PUEDE EL HECHO DE HABER NACIDO CONSTITUIR UN DAO RESARCIBLE?

Puede el hecho de haber nacido constituir un dao resarcible?

(Reexiones desde el derecho argentino a propsito de la jurisprudencia de la Corte de Casacin francesa)
por SEBASTIN PICASSO (1) y LUIS R. J. SENZ (2)

Ay msero de m! Ay infelice! Apurar, cielos pretendo, ya que me tratis as, qu delito comet contra vosotros naciendo; aunque si nac, ya entiendo qu delito he cometido; bastante causa ha tenido vuestra justicia y rigor, pues el delito mayor del hombre es haber nacido.
Caldern de la Barca, La vida es sueo.
(1) Doctor en Derecho. Juez de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Profesor adjunto regular de Derecho Civil I en la Facultad de Derecho de la UBA. Dicta regularmente cursos y conferencias en diversas universidades de la Argentina y el extranjero. Autor de numerosas publicaciones en revistas y libros especializados. (2) Secretario de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala A. Profesorde las materias Defensa del Consumidor (UBA), Obligaciones y Daos (Universidad de Palermo). Conferencista. Autor de diversas publicaciones en revistas y lirbos especializados.

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Introduccin
Nacer, ser arrojado al mundo para tomar prestado una expresin cara a Heidegger (3), es el acto fundacional de un ser humano. El nacimiento nos emplaza en la existencia, abre ese parntesis que es nuestra vida y que solamente se cerrar con la muerte. Nacer es algo que le sucede al ser humano, pues nadie decide su propio nacimiento. El derecho reeja este dato existencial considerando al nacimiento un hecho jurdico; ms precisamente, un hecho de la naturaleza (4), que viene a consolidar la personalidad condicional de la que gozaba el nasciturus (arts.70 y 74, Cdigo Civil). Desde este encuadre, la pregunta que abre nuestro estudio aparece paradjica. Que el hecho de haber nacido pueda constituir un dao resarcible nos resulta a primera vista chocante, pues parece implicar que hay casos en los que el no-ser sera preferible al ser. Ms all de la valoracin subjetiva que en ejercicio de su autonoma personal pueda hacer al respecto el propio implicado, la pregunta que se impone entonces es, si el derecho puede armar tal cosa de manera objetiva y con visos de generalidad, y cules seran las consecuencias de la asuncin de ese postulado. Como sea, lo cierto es que la cuestin se ha planteado en la jurisprudencia y la doctrina francesas a partir del famoso precedente Perruche, en el que la Corte de Casacin de ese pas hizo lugar a la accin entablada por una persona gravemente discapacitada contra el mdico y el laboratorio que, durante el perodo de gestacin, omitieron culposamente detectar la existencia de esa discapacidad, e impidieron de ese modo que su madre tomara la decisin admitida por el ordenamiento jurdico francs de poner n al embarazo. Como lo veremos, esta muy polmica jurisprudencia dio lugar a un intenso debate doctrinal, que fue saldado, a la postre, con la sancin de una ley especialmente concebida para poner n a esa clase de reclamos. Sin embargo, la cuestin ha sido recientemente ree-

(3) HEIDEGGER, MARTIN, El ser y el tiempo, Barcelona, Planeta-Agostini, 1993, p.195. Traduccin de Jos Gaos. (4) CIFUENTES, SANTOS, Negocio Jurdico, Buenos Aires, Astrea, 1986, p.16.

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ditada por algunos fallos de la Corte de Casacin que declararon procedente la demanda deducida contra su padre por hijos concebidos como consecuencia de la violacin de su madre. Analizaremos someramente esas decisiones, as como el debate que ellas suscitaron en Francia, en la primera parte de este trabajo (A), para pasar luego a considerar la cuestin en nuestro pas, a la luz del estado actual de la legislacin y la doctrina nacionales (B).

A | La cuestin en Francia
Si bien se encuentran algunos precedentes jurisprudenciales anteriores (5), fue el caso Perruche el que desencaden la polmica. La Sra. Perruche, que crea estar embarazada, consult a un mdico por una erupcin cutnea semejante a la rubeola. Como consecuencia de la culpa de ese mdico y del laboratorio encargado de realizar los estudios que aqul orden, el facultativo inform errneamente a su paciente que no tena rubeola, y que, por consiguiente, no poda contagiar a su hijo. Algunos meses ms tarde, la Sra. Perruche dio a luz a un nio afectado por una grave disca(5) El Consejo de Estado (02/07/1982, Melle, Gazette du Palais, 13/14 de abril de 1983) y la Corte de Casacin (Primera Sala Civil, 25/06/1991, Mlle. X c/ Y, Juris Classeur Priodique, 1992.II.21784) haban decidido en su momento que el solo hecho del nacimiento de un nio luego del fracaso de un procedimiento de interrupcin voluntaria del embarazo expresamente autorizado por los arts. L2212-1 a L2212-11 del Cdigo de la Salud Pblica francs durante las primeras doce semanas del embarazo (diez al momento de esos fallos) no puede generar para la madre un perjuicio reparable. Inversamente, en lo que puede considerarse el primer antecedente directo de la jurisprudencia Perruche, la Primera Sala Civil de la Corte de Casacin (16/07/1991, X c/ poux Y. et a., Juris Classeur Priodique, 1992.II.21947) haba hecho lugar a la demanda por prdida de chance entablada a nombre de un nio ya nacido contra los mdicos que haban omitido detectar in utero la grave discapacidad que lo aquejaba, con lo que haban privado a sus padres de la posibilidad de tomar una decisin esclarecida en punto a recurrir a una intervencin voluntaria del embarazo. Asimismo, el 26/03/1996 el mismo tribunal hizo lugar a la demanda contra los mdicos en dos casos similares (uno de ellos era ya el primer fallo Perruche, tal como lo relatamos en el texto), pero abandon la idea de la prdida de chance, y responsabiliz a los demandados por la totalidad del dao sufrido por el nio (Corte de Casacin, Primera Sala Civil, 26/03/1996, Perruche c/ Ponnoussamy et autres y Malpuech et autre c/ Epoux Reynard, Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1996.624, con nota de Patrice Jourdain). Finalmente, el 14/02/1997 el Consejo de Estado en otro caso idntico declar improcedente la demanda entablada por el nio por entender que no haba nexo causal entre la discapacidad que lo aquejaba y la culpa mdica, pero acogi la accin de sus padres y conden a los mdicos a pagarles una renta mensual durante toda la vida de su hijo, con lo cual indemniz tambin, subrepticiamente, el dao sufrido por este ltimo (Consejo de Estado, 14/02/1997, Centre hospitalier regional de Nize c/ poux Quarez, RDF adm. 13, marzo-abril de 1997, p.374).

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pacidad (problemas neurolgicos graves, sordera bilateral, retinopata y cardiopata) causada por la rubeola que haba contrado durante la vida intrauterina. Al dejar sin efecto el fallo de la Corte de Apelaciones de Pars que haba rechazado la demanda entablada a nombre del menor (pero haba hecho lugar a la de los padres), la Primera Sala Civil de la Corte de Casacin relev que estaba probado que los padres haban declarado su voluntad de provocar una interrupcin del embarazo en caso de rubeola, razn por la cual las culpas cometidas los haban falsamente inducido en la creencia de que la madre estaba inmunizada, de suerte que esas culpas eran generadoras del dao sufrido por el nio como consecuencia de la rubeola de su madre (6). La causa fue reenviada a otra corte de apelaciones (la de Orleans), que, sin embargo, se rehus a seguir el criterio de la Corte de Casacin, y rechaz nuevamente la demanda intentada a nombre del menor con el argumento de la ausencia de vnculo causal entre la culpa de los demandados y el dao sufrido por el menor. Ello dio lugar a un nuevo pronunciamiento de la Corte de Casacin, esta vez reunida en asamblea plenaria, que declar: dado que las culpas cometidas por el mdico y el laboratorio en la ejecucin de los contratos celebrados con la Sra. Perruche impidieron a sta el ejercicio de su decisin de interrumpir su embarazo a n de evitar el nacimiento de un nio afectado por una discapacidad, este ltimo puede demandar la reparacin del perjuicio resultante de esa discapacidad y causado por las culpas retenidas (7). Como ya lo adelantamos, la decisin gener fuertes crticas de un importante sector de la doctrina gala. Se dijo, en primer trmino, que en puridad no poda armarse que hubiera relacin causal entre el hecho de los demandados y el dao: la culpa mdica podra, a lo sumo, haber generado la decisin de la Sra. Perruche de no poner n a su embarazo, mas no la discapacidad de su hijo, que encuentra su causa en un proceso natural (el contagio de la rubeola) al que los mdicos no han contribuido en absoluto (8). Tambin se seal que resultaba incorrecto presumir que,
(6) Corte de Casacin, Primera Sala Civil, 26/03/1996, op.y loc. cit. En ste y en los dems prrafos citados en este trabajo, la traduccin es nuestra. (7) Corte de Casacin, Asamblea Plenaria, 17/11/2000, Dalloz, 2001, 332, con notas de Mazeaud Denis y Jourdain Patrice. (8) CHABAS, FRANOIS, nota en Juris Classeur Priodique, 2000.II.10438; MAZEAUD, DENIS, Rexions sur un malentendu, Dalloz, 2001. 332. Replicando estos argumentos, seala Jourdain

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debidamente informada, la madre habra necesariamente decidido poner n a su embarazo, pues se trataba de una facultad discrecional de la que ella poda arrepentirse a ltimo momento (9). En segundo lugar, la decisin de la Corte de Casacin fue cuestionada por considerarse que no exista, en el caso, un verdadero dao resarcible. Puede realmente armarse con semejante nivel de certeza que es preferible no haber nacido que haberlo hecho con una importante discapacidad? Algunos autores, sin embargo, contestaron armativamente a esta pregunta y resaltaron que, si bien el aborto habra privado al nio de su vida, tambin le habra evitado los mltiples sufrimientos derivados de la incapacidad que padeca (10). En una tesitura ms moderada, otro sector doctrinal arm que el caso que estamos analizando no se diferenciara de otras hiptesis de daos corporales, donde la reparacin no busca recrear un equilibrio roto para siempre, sino slo permitir a la vctima recuperar una vida lo ms normal posible (11). Sin embargo, estas consideraciones se topan con la importante objecin de que en los casos de daos corporales, incluso si se trata de compensar el dao moral, hay una situacin preexistente con relacin a la cual puede evaluarse el perjuicio, aunque no lo sea en trminos de estricta equivalencia econmica. En el caso de el nio que ha nacido con una grave discapacidad, en cambio, no hay ninguna situacin preexistente que pueda restablecerse: la nica comparacin que puede hacerse es entre vivir con la discapacidad y no haber nacido, y es imposible, y contrario al principio
que, dado que el aborto habra impedido que el nio naciera discapacitado, la aplicacin de la teora de la equivalencia de las condiciones debera conducir a reconocer la existencia del vnculo causal entre la culpa mdica y la discapacidad (JOURDAIN, PATRICE, Le prjudice rsultant de la naissance dun enfant atteint dun hndicap congnital, Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1996.623). (9) SRIAUX, ALAIN, Perruche et autres. La Cour de cassation entre mystre et mystication, Dalloz, 2002.1996. Contra: Fabre-Magnan, quien estima que no era necesario que se probara que la madre, correctamente informada, habra elegido la va del aborto, y sostiene que la prueba de un nexo de causalidad supona nicamente establecer que exista la libertad de abortar por parte de la madre, y que ella haba sido vctima de un defecto de informacin por parte del mdico (FABRE-MAGNAN, MURIEL, Avortement et responsabilit mdicale, Revue Trimestrielle de Droit Civil, 2001.312). (10) JOURDAIN, Le prjudice, op.y loc. cit. (11) RAD, CHRISTOPHE, tre ou ne pas natre? Telle nest pas la question!, Responsabilit civile et assurances, enero de 2001, p.4. Doctrina

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de la dignidad humana, atribuir a la nada un valor superior a la vida. Como enfticamente lo seal Sriaux: Antes de venir al mundo, el nio no tena nada; que ha perdido, entonces? La quimera de una vida feliz? (12). Ms all de esta cuestin atinente a la existencia misma del dao, aparece otra relacionada con la licitud del inters tutelado en este caso. Tiene el nio concebido en estas condiciones un inters legtimo a no nacer? Algunos autores, apoyndose sobre el hecho de que el Cdigo de la Salud Pblica francesa autoriza el aborto por motivos teraputicos, encontraron en esa norma la justicacin de la existencia de un inters legtimo del nio a no vivir con una discapacidad grave (13). Sin embargo, no parece ser ese el sentido de la legislacin en cuestin, en cuyos trminos la decisin de someterse a una interrupcin del embarazo est establecida en el inters exclusivo de la madre, pues se trata de un componente de su libertad de procrear o no. En esos trminos, la enfermedad del nio slo es tomada en cuenta por la ley en tanto causa objetiva de la situacin de angustia o desamparo de la madre y, a esta ltima, corresponde exclusivamente decidir si quiere o no interrumpir su embarazo. Como se ha sealado, no slo no puede presumirse que su inters coincida con el del nio en este aspecto, sino que, por lo dems, si el supuesto inters del nio gravemente discapacitado a no nacer se convirtiera en una nalidad directa de la interrupcin del embarazo, la sociedad se adentrara peligrosamente en el camino de la organizacin de la seleccin de las personas (14). Pese a estas crticas, la Corte de Casacin mantuvo en sucesivos pronunciamientos la solucin que haba adoptado en el precedente Perruche (15).
(12) SRIAUX, op.y loc. cit. FENOUILLET, DOMINIQUE, Pour une humanit autrement fonde, Droit de famille, abril de 2001, p.4; MAZEAUD, Rexions, op.y loc. cit.; AYNS, LAURENT, Prjudice de lenfant n handicap: la plainte de Job devant la Cour de cassation, Dalloz, 2001.492. (13) LEDUC, FABRICE, Handicap gntique ou congnital et responsabilit civile, Responsabilit civile et assurances, febrero de 2001, p.4; JOURDAIN, op.y loc. cit. (14) FENOUILLET, op.y loc. cit. En el mismo sentido se pronuncia HAUSER, JEAN, Encore le droit de ne pas natre: lautodestruction de lHomme par lination des droits subjectifs, Revue Trimsetrielle de Droit Civil, 1996.871. (15) As, en tres sentencias dictadas el 13/07/2001 la Asamblea Plenaria de la Corte de Casacin rearm que: el nio nacido discapacitado puede demandar la reparacin del perjuicio resultante de su discapacidad si este ltimo est en relacin de causalidad directa con las culpas cometidas por el mdico en la ejecucin del contrato formado con su madre y que han

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Ello dio lugar a la inclusin en la ley del 4 de marzo de 2002 relativa a los derechos de los pacientes y la calidad del sistema de salud de un ttulo I, denominado Solidaridad hacia las personas discapacitadas, cuyo artculo 1 hoy en da codicado como artculo L.114-5 del Cdigo de la Accin Social y de las Familias reza: Nadie puede prevalerse de un perjuicio por el solo hecho de su nacimiento. La persona nacida con una discapacidad debida a una culpa mdica puede obtener la reparacin de su dao cuando el acto culpable ha provocado directamente la incapacidad o la ha agravado, o no ha permitido tomar las medidas susceptibles de atenuarlo. Cuando la responsabilidad de un profesional o de un establecimiento de salud es comprometida frente a los padres de un nio nacido con una discapacidad, no detectada durante el embarazo como consecuencia de una culpa caracterizada, los padres pueden demandar una indemnizacin a ttulo de su exclusivo perjuicio. Este perjuicio no podra incluir las cargas particulares que resultan, a lo largo de toda la vida del nio, de esa incapacidad. La compensacin de esta ltima deriva de la solidaridad nacional. Como se echa de ver, esta norma, denominada popularmente ley anti Perruche, hiri de muerte a la jurisprudencia de la Corte de Casacin francesa que estamos analizando y puso a los daos, derivados de la discapacidad en estos casos, a cargo de la seguridad social. Sin embargo, dos recientes pronunciamientos de la mencionada Corte han reabierto el debate acerca de los daos derivados del hecho mismo del nacimiento, esta vez a propsito de demandas por dao moral entabladas contra su padre por nios que haban sido concebidos como consecuencia de la violacin de su madre. En ambos casos, la Sala Criminal de la Corte de Casacin hizo lugar a la accin, por considerar que el perjuicio alegado por los menores resultaba directamente de los hechos criminales de sus
impedido a sta ejercer su opcin de interrumpir su embarazo. Sin embargo, teniendo en cuenta que, en esos casos, al momento en que debera haberse detectado la discapacidad se haba cumplido ya el plazo establecido por la ley para proceder al aborto por una decisin discrecional de la madre, y que no se haba demostrado que se encontraran reunidas las condiciones necesarias para proceder a un aborto teraputico, conrm el rechazo de la demanda por parte de los tribunales de apelacin (Corte de Casacin, Asamblea Plenaria, 13/07/2001, Dalloz, 2001.2325). Finalmente, en dos fallos del 28/11/2001 la misma formacin de la corte admiti la demanda de los padres (en uno de ellos), y declar que el dao indemnizable no constituye, en estos casos, una prdida de chance, sino la totalidad del derivado de la incapacidad del nio (en el otro) (Corte de Casacin, Asamblea Plenaria, 28/11/2001, poux X c/ Mme. Y y Mme. X c/ Y et a., Juris Classeur Priodique, 2001.II.10018).

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padres (16). Seguramente es esta armacin (que el origen del dao no es el nacimiento mismo, sino la violacin) la que ha permitido al tribunal estimar errneamente, a nuestro juicio que no se tratara de daos derivados del solo hecho del nacimiento de las vctimas, por lo que el art.1 de la ley del 4 de marzo de 2002 a la que ya hemos hecho referencia no resultara de aplicacin al caso. Esta nueva jurisprudencia se funda, sin lugar a dudas, sobre las mismas bases sentadas en Perruche (17). Si en aquella serie de fallos la incapacidad era inescindible del nacimiento del nio, en esta ltima sucede algo similar, porque el hecho de la violacin causa, al mismo tiempo, el nacimiento y el sufrimiento moral del menor que fue concebido como consecuencia de aquel delito. En este caso, como en aqul, hacer lugar a la demanda entablada por el nio (no por la madre, cuyo reclamo, obviamente, no puede encontrar ninguna cortapisa) conduce a sostener que el hecho de existir, confrontado con el de no ser, puede en ciertos casos ser considerado un dao resarcible. En qu medida este criterio puede ser sostenido en nuestro derecho es lo que pretendemos dilucidar en la segunda parte de este trabajo.

B | La cuestin en la Argentina
En nuestro pas, la doctrina sentada por la Corte de Casacin francesa a partir del precedente Perruche, al cual ya nos hemos referido, no resultara prcticamente aplicable, pues el presupuesto de hecho all planteado no puede presentarse en el estado actual del derecho positivo argentino. En efecto, los arts.85 y ss. del Cdigo Penal expresamente prohben el aborto, al punir tanto el actuar de las personas y profesionales que intervinieren en un aborto (arts.85 y 86) como el accionar de la mujer que causare su propio aborto o consintiere en que otro se lo causare (art.88).

(16) Corte de Casacin, Sala Criminal, 23/09/2010, Dalloz, 2010-2365. La solucin haba sido adoptada ya por la Corte de Casacin antes de la ley del 4 de marzo de 2002 en otro caso similar (Sala Criminal, 4/02/1998, Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1999.64, con nota de Jean Hauser). (17) As lo seala expresamente Jourdain, quien ve en estos fallos el espritu de la jurisprudencia Perruche (JOURDAIN, PATRICE, La rparation du prjudice moral de lenfant n dun viol u lesprit de la jurisprudente Perruche, Revue Trimestrielle de Droit Civil, 2011.132).

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nicamente existen dos supuestos de abortos no punibles. En primer lugar, es admitido el aborto teraputico, siempre que se encuentren reunidos tres requisitos: a) que el agente que lo lleve adelante sea un mdico diplomado; b) que exista un consentimiento expreso de la mujer embarazada, y c) que est destinado a evitar un grave peligro para la vida o la salud de la madre, siempre que no pueda preservarse su integridad fsica por otros medios distintos (art.86 inc. 1 del Cdigo Penal). En segundo trmino, no resulta punible el aborto eugensico, siempre que se hubiese originado en una violacin, y el hecho ilcito se haya llevado a cabo sobre una mujer idiota o demente (art.86, inc. 2 del mismo cuerpo legal) (18). Se nos ocurre entonces, que el nico supuesto en el que tal vez podra plantearse en nuestro pas la posibilidad de aplicar una solucin similar a la seguida en su momento por la Corte de Casacin francesa se congurara si, reunidos los requisitos para el aborto eugensico, se demostrara que el representante legal de la mujer nicamente habra dado su consentimiento para el aborto en caso de existir algn tipo de malformacin o enfermedad en el embrin, y los mdicos omitieran culposamente detectarla o informarla, de resultas de lo cual naciera un nio con una seria discapacidad. Como se echa de ver, se trata de una hiptesis de gabinete, cuya real conguracin aparece prcticamente imposible. Otra sera la conclusin si se aprobara en el futuro alguno de los proyectos para despenalizar el aborto que actualmente se encuentran en estudio en el Congreso Nacional, de los que se da cuenta en la seccin correspondiente de esta revista. Sin embargo, existen al menos otros dos supuestos en los que la cuestin de si el nacimiento puede constituirse en un dao resarcible podra llegar a plantearse en nuestro pas. El primero de ellos es el ya mencionado de la demanda dirigida por el hijo contra el padre que viol a su madre, producto de lo cual se produjo su concepcin. En este caso, es indudable que la violacin es a la par de un delito penal un hecho ilcito civil, que da derecho a la vctima directa a pedir un resarcimiento del dao patrimonial y moral que haya experimentado (arts.1078, 1079, 1088 y concs., Cdigo Civil). La pregunta que se abre entonces es si el hijo producto de ese acceso carnal tendra tambin derecho a demandar a su padre por la

(18) CREUS, CARLOS, Derecho Penal. Parte Especial, Buenos Aires, Astrea, t. 1, p.53 y ss.

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reparacin del dao moral sufrido por l a causa de las circunstancias en las que fue concebido (19). Una primera valla se yergue frente a ese posible reclamo y es el art.1078 del Cdigo Civil que, en materia de dao moral extracontractual, limita la legitimacin activa al damnicado directo (en nuestro caso, la madre), salvo que ste falleciere como consecuencia del hecho ilcito. Nosotros creemos que teniendo en cuenta que el principio de reparacin integral tiene status constitucional (20), la limitacin que al respecto trae la norma en comentario es inconstitucional y, de hecho, as lo viene declarando la jurisprudencia en supuestos cada vez ms numerosos (21). Sin embargo, entendemos que ello no implica que el dao en cuestin sera resarcible en el caso que estamos analizando, pues valen al respecto las objeciones que efectuamos infra, derivadas de la imposibilidad de escindir el supuesto dao y el nacimiento (luego, la existencia misma) de la vctima. Como lo adelantamos, existe un segundo supuesto analizado por la doctrina argentina en diversos trabajos y encuentros acadmicos (22) en
(19) Nuestro anlisis se centra, naturalmente, en este solo aspecto y no incluye las posibles demandas que puedan involucrar rubros distintos, como el dao patrimonial o moral derivado del eventual incumplimiento por parte del padre de los deberes que resultan de esa calidad. (20) CSJN, 21/09/2004, Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A., Sup.Especial LL, 2004, p.39, con notas de Pizarro Ramn D. , Vzquez Ferreyra Roberto A. , Capn Filas Rodolfo E. , Lpez Mesa Marcelo, Castrillo Carlos V. y Schick Horacio; DJ, 06/10/2004, p.394, con nota de Vzquez Ferreyra Roberto A. ; ED, 25/10/2004, p.5. (21) Entre muchos otros: Cm. Apel. Civ. Com. Trenque Lauquen, 01/11/2005, Mndez, Eduardo N. y otra c/ Municipalidad de Tres Lomas, LLBA, 2006-552; Cm. 2 Apel. Civ. y Com. Mar del Plata, Sala II, 23/11/2004, R., S. E. c/ Bustos, Esteban, JA 2005-IV-284; SCBA, 16/5/2007, L. A. C. y otro c/ Provincia de Buenos Aires y otro, RCyS, junio de 2007, p.46; CCiv. y Com. Mercedes, Sala I, 12/06/2007, A., H. y otros c/ Hospital Municipal Mariano y Luciano de la Vega y otros, RCyS, agosto de 2007, p.90; C1 Civ. y Com. San Isidro, Sala II, 27/02/2007, Hernndez, Mara R. c/ Witomski, Mario N. y otro; CNCiv., Sala M, 5/10/2011, Ros, Claudia M. c/ Transportes Metropolitanos Gral. Roca S.A., RCyS, 2012-I-146; dem, Sala F, 24/08/2009, Contreras Mamani, Gregorio y otros c. Muoz, Cristian Edgardo y otros, LL Online; SCBA, 14/9/2011, R., A. H. c. Kelly, Santiago y otros, LL 2011-E-585,con nota de Sagarna Fernando Alfredo. (22) TOBAS, JOS W., Acerca de la viabilidad de la pretensin resarcitoria de hijos contra padres por la transmisin de enfermedades, LL 1992-B-824; SAMBRIZZI, EDUARDO A., Reclamo a los padres de indemnizacin por la transmisin gentica de enfermedades graves, LL 2006F-1249; ZANNONI, EDUARDO A., Tutela de la persona por nacer y responsabilidad civil. Con especial referencia a la manipulacin gentica y fertilizacin asistida, en TRIGO REPRESAS,

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el que podra plantearse en nuestro derecho la cuestin de si el hecho de haber nacido puede considerarse un dao resarcible. Se trata de la responsabilidad de los padres frente a sus hijos por las taras hereditarias de estos ltimos como consecuencia de una enfermedad grave de la que sus progenitores tenan conocimiento (23). Al respecto, la comisin n 2 de las XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (24) declar, por mayora, que los padres son responsables frente a sus hijos por las taras hereditarias que stos sufran a raz de una enfermedad grave de la que aqullos tuvieran conocimiento (25). Sin embargo, un sector de la doctrina argentina se ha expedido en sentido contrario a la admisin de las eventuales demandas que pudieran plantear los hijos contra sus padres en este caso. Una parte de esos autores se centra en la antijuridicidad como elemento de la responsabilidad civil y arma que existira una causa de justicacin (el derecho a mantener relaciones sexuales libremente) que enervara ese presupuesto. En ese sentido, Zannoni sostiene que no es ilcito el coito de
FLIX A. - STIGLITZ, RUBN S. (dirs.), Derecho de daos. Homenaje al profesor Jorge Mosset Iturraspe, Buenos Aires, La Rocca, 1996, t. 1, p.619 y ss.; VILLAVERDE, GABRIELA M., Daos congnitos. Responsabilidad civil de los padres, LL 2000-E-1295. Este debate doctrinal se gener, principalmente, a partir del fallo de un tribunal de Piacenza, Italia, que admiti la demanda interpuesta por una mujer contra su padre por haberle transmitido slis. El demandado haba contagiado dicha enfermedad a una empleada y, de esas relaciones ntimas, naci una hija actora en aquel proceso que tambin la padeca (Trib. de Piacenza, 31/03/1951, Foro Italiano, 1951.I.991). (23) Tal vez podra pensarse en un supuesto ms de anlisis: aquel en el cual el error de diagnstico del mdico impide conocer a la madre que se encuentra embarazada de un feto ananceflico, con lo que esta pierde la posibilidad de interrumpir el embarazo. Ello, en virtud de la jurisprudencia sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el precedente T., S. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (del 11/01/2001, LL 2001-A-189), conforme a la cual resulta procedente la induccin del parto respecto de un feto que posee una patologa que provocar su inmediata incapacidad para subsistir de manera autnoma luego del nacimiento. Sin embargo, el mbito del presente estudio no alcanza a dicho caso, pues nicamente podran promover la accin por va de hiptesis los padres por su propio derecho y, el anlisis que aqu se realiza, se vincula con la demanda que podra deducir el hijo por el dao por l padecido. (24) Que tuvieron lugar en Buenos Aires, en el ao 1991. (25) Posicin sustentada por los Dres. Bueres, Messina de Estrella Gutirrez, Gesualdi, Kraut, Banchio, Velazco, Yarke, Mller, Boragina, Agoglia, Fedullo, Gimnez, Bravo, Niel Piug, Alterini, Lpez Cabana, Wayar y Parellada. Por la postura contraria se expidieron los Dres. Tobas, Monti, Segu, David, Brun, Venegas, Campani, Cures, Irunday y Goita. Doctrina

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quienes pueden transmitir al futuro hijo taras genticas o enfermedades infecciosas o hereditarias, por lo que la intervencin del Estado a travs de la ley no resulta pertinente en estos casos. La admisin de la reparacin, en estos supuestos, implicara un avance sobre la intimidad o la privacidad del hombre y la mujer. Aade que por la va de esa responsabilidad se tratara de admitir formas de eugenesia aunque indirectas susceptibles de los ms impensados abusos (26). A su turno, Sambrizzi tambin se inclina por la inexistencia de ilicitud en el accionar de los padres, pues entiende que admitir una accin de daos y perjuicios de tales caractersticas importara una limitacin al derecho de procrear, que podra llevar inclusive a obligar a los futuros cnyuges, antes de contraer matrimonio, a la realizacin de un estudio previo para determinar quines son aptos o no para transmitir la vida, lo que vulnerara groseramente la intimidad y la libertad de las personas (27). Nosotros pensamos que estos argumentos, aunque interesantes, no son denitorios, porque podra intentarse desvirtuarlos mediante la distincin entre el derecho de tener relaciones sexuales, e incluso de procrear, y el abuso de ese derecho, que podra constituirse cuando, a sabiendas de que la cpula podra generar la concepcin de un hijo con una tara hereditaria, se llevara a cabo de todos modos, sin adoptar ningn tipo de precaucin. Por nuestra parte, entendemos que como lo hemos venido anunciando a lo largo de este trabajo en este caso, al igual que los otros que podran plantearse y, en especial, el de la demanda contra el progenitor que ha violado a la madre, el elemento de la responsabilidad que se encuentra ausente es el dao resarcible. En ese derrotero, y en referencia a la posible responsabilidad de los padres por taras hereditarias, Tobas parte de la base de que, toda vez que la concepcin se identica con la accin transmisora de la enfermedad, la no transmisin de esta ltima habra requerido, indispensablemente, la abstencin de los padres en relacin al acto generador de la concepcin. Pero, aade nuestro autor, ello supone que, a la par de la inexistencia de la enfermedad, tampoco exista la vida: la alternativa al ser enfermo
(26) ZANNONI, op.cit., p.628 y ss. (27) SAMBRIZZI, op. y loc. cit.

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es, exclusivamente, la de no haber sido. El presunto inters jurdico a la no transmisin de la enfermedad se identicara, por consiguiente, con el inters o derecho a no ser concebido, pues slo de esa manera se hubiera evitado la enfermedad. Interesa reiterar aqu que el carcter nico e individual de cada ser humano, resultante de un nico y diferenciado acto generador de cada vida, impide lgicamente evaluar la posibilidad que ese concebido pueda haber sido de una manera distinta (con la ausencia de laenfermedad). De modo que, la posicin que admite la pretensin resarcitoria conduce a calicar como ilcita a la accin generadora de la vida, pero, por tener esta ltima un valor trascendente y supremo para el derecho, no podra considerarse que la nueva situacin sea desfavorable en relacin a la preexistente y, simultneamente, que pueda existir un inters jurdico a la no transmisin de la enfermedad que, como queda dicho, se identica con el inters en no ser concebido (28). Estas consideraciones se orientan, a nuestro juicio, en el sentido correcto. Como ya lo sealamos al analizar la jurisprudencia Perruche, lo cierto es que en todos los casos que estamos estudiando el supuesto dao es inescindible de la concepcin y/o el nacimiento del nio. En lo que se reere a la transmisin hereditaria de enfermedades, el hecho que guardara relacin causal con el dao es, sin duda alguna, la concepcin en s misma, pues sta es inescindible de la transmisin de la enfermedad. En el supuesto restante, tampoco podra producirse la concepcin si no hubiera existido la violacin por parte del padre. Lo que nos lleva al punto que consideramos crucial en este tema: la ausencia, en estos casos, de un dao jurdico, pues el derecho no puede tutelar el inters que puede tener una persona en no haber nacido. El dao, en sentido tcnico-jurdico, consiste en la lesin de un inters lcito, patrimonial o extrapatrimonial, que produce consecuencias patrimoniales o extrapatrimoniales, respectivamente (29). El dao lesiona esa relacin de disfrute entre la persona y algn bien (el inters), lo cual implica que debe haber una situacin preexistente que es alterada por el hecho nocivo. En el caso del dao patrimonial, se trata de valores econmicos que se pierden o se dejan de ganar y en el moral, de una modicacin
(28) TOBAS, op.y loc. cit. (29) CALVO COSTA, CARLOS A., Dao resarcible, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p.97. Doctrina

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disvaliosa del espritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, consecuencia de una lesin a un inters no patrimonial, que habr de traducirse en un modo de estar diferente de aquel al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de ste y anmicamente perjudicial (30). Ahora bien, la primera constatacin que se impone es que, en los casos que estamos analizando, no existe ninguna situacin anterior de disfrute que se vea afectada por el hecho daoso. Como el dao (la transmisin de la enfermedad en un caso, la violacin de la madre en el otro) es inseparable de la concepcin misma, la nica situacin anterior con la que puede compararse la de la vctima es la de no ser (no haber sido concebido o no haber nacido), pues nicamente en ese caso habra podido evitarse la vida y el consiguiente perjuicio experimentado por el reclamante. Ahora bien, cualesquiera que sean las circunstancias de la vida de un ser humano (y es evidente que ellas pueden ser muy penosas), resulta sumamente problemtico armar desde un punto de vista general y objetivo pues es ese el punto de vista que maneja el derecho que hay ciertos casos en que sera preferible no haber nacido. Entindasenos bien: no negamos la posibilidad de que una persona pueda individualmente considerar que tal cosa efectivamente ocurre en su caso, lo cual resulta una valoracin que slo ella puede hacer y que se enmarca en su esfera de autonoma personal. Ni siquiera creemos que la cuestin involucre o implique un pronunciamiento sobre la licitud o no del suicidio, que es un tema totalmente diferente y se relaciona con el derecho de cada quien a tomar las decisiones fundamentales acerca de su vida. Lo que armamos es que el derecho no puede considerar que haya casos en los que sera preferible que una persona no hubiera nacido, lo que importara, como se dijo, asignar un mayor valor a su no existencia y, desde all, considerar que el haber venido al mundo en esas condiciones constituye un dao reparable. Ms all de la lesin de la dignidad humana que esa enunciacin podra implicar, lo cierto es que, como ya lo sealamos, tal clase de razonamiento puede sin perjuicio de la evidente buena intencin que gua a los sostenedores de esa tesitura tener implicancias peligrosas y abrir la puerta a valoraciones no tan bien intencionadas, que lleven a distinguir entre vidas que merecen o no ser vividas o, directamente, entre personas que merecen o no vivir.

(30) PIZARRO, RAMN D., Dao moral, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, p.31.

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Por lo dems, no debe dejarse de lado otra caracterstica fundamental del dao resarcible, que tiene que ver con su licitud. En efecto, el derecho nicamente tutela los intereses lcitos y serios, aunque no constituyan un inters legtimo o el sustrato de un derecho subjetivo (31). Ahora bien, por las razones que venimos exponiendo, entendemos que no es posible sostener que sea digno de tutela jurdica el inters que una persona puede tener a no haber nacido. Al respecto arma Supiot que, para poder devenir un sujeto dotado de razn, el ser humano debe acceder a un universo simblico determinado por el lenguaje que le es preexistente. De ah que cada uno de nosotros debe aprender a inscribir en el universo del sentido ese triple lmite que circunscribe su existencia biolgica: el nacimiento, el sexo y la muerte. El aprendizaje de ese lmite es tambin un aprendizaje de la razn (32). El lmite que signica el nacimiento implica, desde el punto de vista jurdico, que no existe un inters jurdicamente tutelado a no nacer, pues nadie puede de hecho ni de derecho decidir sobre su propio nacimiento (33). Tal conclusin en nada variara si una reforma legislativa habilitara el aborto con ribetes ms amplios, pues como ya lo hemos sealado a propsito de la legislacin francesa es evidente que de lo que se trata en ese caso es del derecho de la mujer a abortar y no de una expectativa lcita del nasciturus a ser abortado. Hace ya muchos aos, Henri Mazeaud adverta sobre el peligro de que la responsabilidad civil terminara por absorber todo el derecho (34). Estas palabras, profticas por cierto, parecen pecar hoy por insucientes, pues hay situaciones como las que ilustra este trabajo en las que la responsabilidad civil tiende a desbordar incluso el mbito de lo jurdico, para intentar vanamente denir complejas situaciones existenciales. El lmite,
(31) CALVO COSTA, Dao resarcible, cit., p.71. (32) SUPIOT, ALAIN, Homo juridicus. Essai sur la fonction anthropologique du droit, Pars, ditions du Seuil, 2005, p.41. (33) Heidegger sealaba, con palabras ms que pertinentes para nuestro tema, que el ser-ah es un ser arrojado, pues nunca nadie ha decidido libremente si quiere o no venir a la existencia. Sobre el punto vid. SAFRANSKI, RDIGER, Un maestro de Alemania, Barcelona, Tusquets, 1997, p.186. (34) MAZEAUD, HENRI, L absorption des rgles juridiques par le principe de responsabilit civile, Dalloz Hebdomadaire, 1935, chr., p.5.

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consustancial a lo humano, constituido por la imposibilidad de que cada sujeto decida acerca de su propio nacimiento, es tambin un lmite a la posibilidad de consagrar una tutela jurdica, por la va de la sancin resarcitoria, a un supuesto inters en no haber existido nunca.

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