UNIDAD 1. INTRODUCCIN: DISTINTAS PERSPECTIVAS SOBRE EL DERECHO PENAL.

I CONCEPTO DE DERECHO PENAL: Rama del Derecho pblico que contiene principios y normas reguladoras del comportamiento humano, asociando a ciertas conductas una pena o una medida de seguridad. Tipo penal: es un comportamiento humano que se encuentra descrito y positivado, es decir, est puesto (proviene de positum, su raz latina) por el legislador en la ley y esa norma que describe el comportamiento tiene asignada una pena. As, en todo tipo penal debiramos poder identificar una norma primaria y una norma secundaria. Mientras la primaria describe la conducta (que normalmente se iniciar con la expresin el que), la secundaria impone un castigo (ser sancionado con). Segn veremos, existen tambin leyes penales en blanco, que tendrn lugar cuando falten algunos de los elementos antes mencionados. Art 19 n 3 Existe una parte general y una especial en el Derecho penal, esta divisin responde a la necesidad de identificar y acudir a principios de carcter general que se van a aplicar a cada uno de los tipos penales o descripciones tpicas contenidas en la ley. Estos delitos estarn descritos en el Cdigo penal, especficamente, en el libro segundo y tercero. Ultima ratio: caracterstica esencial del Derecho penal. Es la ltima razn o argumento al que debe acudirse para intentar solucionar graves conflictos sociales. Antes de su utilizacin, deben emplearse otros mecanismos de control social, tales como la educacin, la cultura, las religiones o el deporte; o bien, otras ramas del Derecho para intentar encontrar respuestas a estos graves problemas sociales. A propsito de esta idea, hablamos tambin del Principio de intervencin mnima directriz de carcter general que va a vincular las normas penales no a cualquier

problema que se presente en la sociedad, sino que las mismas intervendrn solamente cuando sea estrictamente necesario: graves conflictos que no han podido ser atendidos con otros mecanismos de control. La tipicidad constituye un ejercicio de adecuacin o encuadre de un comportamiento humano en una norma jurdica o tipo penal. Significa que hay una conducta descrita en un cuerpo legal al que se le asocia una sancin. Entonces, existe una relacin de gnero a especie entre tipicidad (gnero) y tipo penal (especie), pues el tipo penal es ms acotado y breve que la labor de adecuacin o encuadre que debe realizar el operador jurdico encargado de su identificacin, un estudio de las normas positivas realizado por los juristas y tambin por los tribunales de justicia. El resultado de este estudio de los tipos legales son los denominados tipos sistemticos, a los que se agregarn una serie de elementos que no figurarn habitualmente de modo expreso en la norma. Ejemplo: artculo 391 CP, que contempla la figura del homicidio simple (inciso 2); cualquier otro caso se refiere a los que no estn en este numeral 2, por ejemplo, el homicidio calificado (1). El delito debe reunir 4 caractersticas que son: Conducta: debe tratarse de un comportamiento humano, un hacer (accin) o un no hacer (omisin). Tipicidad: es necesario que est sealado en la ley y se cumplan todos sus requisitos. Antijuridicidad: debe ser contrario a Derecho, que no concurra una causal de justificacin. Culpabilidad: imputabilidad + conciencia de la ilicitud + exigibilidad de otra conducta. La tipicidad se dice que es indiciaria de la antijuridicidad. Cundo no es antijurdico el acto tpico? Cuando opera una causal de justificacin. Es necesario

revisar la posibilidad de reprochrselo a alguna persona, aqu es donde se habla de la culpabilidad. Las medidas de seguridad son diferentes a las penas , las penas se imputan al que comete delito, mientras que las medidas de seguridad se imponen al sujeto peligroso que ha realizado un hecho. Por qu esta distincin? Para hablar de delito deben concurrir los 4 elementos anteriores, de lo contrario no ser posible afirmar su existencia. En el caso de la medida de seguridad, se aplica al inimputable que incurri en un hecho tpico y antijurdico. La pena es el reproche o castigo que se formula a una persona que ha cometido un delito. La medida de seguridad es aquella que se aplica a aquel que ha realizado un hecho de ciertas caractersticas, o mejor dicho un injusto. Qu es el injusto? Tipicidad + antijuridicidad. El artculo 457 CPP indica las clases de medidas de seguridad aplicables al enajenado mental: a) internacin en un establecimiento psiquitrico y; b) su custodia y tratamiento. En cuanto a las penas. Si bien existen en nuestro pas diversas clases y naturalezas de penas, son las penas de presidio las ms importantes por dada la entidad y consecuencias que conllevan. Pueden consistir en: Presidio perpetuo calificado: 40 aos de privacin de libertad. Cumplido ese tiempo, tcnicamente puede optar a recuperar su libertad (siempre que cuente con informes favorables). Presidio perpetuo simple: 20 aos de privacin de libertad. Cumplido el ltimo da del vigsimo ao la persona recin puede optar a su libertad.

 Presidio: Mayor en sus grados: mnimo: 5 aos y 1 da a 10 aos. medio: 10 aos y 1 da a 15 aos. mximo: 15 aos y 1 da a 20 aos. CRIMENES

Existen rebajas de tiempo respecto de estas penas (Gendarmera en coordinacin con el Poder Judicial) y tambin beneficios intrapenitenciarios para aquellos con buena conducta. Menor: tambin se subdivide en grados mnimo, medio y mximo. Si el condenado no tiene antecedentes penales y la pena no supera los 5 aos de privacin de libertad, puede optar, reuniendo dems requisitos legales, a un cumplimiento alternativo (medidas alternativas a las penas privativas de libertad. No confundir con las salidas alternativas, segn estudiaremos), disminuyendo de este modo la estigmatizacin social al no tener que ingresar a un recinto penitenciario (principio de resocializacin). Ya no son beneficios intrapenitenciarios, pues los concede el juez directamente a la persona al imponrsele sentencia condenatoria. Estos beneficios pueden ser, entre otros, la libertad vigilada, la reclusin nocturna y la remisin condicional de la pena.

Graduacin:
mnimo: 61 das a 540 das. medio: 541 das a 3 aos. mximo: 3 aos y 1 da a 5 aos. SIMPLES DELITOS

Aqu tambin existen rebajas de tiempo (Gendarmera en coordinacin con el Poder Judicial) y beneficios intrapenitenciarios para aquellos con buena conducta y que no pudieron optar a medidas alternativas de cumplimiento.

 Prisin, que se establecen para las faltas: mnimo: 1 a 20 das. medio: 21 a 40 das. mximo: 41 a 60 das. FALTAS

Por ltimo, debemos mencionar que esta clasificacin tambin resulta importante para efectos de cmputo de prescripcin de la accin penal (94 CP) y pena (97 CP). Penas en abstracto y en concreto Penas en abstracto: es aquella que contempla la ley para una figura ilcita determinada. La pena prevista legalmente nos permite elaborar categoras de delitos, siendo la ms importante clasificacin de los delitos aquella que distingue, segn mencionamos, entre crmenes, simples delitos y faltas. El crimen lleva una pena en abstracto de presidio mayor y las faltas llevan aparejada una pena en abstracto de prisin, mientras que el simple delito tiene una pena en abstracto de presidio menor. Como la pena en abstracto es la que asigna la ley al hecho determinado, en el homicidio simple (art. 391 N2 CP) la pena abstracta es de presidio mayor en su grado mnimo a medio: se trata entonces de un delito crimen. Cabe hacer presente que, de modo habitual, la pena abstracta no coincidir con la pena en concreto, pues influirn diversos factores: 1 2 Lo primero que se toma en consideracin es esta pena en abstracto; luego, y desde el punto de vista de la autora y participacin, habr que

distinguir si se trata de un autor, cmplice o encubridor (arts. 50 y ss CP). Solamente al autor se le aplica la pena contemplada por la norma, a los otros se les rebajar un grado (cmplice) o dos grados (encubridor);

posteriormente, no es lo mismo hablar de un delito consumado que uno

frustrado (baja un grado) o tentado (baja dos grados), conforme el artculo 7 CP y salvo excepciones (p.e. arts. 444 y 450 CP); 4 a continuacin, deber atenderse a la concurrencia a no de circunstancias

atenuantes o agravantes de responsabilidad (reglas arts. 63 a 68 bis CP) y, por ltimo; 5 a la mayor o menor extensin del mal producido por el delito (art. 69 CP). Una vez observados todos estos pasos arribaremos a la pena en concreto. Podr ocurrir que una pena en concreto sea menor que la cometida en abstracto y viceversa. II A SE HABLA DE UNA TETRADIMENSIONALIDAD DEL DERECHO PENAL. Dimensin social: el Derecho penal es un mecanismo de control social, toda

experiencia jurdica constituye un hecho social, que tiene relevancia y proyeccin en el grupo apuntando a propender al control social mediante la proteccin de bienes jurdicos. Esto es, aquello que el Derecho protege porque es querido y valorado, o sea, son intereses jurdicamente protegidos: bienes y valores considerados dignos, susceptibles y necesitados de esta tutela penal. Al ser dignos estamos diciendo que merecen recibir la proteccin ms severa que contempla el ordenamiento jurdico; susceptibles se refiere a que el DP puede brindarles tutela de modo efectivo y no simblico; y, necesitados, alude a que los otros rdenes normativos no son capaces de llegar adecuada y oportunamente a su proteccin. Si hablamos de un mecanismo de control de ultima ratio tiene que amparar aquellos bienes y valores ms potentes y esenciales para nuestra convivencia. Por ejemplo, la vida, la integridad corporal, la seguridad o la libertad. Los valores representan los intereses, aquello no tangible, y los bienes a las cosas corporales. Para esta dimensin, el DP se describe como tarjeta de presentacin de la sociedad (Jakobs), pues conociendo el Derecho penal de un pueblo nos permite determinar el grado de cultura alcanzado por el mismo (Jellinek).

Proyecciones de esta dimensin social: las relaciones entre el Derecho penal y la Sociologa del Derecho (es decir, entre el concreto sistema punitivo de un Estado y de un tiempo histrico determinado y esa misma sociedad) son ciertamente tan estrechas como ciertas. Ni la ciencia del Derecho penal ni la Sociologa pueden desconocerse entre s: constituyen un complemento mutuo y entre ellas existe una coherencia recproca e intrnseca. Sentadas estas premisas, puede afirmarse que la construccin del Derecho penal no puede realizarse al margen de las caractersticas propias de la concreta sociedad donde vaya a aplicarse. Por ello, la Sociologa del Derecho ha sido histricamente una disciplina imprescindible para el anlisis de un concreto sistema punitivo. Y, por la misma razn, los juristas en general, y los penalistas en particular, no han prescindido de los criterios o perspectivas sociales en la configuracin de sus concretas doctrinas (muy particularmente el sistema penal funcionalista). Entre los mximos exponentes del funcionalismo normativista, encontramos al profesor alemn Gnther Jakobs, quien ha aportado una innovadora visin acerca de cmo puede la persona (y no el mero individuo) integrarse en la sociedad y desempear sus funciones en relacin a la asuncin de roles que le corresponden con sometimiento a las normas. A juicio de este autor, el concepto de persona (diferente del de individuo, que es pura naturaleza, en cuanto denota ausencia de comunicacin social y de sentido) es un concepto integrante y constitutivo de la sociedad, y que se define por la funcin que el sujeto desempea en la sociedad, esto es, por el rol social que le es encomendado y que asume en la vida de interrelacin: por ello, persona es quien, en el seno del grupo social, debe cumplir una tarea. Entonces, los conceptos de individuo y de persona marcan el lmite entre la mera naturaleza o medio ambiente, de un lado, y la Sociedad o comunicacin, de otro. Siempre que un sujeto desempea una tarea en el grupo social, cumpliendo su rol de ciudadano (ejerciendo correctamente sus derechos y deberes), es (o acta

como) persona; cuando defrauda las expectativas normativas (sociales), o cuando no rene las caractersticas anteriores, es (se deja llevar como) individuo. Cabe tener presente que la expresin individuo no lleva una carga peyorativa en la obra de Jakobs, al menos no expresamente. Para Jakobs, persona es a quien se le adscribe el rol de un ciudadano respetuoso con el Derecho, y por ello, es persona real aquel cuyo comportamiento resulta adecuado a la norma. Se requieren dos condiciones: el comportamiento debe estar regido por las normas, y debe resultar adecuado a la norma. Si se vulneran estas condiciones, el sujeto no se comporta como persona (integrante del sistema social), sino como individuo: es decir, no es respetuoso con la norma. B Dimensin normativa: entenderemos el Derecho penal como un complejo de

normas positivadas ubicadas dentro de un sistema normativo coherente, unitario y ordenado, pero siempre teniendo presente que habr que acudir a la nocin sistemtica para poder entender adecuadamente la dimensin normativa. C Dimensin valorativa: el Derecho persigue determinados fines tales como

estabilidad, control, paz social o justicia, debiendo para ello desplegar una actividad axiolgica o valorativa mediante la ponderacin de bienes jurdicos protegidos. No necesariamente los bienes jurdicos son de titularidad individual, tambin los habrn supraindividuales, esto es, que le pertenecen al colectivo, son compartidos por todos o por un grupo. Ejemplo, medio ambiente. D Dimensin histrica o temporal: lo que se protege son los intereses

considerados de importancia en el tiempo y lugar determinado. Su estudio se hace sin dejar de tomar en consideracin el estudio y evolucin de la disciplina. Todo Derecho es tributario de su herencia. Para entender ciertas figuras penales como el femicidio, o por qu hoy no es sancionado penalmente el adulterio, debemos entender la evolucin histrica de sus instituciones.

III

DOGMATICA JURIDICO-PENAL, POLITICA CRIMINAL Y CRIMINOLOGIA. La pena se asocia indefectiblemente a la nocin de castigo. Y las penas se

establecen por ley. Es decir, es el Poder Legislativo el que aprueba la aplicacin de nuevas penas, la derogacin de otras o una modificacin de las existentes. En la toma de estas decisiones debe respetarse ciertas directrices y observar qu es lo que est ocurriendo en la sociedad que necesita un control de esta naturaleza. Aqu es menester distinguir la Dogmtica jurdico-penal, la Poltica Criminal y la Criminologa. Dogmtica jurdico-penal: se ocupa, esencialmente, de un sistemtico estudio e investigacin de las normas penales. Se trata de una actividad encaminada a desentraar el significado de las normas jurdicas integrantes del Derecho penal, procurando la interpretacin coordinada y crtica de las disposiciones penales. Esta tarea dogmtica la lleva a cabo, esencialmente, la doctrina cientfica y en menor medida la jurisprudencia (cuando esta ltima no se limita a una simple aplicacin automtica de un precepto legal, sino que reflexiona crticamente sobre el alcance y contenido de la norma). Por medio de este estudio sistemtico se logra descifrar el correcto y preciso alcance de la norma, cmo aplicarla correctamente, pues de la sola lectura del precepto no es posible extraer todos los elementos del delito. En trminos coloquiales, el tipo penal es insuficiente, queda corto al momento de resolver el caso, porque un artculo no puede entregar todas las herramientas para poder resolver un caso, por eso se acude a la doctrina u otros fallos, o sea, un estudio sistemtico. La DOGMATICA JURIDICA es la actividad cientfica destinada al conocimiento sistemtico del derecho penal, anlisis, exegesis, sntesis, sistematizacin, interpretacin y crtica de la normativa jurdico penal. Dar certeza y seguridad jurdicas es el fin de la dogmtica. Ella presenta una doble faceta o aspecto: a) Es un haz de conceptos (conocimientos) doctrinalmente propuestos o inferidos, es decir, se trata del resultado de una elaboracin conceptual sistemtica,

realizada por los juristas, que tiene como objeto de conocimiento el derecho positivo (las normas jurdicas), y que se obtiene mediante el empleo de procedimientos lgico-abstractos. Esta elaboracin solo es posible con una actitud crtica por parte de los juristas: la crtica es, pues, concepto esencial de la tarea dogmtica. La dogmtica se limita al texto legal dado (esencialmente Cdigo penal), sometindolo a consideracin crtico-sistemtica, y desde esta perspectiva cumple el relevante cometido de inspirar la jurisprudencia en materia criminal. b) Se configura como un mtodo cientfico de investigacin propio del jurista en el rea de conocimiento jurdico-penal, en orden a la configuracin de un sistema penal, haciendo segura para el individuo la aplicacin del ordenamiento jurdico en un Estado de Derecho.

Ahora bien, la Dogmtica est muy ligada a la Poltica criminal y tambin a la Criminologa. Todas contribuyen al estudio sistemtico de las normas penales. Antes de pasar a su estudio, debemos distinguir, por ltimo, dos conceptos: lege lata y lege ferenda. La Dogmtica al estudiar el Derecho penal hace crticas y a la vez promueve cambios. Por mucho que se trabaje para darle un correcto sentido siempre existirn deficiencias. El estudio de las normas jurdicas vigentes existentes en el Derecho penal se conoce lege lata, y las propuestas que hagan los juristas se conoce como lege ferenda, es decir, son las propuestas que hace la Dogmtica pidiendo cambios ya que el tipo penal es, por ejemplo, poco claro o no se condice con la realidad social y cultural vigente (por ejemplo, las crticas al tratamiento del delito de aborto, art. 342 CP, o el infanticidio, art. 394 CP, en nuestro pas).

Poltica criminal: se trata de una disciplina adicional, aunque inherente al Derecho penal, y que se basa en el Derecho vigente (lege lata) pero tendiente

al Derecho propuesto o pretendido para el futuro (lege ferenda), substancialmente guiada por razones de necesidad social o de conveniencia poltico-jurdica, que se erigen en autnticos principios normativos inspiradores del Derecho punitivo. Ella supone bucear en las condiciones de posibilidad, oportunidad, utilidad y conveniencia de las normas penales. De ah que la Poltica criminal, que se define como aquella disciplina a que le incumbe la elaboracin de los criterios a tomar en cuenta a la hora de adoptar decisiones en el mbito del Derecho penal, debe considerar en nuestra poca hasta qu lmite puede extender el legislador el Derecho penal para no restringir la esfera de libertad del ciudadano ms all de lo absolutamente indispensable. Por razn de sus respectivos cometidos, pueden considerarse como fundamentales tareas de la Poltica criminal: a) En primer lugar, la funcin de guiar la actuacin del legislador, quien bsicamente ha de valorar las necesidades sociales a la hora de crear normas jurdicas. b) En segundo trmino, la tarea de delimitar los criterios socio-polticos que sirven de parmetros -basados en la realidad social- para delimitar la actividad de interpretacin y aplicacin de la ley, ofreciendo alternativas en virtud de las concretas contingencias y necesidades sociales a cuyas exigencias va destinada la ley. Por lo tanto, as como podemos identificar polticas pblicas en materias de carreteras, vivienda o salud, tambin en el mbito de la delincuencia cabe identificar propuestas pblicas tendientes a su control. Tambin dar seales donde haya problemas a nivel de violencia intrafamiliar, de responsabilidad penal adolescente, entre otras materias. Hay ciertas necesidades dentro del grupo social que deben ser salvadas, incorporando correctivos, creando nuevas instituciones y llevando a la prctica ciertos proyectos. Estas dan mejor respuestas a los problemas de carcter

penal que no tienen un tratamiento o solucin satisfactoria. La actividad legislativa debiera estar dirigida por la poltica criminal seria y no populista. El trmino poltica criminal (Kriminalpolitik) fue acuado a fines del siglo XVIII en Alemania por los juristas Kleinschrod y Feuerbach. Estos autores conceban ya a la Poltica criminal como una especie del arte de legislar, distinguindose del Derecho penal como disciplina general. Ahora bien, su consideracin como disciplina cientfica no se alcanza sino hasta muy avanzado el siglo XIX de la mano del penalista germano Franz Von Liszt, considerado padre de la (moderna) Poltica criminal. A partir de su obra Programa de Marburgo (1882), este autor le otorga carta de naturaleza como disciplina autnoma y la dota de un contenido teraputico y resocializador: por ello, afirma que la Poltica criminal, est condicionada por el pensamiento de la capacidad de mejora del ser humano, del individuo y de la sociedad. En cuanto a su naturaleza, la Poltica criminal es una disciplina ubicada en la encrucijada del Derecho, la Poltica y la Sociologa: es una ciencia jurdica, poltica y sociolgica. No se puede prescindir de ninguno de estos aspectos sin hacer decaer la ntegra significacin de esta disciplina. La poltica criminal es el timn de la legislacin, el cual debe se llevado por los estudiosos del Derecho penal. En este punto cabe referirse a los llamados think tanks. Se trata de instituciones de naturaleza investigadora o grupos de expertos en el mbito de las ciencias sociales, vinculada o no a partidos polticos o grupos de presin, que se caracteriza por algn tipo de orientacin ideolgica marcada de forma ms o menos evidente ante la opinin pblica. Su actividad consiste en la reflexin intelectual (orientada desde algn supuesto ideolgico) o sobre asuntos estratgicos de poltica y economa nacional e internacional, que se plasman en consejos o directrices que posteriormente los partidos polticos u otras organizaciones pueden o no utilizar para su actuacin en sus propios mbitos.

Se trata de una expresin inglesa - literalmente depsito de pensamiento - muy utilizada en espaol, y que se ha intentado adaptar con distintas expresiones como comit de expertos, instituto de investigacin o centro de estudios o de pensamiento. Adems de promover la adopcin de polticas, entre las funciones que cumplen los think tanks estn las de crear y fortalecer espacios de dilogo y debate, desarrollar y capacitar a futuros tomadores de decisiones y cuadros polticos; legitimar las narrativas y polticas de los regmenes de turno o los movimientos de oposicin; ofrecer un rol de auditor de los actores pblicos; y canalizar fondos a movimientos y otros actores polticos. Entonces, la poltica criminal proviene de los estudiosos de Derecho penal, de los socilogos, psiclogos, y dems analistas de fenmenos sociales, tambin de las Universidades, por supuesto. Un ejemplo de cmo vierten sus ideas estas personas en la prctica (adems de sus publicaciones y encuestas), es en las sesiones de comisiones mixtas, hasta donde se invita a gente experta en el tema para debatir y exponer dando orientaciones al cuerpo poltico para que finalmente estos ltimos aprueben o rechacen un proyecto de ley.

Criminologa: dentro de la ciencia penal, es una ciencia emprica que estudia los hechos, la realidad. Tiene por objeto el estudio de las formas reales de comisin de delitos y de la lucha contra el delito, no se ocupa de las normas jurdicas sino de los hechos que subyacen a esas normas, recopilando informacin que ser entregada a la Poltica criminal. Por ejemplo, en la zona norte existe un notorio trfico de estupefacientes. La criminologa apunta al por qu (o causa) en una determinada zona ocurren estas conductas, por qu se cometen ciertos delitos o por qu se agrupan o concentran. Las estadsticas o encuestas se la entregan a la Poltica criminal (a los estudiosos) para ver si es necesario dar una respuesta penal. Entonces, mientras la Dogmtica jurdico-penal se ocupa de las normas penales,

utilizando los mtodos propios de las ciencias jurdicas, la criminologa es una ciencia

fctica, que trabaja de manera emprica con los mtodos de las ciencias naturales y sociales. El objetivo tradicional de la Criminologa apunta a alcanzar un grado razonable de control de la criminalidad a travs de medidas de prevencin y tratamiento. Hasta mediados de los aos 60 del siglo pasado, la investigacin criminolgica estaba principalmente interesada en asuntos etiolgicos (causas de la criminalidad), con estudios biolgicos y antropolgicos que aspiraban a determinar las caractersticas del hombre criminal y su perfil psicolgico, para establecer las razones que lo inducan a delinquir en el caso concreto. As, la Criminologa comenz teniendo al sujeto delincuente como principal fuente de su preocupacin (Lombroso, Garfalo, Ferri, entre otros autores). Se persegua determinar las causas que lo llevaban a delinquir para suprimirlas y, con ello, inocuizar al sujeto, lo que a su vez eliminara la criminalidad. Fue la tendencia del positivismo italiano que pens en el desaparecimiento del Derecho penal y su reemplazo por esta disciplina. En una primera etapa, los positivistas centraron su atencin no en el delito mismo, sino en el delincuente, determinado por la influencia combinada del medio y de la herencia. Lombroso postul la existencia de una clase especial de seres humanos, los criminales natos, que se apartan de la normalidad y estn predestinados fatalmente a delinquir, reconocibles por caracteres anatmicos. En la segunda mitad del siglo XX esta corriente desplaz su preocupacin a la determinacin de las razones sociales que influan en el hombre y lo llevaban a la comisin de delitos; la fuente de la delincuencia la situaron en las estructuras sociales defectuosas. As surgieron las tendencias que explicaron al delincuente como individuo deficientemente socializado, quien carece de libertad y, por tanto, no puede ser la culpa individual la base de la responsabilidad penal: el hombre responde del delito porque vive en sociedad, y la sociedad lo castiga porque tiene que defenderse, debiendo ser las penas indeterminadas, nicamente precisadas de acuerdo a las necesidades de la defensa social, las que a su vez dependen del dao que sea de temer

por parte del individuo (su peligrosidad). No hay distincin entre imputables e inimputables, debiendo las sanciones abarcar tanto a las que se imponen despus de cometido el hecho (penas) como a las que se imponen antes con fines de prevencin (medidas de seguridad). Finalmente, digamos que para esta corriente si el delincuente es absolutamente irregenerable, debe ser eliminado. Ms recientemente la investigacin se ha dirigido al funcionamiento del sistema de justicia penal como tal, esto es, a la tctica de las instancias de control social (polica, ministerio pblico, tribunales), a la posicin de la vctima en la gnesis (victimodogmtica) y eventual resolucin del conflicto (victimologa), y a la manera en que el sistema penal se percibe por los distintos grupos sociales. La Victimologia es otra rea de la ciencia del Derecho penal que viene desarrollndose como ciencias de los aos 70 del siglo pasado y que se preocupa de los comportamientos de la vctima, de sus derechos y garantas. As como la Criminologa se preocupa del criminal o sujeto activo, la Victimologa atiende a la vctima o sujeto pasivo. Junto con el reconocimiento de espacios en el proceso penal a la vctima, tambin se ha avanzado en un estudio crtico de esta ltima, es decir, donde se le critica y atribuye un determinado resultado o las consecuencias de un delito dado, por ejemplo, una exposicin imprudente al riesgo o una falta de prolijidad en su actuar, haciendo responsable a la propia vctima que se expuso al riesgo o que contribuy a la obtencin del resultado. Se tratan de compensar las culpas o disminuir el grado de reproche del sujeto activo.

UNIDAD 2. SENTIDO Y FUNCION DE LA PENA ESTATAL. SU EVOLUCION. I A Qu es la pena y cul es su finalidad? Qu es la pena. Es un castigo impuesto por el Estado a quien incumple las normas (a un sujeto activo, hechor o agente), que puede consistir en una prdida o menoscabo de

derechos personales o de otros bienes jurdicos para quien incurre en la conducta prohibida. La pena por antonomasia es la privacin de libertad o crcel, existiendo otras de diversa naturaleza. La pena, entonces, es una consecuencia jurdica, es una sancin aparejada o anexada a un comportamiento. La imposicin de la pena, concebida como un mal que se inflige al delincuente, ha dado origen al problema de encontrar una justificacin filosfica al derecho que el Estado (o la sociedad) se atribuye a s mismo para imponer castigos a sus miembros: el llamado ius puniendi o derecho de castigar. Y como consecuencia del mismo, el de determinar si se trata de un derecho absoluto o si reconoce limitaciones. Esto es, suponiendo justificado filosficamente el ius puniendi, otorga al Estado la facultad de imponer cualquier clase de pena y ejecutarla en cualquier forma? La tendencia moderna apunta a incorporar a las legislaciones nacionales e internacionales ciertos lmites, aunque sean muy generales. As, el PIDCP, en su art. 7, que repite un principio ya recogido en el art. 5 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, prescribe que nadie ser sometido a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, y nuestra actual CPR, en su art. 5 inciso 2 estipula el ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Lmites a este derecho a castigar son los principios de intervencin mnima, de reserva o legalidad, de proporcionalidad, y otros que estudiaremos luego. Asimismo, recordemos que pueden existir cumplimientos alternativos, lo que responde al principio de resocializacin o reinsercin. Entonces, la justificacin filosfica de su imposicin va unida a la nocin subjetiva de ius puniendi (potestad penal del Estado), el derecho a castigar cuyo titular es el Estado y no los particulares, quienes pierden el derecho a cobrar venganza por su propia mano. Esta idea se diferencia del denominado ius poenale, que es el Derecho penal objetivo o conjunto de normas. Quin tiene hoy la titularidad de este derecho a castigar? Como sealamos, el ius puniendi le pertenece al Estado, el que juzga es el Poder judicial y el Estado es el titular. Es limitado, tiene restricciones? Claro que s,

pues existen fronteras que deben respetarse. Adems de las mencionadas, nuestra Constitucin tambin establece lmites en sus arts. 1, 6, 7, 19 n3 incisos 7 y 8, art. 76. En el Cdigo penal tenemos los arts. 18 y 80. Conforme lo dicho, podemos afirmar que la pena cabe entenderla como una privacin o restriccin de derechos personales u otros bienes jurdicos que debe ser impuesta por un rgano jurisdiccional competente (art. 76 y ss CPR) y en contra de quien ha sido declarado culpable de la comisin de un delito por sentencia definitiva firme. La pena es una reaccin jurdica del Estado frente al delito que se traduce en una pena (sentido estricto) o en una medida de seguridad. La medida de seguridad se asocia a sujetos peligrosos, en el caso chileno hablamos de personas que no pueden ser consideradas culpables porque falta algn elemento propio de este requisito de la culpabilidad. Ya sabemos que la pena es diferente a la medida de seguridad. Dnde han de hacerse efectivas las medidas de seguridad en nuestro pas? En recintos hospitalarios, jams en una crcel (art. 457 CPP). Y se aplican siempre despus de haber realizado un hecho tpico (pues no hablamos aqu de delito). No obstante, en otros pases s existe la posibilidad de aplicar medidas de seguridad antes de producirse el hecho tpico (predelictuales). Sin perjuicio de lo dicho, podemos encontrar penas accesorias que, excepcionalmente, tienen naturaleza ms bien de medidas de seguridad, como por ejemplo, la suspensin de licencia de conducir, fundada en la peligrosidad del sujeto a realizar el comportamiento de conduccin. Al hablar de la pena debemos hacer mencin a las denominadas salidas alternativas: aqu no hay sentencia condenatoria, pues se trata de un modo diferente de solucin del conflicto, donde los acuerdos logrados no implican aceptacin de hechos ni de responsabilidad penal: puede ser un acuerdo entre fiscal e imputado (suspensin condicional del procedimiento, art. 237 CPP) o entre imputado y vctima (acuerdo reparatorio, art. 241 CPP). Cada una de estas posibilidades debe observar los

requisitos que sus respectivos artculos enuncian. Una vez aprobado el acuerdo reparatorio, el tribunal dicta sobreseimiento definitivo y dispone el archivo del caso. Finalmente, sealemos que habrn casos en que a pesar del concurso de voluntades entre vctima e imputado no ser posible su aprobacin por existir un inters pblico prevalente en la continuacin de la persecucin penal (p.e repeticin constante del hecho por parte del imputado). En la suspensin condicional hay plazos que respetar, lo mnimo es un ao y el mximo tres aos que hay que esperar para dictarse sobreseimiento definitivo, es decir, no goza de la habitual rapidez de solucin del acuerdo reparatorio. Es condicional porque deben cumplirse ciertas condiciones durante el tiempo de suspensin. Para la aplicacin de la pena debe atenderse a 2 criterios: Merecimiento: es el juicio de valor, si el sujeto merece ser castigado o no por el Derecho penal, es decir, si se puede reprochar su comportamiento de modo tan severo o si conviene acudir a otros mecanismos menos intensos. La pena debe ser el nico medio para proteger suficientemente el orden de la comunidad frente a ataques de esa naturaleza. Necesidad de pena: Presupone el merecimiento de pena. Se pregunta si el Derecho penal es el mecanismo idneo para reprocharle al sujeto su actuar, pues no debe olvidarse que el principio de ultima ratio y de intervencin mnima informan todo el Derecho penal. Habr que estudiar los elementos del delito y ver si se puede emitir un juicio de valor en contra de su comportamiento. B Esta pena apunta a un objetivo o finalidad. Al referirnos a este punto, cabe explicar los trminos retribucin y prevencin: son las grandes ideas tras los fines de la pena, sancionar a una persona porque ha

pecado (retribucin) o sancionar a una persona para que no peque (prevencin). El carcter retributivo apunta a la vinculacin de la pena con el delito ya cometido, mientras que las que hacen resaltar el carcter preventivo de la pena pretenden evitar posibles hechos delictivos futuros. Dentro del enfoque preventivo podemos identificar lneas de prevencin general, o sea, buscan evitar la comisin de delitos de parte de los miembros de la sociedad, y de prevencin especial, esto es, orientadas por la necesidad de evitar que se cometan nuevos delitos por parte de quien ya ha delinquido. Corrientes retributivas: podemos distinguir una corriente divina, moral y jurdica. 1) Divina: la violacin de la ley humana es tambin de la ley divina, la aplicacin de la pena es una exigencia de justicia absoluta, independientemente de cualquiera otra finalidad (ius naturalismo extremo). La pena lo que hace es cumplir la misin de expiacin temporal y espiritual a la vez. Va de la mano el poder poltico y clerical. Es difcil diferenciar entre un castigo divino y jurdico. 2) Moral: llevada a su mximo desarrollo por Kant. La retribucin del mal con el mal como principio de justicia inherente a la naturaleza humana, como el de la retribucin del bien con el bien. La pena se aplica por la simple razn de que se ha delinquido y ello es una exigencia del imperativo categrico del deber. La absoluta retribucin talional como principio de justicia. 3) Jurdica: desarrollada por Hegel. El que comete un delito quiere tambin la pena, sealada por la ley como consecuencia del delito (o al menos la acepta). El delito es una alteracin del orden jurdico que exige la pena como restablecimiento del orden. Respecto de las anteriores, esta corriente es ms apaciguada.

En la retribucin, sea divina, moral o jurdica, se castiga porque se ha delinquido, no se mira ms all de la retribucin de este mal, no hay preocupacin por saber cules fueron las causas, ni del individuo o de cmo evitar que vuelva a delinquir.

Teoras de la prevencin pueden ser: general, que se preocupa de que no vuelva a ocurrir en la sociedad ese hecho; y especial, preocupada del individuo completo, del delincuente, del infractor.

1) Prevencin general: atribuye a la pena la funcin de evitar que en futuro se cometan delitos por parte de todos los ciudadanos, en general. Sus principales pensadores fueron Feuerbach y Romagnosi, y es la doctrina ms difundida en el pensamiento jurdico y filosfico tradicional de occidente. Feuerbach se apart de Kant para defender la finalidad preventiva de la pena, cuyo fin es precaver la comisin de delitos mediante la coaccin psquica que su amenaza produce en los hombres. El derecho penal se dice que su objetivo principal es la proteccin de bienes jurdicos y la prevencin de nuevos delitos. La prevencin general apunta a evitar que en el futuro se cometan nuevos delitos. La prevencin general puede ser positiva o negativa: POSITIVA: motiva a los individuos para que acten con apego a la ley, invitarlos a que no transgredan las normas vigentes. NEGATIVA: manipula mediante el miedo y el temor a la poblacin. Se juega con el temor y con la intimidacin. 2) Prevencin especial: la finalidad de la pena apunta a evitar la comisin de nuevos delitos por quien ya ha delinquido. Se habla de una re educacin o una re socializacin del delincuente. El extremo de esta teora es el llamado correccionalismo, desarrollado en Espaa por Dorado. El delincuente es considerado un enfermo; la pena, un bien o medicina, y la imposicin de la

misma, un derecho del delincuente. Los delitos son exclusiva creacin legislativa, y la pena slo ensea al delincuente a gobernar sus actos de conformidad con la voluntad legislativa. Critica duramente al sistema penitenciario por los deficientes niveles de infraestructura e inexistencia de programas de reeducacin.

La pena es una consecuencia del delito y los autores tratan de responder al por qu castigar a un ser humano. Cuando estudiamos la evolucin histrica del sentido y funcin de la pena segn el modelo de Estado, debemos tener presente el paso desde un perodo primitivo de venganza o justicia privada por el ofendido (vctima) o por todo el clan o grupo al que pertenece. La venganza en este perodo previo al Estado moderno se traduca en homicidios o combates hasta la conclusin u obtencin de la paz o, eventualmente, hasta el agotamiento o aniquilacin de los clanes participantes. Esta guerra privada no conoca otros lmites que el grado de vehemencia de los afectados, de ah que termin por imponerse alguna forma de composicin, pues era muy sangriento el enfrentamiento para hacer justicia por mano propia. As, comenz a aparecer el razonamiento, primando la composicin o acuerdo penal o civil. Posteriormente, se puede ver un perodo de venganza o justicia pblica caracterizado por la ley del talin, esto es, la retribucin con algo igual al mal causado.