Fato e Direito nos juristas do sculo XVII Rafael Ruiz Professor de Histria da Amrica da UNIFESP Resumo O presente trabalho

procura analisar duas obras jurdicas de grande influncia nos sculos XVII e XVIII. Trata-se de um trabalho inicial dentro de uma pesquisa financiada pela FAPESP, na qual se procura estudar at que ponto e em que medida poderamos falar de esferas e mbitos de negociao, na Amrica espanhola e portuguesa, para interpretar, adaptar, adequar e recusar as leis metropolitanas e, inclusive, criar o direito no prprio espao americano. Os autores analisados so Francisco Bermdez de Pedraza, Arte legal para el estudio de la Jurisprudencia (1612) e Paulo Laymann, Theologia Moralis in quinque libros partita (1677). A partir da leitura e anlise das suas obras podemos deduzir duas concluses que so de muita importncia para o andamento desta pesquisa: para os autores, poderiam existir diferentes solues nas diferentes partes do Imprio, podendo ser todas elas justas e conforme ao direito. E, mais, o direito estaria mais fundamentado nos costumes e nas praxes sociais do que nas prprias leis. Palavras-chave: Costumes e leis na Amrica. Direitos e justia na Amrica. Colonizao e Direito. Colonizao nas Amricas. Introduo O trabalho que apresento neste colquio1 traz os resultados obtidos a partir da anlise de duas obras de juristas do sculo XVII: Arte legal para el estudio de la Jurisprudencia, escrita pelo espanhol Francisco Bermdez de Pedraza em 16122, e

A pesquisa financiada pela FAPESP est prevista para ser realizada nos prximos quatro anos, dentro do Ncleo de estudos ibricos da Universidade Federal de So Paulo. Seriam analisados mais trs juristas espanhis e quatro portugueses do sculo XVII e seriam realizadas pesquisas nas Audincias, Cabildos e Cmaras das cidades de Rio de Janeiro, So Paulo, Corrientes e Asuncin. 2 BERMDEZ DE PEDRAZA, Arte legal para el estdio de la Jurisprudncia, Salamanca, 1612, Imprenta de Antonia Ramrez, Vida.

Theologia Moralis in quinque libros partita, Editio Sexta, Joan Martius Schonwetteri, Bambergae, escrita pelo jesuta alemo Paulo Laymann, publicada em 16773. Trata-se de uma pesquisa que est apenas comeada e que parte da hiptese de que na Amrica desenhou-se um espao de adaptao, convenincia e negociao que permitiu no apenas aplicar o direito da metrpole mas cri-lo a partir dos costumes locais. Nesse sentido, o objetivo geral da pesquisa duplo: por um lado, estabelecer que a viso jurdica, poltica e administrativa da Espanha com relao Amrica, durante a primeira Modernidade, consistia em considerar que o direito (no a lei) realizava-se e concretizava-se somente na anlise e na deciso de cada caso, tal como este se apresentava nas circunstncias concretas, de maneira que a soluo justa recaa na percepo do caso concreto, sem o desejo nem o interesse de estabelecer uma norma geral, homognea e universalizante, para todos os outros casos similares. Por outro, verificar que na prtica judiciria decidia-se caso a caso, de acordo com as diferentes circunstncias de tempo, lugar e qualidade das pessoas. Se a minha hiptese for comprovada, teramos uma outra interpretao historiogrfica para a construo e estruturao das relaes polticas, administrativas e sociais da Amrica: As Audincias e os Cabildos teriam poder jurdico efetivo para interpretar, adaptar, adequar e recusar as leis metropolitanas, no como forma de resistncia, mas como modo de realizar a justia de acordo com os prprios princpios reguladores do Imprio4. E, inclusive, poderiam, de acordo com esses mesmos princpios, criar o direito, ou seja, as Audincias e os Cabildos seriam agentes ativos e eficazes, de acordo com os seus prprios interesses e a sua gama de relaes estabelecidas da construo das bases polticas, econmicas, jurdicas, administrativas e sociais na Amrica. Contudo, como disse, este trabalho apenas o comeo. As afirmaes e as concluses agora apresentadas so muito parciais e incompletas, porm, apontam na direo da hiptese que fundamentou o projeto de pesquisa. Em concreto, pretendo
LAYMANN, P., Theologia Moralis in quinque libros partita, Editio Sexta, Joan Martius Schonwetteri, Bambergae, 1677. 4 Essa afirmao no pretende significar que no tenha havido resistncias ordem estabelecida. O que quero dizer que muitas vezes, por falta dessa viso mais abrangente do fenmeno jurdico, tem se entendido como resistncia ou rebeldia aes que, conforme o direito, eram justas e admitidas.
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mostrar como o pensamento jurdico dos juristas do sculo XVII tem peculiaridades e caractersticas bem diferentes dos sculos XIX e XX, especialmente naquilo que diz respeito ao direito, lei e aos costumes.

Explicao historiogrfica necessria H uma linha historiogrfica sobre a colonizao5 que tende a olhar para a mesma considerando-a principalmente como um processo bipolar, com um par de conceitos claramente definidos: metrpole/colnia6. As categorias interpretativas dessa corrente podem ser identificadas como Estado, poder absoluto ou poder centralizado, centralizao e viver em colnia. De maneira geral, a moldura institucional sobre a qual se realiza a interpretao desses historiadores poderia ser resumida da seguinte forma: um Estado forte, centralizado e institucionalizado, com uma legislao homognea e coativa sobre todos os habitantes de um mesmo territrio e uma relao de centro/periferia com uma hierarquia rgida e centralizada. H uma outra tendncia7, dentro da qual se desenvolve este trabalho, que tende a olhar para o mesmo processo de colonizao como algo realizado dentro de um molde
5 Parece-me que a recente obra de Laura de Mello e Souza, O sol e a sombra. Poltica e administrao na Amrica portuguesa do sculo XVIII, So Paulo, Companhia das Letras, 2006, traz, no seu Captulo 1, uma anlise detalhada das tendncias historiogrficas sobre a colonizao, principalmente nas extensas pginas dedicadas perspectiva de Antnio Manuel Hespanha. Esta interpretao, parece-me dominante na historiografia brasileira, pelo menos a partir da obra de Fernando Novais, Portugal e Brasil na crise do antigo sistema colonial, Hucitec, So Paulo, 1979. Dentro dessa tendncia poder-se-ia estabelecer uma certa filiao historiogrfica nas obras de Istvn Jancs e Joo Paulo Garrido Pimenta, Peas de um mosaico: apontamentos para o estudo da unidade nacional brasileira, in Carlos Guilherme Mota (org), Viagem incompleta. A experincia brasileira (1500-2000) Formao: histrias, Senac, So Paulo, 2000 ou Pedro Puntoni, A guerra dos brbaros. Povos indgenas e a colonizao do seto nordeste do Brasil (1650-1720), So Paulo, Hucitec/Edusp, 2002.

Essa afirmao no significa, evidentemente, que esses conceitos no sejam relevantes para o estudo e anlise da colonizao, visto tratar-se de uma das suas principias dimenses. Quero significar com isso algo que, parece-me, segue na mesma linha do apontado por Laura de Mello e Souza combinar anlises especficas e enquadramentos gerais, bem como problematizar e questionar modelos explicativos (op. cit, p. 75) 7 Nesse sentido, considero a obra de Victor Tau Anzotegui, Casusmo y sistema. Indagacin histrica sobre el espritu del Derecho indiano, Buenos Aires, Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho, 1992, uma tese inserida dentro dessa tendncia e que, de certa forma inspirou este meu projeto. Da mesma maneira, a obra de Paolo Prodi, Uma histria da Justia, So Paulo, Martins Fontes, 2005 e a obra de Slvia Lara e Joseli Maria Nunes Mendona, (org), Direitos e justia no Brasil: Ensaios de Histria Social, Unicamp, 2006 . Numa tradio mais distante, estaria a obra de Richard Morse, O Espelho de Prspero. Cultura e idias nas Amricas, So Paulo, Companhia das Letras, 1998.

institucional to diferente daquele apontado pela oposio metrpole/colnia, que as interpretaes que poderiam ser elaboradas sobre a colonizao so ou bem opostas ou bem muito diferentes daquelas que podem ser elaboradas a partir da primeira tendncia citada. Esse molde institucional, que se estenderia dos sculos XV at meados do XVIII, poderia ser caracterizado como um Imprio que congregava diferentes reinos, provncias e cidades capitais com poderes polticos de maior ou menor hierarquia, com uma legislao diferente, aplicada diferentemente para cada um dos reinos, provncias e cidades, de maneira que se podia falar de um Imprio uno e heterogneo.

Duas Modernidades Para o entendimento da base terica que fundamenta este trabalho, parece-me que poderamos falar de duas Modernidades e dois tempos de colonizao. So dois momentos de descobrimento e de colonizao bastante diferentes. A primeira Modernidade estaria marcada por uma viso prudencialista ou probabilstica da vida, dos homens, da sociedade e do Estado, cujo ncleo central seria a noo de justa medida. Uma medida que seria dada na prpria natureza e que se manifestaria numa proporo ou relao conveniente entre os homens, a natureza e as coisas. Essa relao conveniente aparecia como carregada de problematicidade, no sentido de que qualquer deciso tomada nunca daria certeza ou segurana (muito menos certeza ou segurana jurdicas) e, por isso, entendia-se que, diante dos diferentes casos jurdicos, podia-se procurar uma opinio provvel, embora no fosse essa necessariamente a mais provvel8. Da a necessidade de se consultar no propriamente as leis ( ou, pelo menos, no unicamente ) mas, principalmente, as opinies dos doutores, juristas e autoridades em Direito9
Esse probabilismo desenvolve-se, no campo da moral e na Espanha, durante o sculo XVI ao mesmo tempo que, no campo jurdico, desenvolve-se o casusmo jurdico. Cf. TAU ANZOTEGUI, Victor, Casusmo y sistema. Indagacin histrica sobre el espritu del Derecho indiano, Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho, 1992, p. 60. 9 TAU ANZOTEGUI, Victor, Casusmo y sistema. Indagacin histrica sobre el espritu del derecho Indiano, Instituto de Investigaciones de Historia del derecho, 1992, p. 58-62.
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Nessa perspectiva, nos sculos XVI e XVII, os conquistadores, os viajantes e os cronistas, das coisas da Amrica maravilhavam-se com o que viam e descreviam, mas precisamente por partir da premissa de que a justa medida era algo dado pela realidade, no a desqualificavam10 atravs de nenhuma teoria geral de degenerao da natureza,empregando conceitos que sugerissem um desenvolvimento truncado em seus primrdios ou uma exausto por senilidade11. A segunda Modernidade estaria marcada por uma viso racionalista, normatizadora e iluminista da vida em sociedade e do Estado, cujo ncleo central seria a definio clara e distinta feita pela Razo. Uma razo que define a priori o ser das coisas, de maneira que os viajantes, cientistas e historiadores construiriam um debate sobre o Novo Mundo, que Gerbi estabelece cronologicamente entre 1750 e 1900, forjando uma teoria global da inferioridade e da degenerao dos homens, dos animais, das plantas e do prprio clima da Amrica, em grande medida fundamentado na mais elevada e clara conscincia de si prpria alcanada pela Europa12. Esses dois momentos da Modernidade so herdeiros de outras duas vises mais amplas cosmovises- sobre a realidade poltica, jurdica e moral que afetava o entendimento do que fosse bem, mal, justo, injusto, certo e errado e que afetava principalmente o que podia ser entendido por realidade. Momentos, como disse, muito diferentes, a tal ponto que caberia falar que estamos tratando de dois descobrimentos e duas colonizaes, de maneira que as conseqncias e os resultados dos encontros entre a Europa e a Amrica em cada um desses momentos teriam umas caractersticas muito diferentes.

A medida e a desmedida na Primeira Modernidade A poca moderna herda do perodo medieval a viso clssica de uma ordem universal (cosmos) abrangendo os homens e as coisas, e fixando uns e outras a um curso
Antonello GERBI explica, e concordo com ele, que embora alguns ou muitos desses cronistas assinalassem certos aspectos relativamente dbeis, certas deficincias especficas da Amrica, como fizeram o P. Acosta (1590), Herrera (1601) o P. Cobos (1653) jamais concatenaram as suas observaes numa teoria geral da degenerao e inferioridade da natureza. GERBI, Antonello, O Novo Mundo. Histria de uma polmica, 1750-1900, Companhia das Letras, So Paulo, 1996, p. 15 11 GERBI, Antonello, O Novo Mundo. Histria de uma polmica, 1750-1900, Companhia das Letras, So Paulo, 1996, p. 15. 12 GERBI, A., idem.
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quase to foroso e inevitvel como a seqncia das estaes do ano ou o fluir dos acontecimentos naturais13. Uma das caractersticas dessa cosmoviso era que apesar de se reconhecer que os membros de cada comunidade podiam estabelecer algumas normas particulares de organizao poltica, pensava-se que a generalidade das regras de vida em comum (a constituio social, digamos) estava fixada pela natureza. A sociedade dizia-se, entoera como corpo, em que a disposio dos rgos e as suas funes estavam definidas pela natureza14. Nessa sociedade, o papel dos juristas que, ento, eram aqueles que pensavam a organizao poltica, consistia em identificar a justia como respeito por estes eqilbrios sociais15. Esses equilbrios manifestavam-se na noo de justa medida. A justa medida no era aquela que fosse determinada por uma norma ou uma lei, mas uma relao proporcionada existente entre as coisas, os animais e os homens. Uma proporo que se encontraria na prpria natureza e que caberia ao homem descobrir. Trata-se da descoberta da ocasio apropriada, com referncia aos objetos apropriados, para com as pessoas apropriadas, pelo motivo e da maneira conveniente. Nisso consiste o meio termo e a radica, precisamente, a virtude16. A justa medida seria indefinvel e no poderia ser conceituada. Ela seria apenas isso: medida, relao, proporo. A regra mais adequada para medir a medida justa, conforme Aristteles, seria a regra de Lesbos, um metro flexvel que se adaptava perfeitamente s irregularidades das pedras da ilha17. Essa seria a cosmoviso presente na primeira Modernidade. O jurista espanhol Francisco Bermdez de Pedraza, na sua obra Arte legal para el estudio de la

HESPANHA, Antnio Manuel, As estruturas polticas em Portugal na poca moderna, in Histria de Portugal, Jos TENGARRINHA (org), Edusc-Unesp-Instituto Cames, Bauru-So Paulo.Lisboa, 2001, p. 118. 14 Ibidem. 15 Ibidem. 16 ARISTTELES, tica a Nicmaco, II, 1106b, 15, Abril Cultural, So Paulo, 1984. 17 ARISTTELES, tica a Nicmaco, V, 1137b, 30. Esta tambm a causa de que nem tudo seja regulado pela lei, porque sobre algumas coisas impossvel estabelecer uma lei, de maneira que necessrio um decreto. Porque daquilo que indefinido, tambm indefinida a regra, e como a regra de chumbo usada nas construes de Lesbos, que no rgida, mas se adapta forma da pedra; assim tambm os decretos se adaptam aos casos.

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Jurisprudencia, escrita em 161218, fazia-se eco da idia de Aristteles e advertia que todo direito consiste em fato, e qualquer pequena mudana de fato, muda tambm o direito19 e, mais, falando sobre o direito natural, explicava -poderamos dizer que paradoxalmente- que o direito natural, com relao a si mesmo, no mutvel, mas muda com relao s circunstncias e acidentes [dos fatos]20 Da deduzia Bermdezque as circunstncias eram a chave para explicar e dirigir o processo de criao e aplicao do direito. Na segunda metade do sculo XVII, em 1677, o telogo-jurista jesuta alemo Paulo Laymann, publicou uma obra21, onde tratava, entre outros assuntos, sobre a lei e os costumes, e citando a Isidoro de Sevilla, autor do sculo VII, lembrava que o costume um direito ius- institudo pelos hbitos, que se tem por lei quando falta a mesma22 e explicava que esse costume podia proceder tanto dos fatos como do direito (duplex est consuetudo: una facti et altera iuris), e, voltando a Isidoro, Laymann argumentava que o costume que decorria dos fatos chamava-se assim porque era derivado da prtica ou do uso comum, para concluir que um costume era tido tanto como direito quanto como lei23 e, mais, Laymann observava que mesmo que esse costume fosse contra a lei, em alguns casos e algumas vezes e mesmo que a lei o proibisse expressamente, o costume acabava prevalecendo sobre a lei24. Se a minha hiptese estiver certa, estaramos, no fim do sculo XVII, perante uma cosmoviso da sociedade e da poltica que consideraria que o direito o justo, iusnasceria dos fatos, portanto, das circunstncias, e se manifestaria socialmente como um determinado tipo de usos e costumes, sendo suficiente que fossem razoveis e teis ao bem da Repblica e no vo contra a f e a Religio25.

BERMDEZ DE PEDRAZA, Arte legal para el estdio de la Jurisprudncia, Salamanca, 1612, Imprenta de Antonia Ramrez, Vida. 19 Idem, p. 134. 20 Idem, p. 19. 21 LAYMANN, P., Theologia Moralis in quinque libros partita, Editio Sexta, Joan Martius Schonwetteri, Bambergae, 1677. 22 Idem, L.1, tr 4, c 24, n 2. 23 Ibidem. 24 Ibidem. As itlicas e a traduo do texto latino so minhas. 25 Ibidem. A exceo estabelecida por Laymann (que os usos e costumes no vo contra a f e a Religio) d conta de por que os costumes religiosos dos indgenas foram proibidos e extirpados, mas d conta tambm de por que os outros usos e costumes foram permitidos e, em alguns casos, assimilados.

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A norma reguladora A substituio da viso prudencialista pela normatizadora, na segunda Modernidade, pode ser captada mais facilmente atravs dos escritos de Hobbes. O pensador ingls preocupa-se por elaborar os passos prvios que devem ser dados teoricamente para que possamos chegar reta razo. Um raciocnio correto, que no mais aquele da tradio clssica, uma proporo provvel, mas , antes de tudo, uma assero infalvel26. Talvez, como afirma Skinner, no haveria nada de problemtico nem original se esses passos fossem restringidos s cincias naturais27, mas Hobbes pretendeu aplic-los no seu Elementos de lei natural e poltica, poltica e justia, como se deduz do seu prlogo em forma de carta dedicatria, onde declara que descobriu os princpios de uma cincia demonstrativa da Justia e da Poltica em geral e que poder pela primeira vez explicar a verdadeira e nica fundamentao dessa cincia28. No prprio corpo do texto, Hobbes deixa claro que o seu objetivo opor-se aos pressupostos da cincia civil humanista e insiste em que a razo capaz de ditar concluses e nos obrigar a acatar determinados argumentos29. Ou seja, a sua tentativa ser a de elaborar concluses definitivas, no campo do poltico e do justo, que eliminem a controvrsia e a dvida e imponha o assentimento necessrio: se pelo raciocnio correto eu no conquistar a anuncia (o que pode muito bem acontecer) daqueles que confiantes em seu prprio saber, no ponderam sobre o que foi dito, o erro no ser meu, mas deles [...] porque assim como compete a mim expor as minhas razes, compete a eles prestar ateno30. A partir desses princpios, as suas teses estabelecidas no Leviat provocariam uma profunda alterao na cosmoviso poltica e jurdica procura do justo na sociedade. O direito (dentro j do pacto social) no mais aquilo que justo e proporcionado para cada um, mas a liberdade de fazer ou omitir, enquanto que a lei a determinao de fazer ou no fazer uma conduta determinada31. Dessa forma, a funo dos juristas no mais os jurisprudentes- no ser mais a de encontrar a soluo justa nos fatos, mas em deduzir
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SKINNER, Q., op. cit., p. 398. Ibidem. Idem, p. 401. Idem, p. 403. Idem, p. 404. Idem.

dos termos da lei qual a conduta certa e a conduta errada. Tudo o que estiver dentro da lei certo; aquilo que no estiver, errado. Trata-se, portanto, de uma outra viso que pretender ( e que se tornar triunfante um sculo depois) nos meados do XVII, definir com clareza e necessidade o nico lugar do justo. Essas duas cosmovises confrontar-se-o na Amrica. Na opinio de Richard Morse, o fato de que a histria do descobrimento e da colonizao da Amrica tenham sido realizados nesses dois momentos e atravs dessas duas cosmovises explica melhor as diferenas entre a Amrica ibrica e a anglo-sax e explica tambm as dificuldades de assimilao por parte da Amrica ibrica do liberalismo tpico da segunda Modernidade, a partir da Independncia32. Quando essa pesquisa estiver terminada, espero poder confirmar, ou no, essas afirmaes com relao Amrica espanhola e portuguesa. Por enquanto, neste trabalho, pretendo apresentar o pensamento de dois juristas do sculo XVII de certa relevncia.

O direito como o ar, mutvel e sempre o mesmo Francisco Bermdez de Pedraza era um jurista espanhol do final do XVI e comeo do XVII, considerado por alguns estudiosos como um dos epgonos do mos italicus33. A sua obra Arte legal para estudiar la Jurisprudencia interessa-nos pelo fato de descrever uma situao concreta, muito mais do que pelas crticas ou pelas sugestes que o autor realiza para alterar essa situao. De fato, Bermdez era um jurista pragmtico, que editou o seu livro na cidade universitria de Salamanca, sede do que poderamos denominar bero do pensamento jurdico espanhol dos sculos XVI e XVII. Na sua opinio, embora fosse desejvel realizar algum tipo de sistematizao nos estudos do Direito, na prtica, percebia que a prpria natureza do Direito estava intrinsecamente vinculada aos fatos e os fatos eram mutveis. Da, que qualquer sistematizao se tornasse problemtica34. Tendo conscincia da dificuldade de se entender a aparente contradio entre um direito que deveria ser imutvel e uma srie de fatos que so, de per si, mutveis, sugere uma comparao que, na sua opinio, dever esclarecer a perplexidade: o ar, com
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MORSE, R., op. cit., cap. 3 A sombra do porvir. TAU ANZOTEGUI, V., op. cit., p. 262. Ibidem.

relao a si mesmo, de uma mesma qualidade, mas muda pela variedade das provncias, porque mais temperado na Frana do que na Alemanha e na Espanha, porm, tudo o mesmo ar, que no muda com relao substncia, e sim com relao aos acidentes35. Pouco antes, o Pe. Jos de Acosta, escrevera referindo-se aos indgenas americanos que as coisas das ndias no permanecem muito tempo num mesmo ser, e cada dia mudam de estado36, por isso era extremamente difcil, se no impossvel, dar normas fixas e durveis, porque o exemplo do Pe. Acosta- a roupa adequada para a criana no a mesma que se requer na juventude, e dessa forma era necessrio prestar ateno s diferentes circunstncias37. Parece-me que esses dois exemplos o ar e a roupa- so muito significativos quando tentamos entender a idia de direito que perpassa pelos juristas espanhis do sculo XVII. H uma tradio aristotlico-tomista (que me parece evidente no texto de Bermdez de Pedraza) quando, ao referir-se aos termos mudana ou mutabilidade, distingue entre uma mudana substancial e outra acidental38. precisamente essa distino que lhe permite pensar que no existe nenhuma contradio pelo fato de que em diferentes lugares, cidades ou provncias do extenso Imprio espanhol possa haver diferentes direitos, j que, como o ar, sempre ser o mesmo direito: No vrio y mudable o direito civil porque se observe diversamente numa provncia ou em outra 39. Mais ainda, para Bermdez, o natural do direito precisamente que seja variado, diferente e mutvel, porque a variedade e a mudana conforme ao direito natural40.

BERMDEZ DE PEDRAZA, Francisco, op. cit., p. 19. ACOSTA, Jos de, De Procuranda indorum salute, C.S.I.C., Madri, 1984, 2 vols, Proemio. Sobre essa questo, baseio-me no artigo de Anderson Roberti dos Reis, Sobre a elevada arte de estabelecer a norma na Amrica: Jos de Acosta e a reflexo tica a respeito da colonizao, Tempo Brasileiro, Os significados do excesso, abril-junho de 2007, 169, pp. 109-123. 37 REIS, Anderson Roberti dos, op. cit., pp. 109-112. 38 Infelizmente, entrar aqui em consideraes mais elaboradas sobre a metafsica aristotlicotomista e sua recepo pela Segunda Escolstica espanhola, desviar-nos-ia muito do assunto, mas no quero deixar de registrar esse dado. 39 BERMDEZ DE PEDRAZA, Francisco, op. cit., p. 19. 40 Ibidem.
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Nessa altura, parece-me que chegamos ao que considero a questo central sobre a idia de direito e, especificamente, de direito natural- nos juristas espanhis do sculo XVII41. Bermdez de Pedraza, no captulo II do seu livro, um captulo aparentemente de pouca transcendncia em termos conceituais, onde trata sobre os sinais para conhecer as inclinaes dos homens, cita o Examen de Ingenios, de Huarte de San Juan42, para explicar que, de acordo com esse autor, para ser um bom jurista preciso possuir boa memria e ser capaz de saber de cor todas as leis43; porm, no captulo a seguir, Sobre as coisas que se devem prevenir para o estudo da Jurisprudncia, adverte que, na verdade, o jurisprudente precisa ter mais entendimento do que memria, porque, para ser um bom jurista, no basta com saber as leis de memria, mas o seu sentido e a razo delas, e a razo da razo at chegar na fonte e origem da razo natural44. A questo que se deveria colocar : de que sentido e de que razo est falando Bermdez de Pedraza? A resposta fcil seria afirmar que se trata de uma razo natural que se apresenta como um ser em si e a priori, uma razo legisladora que se manifestaria aos homens como uma tbua de preceitos que, como direito da razo inspirava o prprio governo e a legislao45. Contudo, essa viso iusnaturalista foi cunhada a partir dos juristas e pensadores alemes, influenciando diretamente os pases centro-europeus, principalmente a partir da primeira ctedra de Direito Natural, em Heidelberg (1660), a cargo de Puffendorf e, mais tarde, Thomasius. Contudo, essa disciplina, e nesses moldes, teve uma influncia bem mais tardia na Itlia, na Espanha e em Portugal, onde comeou a estabelecer-se como ctedra de estudos apenas a partir do final do sculo XVIII46. O que Tau Anzotegui conclui da47, e concordo com ele, que o direito natural teve um longo processo de elaborao intelectual e de construo semntica, atravs do qual, passou-se a entender como algo fixo e imutvel, um conjunto de leis e normas racionais prescritas
Evidentemente, ser necessrio ainda desenvolver muito mais todo esse Projeto para poder realizar qualquer tipo de afirmao com um grau maior de certeza. Contudo, parece-me que, de fato, essa uma das questes chaves que deve ser analisada 42 Juan Huarte de San Juan escreveu Examen de ingenios para las ciencias em 1575. Durante os sculos XVI, XVII e XVIII sua obra foi traduzida ao latim, francs, italiano, ingls, alemo e holands. 43 BERMDEZ DE PEDRAZA, Francisco, op. cit., p. 12. 44 Idem, p. 13. 45 TAU ANZOTEGUI, Vctor, op. cit., p. 302. 46 Ibidem. 47 Idem, p. 303.
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pela Razo. Uma Razo hipostasiada que teria em si, e as declararia aos homens, as normas eternas e invariveis. Mas no sculo XVI e XVII, e na Espanha, no era assim. Contudo, e essa seria a resposta que, na minha opinio, Bermdez de Pedraza apresenta-nos na sua obra, a razo do direito ser um parecer natural ou, como afirma no texto, um ditame natural48, isto , a razo de ser do direito no consiste no fato de tratarse nem da lei divina, nem do instinto humano, nem sequer da lei positiva. Trata-se de ser um parecer raciocinado, argumentado racionalmente, feito pelos jurisprudentes. Nesse sentido, Bermdez explcito quando afirma que o problema do termo direito natural ser uma expresso equvoca e ter vrios sentidos semnticos e, com freqncia, tomado equivocadamente umas vezes pelo [direito]divino, outras pelo instinto natural, outras pelo ditame da razo, ao qual, como ao divino, nunca repugna o direito civil49. Ou seja, Bermdez est falando de que para dizer o direito (o que justo e adequado numa relao determinada) preciso ter as condies necessrias para raciocinar corretamente ou, por outras palavras, que o homem, no caso o jurisprudente, deve ser, naturalmente, algum com experincia e no apenas um jovem que conhea todas as leis sem entender a razo das mesmas ou, o que seria o mesmo, que no consiga dar os motivos das leis. Por isso dir que a primeira condio para ser um entendido em jurisprudncia a idade, que no deve ser moo o professor de jurisprudncia, porque a teoria dela no pertence memria, como disse o doutor Huarte, porque no consiste apenas em saber de cor as leis, mas o seu sentido e a razo das mesmas, e a razo da razo at chegar fonte e origem da razo natural. E isto no ofcio da memria, mas do entendimento, cujo exerccio raciocinar; e, dessa forma, quanto mais capaz de razo for quem estudar essa faculdade, mais apto ser para ela50 e precisamente por isso que, no entender de Bermdez, Aristteles defendia que a Jurisprudncia era uma tarefa dos mais velhos, porque tinham mais possibilidade de raciocinar melhor51. Essa razo natural no uma simples opinio de um jurisprudente. Para decidir conforme razo natural so necessrias, em toda deciso jurdica, oito condies, que
O texto exato : la razn de la ley es universal, porque es un dictamen natural, al qual todas las gentes obedecen y a todos comprehende, Turcos, Trtaros, Abyssinios y Amricos, aunque no estn sujetos al Imprio (p. 20). 49 BERMDEZ DE PEDRAZA, Francisco, op. cit., p. 20. 50 Idem, p. 13. As itlicas so minhas. 51 Idem, p. 14.
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Bermdez de Pedraza elenca no captulo XIII quando trata dos primeiros rudimentos da Jurisprudncia. No Rudimento XI vai explicando cada uma delas: praemitto: distinguir termos equvocos e estabelecer relaes, scindo: realizar divises, summo: reduzir a um sumrio, casus: relacionar um caso com a lei, perlego; ler e reler o texto vrias vezes, do causas: buscar a razo de decidir, connoto: encontrar a alma da lei inferindo da sua razo para casos semelhantes e, por ltimo, obiicio: colocar as leis contrrias52. Como se v, trata-se de uma arte de raciocinar e de argumentar, porque, para o jurista espanhol, argir ou argumentar o mesmo que mostrar53. O argumento uma forma de demonstrao utilizada pelos jurisprudentes, onde a partir de uma dvida fundamentada sobre o direito do-se as razes por meio de quatro formas: silogismo, induo, entimema e exemplo54. Essa razo que se procura a razo da lei nos casos de dvida e quem argumenta com razo, no argumenta sem lei55. Convm prestar ateno para o fato de que para o autor estamos num terreno incerto e duvidoso, porque a lei estabelece-se sobre fatos duvidosos porque nos casos claros no necessria e a dvida h de ser formada com razo ou com certa razo, porque se algum perguntar se for lcito delinqir, se lhe poderia responder o que Celso a Domicio Lebeon ou no te entendo ou muito nscia a tua questo56. Parece-me, portanto, que Francisco Bermdez de Pedraza no est se referindo a uma Razo natural hipostasiada, como faria mais tarde a Ilustrao, nem sequer a uma Razo da Natureza, como se a natureza fosse uma inteligncia a se capaz de legislar. Para o jurista espanhol, seguindo a tradio clssica romana57, a jurisprudncia a arte de decidir sobre o que justo numa relao ou conflito de interesses onde os motivos ou as razes de direito aparecem de forma duvidosa, j que o principal estudo do jurista h de ser inquirir a razo de duvidar em que se fundou o legislador porque sem ela, diz Baldo,

Idem, p. 104-106. Idem, p. 108. 54 Ibidem. 55 Ibidem. 56 Idem, p. 109. 57 Sobre este assunto pode consultar-se Michel Villey, Compndio de Filosofia do Direito, Loyola, So Paulo, 2002.
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no somente no se podem entender os direitos, mas os que tiverem vrios entendimentos, prevalecer aquele que tiver e tirar maior razo de duvidar58. O ditame natural a deciso, fundamentada em argumentos racionais, que consegue eliminar a dvida sobre qual seria o direito a ser aplicado numa relao determinada. Como o prprio jurista indicara, por razo natural, poder haver vrios direitos, em vrios lugares e dependendo das variadas circunstncias, porm, todos sero direito, assim como o ar, que muda conforme o lugar, continuando a ser o mesmo ar.

O direito como um hbito que nasce dos fatos Tentei mostrar at agora como, no sculo XVII, o jurista espanhol Francisco Bermdez de Pedraza entendia que, sendo uno e o mesmo o direito, poderia se manifestar em diferentes formas de direito, de acordo com as circunstncias de tempo, lugar e pessoa, precisamente pelo fato de ser um ditame natural da razo argumentada pelos jurisprudentes. Gostaria agora de analisar como, tambm no sculo XVII, o direito visto como algo originado a partir dos fatos e no necessariamente a partir da lei. Para tanto, escolhi a obra Theologia Moralis (1625)59, do jesuta alemo Paulo Laymann. Laymann nasceu em 1574 perto de Innsbruck e morreu em 1635. Formou-se em Jurisprudncia e, posteriormente, ingressou na Companhia de Jesus, tornando-se um renomado moralista e canonista. A sua obra foi editada repetidas vezes e at o final do sculo XVIII era usada como livro de texto pelos seminrios religiosos. Quando Laymann trata sobre o costume60, define-o, de acordo com Isidoro de Sevilla (no captulo 2 das suas Etimologias), como um direito institudo pelos hbitos, que so tidos como lei, quando esta faltar. Para Laymann, o costume pode nascer tanto dos fatos como do direito O costume que nasce dos fatos chamado precisamente de costume porque deriva da prtica ou do uso comum, enquanto que o costume que nasce do direito como que uma outra lei: um costume inveterado, vivido e guardado como lei e precisamente isso essa longa temporalidade e essa repetio da sua prtica- que o torna direito, porque se diz que foi constitudo pelos costumes. Da Layman deduzir que
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BERMDEZ DE PEDRAZA, Francisco, op. cit., p. 109. Esta obra teve uma sexta edio em latim, que pude consultar: Paulo Layman, Theologia Moralis in quinque libros partita, Bamberg, Joan Martius Schonewetteri, 1677. Theologia Moralis, l. I, tr. 4, c. 24, n. 2.

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um costume que sempre foi observado e vivido pelo povo tanto direito quanto lei, mesmo que esta no esteja escrita. Contudo, nem todo costume pode ser tido e entendido como direito. Para Laymann preciso que o ato seja repetido freqentemente e de forma to notria que todo o povo tenha conhecimento do mesmo. Alm disso, necessrio que transcorra um longo perodo de tempo (dez anos) para que o costume em questo possa vir a ser direito e contemplado como se fosse uma lei escrita. Por outro lado, tem de existir o consentimento tcito por parte do legislador61. E, por ltimo, os atos repetidos pelo povo ou pela maior parte dele no podem ter sido realizados ou introduzidos fora. Portanto, no qualquer fato que tem a capacidade de gerar direito. Deve tratar-se de um fato imemorial, entendendo-se por imemorial 62 um costume do qual no se guarda memria do seu comeo63. Mais interessante ainda a opinio do jesuta sobre a necessidade de a lei ser aceita pelo povo para que, efetivamente, passe a vigorar64. Esse entendimento, parece-me, pode manifestar como, para o jurista do sculo XVII, o fato, a vivncia social, quem d plenitude e vigor lei e no ao contrrio. Toda lei, de acordo com a sua opinio, tem em si uma condio tcita de que, para ter fora de obrigar a ser cumprida, deve ser aceita pelo povo. Citando Graciano, Laymann adverte que as leis se estabelecem com a sua promulgao e se afirmam e comprovam com os costumes daqueles que as utilizam65. A concluso da Laymann, de enorme importncia para este artigo, de que os juzes no devem decidir as causas, nem no foro interno, nem no externo, de acordo com as leis que no tenham sido recebidas66. Por outras palavras, para o jesuta, a deciso judicial no pode apoiar-se apenas na lei. preciso esperar a que o uso e a praxe social as legitimem. Entende-se, portanto, parece-me, que o costume fonte de direito e deve terse em conta hora de o juiz formular a sua sentena. E, para reforar esse entendimento, Laymann adverte que as leis humanas, pelo simples fato de serem leis, nem sempre
61 Laymann entende que o legislador ou o Prncipe consentem e aprovam tacitamente um costume quando, conhecendo-o e podendo-o proibir, toleram-no por um tempo de dez anos. Essa interpretao est fundamentada na Summa Theologiae de Toms de Aquino (I-II, q. 97, a. 3, ad 3). 62 Theologia Moralis, l. I, tr. 4, c. 24, n.7. 63 Sobre esse tema escrevi um artigo junto com Carlos Alberto de Moura Ribeiro Zeron, A fora do costume, de acordo com a Apologia pro Paulistis (1684), que ser publicado em breve. 64 Theologia Moralis, l. I, tr. 4, c. 3, n.1. 65 Ibidem. 66 Theologia Moralis, l. I, tr. 4, c. 3, n. 4.

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obrigam, inclusive no mbito da conscincia67. No podem, por exemplo, obrigar a cumprir algo que muito difcil ou moralmente impossvel e, ao explicar o que deveria ser entendido por impossvel, afirma que seria tudo aquilo que fosse contra a natureza e contra os costumes humanos68.

Concluso Ainda cedo para tirar concluses, mais ou menos acertadas, sobre as conseqncias desse pensamento para a Amrica espanhola. Por enquanto, de acordo com os juristas estudados, encontramo-nos com a idia de que o direito pode ser diferente para casos e situaes diferentes, sem, contudo, perder o seu carter de direito. Isso porque esses direitos diferentes seriam decises obtidas por um trabalho -verdadeira artede argumentao, retrica e raciocnio, por meio do qual os jurisprudentes procurariam encontrar a razo (o motivo) da dvida que levou o legislador a determinar uma lei concreta. E essa dvida e razo s poderia ser encontrada no caso concreto e no na abstrao racional legislativa que a Ilustrao pretender com a sua Razo hipostasiada. Vrios direitos heterogneos e diferentes seriam todos direito ou, para no parecer um jogo de palavras, seriam todos justos. Assim, por exemplo, quando em 1554, na Nova Espanha, se recebeu uma Real Cdula legislando sobre o modo e a forma de tributar os indgenas, foi respondido metrpole que isso seria impossvel devido diversidade que nesse assunto h em cada provncia e cacique e povoado69 ou quando o Marqus de Montesclaros, Vice-Rei do Peru entregava o cargo ao seu sucessor, em 1615, advertia-o para que cuidasse da importncia e diversidade das qualidades que cada povoao tem (...) que no podem ser governadas por uma s regra, embora a Sua Magestade a tenha dado70. Por outro lado, o direito mais costumeiro do que legal. A prpria vigncia da lei est submetida aprovao dos costumes sociais. Se uma determinada localidade ou uma cidade concreta no recebesse ou aceitasse a lei, seria a lei que no entraria em vigor e no, como poderia pensar-se, seria a cidade que estaria desobedecendo. Isto, como disse
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Theologia Moralis, l. I, tr. 4, c. 14, n. 5. Ibidem. TAU ANZOTEGUI, V., op.cit., p. 321. Idem, p. 322.

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no comeo, me faz pensar na necessidade de continuar a pesquisa, procurando a confirmao ou no da hiptese, atravs da investigao nos cabildos e nas cmaras municipais da Amrica. Talvez, onde a historiografia percebeu desobedincia ou transgresso possamos encontrar a criao de um direito, uno e vrio, como o ar. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ACOSTA, Jos de, De Procuranda indorum salute, C.S.I.C., Madri, 1984, 2 vols. ARISTTELES, tica a Nicmaco, II, Abril Cultural, So Paulo, 1984. BERMDEZ DE PEDRAZA, Francisco, Arte legal para el estdio de la Jurisprudncia, Salamanca, 1612, Imprenta de Antonia Ramrez, Vida GERBI, Antonello, O Novo Mundo. Histria de uma polmica, 1750-1900, Companhia das Letras, So Paulo, 1996. HESPANHA, Antnio Manuel, As estruturas polticas em Portugal na poca moderna, in Histria de Portugal, Jos TENGARRINHA (org), Edusc-Unesp-Instituto Cames, Bauru-So Paulo.Lisboa, 2001. LARA, Slvia Hunold e MENDONA, Joseli Maria Nunes, (org.), Direitos e Justia no Brasil: Ensaios de Histria Social, Unicamp, 2006 LAYMANN, P., Theologia Moralis in quinque libros partita, Editio Sexta, Joan Martius Schonwetteri, Bambergae, 1677 MORSE, Richard, O Espelho de Prspero. Cultura e idias nas Amricas, So Paulo, Companhia das Letras, 1998. PRODI, Paolo, Uma histria da Justia, So Paulo, Martins Fontes, 2005. REIS Anderson Roberti dos, Sobre a elevada arte de estabelecer a norma na Amrica: Jos de Acosta e a reflexo tica a respeito da colonizao, Tempo Brasileiro, Os significados do excesso, abril-junho de 2007. SKINNER, Q., As fundaes do pensamento poltico moderno, So Paulo, Companhia das Letras, 1996. SOUZA, Laura de Mello e, O sol e a sombra. Poltica e administrao na Amrica portuguesa do sculo XVIII, So Paulo, Companhia das Letras, 2006.

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TAU ANZOTEGUI, Victor, Casusmo y sistema. Indagacin histrica sobre el espritu del Derecho indiano, Buenos Aires, Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho, 1992. VILLEY, Michel, Compndio de Filosofia do Direito, Loyola, So Paulo, 2002. DADOS CURRICULARES Rafael Ruiz bacharel em Direito (USP, 1980), Mestre em Direito Internacional (USP, 1992) e Doutor em Histria Social (USP, 2002). Lecionou, como Professor temporrio, o curso de Histria da Amrica I no Departamento de Histria da FFLCH da Universidade de So Paulo entre 2002 e 2004 e foi Professor Adjunto do Departamento de Economia da Fundao Armando lvares Penteado no curso de Relaes Internacionais, entre 2004 e 2006. Ingressou na UNIFESP como Professor Adjunto de Histria da Amrica I em 2006. Seus interesses de pesquisa englobam tanto a Histria social como a cultural, nas correlaes entre os espaos geogrficos da Amrica espanhola e portuguesa, durante o perodo da Idade Moderna. De maneira especfica, seus estudos orientaram-se para as relaes na regio sulina da Amrica do Sul, nos tringulos So Paulo-Assuno-Buenos Aires e So Paulo-Assuno-Potosi. A linha de pesquisa principal procura analisar como o nascimento, a estruturao e o desenvolvimento das sociedades americanas tiveram como base os diferentes costumes locais em lugar de uma lei homognea e universal. A hiptese de trabalho procurar at que ponto se poderia falar de uma verdadeira criao local do direito. Principais livros: Francisco de Vitria e a liberdade dos ndios americanos, EDIPUCRS-Instituto de Filosofia e Cincia Raimundo Llio, Porto Alegre-So Paulo, 2002. So Paulo na Monarquia Hispnica, Instituto de Filosofia e Cincia Raimundo Llio, So Paulo, 2004.

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Co-autoria com Janice Theodoro, So Paulo de vila a cidade: a fundao, o poder pblico e a vida poltica, in Histria de So Paulo, vol. 1, Paz e Terra, So Paulo, 2005. Co-autor (Leandro Karnal, org.) Novas formas de abordar o ensino de Histria, in Histria na sala de aula. Conceitos, prticas e propostas, Contexto, So Paulo, 2002. Principais artigos: RUIZ, Rafael . El modelo jesutico frente a las experiencias producidas por la prctica de la catequesis. Revista de Indias, Madrid, v. 232, 2004.

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