto a derechos bsicos y universales, con procedimientos de seguimiento que hacen hincapi en el dilogo y la participacin de las partes, lo que evita la unilateralidad
DE LA VILLA, L.E., La participacin de los trabajadores en la empresa, Instituto de Estudios Econmicos, Madrid, 1980, p. 23 y 24; BAYLOS, A., "Control obrero...", cit., p. 170 y ss. 94 OJEDAAVILES, A., La cogestin de las grandes empresas en Europa (La experiencia alemana y la ley de cogestin de 1976), Publicaciones de la Universidad de Sevilla, Sevilla, 1978, p. 17 y ss, en relacin al radical cambio de actitud de los sindicatos europeos. 95 ARAGN MEDINA, J. y ROCHA SNCHEZ, F., La responsabilidad social empresarial..., cit., p. 28, 29, 127 y 174, mecanismos de interlocucin de los que carecen otros stakeholders, con las dificultades aadidas para determinar la representatividad de stos, sin desconocer, por otra parte, la tendencia de las empresas a entablar dilogo con otras partes interesadas, en aras de eludir a los representantes de los trabajadores. 96 BAYLOS GRAU, A. "Cdigos de conducta y buenas prcticas de las empresas en materia laboral. El problema de su exigibilidad jurdica", en AA.VV., Aspectos econmicos de la jurisdiccin social, (Dir. Lillo Prez, E.), Estudios de Derecho Judicial (66), Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2005, p. 280 y ss, indicando que ciertos signos de evolucin de estos cdigos de conducta de RSE se aprecian con su desplazamiento hacia fenmenos no unilaterales sino de participacin y de negociacin colectiva, y al margen de acuerdos producidos en el marco del dilogo sectorial europeo, destacan los acuerdos marco transnacionales, en los que, siendo importante su contenido en cuanto a la ampliacin y desarrollo de los derechos laborales, lo relevante radica en la presencia de sujetos colectivos que representan a los trabajadores como partes firmantes de un compromiso de conducta asumida por la empresa socialmente responsable, con diferentes variantes en cuanto a tales sujetos colectivos, y con un acuerdo producido en la negociacin colectiva a nivel de la empresa transnacional que carece de eficacia normativa, si bien la implicacin de los trabajadores permite incorporar instrumentos de control autnomos de los compromisos a los que se ha obligado la empresa, en los que participan las partes firmantes.
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empresarial que se predica generalmente de los cdigos de conducta97. O la gestin de reestructuraciones empresariales que pueda mitigar las consecuencias perniciosas y asegurar la buena prctica de las mismas, pues reestructurar "desde un punto de vista socialmente responsable significa equilibrar y tener en cuenta los intereses y preocupaciones de todos los afectados por los cambios y las decisiones (...), conviene buscar la participacin y la implicacin de todos los afectados"98. Y se entiende, en general, la RSE como la "promocin de estructuras de participacin slidas, que utilicen los procedimientos de informacin y consulta existentes, especialmente entre los comits de empresa europeos"99. Esto no descarta otros posibles foros para el dilogo constituidos a partir de iniciativas promovidas desde el nivel empresarial100, singularmente, la creacin de comits de tica101, pues "la integracin de los intereses de los diferentes stakeholders clave para la empresa, as como el establecimiento de mecanismos transparentes de interlocucin con los mismos para el diseo, implementacin y evaluacin de las distintas acciones, se considera actualmente un elemento central en la adopcin de cualquier estrategia de responsabilidad social empresarial"102.
KEARNEY, N. y JUSTICE, D.W., "Los nuevos cdigos...", cit., p. 136; Sastre Ibarreche, R., "Algunas claves...", cit., p. 78; Aragn Medina, J. Y ROCHA SNCHEZ, F., La responsabilidad social empresarial..., cit., p. 110 a 112; Merino Segovia, A., "Responsabilidad social...", cit., p. 73 y ss, aludiendo, tambin, a una implicacin de los trabajadores en la articulacin de frmulas y prcticas de responsabilidad social, participada a travs de acuerdos marco sectoriales en el mbito europeo y pactos mundiales. 98 Libro Verde para fomentar un marco europeo para la responsabilidad social de las empresas, Bruselas, COM (2001) 366 final, p. 10. La "informacin y la consulta con la suficiente antelacin constituyen una condicin previa para el xito de los procesos de reestructuracin y adaptacin de las empresas a las nuevas condiciones inducidas por la globalizacin de la economa, en particular a travs del desarrollo de nuevos mtodos de organizacin del trabajo"Directiva 2002/14/CE, de 11 de marzo de 2002, del Consejo y Parlamento europeo, establece un marco general relativo a la informacin y la consulta de los trabajadores de la Comunidad Europea (DOL num. 80, de 23 de marzo). 99 Resolucin sobre Responsabilidad social empresarial de la Confederacin Europea de Sindicatos (2004), que pueden consultarse en AA.VV., La dimensin laboral..., cit., p. 72. 100 "En el mbito de la empresa, la participacin e implicacin de los trabajadores es una condicin imprescindible para garantizar la cadena de valor o la trazabilidad de la certificacin social que es consustancial al modelo de RSE. Por ello, planteamos que en las empresas se formalicen instrumentos y rganos que impulsen la participacin de los trabajadores y trabajadoras, reclamando, en consecuencia, la constitucin de foros y/o instrumentos de participacin sindical en el seno de las empresas", Fernndez Toxo, I., "La responsabilidad social empresarial desde la perspectiva sindical", en AA.VV., La dimensin laboral..., cit., p. 30 y 31. 101 GARCA-MARZ, D., tica empresarial..., cit., p. 261 y ss. 102 ARAGN MEDINA, J. y ROCHA SNCHEZ, F., La responsabilidad social empresarial..., cit., p. 29.
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Algunos datos acerca de experiencias concretas parecen reveladores al permitir concluir que resulta deficitaria la implicacin de los trabajadores en las decisiones de RSE con enfoque laboral. Aspecto esencial de la RSE, como se sabe, resulta la implicacin de otros actores distintos a los propietarios o dirigentes de las empresas, cuya participacin real en las iniciativas empresariales, adoptadas principalmente en los pases ms desarrollados e implantadas predominantemente por grandes empresas, suele ser en general, como han puesto de manifiesto los diferentes estudios empricos realizados, muy reducida o prcticamente nula103; mientras que en Espaa las iniciativas residen, mayoritariamente, en manos de empresas de gran tamao, el mayor nmero de ellas se ha decidido, asimismo, de manera unilateral104. En definitiva, las empresas entienden la RSE como una decisin que se toma y se lleva a la prctica de forma independiente, confundiendo, as, voluntariedad con unilateralidad, conformando una decisin propia, libre de ataduras y de controles105, sin posibilidad alguna de fiscalizar sus actitudes refractarias. A la vista de lo apuntado, no obstante, adems de apostar decididamente por la consolidacin de los derechos fundamentales laborales, cabe concluir que parecen
103 En apretada sntesis, se afirma, sobre las bases de datos de organizaciones internacionales como la OCDE y la OIT, que si bien lo laboral ha adquirido mayor relevancia, en la mayora de casos, las iniciativas desarrolladas han sido adoptadas unilateralmente por las empresas sin contar con la participacin de los trabajadores ni de sus representantes sindicales, cfr. Aragn Medina, J. y Rocha Snchez, F., La responsabilidad social empresarial..., cit., p. 107, 109, 241 y 242, adems, tales iniciativas suelen caracterizarse por su falta de transparencia en su aplicacin y la ausencia de mtodos de verificacin fiables. En materia de seguridad y salud en el trabajo puede consultarse el estudio de investigacin de la Agencia Europea para la Seguridad y Salud en el Trabajo, La responsabilidad social de las empresas y la seguridad y la salud en el trabajo, Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas, Luxemburgo, 2005, p. 9, y 19 y ss, en atencin al anlisis de los informes de once casos ilustrativos de empresas ubicadas en seis pases de la Unin Europea. 104 El estudio en torno a cuatro empresas espaolas incluidas en el IBEX 35, de tamao grande, encuadradas en distintos sectores de actividad y con implantacin internacional, realizado por Aragn, J.; Rocha, F. y Cruces, J., "La dimensin laboral de la RSE en Espaa: un anlisis de casos", en AA.VV., La dimensin laboral..., cit., p. 52 a 55, 59, 60 y 64, revela que tan slo una de las cuatro empresas ha establecido mecanismos formales de participacin, "consejo social" destacadamente, a fin de canalizar la implicacin de algunas (no sindicatos) partes interesadas (tanto en el diseo como en la ejecucin y evaluacin de las iniciativas). 105 CERFEDA, W., "El sindicalismo europeo...", cit., p. 11 a 13. Libro Verde para fomentar un marco europeo para la responsabilidad social de las empresas, Bruselas, COM (2001) 366 final, p. 19, ya adverta que la "comprobacin por terceros independientes de la informacin publicada en los informes de responsabilidad social es tambin necesaria para no dar la impresin de que los informes son meros ejercicios de relaciones pblicas sin contenido real (...). La participacin de distintos interlocutores, incluidos sindicatos y ONG, podra aumentar la calidad de dicha verificacin".
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atisbarse bases para una nueva "democracia industrial" como presupuesto y garanta de la empresa socialmente responsable, en cuanto fenmeno fuertemente impulsado a finales del siglo XX. 4. CONSIDERACIONES EN TORNO AL CARCTER LABORAL DE LA RSE Se produce la entrada, por ende, de mecanismos de soft law, como la RSE, amparados por el Estado, que pretenden, ante el creciente poder de las empresas multinacionales106, una solucin transitoria o de urgencia, a fin de universalizar, en los pases en vas de desarrollo, el ncleo mnimo de proteccin relativo a la idea de dignidad, los derechos humanos laborales, a la espera de la implantacin de instancias internacionales de coercin jurdica; y como una solucin ms consolidada o permanente, en cambio, se reviste en los pases ms desarrollados, con el nimo y la conviccin de constituir un plus o suplemento a la normativa estatal y convencional, abundando en los derechos fundamentales laborales, desde una perspectiva dinmica y relativa107, alejada, en consecuencia, de un cierto afn sustitutivo de la misma. La RSE as entendida ofrece un componente de maleabilidad en los ordenamientos jurdicos nacionales, dado principalmente su carcter voluntario, en lnea con la flexibilidad exigida a la normativa laboral del Estado en aras de hacer frente a la fuerte competitividad internacional, pero con la ventajosa prestacin de tutela hacia los derechos laborales108, logrndose una competitividad a medio y largo
106 La RSE "al menos en lo que hace a su dimensin laboral, se proyecta de manera prioritaria sobre las condiciones y derechos de los trabajadores al servicio de empresas multinacionales que operan en los pases donde el nivel de reconocimiento de los derechos sociales y estndares justos de trabajo es altamente precario, por no decir prcticamente inexistente", Merino Segovia, A., "Responsabilidad social...", cit., p. 53. Previsible situacin de "dualismo social", como la denomina BAYLOS GRAU, A., "Cdigos de conducta...", cit., p. 295, la concerniente a que, asimismo, "resulta altamente probable que los estndares justos de trabajo unilateralmente asumidos o pactados con los sindicatos" se incumplan frecuentemente "en aquellos otros marcos nacionalestatales perifricos en donde la norma laboral sea ms dbil o la efectividad de la misma se encuentre muy limitada", lo que normalmente implica que "los efectos negativos del incumplimiento de estas reglas sobre el trabajo normalmente es sobre pases lejanos de aqul en el que se localiza la direccin central de la empresa transnacional". 107 Relativa, porque se hace preciso tener en cuenta el marco normativo vigente en el pas en el que est implantada la empresa, y dinmica, pues las medidas de RSE no han de impedir la produccin de nueva normativa, sino ms bien deben servir para su promocin, ARAGN MEDINA, J. y ROCHA SNCHEZ, F., La responsabilidad social empresarial..., cit., p. 270. 108 Lo que puede estar en la lnea de los medios ms eficaces de hacer frente a las presiones de la globalizacin, pues la flexibilidad en la gestin del factor trabajo no tiene por qu ser considerada incompatible con la garanta de un empleo de calidad y con derechos, SANGUINETI RAYMOND, W., "La deconstruccin del derecho...", cit., p. 1407.
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plazo109, de manera que la "aplicacin de normas ms estrictas que los requisitos de la legislacin del mbito social, por ejemplo en materia de formacin, condiciones laborales o relaciones entre la direccin y los trabajadores, puede tener tambin un impacto directo en la productividad. Abre una va para administrar el cambio y conciliar el desarrollo social con el aumento de la competitividad"110 en un mundo globalizado que plantea nuevos retos, pues se est en presencia de "una idea abierta, o un proyecto de corte ms bien ideolgico y poltico si se prefiere"111. Ya intramuros de los ambiciosos objetivos del Consejo Europeo de Lisboa, relativos a lograr la economa basada en el conocimiento ms competitiva y dinmica del mundo, capaz de crecer econmicamente de manera sostenible con ms y mejores empleos y con mayor cohesin social, se haca "un llamamiento especial al sentido de la responsabilidad social de las empresas con respecto a las prcticas idneas en relacin con la formacin continua, la organizacin del trabajo, la igualdad de oportunidades, la integracin social y el desarrollo sostenible"112, sin que deje de aludirse a ella precisamente como principio rector de las polticas dirigidas a procurar ste, para lo que se precisa "aumentar la responsabilidad social de las empresas"113. Y es que en "el mbito de la gestin socialmente responsable el trmino valor abarca ms que el mero
Cuando "el cortoplacismo es el tiempo de esta sociedad informacional", Cortina, A., "Las tres edades...", cit., p. 32. El problema es que la competitividad sin productividad es una espiral a la baja, provocando una competitividad por costos, provocada por el entendimiento de la flexibilidad del trabajo (adaptarse a nuevas formas de organizacin ante la volatilidad de la economa) como flexibilidad del trabajador e inseguridad en el empleo, de modo que en la sociedad o economa del conocimiento la idea de invertir en la capacidad y formacin del trabajador resulta fundamental como elemento de productividad en la empresa, CASTELLS, M., "Ms all de la caridad...", cit., p. 66 y 72. 110 Libro Verde para fomentar un marco europeo para la responsabilidad social de las empresas, Bruselas, COM (2001) 366 final, p. 7. Y es que la RSE puede contribuir al desarrollo sostenible mientras refuerza el potencial innovador y la competitividad de Europa, favoreciendo as la empleabilidad y la creacin de empleo, Comunicacin de la Comisin al Parlamento europeo, al Consejo y al Comit Econmico y Social europeo. Poner en prctica la asociacin para el crecimiento y el empleo: hacer de Europa un polo de excelencia de la responsabilidad social de las empresas, Bruselas, COM (2006), 136 final, p. 9. 111 LANDA ZAPIRAIN, J.P., "La participacin financiera...", cit., p. 28. 112 Conclusin 39, Consejo Europeo de Lisboa 23 y 24 de marzo 2000: Conclusiones de la Presidencia, que puede consultarse en http://www.consilium.europa.eu. 113 Estrategia revisada de la UE para un desarrollo sostenible, Bruselas, 9 de junio de 2006 (10117/06), p. 5. De forma que ya se adverta que los resultados de la Alianza europea para la RSE deben entenderse como una contribucin empresarial voluntaria para alcanzar los objetivos de la estrategia renovada de Lisboa y de la estrategia revisada del desarrollo sostenible, cfr. Comunicacin de la Comisin al Parlamento europeo, al Consejo y al Comit Econmico y Social europeo. Poner en prctica la asociacin para el crecimiento y el empleo: hacer de Europa un polo de excelencia de la responsabilidad social de las empresas, Bruselas, COM (2006) 136 final, p. 6.
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beneficio contable", generar valor "implica crear beneficio econmico, ciertamente, pero, tambin, medioambiental, social y cultural", pues, una "organizacin que apuesta por integrar la responsabilidad social en su estrategia de gestin, est apostando al mismo tiempo por un proyecto sostenible y con vocacin de permanencia. Sin renunciar, por supuesto, a los beneficios a corto plazo, apunta al medio y largo plazo", existiendo una estrecha relacin con tres esferas fundamentales de toda organizacin empresarial, como son "la innovacin y la calidad" , "la rentabilidad" y "la competitividad" 114. Ahora bien, ya que el dilogo social "es el principal mecanismo para definir la relacin entre una empresa y sus trabajadores, desempea por lo tanto un papel fundamental en el marco ms amplio de la adopcin de prcticas socialmente responsables", por lo que "debe consultarse ampliamente a los representantes de los trabajadores sobre las polticas, programas y medidas"115. Cuando las decisiones de RSE laboral se adoptan sin contar con la participacin e implicacin de los trabajadores se produce la negacin de la propia dimensin tica que conlleva, obturando cualquier capacidad de influencia en las decisiones y de control sobre posibles incumplimientos116, obstaculizando, por consiguiente, el debate acerca de la democratizacin de las relaciones laborales117, lo que conlleva un mayor riesgo de que toda la parafernalia no pase de ser mero marketing
ARRIETA HERAS, B. y DE LA CRUZ AYUSO, C., La dimensin tica..., cit., p. 136 y 137. Libro Verde para fomentar un marco europeo para la responsabilidad social de las empresas, Bruselas, COM (2001) 366 final, p. 20. Y habr que seguir reforzando el papel de los trabajadores, de sus representantes y de sus sindicatos en el desarrollo y aplicacin de las prcticas de RSE. Comunicacin de la Comisin al Parlamento europeo, al Consejo y al Comit Econmico y Social europeo. Poner en prctica la asociacin para el crecimiento y el empleo: hacer de Europa un polo de excelencia de la responsabilidad social de las empresas, Bruselas, COM (2006) 136 final, p. 5. 116 Lo cual es posible alcanzar en los acuerdos marco transnacionales ya referidos, de modo que el "procedimiento de control no slo implica transmisin de informacin, sino que en l y sobre la base de la informacin de que se dispone por ambas partes, se habrn de proponer medidas a adoptar por la empresa para solventar situaciones de incumplimiento del Acuerdo Marco y en general para garantizar el respeto de los derechos que contiene", por lo que "estos procedimientos vienen a cristalizar en un conjunto de encuentros que tienden a administrar y hacer efectivo el contenido del acuerdo de forma paccionada", BAYLOS GRAU, A., "Cdigos de conducta...", cit., p. 291 y 292. 117 Y as, si "no son exigibles por ningn medio jurdico (...), sino que su cumplimiento se deja al libre arbitrio del sujeto moralmente responsable" y si carecen "de una referencia colectiva respecto de los representantes de los trabajadores o sindicatos de la propia multinacional, que no son incorporados a participar", cabe afirmar que los cdigos de conducta constituyen "la expresin ms clara de una tendencia a la despolitizacin de las reglas sobre las relaciones de trabajo, y de
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o, en el mejor de los casos, una simple accin social118 ajena a una responsable, socialmente, gestin empresarial. Asimismo, desde la perspectiva sustancial, ante el incumplimiento de los compromisos adquiridos a travs de una actitud de RSE, iniciativas no recogidas finalmente en el contenido de convenios o acuerdos colectivos que ofrecieran cierta vinculacin o coercin jurdica, sino plasmadas ya sea en cdigos de conducta unilaterales, ya sea en acuerdos marco transnacionales sin fuerza normativa, no cabe ningn tipo de fiscalizacin judicial, sin desconocer los esfuerzos interpretativos dirigidos a exigir jurdicamente responsabilidades a la compaa multinacional, en el lugar donde radique su sede, que haya cometido violaciones a los derechos humanos laborales normalmente en pases en vas de desarrollo119. Al margen de lo apuntado, slo cabra exigir alguna asuncin de consecuencias acudiendo al Derecho de los consumidores o a la normativa de publicidad, girando en torno a la nocin de publicidad engaosa, como medio de control y observancia por parte de las empresas de sus cdigos ticos y de conducta, al menos con carcter transitorio y hasta tanto los Estados no reconstruyan la asimetra de la poltica respecto de la economa globalizada120. En este sentido, en el caso espaol,
la debilitacin de su legitimidad y fundamento democrtico", Baylos, A., "Globalizacin y Derecho...", cit., p. 37. Se insiste que pueden los cdigos de conducta presentar un cierto inters para la actividad sindical si las organizaciones sindicales logran cierta presencia en su adopcin y en los procedimientos de control y seguimiento. SASTRE IBARRECHE, R., "Algunas claves...", cit., p. 86 a 88. 118 La "accin social no conlleva ninguna modificacin sustancial en el funcionamiento interno de una compaa", ARAGN MEDINA, J. y ROCHA SNCHEZ, F., La responsabilidad social empresarial..., cit., p. 138. 119 BAYLOS GRAU, A., "Cdigos de conducta...", cit., p. 294 y ss, acudiendo a una reinterpretacin de la norma jurdica espaola que determina la competencia de los tribunales laborales espaoles, en aras de conocer de pretensiones de conflicto colectivo de trabajo frente a empresas multinacionales cuya sede radique en Espaa, a la vista de la experiencia de una normativa norteamericana como la Alien Torts Claim Act, pues "los sindicatos y los trabajadores pueden tener un inters especial en demandar a la empresa transnacional en el territorio en el que sta tiene su sede con la finalidad tanto de obtener una declaracin judicial de que en efecto la empresa ha incumplido sus compromisos y el compromiso adicional de que cese en este comportamiento, como la de exigirle la responsabilidad por este hecho que puede traducirse en una pretensin indemnizatoria o reparatoria de las consecuencias que el acto ha causado, utilizando tambin el litigio como una forma de publicidad negativa para la empresa que la presione as en la evitacin de incumplimientos futuros". 120 VALDES DAL-RE, F., "Soft law...", cit., p. 13 y 14, aludiendo a la jurisprudencia norteamericana, en concreto, al supuesto de una conocida multinacional que divulg una informacin acreditada inexacta, relativa a que sus contratistas respetaban los derechos sociales fundamentales, si bien se haba puesto de manifiesto que, contrariamente a los compromisos declarados, algunas de sus empresas auxiliares venan contratando mano de obra infantil, lo que constitua una infraccin a la legislacin sobre la publicidad veraz.
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el ya referido art. 74 LOI, al condicionar la utilizacin publicitaria de las acciones socialmente responsables en materia de igualdad entre sexos a la sujecin a la legislacin general de publicidad, aade que el "Instituto de la Mujer, u rganos equivalentes de las Comunidades Autnomas, estarn legitimados para ejercer la accin de cesacin cuando consideren que pudiera haberse incurrido en supuestos de publicidad engaosa" ; esto es, dando pie a una lectura extensiva, si las empresas eluden sus compromisos publicitarios de contenido laboral deben responder por una publicidad ilcita al ser engaosa, pudiendo los sujetos legitimados, entre ellos los representantes de los trabajadores, solicitar la cesacin de dicha publicidad y, en caso de silencio o negativa o que no hubiere tenido lugar, ejercer la accin judicial de cesacin de la misma121. Tambin, por otra parte y como ya se advirtiera, el Estado, desde el marco legal espaol de referencia para el fomento de la RSE en materia de igualdad laboral entre sexos, establece algn medio de fiscalizacin de la observancia de tales medidas, como la retirada del distintivo empresarial a aquellas empresas que no "mantengan permanentemente la aplicacin de polticas de igualdad de trato y de oportunidades con sus trabajadores y trabajadoras", art. 50.5 LOI. La dimensin laboral, en definitiva, de una empresa socialmente responsable, con independencia de las ambigedades a la hora de ofrecer una nocin clarificadora de la idea de RSE, o de las dificultades para determinar sus manifestaciones, o de las posibles incertidumbres acerca de sus resultados, viene justificada por una apuesta, no slo por la viabilidad econmica, sino por un comportamiento internamente asumido, ergo fruto del convencimiento de apostar decididamente por la dignidad en el trabajo, como aportacin ineludible de una organizacin productiva en el camino hacia un mundo globalizado y justo socialmente; reconociendo "que, aunque los Estados tienen la responsabilidad primordial de promover y proteger los derechos humanos, asegurar que se cumplan, respetarlos y hacerlos respetar, las empresas transnacionales y otras empresas comerciales, en su calidad de rganos de la sociedad, tambin tienen la responsabilidad de promover y proteger los derechos enunciados en la Declaracin Universal de Derechos Humanos"122 .
Los arts. 25 y ss Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad (BOE de 15 de noviembre de 1988). 122 Normas sobre las responsabilidades de las empresas transnacionales y otras empresas comerciales en la esfera de los derechos humanos, U.N.Doc.E/CN.4/Sub.2/2003/12/Rev.2 (2003).
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RESPONSABILIDAD SOCIAL EMPRESARIAL, COSTOS DE TRANSACCIN Y COMPETITIVIDAD SECTORIAL EN SERVICIOS PBLICOS

Bernardo Congote Ochoa*
RESUMEN La participacin ciudadana y su derivada la responsabilidad social empresarial todava no son de buen recibo en los servicios pblicos. Unos, porque las sienten como una imposicin cuando son un acuerdo poltico constitucional. Otros, como un divertimento del legislador que formul la Ley 142/94, cuando son un avance cualitativo trascendental de la legislacin sectorial. Y otros, como un invento de politlogos sin oficio, cuando constituye el hito poltico ms significativo desde el rompimiento del pacto colonial comenzando el siglo XIX. El artculo se propone demostrar que la nocin democrtica de participacin instaurada en la Carta de 1991, constituye una herramienta poderosa para que el sector d el paso desde su papel competidor hacia otro altamente competitivo. El supuesto fundamental consiste en que, dada la tendencia a igualarse por lo bajo que tenderan a mostrar los costos variables de produccin, las posibilidades de competir con ventaja en el mercado global pueden estar concentradas ahora, por lo tanto, en generar diferencias ostensibles en los costos fijos, siendo los de transaccin uno de estos. Palabras clave: Participacin ciudadana, responsabilidad social empresarial, servicios pblicos, costos variables de produccin, costos de transaccin. ABSTRACT Citizen participation, like the notion of corporate social responsibility derived from it, is not seen favorably by the utilities sector. Some consider it as an imposition, when it really is the result of a political consensus laid down by the Constitution. Others see it as a form of entertainment that the Colombian Congress turned into Law 142 of 1994, when in truth it is a qualitative improvement in legislation in this industry. There are others still who understand it as the product of idle political scientists, when it really is the most significant political landmark since the breakdown of the colonial pact at the beginning of the XIX century. The purpose of this article is to show that the democratic notion of citizen participation, laid down by the 1991 Constitution, is a powerful tool to assist the utilities sector in going from being merely competitive to being highly competitive. The basic assumption is that, given the tendency we would find in variable production costs to become equally low, the chances of competing profitably in the global market could therefore be concentrated now in producing notable differences in fixed costs, one of which would be transaction costs. Keywords: Citizen participation, corporate social responsibility, utilities, variable production costs, transaction costs.
Maestra en Ciencia Poltica, Universidad de los Andes, Bogot. Economa, Universidad Nacional de Colombia. Asesor en investigacin y fortalecimiento socioeconmico de mercados en el sector de servicios pblicos domiciliarios. La responsabilidad por los conceptos aqu emitidos, le compete exclusivamente al autor. congote@cable.net.co
Criterio Jurdico Santiago de Cali Recibido: Julio 2 de 2007 V. 7 2007
353 pp. 353-365 ISSN 1657-3978 Aprobado: Julio 27 de 2007
Bernardo Congote Ochoa
1. FUNDAMENTOS TERICOS* North es pionero de la denominada escuela neoinstitucional. Mereci el premio Nobel de 1993, al proponer un enfoque novsimo del problema del desempeo en los procesos de transformacin (produccin) de bienes y servicios1. Dada la fortaleza de sus hiptesis, ha convertido en obligatorio que los procesos de produccin tomen en cuenta los que l llama problemas de desempeo en cuanto al peso que tienen las normas constitucionales, judiciales y las reglas de juego contractuales2. De acuerdo con lo anterior, la empresa competitiva necesita que sus costos totales incorporen el factor desempeo de los agentes, lo que involucra en el proceso productivo, no slo a los mdulos de produccin directa (costos variables), sino, a mdulos donde intervienen la distribucin del bien o servicio y, obsrvese bien, el cumplimiento sostenido de las reglas contractuales en particular y legales en general. North contribuye a romper el paradigma tradicional del presunto divorcio entre la poltica y la economa, uno que hizo afirmar a algn dirigente gremial en la segunda mitad del siglo XX colombiano que era demostrable que la economa iba bien aunque al pas le fuera mal3. Este dirigente gan indulgencias empleando un sofisma. Ocult o ignor que su afirmacin descansaba en el supuesto de que la economa colombiana operaba bajo patrones cerrados protegidos por el Estado, ora mediante barreras a la entrada, ora mediante regulaciones anrquicas y sesgadas hacia grupos especficos ora mediante controles a los precios. En sntesis, un modelo parroquial en el que esa economa que era buena slo por protegida cuyos costos hasta ahora comenzamos a pagar en medio de un mercado inevitablemente globalizado. Por esta razn, el aporte de North es fuerte para mercados como el actual de los servicios pblicos domiciliarios, sometido a las tensiones de la apertura, la captacin
A no ser que se explicite lo contrario, las referencias al concepto costos de transaccin y sus derivados son tomadas del trabajo de NORTH, 1993, Instituciones, cambio institucional y desempeo econmico, FCE, Mxico. 1 Se necesitan recursos para transformar factores [productivos] y esa transformacin es una funcin [tambin] de las instituciones [por lo que] desempean un papel clave en los costos de produccin. cit. p. 85. 2 cit., p. 67, 68. 3 Por "paradigma" se entiende "una constelacin global de convicciones, valores, modos de proceder, etc. compartidos por los miembros de una comunidad determinada", (KUNG, 2007, Las tres religiones abrahnicas, Conferencia Bogot, Marzo 2007, p. 3. (Citando a Kuhn, La estructura de las revoluciones cientficas).
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RESPONSABILIDAD SOCIAL EMPRESARIAL, COSTOS DE TRANSACCIN ...
en competencia de inversin neta y, por tanto, enfrentado a disminuir aceleradamente sus costos de transaccin. En el estado actual de cosas, el manejo secreto y sesgado de las economas cerradas se ha convertido en un enemigo para competir y en este nuevo escenario no se puede operar ignorando los costos que se derivan por cuenta del desempeo de los agentes institucionales. En este nuevo escenario, es importante definir ese desempeo, tanto, desde el eje de la oferta, como del eje de la demanda. En ambos, contribuyen a determinar los costos de transaccin el comportamiento de los agentes del eje de la oferta que disean (o usurpan) la Constitucin o las leyes, los que definen o no y cumplen o no con los derechos de propiedad y quienes definen o no y cumplen o no las clusulas de los contratos.
2. EL CASO DE COLOMBIA En este contexto, se puede entender de qu manera aparecen crticas las perspectivas de competitividad de Colombia, proclives sus agentes a ser laxos en las modificaciones de las reglas a todos los niveles como que ha hecho carrera antes que obstaculizar, facilitar cambios a la Constitucin, los Estatutos legales o cualquier norma contractual. Si a lo anterior le aadimos el problema sectorial, consistente en que los servicios pblicos cargan con el lastre segn el cual se han definido como obligatorios para el Estado, el panorama se hace ms complejo. En efecto, amparados en esa obligatoriedad heredada por la constitucin de 1991 de la de 1886, el mercado ha afrontado externalidades negativas bajo el supuesto de que los servicios pblicos no sean transables ni, por ello, materia del anlisis costo-beneficio de sus resultados en el mercado. Por esta razn, desde el eje de la oferta los sanos patrones de la reforma sectorial que rige el modelo de la Ley 142/94 centrados en garantizar calidad, cobertura universal eficiente y buen trato al cliente, han hallado diversos tropiezos, porque los altos costos de transaccin explcitos en la inestabilidad jurdica, pueden limitar la inversin neta o que hagan carrera especies como que la participacin ciudadana o las mejoras en la calidad del servicio al cliente sean asuntos irrelevantes4/5. No
4 CONGOTE, 2005, Es rentable la Responsabilidad Social Empresarial? (Revista ANDESCO, Bogot, Agosto 2005, p. 16-21). Algunos sofismas sobrevivientes en el sector de los servicios pblicos domiciliarios de Colombia (Revista ANDESCO, Bogot, No 11, p. 24-30, diciembre 2005). 5 Cuando hay (ofertas variadas) los consumidores (o... los productores) debern
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en vano, North advierte que ... hay algo ms que simples costos elevados en... el Tercer Mundo. Lo peor es que el marco institucional (regulatorio)... tiende a perpetuar el subdesarrollo (cit., p. 93). Por su parte, desde el eje de la demanda los agentes institucionales que son los ciudadanos contribuyen a elevar o disminuir los costos de transaccin. As las cosas, un mercado cuya demanda est orientada no slo a ser protegida de las decisiones de la oferta, sino, poco estimulada a cooperar en el mejoramiento relacional con el oferente, puede estar enfrentado a dos balances diferentes a la hora de tasar los costos de transaccin propios del grado y tipo de participacin que demuestran los clientes6. Comparando esta visin de los ejes oferta demanda de la transformacin, podra armarse un mecano diagnstico del tipo:
dedicar sus recursos a determinar la calidad;... los que garanticen la calidad sern los preferidos (por el mercado). (cit.: p. 89). 6 Aclarando que existe un lazo oferta-demanda cuando participantes y representados se unen en acciones modificatorias de las reglas de juego, llevados ambos por intereses de grupo ajenos al proyecto general de desarrollo.
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CUADRO No. 1 APROXIMACIN A UN DIAGNSTICO SOBRE LOS COSTOS DE TRANSACCIN EN EL ESCENARIO SECTORIAL ACTUAL
De acuerdo con lo anterior, el balance sectorial estara inclinado hacia un sistema contractual en riesgo de degradacin, de modo que pueda impedir las transacciones abiertas que previ el legislador en 1994 hacindolas cada vez ms costosas y
CONGOTE, 2006, Algunas presuntas fragilidades de un modelo exitoso. El caso de los servicios pblicos domiciliarios en Colombia. (Revista ANDESCO, No. 12, p. 21-29, Bogot, junio 2006)
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llevando al modelo vigente a retrocesos cuyos efectos valdra la pena ir dimensionando8. En Colombia estaramos, por tanto, actuando en contrava, de modo que las instituciones diseadas con gran dificultad poltica en los 90 para sostener un modelo cuyos primeros resultados son auspiciosos, estuvieran corriendo el riesgo de quedar contra las cuerdas a manos de aquellos que entre los agentes oferentes y demandantes han resultado proclives a faltonear en el juego9. 3. ESPECTRO AMPLIADO DEL PROBLEMA La participacin ciudadana, dada su relativa novedad en el espectro sociopoltico colombiano, ha sido recibida con escepticismo cuando no con rechazo debido al imperio en Colombia de una tradicin de tipo produccionista, basada en la hiptesis de que Toda oferta crea su propia demanda conocida como Ley de Say del siglo XVII, vulgarmente entendida como que todo lo que se produce, alguien lo compra. Pero mercados cada vez ms abiertos, estn forzados a sustituir a Say, pues, vamos a cumplir casi un siglo despus de que Keynes probara toda demanda crea su propia oferta, concepto derivado habiendo hallado la existencia de baches entre ahorro e inversin y, por ello, estableciendo la necesidad de inducir incentivos de ahorro como tasas de inters especficas para que el ahorrador invirtiera (en la recesin) o de demanda para que disminuya el gasto (en los recalentamientos). Por tanto, las perversiones del produccionismo, estn ligadas a mercados cerrados poco competitivos. Por ello, se puede proponer que el sector de servicios pblicos
Debe bastarnos con contrastar la... produccin en... el Tercer Mundo con alguna economa... avanzada, para quedar sorprendidos por las consecuencias de derechos de propiedad mal definidos o poco efectivos. cit. p. 90. La Teora de Juegos define el faltoneo, como la actitud de uno o varios jugadores del contrato social a engaar al otro como expediente que conducira, piensa el faltn, a ganar el juego. Suele ser este mtodo, propio de situaciones dilemticas de estrecho espectro descritas en el Dilema del Prisionero, en las cuales cada uno de dos presos comprometidos en el mismo delito hallara mejores pagos denunciando al otro y no cooperando. Este dilema se aproxima comunmente a los juegos llamados de suma cero, en los que lo que uno de los jugadores gana lo pierde el otro sin que en el desarrollo del juego haya posibilidad de acrecentar la masa crtica de las recompensas, esto es, acrecentar el plusvalor social quedando reducidos a juegos del tipo pierde-pierde. (AXELROD, 1998, Evolucin de la cooperacin, Ed. Alianza. DAVIS, 1998, Introduccin a la teora de juegos, Ed. Alianza, Madrid. CONGOTE, 2004, Se pueden construir relaciones cooperativas en el sector de Servicios Pblicos? La Teora de Juegos en el caso de Colombia. En Biblioteca Digital BID. Washington www.iadb.org/etica, 6571 consultas entre enero 2004 y enero 2007).
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constituya tal vez el primer experimento liberador econmico modernizante por el carcter constitucional que le otorg bases de libre competencia regulada. Y, por ello, se ha convertido en uno en el cual los produccionistas de ayer tienen como reto pensar en su cliente, so pena de ser expulsados del mercado por sus competidores competitivos. Esto es, quienes entran pensando en los ejes ofertademanda del mercado. En este orden de ideas, se puede demostrar que de no ser torpedeado el modelo vigente y su fundamento participativo ciudadano, ste trae consigo posibilidades de disminuir los altos costos de transaccin del produccionismo9. Contrastando con el diagnstico anterior, en la medida que los ejes oferta y demanda del mercado ejerzan vlidas relaciones participativas de cooperacin en sus transacciones bien podra revertirse el esquema hacia otro del siguiente tipo:
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El concepto de participacin ciudadana, se entiende holstico desde la propia Constitucin pues no excluye a los ciudadanos-empresarios ni a los ciudadanos-clientes. El modelo aplicado por la Superintendencia de Servicios Pblicos al respecto, obedece literalmente a este patrn. Pues, un grupo hasta ahora selecto de los primeros ejerce participacin ciudadana mediante los Comits interempresariales permanentes (CIPER) y, el otro, mediante los Comits de desarrollo y control social (CDCS).
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CUADRO No. 2 ESPECULACIN SOBRE LOS MENORES COSTOS DE TRANSACCIN PRODUCTO DE UNA MAYOR PARTICIPACIN CIUDADANA
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La especulacin se enfrenta, por tanto, a desagregar el problema tal y como est apareciendo en los ejes de oferta y demanda. En relacin con el primero, existen datos relacionados con el nivel de compromiso empresarial con la participacin ciudadana, no aquella reducida al trmite pasivo de las peticiones quejas y recursos,
11 CONGOTE, Bernardo, Algunas presuntas fragilidades de un modelo exitoso. El caso de los servicios pblicos domiciliarios en Colombia. (Revista ANDESCO, No. 12, Pp.:21-29, Bogot, Junio 2006)
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sino, la que trasciende al establecimiento de relaciones cooperativas entre prestadores y clientes. Una iniciativa de la Superintendencia de Servicios Pblicos en 2003, orientada a elevar a rango gerencial el mecano de servicio al cliente, pasados tres aos ha sido acogida solamente por una empresa prestadora de servicios en todo el pas con resultados positivos12. La denominada Gerencia de Mejoramiento Hacia el Cliente, fue una iniciativa orientada sobre la base de que: a) El paso del concepto usuario al de consumidor, todava se encuentra lejos de constituir una ayuda para el diseo de polticas propositivas de participacin ciudadana en el sector; b) Profundizar en la condicin cliente del ciudadano que demanda servicios pblicos, constitua elemento bsico para emprender una poltica propositiva de participacin ciudadana en servicios pblicos; c) La construccin de relaciones cooperativas entre prestadores y clientes, se haca imperativa para el cumplimiento de las misiones constitucionales de Participacin Ciudadana en Colombia y mejoramiento en los costos de transaccin; y d) La institucin de Defensa del usuario ameritaba, por tanto, una modificacin por lo menos conceptual hacia otros propositivos de cooperacin con el cliente. Sobre todo, porque apuntaba misional y visionariamente a despolarizar las relaciones sociales en Colombia. En paralelo, la institucin autnoma de los denominados Comits Interempresariales Permanentes (CIPER), ha sido otro eje de las iniciativas hacia la oferta propuestas por la Superintendencia de Servicios Pblicos hacia el mejoramiento de las relaciones prestador-cliente. Este mecanismo, concebido y operando desde 2003 como participacin ciudadana de los empresarios, ha tenido por fundamentos los siguientes:
Las empresas Electricaribe y Electrocosta SA ESP, aceptaron la invitacin a experimentar esta reforma interna en su cultura organizacional creando la Gerencia de mejoramiento hacia el cliente, con resultados que sin duda son auspiciosos.
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CUADRO No. 3 FUNDAMENTOS DE LOS CIPER
Revisamos enseguida los resultados de la autoevaluacin ejecutada para el ao 2006 por los empresarios de los 17 CIPER operando en Colombia, en referencia a sus Fortalezas y Debilidades13 :
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170 empresas autoevaluadas, correspondientes a los 17 CIPER que cubren el 95% del mercado urbano colombiano en los seis servicios. Encuesta anual correspondiente a enero-diciembre 2006. La muestra equivale al 71% del universo, conformado por 238 ESP y posee por ello una altsima representatividad sobre este universo.
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Grfico No. 1
Fuente: SSPD, Direccin General Territorial, Encuesta Autoevaluacin CIPER, Ao 2006, En www.superservicios.gov.co Direcciones Territoriales/Participacin Ciudadana/CIPER. Clculos del autor.
GRFICO No. 2
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Fuente: SSPD, Direccin General Territorial, Encuesta Autoevaluacin CIPER, Ao 2006, En www.superservicios.gov.co Direcciones Territoriales/Participacin Ciudadana/CIPER. Clculos del autor.
Los datos anteriores, permiten inferir que este experimento participativo ciudadano desde el eje de la oferta facilitado por la SSPD, ofrece un panorama relativamente positivo dada su relativa novedad (comenz en octubre 2003), en cuanto al mayor peso que tienen el compromiso y espritu cooperativo de las empresas constituyentes. De acuerdo con este balance, puede afirmarse que en este sistema existe ya un camino abierto hacia el propsito competitivo de disminuir costos de transaccin, aclarando que la meta central, mejorar las relaciones empresa-cliente, todava se encuentra en una escala baja del proceso.
CONCLUSIONES De acuerdo con lo expuesto, puede concluirse: a) Que la propuesta neoinstitucional focalizada en disminuir costos de transaccin, aplica plenamente en el sector de los servicios pblicos domiciliarios en general y en particular, en Colombia. b) Que una ciudadana cada vez ms participativa, es condicin del fortalecimiento de la figura del cliente que, a su vez, garantiza la posibilidad de que los ejes 364
oferta-demanda del mercado generen relaciones que tiendan a reducir los costos de sus transacciones (oferta de servicios con calidad, eficiencia y buen trato y demanda mediante uso racional del servicio, pago oportuno del mismo, preservacin de la infraestructura e incremento en la cultura participativa ciudadana). c) Que las soluciones implantadas en Colombia en el eje de la oferta aqu descritas, prometen generar procesos sostenibles de competitividad a escala local y global. d) Que es susceptible de ser probada la incidencia directa de unas relaciones cooperativas sectoriales en la aminoracin de los costos sectoriales de transaccin. BIBLIOGRAFA CONGOTE, 2004. Se pueden construir relaciones cooperativas en el sector de Servicios Pblicos? La Teora de Juegos en el caso de Colombia. En Biblioteca Digital BID. Washington www.iadb.org/etica. CONGOTE, 2005, Es rentable la Responsabilidad Social Empresarial? Revista ANDESCO. Bogot, Agosto 2005. p. 16-21. CONGOTE, 2006, Algunas presuntas fragilidades de un modelo exitoso. El caso de los servicios pblicos domiciliarios en Colombia. Revista ANDESCO, No. 12, Bogot, junio 2006. p. 21-29. DAVIS, 1998, Introduccin a la teora de juegos, Ed. Alianza, Madrid. KUNG, 2007, Las tres religiones abrahnicas, Conferencia Bogot, Marzo 2007. NORTH, 1993, Instituciones, cambio institucional y desempeo econmico, Editorial Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1a. edicin espaola de la 2a reimpresin inglesa.
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APROXIMACIONES AL GOBIERNO CORPORATIVO EN COLOMBIA: INCURSIN Y DESARROLLOS ACTUALES Perspectivas de aplicacin en el Mercado de Valores
Federico Vlez Pachn*
RESUMEN El presente documento busca estructurar un marco conceptual simplificado acerca de las nociones bsicas que conforman el Gobierno Corporativo y del rgimen normativo que lo cobija en Colombia. Se hace nfasis en su influencia sobre los agentes participantes del Mercado de Valores (emisores e inversionistas). Ms especficamente, el artculo trata el rol del sistema legal y regulatorio colombiano en su aparicin y desarrollo. Al basarse en el estado actual de cosas, en la exposicin se plantean algunos horizontes de aplicabilidad del Gobierno Corporativo en el Mercado de Valores colombiano como herramienta que viabiliza la estabilidad, la seguridad y la confianza del sector. Palabras clave : Gobierno Corporativo, Grupos de inters. ABSTRACT This paper presents a simple framework that brings together basic ideas about Corporate Governance and its current normative regime in Colombia. The author focuses on the influence of corporate governance on the agents that participate in the Stock Market (emitting agents and investors). Specifically, the paper discusses the role the legal and regulatory system in Colombia plays in the development of Corporate Governance. Based on current literature and on the legal environment, the article shows some of the ways in which Corporate Governance can be used in the Colombian Stock Market as a tool that makes the sectors stability, security, and confidence possible. Keywords: Corporate Governance, Stakeholders.
Abogado y magster en Derecho Econmico. Actualmente es profesor del Departamento de Ciencia Jurdica y Poltica de la Pontificia Universidad Javeriana Cali.
Criterio Jurdico Santiago de Cali Recibido: Junio 30 de 2007 V. 7
367 2007 pp. 367-402 ISSN 1657-3978 Aprobado: Agosto 10 de 2007
Federico Vlez Pachn
CONSIDERACIONES PRELIMINARES Deviene irrefutable el carcter de realidad socioeconmica manifiesta que, en la actualidad y como consecuencia de su desarrollo evolutivo, tienen las sociedades comerciales. An ms, si se tiene en cuenta la gran preponderancia de estas instituciones en la rbita econmica. Con gran acierto afirma Garreta Such que es metodolgicamente improcedente aproximarse al estudio de stas, pretendiendo viviseccionarlas aisladamente, desconectadas de la realidad en que se mueven, y referirlas nica y exclusivamente con sus partcipes. En un mundo como el actual, en donde se nos califica como homo economicus, todo aquello que afecte a las sociedades mercantiles puede influir directa o indirectamente en cada uno de nosotros1 . Se entiende, entonces, que de las dinmicas y de los fenmenos de mercado se derivan efectos tangibles sobre sus agentes participantes. En este orden de ideas, y en procura de interrelacionar la anterior hiptesis con el tema que nos ocupa, es menester sealar que es aqu donde encuentra asidero la significacin de aproximarse a nociones conceptuales que, desde diversas dimensiones, conforman el Corporate Governance. stas pueden ser vistas como las herramientas que encauzan las mejores prcticas de gobierno interno de las empresas de capital, y que redundan en beneficios globales, no slo para los accionistas, sino, tambin para terceros con inters sobre las mismas y para la comunidad en general. Se vislumbra la esencia teleolgica del Gobierno Corporativo en relacin con sus efectos en el ejercicio de las compaas y, por contera, su impacto sobre la economa. Se transparenta, entonces, la eficacia del Gobierno Corporativo para efectos de la consecucin de su finalidad general, la cual es disminuir la percepcin del riesgo en los mercados para los acreedores e inversionistas, fortaleciendo as las posibilidades de crecimiento sostenido de las empresas. Los temas abordados en el presente artculo permiten un acercamiento inicial a la trascendencia que para el mundo econmico actual ha adquirido el Gobierno Corporativo. Habr que tener en cuenta, por lo tanto, la evolucin evidenciada, que va desde las primigenias manifestaciones legales concernientes a los regmenes de responsabilidad que recaen sobre los entes de administracin de jerarqua
1 GARRETA SUCH, Jos Mara. La responsabilidad civil, fiscal y penal de los administradores, Editorial Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 27.
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superior de las sociedades mercantiles, hasta las modernas concepciones aplicables a las corporaciones de mayor trascendencia en los mercados. Desde esta ptica se puede comprender por qu, en las ltimas dcadas, la ciencia del Derecho se ha visto en la necesidad de dinamizarse en procura de regular esta palpable manifestacin social. Es decir, que manteniendo su especificidad como saber, y la articulacin y coherencia interna de sus principios y conceptos, se ha venido abriendo a la interdisciplinariedad en la bsqueda de un mejor conocimiento y tratamiento de los fenmenos y problemticas de los distintos mbitos de la conducta humana por l reglados. As, pues, que como resultado lgico del impacto que tiene la empresa y sus diversas manifestaciones, tal como lo es el Gobierno Corporativo, el Derecho ha reaccionado casi de manera natural para darle la relevancia actual. sta se ir incrementando de manera progresiva, en consonancia con los nuevos horizontes que planteen las realidades econmicas. El Gobierno Corporativo, como moderna teora de la administracin y control empresarial, en su implementacin concreta tiene que ver con problemas centrales y definitorios en los niveles de eficiencia tales como la toma de decisiones, la transparencia de la informacin y la resolucin de conflictos, mbitos stos estudiados por distintas disciplinas sociales, realzndose as la sinergia existente entre la ciencia jurdica y otras reas del conocimiento. El cauce normal de las relaciones sociales conduce a su economizacin, pues indefectiblemente lo econmico va impregnando el pensamiento de la sociedad provocando una constante interrelacin entre lo econmico y lo jurdico2 . Desde estos enfoques se despliega el panorama terico que permitir abordar el estado de la cuestin del rgimen normativo que cobija al Gobierno Corporativo en Colombia y, posteriormente, su injerencia sobre los agentes participantes en el Mercado de Valores.
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1. EL GOBIERNO CORPORATIVO 1.1 Aspectos generales 1.2. Algunos comentarios bsicos sobre el Conflicto entre el Agente y el Principal La introduccin de parmetros para el gobierno de las sociedades, en un primer estado, encuentra su razn de ser en la necesidad de oponerse a la contingencia de que se generen problemticas en el interior de la empresa, cuando se presenta una delegacin de facultades potestativas a los administradores por parte de los propietarios de las mismas en el mbito de la toma de decisiones. Es decir, cuando se analizan las vicisitudes ocasionadas por la separacin entre la propiedad y el control de la empresa3 . Fue Adam Smith quien dio luces sobre el tema cuando al hablar de las compaas por acciones describi un tpico conflicto de agencia en stas: De los directores de tales compaas sin embargo, siendo los administradores del dinero de otros y no del suyo propio, no puede esperarse que ellos lo vigilen con la misma ansiosa diligencia con la cual los socios en una sociedad privada frecuentemente vigilan el suyo propio. Con respecto al pensamiento clsico de Smith, con Benavides Franco se puede concluir que Si el trmino Gobierno Corporativo se hubiese implementado en la poca de Adam Smith, este debera ser la expresin de las medidas o acciones de los gerentes que respondieran al objetivo de crear riqueza para los accionistas. Esta visin estara relacionada con los costos de agencia que surgen debido a los intereses divergentes entre el gerente y los accionistas, cuando se establece un contrato por el cual el gerente se compromete a dirigir la compaa de los accionistas4 . El inconveniente cardinal del citado contrato se liga a la imposibilidad de suscribir un negocio jurdico que, de manera previa, comprenda todas las contingencias que puedan enfrentar los accionistas y los administradores, precisamente, como consecuencia de la discrecionalidad decisoria de stos y que podran representar detrimento en los intereses de aquellos. Es aqu donde surge la imperiosa necesidad de introducir la nocin del buen gobierno al entorno corporativo. Este concepto recoge los principios que deben ser el derrotero a seguir por los entes superiores de administracin y de control de la empresa sobre la base de directrices predefinidas.
3 Este asunto fue planteado por Berle y Means, para mayor informacin: BERLE, A. et al. The Modern Corporation and Private Property, McMillan, New York, 1932. 4 BENAVIDES FRANCO, Julin. Libro blanco de Gobierno Corporativo. Historia del Gobierno Corporativo. Confecmaras.
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Las primeras teoras sobre el Agente y el Principal fueron esgrimidas por Ross y, en efecto, conviene realizar un acercamiento a ellas con el fin de comprender el fenmeno en tratndose del funcionamiento administrativo de la empresa. Resulta claro que el tema del Principal y del Agente no se circunscribe, bajo ninguna ptica, a la administracin interna de una compaa y a la interrelacin entre sus accionistas y administradores. Se le ha dado este enfoque con el fin de dirigirlo a la gobernabilidad empresarial, pero, es bien sabido que esta temtica es extensa. As, por ejemplo, para aplicaciones de la teora del Agente y el Principal tenemos las relaciones entre: empleadores y empleados, prestamistas y prestatarios, arrendadores y arrendatarios, aseguradores y asegurados, etc.5 Cualquier relacin contractual establecida entre el Principal, entendido como aquel que detenta la propiedad, y el Agente, a quien le es arrogada la funcin administrativa, denota marcadas asimetras de informacin entre las partes, puesto que sta se encuentra de manera segmentada para cada una de ellas, acrecentando la incertidumbre. Por ejemplo, en una sociedad annima colombiana dedicada a un sector especfico de la economa, como el de los textiles, es muy factible que el gerente y, hasta los miembros de la junta directiva, manejen informacin muy detallada sobre la produccin, los balances de la compaa y el crecimiento o decrecimiento del sector textilero; en cambio, los accionistas pueden llegar a obtener una informacin demasiado general sobre los rendimientos, adems de que se sujetan a las periodicidades determinadas en las que pueden acceder a sta, como cuando le son entregados los estados financieros a la asamblea general. Esta desigualdad entre los accesos a la informacin, de unos y otros, podra llevar a que en el intercambio o en las transacciones a realizar entre Principales y Agentes, estos ltimos se vean beneficiados por tener informacin pertinente que los Principales desconocen totalmente provocando distorsin a la hora de tomar decisiones. Este problema de la informacin podra ocasionar conductas oportunistas por parte de quien puede usar la mejor informacin, generando una distribucin desigual de las ganancias del intercambio, o sea, que para el caso en cuestin los administradores podran obtener beneficios a costa de los accionistas. De esta manera, se generaran altsimos costos para los accionistas deseosos de ejercer monitoreos y vigilancia ms severos sobre los administradores de la sociedad. Es decir, sobre los que quieran crear sus propios sistemas de informacin con la intencin de que no sean conculcados sus intereses. Las contrariedades
Para obtener informacin sobre el tema del Agente y el Principal: ROSS, S. The Economic Theory of Agency; The Principal Problem en American Economic Review, vol. 63, nmero 2, mayo de 1973. STIGLITZ J. The principal-agent problem. Citados en: AYALA ESPINO, Jos. Instituciones y Economa. Editorial fondo de cultura econmica. Mxico, 2000. p. 154-155.
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surgidas como secuela directa de la informacin incompleta o de las asimetras, son una de las fuentes ms trascendentes que componen el aumento en los costos de transaccin6 . Al fin de cuentas, tanto, Agentes como Principales terminan promoviendo vas estratgicas conjuntas en procura de resolver conflictos sobrevinientes, pues, saben que las decisiones tomadas por el Agente afectan directamente al Principal y que cada uno de stos tiene una percepcin distinta de los niveles de riesgo que la compaa est dispuesta o en capacidad de asumir. Para el caso que nos atiene, los accionistas y los administradores de la compaa establecen estatutaria o contractualmente mayores niveles de control y de responsabilidad de los ya exigidos por la ley mercantil, adems, de que pueden definir los derechos, los deberes y las obligaciones entre las partes, fijando as los niveles de riesgo asumidos y los incentivos apropiados y adecuados para que haya eficiencia. La cuestin de los incentivos es de una gran relevancia para disuadir el riesgo moral. Partiendo de la premisa del egosmo de los individuos se puede suponer que los administradores pueden llegar a presentar conductas tendientes a evadir responsabilidades cuando la labor encomendada en el mandato le resulte desagradable. Entonces, dentro de esos pactos generadores de eficiencia se deben considerar incentivos positivos, como una remuneracin que resulte atractiva para el administrador superando los niveles del salario de oportunidad, y, de la misma forma, contar con incentivos negativos fundamentados en altos parmetros de control de funciones que lo hagan evitar ser descubierto en el incumplimiento o en la omisin de sus deberes.7 Esto revela que ante los problemas de la informacin, los individuos se ven avocados a instaurar mecanismos de organizacin econmica con el objeto de enfrentar la incertidumbre generada y disminuir la potencialidad de generacin de mayores riesgos. En el supuesto fctico examinado, los actores acuden a la figura contractual para poder fijar los derechos persiguiendo el objetivo de minimizar los costos de transaccin y, de esta manera, maximizar los beneficios.8
6 Para una completa informacin sobre el tema de los costos de transaccin: CHEUNG, S. N. S. Economic Organization and Transaction Costs, 1987. NORTH, D. C. Institutions and Transactions Cost Theory of Exchange, 1990, en The New Palgrave. Dictionary of Economics, McMillan, Londres, 1987. WILLIAMSON, O. Transaction Costs Economics; the governance of contractual relations, en Journal of Law and Economics, No. 22, Vol. 71, 1979. 7 SCHOTTER, Andrew R. Microeconoma. Un enfoque moderno, La organizacin interna de la empresa, editorial CECSA, Mxico, 1998, p. 290. 8 NORTH, D. Institutions, Institucional change and Economic Performance, Cambridge University Press, Cambridge, 1990, p. 37-43.
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Se debe tener en cuenta que los contratos realizados por los administradores de la empresa de textiles, como agentes encargados de representar sus intereses en los negocios, implican incurrir en costos de agencia para la suscripcin y la ejecucin del contrato, en procura de impedir efectos an ms adversos a futuro causados por el problema del Agente y el Principal. Estos costos de agencia estn conformados por los ya mencionados costos de transaccin (vinculados a la formalizacin del contrato), sumado a los costos de vigilancia (propios al seguimiento del contrato), ms los costos de garanta (derivados de la contratacin de seguros de cumplimiento) y por las prdidas residuales9 . El anterior10 constituye un referente simple, pero, ilustrativo de por qu las actuales tendencias conducen a que, para el correcto desempeo de las empresas, stas acojan medidas correctivas y preceptivas, tal como las concibe el Gobierno Corporativo en materia de delegacin de funciones y de responsabilidades, de rganos de control, de trato equitativo entre los accionistas, de transparencia de la informacin, etc. Como corolario de las anteriores consideraciones se debe acotar que las modernas concepciones analticas han identificado tres expresiones del conflicto de agencia dentro de las formas asociativas empresariales. La primera de ellas, corresponde al tema, ya evaluado, de las relaciones entre los accionistas y los administradores de las compaas. En segundo lugar, se presentan las tensiones que pueden surgir como consecuencia de las relaciones entre los accionistas mayoritarios y los minoritarios al tratarse el tema del control de la sociedad, al evidenciarse que las mayoras decisorias podran afectar a los que tienen menor poder. Y, por ltimo, todo lo relativo a la relacin entre la sociedad misma y los stakeholders (grupos de inters).11 Ahora bien, este breve atisbo al tema de conflicto de agencia proporciona seales que posibilitan asentar ideas para casos concretos de la economa colombiana, especficamente, en el sector financiero. Al ser ste un sector regulado,
VELASCO, Gaudencio Esteban. La renovacin de la estructura de la administracin. Escrito de la Coleccin Garrigues & Andersen en el libro llamado El Gobierno de las sociedades cotizadas. Marcial Pons 1999, p.158. citado por: USTARIZ GONZLEZ, Luis Humberto. Corporate Governance evolucin y reto frente al riego operativo en el nuevo acuerdo de Basilea, p. 17. 10 El ejemplo es adaptacin de AYALA ESPINO, Jos. Instituciones y Economa. Editorial Fondo de Cultura Econmica. Mxico, 2000. p. 156. 11 Kraakman, Reinier H. The anatomy of Corporate Law. A comparative and functional approach, Oxford. Citado en: RAMREZ RUIZ, Juan Carlos. Documento conceptual del Gobierno Corporativo, Superintendencia Financiera de Colombia, 2006, p. 6.
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presenta varias manifestaciones como lo son: La Superintendencia Financiera de Colombia, como ente administrativo facultado para el control y vigilancia de los actores participantes en el mercado, regula y supervisa la prestacin, sostenimiento y funcionamiento de los servicios financieros; as, pues, acta como el Agente que representa los intereses de los usuarios del sistema, quienes seran los Principales. Por su parte, una entidad bancaria, prestadora del servicio financiero, actuara como el Agente de la Superintendencia Financiera, quien obviamente sera el Principal. Y, en armona con el ejemplo anteriormente expuesto, los administradores de dicha entidad bancaria seran los Agentes de los accionistas de la misma, quienes seran los Principales.12 1.3. Nocin conceptual de Gobierno Corporativo En un segundo estado, el Gobierno Corporativo ha desbordado la equvoca nocin primigenia que apuntaba hacia una simple organizacin jerrquica dentro de la empresa, encargada del repartimiento de funciones y responsabilidades, hacia una comprensin mucho ms amplia; pues, se entiende la sinergia existente entre aquel y el desempeo de la compaa y sus efectos globales en la economa. Bien sea desde una perspectiva emprica o desde una visin terica, el Gobierno Corporativo ha evolucionado desde un concepto netamente financiero, concerniente al retorno de utilidades sobre la inversin, esperado y exigido por los inversionistas, a uno que incluye aspectos relativos al andamiaje de la organizacin misma. Decimos, pues, que el Gobierno Corporativo supera al conjunto de relaciones entre los participantes de la empresa y se encarga de garantizar un tratamiento justo y equitativo para cada uno de ellos. Se convierte as, en una piedra angular de la estructura empresarial hasta el punto de ser el eje promotor de incentivos que generen inversin para sta. Ello es posible ya que se materializa un ambiente propicio de seguridad en el desarrollo del objeto social y, de esta manera, se superan las trabas existentes como son las asimetras de informacin en el ejercicio econmico en el mercado, as como la imposibilidad de la implementacin de contratos que se encarguen de manera ex ante de comprender las eventuales problemticas que surjan. Las relaciones econmicas de la empresa deben ser observadas desde dos ngulos, correspondiendo el primero de ellos a sus aspectos internos atinentes al desempeo (la toma de decisiones, los controles de gestin, la estructura de capital, etc.). El segundo aspecto, en cambio, corresponde a las relaciones exgenas que tienen
12 El ejemplo es adaptacin de ZAJAC, E. Political Economy of Fairness, The MIT Press, Cambridge, 1995. p. 56.
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relevancia directa como lo son las limitantes legales, asociadas al funcionamiento y al control, y el dinamismo del mercado, entre cuyos componentes se puede destacar el grado de competencia existente en ste. En este orden de ideas, y al relacionarse la concepcin de Gobierno Corporativo con la del ejercicio de la administracin de la sociedad, corresponde ahora examinar la trascendencia que, para el mundo econmico, presentan el mejoramiento y la preservacin de los grupos de inters en las empresas. En el ejercicio de las sociedades se producen rentas influenciadas por las externalidades econmicas que desnivelan los valores globales. Esas rentas no pueden ser asignadas ex ante, y requieren de un control posterior pues, como ya se mencion, no es viable un pacto previo que avizore las eventualidades. Es decir, que las decisiones a tomar sobre dichas rentas deben ser ex post. Al derecho que sobre stas recae se le conoce como el control residual, y en las corporaciones modernas le corresponde, en principio, a los accionistas. Para trascender dificultades asociadas a la anterior situacin, se debe conformar un ente interno, de jerarqua superior, que, sujeto tambin a control, est facultado en materia decisoria sobre los diversos temas que afectan la sociedad y sus intervinientes. La importancia de la aplicacin de un adecuado Gobierno Corporativo radica en ofrecer un conjunto de condiciones que garanticen a los diferentes stakeholders que podrn recuperar su inversin, ms alguna remuneracin por ella. Esta visin cuestiona la lgica de que todo el derecho al control residual deba recaer sobre los accionistas. Es difana, por lo tanto, la tesis que consagra la trascendencia del Gobierno Corporativo desde el punto de vista de la distribucin de rentas, pero, tambin, se ha de resaltar que ste juega un papel fundamental en la asignacin eficiente de recursos dentro de la empresa.13 Es menester destacar que dentro de la nocin de Gobierno Corporativo, se introduce el concepto de stakeholders o grupos de inters, que ampla el nmero de sujetos que tienen un inters directo en el correcto funcionamiento de la sociedad. Entre estos estn: los empleados de la compaa, los tenedores de ttulos, los rganos de regulacin, control y vigilancia, los competidores y los acreedores. La OCDE (Organizacin para la Cooperacin Econmica y el Desarrollo) define la gobernabilidad corporativa como: El sistema por el cual las empresas del sector pblico y el sector privado son dirigidas y controladas. As, pues,
13 LEFORT, Fernando. Gobierno Corporativo: Qu es y cmo andamos por casa?. En cuadernos de Economa, Ao 40, N 120, p. 207-237 (Agosto 2003). Instituto de Economa, Pontificia Universidad Catlica de Chile.
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que la estructura del Gobierno Corporativo especifica la distribucin de los derechos y de las responsabilidades entre los diversos actores de la empresa, como por ejemplo, la junta directiva, el presidente, los accionistas y otros terceros aportantes de recursos. 1.4. El Gobierno Corporativo como valor agregado de las empresas La estructura de Gobierno Corporativo a ser adoptada debe adaptarse al marco institucional en el que se desenvuelve la empresa. Para estos fines es menester tener en cuenta los grados de proteccin a los inversionistas, los sistemas econmicos imperantes y los niveles de concentracin de la propiedad. An as, existen mecanismos que buscan la superacin de los condicionamientos que sujetan el establecimiento de estructuras corporativas conducindolas a su adecuacin ms all de los factores externos esbozados. En procura de alcanzar esta finalidad se debe acudir a lo expuesto por el teorema de Coase, el cual seala que, bajo ciertas condiciones, los participantes del mercado organizarn sus transacciones de manera eficiente. En consonancia con los criterios esenciales del Gobierno Corporativo, dichas condiciones se refieren a que los derechos de quienes tienen inters en la empresa se encuentren bien delineados y determinados, asimismo, como que sean bajos los costos, que se generen como consecuencia de confeccionar y ejecutar los contratos que cubran las eventualidades y su cumplimiento. De esta manera, y, a travs del prisma de la competencia en el mercado, dicha eficiencia en las transacciones se medir segn los mejores resultados para la empresa a los menores costos. La aplicacin del modelo coasiano, para estos fines, posibilita superar las desavenencias de las limitantes legales y regulatorias, pero, para que esto ocurra, se debe presentar un sistema judicial que haga cumplir dichos contratos frente a los potenciales incumplimientos. Con fundamento en los estudios realizados por Grossman y Hart, resulta ms que interesante adentrarse en el anlisis de por qu es conveniente para los agentes racionales del mercado la creacin de empresa en el mundo econmico, entendindola como aquel conjunto de interrelaciones en el mercado administradas por medio de contratos incompletos, que estipulan una relacin jerrquica o una administracin unificada. Estas tesis, influenciadas directamente por la corriente de la nueva microeconoma, suponen superponerse a las directrices que la microeconoma clsica expona en torno al tema de la empresa (el dualismo mercado-empresa o mercado-organizacin), basando su argumento en la nocin del contrato como contrapeso a las ya mencionadas eventualidades sobrevinientes. La microeconoma clsica idealizaba la funcin de la empresa en torno a su produccin, reducindola a las relaciones del orden tecnolgico de dos maneras: 376
la primera, consistente en supeditar los factores de produccin a reglas ajenas al mercado, ms especficamente haciendo alusin al orden jerrquico interno de la empresa, y, la segunda, enfocndolas a las externalidades; es decir, a las contingencias del intercambio mercantil. Y es, precisamente, aqu donde se explica la dualidad mercado-empresa en la asignacin de recursos. Pero, el desarrollo terico de la microeconoma vislumbr nuevas luces, tal como lo expuso Williamson (1975), pues, los estndares tecnolgicos devienen insuficientes y el factor predominante debe ser los costos de produccin, refutando las ideas clsicas. De esta manera, se entiende que el surgimiento de la empresa es natural, puesto que lo que pretenden los agentes es minimizar los costos de transaccin elaborando mecanismos de asignacin de recursos, basados en la jerarqua, alternativos a aquellos del mercado. Fue esta, pues, una reaccin a la incompatibilidad presentada por la racionalidad de los agentes expuesta por las corrientes clsicas frente a los problemas lgicos del mercado como los informacionales y estratgicos.14 Desde la ptica de los anteriores supuestos, una empresa que haya incorporado mejores prcticas corporativas a travs de la implementacin de cdigos de buen gobierno tiene una alta tendencia a demostrar mejores niveles de eficiencia y de transparencia en el mercado, razn por la cual los inversionistas se vern atrados a trasladar sus caudales de inversin a aquellas corporaciones que demuestren mayores niveles de seguridad en el retorno de la inversin y, asimismo, atraern a los que tienen aversin al riesgo. Se puede concluir que una adopcin generalizada de estndares elevados de gobernabilidad empresarial, por parte de las compaas participantes de los diversos mercados, puede disminuir en grandes niveles los problemas de la informacin en stos; pues, se generara una gran transparencia en el mercado fomentada por la seguridad en la conducta de los agentes. Conviene recordar que estos problemas se presentan en los casos de informacin incompleta, generando aversin al riesgo y seleccin adversa, o cuando se evidencia de manera asimtrica, causando fenmenos como el riesgo moral y los problemas de agencia y principal. Se entiende que la aplicacin de buenas prcticas de gobierno societario ayuda a las compaas a disminuir los costos de capital al ofrecer mecanismos ms eficaces para la creacin de negocios competitivos. Del mismo modo, se debe sealar que estas prcticas les proporcionan un valor agregado, sobre todo en dos puntos centrales: en los mayores controles sobre la administracin de la sociedad, que
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CAHUC, Pierre. La nueva microeconoma, editorial Alfa Omega, 2001, en coedicin con la Facultad de Ciencias Econmicas de la Universidad Nacional de Colombia. p. 96-102.
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permiten adoptar perspectivas estratgicas; y en los mayores niveles de exigencia en la capacidad y experiencia de los administradores de las compaas que suministran valor agregado real en las tomas de decisiones. Se demuestra, pues, cmo los beneficios de un buen gobierno en trminos de creacin de valor a largo plazo aumentan la confianza de los grupos interesados en el conveniente andar de la empresa.15 1.4.1. Principios de la OCDE para el gobierno de las sociedades Cada vez ms, la OCDE y sus gobiernos miembros han reconocido la sinergia entre las polticas macroeconmicas y las polticas estructurales. Un elemento clave para mejorar la eficiencia econmica es el Gobierno Corporativo, el cual involucra un conjunto de relaciones entre la gerencia de la compaa, su junta, sus accionistas y otros stakeholders. El Gobierno Corporativo tambin provee la estructura a travs de la cual los objetivos de la empresa son fijados y los medios para lograr dichos objetivos y monitorear el desempeo son determinados. El buen gobierno corporativo debe proveer los incentivos adecuados para que la junta y la gerencia persigan objetivos que estn dentro de los intereses de la compaa y los accionistas y debe facilitar el buen monitoreo, motivando as a que las firmas utilicen sus recursos en forma ms eficiente 16 . Bajo criterios de unificacin terica, la OCDE public los principios generales que rigen el gobierno de las sociedades comerciales. Fueron implementados, entonces, preceptos que conforman las directrices internacionales principalmente en lo atinente a: derechos y tratamiento equitativo de los accionistas, la funcin de los stakeholders en el gobierno de las sociedades y el rol de los directores. Resulta relevante acotar que con la expedicin de estos principios no se pretendi dictar una regla imperativa que agrupara en s misma todos los aspectos del Gobierno Corporativo, enmarcando un modelo primigenio, pues, es bien reconocido por la doctrina que no resulta concebible un arquetipo unvoco, que se amolde a los diversos sistemas econmicos y a las divergentes condiciones de mercado, lo cual configurara un absurdo y contrastara con la realidad. Por el contrario, la intencin consisti en delinear los elementos ms trascendentes, que permitan la
White Paper sobre Gobierno Corporativo en Amrica Latina. OCDE, 1999, p. 10. Principios de Gobierno Corporativo, OCDE, 1999. Publicado por el CIPE. En busca de buenos directores: Una gua hacia la formacin del gobierno corporativo en el siglo XXI. 3 edicin, 2003, p. 151.
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creacin de un marco comn, un referente para evaluar y mejorar los regmenes legales, institucionales y regulatorios generando directrices para el Mercado de Valores, el sector real, los inversionistas y otros que requieran establecer un buen gobierno corporativo. Por lo anterior, es importante no perder de vista que estos principios son slo recomendaciones y que no pretenden, de ninguna manera, transgredir el principio de autorregulacin de las empresas. Su adopcin es, por lo tanto, de carcter voluntario y debe responder al perfil, necesidades y actividades particulares de la empresa. Estos planteamientos han sido desacreditados por algunos sectores, pues, hay quienes sostienen que en estos principios se recoge un esquema de gobierno rgido; as mismo se ha sealado, desde una perspectiva crtica, la excesiva importancia que se le da al accionista en detrimento de otros stakeholders . Estas concepciones negativas deben ser enfocadas hacia la consecucin de escenarios que reflejen la esencia de los principios de buen gobierno, en procura de respaldar la trascendencia que este tema ha adquirido en el mundo econmico que, como tal, es esencialmente dinmico. Y, bajo esta misma premisa, dichos principios deben ser estudiados y revaluados. Conviene, ahora, remitirse a lo expuesto por el economista Fernando Lefort quien expone las aristas fundamentales tratadas por la OCDE respecto a los principios generales de gobernabilidad de las sociedades en el orden internacional: En primer lugar, se reconoce que los accionistas tienen un papel privilegiado respecto a otros stakeholders en cuanto a su derecho sobre el control residual de los activos. En segundo lugar, pero muy relacionado con lo anterior, se establece que los accionistas tienen derechos iguales entre ellos y que debe promoverse toda forma de proporcionarles informacin suficiente respecto a las decisiones que los ejecutivos o el accionista controlador estn efectuando. Se recomienda tambin que la adquisicin del control corporativo est reglamentada de forma que sea transparente y se realice en condiciones justas y equitativas. En tercer lugar, se recomienda establecer mecanismos regulatorios que aseguren que la corporacin y sus controladores respetarn los derechos e intereses de los otros stakeholders de la compaa, entregndoles en forma oportuna y adecuada la informacin relevante. Finalmente, se establecen las principales responsabilidades y derechos de los miembros del directorio de la corporacin. En este sentido, los directores deben actuar en forma diligente, asegurndose que las decisiones que se tomen afecten a los diferentes accionistas en la misma forma. Adems, los directores deben ser capaces de tener una opinin informada e independiente de la que sostengan los ejecutivos de la empresa.
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En trminos globales la estructura de los principios planteados por la OCDE es la siguiente17 : a. Derechos de los accionistas: Fundamentalmente las prerrogativas de los accionistas se refieren a: tener mtodos seguros de registro de propiedad; transportar y transferir acciones; poder acceder en forma regular y oportuna a la informacin relevante de la corporacin; participar y votar en las reuniones generales de accionistas; el poder de eleccin sobre los miembros de la junta; as como compartir las ganancias del ejercicio social. b. El trato equitativo de los accionistas: El trato equitativo al que hace alusin este principio, cobija a todos los accionistas, incluyendo a los minoritarios, sealando que todos tienen derecho a obtener eficiente reparacin cuando sean vulnerados sus derechos en la sociedad. En este punto resultan importantes otras precisiones realizadas tales como: a todos los accionistas de la misma clase se les debe dar igual trato; debe prohibirse el comercio interno y la autodistribucin abusiva, es decir, cuando una persona que tiene una relacin cercana con la compaa, explota dicha condicin en detrimento de sta y de los inversionistas; adems, se le debe requerir a los administradores (miembros de la junta, gerentes, etc.) que divulguen todo lo que sea de inters material en las transacciones o asuntos que afecten a la corporacin. c. El rol de los stakeholders: El marco del Gobierno Corporativo debe propender por que los derechos legales de los stakeholders sean respetados, as como que frente a una violacin de sus derechos, stos tengan una proteccin efectiva; de la misma forma, el Gobierno Corporativo debe permitir su participacin, as como que tengan acceso a la informacin relevante.
d. Divulgacin de la informacin y transparencia: Este principio consagra el deber de hacer una divulgacin precisa y oportuna de todos los asuntos atinentes a la corporacin, incluyendo la situacin financiera, el desempeo, la propiedad y el gobierno de la compaa. Se dispone aqu de una medida especfica que respalda el principio sobre la obligacin de efectuar una auditora anualizada por parte de un agente externo a la corporacin, que asegure la objetividad en punto de refrendar o impugnar los estados financieros.
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White Paper sobre Gobierno Corporativo en Amrica Latina. OCDE, 1999, p. 18-42.
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e.
Responsabilidades de la junta: Cuestin de gran trascendencia, pues aqu se despliegan los criterios fundamentales que tocan al mayor rgano directivo de la empresa. stos tienen que ver con el rgimen de responsabilidades frente a la sociedad, a los accionistas y a terceros, dictaminando, a la vez, guas estratgicas para la compaa, as como el monitoreo efectivo de las actuaciones gerenciales por parte de la junta. Toman igualmente relevancia los deberes genricos de los Administradores, como actuar completamente informados, de buena fe, con diligencia y cuidado y en procura de los mejores intereses de la compaa. Sobre la junta directiva se plantea que ella tenga independencia en un nmero suficiente de miembros con respecto a los dems administradores y a los accionistas controlantes en procura de mantener su integridad. Mejoramiento del cumplimiento y de la aplicacin efectiva del Gobierno Corporativo: Este principio persigue varios objetivos, entre ellos encontramos: (i). El desarrollo de una cultura de rganos eficaces de administracin fundamentada en predefinir las polticas acerca del rol y los procedimientos a seguir por parte de los administradores. (ii). El tema de la remuneracin de los administradores que, tal como se expuso, resulta ser de gran importancia para evitar conflictos entre administradores y accionistas y para promover la eficiencia. Esto se consigue a travs de una retribucin que refleje las capacidades y el tiempo dedicado a esta actividad por parte del administrador, as mismo se deben proporcionar incentivos razonables que coloquen en la misma lnea los intereses de los administradores con los de los accionistas, brindando un margen de accin que facilite el ejercicio independiente del administrador en pro de los intereses de la compaa. Y, (iii). En la aplicacin de estndares de Gobierno Corporativo, tanto, el legislador como el regulador deben propender por que haya vigencia del cumplimiento del marco regulatorio y de supervisin. Asimismo este principio enmarca la necesidad de fortalecer la capacidad del sistema judicial para dirimir los conflictos que surjan como consecuencia de los preceptos de la gobernabilidad empresarial.
f.
1.4.2. La incursin del Gobierno Corporativo en el ordenamiento colombiano El fenmeno del Gobierno Corporativo, as como su regulacin y respectiva sujecin a determinados principios normativos, ha venido presentando un creciente y preocupado inters por parte de las instituciones del Estado colombiano como efecto primario y evidente de la mayor relevancia lograda al interior de las modernas dinmicas econmicas y sociales de nuestro entorno. Expresiones prstinas sobre esta tendencia surgieron ya al interior del Cdigo de Comercio 381
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vigente, en el cual eran preceptuados algunos aspectos coincidentes con los principios que la OCDE propusiera en su momento con el fin de posibilitar la realizacin efectiva de buenas prcticas de Gobierno Corporativo. Fue slo a partir del ao 1995, con la expedicin de la Ley 222, cuando en Colombia se comenzaron a adoptar normas, no ya tan tangenciales, sobre gobernabilidad de las empresas, en un intento cada vez ms impostergable de llenar los vacos que lamentablemente todava se encuentran sobre el punto en nuestra actual legislacin mercantil. No obstante, existan normas y pronunciamientos de entidades administrativas, como la Superintendencia de Sociedades, que trataban temas de una administracin eficaz de las empresas. Entre otras, podemos encontrar el Oficio 08881627, de mayo de 1977, que hace referencia al tratamiento de accionistas minoritarios; el Oficio OA 0547, del 17 de abril de 1973, en cuanto a las restricciones que se presentan para la compra de acciones por parte de los Administradores; y el Oficio 220-54942, de octubre 18 de 1995, en cuanto al reemplazo de los administradores estableciendo que no hay inamovilidad de stos. Asimismo hubo intentos legislativos posteriores sobre esta materia como la Ley 550 de 1999 (de reactivacin empresarial) en cuanto a la proteccin de accionistas y su trato equitativo. Precisamente la importancia que las circunstancias han venido atribuyendo al desarrollo de la gobernabilidad de las sociedades y, ms particularmente, a su conveniente desarrollo, explica el afn demostrado en estos ltimos aos por los entes estatales en el momento de aproximarse a este fenmeno. Y es que, por s mismas, las caractersticas propias del entorno corporativo colombiano no han sido las ms propicias para el desarrollo de una fuerte corriente a favor del mejoramiento general en la aplicabilidad del Gobierno Corporativo. Entre esas caractersticas de tendencias negativas, se han de contar de forma significativa la propensin de las empresas colombianas hacia el endeudamiento, la tradicional y aferrada simbiosis del Mercado de Valores colombiano con el concepto de renta fija y los altos grados de concentracin accionaria. Existen pues, mltiples factores que inciden en mayor o menor grado sobre el Gobierno Corporativo y, forzosamente, sobre su posible estudio, donde unos se caracterizan por un difuso y sistemtico desinters en la regulacin del Gobierno Corporativo, mientras que otros propician y hasta exigen el desarrollo de una regulacin especfica y completa sobre este tema. En el centro exacto de este frgil equilibrio se encuentra el Gobierno, encargado, en ltimo anlisis, de definir las polticas a implementar de forma efectiva y real. Se ha optado, entonces, por privilegiar un acercamiento prudente a estos fenmenos, favoreciendo de forma indirecta la adopcin voluntaria de cdigos de buen gobierno a travs de la creacin y aplicacin puntual de privilegios para aquellos agentes del mercado que determinen acogerse 382
a ellos. Es importante destacar que el fomento de la autorregulacin por parte de los emisores, contemplado en la Resolucin 275 de 2001, es un factor crucial. De hecho, sta consagra que los propios estatutos sociales debern prever que las respectivas juntas directivas sean los organismos responsables de asegurar el efectivo cumplimiento de los requisitos de buen Gobierno Corporativo establecidos precisamente en la resolucin mencionada. De esta manera se seala que dichos emisores debern poner en marcha mecanismos especficos que aseguren la implementacin de sistemas adecuados de control interno, que permitan a los accionistas e inversionistas hacer un seguimiento detallado de las actividades previstas para el control interno y conocer los hallazgos relevantes y pertinentes que se pudieren evidenciar durante este proceso. La Ley 964 de 2005 constituye un admirable ejemplo de la necesidad que ha contemplado el legislador de fortalecer las normativas existentes en lo referente al Gobierno Corporativo en el Mercado de Valores nacional. Esta ley, en efecto, establece nuevos y renovados patrones de Gobierno Corporativo. Bastante significativos son, por una parte, los referentes a las Juntas Directivas y, en especial, aquellos referidos a temas tales como la exigencia de que un nmero importante de sus miembros deba ser independiente18 (cuando menos el 25%, con suplentes independientes) y, los referentes al establecimiento de procedimientos de eleccin diferentes al de cociente electoral, persiguiendo el fin de favorecer la mayor participacin de los accionistas minoritarios. Y, por otra, el tema del comit de auditora como mecanismo de control interno de gestin de los entes de administracin (Art. 45 de la Ley 964/05).
18 Ley 964 de 2005 Art. 44 Pargrafo 2: Para los efectos de la presente ley, se entender por independiente, aquella persona que en ningn caso sea: 1. Empleado o directivo del emisor o de alguna de sus filiales, subsidiarias o controlantes, incluyendo aquellas personas que hubieren tenido tal calidad durante el ao inmediatamente anterior a la designacin, salvo que se trate de la reeleccin de una persona independiente. 2. Accionistas que directamente o en virtud de convenio dirijan, orienten o controlen la mayora de los derechos de voto de la entidad o que determinen la composicin mayoritaria de los rganos de administracin, de direccin o de control de la misma. 3. Socio o empleado de asociaciones o sociedades que presten servicios de asesora o consultora al emisor o a las empresas que pertenezcan al mismo grupo econmico del cual forme parte esta, cuando los ingresos por dicho concepto representen para aquellos, el veinte por ciento (20%) o ms de sus ingresos operacionales. 4. Empleado o directivo de una fundacin, asociacin o sociedad que reciba donativos importantes del emisor. Se consideran donativos importantes aquellos que representen ms del veinte por ciento (20%) del total de donativos recibidos por la respectiva institucin. 5. Administrador de una entidad en cuya junta directiva participe un representante legal del emisor. 6. Persona que reciba del emisor alguna remuneracin diferente a los honorarios como miembro de la junta directiva, del comit de auditora o de cualquier otro comit creado por la junta directiva.
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Como se ha venido exponiendo, resulta de enorme importancia destacar la implementacin paulatina como criterio primordial de ejecucin de normas, nica y verdadera garanta de proteccin en contra del error que significara establecer normas demasiado rgidas, que solamente pueden generar una desestimulacin progresiva a la entrada de nuevos actores al mercado. La normatividad llamada a imponer los mecanismos y los alcances del Gobierno Corporativo no podr menos de responder a los criterios de dinamismo, eficacia y eficiencia, so pena de causar una indeseada y contraproducente restriccin del mercado en trminos de empobrecimiento general del sistema. Sobre este punto, es menester advertir que, si bien resulta importante avanzar en la ampliacin y en el mejoramiento del marco normativo, es bastante ms significativo mejorar los procedimientos de cumplimiento efectivo de dichas normas (enforcement). Precisamente, en el mbito de esta estrategia, resulta extremadamente trascendente insistir en la continuacin del proceso de fortalecimiento de las entidades encargadas de aplicar las funciones administrativas y jurisdiccionales para la ejecucin y cumplimiento forzado de las normas sobre Gobierno Corporativo. El principal factor que ha vuelto urgente e inaplazable la expedicin de nuevas normas aplicables al mercado de capitales, es el crecimiento de la industria de las carteras colectivas y, en forma ms general, de los inversionistas institucionales (fondos de pensiones sobre todo), como resultado de las reformas a la seguridad social. Un segundo factor de enorme importancia es la creciente presencia de inversin extranjera en las empresas colombianas, que se ha manifestado de forma especial a travs de la colocacin de ttulos en el exterior por parte de stas y a travs del mecanismo de la inversin proveniente del exterior en el portafolio en Colombia. La necesidad de cubrir los vacos sobre temas considerados hoy de la mayor relevancia, y que son contemplados por los principios de la OCDE como: el tratamiento equitativo a todos los inversionistas; la participacin de los grupos comnmente conocidos como stakeholders (acreedores, clientes, proveedores, trabajadores, entidades de gobierno, etc.); la necesidad de establecer normas claras y efectivas sobre la responsabilidad de los administradores; la calidad e integridad que debe acompaar la produccin de estados financieros; el deber de revelar informacin correspondiente a las operaciones realizadas con partes relacionadas, etc., son, entonces, la principal preocupacin de los pases que ven su legislacin rezagada de cara a las realidades empresariales. Se puede aseverar que las normas que hasta ese entonces regan la actividad empresarial, respondan ms a los intereses de los emisores que al de los accionistas e inversionistas. Como el marco legal que se haba dado hasta ese entonces resultaba insuficiente, el aparato legislativo expidi normas ms balanceadas en este aspecto. Un primer esfuerzo de importancia para llenar estos vacos, fue la expedicin de la Ley 222 384
de 1995. sta se refiere a varios de los principios establecidos por la OCDE, particularmente en relacin con los derechos de los accionistas, la revelacin de informacin, derechos de los acreedores, y la responsabilidad de la junta directiva y los administradores en general. As pues, se introdujeron instituciones que para esa poca constituan algo novedoso en Colombia, como es el caso del derecho de retiro de los accionistas en los procesos de reestructuracin empresarial cuando se desmejorasen sus derechos patrimoniales; la accin social de responsabilidad en contra de los Administradores en el evento de ocasionar daos como consecuencia del incumplimiento o de la omisin de sus deberes; o la posibilidad de que la asamblea de accionistas y la junta directiva sesionen mediante mecanismos no presenciales. Con posterioridad, se promulg la Ley 446 de 1998, que introdujo mecanismos para la proteccin de los accionistas minoritarios; sta dispuso que cualquier grupo de accionistas minoritarios que representase no ms del 10% de las acciones en circulacin de una sociedad, poda solicitar la intervencin de la Superintendencia de Valores (hoy Superfinanciera) cuando, a su juicio, los rganos de la administracin tomasen medidas que lesionaran sus intereses. Finalmente, en el ao 2001 el Superintendente de Valores, en ejercicio de facultades otorgadas por la Ley 100 de 1993, promulg la Resolucin 0275, que instituy la figura de los cdigos de buen gobierno en nuestro ordenamiento. 1.4.3. Normatividad sobre Gobierno Corporativo en Colombia El marco regulatorio atinente al Gobierno Corporativo en Colombia, no se encuentra consignado en un cuerpo normativo estructurado, sino, en una dispersin de normas mercantiles, y, para el caso especfico del sector financiero, en el EOSF. Tenemos, entonces, las disposiciones que en materia societaria consagra el Cdigo de Comercio en su Libro Segundo, ttulos I y VI; tambin encontramos los preceptos del Ttulo I de la ley 222 de 1995; y, para normativas especficas de los entes financieros lo dispuesto en la parte III del Captulo VIII del EOSF.19 Ahora bien, para las entidades de crdito existen algunas normatividades especficas emitidas por la Superintendencia Bancaria (hoy Superfinanciera) sobre el tema de la gobernabilidad, verbigracia los requisitos mnimos que deben contener los sistemas de control interno de las entidades vigiladas (Circular externa 052 del 13 de Julio de 1998). En lo tocante a los agentes participantes del Mercado de Valores existe una regulacin especfica que ser materia de revisin en el siguiente apartado.
19 RAMREZ RUIZ, Juan Carlos. Documento conceptual del Gobierno Corporativo, Superintendencia Financiera de Colombia, 2006, p. 8.
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En un contexto que no ha sido especialmente auspicioso para la implementacin de mejores prcticas corporativas, no es posible transplantar de inmediato los estndares vigentes en los mercados de los pases, ni siquiera en todos los pertenecientes a la OCDE20 . Uno de los factores que ms ha incidido en su progresiva aplicacin en Colombia, radica en el hecho de que hasta ahora los requisitos de Gobierno Corporativo se han establecido como obligatorios slo para aquellos emisores que aspiran a ser destinatarios de la inversin por parte de los fondos de pensiones. Sin embargo, existen en Colombia ciertas normas, relacionadas con el buen gobierno, que son comunes para las sociedades, independientemente de su participacin o no en el Mercado de Valores. Entre ellas, se encuentran las normas tendientes a la proteccin de los accionistas y ciertos stakeholders (como es el caso de los acreedores) en los procesos de reestructuracin empresarial. En todo proceso de escisin o fusin, dichas normas deben respetarse, independientemente que la sociedad sea un emisor de valores y sus ttulos se encuentren inscritos o no en bolsa. En la actualidad, la adopcin de los cdigos de buen gobierno es voluntaria en la medida en que el Estado ha preferido no exigirle a un emisor que adopte un cdigo de buen gobierno. De todas maneras, esta voluntariedad es condicionada. Progresivamente se va incrementando el tema del Gobierno Corporativo en las normatividades expedidas, debido a la importancia que el tema ha adquirido en la actualidad. Entre la normatividad vigente, que comprende disposiciones de Gobierno Corporativo, encontramos las siguientes que se pueden considerar como las ms relevantes: - Ley 789 de 2002. Reforma Laboral. Articulo 21, pargrafo 2. Las Cajas de Compensacin Familiar debern construir un Cdigo de buen gobierno dentro de los seis (6) meses siguientes a la vigencia de la presente ley. Este cdigo de buen gobierno deber ser conocido por todos los empleados de la respectiva caja. - Resolucin 275 de 2001. Partiendo de la premisa de la deficiencia en los sistemas de Gobierno Corporativo de los emisores de valores colombianos y de la enorme percepcin de desconfianza detectada tanto en inversionistas nacionales como extranjeros, la Superintendencia de Valores evidenci la urgencia de introducir, va regulacin, estndares de Gobierno Corporativo. En el Boletn
DEL VALLE BORREZ, Clemente. Conferencia de Temas polticos en la implantacin del gobierno corporativo, el caso de Colombia, Washington 14 nov 2003. Recuperado de: http:// www.iadb.org
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Jurdico 6 de 2002 la Supervalores explic los criterios de aplicacin de la Resolucin 275 de 2001, as: Esta busca que los recursos de los fondos de pensiones sean invertidos de manera ms eficiente, en personas jurdicas que generen suficiente confianza, de forma que tal que se maximicen los rendimientos que deben percibir los afiliados. Ha sido as como se ha originado un fuerte vnculo entre el sector pblico y el sector privado para la implementacin del Gobierno Corporativo. En este ltimo aspecto vale la pena resaltar que la Superintendencia de Valores, la Bolsa de Valores de Colombia, Confecmaras y Asofondos han venido trabajando conjuntamente en una estrategia para divulgar la necesidad de adoptar prcticas de Gobierno Corporativo en el pas, con excelentes resultados.21 Igualmente, esta aproximacin al governance, fundamentada en la proteccin de los recursos de seguridad social, ha despertado el activismo de los inversionistas institucionales, representados en este caso por los fondos de pensiones, lo que ha contribuido a reducir la miopa existente en el pas en torno a las prcticas de Gobierno Corporativo. Ha sido as como la resolucin 275 ha logrado que los fondos de pensiones se conviertan en fiscalizadores del gobierno corporativo de los emisores de valores donde invierten, pasando de una pasividad extrema a un control institucional de la gestin de los administradores de las sociedades. El concepto de Gobierno Corporativo se entiende como el sistema interno de una empresa del sector pblico o privado, mediante el cual, se establecen las directrices que deben regir su ejercicio y, en especial, la forma en que se administran, controlan y manejan las relaciones de poder. Por su parte, el buen gobierno de las empresas tiene que ver con los estndares mnimos adoptados por una sociedad, con el objeto de garantizar a los accionistas, acreedores y al mercado en general, la responsabilidad de los rganos directivos, un flujo constante y confiable de informacin, as como transparencia dentro de sus relaciones. Su fin primario es el de propender por un manejo responsable y transparente de la empresa, hacindola ms competitiva y productiva, por cuanto la aplicacin de estas reglas al interior de las empresas tienen como efecto la captacin de nuevos y mejores recursos humanos y financieros, el mejoramiento de las condiciones de funcionamiento y el estmulo al consumo y a la produccin de bienes y servicios. En tratndose del mbito de aplicacin resulta relevante sealar que segn lo dispuesto por el artculo 1 de la resolucin 275 de 2001, los destinatarios activos
21 Para observar detenidamente los lineamientos de Gobierno Corporativo que han sido acogidos con general aceptacin en Colombia remitirse al documento Cdigo de Mejores Prcticas corporativas- Colombia, 2006, emitido por Analdex, ANDI,Asobancaria, Asofiduciarias, Asofondos, Bolsa de Valores de Colombia, Confecmras, Fasecolda y la Superintendencia Financiera de Colombia.
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de la misma son los emisores de valores ya sean personas jurdicas de naturaleza privada, independientemente de su forma asociativa, personas jurdicas de naturaleza pblica, y, en cuanto les sea aplicable, las entidades territoriales y las sociedades de economa mixta. Todas ellas bajo la hiptesis de que quieran ser destinatarias de la inversin de los fondos de pensiones. Resulta necesario tener en cuenta que las normas contenidas en la resolucin 275 de 2001, no son normas imperativas para todas las entidades comprendidas dentro de su enumeracin, sino, requisitos que deben ser atendidos por aquellos emisores que quieran que los fondos de pensiones inviertan en los valores emitidos por aquellas. As las cosas, con el objeto de establecer si una persona jurdica determinada debe adoptar dentro de sus estatutos el Cdigo de buen Gobierno, es necesario atender dos supuestos. En primer lugar, que sea un emisor comprendido dentro de la enumeracin contenida en el artculo 1 de la resolucin 275 de 2001, y, en segundo lugar, que aspire a ser destinataria de inversin de los fondos de pensiones22 . (). Gobierno Corporativo.- Las sociedades interesadas en que los fondos de pensiones inviertan sus recursos en los valores que ellas emitan, deben prever en sus estatutos, entre otros, mecanismos especficos que permitan la evaluacin y el control de los administradores, de los principales ejecutivos y de los directores, as como mecanismos especficos que permitan a los accionistas y dems inversionistas, o a sus representantes, la identificacin y divulgacin de los principales riesgos del emisor.23 - Ley 964 de 2005, LEY DEL MERCADO DE VALORES. La preocupacin del gobierno nacional por establecer, va ley de la Repblica, un marco de proteccin de los derechos de los accionistas de sociedades con acciones inscritas llev a la expedicin de la ley del Mercado de Valores. sta parte de la premisa segn la cual un accionista o inversionista bien informado, es un accionista o inversionista bien protegido. En ese sentido, la ley otorga facultades a las distintas autoridades de regulacin y supervisin del Mercado de Valores para establecer el rgimen de revelacin y de responsabilidades en materia de informacin a que estn sometidos los emisores de valores. De otra parte, se propone un rgimen para las sociedades cotizadas en bolsa, que impone unas mayores cargas de responsabilidad a los administradores de las mismas, pero, a la vez, les otorga una mayor flexibilidad frente a figuras consagradas en el Cdigo de Comercio, como son el reparto de
Concepto No. 20027- 1736 del 27 de agosto de 2002, OficinaAsesora de Jurdica, Superintendencia de Valores. 23 Boletn Jurdico 6 de 2002, Superintendencia de Valores.
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utilidades contables, la causal de disolucin por prdidas, la recompra de acciones, etc. En otras palabras, se dispone un esquema de flexibilizacin en contraste con una estructura de governance ms slida fundamentada en los siguientes aspectos: Se dispone una definicin clara de accionista minoritario, como aquel que no est vinculado al controlante, independientemente de su porcentaje de participacin accionaria; se prev la constitucin de asociaciones de accionistas para el ejercicio colectivo de sus derechos; se precisa la responsabilidad del controlante de velar por que la sociedad desarrolle su objeto social y cumpla su funcin social; se establece la figura del administrador de facto, segn la cual quien tome decisiones, ya sea individual o colectivamente, que le corresponden formalmente a un administrador, responde frente a la sociedad, sus accionistas, los dems inversionistas y los terceros; se dispone de un rgimen de responsabilidad de la matriz o controlante y los administradores por daos ocasionados como consecuencia de actos irregulares como por ejemplo: orientar a la sociedad a un fin ajeno a su objeto social; promover la transformacin de la sociedad para obtener ventajas indebidas en perjuicio de los accionistas. En fin, conductas que tengan por finalidad expropiar los derechos de los accionistas; se le otorga a la Superintendencia Financiera facultades para ordenar la revelacin y calificacin de los sistemas de Gobierno Corporativo adoptados por las sociedades inscritas; se construye capacidad (capacity building) para proteger los derechos de los accionistas e inversionistas desde el punto de vista jurisdiccional, mediante el otorgamiento de facultades jurisdiccionales a la Superintendencia de Sociedades para dirimir ciertas controversias que surjan entre inversionistas y emisores, intermediarios, etc., as como para conocer de la accin social de responsabilidad de los administradores, entre otros asuntos. En este mismo sentido, se disponen mecanismos alternativos de resolucin de conflictos.24 2. MARCO REGULATORIO DEL GOBIERNO CORPORATIVO EN EL MERCADO DE VALORES COLOMBIANO El concepto de Gobierno Corporativo tiene una doble faceta: el mbito autorregulatorio de cada sociedad como forma de creacin de valor para la empresa, convirtindose en elemento esencial para atraer a los inversionistas, y el mbito de regulacin que se ha dado a travs de las comisiones de valores de
SNCHEZ BALLESTEROS, Mara Clara. Desarrollos recientes en materia de Gobierno Corporativo, caso colombiano. Superintendencia de Valores, p. 9.
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cada pas para hacer seguros sus mercados. Sin duda alguna, el Gobierno Corporativo es considerado como un pilar de los mercados de capitales. En las economas emergentes y de transicin, las fuentes de financiacin de la actividad productiva se encuentran concentradas en el sector financiero tradicional. Un acercamiento general al Mercado de Valores25 nos indica que ste es el segmento del Mercado de Capitales encargado de establecer las herramientas que permiten movilizar recursos desde el sector de las unidades superavitarias de ahorro hacia las actividades productivas mediante la compraventa de documentos especiales. En este sector se pueden realizar transacciones de compra y venta de ttulos a travs del mercado burstil que tiene como epicentro la Bolsa de Valores de Colombia (BVC), o del mercado mostrador OTC (Over The Counter) que se desarrolla fuera de la Bolsa. Sin embargo, estn vigilados y regulados por la Superintendencia Financiera de Colombia. Haciendo un parangn entre el Mercado de Valores de nuestro pas y los estndares internacionales del mercado burstil, no deviene complejo concluir que el colombiano, para algunas de las necesidades econmicas, resulta confuso y de una dimensin exigua. Se presentan diversas problemticas en este sector que en trminos generales podran exponerse de la siguiente manera: -Los mercados colombianos de valores no tienen la liquidez para financiar, por consiguiente, la mayora de las firmas se ven obligadas a recurrir a los crditos otorgados por el sector financiero, donde se reflejan el cobro de altas tasas de inters. -Estudios recientes de la AFC y de la ANIF demuestran que el porcentaje de propiedad de las acciones en el mercado colombiano est altamente concentrado (74%), pero la situacin es an ms preocupante, pues debido a vacos legales en la materia, el grado de la extensin de concentracin real es mayor puesto que existen grupos de accionistas beneficiados que no varan de una empresa a la otra. Como consecuencia de dichos vacos normativos se hace mucho ms compleja la entrada de nuevos inversionistas.26
25 Para la Bolsa de Valores de Colombia el Mercado de Valores Es el conjunto de operaciones de oferta (venta) y demanda (compra) de valores de corto, mediano y largo plazo emitidos por empresas privadas, pblicas, mixtas, municipalidades y otras cuya caracterstica es el establecimiento de una vinculacin directa entre el inversionista y la empresa. 26 Colombia es un pas con bajos ndices de formacin de capital. La ANIF muestra que para el ao 2000 el mercado burstil slo representaba el 12% del PIB, cifra que resulta desalentadora pues
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-Claramente otro factor que influye de manera directa en el estado actual del mercado pblico de valores, es la falta de implementacin de fuertes polticas macroeconmicas, exacerbado por las condiciones sociales y polticas.27 Se presenta un marco general del estado actual del Mercado de Valores interno, por lo cual diversos sectores se han pronunciado en procura de encontrar las soluciones pertinentes que permitan su mejor funcionamiento. Encontramos, entonces, respuestas legislativas a este fenmeno como la Ley 964/05 que, sin lugar a dudas, ha trado consigo grandes avances que permitirn el crecimiento y la profundizacin del Mercado de Valores en nuestro pas. De esta manera, podemos adentrarnos en el estudio normativo de este mercado desde la perspectiva del Gobierno Corporativo. Tras una profunda conceptualizacin sobre qu es y qu significa el Gobierno Corporativo para el desarrollo del Mercado de Valores, la Superintendencia de Valores, hoy Superintendencia Financiera de Colombia (tras la fusin entre la Superbancaria y la Supervalores con la expedicin del Decreto 4327 en el ao 2005), ha venido trabajando reas fundamentales con el propsito de llenar vacos que se presenten en el marco normativo. A continuacin, se exponen algunas de las principales manifestaciones regulatorias que buscan mejorar las estructuras de governance de los emisores de valores: 2.1. Resolucin 275 de 2001 Como ya se precis, esta Resolucin fue una de las primeras reacciones frente a las problemticas del Mercado de Capitales, en concreto, frente a las fehacientes deficiencias en torno al tema de los estndares de gobernabilidad de los emisores. Fue una medida que buscaba contrarrestar los efectos nocivos que en la economa produca la desconfianza que los inversionistas nacionales o extranjeros anotaban. La ley 100 de 1993 le haba atribuido a la Superintendencia de Valores la facultad de expedir el marco regulatorio para las empresas, tanto, del orden pblico como
para el ao de 1997 el mismo rubro representaba el 21%. De la misma manera el mercado accionario report disminuciones alarmantes de inversin de capital extranjero, pues para el ao de 1998 la cifra era de 1.580 millones de dlares y para el 2001 la cifra cay a 358 millones de dlares. 27 GUTIRREZ V., Paola. La calificacin de Colombia en prcticas de gobierno corporativo: La confederacin colombiana de cmaras de comercio promueve el gobierno corporativo en Colombia. Principios de Gobierno Corporativo, OCDE, 1999. Publicado por el CIPE. En busca de buenos directores: Una gua hacia la formacin del gobierno corporativo en el siglo XXI. 3 edicin, 2003.p. 375-391.
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privado, que eran destinatarias de fondos de pensiones. De esta manera, con la resolucin en mencin, la Supervalores dispuso medidas de Gobierno Corporativo aplicables a stas, con la finalidad de proteger los recursos del sistema de seguridad social, cuestin que, adems, de proteger el inters pblico, estableci una revelacin ms difana de informacin para los inversionistas. As, pues, que el fin que persigue el espritu de la norma es esencialmente una mayor eficiencia en las inversiones, como consecuencia de una mayor confianza en el sector de las pensiones.28 Fue esta resolucin un marco de referencia de gran trascendencia para el tema del Gobierno Corporativo y, por ello, es pertinente analizarla en sus puntos fundamentales: La resolucin plantea un tema de singular aplicacin, pues le deja abierta la posibilidad a la empresa de adoptar o no las medidas en ella dispuestas en materia de Gobierno Corporativo. Pero, a la vez, propone incentivos que, al ser adoptadas, posibilitan percibir ingresos mayores como resultado de los recursos de los fondos de pensiones. La resolucin incluy un sistema de autorregulacin del Gobierno Corporativo, estableciendo un esquema que permite que las empresas autnomamente elaboren sus sistemas, claro est, dentro del marco dispuesto en la resolucin. La Resolucin 275 contiene una lista de los mecanismos especficos del gobierno de los emisores de valores, los cuales deben quedar previstos en sus estatutos, con el propsito de asegurar una adecuada proteccin a los derechos de los accionistas y dems inversionistas. De esta manera se garantiza su cumplimiento. La resolucin establece unos criterios que les permiten a los inversionistas y al mercado, en general, valorar el respectivo sistema de gobierno del emisor, a travs de la divulgacin de aspectos del ejercicio del Gobierno Corporativo. Esto resulta fundamental para el inversionista en el momento de valorar su inversin dndole elementos de juicio suficientes para comparar frente a otras alternativas similares de inversin.
28 Res. 275/01 Art. 1.- Objeto y mbito de aplicacin.- Mediante la presente resolucin, se establecen los requisitos que acreditarn las personas jurdicas pblicas y privadas, como condicin para que los fondos de pensiones inviertan sus recursos en los valores que aqullas emitan. Lo dispuesto en la presente resolucin se aplicar a las personas jurdicas de naturaleza privada, cualquiera que sea su forma de asociacin, a las empresas industriales y comerciales del Estado, a las sociedades de economa mixta, y en cuanto resulte aplicable, a las entidades territoriales y en general a todas las personas jurdicas de naturaleza pblica, con excepcin de la Nacin.
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Se disponen unos requisitos mnimos de informacin del emisor; de esta manera, se logra que los emisores confronten el deber de revelar con los beneficios que de dicha revelacin se derivan. Debe retomarse la trascendencia de la resolucin en materia de Gobierno Corporativo al estipular los cdigos de buen gobierno como un instrumento que no slo facilita la incorporacin de estndares sino que los convierte en un mecanismo eficiente de divulgacin de los mismos. Otro aspecto importante corresponde a la desconcentracin accionaria que la resolucin apuntala. Se obliga a los emisores de acciones que, como mnimo, el 20% de la totalidad de ellas debe estar colocada entre inversionistas diferentes al grupo o persona que tenga el control; de la misma manera, se dispone un plazo no superior a 4 aos para que se cumpla dicha obligacin. Finalmente, las ltimas dos disposiciones relevantes en torno al tema corresponden a la publicidad que se le debe dar al Gobierno Corporativo (Art. 8), y a la desmaterializacin de los valores (Art. 9).
2.2. Resolucin 116 de 2002 Esta normativa es consecuencia de la reaccin contra prcticas ilegales que vulneren y vayan en contrava de las guas y principios del Gobierno Corporativo, como lo son los actos que lesionan los derechos polticos de los accionistas. De esta manera, se les da esta calificacin a determinadas conductas, en procura de que los accionistas ejerzan con plena disposicin sus derechos dentro de la compaa.29 2.3. Resolucin 072 de 2001 Esta resolucin, que desarrolla el principio del trato equitativo de los accionistas, modifica algunas disposiciones de la Resolucin 400 de 1995 expedida por la Supervalores, en punto de las mayoras requeridas para cancelar la inscripcin de las acciones en bolsa de valores, as: Cuando se vaya a cancelar la inscripcin de acciones en bolsa de valores y la decisin respectiva fuere tomada por
29 Res. 116/02 Artculo 2.3.1.1. Se ordena suspender de inmediato las conductas descritas a continuacin, toda vez que las mismas pueden constituir contravencin a lo dispuesto por los artculos 184 y 185 del cdigo de comercio y el artculo 23 de la ley 222 de 1995, en particular los numerales 2, 6 y 7 (...)
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una mayora que represente menos del noventa y nueve por ciento (99%) de las acciones en circulacin, ser necesario que los accionistas que votaron en favor de la misma promuevan una oferta de adquisicin(...). Es menester tener en cuenta que el porcentaje de las mayoras requeridas pas del 95% al enunciado en la norma transcrita. 2.4. Resolucin 157 de 2002 En este punto adiciona algunas disposiciones a la Resolucin 1200 de 1995. En aras de la proteccin de los derechos de los accionistas, se consideran contrarias a los sanos usos y prcticas del mercado conductas como las compraventas de valores preacordadas, cuando se realicen a travs de sistemas transaccionales. Sin perjuicio de lo anterior, no se considera contrario a los sanos usos y prcticas si dichos acuerdos se revelan al mercado con dos meses de anterioridad, a efectos de permitir su interferencia.30 2.5. Resolucin 932 de 2001 Trata el tema de la informacin relevante que deben revelar las entidades inscritas en bolsa: Modifica la Resolucin 400/95. Art. 1.1.3.4.- Informacin eventual. Las entidades cuyos valores se encuentren inscritos en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios y los agentes de manejo de procesos de titularizacin debern divulgar como informacin eventual, en forma veraz, clara, suficiente y oportuna, tanto a la Superintendencia de Valores como a las bolsas donde tengan inscritos sus valores a cotizacin y a los sistemas centralizados de negociacin donde dichos valores se negocien, todo hecho relevante u operacin o acto extraordinario o significativo respecto del mismo emisor, sus negocios, los valores registrados y/o la oferta al mercado de dichos valores, en la forma establecida en esta resolucin.
30 Artculo 4.1.1.1. Conductas contrarias a los sanos usos y prcticas. Se considera contrario a los sanos usos y prcticas del Mercado de Valores: Participar en cualquier forma en compraventas de valores en las que cualquiera de las condiciones de la operacin sea acordada previamente, o en las que una o varias personas hayan asumido una obligacin previa de hacer postura por todos o por parte de los valores ofrecidos o demandados, cuando las respectivas compraventas se realicen: (i) en los sistemas o mdulos transaccionales de las bolsas de valores o de los sistemas centralizados de operaciones o de los sistemas centralizados de informacin para transacciones; , (ii) en el mercado secundario, como resultado de ofertas pblicas sobre acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, incluyendo las que se realicen a travs de los remates, martillos o subastas que se efecten en las bolsas de valores.(...)
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Para efectos del inciso anterior se considera que aqulla informacin que habra sido tenida en cuenta por un experto prudente y diligente al comprar, vender o conservar valores de determinado emisor, as como la que tendra en cuenta un accionista prudente y diligente al momento de ejercer sus derechos polticos en la respectiva asamblea de accionistas constituir, segn el caso, un hecho relevante o un acto o una operacin extraordinaria o significativa (...) 2.6. Resolucin 598 de Agosto 24 de 2001 En cuanto a la contratacin de auditorias especializadas. Para efectos de la contratacin de auditoras especializadas, la sociedad deber determinar los eventos en los cuales se podrn adelantar tales auditoras, as como la oportunidad para realizarlas y el procedimiento que deber adelantarse por el interesado para solicitar su prctica, solicitud esta que en todos los casos deber estar debidamente justificada. En todo caso las auditoras debern versar sobre asuntos especficos y no podrn adelantarse sobre secretos industriales ni respecto de materias cobijadas por la legislacin sobre derechos de propiedad intelectual. Los papeles de trabajo del auditor especial estn sujetos a reserva y debern conservarse por un tiempo no inferior a cinco aos, contados a partir de la fecha de su elaboracin. Una visin global de la gran trascendencia adquirida por el Gobierno Corporativo en relacin con el Mercado de Valores facilita comprender por qu el ente administrativo encargado de supervisar el sector ha estudiado y formulado decisiones regulatorias sobre esta materia con el propsito de mejorar las estructuras de governance de los emisores de valores, as: - La definicin de unos estndares generales de Gobierno Corporativo que deben adoptar las personas jurdicas destinatarias de los recursos de inversin de los fondos de pensiones. - La adopcin de medidas puntuales tendientes a garantizar la adecuada proteccin de los derechos de los accionistas. - La expedicin de la ley del mercado de valores, que adems de modernizar el marco institucional del mismo, busca avanzar en una mayor proteccin de los derechos de los accionistas y dems inversionistas, asignndoles 395
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mayor responsabilidad a los administradores y estableciendo unas mayores cargas de revelacin.31 2.7. Perspectivas en el Mercado de Valores colombiano 2.7.1. Facultades de la Superfinanciera con respecto al Gobierno Corporativo en los emisores de valores (financieros y no financieros) La Superintendencia Financiera de Colombia reconoce la trascendencia del Gobierno Corporativo y de su correcta aplicacin al afirmar que ste contribuye de forma crucial al logro de los objetivos de estabilidad, seguridad y confianza; promocin y desarrollo del Mercado de Valores colombiano; y proteccin de los inversionistas, ahorradores y asegurados32 . Un primer tpico a tratar en relacin con la aplicabilidad del Gobierno Corporativo en el Mercado de Valores, corresponde a las potestades que tiene la Superintendencia Financiera de Colombia, como ente supervisor, para hacer que se cumplan estrictamente los lineamientos de gobernabilidad en los emisores de valores33 . Sobre estos ltimos, se debe establecer una diferenciacin entre los emisores financieros y los no financieros. Esto toma trascendencia si se observa que para los primeros hay una sujecin al control y a la vigilancia de la Superfinanciera; en cambio, para los segundos existe un control exclusivo pero no hay sometimiento a vigilancia. As, pues, tenemos que la Superfinanciera se encarga de supervisar el tema del Gobierno Corporativo de las entidades financieras (bancos, compaas de financiamiento comercial, etc.), sean stas o
SNCHEZ BALLESTEROS, Mara Clara. Desarrollos recientes en materia de Gobierno Corporativo, caso colombiano. Superintendencia de Valores. 32 RAMREZ RUIZ, Juan Carlos. Documento conceptual del Gobierno Corporativo, Superintendencia Financiera de Colombia, 2006, p. 5. Delegatura para el Gobierno Corporativo. 33 Segn la Bolsa de Valores de Colombia por Emisor de valores debe entenderse aquella Entidad con ttulos inscritos en el Registro Nacional de valores e Intermediarios, los cuales pueden ser: Sociedades por acciones; sociedades limitadas, cooperativas y entidades sin nimo de lucro (slo pueden emitir ttulos de contenido crediticio); entidades pblicas facultadas legalmente para emitir ttulos de deuda pblica; gobiernos y entidades pblicas extranjeras con garanta de su gobierno; organismos multilaterales de crdito con ttulos inscritos en una o ms bolsas de valores mundialmente reconocidas; asociaciones gremiales de primer y segundo grado, vigiladas por el Ministerio de Agricultura; entidades extranjeras con ttulos inscritos en una o ms bolsas de valores mundialmente reconocidas; sociedades administradoras de inversin, las cuales podrn inscribir ttulos representativos de derechos de participacin en los fondos que administran; los patrimonios autnomos para efectos de movilizar activos; los fondos comunes y los fondos de valores a travs de los cuales se instrumenta una titularizacin.
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no emisores de valores, a travs de la delegatura especfica sobre el tema con el fin de que dicha entidades cuenten con estructuras adecuadas de gobierno que permitan generar equidad, integridad, responsabilidad y transparencia, promoviendo la estabilidad, seguridad y confianza del sistema financiero34 . Ahora bien, tratndose de los emisores no financieros (por ejemplo una empresa del sector real que emita valores y est inscrita en el Registro Nacional de Valores y Emisores35 ), su supervisin recae sobre la delegatura de Emisores y Portafolios de inversin y otros Agentes, en concordancia con lo dispuesto en el art. 60 lit. B. num. 10 y en el art. 64 num. 2 del Decreto 4327 del 2005.36 Con respecto a los objetivos y principios de Gobierno Corporativo, podemos ver que la Superfinanciera juega un papel primordial en la supervisin de su estricto cumplimiento por parte de los emisores de valores. En trminos generales, el ente administrativo tiene las siguientes facultades (algunas le pueden ser homologadas a la Supersociedades, que tambin interviene en esta materia sobre temas de responsabilidad de administradores y trato de los accionistas, ente otros temas de la rbita societaria): Derechos de los accionistas: convocar a asamblea; realizar visitas locativas; resolver controversias respecto al derecho de inspeccin; aprobar reestructuraciones; convocar a las asambleas o juntas de socios; autorizar la disminucin del capital cuando ello implique reembolso; declarar la existencia de situacin de control o grupo empresarial. Tratamiento equitativo de los accionistas: adoptar medidas cuando as lo solicite el 10% de los socios; exigir los requisitos legales para la realizacin de actividades en el Mercado de Valores; resolver discrepancias sobre el ejercicio de derecho de retiro; vigilar a la sociedad que haya desconocido
RAMREZ RUIZ, Juan Carlos. Op. cit. p. 7. Captulo II del Decreto 3139/06. 36 Artculo 60. Despacho del Superintendente Delegado para Emisores, Portafolios de Inversin y otros Agentes. El Superintendente Delegado para Emisores, Portafolios de Inversin y otros Agentes tendr las siguientes funciones respecto de los emisores de valores: () B. Funciones sobre emisores sometidos al control exclusivo de la Superintendencia, y no vigilados por sta: () 10. Velar por el cumplimiento de las polticas y normas de Gobierno Corporativo. Artculo 64. Direccin de Supervisin a Emisores. La Direccin de Supervisin a Emisores tendr las siguientes funciones: () 2. Verificar el cumplimiento de las polticas y normas de gobierno corporativo por parte de los emisores de valores, sin perjuicio de las atribuciones que corresponden al Despacho del Superintendente Delegado para Conglomerados y Gobierno Corporativo.
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algn derecho de accionistas; resolver discrepancias sobre el ejercicio del derecho de retiro. Proteccin a Stakeholders: determinar la improcedencia del derecho de retiro, cuando el reembolso afecta a los acreedores; proteger los derechos de los tenedores de bonos; autorizar reformas estatutarias de fusin y escisin; convocar la sociedad a proceso concursal. Junta Directiva: solicitar remocin de administradores; solicitar informacin contable y administrativa; remover administradores; obligar a los administradores a cumplir la ley y los estatutos; analizar la Junta Directiva en su composicin, tamao y miembros independientes mnimos exigidos; estudiar la creacin de comits que traten temas especficos de trascendencia para la entidad financiera. Revelacin de Informacin: controlar traspasos accionarios; autorizar oferta pblica; ordenar divulgacin de informacin al mercado; solicitar la informacin que estime pertinente; vigilar a la sociedad que haya suministrado informacin falsa. rganos de control: revisar el perfil y la independencia del Revisor Fiscal; solicitar la existencia de un rea de control interno independiente y de un auditor externo independiente.
2.7.2. Pilares fundamentales para la generacin de un ambiente de confianza en el Mercado de Valores interno En la actualidad, se puede hablar de una marcada tendencia hacia el asentamiento, la profundizacin y la expansin del Mercado de Valores interno. Los avances en el marco normativo, como la expedicin de la ley 964/05, de un lado, han permitido que se haya comenzado a gestar un ambiente de seguridad por parte de los inversionistas extranjeros y nacionales, y, del otro, han facilitado la reduccin de las restricciones existentes para los agentes participantes en este sector. No obstante, an se observan muchas y grandes dificultades en nuestro entorno como lo son, para enunciar slo algunas, la propensin hacia la concentracin de las estructuras de capital en el medio empresarial, as como que el control de los sectores econmicos se encuentra asido a pocos pero grandes grupos o conglomerados econmicos. Este aspecto, por cierto, no facilita la proteccin de los minoritarios. Finalmente, se debe destacar que las instituciones de nuestro sistema judicial no se caracterizan precisamente por la celeridad en la aplicacin de justicia, lo que deja abierta la incertidumbre. 398
Los horizontes que se abren para el desarrollo del Mercado de Valores se enrutan hacia la consecucin de mayores niveles de confianza, que permitan que estos escenarios cristalicen logrando una mayor estabilidad en aras del beneficio del sistema econmico colombiano. Se plantean, pues, tres pilares fundamentales que permitiran -si y slo si se presenta su correcta aplicacin- la conquista de estos objetivos. El primero de ellos, consiste en que la transparencia del Mercado de Valores emerja y se consolide como un bastin para su correcto funcionamiento. A este respecto el boletn jurdico 6 de 2002 de la supervalores (hoy superfinanciera), de manera muy acertada expuso que: La informacin, con destino al Mercado de Valores, de quienes captan dineros del pblico constituye una herramienta fundamental para la toma de decisiones de terceros, lo cual reviste de especial importancia en la medida en que la misma sea divulgada entre el pblico, toda vez que la confianza en el mercado pblico de valores se edifica a partir de la garanta de un flujo permanente de informacin de alta calidad que se suministre en igualdad de condiciones y transparencia a todos los participantes en el mismo. La contrapartida que se impone a las empresas que actan en el mercado pblico de valores, captando ahorro del pblico, es precisamente suministrar informacin adecuada, oportuna y suficiente. La divulgacin de la misma constituye piedra angular del sistema cuya utilidad consiste en velar por la transparencia del mercado. En estos trminos, a todo emisor se le exige, en desarrollo de los principios de publicidad y transparencia, suministrar toda informacin que resulte relevante para la adopcin de decisiones por parte de los agentes del mercado de valores (En el mismo sentido, Tribunal Administrativo de Cundinamarca Expediente 5687 Noviembre 7 de 1996 M.P. Beatriz Martnez Quintero). Corolario de lo anterior son las normas que en materia de informacin contiene la resolucin 400 de 1995, y en especial el artculo 1.1.3.1., el cual radica en cabeza de los emisores la obligacin de mantener permanente actualizado el Registro Nacional de Valores e Intermediarios remitiendo a la Superintendencia de Valores las informaciones peridicas y eventuales de que tratan los artculos siguientes, en los trminos establecidos por las normas respectivas. 37 Se alcanza a comprender, por lo tanto, la significacin que tiene el manejo de la informacin para el adecuado funcionamiento del mercado. sta se debe entender desde el punto de vista de su calidad, sustentada en medidas como la adopcin de estndares internacionales en materia contable, la implementacin de efectivas auditoras independientes y el fortalecimiento de las facultades de supervisin de
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Boletn Jurdico 6 de 2002, Superintendencia de Valores.
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la Superfinanciera. Adems, el tema de la informacin debe observarse desde la perspectiva de su revelacin, teniendo como punto de referencia lo estipulado en la Resolucin 400 de 1995 en lo atinente a que la informacin suministrada sea relevante38 . En tratndose del tema de la informacin, es de una gran importancia sealar que con el Decreto 3931 de 2006 (12 de Septiembre) se trat el tema especfico de la organizacin y funcionamiento del Sistema Integral de Informacin del Mercado de Valores en Colombia (SIMEV). Este Decreto especific temas de gran trascendencia para el manejo de la informacin relevante y de su exposicin peridica en el Mercado de Valores colombiano. Contiene aspectos de gran trascendencia, entre los que podemos mencionar:39 Artculo 1.1.2.18: Todo emisor de valores deber divulgar, en forma veraz, clara, suficiente y oportuna al mercado, a travs de la Superintendencia Financiera de Colombia, (), toda situacin relacionada con l o su emisin (), sobre las materias consideradas como informacin relevante. En tal sentido, el emisor deber divulgar al mercado los hechos que se relacionan a continuacin: a) Situacin financiera y contable (); b) Situacin Jurdica (); c) situacin comercial y laboral (); d) Situaciones de crisis empresarial (); e) Emisin de valores (); f) Procesos de titularizacin (). Pargrafo 5. En todo caso, la Superintendencia Financiera de Colombia podr requerir a cualquier persona la informacin que estime pertinente para asegurar la transparencia en el mercado y preservar los derechos de los inversionistas y ordenar su divulgacin. Artculo 1.1.2.19. Forma y oportunidad de divulgar la informacin relevante. La informacin relevante deber ser divulgada a travs de la pgina Web de la Superintendencia Financiera de Colombia, de conformidad con el procedimiento que establezca esta entidad, inmediatamente se haya producido la situacin o una vez el emisor haya tenido conocimiento de esta, cuando esta se hubiere originado en un tercero. En todo caso, la informacin deber contener una descripcin detallada
El Decreto 3139 de 2006 enfatiz con respecto al tema de la informacin relevante que sta es: aquella que habra sido tenido en cuenta por un experto prudente y diligente, al comprar, vender o conservar los valores del emisor, o al momento de ejercer los derechos polticos inherentes a tales valores. (Artculo 1.1.2.18.) 39 MEJA LVAREZ, Hernn Daro. Gobierno Corporativo para sociedades listadas en el Mercado Pblico de Valores. Conferencia dictada en la Pontifica Universidad Javeriana de Cali, el 2 de Mayo de 2007.
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de la situacin relevante. Pargrafo. Ningn emisor podr divulgar a travs de medios masivos de comunicacin informacin sobre situaciones objeto de informacin relevante, sin que previa o concomitantemente tal informacin se haya revelado al mercado por los mecanismos propios de divulgacin de la informacin relevante. As mismo, de ser dado a conocer cualquier hecho susceptible de ser comunicado como relevante por un medio masivo de comunicacin, el emisor deber informar al mercado sobre su veracidad por los medios dispuestos para el suministro de informacin relevante. El segundo pilar, corresponde a la existencia de una verdadera proteccin de los inversionistas en el Mercado de Valores. Ya los signos de real transparencia de la informacin en el mercado son, por s mismos, muestra tangible del amparo que los arropa, fundamentado ste en que el acceso abierto a la informacin facilita la correcta toma de decisiones. Otras manifestaciones que propenden por el resguardo de los intereses de los inversionistas se encuentran en el Gobierno Corporativo, como institucin garante de tratamiento equitativo. Lo busca a travs de la puesta en accin de cdigos de buen gobierno por parte de los emisores (segn lo dispuesto en la Resolucin 275); de la independencia de los miembros de junta; del reconocimiento de nuevos mecanismos para la eleccin de sus miembros y de la viabilizacin de mejores condiciones a los accionistas minoritarios que, tal como est consagrado en la ley del Mercado de Valores, les permita hacer uso de sus derechos polticos como el voto a distancia, las acciones de grupo y la ampliacin del derecho de retiro. El tercer pilar, cuestin de gran importancia, corresponde al mejoramiento de los parmetros de enforcement, como mecanismo que posibilita el atento cumplimiento de los principios que conforman el Mercado de Valores. Este tema debe dirigirse al fortalecimiento de los entes de supervisin y regulacin, as como de las instancias judiciales que permitan, de manera coactiva, el cumplimiento efectivo de los derechos de los agentes participantes, por medio de una justicia especializada, eficiente y tcnica. BIBLIOGRAFIA AYALA ESPINO, Jos. Instituciones y Economa. Editorial fondo de cultura econmica. Mxico, 2000. BENAVIDES FRANCO, Julin. Libro blanco de Gobierno Corporativo. Historia del Gobierno Corporativo. Confecmaras. BERLE, A., y GARDINER M., The Modern Corporation and Private Property, editorial McMillan, New York, N.Y., 1932. 401
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ERRORES DE TIPO EN ALEMANIA Y COLOMBIA: COMPARACIN DE DERECHO PENAL

Ingo Bott* y Adela Parra G** .
RESUMEN Se presenta la distincin entre el error de tipo, que versa sobre los elementos del tipo de injusto, y error de derecho, que se da sobre la prohibicin jurdica del hecho. Se estudia el error de tipo, sealando la consecuencia de exclusin del dolo, con la subsistencia de la culpa; tambin se incluye en ello el error sobre el tipo privilegiado. Luego se explica el error en persona, considerando posibles variaciones a travs de ejemplos. Esto lleva a considerar el error en el acto, en la meta del autor para analizar el aberratio ictus. Al entrar este error en relacin con el dolo eventual, surge un problema que tambin se analiza. Posteriormente se contempla el dolus generalis que se refiere al nexo causal, al desarrollo de la accin que origina la accin. A continuacin se ve el aberratio delicti, fenmeno que se resuelve segn la norma del dolo. Finalmente, ocupa la atencin el error del agente en la desviacin del curso causal, llegando al problema de la imputacin objetiva. Lo anterior concluye la cercana en la codificacin y tratamiento del error en los sistemas penales de Alemania y Colombia. Palabras clave: Error de tipo. Error de hecho esencial. Error en persona. Aberratio ictus. Dolus generalis. Aberratio delicti. Error y causalidad. ABSTRACT: The article begins by presenting the difference between a mistake in typification, which involves the elements of a crimes typification, and a mistake in law, which occurs with regard to the legal prohibition of a certain act. Based on this distinction, the article then turns to mistakes in typification, showing the effect of excluding the intention to harm while preserving negligence. This section also includes the mistake of privileged typification. Afterward, the authors explain the mistake in the person, and, through a series of examples, they consider possible variants of this kind of mistake. This leads to the study of mistakes in the act, as part of the authors goal of analyzing aberratio ictus. When this mistake becomes associated with the eventual intention to harm, another problem arises, which is also analyzed in the article. After this, the authors examine dolus generalis, which refers to the link of causality, that is, to the way the action that gives rise to the criminal act is developed. Next, the article focuses on aberratio delicti, an event solved according to the rule of the intention to harm. Finally, the authors turn to the agents mistake in deflecting the development of the path of causality, which leads to the problem of objective imputation. One can conclude that there are similarities between the German and the Colombian criminal law systems codification and treatment of mistakes. Keywords: Mistake in typification. Essential factual mistake. Mistake in the person. Aberratio ictus. Dolus generalis. Aberratio delicti. Mistake and causality.
Ttulo Europe de la Albert- Ludwigs- Universitt Freiburg. Actividades acadmicas en las universidades de Freiburg; Pablo de Olavide; de Montevideo; y Passau. Autor de: Wolfgang Kersting: Theorien der sozialen Gerechtigkeit, en Literaturhinweis in Jura 2/2005; bungsklausur fr Fortgeschrittene im Strafrecht: Zwei en Doktoranden; y Comparacin de Derecho Penal: los errores de tipo y los problemas correspondientes en Alemania y Uruguay (Revista de Derecho de la Universidad de Montevideo). ** Abogada Javeriana. Formacin complementaia en Derechos Humanos y DIH. Litigante en Penal, Disciplinario y responsabilidad fiscal. Asesora en asuntos penales, carcelarios, victimolgicos y criminolgicos. Consultora Acadmica del proyecto Justicia Restaurativa, convivencia y paz en Colombia de la Fundacin Alvaralice, Vallenpaz y la Universidad Javeriana Cali.
Criterio Jurdico Santiago de Cali V. 7 2007 pp. 403-426
403 ISSN 1657-3978
Recibido: 30 de junio de 2007
Aprobado: 17 de agosto de 2007
Ingo Bott y Adela Parra G .
INTRODUCCIN Un campo muy importante en el derecho penal ha sido el error. Desde su origen, la doctrina penal se ha encontrado con el problema de personas que cometen un hecho ilcito sin saberlo, sin quererlo o sintindose justificadas. La realizacin de hechos tipificados en un cdigo penal por un delincuente que desconoce los lmites de la justificacin, la culpa o sobre los factores reales fueron y todava son una parte esencial de las ciencias del derecho penal. Ya desde el comienzo de este ensayo hay que ver claramente que esos casos aunque a veces parezcan fuera de la realidad del mundo tambin tienen una gran relevancia prctica, como se podr ver en las prximos pginas, y por eso merece ser investigado profundamente. A continuacin sern vistos el sistema de la codificacin alemana respecto a los errores, al igual que el sistema colombiano, con los casos ms importantes y clsicos. Luego estos dos sistemas sern comparados para descubrir ventajas o desventajas, y presentar conclusiones que ofrezcan nuevas posibilidades de desarrollo del derecho para las correspondientes doctrinas penales.1 1. DISTINCIN ENTRE EL ERROR DE TIPO Y EL ERROR DE DERECHO Si el dolo tpico requiere el conocimiento de que se realiza la situacin prevista en el tipo de injusto, el error determinar su ausencia cuando suponga la ignorancia de alguno o de todos los elementos del tipo de injusto. Tal es la esencia del error de tipo, mas hay que diferenciarlo del error de prohibicin.2 Mientras el primero se refiere al hecho, a una circunstancia que pertenece al tipo legal, el segundo es un error sobre la antijuricidad, es decir, la prohibicin jurdica del hecho. Por consiguiente, se podra inferir la frmula segn la cual el sujeto en un caso de error de tipo, no sabe lo que hace; mientras que en el caso del error de prohibicin, sabe lo que hace tpicamente, pero cree errneamente que est permitido.3
De acuerdo al fin que le corresponde de mejorar el punto de vista del propio derecho penal, fin clsico del derecho penal comparado. Ver: PRADEL. Droit pnal compar, 2002, p. 11. y para enriquecer: VIEIRA. Derecho Penal Internacional y Derecho Internacional Penal, 1969, p. 198. 2 Sobre esta distincin ver: REYES,Alfonso. Derecho Penal colombiano, parte general. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1967, p. 233 y ss.; LONDOO HERRERA, Taylor Ivaldy et al. Derecho penal general, Nuevo Cdigo Penal 2001, Doctrina y ley, bogot, 2001, p. 259 y ss; VELSQUEZ VELSQUEZ, Fernando. Derecho Penal, Parte general. Temis, Bogot, 1997, p. 414 y ss. 3 TF (Tribunal Federal de Alemania, en adelante TF (BGH) 2 libro), pg. 197; WESSELS, Johannes. Derecho Penal, Parte general, Buenos Aires, 1980, p. 129. En muchos casos existen nuevas
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LOS ERRORES DE TIPO EN ALEMANIA Y COLOMBIA
Aunque esa distincin ltimamente se ve en una crisis causada por el ingreso de trminos normativos en las leyes penales, vamos a concentrarnos particularmente en el campo amplio del error de tipo, es decir, en las situaciones en que el sujeto no sabe qu hace por creer que algn requisito exigido por la norma no est presente en la realidad actual. Esta precisin hace falta porque siempre la voluntad del agente debe ser centro del punto de vista penal, lo que l quiere y lo que consigue son el marco de su punibilidad. Por eso hay que distinguir cuidadosamente las situaciones en que no coinciden voluntad y resultado, que son las situaciones del error de hecho. El error de hecho o, como se denomina en otros pases con el mismo contenido4: de tipo- excluye el dolo y con ello la tipicidad. No podr ser posible castigar la accin, pero no exime de toda culpabilidad. Lo que hizo el agente s significa un agravio; pero como no era ni lo querido ni lo previsto, no hay una base legtima de castigo porque en el estado de derecho hay que castigar lo realmente ocurrido y no la mala intencin.5 2. EL PRINCIPIO DEL ERROR DE TIPO El primer error tipificado en el Cdigo Penal Alemn, a continuacin del artculo que trata del dolo ( 15 StGB) es el del error sobre los hechos, 16 StGB6. El derecho penal colombiano tambin trata este error.7 Como en Alemania, el dolo del autor queda excludo cuando el agente acta en una situacin de error de hecho, mientras que la culpa queda subsistente. El error debe quedar sin imprudencia debe ser invencible porque de lo contrario ser posible castigar la simple culpa en
ediciones alemanas de los libros de doctrina penal. Sin embargo, se utilizan en las notas al pie sobre todo las ediciones en espaol para que sea posible consultarlas en la propia lengua. Slo en casos en los que no exista una traduccin adecuada, o en que la doctrina haya sido modificada, se han aconsejado las ediciones no obtenibles en espaol. En cuanto a las obras colombianas, por su valor en el estudio de la evolucin de la doctrina, se hace referencias a obras en ediciones que no son las ms recientes. 4 Comparar: LANGN CUARRO, Miguel. Curso de Derecho Penal y Procesal Penal, Montevideo, 2003, p. 270; de otra opinin: ZAFFARONI, Eugenio Ral. Manual de Derecho Penal, parte general, Buenos Aires, 1998, p. 417. 5 Expresin que encuentra su base en la idea alemana del Gesinnungsunrecht. Comparar: GROPP, Walter. Strafrecht, Allgemeiner Teil, Gieen 3 B, nm.33 con ejemplos. 6 16 StGB (Strafgesetzbuch; Cdigo penal alemn, en adelante, StGB) I. Quien en la comisin de un hecho no conoce una circunstancia que pertenece al tipo legal, no acta dolosamente. La punibilidad por la comisin culposa permanece intacta. II. Quien en la comisin de un hecho suponga circunstancias erradas, que realizaran el tipo de una ley ms benigna, solo podr ser castigado por comisin dolosa conforme a la ley ms benigna. 7 No habr responsabilidad penal cuando:
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el caso de que sta tenga una codificacin expresa. El error de hecho colombiano es entonces un error de tipo porque recae sobre las circunstancias constitutivas del delito, es decir, sobre los supuestos de hecho del tipo objetivo.8 Esto significa que es posible equivocarse sobre las distintas partes del hecho de la norma de manera que el sujeto no sabe lo que hace. Cada hecho contiene una parte descriptiva y una parte normativa. Junto con la causalidad de la accin u omisin, ellas forman la realizacin del hecho de la norma. Hay que considerar esos elementos como el revs del hecho objetivo. Cuando el delincuente no quiere uno de los componentes acta sin dolo. Podr ser castigado por simple culpa si el hecho est expresamente tipificado ( 16 StGB9 y Art. 32 C.P.). 2.1 Concepto El punto de partida de toda teora del error debe ser la distincin objetiva de los diversos casos posibles. De todas maneras el error que excluye el tipo doloso debe ser esencial, inevitable y decisivo.10 Para que la realizacin de un hecho penal sea tpica no basta que el sujeto realice todos los elementos de naturaleza objetiva que caracterizan la conducta descrita en la ley, sino que debe operar el tipo subjetivo. Eso significa que el sujeto conozca todos los elementos del tipo y que quiera realizarlo. El dolo debe concretarse sobre todas las circunstancias constitutivas del delito, as concretado sobre la persona o el objeto que forma el ncleo de la accin contraria a la ley. Si falta esa concrecin el autor se equivoca sobre la situacin, de modo que realiza algo distinto de lo que pretende, es decir no acta en forma dolosa. Eso abre el amplio abanico de los distintos errores que sern estudiados a continuacin. En referencia a la estructura de los tipos penales, hay que distinguir entre los distintos componentes esenciales que forman parte de cada hecho,
10. Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripcin tpica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad. Si el error fuere vencible, la conducta ser punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa. Cuando el agente obre en un error sobre los elementos que posibilitaran un tipo penal ms benigno, responder por la realizacin del supuesto de hecho privilegiado. COLOMBIA. Cdigo Penal (En adelante C.P.), artculo 32. 8 YACAMN YIDI, Miguel. Estructura del delito y del error en el Cdigo Penal. Temis, Bogot, 1986, p. 81. 9 Para la traduccin del StGB utilizada ver: http://www.unifr.ch/derechopenal/obras/stgb.pdf. 10 LANGN CUARRO, Miguel. Curso de Derecho Penal y Procesal Penal, Montevideo, 2003, p. 271.
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independientemente del correspondiente sistema de derecho penal. Esos elementos son: descriptivos, normativos y la relacin entre causa y efecto (causalidad). Todos esos componentes esenciales tienen que estar cubiertos por el dolo del delincuente para que pueda ser castigado segn la realizacin del hecho respectivo. Diciendo esto tambin queda claro que segn la idea del dolo, los dems elementos del crimen como la ilicitud o la culpabilidad no tienen que depender de la voluntad del sujeto. Es decir, en la realizacin del hecho penal solamente interesa la congruencia del elemento objetivo (texto de la norma sobre la previsin de la conducta) y del elemento subjetivo (el dolo del delincuente). El error de tipo entonces est directamente vinculado a la cuestin del dolo porque resumiendo lo antes dicho no es otra cosa que la negacin de la representacin requerida para el dolo.11 Entonces el error de tipo puede existir tanto en una representacin falsa como en una falta de representacin. Se trata, en trminos generales, de la discrepancia entre conciencia y realidad. El momento decisivo para el dolo, igualmente que para la imprudencia ( 16 I 2 StGB), es el de la realizacin del hecho.12 Ejemplo: El cazador apunta a un objeto que cree es un animal, pero olvid sus anteojos y, en realidad, es un compaero suyo. Ac slo podra ser castigado por imprudencia, si estuviera tipificada (aqu en 16 I 2, 222 StGB; o en el Art. 32 C.P.). As, es posible sacar una primera conclusin: el error de tipo supone que el individuo ignora que la conducta que realiza est tipificada o que desconoce errneamente alguno de los elementos objetivos del tipo penal, de forma que puede decirse que el sujeto cuando acta no sabe lo que hace. El efecto de ese error es entonces la exclusin del dolo, y por tanto de la tipicidad. 2.2 Elementos Los elementos descriptivos de un tipo penal son las circunstancias reales-objetivas cuya prueba es fcilmente accesible, tal como el elemento cosa del hurto ( 242 StGB), correspondiente a la cosa mueble ajena en el C.P. (art. 239).
JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal, Parte General, Freiburg, 1973, pg. 275. 12 Ver Schnke-Schrder-Cramer. CRAMER, Peter et al., Munich, 2004, 16, n.12; comparar 8 StGB: Momento del hecho: Un hecho se comete en el momento en el cual el autor o el partcipe han actuado, o en los casos de omisin, cuando debera haber actuado. La produccin del resultado no es determinante.
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En referencia a los elementos normativos, se habla de los conceptos jurdicos contenidos en el tipo, tales como propiedad, matrimonio o dignidad humana. Si el autor no comprendi el significado de tales elementos normativos, al menos en el marco de la valoracin paralela en la esfera del profano, falta el dolo.13 No basta que el autor haya conocido la base fctica del concepto jurdico.14 Ejemplo15: Quien desinfla los neumticos de un coche ajeno no puede alegar haber credo que daar significa la lesin de la sustancia de una cosa, pues basta que el vehculo ya no sea utilizable, sin ms, conforme a su destino, y esto s que lo saba en todo caso el autor. Concerniente a la cuestin de la causalidad, tambin tendr que estar rodeada del dolo del autor, porque solamente podra ser castigado por acciones que quiso realizar. Este error tambin ser tratado a continuacin. 2.3 Tratamiento El principio de tratamiento del error de tipo es consecuencia lgica de lo anteriormente dicho: puesto que el dolo requiere el conocimiento de todos los elementos del tipo objetivo, si falta este conocimiento a causa de un error por parte del autor del hecho penal, dicho error excluye el dolo. Esta lgica tambin se aplica para los agravantes.16 Si el autor solamente concret su voluntad en uno de los elementos del tipo le falta el dolo completo, por lo que solamente podr ser castigado por la realizacin del tipo bsico. Ejemplo17: El autor ha de saber que uno de los participantes en la rapia lleva un arma de fuego. Si no es as solamente ser castigado segn el tipo bsico de rapia ( 249 StGB) y no segn el tipo derivado ( 250 StGB). Para que el error elimine la tipicidad de la conducta debe ser tanto inevitable como invencible, pues de otro modo quedara subsistente la culpa, en la medida en que tal estructura tpica resultare prevista por la ley18 . Bajo el trmino error invencible se entiende aquel que se produce no obstante haber actuado el sujeto
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GARCA ARN, Mercedes et al. Derecho Penal Parte General, Sevilla, 1998, pg. 306. Comparar: HAFT, Fritjof. Juristische Ausbildung, Gttingen,1981, pg. 281. 15 Segn TF 13, 207. 16 AGUDELO BETANCUR, Nodier. El error sobre las circunstancias atenuantes. Procuradura General de la Nacin, Bogot, 2002, p. 35 y ss. 17 Segn TF 3, 229. 18 Comparar: C.P., Art. 32, numeral 10.
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con la diligencia debida, esto es sin dolo ni culpa de su parte (16 I 2 StGB). Ejemplo: el hombre A tiene relaciones sexuales con la mujer B, quien por su apariencia, comportamiento y manifestaciones le lleva a la conviccin que tiene 16 aos, cuando en realidad no ha cumplido 14. As, en Colombia A se vera enfrentado a un acceso carnal abusivo (Art. 208, C.P.), no obstante hay error de tipo y se desvirta el dolo.19 Otro caso que llama la atencin es el de una enfermera quien en la atencin que dio a una paciente incurri en una prctica abortiva a la que sigui la muerte de la mujer que abort. La enfermera adujo error de hecho por cuanto no tena conocimiento del procedimiento que realiz con una sonda y sus efectos, pues deca que su labor no le haba dado conocimientos para prever ello. No obstante, la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia desvirtu tal tesis sealando que saba previamente del estado de embarazo y que siendo enfermera profesional y con la experiencia que tena, definitivamente saba de la maniobra abortiva que realizaba y sus implicaciones.20 Finalmente, se trae el conocido caso de un ciudadano en cuya casa se encontr marihuana en cantidad no permitida (250 gramos), pero lo obtuvo para un remedio a su padre y con permiso previo otrogado por autoridad. En efecto, al mediar permiso de la autoridad competente, no se configra el delito previsto. Ahora, la autoridad que concedi el permiso fue el Inspector de Polica, cuando la competente era el Ministerio de Salud, pero el ciudadano tena plena conviccin que era el Inspector quien daba tal autorizacin. Ac se reconoce el error sobre un elemento normativo del tipo.21 2.4 Caso particular. El error sobre los elementos del tipo privilegiado. Si el autor se equivoca al estimar que concurren los elementos de un tipo y supone que realiza un hecho menos grave solamente ser castigado segn la norma
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIN PENAL. Sentencia del 21 de abril de 1959. M.P. Simn Montero Torres. En esta sentencia se trata el error esencial de hecho acreditado en relacin a la edad exacta de una menor con quien se tuvo relaciones sexuales. 20 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIN PENAL. Sentencia del 21 de abril de 1977. M.P. Julio Salgado Vsquez. Tambin interesa COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIN PENAL. Sentencia del 22 de agosto de 1961. M.P. Gustavo Rendn Gaviria. 21 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIN PENAL. Sentencia del 22 de septiembre de 1982. M.P. Luis Enrique Romero Soto.
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privilegiada (Art. 32, num. 10, inc. 2 C.P.). Ese escenario ser presentado mediante un tpico fenmeno alemn, el homicidio a peticin, 216 StGB. Para el problema en Colombia puede verse la induccin o ayuda al suicidio del C.P., Art. 107.22 Sin embargo la idea general del error vale definitivamente la pena conocerla. Ejemplo: Si la novia del autor sufre de depresin y habla de suicidarse, el autor se siente motivado a matarla por compasin; aunque en realidad solamente fue una enfermedad mental temporal, l no ser castigado por homicidio ( 212 StGB, pena no inferior de cinco aos), sino por la norma priviligada ( 216 StGB, pena de seis meses a cinco aos).23 En cambio cuando el autor no entiende que se da un elemento del tipo privilegiado tampoco debe beneficiarse por el error y ser castigado por lo que quiso lograr originalmente: esto supone la infraccin de la norma completa o bsica. Otro punto de vista carece de sustancia porque una pena basada nicamente en lo objetivo no respeta la dualidad del derecho penal que es separado en dos, una parte objetiva y una parte subjetiva. Por la misma causa tampoco ser posible un concurso ideal por tentativa de homicidio con el tipo priveligiado consumado, porque el privilegio no forma parte del tipo por lo que no debe ser cubierto por el dolo del infractor. Al contrario, le beneficia cuando sabe que existe la situacin y acta con la voluntad correspondiente. Como falta una parte de esa combinacin, el agente debe ser castigado por lo que en realidad hay: un homicidio, y lo que era su dolo: cometer un homicidio. El privilegio entonces, en ese escenario, queda excludo. Ejemplo: con base en el anterior, pero ahora la novia quiere morir. El autor no lo sabe y la mata porque acaba de encontrar otra mujer.
El que eficazmente induzca a otro al suicidio, o le preste una ayuda efectiva para su realizacin, incurrir en prisin de dos (2) a seis (6) aos. (Pena incrementada as: de 32 meses a nueve (9) aos por la Ley 890 de 2004). Cuando la induccin o ayuda est dirigida a poner fin a intensos sufrimientos provenientes de una lesin corporal o enfermedad grave e incurable, se incurrir en prisin de uno(1) a tres (3) aos. (Pena incrementada por la Ley 890 de 2004 as: de 16 meses a tres (3) aos)." (Parntesis fuera de texto). Tambin vale hacer el ejercicio con el homicidio por piedad (C.P. Art. 106), especialmente para el prximo ejemplo. En este caso, no se tratara del homicidio previsto en C.P., Art. 103, cuya pena modificada por la Ley 890 de 2004 es de 208 meses a 450 meses (37.5 aos) de prisin. 23 216 StGB: Homicidio a peticin Si alguien ha pedido a otro que lo mate por medio de expresa y seria peticin del occiso, entonces debe imponerse pena privativa de la libertad de seis meses a cinco aos. La tentativa es punible.
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3. ERROR EN PERSONA En General Si el autor no realiza lo que quiso no ser justo castigarle solamente por lo realizado ya que no se evaluara lo ocurrido verdaderamente. Por eso hay que distinguir entre los diferentes errores posibles. Como cada hecho en particular debe tener un dolo correspondiente, primero hay que investigar la situacin como se presenta para preguntarse despus si eso corresponde a la voluntad del autor. El castigo adecuado corresponder al grado de determinacin que debe ofrecer el contenido de la representacin en el dolo. El primer fenmeno en el amplio campo de errores particulares que estudiamos ser el error en la persona. En este caso el autor se equivoca sobre las caractersticas y principalmente sobre la identidad del objeto de la accin. Ejemplo bsico: A mata a B pensando que es su enemigo C.
En Alemania En el derecho penal alemn existe exclusivamente la codificacin del error de tipo como legislacin base para todo los dems errores que de l surgen24. Como acabamos de sealar, hay que considerar el error en persona como un tipo especial del error de hecho que en Alemania tambin es titulado como error in persona vel objecto, demostrando as que tiene vigencia igualmente con respecto a las cosas. Ejemplo: A quiere destruir el auto de B y decide hacerlo por la noche. En la oscuridad se equivoca de vehculo y destruye el carro de C. Con este vaco normativo, el campo del error queda abierto para la doctrina y el desarollo de la jurisprudencia, especialmente del Tribunal Federal y encuentra sus races en un caso central casi con fuerza de precedente como en la jurisdiccin estadounidense con su principio del stare decisis .
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Ver: 16 StGB
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Ejemplo (Rose- Rosahl)25: El comerciante de madera Rosahl (R) de la ciudad Schiepzig propuso a su empleado Rose (R2) pagarle bien para que matase al carpintero de obras Schliebe (S) de Lieskau. Entonces Rose tendi una emboscada entre las dos ciudades para acechar a Schliebe a quien conoca muy bien. Durante el ocaso vio a un hombre acercndose y lo mat pensando que era la vctima adecuada, mientras que en realidad era un joven de 17 aos llamado Harnisch (H). El primer problema en este caso, un verdadero clsico en la historia de la jurisprudencia penal alemana, era cmo tratar el error de persona del autor (R2: asesinato26 a H o tentativa de matar a S y homicidio involuntario de H). A causa del error del agente sobre la identidad de la vctima podramos estar en una situacin de error de tipo, excluyendo el dolo. Entonces resulta la pregunta de si la identidad de la persona es parte de los elementos (descriptivos o normativos) del tipo. El autor haba actuado equivocndose sobre la identidad del objeto por lo que el Tribunal del Reich tuvo que decidir cmo tratar esta situacin. En consecuencia desarroll un principio que hasta hoy en da est vigente en el derecho alemn: el punto decisivo es si la valoracin jurdicopenal cambiara en el caso de ser acertada la representacin del autor. Cuando el verdadero objeto de hecho tiene igual valor que el representado, o el autor se equivoca en la equiparacin, el error carece de relevancia.27 En esos casos se trata solamente de un error de motivacin.28 La solucin puede tambin ser encontrada en el tipo mismo, que exige que el agente mate a otra persona ( 212 StGB) o a otro (Art. 103 C.P.) estableciendo que para el xito de la accin, la muerte de una determinada vctima no es necesaria. Si los objetos del hecho que han sido confundidos no se encuentran en igual plano, estamos en una situacin en que el error de persona es irrelevante, porque se trata entonces de un error in objecto que alcanza idntico significado que el error de tipo. Ejemplo: igual que el caso anterior, pero Rose no mata a otra persona sino a un caballo de Schliebe. Entonces habra que tomar en cuenta que el autor realiz menos de lo que originariamente quiso, de modo que su pena corresponder a la tentativa de un
TdR (Tribunal del Reich) (tomo) 18, (pg.) 337; TdR 19, 179; TF 11, 268; OLG Neustadt Neue Juristische Wochenschrift, 1964, p. 311. 26 Comparar con C.P. Art. 103 y ss. 27 JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal, Freiburg, 1993, p. 281 con ms citas. 28 HERBERG, Rolf Dietrich. Juristische Ausbildung, Bochum, 1981, pg. 472; PUPPE, Ingeborg,
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asesinato segn la etapa de desarrollo de la situacin y de un imprudente dao material que no es punible en el StGB, tampoco en el C.P. se prev el dao en bien ajeno culposo. As, en ese escenario, el autor podra solamente tener la obligacin de pagar por el dao realizado en va de derecho civil si todava no alcanz el estado de la tentativa. Otro ejemplo clsico tambin clarifica esta idea. Ejemplo (Graf zu Dohna)29: un campesino abofetea en una tienda a una muecamaniqu que cree que le mira fijamente y est se rompe. Con lo dicho anteriormente la solucin resulta bastante fcil: tentativa impune de lesiones y daos imprudentes impunes. En Colombia El C.P. no codifica de manera separada el error de persona. Este es igualmente tratado como error de tipo. Al respecto, debe recordarse ac que el C.P. colombiano ha sido objeto de mltiples modificaciones en la ltima dcada, incluso en su integridad. As, el C.P. correspondiente al Decreto-Ley 100 de 1980 y sus modificaciones, fue reemplazado (subrogado) por la Ley 599 de 2000, siendo el actual C.P., pero sin olvidar las reformas introducidas. As, tambin debe recordarse que el anterior C.P. se refera al error de tipo en su artculo 40, numeral 4.30 En relacin con esta norma, se encuentra jurisprudencia de la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia que ha sealado que: El error de tipo comprende no slo el que recae sobre la totalidad de la descripcin, sino tambin sobre cualquiera de los elementos que lo componen, como los sujetos, los objetos, la conducta y an los ingredientes normativos.31 Esta afirmacin no pierde vigencia por el mencionado cambio normativo. Con
Goltdammerss Archiv fr Strafrecht, Bonn, 1981, p. 4; SCHREIBER, Hans-Ludwig, Juristische Schulung, Gttingen, 1985, pg. 873. 29 Con solucin y otros ejemplos: JESCHECK, Hans-Henrich. Tratado de Derecho Penal, Parte General, Freiburg, 1993, pg. 280. 30 No es culpable: 4. Quien obre con la conviccin errada e invencible de que no concurre en su accin u omisin alguna de las exigencias necesarias para que el hecho corresponda a su descripcin legal Si el error proviene de culpa, el hecho ser punible cuando la ley lo hubiere previsto como culposo. (C.P. Decreto-Ley 100 de 1980, Art. 40, num. 4.) Sobre esta disposicin, ver: FERNNDEZ, Juan. Delito y error, perspectiva poltico criminal. Temis, Bogot, 1990, p. 69 y ss. 31 COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIN PENAL. Sentencia del 30 de septiembre de 1999. Exp. 10993. M.P. Nilson Pinilla.
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ello, el error puede versar sobre los sujetos o los objetos, reconocindose explcitamente estos. En todo caso, al estudiar este error de persona u objeto32, deben considerarse los aspectos objetivo y subjetivo de la tipicidad. Esto por cuanto objetivamente habr un resultado, como por ejemplo, un occiso; aunque, subjetivamente, el dolo estuviese orientado a la muerte de otra persona o a la caza de un animal. En los dos eventos se debe atender a lo objetivo y a lo subjetivo, mas en el primer caso es claro que el dolo se diriga a una persona, luego equivocndose de persona, en todo caso se afecta una vida humana, como estaba previsto y deseado. As, este error no puede llevar a una atipicidad. As, se puede ver que la respuesta alemana a este error in persona es tambin vlda en Colombia. 3.1 Aberratio Ictus En general En el escenario de un aberratio ictus, es decir, un error en el acto, el autor yerra sobre su meta. Se da sobre todo en los delitos contra la vida y la integridad personal. De manera diferente en el error in objecto, el resultado se produce sobre el mismo objeto en que originalmente deba producirse conforme a la representacin del autor. Por eso, el error en persona solamente es un error sobre la identidad del objeto al que quiso atacar el autor. Si ese objeto es de la misma calidad que el realmente lesionado, se trata solamente de un error de motivacin que ser castigado como si hubiera realizado exactamente lo que quiso desde el comienzo. En el aberratio ictus se ve lo contrario: cuando el autor yerra la meta, el resultado se produce en un objeto diferente del previsto; se presenta una divergencia entre lo que el sujeto quiere y el resultado que en definitiva se produce. Sin embargo, el delito aberrante no supone un error psquico de parte del agente. Este no se equivoca, sino que lo que se produce es una divergencia entre el evento previsto y el verificado en la realidad. Ejemplo bsico: A quiere matar a B y tambin apunta a ste. Sin embargo dispara mal y mata al transente C.
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SALAZAR MARN, Mario. Injusto penal y error, Gustavo Ibaez, Medelln, 1999, p. 213 y ss.
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En Alemania En el derecho alemn para el problema del aberratio ictus tampoco existe una codificacin especfica, de manera que forma parte de la amplia doctrina que tambin resulta til si se consideran los distintos puntos de vista representados. En realidad, el tratamiento de ese problema es muy discutido en la doctrina. Si los objetos de ataque son desiguales, la solucin resulta sencilla. El infractor habr realizado una tentativa de daos correspondiente a la cosa que quiso daar en concurso ideal con lesiones imprudentes. Ejemplo: A B le fastidia mucho que el perro de su vecino V ladre durante toda la noche as que un da decide matarlo. Cuando el animal ladra la siguiente vez, B toma su arma y dispara en direccin al perro. Por coincidencia, en ese momento V entra al patio a darle comida a su animal por lo que la bala entra en su cabeza, V muere instantneamente. La problemtica ingresa cuando los objetos son iguales. Una opinin minoritaria quiere castigar ese escenario igual que un error in persona vel objecto por lo que habr una pena por el delito completo realizado. El argumento central de esa posicin doctrinal es que el infractor tena el plan de daar un objeto determinado (como cosa, o ser humano) y que logr ese fin realizando su ataque.33 La opinin dominante defiende la postura que en el supuesto de igualdad de objeto hay conjuntamente tentativa del hecho deseado y, en su caso, imprudencia respecto del resultado producido.34
LOEWENHEIM, Ulrich. Juristische Schulung, Frankfurt/M, 1966, p. 310; WELZEL, Hans, Lehrbuch, Gttingen, p. 73; Noll, ZStW 77 (1965), pg. 1965; Puppe, Goltdammerss Archiv fr Strafrecht, 1981, p. 1 y ss. 34 BACKMANN, Leonhard. Juristische Schulung, Saarbrcken, 1971, pg. 120; BLEI, Hermann, allgemeiner teil, Berln, p. 121; Schnke-Schrder-Cramer, CRAMER, Peter et al., Munich, 2004, 15, nm. 56; Baumann-Weber-Mitsch BAUMANN, Jrgen et al. Allgemeiner Teil, Bielefeld, p. 414.
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Ejemplo35: El desesperado admirador A quiere matar a la bonita B que le rechaz. Ella trabaja como profesora en un liceo. Como A sabe que termina su clase cada da a las doce espera frente al colegio, en la calle, en su coche. Cuando B sale del edificio enciende el motor y corre a toda velocidad en direccin a ella. Sin embargo, la colega de B, la profesora C, puede avisar a B que le salva la vida con un salto valiente. Lamentablemente C no tiene esa suerte y muere en la colisin con el coche de A. Se complica la situacin an ms si salimos de las relaciones entre dos personas (infractor y vctima) y si entramos en el campo de la participacin en acciones penales. Un tema muy importante en este asunto son los errores en la instigacin que lleva consigo el problema que no solamente el infractor intermediario (instigado) yerra en el objeto de la accin, sino que tambin el plan del hombre de atrs no se realiza. En ese asunto regularmente hay que distinguir entre un error en persona del organizador del crimen y un aberratio ictus, como se ve en los prximos ejemplos. Ejemplo: Segn el caso antes referido, Rose-Rosahl, se estudia el castigo del instigador R. Desde su punto de vista el medio elegido para la realizacin de la accin, en ese caso un ser humano, R2, yerra. La mayora en la doctrina trata esta situacin como un aberratio ictus de R porque a los efectos tiene el mismo valor, tanto si un hombre como un arma, fracasan. En ambas constelaciones es decisivo si el objeto del ataque determinado fue amenazado con el peligro de una lesin, es decir, si fue concretado como vctima. Ese fue el caso por parte de R porque l no pudo influir ya ms en R2 cuando este fue a tender la emboscada a S. Ejemplo36: P decidi matar a su hijo H de su primer matrimonio, el heredero de su tierra y propiedades. Consigui convencer al asesino A de realizar el trabajo por una suma de dinero pagada despus del resultado; l mismo se disculp porque como padre le pareca imposible cometer el homicidio personalmente. El plan era que A esperara a H en el establo anejo a la residencia porque saba que su vctima sola ocuparse de los caballos por la tarde. Sin embargo, lleg K, el capataz, con una bolsa con trigo para los animales en la mano, como tambin era la costumbre de H. Entonces A mat a K, equivocndose sobre la identidad de su vctima. En el caso de A el error in persona resulta evidente por lo que el castigo por dolo est fuera de dudas.
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Segn TF 34, 53. Segn Hoferbenfall: clsico del derecho penal alemn
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En referencia a P el Tribunal37 tena que decidir entre las figuras del error in persona y del aberratio ictus y resolvi la cuestin delicada con una frmula capital: el error sobre la identidad de la vctima de la infraccin es irrelevante para el instigador, salvo que el error del instigado est fuera de los lmites de lo que se puede prever segn la experiencia general de vida. Con esa sentencia, la moderna jurisprudencia mantiene generalmente el tenor de la decisin tomada por el Alto Tribunal Prusiano a cuya sentencia el TF se refiere expresamente. En Colombia En Colombia tampoco existe una regulacin expresa del aberratio ictus, mas se coincide, nuevamente, con la solucin alemana. Se traer entonces, el planteamiento que como ejemplos hace Velsquez38 sobre el error en el golpe39, que equivale al aberratio ictus que venimos tratando. Ejemplos: Joaqun dispara sobre un perro y mata a un hombre que de improviso se atraviesa en la lnea de tiro, buscando auyentar al animal; Luis lanza un dardo venenoso contra Carlos, pero alcanza a Miguel que paseaba por el lugar y a quien no quera matar ni lesionar. As, resulta ms acertado optar por el dao en bien ajeno en grado de tentativa y homicidio culposo, para el primer caso. Para el segundo caso, estar el homicidio tentado y las lesiones personales culposas o el homicidio culposo, segn el resultado concretado sobre Miguel. Lo importante en un derecho penal orientado por el punto de vista del agente es ver qu quiso l en la misma situacin decisiva (el disparo) que es en la que empieza a realizarse el tipo de hecho previsto en la ley, por sus actos externos. Si la voluntad el dolo del infractor se ha concretado ya en un elemento especial una vctima concreta pero el resultado es distinto, estamos en una situacin de aberratio ictus porque a la accin le falta encontrar su fin y provoca un resultado indeseado. Sin embargo, eso no significa un error porque el trmino error exige una voluntad interna errnea que tiene que concretarse en un objeto de ataque
1. STRAFSENAT; sentencia del 25 de octubre de 1990. VELSQUEZ VELSQUEZ, Fernando. Derecho Penal, Parte General. Tercera Edicin. Temis, Bogot, 1997. p. 417. 39 41 Ver tambin los ejemplos en: Ver: SALAZAR MARN, Mario. Injusto penal y error, Gustavo Ibaez, Medelln, 1999, p. 208 y ss.
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querido. Sin embargo, en el aberratio ictus no podemos hablar de un error, sino de un fracaso de accin. Si, por otro lado, el infractor solamente desea realizar un resultado especial, concreto, ya que piensa que la persona que se acerca es su vctima deseada pero yerra sobre la identidad de la misma, logra lo querido: la accin que se concret en un objeto particular, lleva el resultado correspondiente consigo, por lo que en caso de equivalencia de calidad de los objetos se trata de una situacin de realizacin dolosa que debe ser castigada exactamente con la misma pena prevista para la accin. El error sobre la persona es aqu meramente una cuestin de motivacin, un verdadero error. La solucin de la cuestin del delito aberrante por error en el golpe, fuera de la previsin del artculo 32 del Cdigo Penal, hay que tratarla segn los principios generales del derecho. Esta conclusin se confirma por fin con un ejemplo de combinacin de los dos errores: Ejemplo: A quiere matar a B. Un da est en una calle esperando a su vctima. Se acercan B y su amigo C que es el nico al que A puede ver. Pensando que se trata de su enemigo ntimo B, dispara hacia l. No obstante, en el momento de disparar, A tropieza de manera que el rifle cae y la bala entra en el cuerpo de B quien muere en el acto. Aqu en la persona de A hay un error de persona (sobre la identidad de B) y un aberratio ictus (el objeto determinado no es el objeto lesionado). Aunque A por fin obtuvo exactamente el resultado deseado (la muerte de B) hay que solucionar la situacin con la figura del aberratio ictus, porque A haba consumado su dolo, su ataque a la persona de C. Que por fin logre lo deseado no puede cambiar el hecho de que el resultado no es el que quiso lograr en el momento decisivo (el momento de disparar, como se dijo). Por lo tanto, hay que tratar al infractor segn su dolo en el momento del disparo. El error sobre la persona no influye sobre la concrecin en C porque es una mera cuestin de motivacin.
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Otra confirmacin podra ser una reflexin sobre la hiptesis en la que el autor no lesiona a una persona, que adems sera mucho ms probable que ocurriese en la vida real. Ejemplo: A quiere matar a B, un enemigo suyo. Para realizar su plan espera al paseo regular que B suele hacer cada da en el parque con su perro. A se esconde detrs de un rbol y dispara mal en direccin a B de tal modo que mata al perro. La situacin de aberratio ictus est clara. Tambin queda clara la solucin de la opinin que ver una tentativa de homicidio con dao. Lo que queda es la imprudencia en el ataque al perro, que no resulta castigable porque no existe la imprudencia del dao material en Alemania ( 303 StGB) ni el dao en bien ajeno culposo en Colombia, de modo que el asunto ser solamente competencia del derecho civil. Entretanto el problema se agrava en la situacin contraria: Ejemplo: Como en el caso anterior, pero A quiere matar al perro y mata a B. Cuando se castiga solamente la muerte del ser humano, se olvida que tambin existe la tentativa del dao sobre el animal. Cuando solamente se estima la tentativa sobre el ser humano, se ignora el delito (culposo) realizado en referencia al perro. El agravio realizado no queda cubierto y no encuentra su equivalente en la pena. Tambin resulta difcil acudir al error in persona porque justamente no se trata de un error de persona, ya que originalmente, el agente no quiso atacar a un ser humano.
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En realidad la situacin en un aberratio ictus es muy parecida: hay dos resultados que surgen de la misma fuente, de la accin extraviada del agente, que quedan cubiertas por su voluntad, en un caso en forma de dolo, y en otro caso en forma de imprudencia. Lo nico que se debe ver es que no se trata de delitos derivados de la misma fuente, sino que esos resultados s vienen del mismo origen, pero no tienen relacin en el resultado, sino solamente existen yuxtapuestos. Es decir: de una sola accin s puede surgir ms de un resultado. En el caso del aberratio ictus generalmente hay dos resultados, una tentativa y una imprudencia. Mientras que la tentativa normalmente es bastante evidente (aquello en lo que se concret la voluntad del agente en el momento decisivo) hay que indagar cuidadosamente si tambin hay una situacin de imprudencia, es decir, si el agente pudo prever el resultado en el momento decisivo. La misma accin, un solo disparo, entonces puede tener dos consecuencias. 4. PROBLEMA PARTICULAR: ABERRATIO ICTUS Y DOLUS EVENTUALIS Otra situacin se presenta si el agente tiene el dolo de realizar el resultado de cualquier manera posible, es decir, que al infractor no le importe alcanzar su fin haciendo dao tambin a otra persona. Ejemplo: La mujer M, esposa de C, le ha engaado otra vez con su mejor amigo A. Por eso C decide que M tiene que morir. Otro da vuelve ms temprano de su oficina para encontrar a M en casa y matarla all. Por coincidencia ella est teniendo otro romance con A en ese momento. Entonces C entra en el dormitorio y los ve juntos. Toma su pistola y apunta en direccin a M, a quien originalmente quiso matar. Simultneamente advierte que tambin podra matar a A pero igualmente acepta esa posibilidad. Como est muy furioso yerra el tiro y mata slo a M quien muere instantneamente. Hablamos entonces de una situacin del dolus eventualis, del dolo eventual o dolo de segundo grado40. Sin insistir en este asunto digamos que ambos elementos constitutivos del dolo eventual el componente cognitivo y el elemento volitivo estn presentes en la actuacin de la persona que comete el crimen previendo que podra lesionar o matar a otro individuo distinto de aquel en quien se concret su dolo de primer grado.41
BUSTOS RAMREZ, Juan. A propsito de la culpa y el dolo. En: VELSQUEZ VELSQUEZ, Fernando (Coordinador). Derecho penal liberal y dignidad humana, libro homenaje al dr. Hernando Londoo Jimnez. Temis, 2005, p. 172. 41 Para una visin panormica sobre el tema del dolo eventual muy recomendable: LANGN CUARRO, Miguel. Curso de Derecho Penal, Montevideo, p. 252 y ss.; WESSELS, Johannes.
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En el tema de errores eso no significa ningn cambio. El agente todava est en la situacin de un aberratio ictus (no error de persona porque identifica a ambas personas claramente) que entonces se regula segn el delito tentado que l originalmente quiso cometer y la imprudencia respecto de la vctima verdadera, con la nica excepcin de que esa imprudencia del aberratio ictus est sustituida por el dolo eventual. El agente entonces ser castigado por concurso ideal de un delito de homicidio tentado y otro cometido. Esa distincin aunque la idea de cometer el mismo crimen tentado y a la vez consumado parece rara a primera vista es de importancia porque la sentencia deber tomar en cuenta que el agravio jurdico no solamente existi bajo la forma del dolo eventual, sino tambin de dolo de primer grado (dolo directo), lo que se reflejar en la pena. Tambin se puede hablar del dolo eventual cuando el ataque no est determinado a una cierta persona sino a cualquier vctima que puede resultar de las circunstancias.42 Ejemplo: como el anterior, pero ahora M est haciendo compras en un centro comercial, donde hay tambin otras cien personas. C quiere matarla justo en el momento en que est pagando en la caja, pero dispara mal y mata a la cajera. Aqu tambin el autor podr haber previsto la posibilidad de la agresin a otra persona diferente a la que quiso atacar conformndose con la posibilidad de realizar algo ms de lo que quiso al comienzo. Otra vez estamos delante de una situacin del aberratio ictus incompleto porque hay tentativa de matar a una distinta persona, pero adems hay voluntad de lesionar a vctimas indefinidas. Por eso la constelacin ser castigada igualmente que la presentada antes: tentativa de homicidio (de M) en concurso ideal con homicidio completo (de la cajera). 5. EL DOLUS GENERALIS En el mbito del dolus generalis el autor no se equivoca sobre el objeto que lesiona, sino sobre el desarollo de la accin que origina la lesin (el nexo causal). El hecho se ejecuta en dos actos, cuya importancia estima errneamente el autor puesto que cree haber logrado ya el resultado con el primero de ellos, mientras que en realidad se produce con el segundo, generalmente pensando en ocultar el
Derecho Penal Parte General, Buenos Aires, p. 69; GARCA ARN, Mercedes et al. Derecho Penal Parte General, Sevilla, p. 302. Ver tambin la famosa frmula de Frank ya no ms vigente en la doctrina alemana, pero sin embargo con gran influencia en la solucin del TF 7, 363; TF 36, 1; TF en NStZ 1999, 508: tambin si estuviere seguro de su produccin, actuara. 42 Ver tambin: LJU Tomo 80, Caso 9187, apartado 3.
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hecho. El problema es que en el momento de realizar el resultado querido el agente no acta ms con dolo porque ya cree que consigui su fin; entonces, por ejemplo, no quiere matar a una persona que, en su pensamiento, ya est muerta. Ejemplo: A quiere matar a su enemigo B y entonces lo golpea hasta que cree que ste ha muerto; luego echa al ro lo que l tiene por cadaver de B, con el objeto de hacerlo desaparecer. Sin embargo A se equivoc de la situacin con respecto a B, quien, de fuerte consistencia, haba sobrevivido al ataque contra su cuerpo y todava estaba vivo cuando A lo ech al agua. Sin embargo, finalmente muri porque no pudo nadar a causa de sus lesiones.43 Una postura de la doctrina y tambin la jurisprudencia, lo resuelve como dolo general porque solamente hay una accin (matar a B). Se trata de un homicidio doloso consumado. Sin embargo, ese punto de vista carece de vigencia porque toma en cuenta un acontecimiento histrico (pasado) sin valorar la voluntad del agente en el momento decisivo.44 Otras voces entretanto sostienen que hay dos acciones diferentes: se tiene que castigar en la primera la tentativa, y en la segunda el homicidio culposo.45 En contra de esta doctrina est el argumento antittico de lo dicho con respecto a la primer opinin: una situacin de la vida est dividida artificialmente en dos, pero no representa lo que el agente quiso en realidad. La mejor solucin parece ser la misma que dimos antes a la cuestin del aberratio ictus: hay que analizar cada caso, en todas sus circunstancias, segn los principios generales de derecho, para entonces ser capaz de decidir si se trata de un dolo que cubre todo lo ocurrido, o si hay que dividir la situacin en dos partes, una tentada y una culposa. Una frmula adecuada para esta distincin es la utilizada por la jurisprudencia del Tribunal Federal de Alemania: es decisivo lo que se puede prever. Solamente si el resultado est fuera de todo lo que se poda prever segn la experiencia general (causalidad atpica) y segn el punto de vista ex ante, de un tercero imparcial, el dolo est excludo.46
Ver los ejemplosy el trataiento expuesto en: Ver: SALAZAR MARN, Mario. Injusto penal y error, Gustavo Ibaez, Medelln, 1999, p. 206 y ss. 44 TdR 67, 258; TF 14, 193; OHG 1, 74; OHG 2, 285; tambin: WESSELS, Johannes. Derecho Penal Parte General, Buenos Aires, p.76. 45 A favor: BACIGALUPO, Manual de Derecho Penal, p. 111; JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal, Parte General, Freiburg, p. 282; Maurach/Zipf MAURACH, Reinhart et al. Allgemeiner Teil I, Heidelberg, p. 319; HRUSCHKA, JuS 1982, 319; Maiwald, ZStW 78 (1966), p. 54. 46 Ver: TF 37, 179; TF en Neue Zeitschrift fr Strafrecht 2001, 29.
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En el caso, A sera entonces castigado por homicidio doloso porque hubiera podido prever que una persona todava viva, pero dbil a causa de las lesiones, no podra salvarse. Est realizado el homicidio completo. 6. ABERRATIO DELICTI El aberratio deliciti, como el constructo del aberratio ictus, es un delito aberrante y con eso queda fuera de la teora del error.47 Significa que el resultado producido es de mayor o menor entidad que el representado y querido por el agente, o que resulta ser un evento de distinta naturaleza jurdica que difiere cualitativamente del querido originariamente. Aunque el aberratio delicti no est codificado en el derecho penal colombiano se rige de acuerdo con las normas generales. As, debe seguirse la norma sobre el dolo, que es el artculo 22 del C.P. Tampoco en Alemania hay una codificacin expresa de ese principio aunque la combinacin de los 15 y 16 StGB explica claramente que solamente se puede castigar lo querido, el dolo. Otra vez estamos entonces frente a una situacin de mezcla entre los principios del error de tipo (o de hecho) y de la idea del delito aberrante. El infractor tiene su dolo dirigido a un resultado concreto en el momento decisivo de la accin. Solamente ese resultado est cubierto con su voluntad. Sin embargo, la nocin de tipo aberrante parece un poco mal orientada: el sujeto realiza lo que quiere, pero yerra en la magnitud de las consecuencias obtenidas. Ejemplo: A incendi su establo en el campo para cobrar con fraude su seguro contra incendios. Lo que no ha previsto es que los vagabundos V y L haban buscado proteccin all, y todava estn dentro de modo que mueren en las llamas ( 306, 306a, 306c StGB). Ejemplo: B es muy celoso y quiere lesionar al pretendiente P de su novia N. Por eso en un paseo juntos en el momento de pasar por un puente decide empujarle fuertemente para que caiga al suelo y se rompan sus anteojos, con el fin que N advierta que P es casi ciego sin sus gafas. Sin embargo B utiliza demasiada fuerza y P cae del puente en un ro donde muere de un infarto porque el agua est demasiado fra ( 223, 227 StGB). Una excepcin de punibilidad de este tipo de error son los delitos calificados por el resultado que son un ejemplo paradigmtico del delito aberrante.
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Ver arriba, el principio invocado al estudiar el aberratio ictus.
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7. ERROR DEL AGENTE EN LA DESVIACIN DEL CURSO CAUSAL (TAMBIN: PROBLEMA DE LA IMPUTACIN OBJETIVA) Ha de tratarse el tercer elemento del tipo que acabamos de concretar: el nexo causal. Como dijimos, el dolo del infractor tiene que concretarse en los componentes objetivos, subjetivos y tambin se incluye la forma en que quiere lograr el resultado del delito. Las cuestin que surge en este punto es qu consecuencia resulta si el delincuente logra lo querido, pero de manera distinta de la que originalmente quiso lograrlo. Este problema est estrechamente vinculado con la cuestin de la causalidad.48 En Colombia, sobre el nexo de causalidad, se han considerado las teoras de la condicin, de la causalidad adecuada, de la prohibicin de regreso y, ms recientemente, la imputacin objetiva.49 Sin embargo, se tiende a situar el nexo de causalidad dentro de los elementos objetivos del tipo. La jurisprudencia alemana suele tratar estas situaciones en el campo del dolo, del tipo subjetivo del delito50, mientras que la doctrina prefiere tratar la cuestin de la imputacin objetiva ya en el sector del tipo objetivo.51 Aunque esta divergencia es de alta importancia dogmtica y seguramente aconsejable para reflexionar sobre ella, puede quedar fuera de nuestro estudio. Tambin la pregunta del error sobre la causalidad y la causalidad de la accin misma segn la teora de la imputacin objetiva pueden quedar fuera: ambas tienen el mismo fundamento, porque tampoco se puede imputar una accin que no est cubierta por la voluntad del delincuente.52 Hay que preguntarse entonces qu consecuencias tiene la discrepancia de la voluntad del autor con la realidad. Ejemplo de resultado alcanzado de manera distinta a la querida: A quiere matar a su enemigo B y decide hacerlo con su pistola. Un buen da, cuando estn paseando en una alta montaa, de repente saca el arma y dispara en direccin de B queriendo herirle en la cabeza. Pero la bala entra por la espalda de B, que empieza a tropezar y por fin cae por al abismo donde muere en el momento de golpear contra el suelo.
Buen resumen y muchos ejemplos en JESCHECK, Hans-Henrich. Tratado de Derecho Penal, Parte General, Freiburg, 1993, p. 280. 49 Ver algunas de stas y otras teoras: GARCS VELSQUEZ, Jaime. Derecho penal general. Dik, 1999, p. 28 y ss; ROZO ROZO, Julio E. Derecho Penal General, Universidad Sergio Arboleda, Bogot, 1999, p. 420 y ss. 50 Por ejemplo: TF 7, 114 con ms referencias. 51 Por todos: WESSELS, Johannes. Derecho Penal, Parte General, Buenos Aires, 1980, p. 59 y ss. 52 Comparar: C.P. Art. 9, inc. 1. Para que la conducta se apunible se requiere que sea tpica, antijurdica y culpable. La causalidad por s sola no basta para la imputacin jurdica del resultado.
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En ese escenario la causalidad est fuera de duda. En referencia al dolo hay que hacer constar que A logr el resultado querido, aunque no con la accin querida inicialmente. La frmula establecida por la doctrina es que el resultado que puede ser previsto cae en la esfera jurdica de la responsabilidad del delincuente. Este es el caso, si el resultado no fuera imprevisible objetivamente.53 En el caso de la montaa se podra prever muy bien que B tambin podra morir de otra forma que a consecuencia inmediata del disparo. Por eso, se puede castigar su accin como dolosa. Seguramente el lector habr advertido que estamos casi en la misma situacin del dolus generalis; la verdad es que la solucin de la doctrina alemana para este problema surge de la solucin del error sobre la causalidad por lo que una vez entendido el principio ser fcil encontrar las soluciones para las situaciones respectivas. Una buena prueba es el siguiente caso: Ejemplo: A dispara sobre B con la intencin de darle muerte. B resulta herido porque la bala solamente hiri su espalda y est tirado en el suelo mientras A huye. Vienen los mdicos y llevan a B al hospital donde se recupera perfectamente de manera que ni siquiera quedan rastros de la lesin. Sin embargo, pocos das antes de ser dado de alta, fallece durante un incendio en el hospital. La causalidad del ejemplo, segn la frmula conditio sine qua non, no est clara, mas, en otra teora, no es imputable objetivamente.54 Lo que queda problemtico an independientemente de la solucin que se prefiera,55 pero con el mismo resultado es si hay que penalizar la accin de A como dolosa (entonces homicidio) o como tentativa. Con lo que hemos desarrollado antes se puede decir que el plan del infractor no se cumpli, de modo que el resultado surge de otra fuente. Por eso solamente se castiga la tentativa. CONCLUSIN Resumiendo lo desarrollado precedentemente se puede concluir que entre los sistemas penales de Alemania y Colombia hay unas coincidencias en la previsin
Comparar: Maurach/Zipf MAURACH, Reinhart, Derecho Penal, Parte General 1, Heidelberg, 1994, p. 46 con otras posiciones de la doctrina. 54 VELSQUEZ VELSQUEZ, Fernando. Derecho Penal, Parte General. Tercera Edicin. Temis, Bogot, 1997. p. 392. 55 Bien en el componente subjetivo o en el sector objetivo, ver arriba.
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normativa del error de tipo, as como en su tratamiento, sin olvidar con ello la influencia de las escuelas alemanas en el legislador colombiano. La solucin a los problemas del derecho penal se ha encontrado en cada momento frente a la situacin de la que se ocupa el juez, y debe ser de mayor importancia que la dogmtica, pues, como vimos, con la aplicacin de principios generales del derecho se llega a soluciones viables, teniendo en cuenta lo que exactamente quiso el autor frente al resultado realmente logrado. En todo caso, la doctrina y la jurisprudencia contribuyen en la solucin y claro est, en la construccin dogmtica, siendo sta dinmica.
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DERECHO PENAL INTERNACIONAL: ENTRE GARANTISMO Y EFICIENTISMO

Hugo A. Restrepo Montoya*
RESUMEN El derecho penal moderno se haba basado en la caracterizacin del derecho penal como un conjunto normativo no universal, dotado de lmites espaciales, personales y temporales. Sin embargo, la globalizacin actual del derecho penal modifica varios de los esquemas tradicionales: por ejemplo, empieza a entenderse que una parte del derecho penal deja de tener los lmites que le son propios para pasar a un derecho penal universal, inespacial e intemporal. Este trabajo pretende conocer cules son los fundamentos filosficos que permiten construir un Derecho Penal Internacional, a partir de la tipificacin de unos delitos internacionales; adems, busca entender la ubicacin del Estatuto de Roma dentro de la tensin entre el garantismo y el eficientismo, experimentada por el derecho penal actual. Palabras clave: Lmites del derecho penal, Globalizacin del derecho penal, Delitos internacionales, Corte Penal Internacional, Estatuto de Roma, Garantismo, Eficientismo. ABSTRACT Modern criminal law conceived of its subject matter as not universal, marked by spatial, personal, and temporal limits. However, the current globalization of criminal law modifies such a paradigm: for instance, it is now understood that a part of criminal law is no longer limited, and that, instead, it is universal, not bound by space, and timeless. This article purports to find the philosophical foundations of the effort to create an International Criminal Law, by defining some international crimes; furthermore, it tries to understand where the Rome Statute fits in the tension between criminal guarantees and criminal efficiency, a tension currently experienced by criminal law. Keywords: Limits of Criminal Law, Globalization of Criminal Law, International Crimes, International Criminal Court, Rome Statute, Criminal Guarantees, Criminal Efficiency.
Abogado egresado de la Universidad Externado de Colombia, especializado en derecho Penal y Criminologa de la universidad Externado de Colombia, especializado en derecho Administrativo de la Universidad Pontificia Bolivariana. Profesor de tiempo completo en la Pontificia Universidad Javeriana de Cali en el rea de derecho penal.
Criterio Jurdico Santiago de Cali V. 7 Recibido: Septiembre 18 de 2007 2007
427 pp. 427-451 ISSN 1657-3978 Aprobado: Septiembre 25 de 2007
Hugo A. Restrepo Montoya
INTRODUCCIN El derecho penal, se ha entendido como el conjunto de disposiciones jurdicas que describen comportamientos humanos socialmente reprochables y por ello mismo, dignos de una sancin corporal impuesta mediante un procedimiento previamente establecido en la ley y por unos jueces tambin previamente determinados. Este concepto, tradicionalmente ha permitido entender que es la ley de cada pas la que define los comportamientos humanos que activan el poder sancionador de cada Estado, y son los funcionarios judiciales de cada estado, los jueces naturales para imponer las sanciones penales. As las cosas, el concepto tradicional de derecho penal impone unos conceptos limitantes que se daban por obvios, como por ejemplo, el criterio de juez natural entendido como un conciudadano, de la misma sociedad a la cual pertenece el procesado encargado de juzgarle; unos lmites o mbitos de validez o de aplicacin de la ley penal de cada pas, tales como los lmites espaciales, temporales y personales de aplicacin de la ley penal. Estos lmites o mbitos de validez de la ley penal, que se reconocen en todos los textos de derecho penal, suponen que la ley de cada pas slo son aplicables dentro del territorio de cada pas, para los asociados de cada pas y por los delitos cometidos al interior de cada pas, respetndose de esta manera conceptos de derecho internacional, como son los principios de soberana, de autonoma de los pueblos, etc. En ltimas, en materia penal se tena como paradigma, y casi se haba convertido en un obstculo epistemolgico, la idea de que el derecho penal no era universal, pues, su aplicacin dependa de la ley de cada pas, del juez de cada pas, y de lo que se considerara como delito en cada pas y en cada tiempo. En trminos ms coloquiales, se deca que lo legal de hoy y aqu, no es lo legal en todas partes y en todos los tiempos. Precisamente la negacin del carcter universal del derecho penal, y la imposicin de tales lmites espaciales, personales y temporales obedece a la tradicin de la escuela dogmtica penal alemana, que ha hecho los grandes aportes al derecho penal de casi todos los pases del mundo, con excepcin de aquellos que siguen el sistema anglosajn. La Europa Continental y Amrica Latina, desde finales del siglo diecinueve, todo el siglo veinte y lo que llevamos del presente, han seguido fielmente los postulados y evoluciones de la escuela dogmtica penal alemana, que lleva su nombre, precisamente, porque parte del supuesto de que la ley dada es un dogma. El objeto de estudio de las ciencias penales, segn sus postulados, 428
no es el delincuente ni el delito, sino la ley dada en cada sociedad, para cada territorio y para cada tiempo. 1 Estos lmites al estudio y aplicacin del derecho penal han venido a desnaturalizarse o a romperse con el surgimiento de un derecho penal internacional, con un estatuto normativo que le es propio, conocido mundialmente como el Estatuto de Roma, en el cual se reconocen algunos comportamientos humanos que son lesivos no slo a una sociedad o pas en particular, sino a toda la especie humana, y, por ello mismo, se les ha dado la categora de delitos internacionales. El mismo Estatuto de Roma cre la Corte Penal Internacional, con jurisdiccin para investigar y juzgar los delitos internacionales, de conformidad con un procedimiento especialmente establecido en este compendio normativo. La aparicin de unos delitos internacionales, de un tribunal penal internacional, y de un procedimiento penal internacional, en fin de una globalizacin del derecho penal, modifica varios de los esquemas tradicionales del estudio del derecho penal; pues, empieza a entenderse que una parte del derecho penal deja de tener los lmites que le son propios a esta rama del derecho, para pasar a entender que existe un derecho penal universal, inespacial e intemporal. Precisamente, en respuesta a estos nuevos paradigmas del conocimiento jurdico, algunos tratadistas empiezan a perfilar lo que se conoce como unas nuevas bases para la elaboracin dogmtica del derecho penal internacional2. De otra parte, el derecho penal de los ltimos das, en todo el mundo se est moviendo en medio dos grandes tensiones: la primera que se conoce como el garantismo penal, tambin conocido como el derecho penal de ciudadano, que supone la necesidad de juzgar al sindicado de la comisin de un delito bajo dos finalidades especficas, una el conocimiento de la verdad y dos el respeto de las garantas procesales, al punto que no tiene sentido, y, por ello mismo, se considera ilegtimo, un procedimiento penal que obtenga la verdad de los hechos con el desconocimiento de las garantas procesales del ciudadano. La segunda posicin se conoce como el eficientismo penal, que supone la lucha contra la impunidad
Los textos de Derecho Penal General dedican todo un captulo, al estudio de la Ley Penal, y sus mbitos de aplicacin o lmites de aplicacin de la Ley Penal, que son tres: El lmite temporal, el lmite espacial y el lmite temporal. En este sentido puede consultarse a manera de ejemplo los siguientes textos: Velsquez Velsquez, Fernando. Derecho Penal, Parte General. Tercera Edicin. Editorial Temis. Bogot 1997, Captulo Quinto, Los Ambitos de Validez de la norma Penal. MUOZ CONDE, Francisco y GARCA ARN, Mercedes. Derecho Penal Parte General. Quinta Edicin. Tirant lo Blanch Libros. Valencia, Espaa, 2002. Captulos VII, VIII, IX. 2 AMBOS. Kai. La Parte General del Derecho Penal Internacional; Bases para una elaboracin dogmtica. Traduccin de Ezequiel Malarino. Editorial Temis. Bogot 2005.
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a toda costa, an con el desconocimiento de garantas procesales, bajo el entendido de que el delincuente es un enemigo para la sociedad y sta a travs del poder del Estado tiene el deber de sancionarlo. Es, por ello, que a esta segunda corriente se le conoce tambin como derecho penal de enemigo3 . Las dos corrientes son opuestas, pues, mientras el garantismo penal con su derecho penal de ciudadano es homocntrico, en la medida en que se edifica por el respeto de las garantas fundamentales del ser humano, aunque ste haya cometido delito; el eficientismo penal con su derecho penal de enemigo es policntrico, pues el actor principal del proceso es el Estado que tiene la potestad de actuar contra el delincuente, considerado como un enemigo social, y la razn del proceso penal es evitar la impunidad, luego en segundo plano queda el reconocimiento de garantas procesales para el enemigo. Este trabajo pretende conocer cules son los fundamentos filosficos que permiten estructurar la construccin de un Derecho Penal Internacional, a partir de la tipificacin de unos delitos internacionales y entender la ubicacin del Estatuto de Roma dentro de las dos tensiones que vive el derecho penal actual, porque aunque en el mismo se reconocen garantas procesales, en muchas ocasiones se desconocen garantas reconocidas tradicionalmente en el derecho interno. Pero, adems, existe otro ordenamiento jurdico, tambin con pretensiones de aplicacin internacional decretado por los Estados Unidos de Amrica, que, dicho sea de paso, no suscribi el Estatuto de Roma, y que se conoce como The Patriot Act o Ley Patritica, promulgada como consecuencia de los hechos ocurridos el 11 de septiembre de 2001, y que permite capturar y juzgar en cualquier parte del mundo a los que la misma ley considera enemigos de los Estados Unidos, con desconocimiento del habeas corpus, del habeas data, del juez natural, etc. Y a travs de procedimientos secretos, con pruebas secretas y jueces tambin secretos. 1. HACIA UN DERECHO PENAL INTERNACIONAL La idea de un mismo derecho penal aplicable en todo tiempo y en todo espacio, no es nueva. Ella ha estado presente en los tratadistas que se fundamentan en el derecho natural. As por ejemplo, la Escuela Clsica del Derecho Penal, cuya cuna estuvo en Italia entre 1790 y 1890, y regida por su mayor exponente, el profesor FRANCESCO CARRARA, fundamentando la teora del delito sobre
3 APONTE CARDONA, Alejandro David. Garantismo y Eficientismo Penal. Conferencia dictada en el Congreso Internacional de Derecho Penal. Mayo 25 de 2007. Universidad de Antioquia, Medelln.
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un concepto iusnaturalista divino, pretenda la estructuracin de un derecho penal inespacial y ahistrico. El profesor CARRARA y su escuela Clsica del derecho penal, parten como postulado fundamental, de la existencia de un derecho natural que proviene de Dios, y que por tanto el ser humano tiene derechos desde antes de la existencia del legislador, y a este orden jurdico natural se le conoce como orden ideal o justo. El derecho penal, segn los tratadistas clsicos, pertenece a este orden jurdico natural impuesto por Dios, pues, quien comete delito atenta contra el orden creado por Dios en el universo, por tanto, bajo este fundamento: El derecho penal debe tener vida y criterios peexistentes a los pareceres de los legisladores humanos, criterios infalibles, constantes e independientes de los caprichos de estos legisladores y de las utilidades vidamente codiciadas por ellosnada hay que no est regulado en el mundo. Dios someti todo lo creado a perpetua armona4. Con estas premisas, se tiene, entonces, que bajo la influencia del iusnaturalismo divino CARRARA pretendi construir un sistema penal deducido de principios propuestos como apotegmas, con el cual pensaba que era posible elaborar un esquema del delito con validez universal e intemporal, que no dependiera del capricho del legislador y del intrprete5 . Dadas sus fuentes filosficas, la consecuencia era obvia, pues, si Dios estableci un orden justo, y si el delincuente lo que hace con su conducta es quebrantar ese orden dado por Dios, pues, el derecho penal y el delito ser el mismo y merecer el mismo reproche en cualquier nacin y en cualquier tiempo. As el derecho penal adquiere una connotacin universal y el delito es delito internacional. La antpoda de la escuela clsica de pensamiento penal fue la Escuela Positivista, tambin de origen italiano y cuyo principal exponente fue ENRICO FERRI, para quien lo nico demostrable empricamente era la ley penal dada por el legislador terrenal. Esta postura niega la posibilidad de un delito internacional, pues, el derecho penal depender de la validez de la norma en cada territorio y para cada sociedad en cada tiempo. Posteriormente, la Escuela Dogmtica Penal Alemana, que pretende el reconocimiento de ciencia al derecho penal, propuso como objeto de estudio la Ley penal dada, y como mtodo de estudio el dogmtico. Para esta escuela de pensamiento, la ley penal dada es un dogma indiscutible, y como ella depende de
4 CARRARA, Francesco. Programa de Derecho Criminal. Prefacio a la quinta edicin. Tomo I. Editorial Temis. Bogot, 1978. Pagina 5 y ss. 5 AGUDELO BETANCUR, Ndier. Grandes corrientes del derecho Penal. Escuela Clsica. Segunda Edicin 1993. Editorial Linotipia Bolvar. Bogot 1993. Pginas 3 y siguientes.
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cada Estado en cada tiempo, sobre tales postulados, no resultaba posible estructurar una idea de delito internacional. Todo lo contrario, fue la Escuela Dogmtica Penal alemana la que insert la idea de lmites a la aplicacin de la ley penal, y que son tres: lmite temporal, segn el cual, la ley penal slo se aplica durante el tiempo de vigencia de la norma, salvo la garanta de la favorabilidad; el lmite espacial, segn el cual la regla general es la aplicacin de la ley dentro del territorio de cada pas, salvo los criterios de territorialidad por extensin, y el lmite personal, segn el cual, la ley se aplica a sus destinatarios por igual. As las cosas, tampoco, bajo esta perspectiva es concebible la idea de unos delitos internacionales. Como se ve, sobre las bases de un positivismo normativo, propios de la escuelas Positivista y Dogmtica Penal, no resultaba coherente acuar la idea de un delito internacional, de un estatuto penal internacional y de un juez internacional, pues, el derecho penal estaba, en sus postulados limitado por la ley de cada pas. Slo en la segunda posguerra, es decir, desde los aos cuarenta en adelante, empieza a darse la idea de que existen delitos que atentan contra todo el gnero humano, introducindose con ello una corriente de pensamiento iusnaturalista racional. Segn esta postura, el ser humano por el hecho de ser tal, lleva consigo el reconocimiento de unos derechos fundamentales, y el quebrantamiento de tales derechos significa una violacin a toda la especie humana. No se trata de un ius naturalismo proveniente del creador, como era el planteamiento carrariano, sino un iusnaturalismo fundado en la razn de reconocer unos derechos propios a la esencia humana. Bajo esta nueva perspectiva, empezaron algunos tratadistas a acuar la idea de la existencia de delitos de lesa humanidad, considerados como delitos internacionales, definidos como aquellos comportamientos humanos que lesionan a toda la humanidad, o sea, que se entiende que el sujeto pasivo principal es todo el gnero humano, el hombre social, pues, hieren, daan u ofenden la conciencia general de la humanidad y rompen las condiciones de vida pacfica y civilizada6. En consecuencia, slo bajo una perspectiva filosfica iusnaturalista, ora divina como la tuvo la escuela Clsica, ora racionalista como se tiene a partir de la segunda mitad del siglo XX, es posible construir la idea del delito internacional, porque a ello no pudieron llegar las corrientes de pensamiento adscritas a unos postulados filosfico positivistas o emprico racionalistas galileanos, como fueron las escuelas Positivista y Dogmtica Penal alemana.
6 GMEZ LPEZ, Jess Orlando. Crmenes de Lesa Humanidad. Ediciones Doctrina y Ley. Bogot 1998, pgina19, con cita de BLANC ALTEMIR. La Violacin de los Derechos Humanos, pgina 116.
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2. EL ESTATUTO DE ROMA DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL Antes de la existencia de la Corte Penal Internacional y con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial, el mundo conoci otros tribunales de justicia penal internacional, de carcter transitorio, que se han convertido en sus antecedentes histricos, entre los que se destacan especialmente el Tribunal Militar Internacional, tambin conocido como el Tribunal de Nuremberg; El Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia y el Tribunal Penal Internacional para Ruanda. Las experiencias de los Tribunales Internacionales transitorios creados por el Consejo de Seguridad de la ONU, dentro de los que se han destacado los ms importantes, dejaron para el Derecho Internacional grandes aportes, como son por ejemplo, empezar a establecer la idea de que el ser humano entr a ser considerado como sujeto del Derecho Internacional. Por dcadas se haba considerado que slo los Estados partes eran considerados sujetos del Derecho Internacional. Con estos Tribunales, el paradigma cambi, pues, se empez a considerar que no slo los Estados, sino, tambin, las personas eran sujetos activos y pasivos del Derecho Internacional. Otro de los grandes aportes de estas experiencias, consisti en precisar que existe una responsabilidad penal individual de carcter internacional, principio que rompe con paradigmas propios del derecho internacional, que hasta entonces slo consideraba la responsabilidad penal de los Estados como sujetos del derecho internacional, y rompe tambin paradigmas propios del Derecho Penal de los pases, especialmente, de aquellos de tradicin dogmtica penal alemana, que consideraban a esta disciplina como aplicable slo dentro del lmite espacial de cada pas, para los delitos cometidos especialmente dentro del territorio de cada pas, y reconocidos en la ley de cada pas. De esta manera, se abre paso un nuevo concepto de derecho penal, que ahora se conoce como Derecho Penal Internacional y una nueva categora de delitos, conocidos hoy como Delitos Internacionales, que desbordan o rompen los lmites que de siempre se han considerado propios del derecho penal de cada nacin. De otra parte, las cartas constitutivas de los Tribunales Internacionales pro tmpore significaron un gran aporte al Derecho Penal, en la medida en que tipificaron o definieron los que se consideran crmenes internacionales, haciendo una clara clasificacin de ellos, y dentro de sus definiciones se establecieron los elementos constitutivos de cada uno de estos delitos, lo que permite diferenciarlos de cualquier otro por parecido que le sea. 433
No obstante, los avances e importantes aportes reseados anteriormente, la creacin de estos Tribunales Penales Internacionales tambin recibi muchas crticas, entre las que se pueden sintetizar las siguientes7 : a) Los Tribunales fueron el producto de una decisin del Consejo de Seguridad, que no es el rgano ms democrtico y ms representativo de la comunidad internacional, dado el privilegio que en su seno tienen las grandes potencias mundiales, y el derecho al veto del cual gozan los cinco miembros permanentes. Lo ideal es que un Tribunal Internacional para ejercer justicia penal sea creado por la comunidad internacional en su conjunto, o por lo menos a travs de un rgano ms representativo y democrtico. b) La creacin de estos Tribunales Internacionales fue una decisin ms poltica que jurdica, pues, no puede desconocerse que en otros pases, o por la intervencin de otros pases se han cometido los crmenes internacionales que fueron definidos, y, sin embargo, no se tuvo voluntad poltica para investigar estos crmenes. No cabe duda, por ejemplo, de que durante la guerra fra tambin se cometieron, o, por lo menos, se permitieron, por parte de los gobiernos involucrados los llamados delitos internacionales que fueron tipificados en las cartas constitutivas de estos Tribunales. Sin embargo, no hubo inters poltico para crear un Tribunal Penal Internacional que investigara y juzgara los crmenes internacionales cometidos especialmente por agentes de la inteligencia de las que para entonces eran las potencias mundiales, o con la aquiescencia de esos gobiernos. c) El carcter ad hoc o pro tmpore de estos Tribunales, no permita asegurar que los delitos internacionales slo se hubieran cometido en aquellos lugares especficos y en ese tiempo. Es decir, la temporalidad de estos Tribunales, no permite asegurar que en el futuro no se van a volver a cometer tales delitos. Por ello, se empez a propugnar la idea de crear un Tribunal que no fuera temporal, sino, que tuviera un carcter permanente. d) Finalmente, se dijo que estos Tribunales Internacionales violaban el principio del juez natural, pues, estos eran creados para juzgar delitos cometidos antes de su creacin. Lo aconsejable, en respeto y aplicacin de la garanta del juez natural, es que el rgano encargado de investigar y juzgar los delitos sea
7 Sobre las crticas que se han hecho a los Tribunales Penales Internacionales ad hoc, puede consultarse a VARGAS SILVA, Clara Ins. Colombia y el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. Segunda Edicin. Editorial Temis. Bogot 2004, pgina 39 y siguientes.
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preexistente al acto que se le imputa al ser humano. Un Tribunal Penal Internacional con carcter de permanencia, y con una competencia predefinida, permitira asegurar el respeto del principio del juez natural, pues, slo tendra competencia para juzgar los delitos cometidos con posterioridad a su instalacin. Para capitalizar los aportes de los Tribunales Internacionales de justicia penal, y, adems, para superar las crticas contra ellos formuladas, la comunidad internacional aprob el 17 de julio de 1998, por la Conferencia Diplomtica de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas, el instrumento internacional que hoy se conoce como EL ESTATUTO DE ROMA, el cual tipific los delitos internacionales, cre la Corte Penal Internacional con carcter de permanencia, estableci sus estatutos, regul el procedimiento penal y reconoce el respeto de unas garantas procesales para las personas que sean juzgadas. El 1 de julio de 2002 con 76 ratificaciones y 139 firmas entr en vigor el Estatuto de Roma. Colombia suscribi el Estatuto de Roma, y lo ratific mediante la Ley 742 del 5 de junio de 2002 aprobatoria del tratado. Posteriormente, la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-692 de 2003, por unanimidad declar la exequibilidad del Estatuto de Roma. Lo anterior, indica que por mandato del artculo 93 de nuestra Constitucin Poltica, y por tratarse de conductas humanas que afectan derechos humanos, el Estatuto de Roma ingres a nuestro derecho interno para integrar el Bloque de Constitucionalidad. La Corte Penal Internacional tiene su sede en La Haya, pero podr celebrar sesiones en otro lugar cuando lo considere conveniente, y est conformada por tres salas as: a) La Sala de Cuestiones Preliminares, encargada de definir si inicia o no proceso penal internacional, ante un asunto colocado bajo su conocimiento por parte del Fiscal de la Corte; b) La Sala de Primera Instancia, encargada de adelantar la etapa del juicio penal internacional, con el reconocimiento y observancia de las garantas procesales reconocidas en el Estatuto, por lo que debe decretar y practicar las pruebas, y proferir la sentencia correspondiente y c) La Sala de Apelaciones, que tiene a su cargo hacer las veces de tribunal de segunda instancia, y resolver los recursos de apelacin interpuestos contra las sentencias y otras decisiones proferidas por la sala de primera instancia. El conocimiento inicial del asunto puesto en conocimiento de la Corte estar a cago del Fiscal, que tiene la funcin de adelantar la etapa de investigacin y recaudar las evidencias que soporten una acusacin contra una persona en particular. 435
Segn lo establecido en el artculo 5 del Estatuto de Roma, los delitos internacionales de competencia de la Corte Penal Internacional, estn clasificados en cuatro grupos, que son: a) b) c) d) El crimen de genocidio, Los crmenes de lesa humanidad, Los crmenes de guerra, El crimen de agresin.
No obstante, el mismo artculo en su parte final establece que: La Corte ejercer competencia respecto del crimen de agresin una vez que se apruebe una disposicin de conformidad con los artculos 121 y 123 en que se defina el crimen y se enuncien las condiciones en las cuales lo har. Esta disposicin ser compatible con las disposiciones pertinentes de la Carta de las Naciones Unidas. Lo anterior, significa que actualmente no se encuentra tipificado el delito de agresin, y hasta tanto no se defina este delito, y no se especifiquen los elementos que lo confirman, tal comportamiento no es de competencia de la Corte Penal Internacional. En consecuencia, tan solo sern de su conocimiento los tres primeros grupos de delitos. 3. EL GARANTISMO PENAL EN EL ESTATUTO DE ROMA Si en algn aspecto ha sido bien prolijo el Estatuto de Roma, es en el reconocimiento y respeto de las garantas procesales para el investigado y enjuiciado. Con ello, queda bien claro para toda la comunidad internacional que se encuentra bajo la competencia de la Corte Penal Internacional, que el proceso no tiene como nico objetivo la bsqueda de la verdad y el castigo penal a los responsables de los delitos sometidos a su conocimiento, sino, que, adems, debe procurar por conseguir tales propsitos con el cuidado, respeto y reconocimiento de las garantas del procesado. Para respaldar tal aserto, bstenos con mencionar las ms importantes garantas procesales reconocidas para el acusado en el estatuto de la Corte Penal Internacional: a) Principio de Legalidad.- Esta es una garanta reconocida por todas las codificaciones civilizadas, desde la revolucin francesa en adelante, y se enuncia con el aforismo nullum crimen sine lege. Segn este principio, nadie 436
puede ser declarado penalmente responsable por una conducta humana que no est previamente definida en la norma como delito. En otras palabras dicho, solamente se considera delito aquello que est expresamente reconocido como tal por la norma jurdica. Este principio es, indiscutiblemente una importante garanta para los asociados, en la medida en que la ley cumple una funcin limitadora para el juzgador; pues, no puede ste, a su arbitrio determinar lo que considera delito. Slo la ley define las conductas que se estiman reprochables y dignas de sancin penal. El Estatuto de Roma, en el artculo 22 reconoce de manera expresa esta garanta, con el siguiente contenido: Nadie ser penalmente responsable de conformidad con el presente Estatuto a menos que la conducta que se trate constituya, en el momento en que tiene lugar, un crimen de la competencia de la Corte b) Prohibicin de analoga.- La analoga es una tcnica de interpretacin y aplicacin de la norma jurdica, consistente en que para el evento en que no existe norma expresa para la solucin de un caso concreto, el operador judicial puede aplicar una norma que regule un caso similar o parecido, bajo el entendido de que: A la misma razn de hecho, la misma disposicin de derecho. Es decir que, ante un vaco legal para la solucin de un caso especfico, si el supuesto de hecho es idntico puede darse una consecuencia jurdica idntica, regulada en norma jurdica que regula una situacin anloga o parecida. No obstante, en materia penal rige el principio de prohibicin de analoga, precisamente porque al tratarse este de un derecho sancionador, la interpretacin y aplicacin de las normas que definen la conducta punible, deben interpretarse de manera restrictiva. Posibilitar al operador de justicia una interpretacin extensiva de las normas que definen los delitos, equivale a patrocinar la arbitrariedad, porque, adems, de lo expresado por la norma, tambin, se convertiran en delito y seran igualmente sancionables aquellos comportamientos humanos que al juzgador le parezcan similares, con lo cual se generara una gran inseguridad jurdica y la ley perdera su funcin limitadora para el operador judicial. El Estatuto de Roma, en respeto a la garanta procesal que ahora tratamos, en el numeral 2 del artculo 22, expresa lo siguiente: La definicin de crimen ser interpretada estrictamente y no ser extensiva por analoga. En caso de ambigedad, ser interpretada a favor de la persona objeto de investigacin, enjuiciamiento o condena. 437
c) Principio de favorabilidad.- El deber para el operador de justicia consistente en aplicar la norma ms favorable al procesado, en el evento de trnsito o cambio normativo, es otra de las garantas procesales reconocidas internacionalmente, expresadas en el principio del favor rei. En efecto, por virtud de este principio, el investigado penalmente tiene la garanta de que la norma permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se le aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable. As por ejemplo, tal principio tiene aplicacin prctica en el evento en que la ley considere que no debe ser delito una conducta humana que ante la ley anterior era considerada delito, lo mismo ocurre cuando una ley posterior atribuye una sancin penal menor a una conducta delictiva. En tales hiptesis, por razn de esta garanta, el procesado tiene la seguridad de aplicacin de la norma penal ms benigna. El principio de favorabilidad as entendido, est expresamente reconocido en el Estatuto de Roma, en el artculo 24 numeral 2, en los siguientes trminos: De modificarse el derecho aplicable a una causa antes de que se dicte la sentencia definitiva, se aplicarn las disposiciones ms favorables a la persona objeto de la investigacin, el enjuiciamiento o la condena. d) El principio de cosa juzgada.- Segn este principio, nadie puede ser juzgado dos veces por una misma conducta. Por tanto, si una persona ya fue investigada y absuelta por un tribunal, esta persona tendr la garanta de que ningn otro tribunal va a volverlo a juzgar. Lo mismo ocurre en el evento de haber sido condenado, pues, no sera acorde con principios elementales de justicia, que alguien tenga que purgar pena dos veces por un mismo delito. Este principio tambin se conoce con el aforismo Non bis in idem que literalmente traduce no dos veces en lo mismo. El Estatuto de Roma ha sido muy cuidadoso, y nos parece que con bastante razn, en regular este principio de la cosa juzgada, pues ha establecido una regla general y unas excepciones. Es decir, que para evitar la impunidad por parte de los tribunales nacionales, este principio no se aplica de manera absoluta. Segn lo anterior, como regla general se garantiza que quien ya fue juzgado por la Corte Penal Internacional o por otro tribunal no va a ser juzgado nuevamente. Sin embargo, no obstante haber sido investigado y juzgado por otro tribunal, la Corte Penal Internacional podr volverlo a investigar y juzgar cuando no se hayan cumplido las razones de justicia material o se pretenda fomentar una impunidad. El artculo 20 del Estatuto de Roma, consagra el principio de la cosa juzgada, y en la misma disposicin expresa las excepciones. Sin embargo, tales excepciones a 438
la regla general estn ms explcitas en el artculo 17 del mismo Estatuto, cuando establece las reglas de admisibilidad de competencia de la Corte Penal Internacional. As, dice el artculo 20 del Estatuto de Roma: Salvo que en el presente estatuto se disponga otra cosa, nadie ser procesado por la Corte en razn de conductas constitutivas de crmenes por los cuales ya hubiere sido condenado o absuelto por la Corte. Nadie ser procesado por otro tribunal, en razn de uno de los crmenes mencionados en el artculo 5 por el cual la Corte ya le hubiere condenado o absuelto No obstante, la hiptesis contraria s es procedente, es decir, la Corte Penal Internacional s puede tener la competencia para volver a investigar y juzgar a una persona que ya fue investigada y juzgada por otro tribunal, cuando se da una cualquiera de las siguientes hiptesis: 1) Simulacin de justicia.- Cuando la decisin del tribunal nacional haya sido adoptada con el propsito de sustraer a la persona de que se trate de su responsabilidad penal por crmenes de competencia de la Corte; lo mismo que cuando el proceso que est cursando tenga el mismo propsito. Es decir, cuando se trate de un juicio aparente que tenga por propsito eludir la competencia de la Corte Penal Internacional. Sobre este punto, bien vale la pena reflexionar acerca de la competencia de la Corte Penal Internacional para los crmenes de lesa humanidad y para los crmenes de guerra que han sido cometidos en Colombia por parte de los grupos paramilitares y los grupos guerrilleros, y que se acogen a la Ley de Justicia y Paz, pues, sera importante considerar si tanta benevolencia no constituye una simulacin de justicia. 2) Demora injustificada.- La Corte Penal Internacional mantendr su competencia de investigar y juzgar a una persona por delitos de su conocimiento, aunque la misma persona est siendo investigada por un funcionario judicial nacional, y exista una demora injustificada en el juicio que, dadas las circunstancias, sea incompatible con la intencin de hacer comparecer a la persona de que se trate ante la justicia. Prctica bastante frecuente en nuestro pas. 3) Falta de imparcialidad.- No obstante que una persona est siendo procesada o haya sido juzgado por un tribunal nacional, la Corte Penal Internacional podr volverlo a procesar, si se tiene establecido que el proceso adelantado por el tribunal nacional no est siendo o no fue sustanciado de manera independiente o imparcial, de suerte que dicho proceso penal sea incompatible con la intencin de hacer 439
comparecer a la persona de que se trate ante la justicia de la Corte Penal Internacional. El mundo entero ha conocido ejemplos vivos de este fenmeno, pues, gobernantes, polticos y militares han sido juzgados y absueltos por los tribunales nacionales que gracias a su falta de imparcialidad, a su misma dependencia poltica y econmica, o gracias a su solidaridad de gnero, arrojan sentencias absurdamente injustas, que rompen ostensiblemente con un criterio de justicia material. 4) Incapacidad de administrar justicia.- En ocasiones las impunidades que se generan por parte de los tribunales nacionales, ni siquiera es por mala fe, o por el propsito de sustraer al investigado de la accin de la justicia internacional, sino, que ello obedece a la imposibilidad material de los organismos judiciales para cumplir con su tarea. La Corte Penal Internacional, de conformidad con lo establecido en el numeral 3 del artculo 17 del Estatuto de Roma, mantiene su competencia, cuando: La Corte examine si el Estado, debido al colapso total o sustancial de su administracin nacional de justicia o al hecho de que carece de ella, no puede hacer comparecer al acusado, no dispone de las pruebas o los testimonios necesarios o no est por otras razones en condiciones de llevar a cabo el juicio. e) Prohibicin de autoincriminacin.- Por razn de este principio, el procesado tiene la garanta de no ser obligado, ni coaccionado ni torturado con el propsito de aceptar su participacin y responsabilidad penal en los hechos que se le imputan. El procesado no puede estar obligado a declarar en su contra, como tampoco puede estar obligado a declararse culpable de los hechos que son materia de la investigacin, pues la carga de la prueba no est en cabeza suya. Esta garanta est expresamente reconocida en el artculo 55 del estatuto de Roma, de la siguiente forma: Nadie ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable; nadie ser sometido a forma alguna de coaccin, intimidacin o amenaza, a torturas ni a otros tratos crueles, inhumanos o degradantes. f) Derecho a la defensa tcnica.- Este principio garantiza a todo procesado a estar asistido, durante todo el proceso; es decir, tanto en la etapa de investigacin como en la etapa del juicio, por un profesional del derecho en defensa de sus intereses. Este profesional del derecho debe ser elegido por el procesado, y en, todo caso, si no cuenta con los recursos econmicos para ello, deber nombrrsele un abogado que lo asista como defensor de oficio. As lo establece 440
el literal c) del artculo 55 del Estatuto de Roma, como uno de los derechos del procesado: A ser asistido por un abogado defensor de su eleccin o, si no lo tuviere, a que se le asigne un defensor de oficio, siempre que fuere necesario en inters de la justicia y, en cualquier caso, sin cargo si careciere de medios suficientes. g) Notificacin de cargos.- El Estatuto de Roma le reconoce al procesado la garanta de ser informado de los cargos que se le imputan, en un idioma que pueda entender, y, en caso contrario, se garantiza que contar gratuitamente con un intrprete que le facilite la comprensin de los cargos y de lo que acontece en el proceso adelantado en su contra. Esta garanta est expresada en el artculo 55 de la siguiente forma: "Quien haya de ser interrogado en un idioma que no sea el que comprende y habla perfectamente contar, sin cargo alguno, con los servicios de un intrprete competente y las traducciones que sean necesarias a los efectos de cumplir con el requisito de la equidad", y en la misma disposicin, ms adelante, agrega como uno de los derechos del procesado: "A ser informado de que existen motivos para creer que ha cometido un crimen de la competencia de la Corte". Segn se observa, el Estatuto de Roma se ha cuidado bastante de cubrir con las ms amplias garantas al procesado que se encuentra bajo su potestad, a fin de garantizarle ante la Corte Penal Internacional un verdadero juicio justo e imparcial, todo lo cual est en consonancia con el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Lo anterior nos permite afirmar que la jurisdiccin de la Corte Penal Internacional se alinea claramente con una postura garantista del derecho penal, en la medida en que la bsqueda de la verdad y la realizacin de la justicia material, slo encuentra un verdadero sentido cuando al procesado se le reconocen y respetan sus garantas. Al contrario de lo que ocurre con otros sistemas de justicia penal internacional, que se apartan del garantismo penal, para ubicarse en la orilla opuesta, la del eficientismo penal, que propugna por un proceso empeado en la bsqueda de la verdad, aun a costa del desconocimiento de las ms elementales garantas del procesado. El garantismo penal reconoce al procesado como un ser humano con derechos, por eso se dice que esta postura equivale a un derecho penal de ciudadano, en tanto que el eficientismo penal reconoce al procesado como un enemigo de la sociedad, por esto se le denomina a esta corriente de pensamiento y de aplicacin del derecho penal, un derecho penal de enemigo8 .
8 Sobre este punto puede consultarse la tesis doctoral del profesor APONTE, Alejandro David, titulada "Guerra y Derecho Penal de Enemigo" donde se hace una reflexin crtica sobre el eficientismo
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5. EL EFICIENTISMO PENAL INTERNACIONAL: " THE PATRIOT ACT " OTRO SISTEMA DE JUSTICIA PENAL INTERNACIONAL? Los Estados Unidos de Amrica no suscribieron el Estatuto de Roma, y, por ello mismo, no se encuentran sus ciudadanos bajo la competencia de la Corte Penal Internacional. Lo anterior demuestra la poca coherencia que ha tenido esta potencia en materia de justicia penal internacional; pues, siempre estuvo de acuerdo e incluso impuls, desde su asiento permanente en el Consejo de Seguridad de la ONU, la creacin de tribunales penales internacionales, como el de Nuremberg, la Ex Yugoslavia y Ruanda, donde, incluso, en varios de estos tribunales design a sus ciudadanos como magistrados miembros. Pero, cuando se trataba de establecer un Tribunal Penal Internacional con carcter permanente, cuyos Magistrados tienen una forma mucho ms democrtica y pluralista de postulacin y designacin, los Estados Unidos de Amrica, se apartaron de esta idea, para establecer su propio sistema de justicia penal, con el propsito de perseguir en todo el mundo, a los que en su propio criterio son los delitos que ms lo afectan, como son el terrorismo, la conspiracin para realizar terrorismo, la financiacin al terrorismo, el narcotrfico, el lavado de capitales, etc. Como se ve, al emperador no le gustan las cortes que l mismo no pueda manejar o controlar. El sistema penal impuesto desde la legislacin interna de los Estados Unidos, para perseguir los delitos que ms le afectan en todo el mundo, est compilado en una bien compleja estructura normativa a la que se la ha dado un nombre bien sugestivo: "The Patriot act" o La Ley Patriota. Despus de los hechos ocurridos en la ciudad de Nueva York el 11 de septiembre de 2001, los temas relacionados con la seguridad, el terrorismo, la financiacin al terrorismo, la cooperacin internacional, la efectividad de los organismos de inteligencia, los rganos judiciales, el narcotrfico, el lavado de activos y el tratamiento a los inmigrantes, han sido tratados en primer plano, como nunca, en Estados Unidos. Las capturas de musulmanes en muchas partes del mundo, las
penal de enemigo, publicada por la Editorial Ibez, Primera Edicin, Bogot 2004. En el mismo sentido, la ponencia del profesor JULIO GONZLEZ ZAPATA en el CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO PENAL, Estado actual de las ciencias Penales, titulada: La poltica criminal colombiana o cmo se construye el enemigo. En el mismo sentido la ponencia del profesor ALEJANDRO DAVID APONTE CARDONA TITULADA: Dogmtica penal, lucha contra la impunidad y proceso penal: equilibrios problemticos.
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crceles secretas de la CIA en varios pases de Europa, los tratos dados a los prisioneros en la baha de Guantnamo, as como las guerras de Afganistn e Irak, han sido justificadas a travs de un programa de gobierno, propuesto desde la primera administracin del presidente George Bush, denominado: la lucha global contra el terrorismo, programa que sigue siendo la causa y la justificacin principal de la poltica externa de este pas. El tratamiento judicial penal contra sospechosos de terrorismo y la consecuente aplicacin de la nueva legislacin antiterrorista en los Estados Unidos, despiertan serios reparos sobre el respeto a los derechos civiles reconocidos en el Bill of Rights, as como a las garantas procesales reconocidas en la Constitucin de dicho pas, porque lo que se aprecia en la prctica es una supremaca de la poltica de seguridad nacional y de sus principios, sobre los derechos fundamentales de los sospechosos, capturados y procesados. La Ley patriota es un compendio normativo extenso y bastante complejo que modifica, aproximadamente, quince leyes federales y que confiere excesivas facultades a los servicios de inteligencia. Muchas de estas facultades son claramente desconocedoras de elementales garantas constitucionales, como, por ejemplo, la posibilidad de interceptar llamadas telefnicas o de hacer registros domiciliarios sin orden previa de autoridad judicial competente. Sin embargo, pese a la complejidad de muchas de sus normas y su incidencia sobre valores constitucionales, fue aprobada por el Congreso a travs de un procedimiento de urgencia, lo que supone que no se realizara un debate profundo sobre la violacin de garantas que tales medidas supone. La Patriot Act modifica la legislacin fundamental vigente en materia de terrorismo. La innovacin principal consiste, sin duda, en el hecho de que, mediante la Seccin 802, ms all de la definicin del delito de terrorismo, se introduce en la legislacin federal la definicin de terrorismo nacional9 . En la propia Patriot Act, se permite a los jueces dictar rdenes de registro vlidas en todo el territorio de EE UU. La definicin de terrorismo que all se consagra es bastante amplia. Terrorismo nacional significa actividad que: a) implica actos peligrosos para la vida humana, que violan el derecho penal de Estados Unidos o de cualquier Estado; b) tiene como finalidad b1) intimidar o coartar a la poblacin civil; b2) influir sobre la poltica del Gobierno mediante intimidacin o coercin; b3) incidir sobre la actividad del Gobierno a travs/ con medios de destruccin masiva, asesinatos, secuestros; c) es realizada
9 VERVAELE, J.A.E. La legislacin antiterrorista en Estados Unidos : Inter Arma Silent Leges?, Del Puerto, Buenos Aires, 2007, 128 p.
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principalmente dentro de la jurisdiccin territorial de Estados Unidos. Al mismo tiempo, la Seccin 802 ampla de modo considerable los delitos bsicos que integran la nocin de terrorismo10 . Esta legislacin, que est fundamentada principalmente en razones de seguridad nacional, faculta para realizar interceptaciones telefnicas sin necesidad de orden judicial previa, como, tambin, faculta a los organismos de inteligencia para realizar registros sin orden de autoridad judicial competente, pues basta con la autorizacin del Fiscal General. Del mismo modo, para los delitos que son de su rbita se suspenden derechos y garantas fundamentales como por ejemplo el habeas corpus y el habeas data, al punto de que todas las empresas norteamericanas o extranjeras que tengan negocios en Estados Unidos tienen la obligacin de suministrar todos sus datos de clientes, cuando los organismos de inteligencia de los Estados Unidos as se lo soliciten, so pena de recibir sanciones econmicas o incluso, de entenderse comprometidas en la realizacin de delitos comprendidos en la Patriot Act. De esta manera, la justicia norteamericana ampla el mbito de competencia a un nivel internacional. La Patriot Act contiene un catlogo ntegro dirigido a ampliar la legislacin antiblanqueo en Estados Unidos y a combatir la financiacin de la actividad terrorista11 . Incluso Estados Unidos ha extendido su jurisdiccin directa al mbito de las instituciones financieras. Segn dispone la ley civil, el hecho de poseer una cuenta bancaria en Estados Unidos permite atribuir la jurisdiccin a Estados Unidos para juzgar una actividad de blanqueo, aunque tal actividad se haya llevado a cabo en el exterior (Sec. 317). Ha llamado poderosamente la atencin un hecho ocurrido en el ao 2006, que lo ha puesto de presente el profesor holands VERVAELE, pues, el Department of Treasury someti a la organizacin SWIFT (Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunication) con sede en Bruselas, una orden de entrega de informacin sobre transacciones financieras. SWIFT es el rgano por excelencia de transacciones interbancarias en el mundo. La orden es una ejecucin del programa Terrorist Finance Tracking Program, que le permite emitir rdenes ejecutivas al amparo de la ley patriota. Segn el Departamento, Estados Unidos tiene el derecho de investigar los datos de SWIFT con el fin de identificar
Ibdem. Para mayor profundizacin H.R.COHEN, E.T.DAVY, Memorandum, 1337 PLI/Corp 67 y P.L. LION, A.M. PETERS, The USA Patriot Act and anti-money laundering laws, 1339 LPI/Corp 129. 12 Para ms informacin sobre la base legal, ver: http://www.treasury.gov/press/releases/js4340.htm.
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transacciones financieras de sospechosos de actividad terrorista12 . Los bancos centrales de Canad, Alemania, Francia, Italia, Japn, Holanda, Reino Unido, Suecia, la Reserva Federal (banco central) de EE UU y el BCE son las diez entidades encargadas de supervisar la actividad de SWIFT. La implicacin de ocho bancos centrales europeos -adems del propio Banco Central Europeo (BCE)- en la entrega secreta de informacin bancaria a Washington supone un nuevo caso de colaboracin transatlntica de dudosa legalidad, surgida bajo la conmocin de los atentados del 11-S. Ante la amenaza de verse involucrados sus directivos en complicidad con el terrorismo o la financiacin de actividades terroristas y de recibir un bloqueo econmico, los directivos de SWIFT entregaron a Washington su valiosa informacin. La Comisin belga de proteccin de datos consider que SWIFT viol el derecho de la Unin Europea y belga, especficamente la garanta constitucional del habeas data; y critic a SWIFT por no haber informado la Comisin Europea y las autoridades belgas sobre el conflicto legal entre las obligaciones legales de Estados Unidos y de Europa y Blgica13 Lo cierto es que con fundamento en esta compleja legislacin denominada The Patriot Act, se ha extendido el poder judicial norteamericano a instituciones financieras y a personas que se encuentran fuera del territorio norteamericano, a quienes se les captura en crceles secretas de Europa, y se les priva de la libertad en la Base militar de Guantnamo, sin que se les respete los derechos de habeas corpus, de habeas data, de secreto profesional, de no autoincriminacin, y tal vez, de las ms elementales garantas que son propias de un juicio justo, como el derecho al juez natural, pues los prisioneros de Guantnamo estn siendo juzgados por Jueces Militares secretos, a travs de pruebas tambin secretas, y con fundamento en algunas normas y directrices gubernamentales, que tambin son secretas14 , todo ello facultado por la Patriotact, que dicho sea de paso, acu las etiquetas de enemigo combatiente y de extranjero enemigo. Este nuevo sistema de persecucin del delito a nivel internacional, por fuera de la jurisdiccin de la Corte Penal Internacional, establece una nueva concepcin del delito internacional, que empieza a conformar un listado de delitos bien diferente al establecido en el estatuto de Roma, y dentro del que se encuentran el terrorismo,
13 VERVAELE, John. La nueva generacin de leyes antiterrorismo, en especial la USA Patriot act y sus consecuencias en Europa. Conferencia dictada en el CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO PENAL. El estado Actual de las Ciencias Penales. Realizado en Medelln entre el 24 y el 25 de mayo de 2007. 14 VERVAELE, Jhon. De lo secreto en el proceso al proceso secreto. Conferencia dictada en el CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO PENAL. Medelln Mayo 24 y 25 de 2007. 15 Vid., por ejemplo, el Anti-terrorism, Crime and Security Act (ASTA), de Inglaterra, http://
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la financiacin al terrorismo, el narcotrfico, el blanqueo de capitales, la conspiracin para el narcotrfico, etc. Sin lugar a dudas, este nuevo sistema de justicia penal internacional, presenta unos fundamentos diferentes al de la Corte Penal Internacional, como por ejemplo el de la seguridad nacional, el de la seguridad internacional, el de la guerra contra el terrorismo internacional, y pretende un proceso penal afincado ms en evitar la impunidad a toda costa aunque ello signifique el desconocimiento de garantas procesales tan valiosas y reconocidas en la gran mayora de constituciones del mundo, incluso en la propia constitucin de los Estados Unidos de Amrica. El sistema de justicia que impone la Patriot Act, a diferencia de lo establecido en el Estatuto de Roma, aplica un derecho penal eficientista, o derecho penal de enemigo. El asunto se pone ms crtico, si se tiene en cuenta que varios pases de Europa, estn incorporando en sus legislaciones internas leyes antiterrorismo, que se perfilan por el mismo sendero de la Patriot Act. En este sentido lo advierte el profesor holands VERVAELE, cuando afirma que: Los ataques del 11 de septiembre y la posicin adoptada por los Estados Unidos en materia anti-terrorista han tenido consecuencias en Europa. Muchos pases europeos han adoptado legislaciones especiales anti-terroristas o han endurecido significativamente las leyes ya existentes15 . La Unin Europea ha acelerado la adopcin de la Decisin marco sobre armonizacin de la legislacin penal en materia de terrorismo y sobre el mandato de arresto, y ha elaborado un vasto proyecto de accin anti-terrorista. Los jueces, nacionales y supranacionales, deben confrontarse con las medidas de emergencia. Despus de los ataques ferroviarios a Madrid de marzo de 2004 y Londres de julio de 2005, existe el riesgo real de que la Unin Europea se sirva de la experiencia americana para elaborar una poltica de seguridad europea16 . Por ahora la Unin Europea se ha limitado a acelerar el programa existente, pero no hay duda de que la Unin prepara cambios importantes, como por ejemplo favorecer el flujo de informacin entre cuerpos de intelligence, cuerpos policiales y cuerpos judiciales, poniendo en peligro el habeas data (derecho a la privacidad17 ). Los estudiosos, y aquellos que aplican el derecho penal
legislation.hmso,gov.uk/acts2001/20010024.htm. 16 Vid. la declaracin del Consejo de Europa sobre el terrorismo de 25 de marzo de 2004, http:// www.statewatch.org/news/2004/mar/eu-terr-decl.pdf. 17 http://www.statewatch.org/news/2005/sep/com-data-protection-prop.pdf; Draft framework Decision on simplifying the exchange of information and intelligence, Council of the EU, 10215/04, 4 June 2004. 18 Conclusiones del CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO PENAL. Estado Actual de
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europeo, debern valorar en qu medida se han modificado las garantas fundamentales del Estado Constitucional para garantizar la seguridad nacional y en qu medida ello ha incidido sobre el derecho penal material y procesal y sobre la legislacin especial 18 . 6. CONCLUSIONES La elaboracin de este trabajo me permite llegar a las siguientes conclusiones: 1. La elaboracin de un derecho penal internacional, con la idea de delitos internacionales, y de una jurisdiccin internacional, es posible sobre la perspectiva filosfica del iusnaturalismo, bien sea del derecho natural divino, o del derecho natural racionalista. La misma idea no resulta admisible bajo la postura filosfica del iuspositivismo, que pregona un apego formalista a la ley de cada pas, dada para cada territorio en cada tiempo, lo que impone lmites temporales, espaciales y personales de aplicacin de la ley. 2. Los antecedentes de lo que hoy es la Corte Penal Internacional fueron el Tribunal de Neuruemberg, el tribunal para la Ex Yugoslavia y el tribunal para Ruanda, que fueron creados en forma temporal, por mandato del Consejo de Seguridad de la ONU, siempre con el auspicio y con la voluntad de los Estados Unidos de Amrica, que, incluso, lleg a designar de entre sus nacionales magistrados que conformaron tales tribunales. Posteriormente se apart de la idea de una Corte Penal Internacional y no suscribi el Estatuto de Roma, para instaurar un sistema propio de justicia penal internacional. 3. El estado actual del derecho penal se mueve en medio de dos tensiones, una que se conoce como el garantismo y otra que se conoce como el eficientismo. El garantismo, tambin denominado sistema de derecho penal de ciudadano, propugna por el establecimiento de una justicia penal que busque la verdad real del hecho investigado pero con el reconocimiento de unas garantas procesales al acusado. Por su parte, el eficientismo penal, tambin llamado sistema de derecho penal de enemigo, intenta la lucha contra la impunidad a todo costo, inclusive desconociendo las garantas del procesado.
las Ciencias Penales. Medelln Mayo 24 y 25 de 2007
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El derecho penal internacional, respondiendo a esas mismas tensiones, tiene actualmente dos sistemas penales, el primero de corte garantista establecido por el Estatuto de Roma, y el segundo de corte eficientista establecido por la Patriot act de los Estados Unidos de Amrica, y que empieza a hacer metstasis en las legislaciones europeas. 4. Para el Estatuto de Roma los delitos de persecucin internacional, son bsicamente los que se tipifican en tres grupos a saber: el genocidio, los delitos de lesa humanidad y los crmenes de guerra, quedando pendiente la definicin y tipificacin de otro delito, denominado de agresin. Para el sistema de la Patriot Act, en cambio, los delitos que amenazan la seguridad mundial son el terrorismo, la conspiracin para cometer terrorismo, la financiacin del terrorismo, el narcotrfico y el blanqueo de capitales. 5. El Estatuto de Roma reconoce para los procesados unas garantas, entre las que se cuenta la Cosa Juzgada, segn la cual, la competencia de la Corte Penal Internacional es complementaria, es decir, slo si la persona acusada no ha sido juzgada por un tribunal nacional, teniendo como excepciones a este principio, la simulacin de justicia, la demora injustificada de los procesos, la falta de imparcialidad del tribunal nacional y la incapacidad del estado de administrar justicia. En tales hiptesis, aunque exista sentencia ejecutoriada, la Corte Penal Internacional puede investigar y juzgar a un delincuente internacional por delitos de su competencia. El sistema de la Patriot Act no tiene este tipo de limitaciones. La persecucin de los delitos en ella contemplados se realiza aunque ello implique el desconocimiento de garantas procesales fundamentales como la del juez natural, la del debido proceso, la del habeas corpus, la del habeas data, la de orden legtima previa de autoridad judicial para realizar interceptacin de llamadas y registros domiciliarios, por citar apenas algunas de las garantas que se soslayan. La competencia de sus tribunales nacionales se impone con las nicas limitaciones establecidas en los tratados de extradicin.
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LOS MEDIOS INFORMTICOS: TRATAMIENTO PROCESAL

Rodrigo Rivera Morales*
RESUMEN La investigacin trata de una apreciacin de los medios informticos como elementos de prueba. Se hace una referencia general de la proliferacin de los usos de los medios informticos en la sociedad, lo que conduce a una respuesta en el orden jurdico. Se estudia la solucin legislativa que se les ha dado a los medios informticos como instrumentos de transmisin de datos y mensajes en el ordenamiento jurdico venezolano y se compara con otras legislaciones del mismo entorno latinoamericano. Se examina las diversas formas que pueden ser considerados los medios informticos como elemento probatorio, aproximndose a los que pueden aportar al proceso: como fuentes, medios y objetos de prueba. Se hace un breve anlisis sobre las formas de aportacin, de prctica y valoracin. Se concluye que a pesar de las regulaciones legislativas para su aceptacin como elemento probatorio, hay cierta desconfianza. Palabras clave: Medios informticos, medios de prueba, hechos, documento electrnico, soporte informtico. ABSTRACT This article studies computer information systems as evidence. The author refers in general to the wide range of uses computer information systems are given by contemporary societies, which has led to regulation. The article analyzes statutory law in Venezuela regarding computer information systems used as tools for data and message transmission, then comparing Venezuelan statutes with those of other Latin American countries. Several ways in which computer information systems can be used as evidence are presented, highlighting forms in which they can be brought to trial. The author briefly analyzes ways in which evidence is gathered, brought to trial, and valued. The conclusion is that, despite statutes that order the use of computer information systems as evidence, they are still considered suspect. Keywords: Computer information systems, forms of evidence, facts, electronic documents, forms of transmitting electronic data.
* Abogado Universidad Catlica Andrs Bello-Tchira. Doctor en Derecho, Sobresaliente Cum Laudae. Universidad de Salamanca. Magster en Planificacin y Desarrollo Regional y Metropolitano. USR-OEA-PIAPUR, Especialista en Derecho Procesal, en Derecho Constitucional, en Derecho Penal. Diplomado en Derecho Constitucional Comparado, en Derecho Procesal Civil, en Instituciones Procesales Laborales. Profesor Universitario de pre y postgrado. Autor de varias obras jurdicas. Miembro de la Junta de Arbitraje del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela en Sala Social. Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Presidente del Instituto de Derecho Procesal Colombo-Venezolano. Captulo del Instituto Colombiano de Derecho Procesal.
Criterio Jurdico Santiago de Cali Recibido: Junio 30 de 2007
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Rodrigo Rivera Morales
Cualesquiera que sean los lmites del crecimiento en otros campos, no hay lmites cercanos en la tecnologa electrnica y de telecomunicaciones. No hay lmites cercanos en el consumo de informacin, el crecimiento de la cultura o el desarrollo de la mente humana. James Martin
1. GENERALIDADES ACERCA DE LA SOCIEDAD TELEMTICA La tecnologa de las comunicaciones est en un perodo revolucionario. Los cambios en la tcnica y la tecnologa se producen a una velocidad enorme. En este proceso estn implicados nuevos inventos y nuevos descubrimientos. Es una realidad el crecimiento sin precedentes de la industria y comercio de las computadoras y el lanzamiento de satlites de comunicacin. El vertiginoso desarrollo de las redes, de los medios informticos y telemticos ha producido notables cambio en el intercambio de la informacin y en el desarrollo del comercio y contratacin online. Observemos que los trmites bancarios pueden hacerse desde el hogar o la oficina, como, tambin, compras de distintas clases. Se transmiten y negocian documentos a travs de las computadoras. Se pueden hacer reuniones y simposios estando los participantes en localidades distantes unas de otras. Desde el hogar o la oficina se pueden adquirir boletos areos, reservas en hoteles, en trenes o ir a subastas. Hoy tenemos terminales de bolsillo que tienen una diversidad de aplicaciones casi infinita, desde enviar mensajes hasta acceder a muchas computadoras y bancos de datos, y obviamente realizar operaciones. Ya son muy comunes los cursos universitarios online. Los canales de comunicacin proporcionan excelentes servicios mdicos, algunos computarizados y otros a travs de videfonos y grandes pantallas de televisin. Los pacientes pueden ser monitoreados durante sus actividades diarias normales. Hoy da, muchos hombres de negocios, de letras, de investigacin, de gobierno, etc., llevan un portafolio con un teclado chato y una pantalla de plasma en la tapa. En revisin del crecimiento industrial debe observarse que en los ltimos aos ha habido un incremento de las industrias blandas, aquellas que no requieren una gran planta fija: por ejemplo, creacin de software, diseo de chips, diseo de juegos electrnicos, programacin de video discos, creacin de material para la industria de enseanza electrnica1 . En la fuerza de trabajo de los pases
1 MIRES, Fernando (1996), La revolucin que nadie so o la otra posmodernidad, Caracas: Editorial Nueva Sociedad, p. 15.
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avanzados el porcentaje de obreros decae constantemente, en tanto que aumenta el de los empleados, muchos de los cuales son altamente mviles a causa de la infraestructura de telecomunicaciones. Eso plantea que estamos frente a un nuevo modo de produccin cuyo motor principal es la inteligencia, que se expresa en las formas electrnicas y la inteligencia artificial. Todo esto conduce a un cambio de paradigmas. Es obvio, que tenemos que dar respuesta a ese movimiento y a esas nuevas formas de articulaciones. De all surgen nuevos paradigmas, nuevas formas de relaciones y por supuesto la necesidad de nuevas regulaciones. Es cierto que podremos irnos derecho al infierno, o elevarnos hasta al cielo. Lo ms probable es que permaneceremos en la tierra, enfrentados con nuevos problemas que buscaremos solucionar creando otros problemas. Para el derecho es un reto. Hemos de admitir que nos sentimos cmodos con ese avance o revolucin microelectrnica, que nos gustan los celulares, las videoconferencias, las comunicaciones satelitales y todas esas tecnologas de la informacin y comunicacin. Sin darnos cuenta, estamos atravesando en perodo de transicin, estamos caminando decididamente sin vuelta atrs-hacia una era informtica de masas que va invadiendo todos los estamentos sociales, como en su tiempo lo hizo la electricidad, con la diferencia de que la telemtica no transmite una corriente inerte, sino informacin. En particular, Internet se nos presenta como un espacio virtual, en el que, como trasfondo y a imagen de lo que acontece en la realidad material, los sujetos desenvuelven una porcin estimable de su vida: se comunican, negocian y contratan, adquieren informacin, se entretienen, incluso, a veces, delinquen. La sociedad va adaptndose a su uso. Pero, esa satisfaccin se quebranta cuando alguien incumple lo pactado, no se cumple el contrato, no es el producto que pedimos, o cuando conocemos que por esos medios se transmiten cuestiones que afectan la moral social o a nuestros nios. El problema, entonces, es cmo ir a juicio y probar el contrato, la ofensa, la oferta engaosa, el delito, etc. Es cierto que la tecnificacin en los ltimos tiempos le ha prestado grandes servicios a la administracin de justicia agilizando sus procedimientos y posibilitando un acceso ms expedito a las leyes, a la doctrina y a la jurisprudencia. Desde luego, la Administracin de la Justicia no puede dar la espalda a la realidad tecnolgica y a las ventajas que de ella se desprenden. Es palpable que los nuevos avances tcnicos pueden utilizarse para simplificar y facilitar determinadas actuaciones similares a las que puede realizar cualquier particular. Nos estamos refiriendo a la elaboracin de escritos y a su archivo, a los actos de comunicacin o a la documentacin de los mismos. La gestin de los juzgados se apoya cada vez ms en la informtica. Pero, a su vez, el progreso ha trado consigo nuevos problemas 453
sobre todo en lo referente a la validez y valoracin de las pruebas soportadas en medios informticos. 2. EL DERECHO DE PROBAR Y LA LIBERTAD DE MEDIOS PROBATORIOS Sin caer en los extremos de calificar a cualquier concepto como principio, vamos a indicar que existe uno de orden superior que es: el principio del debido proceso en la prueba. Es un verdadero principio, pues, est conectado ntimamente con derechos de rango fundamental. En Venezuela en la Constitucin Nacional se aborda de diversas maneras el derecho a un debido proceso en la prueba. En el artculo 26 constitucional se establece el derecho al acceso a los rganos de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, ello significa el ser odo, lo cual conlleva la probanza; en el artculo 49 en el ordinal 1, ejusdem, se consagra el derecho de acceder a las pruebas en su contra, disponer de los medios adecuados para su defensa y se establece que sern nulas las pruebas obtenidas mediante la violacin del debido proceso2 . Qu es el debido proceso en la prueba?3. All estn involucradas todas las garantas individuales del proceso: contradiccin, bilateralidad, igualdad, notificacin, imparcialidad y lealtad procesal. La pregunta supone que existe el derecho de probar. No es una perogrullada, pues, si a la persona se le niega el derecho a probar es como si le fuera negado el derecho al proceso mismo; que equivale a lo que decan los romanos idem est non esse aut non probari. Es obvio, de poco sirve ser titular de una determinada relacin jurdica, si en caso de que nos sea desconocida no podamos probar. En el mismo artculo 49 se consagra el derecho a probar cuando establece de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. As, pues, que la facultad o derecho de probar, es inseparable del derecho de defensa. En la doctrina moderna constitucional se entiende que la persona tiene el derecho fundamental a probar sus alegaciones. RICCI4 expresa que la prueba del derecho, prcticamente hablando, vale por el derecho mismo, porque el que tiene un derecho y no est en situacin de probar sus
En Colombia se trata en el artculo 29 y 86 de la Carta Poltica; en la Constitucin Espaola en el artculo 24. 3 VILLAMIL P., E. (1999). Teora Constitucional del Proceso. Bogot: Editorial Doctrina y Ley. p. 61. Esa pregunta conforme al autor slo se puede disipar intentando sistematizar la nocin a partir de las propias reglas constitucionales y de los tratados internacionales. En el caso venezolano debemos verlo con los artculos 22 y 23 de la Constitucin Nacional lo relativo a los tratados y convenios internacionales. 4 RICCI, Francisco (1958), Derecho Civil terico y prctico, -Tratado de las pruebas- Madrid: Editorial Moderna, p. 127.
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existencia, no puede valerse de l, y un derecho que no puede ejercitarse es como si no existiera. De manera, que el derecho a probar se manifiesta con toda su fuerza en el proceso, cuando es necesario demostrar que se tiene el derecho y la razn en la pretensin. En proteccin del derecho constitucional de defensa, las partes deben disponer de libertad probatoria para valerse de todos los medios lcitos de prueba que puedan demostrar sus hechos. Interesa, tambin, para el cumplimiento de la finalidad de la prueba destinada a lograr la conviccin del juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos controvertidos, que haya libertad probatoria. La regla es que las partes 5 pueden acudir a cualquiera de los medios, si lo estiman conveniente, y que las restricciones y excepciones son de derecho estricto y que dichas excepciones y restricciones no se pueden aplicar, analgicamente, a supuestos distintos a los previstos en la ley. Slo se limita esta libertad en razn de la moralidad o de la inutilidad de la prueba, o cuando haya quebrantamiento de derechos fundamentales en la obtencin de la prueba, lo cual la configura como prueba ilcita y, por tanto, se excluye su ingreso al proceso regla de exclusin-. DEVIS ECHANDA6 expresa que este principio tiene dos aspectos, a saber: libertad de medios y libertad de objeto. El primero se refiere a que no debe haber limitacin legal acerca de los medios probatorios admisibles, dejando al juez facultad para la calificacin de su pertinencia probatoria; el segundo se refiere que puede probarse todo hecho que tenga relacin con el proceso y que las partes puedan intervenir en la prctica. No se debe limitar la actividad probatoria en forma absurda y ocurrente, porque de alguna manera sera atentar contra el derecho de defensa. El tratadista FLORIAN, citado por DEVIS ECHANDA7 , afirma que la averiguacin de la verdad debe desarrollarse sin obstculos preestablecidos y artificiales. El profesor PARRA QUIJANO8 ha sido enftico en una visin que acogemos que es la de defender la tesis de la libertad de medios de prueba; pero, esto no significa de ninguna manera que se puedan violar los derechos
El sentido de partes no slo se lo damos en materia civil, sino tambin penal: Ministerio Pblico, imputado, vctima, juez. 6 DEVIS ECHANDA, H. (1993), Teora general de la prueba judicial, Tomo I, 4 Editorial Medelln: Editorial DIKE, p. 131. 7 Ibid, p. 132. 8 PARRA QUIJANO, Jairo, (2001), Manual de Derecho probatorio, Bogot: Edic. Librera del Profesional. p. 12.
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constitucionalmente garantizados9. Es obvio que los fines no justifican los medios. No obstante, la libertad de medios de prueba tiene un significado garantista, pues, no se puede limitar el derecho de probar que sea ajustado a los valores y principios que la Constitucin propugna. Mxime cuando el progreso humano, manifestado en la ciencia, la tcnica y la tecnologa, crea instrumentos ms afinados para percibir el mundo y determinar sus relaciones. Ese desarrollo cientfico debe ser asimilado por el derecho para que sea instrumento para el alcance de la verdad y justicia. De suerte que fuera de la ley pueden existir otros medios probatorios, que no fueron previstos y que son resultado del progreso humano y social. En la doctrina italiana los medios probatorios que no estn tipificados en la ley se denominan atpicos o tambin prueba atpica; en otras se denominan innominados o prueba innominada. Hay que advertir, que el hecho de que stos no estn previstos en la ley no significa de manera alguna que tengan un valor o eficacia probatoria menor que los sealados en la ley. Son todas pruebas del mismo rango procesal y su eficacia probatoria pasa por que satisfagan los requisitos de existencia, validez y, por supuesto, los propios de eficacia, y de su relacin con los otros medios en el contexto del proceso. Lo importante es que puedan plasmar hechos y tengan potencialidad para su traslado al proceso. En el ordenamiento jurdico venezolano se consagra la libertad de medios probatorios en el artculo 395 del Cdigo de Procedimiento Civil, en el artculo 198 del Cdigo Orgnico Procesal Penal, 156 de COT, y en el artculo 70 de LOPT, al determinar que las partes pueden valerse de cualquier medio de prueba no prohibido expresamente por la ley, que consideren conducentes para demostrar la existencia de sus hechos afirmados10. El problema es cmo se introducen en el
9 La Corte en Sala de Casacin Penal (Colombia) ha dicho: De esta manera, la libertad probatoria consagrada lleva a concluir que los hechos y circunstancias del proceso pueden ser demostrados con cualquier medio que tenga esa capacidad, quedando por fuera la hiptesis de que determinado hecho slo se puede establecer a travs de un especial medio de conviccin. Lo que no obsta para admitir que existen elementos de juicio con mayor idoneidad probatoria que otros; por ejemplo, las pruebas ideales para demostrar la tipicidad de un homicidio, obviamente seran la necropsia, el acta de levantamiento del cadver y la partida de defuncin, pero lo anterior no imposibilitara probar la muerte por otro medio de conviccin. Tomado de PARRA QUIJANO, J. (2001), Manual de Derecho probatorio, Ob. cit. p. 12. 10 En Colombia se consagra la libertad de medios de prueba en el artculo 175 Cdigo de Procedimiento Civil.
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proceso dado que no tienen previsto en la ley el procedimiento correspondiente11. En la redaccin de la norma in comento se hace la distincin entre las pruebas admisibles establecidas en el Cdigo Civil, en el Cdigo de Procedimiento Civil y en otras leyes de la Repblica, y las que las partes, distintas a aquellas, consideren pertinentes e idneas para contrastar sus afirmaciones de hecho. No puede ser de otra manera, pues, de haberse adoptado el sistema numerus clausus implicara negar eficacia probatoria a todos los modernos instrumentos tcnicos con capacidad para registrar y reproducir hechos y todos aquellos que el avance cientfico y tecnolgico alcance. As que nuestro sistema probatorio consagra el camino de la condicin de numerus apertus de las pruebas, lo que permite la introduccin de diversos medios probatorios. La poca actual se califica como la era de la revolucin microelectrnica, incluso se habla de modo de produccin microelectrnica, siendo sus productos instrumentos bsicos para el proceso productivo y el conocimiento. En este sentido es preciso sealar que los medios electrnicos pueden contener mensajes, datos, informacin, etc., o ser simplemente instrumentos; pero, es justo aclarar que no todo medio electrnico transmite o traslada informacin, por lo que es preferible hablar de medios informticos o tecnologas de la informacin, en el entendido de que stos son parte de aquellos. Por eso, ms que hablar, aunque suene mejor, de prueba electrnica debemos referirnos a los medios informticos como medios de prueba. Ahora el problema que surge es dentro del marco conceptual del derecho tradicional, y el derecho positivo actual, en el cual no se regulan dichos medios como factores de prueba, por lo que surgen estos interrogantes: Pueden presentarse en el proceso y hacerse valer? Son medios de prueba? Son documentos? Cmo podemos aportarla y practicarla? Cmo debemos valorarla? Cmo se hacen valer en la va judicial?
11 MONTERO AROCA, J. (1998). La prueba en el proceso civil. 4 Edicin. Editorial ThompsonCivitas. Madrid, p. 142. Ese sealamiento haca en su momento el proceso espaol, antes de la ley 2000 LEC. En las Jornadas del Congreso Venezolano de Derecho Procesal en Barquisimeto (26 y 27 de mayo 2006) el Profesor Jos Araujo expuso su ponencia sobre La prueba innominada, formulando unos aspectos muy interesantes. Entre ellos expres que el promoverte tiene que indicar al juez como pretende introducir la prueba al proceso, cul es el procedimiento adecuado, cules los mecanismos para que la parte contraria pueda ejercer el conocimiento y control sobre la prueba.
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3. LAS TECNOLOGAS DE INFORMACIN Y SU REPERCUSIN PROCESAL La tecnificacin alcanzada en nuestra poca le ha prestado grandes auxilios a la administracin de justicia como expresamos anteriormente, y se espera que contribuya a la celeridad y la publicidad de los actos y de la informacin judicial. Pero, a su vez, el progreso ha trado y traer consigo nuevos problemas, tal como se puso de manifiesto en las preguntas anteriores, sobre todo en lo referente a la validez y valoracin de las pruebas soportadas en medios informticos. En la medida en que se han ido generalizando masivamente las comunicaciones realizadas con el apoyo de medios electrnicos como telfonos, videos, redes internas, redes mundiales, etc., los negocios, las transacciones financieras y todo el trfico mercantil han ido perdiendo, poco a poco ese soporte material tradicional, aquel texto plasmado en el papel con tinta indeleble y firmado de nuestro puo y letra, que an hoy nos deja sentir el sabor de la seguridad. El proceso escrito se bas, precisamente, en la seguridad de la forma escrita, habiendo asumido el documento papel estelar en la prueba. Por ello, con las nuevas formas de comunicacin y traslado de datos surgen nuevas formas de contratacin, de negocios, de oferta, etc., lo cual se conoce tcnicamente, hoy da, como la desmaterializacin de las comunicaciones. El desarrollo de la informtica ha impactado a diversas formas procesales. Por ejemplo, con respecto a los actos en la formalidad de la citacin y notificacin se plantea la posibilidad de realizarla a travs del correo electrnico; la realizacin de ciertos actos probatorios a travs de video conferencia, como la prueba de testigos a distancia. Es ms, se habla de la alternativa de presentar un proceso online. La combinacin de las formas simblicas con la reproduccin de imagen y sonido abre inmensas posibilidades para la celeridad, la concentracin y la inmediacin. Obsrvese que desde hace un tiempo, gran parte de los documentos empresariales quiz la mayora- carece de la preciada firma autgrafa cuestin bsica conforme a nuestras normas de documento tradicional-: libros de contabilidad, faxes, correos electrnicos, copias, microfilmes, planos digitales, etc. Estos fenmenos de desmaterializacin y la falta de suscripcin firma-, han generado una serie de problemas a la hora de aceptar a los medios informticos como prueba dentro del proceso: se observa, por ejemplo, la falta de autenticidad, su fcil reproduccin y alteracin, su volatilidad. Lo que nos conduce a plantear de nuevo las preguntas iniciales formuladas anteriormente, si pueden considerarse como medios de prueba y cmo realizarlos en el proceso. 458
En la doctrina y jurisprudencia nacional se han equiparado estos medios informticos con documentos. En efecto, la profesora RICO CARRILLO12 dice que la doctrina mayoritaria consideraba incluido estos soportes dentro de la prueba documental, tratndose de un documento privado, el documento electrnico es admisible, en el marco de los instrumentos, archivos, asientos o papeles privados.... Esto es, correcto, pero nos parece que es limitativo, pues no slo pueden asentarse manifestaciones voluitivas como los documentos, sino que pueden constituirse en evidencia o soporte de hechos. Es decir, que en esos medios se pueden estampar hechos que pueden en un momento determinado, tener relevancia jurdica, concretamente en el proceso. En efecto, los medios y soportes electrnicos e informticos pueden perfectamente servir para reproducir imgenes, esto es, para acreditar hechos o situaciones; pueden ser utilizados para el archivo y reproduccin de datos, tales como palabras o cifras, cumpliendo con la finalidad declarativa propia de todo documento. Debe entenderse que los medios informticos y las tecnologas de la comunicacin son instrumentos en los cuales pueden quedar estampados hechos; a su vez, a travs de ellos se pueden cometer ilcitos, a los cuales se les ha bautizado, inadecuadamente, como delitos informticos. Para calificar algo como medio probatorio, desde el punto de vista procesal es ineludible reconocer tres aspectos: el vehculo o instrumento propiamente dicho, el contenido sustancial o hecho que contiene, y el resultado o efecto que produce en el proceso y en el juez. Por ello, es fundamental determinar qu hecho se quiere, desde el punto de vista procesal, trasladar al proceso con ese determinado medio. Ello implica mirar desde un punto de vista epistmico el hecho su contenido o esencia-. Expone el maestro MUOZ SABAT13 para que los instrumentos probatorios puedan llevar a cabo su funcin, deben hallarse naturalmente dotados de dos propiedades bsicas: impresionabilidad y traslatividad. El primero se refiere al registro, al estampado del hecho histrico; el segundo, que pueda llevar al proceso el hecho, o sea, que sea apto para hacer la aportacin al proceso.
RICO C., Mariliana. (2001), Documento Electrnico y Prueba, Ponencia presentada en Congreso Internacional de Derecho y Telecomunicaciones, Porlamar: UCAT, p. 194, La autora cita jurisprudencia espaola en los siguientes trminos: El documento electrnico como medio de prueba haba sido admitido por el TS antes de la promulgacin de la LEC, en la sentencia citada, cuando al referirse a los modernos medios de prueba cine, video, cintas magnticas, etc.- indica que tanto stos como los ordenadores electrnicos deben sumarse al acervo jurdico procesal en tanto que constituyen una expresin de la realidad que el derecho no puede desconocer, agregando que dichos medios tcnicos pueden subsumirse en el concepto, amplio desde luego, de documento. 13 MUOZ SABATE, Luis (1997), Tcnica Probatoria, Bogot: Editorial Temis, p. 157 y ss.
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En las ciencias fcticas un hecho es cualquier cosa que tiene lugar en el espaciotiempo, se considera en algn respecto como una unidad, adems cubre un lapso breve14. Es obvio que en esa relacin tiempo-espacio hay un complejo de atomicidad. Esto es, un compuesto de muchos hechos simples. Por eso, en el hecho jurdico es preferible hablar de proceso, o sea, en el campo jurdico es un hecho-proceso. De manera que sera una secuencia temporalmente ordenada de acaecimientos, tal que cada miembro de la secuencia toma parte en la determinacin del miembro siguiente. De manera, que la secuencia de llamadas que recibimos durante una semana no es un proceso propiamente dicho, al menos generalmente, pero s lo es la secuencia de acaecimientos que empieza por una llamada como abogados y de all se genera un estudio y un dictamen y termina con el pago de unos honorarios. O, cuando una persona llega a un sitio y est all y de pronto saca un arma y dice esto es un asalto y se lleva un dinero. O, Luca le ensea a Yajaira un apartamento y se ponen de acuerdo en el precio, y en la forma de pago. O, tal vez, Mara est casada con Carlos, y ste tiene un seguro de vida fabuloso, cuya beneficiaria es Mara, ella adquiere un veneno y le va suministrando dosis hasta que se produce el deceso de Carlos. Vemos en los ejemplos que lo que en el campo jurdico se califica como hecho: atraco a mano armada, compraventa a crdito, homicidio calificado, se compone de un conjunto de hechos simples, cada uno de los cuales puede ser ncleo de un nuevo hecho jurdico. Se trata de atomizar el hecho en una serie de hechos simples (fictio heurstica hiptesis). Debe sealarse que un hecho jurdico siempre se da en la interseccin del mundo externo con un sujeto conocedor. Un hecho natural puede suceder sin el sujeto conocedor, el hecho jurdico no. Ahora bien, un mismo hecho puede aparecer de modos diferentes a observadores diferentes, aunque stos se encuentren equipados con los mismos artificios de observacin. Tambin, un hecho puede tener diversas formas de manifestacin, pero su esencia es diferente a la forma de expresarse. Dentro de esta problemtica, observamos que hay hechos observables y no observables. Fjense que el objeto de la observacin es un hecho del mundo interno o externo del observador. Sea interno o externo, el objeto tiene que ser perceptible para que podamos hablar de observacin directa. El sentimiento de otras personas es una observacin indirecta: es una inferencia hipottica que se sirve de datos hechos indicantes- de observacin y de hiptesis.
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BUNGE, Mario (1983), La investigacin cientfica, Barcelona: Editorial Ariel, p. 718.
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Veamos el caso de envenenamiento. Un lego ve el cadver de Carlos, pero no ve nada ms. Qu significa esto? Que una persona sin conocimientos adecuados puede fallar as: no llegar a ver lo que perciben los entrenados ojos del forense. Un lego ve un lenguaje de mquina y no puede leerlo; pero, un ingeniero de sistemas o un programador s nos puede decir qu es. As, pues, que el lego aunque vea el objeto o manifestaciones, puede no reconocerlo, porque el reconocimiento o interpretacin preliminar es la insercin de algo en un marco preexistente. Por ltimo, aun reconociendo correctamente el objeto, el lego puede ser incapaz de describirlo cuidadosa y adecuadamente. En trminos generales, para la ciencia jurdica, el contenido de hecho es la secuencia de acaecimientos interrelacionados unos con otros, de antecedente a consecuente, que tienen relevancia jurdica para aplicar la consecuencia jurdica contenida en una norma15. As, pues, los hechos tienen una existencia material que puede ser observada directa o indirectamente. Pueden recogerse o estamparse en diversos instrumentos, pero siempre aspectos del hecho. En conclusin el hecho existe o no existe, o de otra manera ocurre o no ocurre. Sobre l no se puede establecer juicio de verdad o falsedad. Se trata, entonces, de mirar si efectivamente los medios informticos son fuente en donde se estampa y traslada el hecho que ha sido intencional y expresivamente realizados por un sujeto humano o un medio mecnico en el cual medie una voluntad orden-humana. No obstante, dada la calificacin, por una parte de la doctrina, de las manifestaciones de voluntad que se expresan en los medios informticos como documentos, consideramos importante mirar los elementos de stos en sentido genrico. La doctrina distingue dos elementos constitutivos del documento: el corpus y el docet. El corpus es la cosa corporal sobre la que consta inserta una representacin grfica, una grafa, de un hecho. El docet o docere que significa lo que se ensea, es la enseanza, la manifestacin de lo que el actor intenta expresar al destinatario del documento, se entiende como la manifestacin volitiva. De manera que aquello que contenga estos elementos puede considerarse como documento: una carta, un grafiti, un plano, etc. Es indiscutible que el documento electrnico cuando contiene una declaracin o manifestacin de voluntad participa de los rasgos propios de los documentos convencionales: se trata de una cosa mueble que goza de independencia fsica de su autor y del medio que lo crea, pudiendo ser llevado ante el rgano jurisdiccional mediante su incorporacin a un
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TARUFFO, Michele (2002), La prueba de los hechos, p. 96-101.
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soporte determinado (impresin, CD-Rom, DVD, disquete ordinario, disco duro de ordenador, entre otros), lo que no excluye que despliegue efectos fuera de ese marco procesal; es inteligible, aunque requiera para ello de una mquina que interprete lo que no son sino impulsos magnticos; inalterable, caracterstica esta reforzada incluso cuando el documento electrnico se protege mediante tcnicas digitales de encriptacin; y eventualmente atribuido o atribuible a una persona determinada, sin perjuicio de que la autora no sea inmediata, como cuando el documento resulte de un proceso automatizado de decisin, circunstancia esta que, en modo alguno, excluye la responsabilidad en su elaboracin, o que esa autora sea cuestionada, discrepancia comn a los documentos convencionales16. Obviamente, no es documento aquello que no contenga expresividad e intencionalidad, como, por ejemplo, una huella de zapato, ni, tampoco, un rayn en papel, porque no tiene expresividad. No tenemos la menor duda en apreciar que los medios informticos que cumplen la funcin docere, son verdaderos documentos. No obstante, queremos indicar que puede ocurrir que en el medio informtico se plasme un rastro o huella de algn acontecimiento mecnico, pero en este caso no es documento, sino simplemente una evidencia material, en el cual hay el estampado de esa marca, rastro o huella. Quiz el problema principal radica en dilucidar si los medios informticos correos electrnicos, pginas web, mensajes de datos, fax, etc., -tienen ese elemento corporal, pues, no se tiene dudas que hay intencionalidad y expresividad. Conforme a la concepcin y regulacin actual, los medios informticos adolecen de escasa corporalidad, y presentan un alto grado de volatilidad, por lo que generalmente se hallan en el lmite del universo documental. Pero, en un anlisis epistmico ms profundo debe concluirse que efectivamente tienen corporeidad recurdese que al principio de deca que la electricidad no tena corpus-, y que si bien es fcil su borrado, estos dejan huella. Entonces, desde el punto de vista procesal, pensamos que los medios informticos pueden ser considerados como: a) fuente de prueba dado que contienen dentro de ellos informacin o datos; b) como medio de prueba en cuyo caso es un mecanismo o instrumento que sirve para introduccin en el proceso de las fuentes de prueba; y c) como objeto de prueba. En Venezuela, no hay duda respecto a que constituyen una fuente de prueba, pero, s es discutible si pueden ser considerados como medio autnomo. Vale preguntarse, frente al Decreto-Ley sobre mensajes de datos y firmas electrnicas o de la forma genrica que se
16 CABEZUDO RODRGUEZ, Nicols, Omisiones y recelos del legislador procesal ante los medios de prueba tecnolgicos, Madrid: Diario La Ley, N 6158, Ao XXV, 30 Dic. 2004, p. 4.
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emplea en leyes procesales (CPC, LOPT, LOPNA) cuando expresan pueden valerse de cualquier otro medio de prueba, Se ha creado un medio probatorio o se ha limitado a combinar los ya existentes, sin que quepa atribuir sustantividad propia a la nueva forma de proceder? Vamos a manifestar que los medios informticos son instrumentos complejos en los cuales se expresa la inteligencia artificial y que se insertan en las relaciones sociales y humanas, pudiendo manifestarse en ellos conductas humanas o ser instrumentos para la realizacin de dichas conductas. A travs de ellos se pueden realizar contratos, ofertas, adquisicin de bienes, investigacin documental, adquisicin de servicios, transferencia de dinero, amenazas, extorsiones, pornografa, estafas, apropiaciones, fraudes, atentados contra la salud, lesin a la intimidad, violacin de secretos industriales, praxis profesional inadecuada, etc. De todas las actividades que se pueden emprender con el uso de los medios informticos pueden devenir conflictos que terminen en el mbito jurisdiccional, lo que significa que debe darse una respuesta para su tratamiento en el proceso. En anlisis comparado, con las normas sobre los medios tradicionales y con otras legislaciones, se puede concluir que efectivamente es un medio autnomo que requiere un tratamiento procesal diferente a los tradicionales y que depender si es representativo imagen y sonido- o simblico mensajes, datos o documento electrnico-, requiriendo examen del soporte. As que tiene una fisonoma propia que requiere de normas procesales relativas a su promocin y prctica. Por ahora, se realiza bajo los criterios de analoga con las categoras semejantes de medios probatorios regulados. De manera, que por va de la prctica judicial (vide artculo 395 CPC Venezuela y 175 CPC Colombia) y la jurisprudencia se ha ido creando las formas de su incorporacin al proceso, lo que pone de manifiesto el papel del juez como rgano creador de derecho, por supuesto en el marco de las garantas procesales y de los principios generales de derecho probatorio. 4. LOS DERECHOS INFORMTICA INVOLUCRADOS EN LA PRUEBA
Es claro que para el tratamiento procesal de la prueba informtica tiene que partirse de las situaciones materiales de expresin de los medios informticos, pues, no puede hacerse un tratamiento lineal, ya que dependiendo de esas situaciones estarn involucrados unos tipos de derechos determinados. As, por ejemplo, si el uso es privado e instrumento de trabajo personal (abogado) estn presentes el derecho de intimidad, el derecho de confidencialidad profesional. Si el medio informtico es un instrumento para publicidad y oferta pblica, nacen obligaciones para el oferente correlativas con derechos del pblico, e incluso 463
pudiese ocurrir que fuese instrumento para la comisin de un ilcito como es publicidad u oferta engaosa. As las cosas, debemos partir de que existe un derecho fundamental a probar, contenido en el debido proceso (artculo 49 numeral 1 CRBV- artculo 29 CPC) que dispone que toda persona tiene derecho a acceder a las pruebas. Lo cual en correspondencia con las normas procesales referentes a la libertad de medios, no ofrece discusin que los medios informticos pueden ser ofertados como instrumentos de prueba. Ahora bien, esa oferta va a depender de la situacin jurdica en la que se encuentren las partes o los terceros que pudiesen tener relacin con los hechos controvertidos.As, tenemos que si el medio informtico es de estricto uso personal o profesional, su contenido est protegido por el derecho constitucional a la intimidad y a la privacidad, contenido en los artculos 47 (inviolabilidad de hogar y todo recinto privado) y 48 (secreto e inviolabilidad de las comunicaciones) de CRBV17, y as se establece en el artculo 5 Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrnicas (LMDFE). De manera, que la bsqueda como fuente de prueba, realizacin de prueba anticipada o preconstituida, o forma de promocin tendr que ver con estas situaciones. Para producir una interceptacin de comunicaciones, cualesquiera que sean, debe mediar orden judicial. Este derecho a la privacidad de las comunicaciones es un derecho fundamental, restringido slo por ley y orden judicial que satisfaga los requisitos de ley18. En el proceso puede surgir la solicitud de exhibicin, nos preguntamos en especfico, qu sucede cuando un tercero tenga un documento en su computador, emanado de algunas las partes en juicio, y que tal documento tenga relacin con el juicio, pero, que el mismo le haya sido referido a manera de correo epistolar, sera aplicable la exhibicin dispuesta en el artculo 437 del CPC -283 CPCC-? o debe aplicarse lo que dispone el artculo 1372 del CC que requiere el consentimiento del autor y el tercero? O es posible plantear una experticia de medios y una
En la Constitucin Colombiana se consagra en el artculo 15 el derecho a la intimidad personal y familiar, as como a la privacidad de sus comunicaciones, requirindose orden judicial para su restriccin. 18 En Venezuela existe ley que regula la restriccin, la cual se titula Ley sobre proteccin a la privacidad de las comunicaciones (LSPPC). En ella se establece restrictivamente las hiptesis en las cuales es procedente la orden judicial. Estas son: delitos contra la seguridad e independencia del Estado, delitos contra el patrimonio publico, delitos relacionados con drogas y delitos de secuestro y extorsin. Vid. TAMAYO RODRGUEZ, Jos L. (1999), Intervenciones Telefnicas y Grabaciones ilcitas, Caracas: Escritorio Jurdico Tamayo Tamayo.
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auditora electrnica? En nuestro juicio aqu hay oposicin de derechos y el juez deber aplicar las reglas de ponderacin. 5. FORMAS DE DE TRATAMIENTO PROBATORIO DE LOS MEDIOS INFORMTICOS Se seal que los medios informticos pueden ser considerados como fuente de prueba, como objeto de prueba y como medio probatorio. Se considera pertinente mostrar cada una de esas formas. Medio informtico como fuente de prueba Dice MONTERO AROCA19, que fuente es un concepto extrajurdico, que se corresponde forzosamente con una realidad anterior al proceso y extraa al mismo, pues, existe independientemente de que llegue a realizarse o no un proceso. Si no entra al proceso no tiene consecuencias procesales, pero s puede tener efectos materiales. Las fuentes preexisten al proceso. No debe olvidarse que en el proceso se discuten hechos del pasado. En la fuente es en donde queda estampado ese hecho que ocurri, o que no hay grabado porque el hecho no ocurri. En este sentido se puede decir que fuente de prueba es el rgano, instrumento o circunstancia que conduce el hecho concreto al proceso porque en l est el hecho o hechos que demuestran la inexistencia de un hecho aducido. Es el elemento en el cual ha quedado estampada o grabada la huella del hecho histrico que vamos a intentar reconstruir en el proceso20. Puede verse que la fuente es material, ya no es en abstracto. As no es la prueba informtica como medio, sino, el diskette tal que contiene el documento; no es la prueba informtica en abstracto, sino, el diskette tal que contiene el contrato de servicio antivirus entre Pedro y Luca; ya no es el instrumento como cosa en abstracto, sino, el computador tal sobre el cual debe recaer la inspeccin para extraer el hecho tal. Vale decir, que la fuente es de donde se extrae el conocimiento de los hechos en su sentido integral, pudindose traer por cualquier medio probatorio. As, pues, que fuente de prueba es el hecho propiamente dicho que qued estampado en las personas y cosas, anterior al proceso, y que registraron el hecho. En ocasiones el hecho fuente es el mismo que quiere probarse. Ntese
MONTERO A., J. (1998). La prueba en el proceso civil. ob. cit, p. 137. MUOZ SABATE, Luis (2006), Probtica y Derecho Probatorio, en XXVII Congreso Colombiano de Derecho Procesal, p. 479.
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que en la valoracin uno de los aspectos es determinar la fiabilidad de las fuentes. Por ello, es necesario distinguir entre la impugnacin al medio probatorio y a la fuente. Medio informtico como medio de prueba Los medios de prueba son los caminos o instrumentos que se utilizan para conducir al proceso los hechos y posibilitar la reconstruccin de los hechos acontecidos en la pequea historia, que es pertinente al proceso que se ventila. Son aquellos que transportan los hechos al proceso. Son los instrumentos regulados por el derecho para la introduccin en el proceso de las fuentes de prueba. Vistos as son instrumentos de intermediacin requeridos en el proceso para dejar constancia material de los datos de hechos. Es un concepto esencialmente jurdico. Los medios son los instrumentos procesales que son susceptibles de proporcionar un dato demostrativo de la existencia de uno o ms hechos, que nos sirven para reconstruir los acontecimientos y mediante los cuales se manifiestan las fuentes de prueba sobre el conocimiento o registro de los hechos. As, se conocen tradicionalmente como medios: la experticia, la documental, la testimonial, etc. Pero, con el avance cientfico y tecnolgico han surgido otros instrumentos que revisten las caractersticas de impresionabilidad y traslatividad; pues, en ellos se quedan estampados hechos que pueden ser traslados al proceso. Entre ellos tenemos los medios electrnicos, que pueden ser sub-clasificados en: a) medios de reproduccin de la palabra, la imagen y el sonido llamados tambin medios audiovisuales-, y, b) los medios informticos. Permtanme una disgregacin dado la introduccin de un nuevo elemento. En los medios audiovisuales la fuente de prueba consiste en las correspondientes imgenes, sonidos o palabras captadas mediante formacin, grabacin o semejantes es obvio que se incluyen soportes de ndole informtica, siempre que lo que contengan consista en imgenes o sonidos captados-; mientras que el medio probatorio viene dado por su reproduccin ante el tribunal; la prueba ser el resultado de esa prctica ante el Tribunal21. Puede observarse una fuerte identidad entre los medios audiovisuales y los medios informticos. La diferencia entre ambos, en una primera aproximacin, radica en
21 ORMAZABAL SNCHEZ, Guillermo (2000), La prueba documental y los medios idneos para reproducir imgenes o sonidos o archivar y conocer datos, Madrid: Editorial la ley, p. 183184.
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que, mientras, los primeros, captan o recogen imgenes o sonidos, los segundos, contienen datos o informacin, en sentido genrico. Ambos son soportes una cinta de video es tan soporte como un diskette; el contenido es de carcter incorpreo (electrnica, magntica, etc.) y debe transformarse de algn modo sensible a los sentidos, es decir, requieren de un acto de reproduccin. No obstante, debe expresarse que la diferencia radica en que los medios audiovisuales aprehenden una realidad o estampan unos hechos acaecidos filman un secuencia o graban una conversacin-, mientras que los medios informticos representan una realidad a travs de signos, smbolos o cdigos. No se trata de un ejercicio acadmico, sino, que tiene efectos prcticos en la actividad probatoria. Pues, una forma ser la de aportar los medios audiovisuales y su forma de reproduccin y por supuesto la resistencia de quien se opone, y otra cuando se trata de medios informticos. Obsrvese, por ejemplo, que las reglas relativas a los documentos privados pueden ser aplicables a los medios informticos que contengan documento, pero, no en todos los casos a los medios audiovisuales, pues aqu podra impugnarse la exactitud, plenitud o coincidencia entre lo captado y la realidad. En el caso de los medios audiovisuales los promoventes deben aportar y probar los datos y todos aquellos hechos que demuestren la autenticidad y fidelidad de stos, como lugar, fecha, hora, circunstancias tcnicas tipo de instrumento, condiciones del entorno (luz, sonido, etc.), inalterabilidad, etc., o sea, la autenticidad en forma amplia. Los medios informticos como objeto de prueba El profesor DEVIS ECHANDA22 precis que por objeto de la prueba se entiende que es aquello sobre lo que puede recaer la prueba. Como se puede ver es una nocin objetiva y abstracta, sin relacin con las pretensiones de las partes, ni en el caso concreto procesal. En efecto, cuando nos referimos a los medios informticos como objeto de prueba es que sobre ellos pueden practicarse otros medios probatorios, para comprobar algn hecho relativo a ellos como cosas, por ejemplo, que no hayan sido alterados, que haya una encriptacin, etc. Cuando es objeto de prueba significa que el medio en ese momento es un hecho probatorio, por ejemplo, apreciar que un programa de software est funcionando mal, la existencia en computador de una correspondencia electrnica, los contenidos de una pgina web, el contenido de la bandeja de entrada de un servidor de correo electrnico, etc. O, tambin, puede realizarse alguna comprobacin tcnica, como
DEVIS ECHANDA, H. (1993), Teora General de la Prueba Judicial, Ob. cit. Tomo I, p. 143.
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la existencia de firma digital encriptada, o pueden encontrarse rastros o evidencias de que existieron unos datos determinados23 . Los medios informticos pueden ser objeto de otros medios de prueba como la inspeccin judicial y la experticia prueba pericial-. Dada la volatilidad y la dificultad de la traslatividad de hechos presentes en los medios informticos se postulan como idneos para practicar prueba sobre ellos, la inspeccin judicial y la experticia. Debe advertirse que la inspeccin judicial es para poner en contacto el juez con los hechos y de ninguna manera para hacer apreciaciones tcnicas que impliquen conocimientos especializados, de manera que no se trata de un reconocimiento tcnico del soporte, salvo las caractersticas visuales impresas u observables. Por ello, lo recomendable, cuando el medio informtico es objeto de prueba, que junto con la prueba de reconocimiento judicial se promueva la prueba pericial o experticia. 6. LA ACTIVIDAD INFORMTICOS PROBATORIA CON LOS MEDIOS
Los medios informticos, en la mayora de legislaciones, no se encuentran regulados en forma expresa dentro de las normas procesales24. Esto plantea varios problemas, a saber: a) la forma de proposicin para su incorporacin al proceso, b) la admisin en el proceso y, c) la eficacia probatoria y la valoracin procesal. Ya se ha sealado que en el ordenamiento jurdico venezolano hay libertad de medios probatorios y pueden las partes promover aquellos que consideren convenientes. El problema consiste en la forma de proponerlos. La Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrnicas (LMDFE) en el artculo 4 estipula que la promocin, control, contradiccin y evacuacin como medio de prueba se realizar conforme a lo previsto para las pruebas libres en el Cdigo de Procedimiento Civil. Nos parece que no contempla las posibilidades de su uso en el proceso penal, pero, obviamente, en virtud del principio de libertad probatoria (artculo198 Cdigo Orgnico Procesal Penal, en adelante COPP) pueden presentarse.
23 RO FRO MARTNEZ, Juan C (2004), La prueba electrnica, Bogot: Editorial Temis, p. 3945. 24 Las legislaciones de los pases han ido adoptando normas regulativas al respecto, As en LEC2000, Per con su ley 27.269 sobre Ley de firmas y certificados digitales, Argentina ley 25.506 sobre Firma digital, en Colombia ley 527 de 1999 sobre Comercio electrnico, firmas digitales y las entidades de certificacin, Venezuela Decreto N 1204 del 10 de febrero de 2001,sobre Mensajes de datos y firmas electrnicas, y Ley especial contra delitos informticos, Chile Ley de 2002 sobre Documentos electrnicos, firma electrnica y servicios de certificacin, Ecuador ley de 17 de abril de 2002 sobre Comercio electrnico, firmas y mensajes de datos.
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Es conveniente advertir que la doctrina para solventar el problema del tratamiento ha creado algunas reglas aplicables al Derecho del Comercio Electrnico: regla de equivalencia funcional, de neutralidad tecnolgica, de inalteralibilidad del derecho preexistente de obligaciones y contratos, de buena fe y de libertad contractual o de pacto25. Para el anlisis probatorio interesa fundamentalmente el principio de equivalencia funcional26. El significado de la regla de la equivalencia funcional, segn ILLESCAS27, es la funcin jurdica que en toda su extensin cumple la instrumentacin escrita y autgrafa eventualmente su expresin oral- respecto de cualquier acto jurdico la cumple igualmente su instrumentacin electrnica a travs de un mensaje de datos, con independencia del contenido, dimensin, alcance y finalidad del acto que se ha instrumentado. As, la equivalencia funcional, implica aplicar a los mensajes de datos electrnicos una pauta de no discriminacin respecto de las declaraciones de voluntad o ciencia manual, verbal o gestualmente efectuadas por el mismo sujeto; de manera que los efectos jurdicos apetecidos por el emisor de la declaracin deben producirse con independencia del soporte escrito eventualmente oral- o electrnico en el que la declaracin conste. As, pues, que se considera la equivalencia entre documento electrnico y documento escrito. La aplicacin de la equivalencia funcional se da en tres vertientes: a) del concepto de escrito o documento escrito, b) de la nocin de firma y c) del cumplimiento del eventual requisito legal o convencional de produccin, en sentido amplio, de documento o documentacin original. Promocin como medio de prueba documental Con base en la regla de equivalencia funcional vamos a mirar el medio informtico como medio de prueba cuando se produce en el proceso en forma de documento. Para que pueda ser ofertado como medio de prueba porque contiene -fuente de prueba de carcter documental-, es necesario que cumpla ciertos requisitos: a) sistemas manejables de hardware y software, b) el contenido del mensaje remitido
25 ILLESCAS ORTIZ, Rafael (2002), La equivalencia funcional como principio elemental del Derecho del comercio electrnico, en Revista Derecho y Tecnologa, Centro de Investigaciones en nuevas tecnologas, San Cristbal: Universidad Catlica del Tchira, p. 9. 26 En la Convencin de las Naciones Unidas sobre Garantas Independientes y cartas de Crdito Contingente de 1995, en el artculo 11.2 se acoge el principio del equivalente funcional. 27 ILLESCAS ORTIZ, Rafael (2002), La equivalencia funcional como principio elemental del Derecho del comercio electrnico, Ob. cit., p. 12.
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por el autor debe ser exacto al recibido por el destinatario, c) la conservacin del mensaje y la posibilidad de recuperacin, d) su legibilidad que pueda traducirse a lenguaje convencional-, d) posibilidad de identificacin de los sujetos participantes, e) la atribucin a una persona determinada en calidad de autor autenticidad- y f) la fiabilidad de los sistemas utilizados para autenticacin del documento. Partiendo del marco legal, en Venezuela en el citado artculo 4 de LMDFE se pauta que Los mensajes de datos tendrn la misma eficacia probatoria que la ley otorga a los documentos escritos, y aade que se realizar conforme a lo previsto para las pruebas libres en el Cdigo de Procedimiento Civil, lo que significa que aplicando lo all dispuesto el medio semejante en este caso es la prueba documental, por tanto le sern aplicables esas disposiciones28. Tendramos que hacer un anlisis de la consideracin del tipo de documento que se tratara de hacer valer. Primero, tendra que determinarse si el documento contiene una firma digital certificada o no. En segundo lugar, cuando se ventile proceso escrito y el documento electrnico es el fundamento de la pretensin procesal, acorde con el artculo 340 numeral 6 en correspondencia con el artculo 434 del Cdigo de Procedimiento Civil29, debe presentarse con la demanda. Los documentos no fundamentales, se presentarn con la proposicin o promocin de prueba. En el proceso oral, si seguimos las pautas del Anteproyecto del Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamrica, que de alguna manera se sigui para la configuracin del Procedimiento Oral artculos 859 al 880- establecido en el Cdigo de Procedimiento Civil, deber presentar con la demanda toda prueba documental que se disponga LOPNA artculo 455, g; en la LTDA en el artculo 214-. Sentado lo precedente, las reglas tambin les resultarn aplicables a estos medios tecnolgicos. Debo expresar que en otras legislaciones30 la aportacin de los medios al proceso sigue el mismo rgimen que la prueba documental en cuanto al momento de la
LCE colombiana en su artculo 10: La admisibilidad y fuerza probatoria de los mensajes de datos. Los mensajes de datos sern admisibles como medios de prueba y su fuerza probatoria a es la otorgada en la disposiciones del captulo VIII artculos 251-293-, del Ttulo XIII, seccin tercera, libro segundo del Cdigo de Procedimiento Civil. La LCEFMD ecuatoriana en su artculo 54: Prctica de la prueba. La prueba se practicar de conformidad con lo previsto en el Cdigo de Procedimiento Civil y , lo que significa que tiene que acudirse a los dispuesto sobre pruebas y en especfico a lo relativo a la prueba documental. Regula su aportacin al proceso. 29 En Colombia, conforme a los artculos 75 y 77, con la demanda deben presentarse la peticin de pruebas que se pretenda hacer valer y los documentos y prueba anticipada. 30 En Espaa los artculos 265, 269, 270 y 271 LEC trata de la aportacin al proceso de los documentos y medios. En la Ley Ecuatoriana Ley de Comercio Electrnico, Firma y Mensajes de Datos en el artculo 54
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presentacin. De manera que se presenta con la demanda para que se informe al adversario de la existencia y ste pueda preparar su defensa, evitndose as la introduccin del medio en un momento procesal en el que dicho litigante no pueda reaccionar para rebatirla. Se trata de salvaguardar el principio de igualdad de armas. En cuanto a la forma de presentacin no cabe duda que debe aportarse en su soporte informtico diskette, el CD Rom, el disco duro del computador o mediante envo telemtico a travs de Internet o cualquier otra red que permita la intercomunicacin- junto con la trascripcin del documento en papel impreso. Es bajo est forma que se garantiza el contradictorio y la parte a quien se le opone podr verificar la autenticidad, integridad, confidencialidad, no repudio, originalidad y veracidad del mensaje. Con la trascripcin la contraparte adquiere cognicin del contenido, garantizndose as que tenga informacin de lo que obra en su contra. Un problema que se presenta es con la determinacin de cul es el documento original y cul es la copia. Esto debido a que en la mar de casos el mismo documento puede estar contenido en diversos soportes diskette, CDs, disco duro, etc., e incluso en papel-. No obstante, si hablamos de documentos informticos, stricto sensu, el tema se torna ms complejo dada la inexistencia de originales, inherente al fenmeno telemtico. Problema que adquiere mayor dificultad cuando el documento se encuentra en pginas Web y los correos electrnicos31. La inutilidad, adems de la dificultad y de la incomodidad, de aportar el propio ordenador o la CPU donde se registra el documento electrnico de que se trate, avala una interpretacin favorable a la presentacin de un soporte ms idneo como es un disquete o CD. Este soporte se acompaar de su impresin en papel y se har constar el software y el hardware usado para su confeccin en orden a facilitar su posterior reproduccin cuando fuera necesario. Sobre este aspecto son varias las soluciones que se han presentado. Una de ellas es el criterio cronolgico, afirmndose que el original es el primero que se ha generado. Esto se determina mediante una auditora electrnica pericia- para identificar el momento, lugar, hora y fecha de emisin y envo de un documento. Otra solucin es el criterio de la inalterabilidad, que parte de la idea de que en materia electrnica puede haber ms de un original mientras que para calificarlo como tal se debe tener en cuenta su conservacin ntegra32.
31 RICO CARRILLO, Mariliana (2003), Comercio Electrnico, Internet y Derecho, Caracas: Editorial Legis, p. 92. 32 En Estados Unidos se sigue el criterio de integridad, expresndose que el documento impreso que
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En Venezuela se sigue este ltimo criterio, cuando la grabacin es en soporte informtico, acorde con lo estipulado en el artculo 7 LMDFE. Es de observar que se exigen algunos requisitos: a) la conservacin ntegra y sin alteraciones desde que se gener, b) la aptitud del mensaje para ser presentado ante terceros, y c) la recuperabilidad del mensaje. De suerte que si se reproduce en formato impreso, acorde con el artculo 4 segundo aparte ejusdem, se considera como una copia y no de un original y tendr la misma eficacia probatoria atribuida en la ley a las copias o reproducciones fotostticas. Entendemos que en este caso se refiere a los mensajes de datos que contengan firma electrnica. As conforme a la ley, un documento con firma digital se presume vlido, es obviamente, el criterio tradicional que la forma le confiere autenticidad; un documento sin firma, no. Los documentos con firma seguirn el trmite anlogo al documento privado que se establece en el Cdigo de Procedimiento Civil. En la promocin deber presentarse el soporte informtico con la trascripcin en papel del documento. Los que no tienen firma no tienen presuncin de autenticidad y su autenticidad debe ser probada a travs de otros medios probatorios. En cuanto a la oposicin de la contraparte, desde un punto de vista tecnolgico, podr cuestionar la autenticidad del documento, lo cual versar previsiblemente bien sobre el correcto funcionamiento del medio empleado para confeccionar el documento -hardware, entendido en sentido genrico-, bien sobre la fiabilidad del programa y del proceso utilizado para su definitiva elaboracin -software-, sin perjuicio de que, cuando resulte procedente, se impugne la propia autora, denunciando la suplantacin del titular de la firma y, en definitiva, la coincidencia entre el autor aparente del documento y el real. Son vlidas las reacciones de impugnacin de desconocimiento, cuando se trata de firma no certificada, lo que implica una reaccin del promovente, bajo pena de preclusin, es decir, tendr que expresar que insiste en el instrumento y solicitar la prctica de los medios conducentes para probar la autora. Otras formas de aportacin y prueba de su existencia Se ha preferido titular de esa forma lo que se va a tratar, por dos razones bsicas: a) En materia probatoria lo que se va a probar en ltima instancia es la existencia o no de los hechos que se han afirmado, de manera que la exigencia de uso de los
es una reproduccin fiel de la informacin electrnica constituye un original. En Mxico con la reforma del Cdigo de Procedimiento Civil se acogi este criterio de la integridad. En Ecuador tambin se acoge tal criterio en el artculo 6 LCEFMD.
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medios de prueba surge por la necesidad de aportar la prueba de tales hechos, b) son diversas las formas de probar la existencia o no, o la ocurrencia o no de los hechos. Entre las diferentes formas tenemos las siguientes: 1) Inspeccin judicial: La inspeccin judicial es una forma de apreciacin de los hechos mediante el contacto directo del juez con ellos. Es claro que para este tipo de inspeccin el juez tiene que acompaarse de un prctico en la materia para acceder a las mquinas o equipos, archivos, etc. Las normas procesales establecen que las partes pueden solicitar inspeccin judicial en el proceso o como prueba anticipada, tambin puede ser ordenada oficiosamente por el juez. La inspeccin de medios informticos puede hacerse bien en los equipos que se hayan sealado, o bien en la red, por ejemplo, la inspeccin de una pgina web se puede hacer desde cualquier lugar en donde se tenga acceso a Internet, siempre que se tengan los equipos adecuados. Es ms, debemos recordar que puede hacerse una inspeccin en forma sigilosa de una computadora conectada a la red, sin el conocimiento de su propietario. En todo caso quiero aclarar, que esta afirmacin lo hago para demostrar lo que es viable tcnicamente. En la prctica si se trata de intervenir la privacidad debe autorizarse debidamente motivada el allanamiento, dado que se estaran quebrantando derechos protegidos constitucionalmente, y para su allanamiento se requiere orden judicial justificada. 2) Experticia o pericial: La experticia o pericia no aporta hechos al proceso, sino que hace una valoracin de los mismos desde el punto de vista de un conocimiento especial. La experticia sobre otros objetos, mquinas o equipos no difiere en nada en abstracto- de la que se puede realizar sobre los medios informticos. Obviamente, los expertos tienen que tener el nivel de conocimientos exigidos para su prctica en medios informticos. Son diversos aspectos los que se pueden realizar como objeto de la experticia, a manera de ejemplo, se puede pedir la autenticidad del documento electrnico, el momento de emisin, el lugar de emisin, si ha sido abierto o no, descifrado del documento, comprobacin de firma electrnica, la existencia de elementos o hechos en el equipo, identificacin de entrada y salida de usuarios, identificacin de reacceso a pginas o sitios, etc.; as como aspectos mecnicos; funcionamiento, capacidad, identificacin de partes, originalidad, etc. Lo que s debe tenerse claro en la promocin de la experticia es cules son los hechos que se quieren examinar. Es decir, debe haber una identificacin clara y precisa de los elementos que se han de someter a peritacin. 473
Debe manifestarse que la verificacin de la firma digital mediante experticia, efectuada con base en los criterios matemticos y a la circunstancia exacta que se desprende del certificado emitido por el prestador de servicios, otorgar un absoluto grado de certeza en cuanto a la autora del documento. 3) Prueba indiciaria: No es el momento de discutir si se trata de un medio probatorio o no. Lo cierto es que en los medios informticos pueden aparecer hechos indicadores, que podrn probarse mediante prueba directa documental, testigos, inspeccin, experticia-, y que nos pueden indicar un hecho desconocido y mediante una operacin lgico-racional, develar tal hecho. Hay sentencias en las cuales se ha acudido al uso del indicio obtenido en los medios informticos, por ejemplo, en el caso Zndel Vs. Comunidad Juda, en juicio por acusacin de discriminacin33. 4) Prueba testimonial: Entre esos elementos probatorios de apoyo nada se opone al uso del interrogatorio de las partes, la denominada prueba testifical o el propio reconocimiento judicial. A modo de ejemplo, y en orden a verificar la fiabilidad de un documento firmado electrnicamente, podrn incorporarse los informes de la entidad certificadora correspondientes acreditativos de ese extremo, mas ello no excluye que se llegue a la misma conclusin por la va del interrogatorio de las partes34. Admisibilidad de los medios informticos como medio de prueba Para la admisin el juez debe utilizar los mismos criterios que emplea para los medios tradicionales probatorios. Debe observar cules son los hechos controvertidos, excluyendo, por supuesto los admitidos por las partes, los hechos notorios, los hechos imposibles, para as poder examinar la pertinencia y la conducencia de los hechos que se pretenden probar con los medios informticos propuestos. Obviamente, dada la misma complejidad de esta forma probatoria, en nuestros das, deber examinar la utilidad, en el sentido de la relevancia como prueba para la decisin definitiva. El juez debe analizar de igual forma lo relacionado con la legalidad de la prueba. Esto es bajo dos vertientes: primero sobre la regularidad, en el sentido de si ha
RO FRO MARTNEZ, Juan C (2004), La prueba electrnica, Ob. cit. p. 158. Caso Citron Sabina vs. Zndel Ernest, seguido ante la Canadian Human Rights Comisin. 34 CABEZUDO RODRGUEZ, Nicols (2004), Omisiones y recelos del legislador procesal ante los medios de prueba tecnolgicos, Ob. cit. p. 8.
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sido propuesta oportunamente y bajo las formas procesales previstas, pues admitir una prueba extempornea puede lesionar el derecho al contradictorio y a la igualdad; segundo: en cuanto al obtencin de la fuente, lo que tiene que ver con la licitud de la prueba. Pues, si la misma, por ejemplo ha sido obtenida en violacin del derecho de privacidad de las comunicaciones y no media orden judicial, la forma de obtencin es ilcita y conforme al artculo 49 numeral de la CRBV es nula, lo mismo se contempla en la Carta Poltica colombiana en el artculo 29 in fine. Recurdese que es ilcita aquella prueba que en su obtencin quebrante derechos fundamentales, lo que significa que es una forma de proteccin de stos. En sntesis, en la admisin de prueba el juez revisa la idoneidad del medio, la pertinencia de los hechos aducidos que van a ser traslados por el medio ofertado y, finalmente, la legalidad. Algunas sugerencias de prueba Estas sugerencias vienen dadas por el poco manejo que tenemos de estos medios y es plausible tomar las experiencias en los procesos ya ventilados. En este sentido, se presentarn los ms comunes35. 1) Prueba del registro de una pgina web: La pgina web es una ficcin pero que tiene materialidad en la red a travs de las formas electrnicas. En este sentido, se dice que el soporte material de la pgina web viene constituido por la pantalla del computador en donde es proyectado, existiendo la posibilidad de reproduccin por impresora. El registro de una pgina web es fcil de probar cuando se trata de una pgina nacional. Los nombres de dominio de las pginas web deben registrarse ante un organismo, bastara acudir a ese organismo de registro para obtener la certificacin correspondiente que determine quin figura como propietario del dominio. Debe acudirse, tambin, a los registros de propiedad intelectual, pues, es posible que contengan programas los medios informticos que estn registrados como propiedad de la creacin. 2) Prueba de la autora: Cuando se trata de vincular a alguien con un hecho que conste en los medios informticos, bien como autor, cmplice encubridor,
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RO FRO MARTNEZ, Juan C (2004), La prueba electrnica, Ob. cit., p. 158-170.
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pues es viable todo el tipo de prueba, pero en especial la inspeccin, la experticia y la prueba indiciaria. 3) Prueba de los contenidos de una pgina web : En este aspecto son innumerables los problemas que se pueden presentar y que requiere la concurrencia de diversidad de medios probatorios. Cuando se habla de contenidos se equipara a un hecho, de manera que lo primero que hay que probar es si existe o no. Pero, en uno u otro caso, entre los problemas que se presentan es si lo que est hoy es lo mismo de ayer, o si eso fue lo que se contrat, o si han ocurrido modificaciones. Es obvio, que deber probarse con el soporte electrnico, inspeccin judicial y experticia. No obstante, quiz lo ms difcil es probar la inexistencia. Es posible que en una pgina web aparezca una informacin o un hecho que puede ser un tipo delictivo y de pronto desaparezca o que sea un hecho no observable como es el caso de una intervencin o penetracin en el sistema y se hace el dao y se desaparece. O tambin, cuando se trata de algn concurso o licitacin y que se dice que estn las bases del concurso o licitacin, se entra en la pgina y se buscan los enlaces pero no aparecen las bases. En estos casos, adems de la inspeccin judicial con presencia de tcnico, deber promoverse experticia que determine la ausencia de contenido. 4) Prueba de ataques on-line: Son innumerables las formas de ataque a los sistemas y de perpetracin de delitos mediante el uso del medio informtico. Van desde la incorporacin de virus y, desconfiguracin de equipos hasta estafas, apropiaciones, infamias, violacin de los derechos de propiedad intelectual. Por lo general, o quiz su caracterstica es que son acciones silenciosas y discretas, que dejan muy pocas huellas humanas o evidencias, e incluso stas pueden ser manipuladas para indicar e incriminar a personas ajenas a los hechos36. Dependiendo del ataque o del delito se procesar la investigacin. Ntese que una dificultad que se presenta a la hora de recabar rastros es la volatilidad de la informacin. Agrguese que, por lo general, los afectados borran las evidencias al no saber cmo manejar la situacin. Por ello, tendr que hacerse uso de los sistemas de seguridad para recabar hechos indicantes que puedan conducir a los autores. A su vez, debe recomendarse a los usuarios que frente a problemas hagan el grabado de inmediato y emplear sistemas de seguridad.
36 SZABO, Elmer (1992), Informtica, fraude y delito silencioso, en II Jornadas sobre Derecho y Computacin, Barquisimeto-Venezuela: Editorial Vadell hermanos, p. 139-148.
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Evacuacin o prctica de la prueba La evacuacin es la realizacin del medio probatorio ante el juez, ponindose al frente del juez la fuente para que su conocimiento y para que la parte adversaria pueda alegar y proponer lo que a su derecho convenga. El modo de llevarse el examen del medio queda en manos del Tribunal conforme lo dispone el artculo 395 CPC, -la ley colombiana sobre Comercio Electrnico, Firmas y Mensaje de Datos establece unas directivas generales lo cual concuerda con lo establecido en el artculo 175 del Cdigo Procedimiento Civil-, pues, podr seguir el camino propuesto por quien aporta el instrumento o el que l mismo crea conveniente, por considerarlo ms fidedigno o seguro. Por supuesto, el tribunal si decide prescindir del medio de examen propuesto por el promovente y dispone otro diferente deber motivar su decisin, indicando por qu desecha el propuesto y por qu acoge el que propone. En todo caso las partes deben conocer su decisin y stos podrn hacer sus observaciones. Si hay objeciones consideramos que debe abrirse una incidencia. En todo caso, el juez deber garantizar los principios y garantas procesales, en especial las referentes a la actividad probatoria de contradiccin, control y bilateralidad. 7. VALORACIN PROCESAL DE LOS MEDIOS INFORMTICOS La valoracin se realiza conforme lo que tenga previsto la legislacin. En la LMDFE de Venezuela, el artculo 4 expresa que tendrn la misma eficacia probatoria que la ley otorga a los documentos escritos. Interpretamos que se refiere a la fuerza que es debida en razn de su configuracin, entendemos que debe correlacionarse con el artculo 7 de la misma ley, que exige la integridad e inalterabilidad. Por cuanto los medios informticos, no tiene una regulacin expresa procesal, salvo los normas sealadas, en donde no hay tasacin propiamente de los mismos, argumentamos que su forma de valoracin debe ser segn la sana crtica37. En el sistema de comunicacin se predican algunas garantas como: la autenticidad, la integridad, la originalidad, el no repudio, la confidencialidad y la veracidad. Hay que tener presente que ellas no son esenciales a la comunicacin. De manera que el juez en su valoracin ha de considerar la fiabilidad del sistema utilizado para generar la comunicacin, a su vez la fiabilidad de la forma de conservacin, la integridad del mensaje y la identificacin del emisor. Por otra parte, tendr que
37 RICO CARRILLO, Mariliana (2003), Comercio Electrnico, Internet y Derecho, p. 96, opina en el mismo sentido.
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valorar la autenticidad, en el caso de que exista firma certificada hay presuncin de autenticidad, en los otros casos seguir las pautas establecidas por el Cdigo de Procedimiento Civil. Con relacin a los aspectos de integridad y originalidad deber observar que resultados arrojan las pruebas complementarias, como inspeccin y experticia. Un aspecto importante a tener en consideracin es la garanta de la confidencialidad, pues un quebrantamiento de ese derecho fundamental deviene en prueba ilcita. El juez tendr que revisar su forma de obtencin que debe corresponder a las formas legales y el debido proceso. Es claro que al aplicarse las reglas procesales establecidas para los documentos escritos, el juez deber valorar la aplicabilidad de tales reglas en la actividad probatoria. As, por ejemplo, si se opone un documento electrnico sin firma certificada y a quien se le opone no lo desconoce, el juez deber darlo por reconocido. De suerte, que el juez deber recurrir a todos los elementos de valoracin que le impone la sana crtica lgica, mtodo reflexivo y mximas de experiencia-como las normas que regulan la prueba documental, en las situaciones en que sean aplicables. La apreciacin del resultado de las pruebas para el convencimiento del juez no debe ser emprica, fragmentaria o aislada, ni ha de realizarse considerando aisladamente cada una de las pruebas, ni separarse el resto del proceso, sino que debe comprender cada uno de los elementos de prueba y su conjunto, es decir, todo el acervo probatorio que surge en el proceso. Debe tenerse en cuenta que el resultado particular de un medio probatorio puede, junto a otros tomar un significado distinto38. De suerte que en tal oportunidad, el juzgador har un estudio exhaustivo de los hechos puestos a su conocimiento, valorar con las reglas procesales y la sana crtica la prueba producida por las partes y aplicar el derecho que considere pertinente39. En casi todos los cdigos procesales, las normas que regulan la sentencia exigen que en la motivacin se realice un examen crtico de las pruebas. El deber del juez de motivar la sentencia tiene un correlato con el derecho del justiciable de conocer por qu se le sentencia. Se trata de un aspecto del debido proceso que configura para el ciudadano un derecho. No slo se ampara en el
FLORIAN, Eugenio (1995), De las pruebas penales, Bogot: Editorial Temis, p. 357 y ss. GOZAINI, Osvaldo, (2005). Elementos de Derecho procesal civil, Buenos Aires: Editorial Ediar. p. 378.
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debido proceso, sino, que forma parte de la tutela efectiva. El justiciable tiene que saber exactamente por qu la sentencia obra en su contra, pues, este conocimiento le permite fundamentar la impugnacin de la decisin y solicitar su anulacin o correccin. Tiene derecho a conocer que se da o se tiene por probado en su contra. As, pues, la motivacin constituye un elemento crtico, valorativo y lgico, que consiste en el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en que el juez apoya su decisin. En la doctrina venezolana CUENCA40 expresa que la motivacin es un conjunto metdico y organizado de razonamientos que comprende los alegatos de hecho y de derecho expuestos por las partes, su anlisis a la luz de las pruebas y de los preceptos legales y el criterio del juez sobre el ncleo de la controversia. La declaracin de hechos probados con base en qu pruebas es un requisito de contenido de las sentencias, que ha de cumplirse en todas ellas y en todos los rdenes jurisdiccionales. Ahora bien, tambin se trata de que el juez deba indicar, exhaustivamente, qu pruebas no son suficientes para probar algn alegato, y si se desecha alguna prueba las razones de su desestimacin. CONCLUSIONES Primera: Las legislaciones han ido asimilando a los medios informticos como elementos probatorios, bien como fuentes de prueba o medios de prueba. Segunda: Las regulaciones que se han establecido presentan muchos vacos, especialmente con relacin a su realizacin o prctica en el proceso. No establecen claras diferencias entre las diversas formas electrnicas, lo que dificultad su tratamiento procesal. Tercera: Se infiere que el legislador tiene desconfianza sobre los medios informticos, en especial sobre el documento electrnico, lo que impide una valoracin con mayor eficacia probatoria. Si bien concede eficacia a los documentos con firma certificada, a los que no la poseen su eficacia es mnima. Cuarta: El legislador debe lege ferenda completar los vacos en cuanto a la diferenciacin de los medios electrnicos, a la evacuacin del medio y la eficacia de los documentos carentes de firma certificada.
40 CUENCA, Humberto (1980), Curso de Casacin Civil, Caracas: Edita Universidad Central de Venezuela, p. 132.
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2007

Periodicidad: Anual (semestral a partir de 2008)

DEL DERECHO ROMANO A LAS TRADICIONES JURDICAS*

Recibido: Agosto 15 de 2007

Aprobado: Septiembre 10 de 2007

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Sobre esta influencia, ver, en general, STEIN (1999).

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EL DERECHO Y SU ENSEABILIDAD SOBRE LA NECESIDAD DE UNA REFLEXIN ACADMICO-JURDICA

Recibido: Julio 17 de 2007

Aprobado: Agosto 17 de 2007

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CONCEPCIONES DEL DERECHO Y DISCRECIONALIDAD JUDICIAL *

Criterio Jurdico Santiago de Cali Recibido: Julio 10 de 2007

2007 pp. 59-106 ISSN 1657-3978 Aceptado: Agosto 13 de 2007

Oscar Duque Sandoval

CONCEPCIONES DEL DERECHO Y DISCRECIONALIDAD JUDICIAL

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