INTRODUCCIN El trabajo que a continuacin presentamos ha sido motivado por el deseo de adquirir el conocimiento suficiente respecto al tipo penal

Trfico Ilcito de Drogas, que es un delito que afecta de manera permanente a nuestra sociedad. La metodologa empleada en la realizacin de este trabajo se centra en la investigacin efectuada a partir del anlisis jurdico-dogmtico el cual se llevo a cabo mediante la elaboracin de y la recopilacin de libros de la biblioteca de la facultad y virtual, a travs de los cuales hemos extrado la informacin que desarrollaremos en el presente trabajo. En la primera parte de nuestra monografa presentamos conceptos generales de este tipo penal en nuestro ordenamiento jurdico, lo cual nos ayudara a comprender este tema de una manera amplia y sencilla. Luego presentamos los antecedentes legislativos los cuales son necesarios para poder entender los cambios que ha presentado a lo largo de tiempo y las mejoras que se han realizado con las nuevas corrientes que nos han influenciado respecto a este tipo penal. Finalmente desarrollaremos la descripcin tpica del tipo penal bsico y analizaremos cada supuesto de este, para de esta forma hacer un estudio ms minucioso de cada supuesto, lo cual ayudara a los estudiantes de derecho a comprender mejor cada comportamiento que se plasma en cada uno de estos supuestos y as esta informacin les sea ms valiosa en su formacin profesional. Cabe resaltar que con este trabajo no buscamos impartir una conclusin definitiva del tema, por ello queda abierto a cualquier sugerencia y recomendacin que ayude a contribuir con el propsito asignado a esta monografa ya que el objetivo mas resaltante que tenemos es lograr que este tipo sea comprendido de manera correcta por los estudiantes, lo cual ser fructfero en su camino de formacin en la carrera de derecho, que suele ser muy exigente en materia penal.

TRFICO ILCITO DE DROGAS 1.- CONCEPTOS GENERALES De un vistazo de las diversas figuras delictivas que el legislador gloso en las primeras titulaciones del texto punitivo, observamos que los bienes jurdicos son de naturaleza individual, aquellos elementos vitales del ser humano para poder lograr su autorrealizacin personal a su vez para posibilitar su participacin en los diversos procesos sociales. Con ello, toma lugar aquellos injustos que atentan contra la vida, el cuerpo, la salud, el honor, la libertad, etc. Pero, no slo aquellos intereses jurdicos resultan importantes en el marco de un Estado Social y Democrtico de Derecho, conforme se desprende de los valores consagrados en nuestra Ley Fundamental. Las estructuras de cualquier sociedad adquieren una descripcin que rebasa una perspectiva atomista o dgase personalista, que debe tomar en consideracin el ordenamiento jurdico para poder otorgar una proteccin legal adecuada de los bienes jurdicos fundamentales. Valoraciones de poltica-social as como de poltica-criminal deben atender con reflexin la dinmica con que se mueve las estructuras sociales en la actualidad, las variadas actividades econmicas, culturales, sociales que se desarrollan as como las repercusiones que estas pueden generar en el contenido esencial de los derechos fundamentales. De recibo, las codificaciones penales que se elaboraron desde el siglo XX, tomaron en cuenta lo anotado, en el sentido de penalizar no solo comportamientos susceptibles de afectar los intereses jurdicos de orden personal, pues habra de extender los lmites de la intervencin del Derecho penal a todos aquellos mbitos de orden colectivo, que tambin son merecedores de tutela punitiva. Dicha orientacin poltico-criminal habra de desencadenar nuevas herramientas de tcnica legislativa, que desde el plano dogmtico trajo a colocacin la construccin de bienes jurdicos supraindividuales, cuya titularidad ya no corresponde a una sola persona, sino a todo el colectivo, a la suma de todos los integrantes el

sistema social. Estructura normativa que supuso a la vez la formulacin de tipos de peligro, es decir, el derecho penal, en estos casos, no tiene por qu esperar que se produzca una efectiva lesin en la entidad material del bien jurdico, sino que ha de intervenir cuando se constate comportamientos idneos y aptos-, para poner en peligro dichos bienes jurdicos macro-sociales. Intereses jurdicos, cuya legitimidad y validez ha de ser explicitada conforme a la necesidad de intensificar la proteccin penal hacia los bienes jurdicos personalismo. Por tales motivos, intereses jurdicos como la Salud pblica, adquieren proteccin penal, en la medida que estn relacionados con la esencia de los bienes jurdicos inherentes a la condicin de persona humana; de modo que constituyen tcnicas abstractas de construccin normativa, develando una eminente funcionalidad, por cuando son indispensables para la propia conservacin del individuo. Enfoque que debe partir del hombre como un ser social, cuyas interacciones con el resto de sus congneres debe realizarse mediando cierto estndar, de calidad de vida, mediando el sostenimiento de un orden ecolgico equilibrado. En este sentido aparecen aquellas conductas que se dice atentan contra la Salud Pblica, nos referimos a los delitos de Trfico Ilcito de Drogas; criminalidad que adquiere una gran importancia por los aspectos que involucra, as como su vinculacin con una serie de aspectos de la poltica jurdica-estatal. Es as que al iniciar el anlisis del Trfico Ilcito de Drogas, no podemos ensayar el desarrollo desde un plano estrictamente penal, poltico-criminal, sino que

debemos encauzar la discusin desde diversos planos, desde la poltica social, de la poltica internacional y desde una perspectiva econmica-financiera. Estamos haciendo referencia a una actividad que mueve cantidades ingentes de dinero, identificamos a micro-comercializadores hasta Carteles internacionales, cuya operatividad traspasa las fronteras nacionales.Lgicamente, actividades delictivas como el Trfico Ilcito de Drogas se encuentran vinculadas con la comisin de otros hechos punibles (*).
(*) Vide, al respecto, Boix Reig,J./ Jareo Leal, A. ; Comentarios al Cdigo Penal, Vol. IV, cit., p. 1683.

Es sabido que estas asociaciones criminales pactan con las organizaciones subversivas, para que estas ltimas custodien sus campos de cultivo as como los laboratorios de procesamiento y pistas de aterrizaje clandestinos, a cambio de armas y financiamiento econmico (*). As tambin, son protagonistas de hechos luctuosos de grave alarma social, como es de verse actualmente en Mxico y como sucede aun en la hermana Nacin de Colombia, donde los Crteles de la droga cometen diariamente asesinatos, secuestros, extorsiones, etc., provocando pnico y zozobra entre la poblacin. El Per no es la excepcin, pues pese a la fatigosa lucha del Estado, por medio de las agencias de persecucin, se manifiesta actos de sangre, vinculados a estas organizaciones criminales. La magnitud de estas mafias es tal que para operar con la mayor libertad posible propician actos de corrupcin en todos los estamentos de la Administracin Publica; v, gr., policas, magistrados y polticos del ms alto nivel, tal como aconteci en nuestro pas, pues evidencias de diversas ndole muestran que algunos Crteles pactaron con el poder poltico para poder actuar con toda impunidad. As, tambin cabe destacar la estrecha relacin entre el Trfico Ilcito de Drogas y el lavado de activos; por lo general, quien se dedica a la comercializacin ilegal de estupefacientes, trata de revestir de legalidad el dinero mal habido, colocando en cuentas bancarias, en bonos, ttulos y otros valores burstiles, as como la creacin de empresas fantasmas. Producto del comercial ilegal de drogas, ingresan sumas dinerarias importantes, las cuales financian negocios, inversiones y obras en general; lo que se pretende es encubrir la procedencia del capital a travs de fachadas, negocios de distinta ndole. Es tal la relacin de dichos delitos que, en un principio, el texto penal regulaba el Lavado de Dinero como una modalidad del trfico Ilcito de Drogas, equivocacin sistemtica que fuera corregida por la sancin de la Ley N 27765 de Lavado de Activos, la cual recoge dicho injusto en una Ley especial. _______________
(*) Conforme la circunstancia agravante recogida en el ltimo prrafo del artculo 297 del CP.

Era evidente que los bienes jurdicos que se tutelan en dichos delitos responden a una naturaleza diversa, como se pondr de relieve lneas ms adelante. Ahora bien, cuando hablamos de Salud Publica, hacemos alusin a una cualidad determinada de vida, en cuanto al mantenimiento de una salud ptima de la poblacin, para que puedan llevar una vida sana en sociedad. Dicha salud ha de verse resquebrajada, afectada, perjudicada cuando el organismo recibe sustancias nocivas, en el caso concreto, las drogas. Cuando nos referimos a dicho concepto, no podemos situar el estado de la discusin, a una definicin en puridad punitiva, pues debemos remitirnos a estimaciones mdicas, farmacolgicas, as como a las acepciones construidas legalmente en los Convenios Internacionales, sin que ello implique renunciar a construir un concepto puramente penal del objeto material del delito. Pero como dicen en la doctrina, sabido es que el derecho no prohbe el trfico de todas las drogas como el tabaco y el alcohol es legal y no constituye el delito, a pesar de los estragos que estn ocasionando en la salud de las personas, lo que ha sido objeto de crticas pues supone un trato ms favorable para estas sustancias slo por haber entrado a formar parte de los usos de nuestra sociedad de consumo, a pesar de ser tan nocivas como algunas ilegales*. A lo dicho, cabe decirse que muy difcilmente el Estado tomara la decisin de prohibir la comercializacin del alcohol y del tabaco, fundamentalmente, por razones de orden econmico y financiero. Son significativas las sumas que obtiene la Administracin en recaudacin tributaria, por concepto del Impuesto General a las Ventas (IGV) y por el concepto del Impuesto Selectivo al Consumo (ISC). Nos preguntamos cundo recauda la Hacienda Fiscal por dichos rubros. De recibo, entonces, el Estado tiene un inters econmico en mantener la legalidad de dichas actividades comerciales; a lo ms, se les obliga a colocar ciertas advertencias en sus envases, envolturas, en cuanto a la daocidad de su consumo.
*HUIDROBRO,L.; Citado por FALCONE, R.A.; Derecho Penal de Drogas. En: Cuestiones Capitales de Derecho Penal, cit., p. 12.

En resumidas cuentas, no es que el Estado es hipcrita cuando prohbe la venta y/o comercializacin de la marihuana y del clorhidrato de cocana, a los cual debemos sumar a las denominadas <<drogas sintticas>>, aquellos productos elaboras qumicamente con el fin inmediato de provocar perturbaciones en los estados psicomotrices del individuo como el xtasis, que es consumido por los niveles socioeconmicos ms altos de la sociedad peruana*; tomando en cuenta, estados psicomotrices del individuo como el xtasis, que es consumido por los niveles socioeconmicos ms altos de la sociedad peruana*; tomando en cuenta, tambin, que en el marco de un Estado de Derecho, cada quien es libre para hacer con su cuerpo, -con su organismo- lo que le plazca, la <<autodeterminacin conductiva>> en sociedad es un presupuesto esencial en un rgimen donde se respetan las libertades fundamentales. En todo caso, se tratara de una <<AutoPuesta en peligro>>, que por criterios de Imputacin Objetiva, deberan quedar fuera del radio de accin de los tipos penales. De ah, que el consumo de drogas y/o estupefacientes no sea constitutivo del delito, conforme se desprende del artculo 299 del CP. La reaccin jurdico-penal se reserva a todos aquellos que lucran a expensas de la salud de las personas, es decir, la represin se dirige al <<comercializador>>, al <<traficante de drogas>>, al llamado <<droga leader>> Punto aparte merecen los <<medicamentos>>, como productos qumicos elaborados para provocar ciertos efectos en el organismo humano, que en principio se dirigen a curar a ciertas enfermedades..
* Como informa TAZZA, A. O., existe en la actualidad una tendencia a la diversificacin de las sustancias txicas o estupefacientes, superndose en la actualidad al consumo de aquellas drogas tradicionales que estn reemplazando por drogas denominadas sintticas, estimndose en la actualidad el uso de esta clase de estupefacientes puede convertirse en el plazo de aos, si continua en la progresin, en el enemigo nmero uno del mundo, segn el primer informe mundial de la ONU, cuyo contenido fuera divulgado recientemente en Madrid; El Comercio de Estupefaciente. Anlisis de los Aspectos objetivos y subjetivos de los tipos penales. Editorial Jurdica NOVA TESIS, Argentina, 2000, cit., p. 31

Si bien el consumo humano de las medicinas est condicionado a una prescripcin mdica, no es menos cierto que su empleo discriminado puede generar estragos en la salud de una persona y tambin frmaco-dependencia, caracterizacin aplicable al gnero de las drogas. Es el caso de los ansiolticos, antidepresivos, y otros frmacos La dosis desmesurada de una determinada medicacin puede tener como desenlace la muerte o lesiones de gravedad. En referencia, cabe mencionar tambin que la coca en su entidad natural posee efectos medicinales, teraputicos innegables en la cura de ciertas enfermedades. Aspecto en cuestin que ha sido valorado por el legislador al haber tipificado en el artculo 300 del CP el delito de Prescripcin ilegal de Drogas y Medicinas. Sin duda, el disvalor de los comportamientos contenidos en la Seccin II del Captulo II del Ttulo XII del CP, revelan un reproche no solo jurdico y social, sino tambin tico, al manifestar una reprobacin de ciertos sectores de la sociedad, a todos aquellos que proveen a los ciudadanos de las drogas de comercio ilcito, en cuanto a considerarse una actuacin que degrada la persona humana, al someterla a los vicios ms deleznables, como una especie de perdicin del individuo. A contraste de una sociedad conservadora, que quiere reprimir cualquier tipo de comportamiento socialmente negativo, surge una posicin ms liberal, que tiende a la liberalizacin del comercio de las drogas, basada tal vez en un pleno reconocimiento de la voluntariedad humana, en un rgimen jurdico -estatal que ha de respetar la conduccin del ser humano, en lo que desea hace con su vida. Dicha postura de poltica criminal ha sido asumida por algunos Estados de Europa Occidental; como Holanda, donde el propio estado proporciona a los consumidores los inyectables desechables para la suministracin de la herona. Una visin as concebida, puede resultar una frmula idnea para resolver la problemtica que se origina como consecuencia de la represin del trfico de ciertas drogas.

A nuestro entender, la postura anotada puede tal vez postularse en Estados ms avanzados, que cuentan con un mayor presupuesto para ajustar sus polticas sociales a las demandas que dicho sistema genera. De seguro que deben crearse mayores centros de rehabilitacin, centros sanitarios y, de cierta forma, se fomenta el ocio y el desempleo, pues algunos volcarn todo su tiempo al consumo de la droga. Aunque tambin debe anotarse que para un sector de la poblacin, el consumo de algunas substancias (psicotrpicos) se basa en el deleite de hacer aquello que est prohibido. En nuestra consideracin, el Per est muy lejos de poder adoptar una poltica criminal despenalizadora del trfico de drogas; por lo que resulta an necesaria la criminalizacin de los ms graves comportamientos, que en su quehacer delictivo provocan perjuicios significativos al inters jurdico penalmente tutelado, en mrito al crecimiento del consumo de drogas y al emergente mercado internacional de consumo, que determina la aparicin de una Criminalidad muy sangrienta en su accionar, que requiere ser frenado por la poltica criminal del Estado. A la par, se deben articular polticas-sociales destinadas a la propalacin de campaas de difusin, sobre todo a la poblacin ms joven, para informar de los perjuicios que el consumo de drogas provoca en el ser humano y en sus relaciones con sus prjimos; para que cada quien sepa con exactitud los riesgos que est corriendo cuando se inserta en el consumo de drogas.

Antecedentes legislativos La edificacin de la legislacin en materia de drogas, se ha hecho tomando como punto de partida la doosidad que estas producen para la salud; por lo tanto deba ser controlada rgidamente y las violaciones a estos controles deban ser

reprimidos, tanto en lo administrativo como en lo penal. Pero este aspecto socio jurdico no contemplaba con claridad el aspecto preventivo, tanto del delito como del consumo. As al referirse a los antecedentes de la legislacin peruana sobre trfico ilcito de drogas, nos dice pea cabrera, (*) que esta ha pasado por tres etapas, la primera , a partir de 1920, que regula la produccin y el comercio dentro del mercado formal, ; la segunda, iniciada a fines de la dcada del 40 , en la cual se constata que el estado pretende encarar la existencia en desarrollo de las organizaciones destinadas al comercio ilcito de drogas y, por tanto , la respuesta poltica criminal que se cree ms acertada , se limita a lo represivo ; la tercera , empieza a fines de los 60 , postulando que el asunto de las drogas se convierte en un problema social y, por consiguiente, se combinan las medidas de represin con las de la salubridad, predominando estas ltimas. Siguiendo con la citada clasificacin, diremos que la primera etapa tiene su inicio el 11 de marzo de 1920 con la promulgacin del cdigo de aduanas, en donde se regula por primera vez la produccin y el comercio dentro del mercado formal de las drogas que circulaba bajo la forma de medicamento, desconocindose hasta ese momento la existencia de organizaciones criminales dedicadas al trfico de drogas. En 1921 se sanciona la ley N 4428 que establece la centralizacin del trfico ilcito de drogas en el callao, con el objetivo de fiscalizar de mejor manera el comercio de drogas y preparados y poder dimensionar los volmenes de exportacin e importacin. ,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,

En 1923 el estado peruano se reserva el derecho de exclusividad con relacin a la importacin y exportacin de las sustancias establecidas en a ley 4428 y en su reglamento, estas son el opio, la morfina, cocana, herona y sus sales derivadas, esta lista fue modificada luego y se incluye a la yohimbina, sus sales y sus preparados. Sobre la cocana existen varios antecedentes legales, el ms antiguo data de 1939 (Resolucin Suprema 01 De Diciembre De 1939) y establece una suspensin de su fabricacin mientras no se promulgue su reglamento de elaboracin y comercializacin. La segunda etapa se produce a fines de 1940 , donde se empieza a advertir el incremento de las organizaciones clandestinas dedicadas al comercio ilcito de drogas ya que hasta entonces se desconoca su existencia ; por ello la poltica estatal peruana trata de encarar con mayor responsabilidad a las organizaciones que se dedican al comercio ilcito de drogas, para lo cual se elabora una poltica de contenido represivo. As en 1941 se establece el control sobre el cultivo y utilizacin sobre a amapola, a travs del empadronamiento y registro de los cultivos y comercio. En 1949 ante los claros indicadores de la evolucin del trfico ilcito de estupefacientes tanto nivel nacional como internacional, se considera importarte perseguirlo y reprimirlo, por la tanto se convierte en un problema policial y por ende legal y que est por encima de la salud, en tal sentido se establece que el ministerio de gobierno y la polica nacional coordinaran las actividades antidrogas. de esta manera se propician las condiciones para la dacin del DL N 110005 , del 28 en layo de 1949, el mismo que establece un rgimen penal y procesal nuevo en materia de persecucin penal y sanciones administrativas . Frente al trfico ilcito de drogas, este dispositivo legal intenta tipificar a este delito considerando figuras delictivas a la fabricacin, comercializacin y todas las actividades

complementarias, lo cual propicia la penalizacin al consumidor.

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Al respecto Pea Cabrera (*) nos dice que el decreto ley 11005 es el primer intento por caracterizar el delito de trfico ilcito, mediante diferentes supuesto de tipificacin penal ausente hasta entonces. Se consideran delictivas las actividades de fabricacin, comercializacin y se pena adems al consumidor. En 1962 se establece en el cdigo de menores las sanciones de prisin para aquellas personas que vendad o suministren directa o indirectamente licores, coca o estupefacientes a menores de 21 aos. En 1964 se expidi en DS N 254, proponindose la reduccin progresiva de las extensiones dedicadas al cultivo de la coca basndose en una tasa de disminucin del 10 % cada dos aos, se prohbe el suministro de hojas de coca a los trabajadores como parte de pago jornal. A partir de la dacin del DL N 17505, cdigo sanitario, del 18 de marzo de 1969, se ingresa a una etapa distinta de la intervencin estatal en el campo de las drogas. Segn este decreto ley, la caracterstica ms importante de este tramo es que el problema del trfico ilcito de drogas asume una perspectiva global y se el problema desde un punto ms socio-jurdico. As , a travs del DL N 17505 se provee por primera vez que la toxicomana es un problema de salud pblica, no solo por el dao sufrido a la persona adicta, sino por el peligro de su propagacin , en tal sentido se lo tfica como delito contra la salud. A partir de 1972 , recin se ampla el panorama del trfico ilcito de drogas y se establece que el problema fundamental de las drogas es el constituir es el

constituir una actividad netamente productiva y lucrativa, que ha dado origen a grandes consorcios o mafias con la solvencia econmica necesaria para efectuar este negocio ilcito muy bien organizado a gran escala, enriquecindose los [[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[[

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dueos o capos de las mafias y crendose un incremento de vctimas de este negocio, que son los consumidores , por lo que las nuevas legislaciones tratan de penalizar al traficante y proteger al consumidor despenalizndolo. Este es un punto fundamental para el cambio de la legislacin, en lo que respecta al trfico ilcito de drogas. As va la dacin del DL N19505 del 22 de agosto de 1972 que modifica el criterio de represin al trfico ilcito de drogas , en primer lugar se diferencia el lucro que se sanciona del consumo, por lo cual se establecen una serie de disposiciones para proteger al consumidor, con nfasis en los menores de edad. En la ley invocada, se introduce en enfoque principal en el sentido que el problema fundamental del trfico ilcito de drogas, es ser una actividad puramente lucrativa y por consiguiente, se penaliza este aspecto y que el consumo es su efecto, por tanto, se despenaliza al consumo individual, en tal sentido hace una clara diferenciacin de traficante y consumidor. Es de verse tambin que con la emisin de este decreto se ampla aun ms el concepto del delito trfico ilcito de drogas y se incluye dentro de este rubro punitivo otras conductas que tambin deberan ser objeto de represin penal

como los actos preparatorios, la participacin indirecta, la tentativa, etc. Posteriormente a este decreto se expide el DL N 22095 en el ao 1978 denominado ley general de control de drogas en donde la fiscalizacin del trfico ilcito de droga en nuestro pas, tericamente adquiere cierta coherencia, en comparacin con los dispositivos que sobre la materia se habran mantenido vigentes. Se trataba de un marco legal que por primera vez englobaba en una sola ley una serie de aspectos relacionados al tema, que hasta esa fecha haba sido tratada en dispositivos de distinta naturaleza y en forma desordenada.. En materia de tipificacin penal, se regulo un tipo penal base que catalogaba una serie de comportamientos configurados de manera especfica como el cultivo, fabricacin, extraccin, elaboracin o cualquier otro acto anlogo o de similar naturaleza. A diferencia de las normas anteriores, estableci una serie de

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conductas que agravaban la sancin penal hasta con una pena de internamiento no menor de quince aos, cuando se trataba de delitos llevado a cabo por una banda u organizaciones dedicadas a esta actividad, estableciendo el delito de asociacin Luego , la legislacin penal contenida en el DL N22095 fue modificada por el decreto legislativo N 122 del 12 de junio de 1981 , estructurando con mejor tcnica legislativa los tipos penales establecidos en el DL N22095 ; por

intermedio de este decreto se tipifica ampliamente el trfico ilcito de drogas. Lo ms resaltante del dispositivo mencionado es que establece con ms claridad la no-penalizacin del consumo de drogas, esto es su carencia de de relevancia jurdico.-penal. Estableci adems restricciones procesales y prohibi el otorgamiento de determinados beneficios penitenciarios. La legislacin penal que estableci el nuevo dispositivo, dividi en cuatro categoras la realizacin de los delitos de acuerdo al siguiente detalle: Una relativa a los tipo base, que posibilita la produccin de las drogas objeto de fiscalizacin. Otra que seala los actos que posibilitan la comercializacin ilcita de las drogas producidas, entre los que se incluyen la posesin con estos fines. Determinadas conductas que por su gravedad y particularidades agravan la penalidad, como lo establecido en el DL N22905. Y una atenuacin de las sanciones cuando se trataba del cultivo, la siembra en pequeas extensiones y escasa la cantidad de drogas posedas, fabricada o comercializada. A partir de diciembre de 1990 se nota un vuelco significativo en la legislacin sobre drogas. El punto inicial podemos ponerlo en la dacin del DS N158-90PCM, en virtud del cual se regula la Autoridad Autnoma Para El Desarrollo

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Alternativo (ADA). Lo que significa un nuevo diseo en la poltica criminal para el enfrentamiento del problema de las drogas. Al ao siguiente en abril de 1991 mediante Decreto Legislativo N635 se

promulga el CP, en el se van a tipificar conductas dirigidas a promover, favorecer o facilitar el consumo de drogas , el 12 de noviembre de 1991 se sanciona el DL N 736 , entre los considerando y justificaciones previas ms importantes que se declaran en este decreto legislativo , aparecen los que hacen referencia a que los dispositivos nacionales en materia de represin del trfico ilcito de drogas , no servan para impedir la expansin de estas actividades, sobre todo a lo que se relaciona a las vinculaciones con actividad de orden econmico y financiero. Especficamente se introduce por primera vez en la legislacin penal en materia de represin del trfico de drogas, el concepto de:lavado de dinero. En tal sentido se crea taxativamente un tipo bsico y particular que lo diferencia de otras modalidades criminales relacionadas con el trfico ilcito de drogas, as como las circunstancias y modalidades que las agravan. Es importante reflexionar, con relacin, al DL N736, que esta norma se promulga en un contexto poltico , que impeda un debate en el campo poltico-criminal , como se haca necesario, propicindose una dinmica que llev a algunas sectores a consideras que el ejecutivo haba invadido las facultades del parlamento. Agrava la situacin que en febrero de 1992 este decreto fue sustituido por la ley N 25404 , que adsorba el delito de lavado de dinero y lo consideraba como un supuesto agravado que estaba enlazado con actos previstos de recepcin bsica El 26 de febrero de 1992 se emita la ley N25404, como resultado de las observaciones que el congreso de la repblica planteara Contra el decreto legislativo N 736 cuya finalidad era incorporar al texto punitivo, la fiscalizacin penal de los fondos o ganancias que se derivan del trfico ilcito de drogas, el poder legislativo promulgo una ley con la que se suprima una serie de figuras que haban sido tipificados en el decreto legislativo N 736.

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Entre las objeciones que planteo el congreso de la repblica aparecen en primera lnea las que se relacionan a lo inadecuado que significaba la inclusin de trminos en una norma legal, como proceso de blanqueado o lavado de dinero. Se sostena que tales frases eran propias de gente de mal vivir. El 05 de abril de 1992, al producirse el golpe de estado, se promulgaron diversos decretos leyes para enfrentar legalmente el fenmeno criminal del TID, especialmente el decreto legislativo N25428, el cual reincorpora a la criminalizacin de forma especfica del lavado de dinero proveniente del comercio ilegal de drogas a travs de los artculos 296 - A y 296 - B, contemplados en el decreto legislativo N 736. Siendo que en agosto de 1993 la ley N 26223 ( del sistema financiero) modifica la redaccin del artculo 296 B agravando la pena a cadena perpetua Seguidamente, con fecha 17 de diciembre de 1999, se promulga la ley N 27225 en la que se ampla considerablemente el articulo 296 - B con relacin a gerentes y otros funcionarios de persona jurdicas. Mediante la ley N 26332 se incorporan al CP, tipificaciones penales referidas a la penalizacin de la comercializacin y plantaciones de adormidera. Como era de esperar, no bastaba la normatividad que se haba dado a la luz hasta el momento con la finalidad de regular el ciclo productivo de la droga, por lo que era necesario atacar directamente contra los productos que facilitaban la elaboracin de drogas, en este sentido se sanciona el D.L N 25623 de julio de 1992 ley sobre control y fiscalizacin de los productos e insumos qumicos destinados a la elaboracin de pasta bsica de cocana pasta lavada y clorhidrato de cocana. Este derecho establece que los productos e insumos qumicas directa o indirectamente destinados a la elaboracin de pasta bsica de cocana, pasta lavada, clorhidrato de cocana, morfina base bruta, morfina base y herona, estn sujetos a control y fiscalizacin en cuanto a su elaboracin, importacin,

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exportacin, comercializacin, transporte, distribucin, posesin, utilizacin y transformacin En setiembre de este mismo ao, se emite el decreto supremo N 018-93-ITINCI, el mismo que modifica las normas sobre control y fiscalizacin de productos e insumos qumicos que pueden ser destinados a la elaboracin de la pasta bsica de la cocana, pasta lavada y clorhidrato de cocana. De igual forma se sanciona el DS N 008-93-ITINCI, el mismo que aprueba el reglamento de la ley N 25623 derogada por la ley N 28305. En el articulo 6 ( in fine) se indica el ministerio del interior (MIN), a travs de la divisin de investigacin y control de insumos qumicos ( DICIQ) de la direccin antidrogas ( DIRANDRO), unidades policiales antidrogas y dems dependencias operativas de la polica nacional del Per ( PNP) a nivel nacional, en donde no existan las primeras, estarn encargadas del control y fiscalizacin de los productos e insumos qumicos que sean utilizados en todas o algunas de las fases, desde su elaboracin hasta su consumo final y que puedan ser objeto de uso ilegal en la elaboracin de drogas. En mayo de 1994 se expide la ley N 26320 mediante la cual se dictan normas referidas a los procesos por trfico ilcito de drogas y establecen beneficios penitenciarios. Mediante esta ley se adiciona a la parte final del artculo 298 del CP, un prrafo en el se establece la cantidad de droga, considerndose pequea cantidad de droga hasta cien gramos de pasta bsica de cocana y derivados ilcitos, veinticinco gramos de clorhidrato de cocana, doscientos gramos de marihuana y veinte gramos derivados de marihuana. As tambin, se otorga beneficios penitenciarios de redencin de pena por el trabajo y la educacin, semi libertad y liberacin condicional, siempre que se trate de la primera condena a pena privativa de libertad a los sentenciados por delito de trfico ilcito de drogas previsto en los artculos 296, 298, 300, 301 y 302 del CP.

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En julio de 1994 se emite el DS N 39- 94- JUS, el mismo que regula el procedimiento de incautacin de bienes empleados en la comisin del delito de trfico ilcito de drogas. Con fecha posterior, el 27 de septiembre de 1994 se expide el DS N 082- 94PCM, en merito del cual se aprob el plan nacional de lucha contras drogas, el cual se propone como objetivo la integracin de los esfuerzos nacionales de aquellos que intervienen en el control del lavado de dinero y determina como poltica el establecimiento de un subsistema de control integrado por los organismos nacionales que intervienen para el control de la transferencia de fondos. Durante este mismo ao, el DS N 043- 94, determino normativamente la inscripcin preventiva de bienes incautados o procesados por TID en el registro correspondiente, as como la inmovilizacin de fondos, depsitos, etc. Se innovo decididamente en el campo administrativo del proceso investigativo, con lo cual los mecanismos de control alcanzaron mejores niveles de eficiencia, cabe resaltar que mediante estos decretos se mejora la legislacin represiva en materia de narcotrfico, impulsndose a la interdiccin del trfico ilcito de drogas, especialmente en su salida al exterior. Luego el 24 de abril de 1996 se sanciona el decreto legislativo N 824, el mismo que deroga y modifica la legislacin vigente en materia de narcotrfico, de igual forma crea la comisin de lucha contra las drogas ( CONTRADROGAS) actualmente ha sido modificado por el DS N 032 2002 PCM. En mayo de 1996 se expide la ley N 26600, la misma que sustituye el vocablo narcotrfico por la frase trfico ilcito de drogas en diversas leyes Nos. (25626, 25660, 26223, 26557) y decretos legislativos Nos. (434, 734, 741 y 753) as como en las disposiciones administrativas correspondientes. La ley general del sistema financiero y del sistema de seguros y ley orgnica de la superintendencia de banca y seguros (ley N 26702 de diciembre de 1996) significa un importante cambio en lo que atae a la prevencin y colaboracin de las entidades financieras para la proscripcin del lavado de dinero. Con la

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resolucin N SBS 904- 97, se facilita la labor de identificacin de las transacciones inusuales o sospechosas: montos depositados por encima de los $. 30, 000 mensuales o mltiplos por encima de $. 150, 000 o sus equivalentes en moneda extranjera. Posteriormente, a comienzos de enero de 1999 se aprueba el DS N 001 99- IN, procedimiento para la deteccin de insumos qumicos que son utilizados para la elaboracin de drogas ilcitas. En diciembre del 2000 se expide la ley N 27378_ Ley que establece beneficios por colaboracin eficaz en el mbito de la criminalidad organizada .el objetivo de esta ley es la regulacin de los beneficios por coloracin eficaz ofrecida por las personas relacionadas con la comisin de delito que sean perpetrados por la pluralidad de personas o por organizaciones criminales. En este mismo mes y ao se promulga la ley N 27379 _ ley de procedimiento para adoptar medidas excepcionales de limitacin de derecho en investigaciones preliminares, tal como su nombre lo indica est referido a medidas que limita

derechos en el curso de investigaciones preliminares ,de carcter no jurisdiccional. Luego, en el ao de 2001 aparece la RM N 1096 2001 IN- 1101, el mismo que aprueba la directiva N 002- 2001- IN- 1105 sobre normas y procedimientos para comercializadores de productos e insumos qumicos decomisados por trfico ilcito de drogas o excedentes de empresas. Para tal fin se dispone a la OFECOD a fin de efectuar las acciones pertinentes para su cumplimiento. Para el ao 2002, se crea la unidad de inteligencia financiera ( UIF) cuya caracterstica operatoria parte de ser una organizacin con autonoma financiera encargada de analizar y transmitir informacin relacionada a prevenir y detectar acciones de lavado de dinero .En este mismo ao se sanciona la ley N 27765 ( ley penal contra el lavado de activo), que modifica el CP, en la parte relativa al delito de lavado de dinero, que pasa a ser sancionado como un delito autnomo frente al trfico ilcito de drogas, y amplia el universo de los delitos predicados para su investigacin y persecucin con el nombre de lavado de activos.

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La ley N 27765, al momento de ampliar los delitos conexos a lavado de activos, incluye a los delitos cometidos por los funcionarios pblicos que utilicen su condicin para delinquir, aunndose as a la nueva perspectiva de que el lavado de activos no es propio de las organizaciones criminales sino que tambin se extiende a los particulares, que utilizado el poder buscando lograr cometidos ilegales. En abril de 2002 se promulgo la ley N 27693 ley que crea la unidad de inteligencia financiera- Per, la misma que se encargara del anlisis, el tratamiento y la transmisin de informacin para prevenir y detectar el lavado de dinero o activos. El 12 de agosto de 2002 se emite la ley N 27817 ( ley que regula la penalidad de las formas agravadas de la micro- comercializacin de drogas), mediante esta ley se modifica el artculo 298 del CP .Tambin se estipula que la cantidad de droga: hasta cincuenta gramos de pasta bsica de cocana y derivados ilcitos, veinticinco gramos de clorhidrato de cocana, cinco gramos de opio o un gramo de sus derivados; ochenta gramos de marihuana o diez gramos de sus derivados. Este mismo ao, en el mes de octubre se promulga el reglamento de la ley que crea la unidad de inteligencia financiera DS N 163- 2002- EF en el que se enfatiza que la unidad de inteligencia financiera ( UIF) es una entidad de derecho pblico, con pliego presupuestal adscrito al ministerio de economa y finanzas, que goza de autonoma funcional, tcnica y administrativa, y tiene a su cargo el anlisis, tratamiento y trasmisin de informacin para la prevencin y deteccin del lavado de dinero o de activos. En mayo del ao 2003, se promulga el reglamento del DL N 25623 sobre control y fiscalizacin de los productos e insumos qumicos empleados en el trfico ilcito de drogas mediante el DS N 008- 93- ITINCI. En junio del 2003 se emite la ley N 28009, la misma que modifica la ley N 27693 que crea la unidad de inteligencia financiera. De conformidad con el artculo 1 de esta ley se modifica los artculos 1, 5 y el numeral 3 del artculo 2 de la ley N

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27693, de igual forma segn lo dispone el artculo 2 se agrega el numeral 5 al artculo 2 de la ley N 27693. Con fecha 17 de junio de 2003 se expide la ley N 28002, la misma que

modificara diversos artculos del CP, en el artculo 296, se agrega el prrafo acerca de la posesin de drogas toxicas estupefacientes o sustancias psicotrpicas, ostentando una mayor proteccin a la salud pblica. Segn la ley indicada, se incorporas el artculo 296- A referido a la comercializacin y cultivo de amapola y marihuana y su siembra compulsiva. A diferencia de la figura bsica del trfico de drogas, en este tipo penal se exige que los actos de promocin, favorecimiento o financiamiento se orienten a la siembra de la amapola a marihuana. Esta ley deroga los artculos 296 C referido a la siembra compulsiva de coca o amapola y el articulo 296 D que legislaba respecto a la comercializacin y cultivo de plantaciones de adormidera. En lo concerniente a las formas agravantes en el trfico ilcito se indica que la pena ser privativa de libertad no menor de quince ni mayor de veinticinco aos, de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco das/ multa e inhabilitacin conforme el articulo 36 , inciso 1, 2, 4, 5 y 8 cuando, en base a las circunstancias especiales que ostenta las persona, asimismo se dispone que la pena ser privativa de la libertad no menor de veinticinco ni mayor de treinta y cinco aos cuando el agente acta como jefe, dirigente o cabecilla de una organizacin dedicada al trfico ilcito de drogas o insumos para su elaboracin. Igual pena se aplicara al agente que se vale del trfico ilcito de drogas para financiar actividades terroristas. Mediante esta ley tambin se modifica el artculo 298 del CP, referido a la micro- comercializacin. Cabe precisar que en este mismo ao buscando adoptar medidas para garantizar el control y seguridad de las acciones para cumplir lo prescrito por la ley de represin del trfico ilcito de drogas en cuanto se refiere a la destruccin de las drogas decomisadas se expida la RM N 1290 2003- IN- 1101- Directiva N 002-

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2003 IN -1105, sobre normas y procedimientos para retiro, pesaje, embarque, traslado e incineracin de drogas decomisadas por trafico ilcito de drogas. La ley N 27693 (ley que crea la unidad de inteligencia financiera) la misma que fue modificada el ao 2004 en diversos artculos por las leyes Nos. 28009 y 28306. Segn esta ley, la UIF es la encargada de recibir, analizar, dar el debido tratamiento y transmitir informacin para la reteccion del lavado de activos y del financiamiento del terrorismo. Con dacin de la ley N 28306 DE JULIO DE 2004 se modifican los diversos artculos de la ley N 27693. En julio del 2004 se promulga la ley N 28305 ley de control de insumos qumicos y productos fiscalizados-, cuyo objetivo es la de establecer las medidas de control y fiscalizacin de los insumos qumicos y productos que, directa o indirectamente, puedan ser utilizados en la elaboracin ilcita de drogas derivadas de la hoja de coca, de la amapola y otras que se obtienen a travs de procesos de sntesis. El 6 de octubre del ao 2004 se expide la ley N28355, la que modifica los artculos 3 y 7 de la ley penal contra el lavado de activos, la modificacin est referida al termino narcoterrorismo En la actualidad contamos con una legislacin penal especial contra el lavado de activos, con un corte represivo- preventivo sobre el lavado de activos proveniente de toda un variedad de actividades ilcitas. Se resalta en ella, el papel importante de los intermediarios financieros, sirviendo como el primer filtro en la lucha contra este delito y alertando a las autoridades sobre posibles casos de lavados de activos, por lo que el papel preventivo de las operaciones sospechosas queda en mano de los funcionarios de los bancos, quienes tienen la obligacin de observar cmo se manejan las operaciones de sus clientes y sobre la presencia de indicios de este delito alertar a las autoridades pertinentes.

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Adems va el DS N053- 2005- PCM se aprueba el reglamento de la ley N 28305 (ley de control de insumos qumicos y productos fiscalizados). El presente reglamento establece que la presencia del ministerio pblico es obligatoria en todas las diligencias policiales vinculadas al otorgamiento, actualizacin, suspensin y cancelacin del certificado de usuario, as como en las acciones de control. Fiscalizacin e investigacin que en el cualquier caso desarrollen las unidades antidrogas especializadas de la polica nacional. En el ao 2007 se sanciona la ley N 29037, mediante la cual se incorpora al CP el articulo 296 - B, que sanciona el trfico ilcito de insumos qumicos y productos fiscalizados. 2. TIPIFICACIN DEL TRFICO ILCITO DE DROGAS. El trfico ilcito de drogas en nuestro pas es un delito de grandes repercusiones que se reflejan en las estadsticas nacionales asociadas a la criminalidad, sobre todo en los actos de produccin y comercializacin de drogas ilegales, como el clorhidrato de cocana, la pasta bsica de cocana y la marihuana, que son las drogas ilegales ms comunes de nuestro medio. Adems del comercio ilegal de los insumos para la elaboracin de drogas, as como la legislacin del dinero y bienes provenientes del TID. El CP, en la seccin segunda del captulo tercero del ttulo dcimo de la parte especial, trae previsto y sancionado el delito de trfico ilcito de drogas, incluido dentro de los delitos contra la salud pblica; es decir, lo que se protege sustancialmente son los intereses sociales como la vida, la libertad, el patrimonio y la seguridad dentro de la colectividad. Si estamos hablando de un bien jurdico de orden <<supra individual>>, la tcnica de tipificacin penal ha de tomar lugar mediante los tipos de peligro (concreto o abstracto), pues la punicin de los comportamientos prohibidos que se han glosado en esta seccin del corpus punitivo no est supeditada la causacin de una lesin, pues ello en realidad materialmente imposible, por la sencilla razn de que el bien jurdico Salud Pblica es un inters de naturaleza inmaterial, no

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susceptible de percepcin por los sentidos, importa un concepto normativo, espiritualizado si se quiere decir, cuya legitimidad reposa en su funcin de tutelar bienes jurdicos de orden personal, en este caos, la vida y salud de los miembros de la poblacin nacional. El concepto de salud ha sido considerado por el sistema penal como objeto de tutela, de dos modos diferentes: uno la salud en relacin con la persona, con el individuo, que toca con la proteccin de la integridad personal, y otro, el que considera que debe mirarse la salud como un bien socialmente difuso, universal y colectivo, por la trascendencia que el bien posee y por la magnitud que los comportamientos tienen de atentar contra la integridad y seguridad del colectivo; es en relacin con este segundo sector que los comportamientos que tienen que ver con estupefacientes encuentran a la salud pblica como el objeto de vulneracin*. Podra decirse que la Salud Pblica es el bien jurdico, inmediatamente protegido y los bienes jurdicos personalsimos, tutelados de forma inmediata. Como se expone en la doctrina, segn una concepcin moderna se entiende que algunos delitos de peligro pueden distinguirse dos bienes jurdicos, uno inmediato y otro mediato, son los delitos con bien jurdico intermedio espiritualizado o con bien intermedio con funcin representativa, como lo sera el trfico de drogas, ello dara lugar a los delitos de peligro abstracto** .______________________
* TAZZA, A. O.; El comercio de estupefaciente, cit., p. 33. ** BOIX REIG, J. y otro; Comentarios al Cdigo Penal, Vol. IV, cit., p. 1683.

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TIPO BSICO PROMOCIN O FAVORECIMIENTO AL TRFICO ILCITO DE DROGAS. Art. 296.- El que promueve, favorece o facilita el consumo ilegal de drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas, mediante actos de fabricacin o trfico ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince aos y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco das-multa, e inhabilitacin conforme al artculo 36, incisos 1,2 y 4. El que posea drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas para su trfico ilcito ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de doce aos y con ciento veinte a ciento ochenta das-multa. El que promueve, produce, acopie o comercialice materias primas o insumos para ser destinados a la elaboracin ilegal de drogas en cualquiera de sus etapas de maceracin, procesamiento o elaboracin y/o promueva, facilite o financie dichos actos, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez aos y con sesenta a ciento veinte das-multa. El que toma parte en una conspiracin de dos o ms personas para promover, favorecer o facilitar el trfico ilcito de drogas, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez aos y con sesenta a ciento veinte das-multa 1. BIEN JURDICO PROTEGIDO. La legislacin penal al tipificar los delitos de trfico ilcito de drogas, regula una serie de conductas de disvalor antijurdico, como la produccin, elaboracin, trfico, comercializacin y micro comercializacin; todas ellas se caracterizan por recaer sobre unas sustancias, productos u objetos peligrosos para la salud o, incluso la vida de las personas. En efecto la regulacin jurdica penal a tales hechos responde a la necesidad de proteger estos bienes tambin frente a los riesgos derivados del uso o consumo de estos productos*.
*VIVES ANTON, BOIX REIG, ORTS BERENGUER Y OTROS. 1999. Derecho Penal. Parte Especial. 3era Edicin. Valencia Espaa.

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La concrecin del bien jurdico de los delitos relativos al trfico ilcito de drogas ha estado sometida a polmica, habindose sealado como protegido el inters del Estado al controlar el trfico de aquellas sustancias, los intereses culturales o morales. Sin embargo, aun reconociendo que los intereses citados pueden resultar protegidos, es la salud pblica, para cuya tutela ha sido diseado un conjunto de preceptos que la normatividad penal seala. Empero, con ello podemos decir muy poco, al advertirse otros intereses jurdicos tutelados, que de forma encubierta el Estado proyecta con la penalizacin de estos comportamientos prohibidos. La Salud Pblica, como bien jurdico de proteccin, puede catalogarse entre aquellos bien necesarios para el funcionamiento del sistema**.Por salud pblica ha de entenderse aquel nivel de bienestar fsico y psquico que afecta a la colectividad, a la generalidad de los ciudadanos, o al conjunto de condiciones que positiva o negativamente garantizan y fomentan la salud de los ciudadanos. Desde la acepcin gramatical, en efecto, carece de vigencia en el momento actual de la clsica concepcin clsica de la salud como opuesta a El diccionario de RAE contrapone dichas acepciones al considerar por un lado a la salud como el estado en que el ser orgnico ejerce normalmente sus funciones frente a la enfermedad, a la que define como una alteracin ms o menos grave de la salud. Los diversos enfoques analizados confluyen en un concepto de salud pblica que puede integrarse desde dos pticas: una positiva y otra negativa.
** Ciertamente, puede cuestionarse la oportunidad de dispensar proteccin penal a tal bien en el mbito de los delitos relativos a las drogas y apuntar a la convivencia de circunscribir el castigo en referido mbito a las conductas atentatorias para la libertad individual o el orden socioeconmico; empero, esta actividad critica para con la obra del legislador no vara un pice la constatacin relativa a cul es en verdad el bien jurdico en este delito. Segn la OMS, la salud es un estado de completo bienestar fsico, mental y social, y no ha de entenderse solamente como la ausencia de afecciones o enfermedades. As, tambin conforme se desprende de la Convencin nica sobre Estupefacientes, Naciones Unidas, Nueva York 1964, al estimarse la tutela de la salud de la poblacin en su aspecto fsico y moral.

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La primera se identifica con la sensacin de bienestar; la segunda contrariamente se proyecta desde la existencia de causas o situaciones perturbadoras del equilibrio orgnico del colectivo. Es por ello que para algunos autores, la salud como bien jurdico protegido se independiza en definitiva de la tutela propia que la salud individual tiene reconocida, configurndose como un ente con tendencia a la abstraccin que proyecta su proteccin sobre el conjunto de condiciones positivas y negativas que garantizan y fomentan la salud. Asimismo es importante indicar que al penalizarse las figuras delictivas relacionadas al Trfico Ilcito de Drogas se busca, a travs de la tipificacin, proteger al colectivo social de un mal potencial. Es por ello que se afirma que se trata de un delito de peligro abstracto debido a que no tutelan un bien o derecho concreto, sino la posibilidad de que la salud del mismo se vea menoscabada por cualquiera de las conductas tipificadas en su articulado. En la legislacin peruana segn las hiptesis tpicas contenidas en el primer prrafo del artculo 296 se infiere que la afectacin a la salud pblica se consuma con la simple amenaza potencial. Se trata, en suma, de un supuesto penal en el que, por imperio de la ley, se anticipa la proteccin del bien jurdico amparado. DIEZ RIPOLLES, es de la opinin que en los delitos de trfico ilcito de drogas se protege como bien jurdico la salud pblica, pero no entendida como un dao directo a la salud sino la prdida de autonoma personal del consumidor. Lo cual se concreta en una prdida de la libertad. De igual forma existen posturas que critican un exagerado paternalismo del Estado, al proteger la salud pblica en los delitos de trfico ilcito de drogas, en razn de la autonoma de la salud cuyo calificativo de publica no atae en sentido estricto ms que a la plural afeccin que representan dichos delitos de peligro para la colectividad pero que en sustancia se contrae a la tutela de la salud individual.

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Sin embargo, cuando el legislador habla de salud pblica no lo hace de manera individual sino colectiva, entendida esta como la proteccin del conjunto de condiciones positivas y negativas que garantizan y fomentan la salud. Reforzando lo antes indicado, RAMON GARCIA ALBERO apunta que no podramos hablar de salud individual toda vez que en el delito de trfico ilcito de drogas no estamos ante intereses individuales puesto que el bien a tutelar no es individualizable , lo que se trata es de garantizar el respeto de una serie de lmites y condiciones tendentes a asegurarlos. Por ello se habla de normas de naturaleza preventivo, con funciones de disciplina objetiva de determinados sectores de trfico. Por ello la salud pblica no es solamente una frmula para designar en realidad la naturaleza del peligro comn o general sobre la salud individual proyectan determinadas conductas, sino un bien jurdico suficientemente decantado histricamente que, por mucho que complemente la salud individual, asume perfiles propios. Para nuestro legislador, el bien jurdico protegido es la salud pblica, entendida esta no de manera individual, sino global o colectiva para tal efecto ostenta la potestad de asumir un control directo sobre el trfico de drogas y otras sustancias similares. Se dice que estamos frente a tipos pluriofensivos ya que, si bien es cierto que el legislador ha escogido un objeto de proteccin prevalerte, de igual manera se perciben otros que as tambin se vulneran con la comisin de las conductas correspondientes (), la economa nacional, el orden pblico, el patrimonio econmico, la vida e integridad personal y hasta la propia seguridad estatal. Vale decir, en consecuencia, que en forma mayoritaria es entendida la salud pblica como el bien jurdico que se intenta preservar al sancionarse conductas vinculadas al trfico y posesin de drogas toxicas que representan una posibilidad peligrosa para la difusin y propagacin de los estupefacientes en el resto de la poblacin en general, caracterizndose principalmente por la exigencia de un

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peligro comn y no individual y la posible afectacin a un sujeto pasivo indeterminado. Como expone VALENCIA M. En la doctrina colombiana, no es el riesgo a la salud individualmente considerada y s evidentemente la salud abstracta o general de la comunidad o la salud pblica universal, como ente social, la preocupacin que embarga al legislador al mantener la vigencia de conductas que incriminan el trfico de drogas. Esta tutela se ve gravemente comprometida por la agudizacin de peligros indeterminados que encierran para el desarrollo normal de la vida comunitaria, la expansin y el trfico de sustancias nocivas. Importa la tutela penal de intereses de naturaleza <<difusa>>, pues las

potenciales vctimas no se encuentran debidamente individualizadas, por ello se explica el empleo de la tcnica de los delitos de peligro abstracto, en el sentido que la represin de estos ilcitos penales no se encuentra subordinada a la verificacin de una lesin efectiva a la salud de una persona, sino que basta la concrecin de la conducta desvalidosa, para que la misma sea merecedora de sancin penal. En tal sentido, el trfico de drogas sera un delito pluriofensivo en tanto protegera inmediatamente la salud pblica y mediatamente la salud individual de cada uno de los ciudadanos. Tipicidad objetiva El artculo 296 del CP est dedicado a la descripcin del tipo bsico del delito de trfico ilcito de drogas, esto es, constituye la norma penal matriz o genrica que define que actos configuran dicho delito. Internamente en el numeral 296 podemos reconocer cuatro conductas delictivas, cada una con caractersticas propias. Es as que el primer prrafo de dicho dispositivo criminaliza la <<promocin, favorecimiento o facilitacin del consumo ilegal de drogas mediante actos de fabricacin o trfico de drogas toxicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas>>.

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Fabricar comprende todo acto de preparar, elaborar, manufacturar, componer, convertir o procesar cualquier sustancia fiscalizada ya sea extraccin de sustancias de origen natural o mediante sntesis qumica. Luego, el segundo prrafo describe la <<posesin de drogas toxicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas con fines de trfico ilcito>>.el prrafo tercero contempla como conducta punible la <<comercializacin de materias primas o insumos destinados a la elaboracin ilegal de drogas toxicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas>>. Finalmente se castiga el hecho de <<tomar parte en una conspiracin de dos o ms personas para promover, favorecer o facilitar el trfico ilcito de drogas>>. a.Objeto material del delito La principal problemtica de dogmtica y de poltica criminal que presenta la actual redaccin del artculo 296 del CP se relaciona con el objeto de accin de los delitos previstos en el. En lo esencial, las dificultades aparecen debido a la necesidad de definir los alcances de interpretacin que corresponden a las expresiones: <<drogas toxicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas>> y <<materias primas o insumos>>. Cabe precisar que a la fecha sigue sin construirse un concepto jurdico penal de la droga como objeto del delito. La remisin necesaria al catlogo internacional de sustancias proscritas ha impedido con su mimetismo una elaboracin autnoma del mismo, desgajando de la normativa multidisciplinar de la que trae causa. El objeto material del delito lo constituyen: <<las drogas toxicas, sustancias psicotrpicas y estupefacientes>>, cuya extensin constituye igualmente objeto de discusin doctrinal y jurisprudencial. Por un lado, una parte de la doctrina se ha procurado la integracin de los Convenios Internacionales, y de otro la de los partidarios que establecen un concepto de drogas construido a partir de los preceptos del cdigo Penal, de su

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bien jurdico, de su daosidad y de su ubicacin sistemtica. Se remite a la enumeracin diseada en instrumentos legales internacionales y finalmente se cuentan las que dejan en manos del juez la exegesis legal del asunto atendido preferentemente al inters jurdico protegido, al elenco de sustancias

administrativas nacionales y forneas registradas y tambin a criterios jurdicos y cientficos que esmaltan la materia. Para los seguidores de esta ltima direccin, las listas antes mencionadas tienen un carcter meramente indicativo. En el caso peruano se ha mantenido la influencia espaola de regular el trfico ilcito de drogas en base al primer criterio. As de la lectura normativa del artculo 296 del CP, podra afirmarse que nos encontramos ante una ley penal en blanco, es decir, una norma penal incompleta en la que la conducta sancionable no se encuentra totalmente descrita en ella, debiendo acudirse, para su integracin, a otra norma distinta de naturaleza extrapenal, con cuyo indispensable complemento resulta suficientemente precisada cual es la actuacin punible. Naturalmente a esto se objeta la inseguridad jurdica, y la posible vulneracin del principio de legalidad bajo la infraccin de la reserva de ley que debe acompaar la elaboracin de normas penales. Pues, determinadas sustancias nicamente podrn entenderse comprendidas en los tratados internacionales en tanto son incorporados a ellos a travs de Reglamentos y rdenes Ministeriales. Se constata as, en trminos generales, la validez de los tratados internacionales como indicadores necesarios de la poltica penal que los estados parte deben acoger en su derecho interno. No siendo pacifica la doctrina en esta temtica, hace inclinar a autores como VALENCIA M., a considerar que un concepto penal autnomo de droga se impone para garantizar el principio de seguridad. Cuestin que puede resultar en suma importante para no propiciar amplios espacios de valoracin en el juzgador, por ello es de relevancia definir con correccin el concepto jurdico-penal de <<droga>>. Se le define usualmente como toda sustancia toxica, que tiende a

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producir estragos daosos en el organismo humano, a partir de su consumo habitual, es decir, por tiempo determinado y, que produce dependencia en la persona del consumidor. Se dice tambin que altera la actividad cerebral, las sensaciones o la conducta, y que produce una dependencia fsica o psquica como necesidad imperiosa de seguir consumiendo dicha sustancia para obtener nuevamente la misma sensacin. Segn la normatividad internacional, la convencin nica de 1961 sobre estupefacientes establece que sern consideradas de tal modo aquellas sustancias enunciadas en los anexos I y II de dicho instrumento, como el opio y derivados, la coca y derivados, el cannabis y la resina de cannabis. Por su parte, el convenio sobre sustancias Psicotrpicas de 1971 incluye en su cuarto de listas sustancias catalogadas como tales por causar un grado de dependencia, estimulacin o depresin que provocan trastornos en el sistema nervioso central y disfunciones en el comportamiento, la percepcin o el estado de nimo, incluyendo alucingenos, anfetaminas y barbitricos. Ahora bien, es sabido que las denominadas <<normas penales en blanco>> estn caracterizadas por la necesaria remisin del intrprete a una normatividad ajena a la esfera estrictamente punitiva, en orden a complementar la materia de prohibicin, cuyos elementos de definicin son imprescindibles para construir la conducta objeto de represin penal-; al margen de los reparos que dicha construccin normativa puede traer a discusin, debe entenderse que dicha elaboracin supone elementos de desvalor propio y singulares, que aunados a los contenidos en el tipo penal componen la materia de prohibicin. Empero, cuestin distinta supone llenar de contenido valorativo ciertos conceptos que son empleados por el legislador en la construccin de la conducta prohibida, al referirse a los denominados <<elementos normativos del tipo penal>>, cuya debida aplicacin requiere de una valoracin interpretativa por el juzgado en base a ciertos elementos que de cuo puede tambin contenerse en dispositivos legales.

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Se habla de elementos normativos cuando el juez, de manera expresa o tcita, y para efectuar una valoracin de los conceptos dados por los mtodos de interpretacin que el distingue, se lo remite a normas y padrones valorativos extraos al tipo penal. Son aquellos en los que predomina una valoracin que, por lo tanto, no pueden ser percibidos slo mediante los sentidos. Para la comprensin de estos trminos no ser suficiente, entonces con una simple percepcin de los mismos, sino que necesitaran de una valoracin que se extrae de las diversas esferas que componen el ordenamiento jurdico. Dicho lo anterior, aparece en la doctrina una posicin orientada a estimar que el tipo penal de trfico ilcito de drogas no constituye en realidad una ley penal en blanco sino un elemento normativo del tipo. Siguiendo a BACIGALUPO, se seala que en relacin al tipo bsico de trfico de drogas toxicas el cdigo penal espaol, la figura no contiene una norma penal en blanco sino un tipo completo en el que el objeto de la accin est caracterizado por un elemento normativo, reservando las caractersticas de leyes penales en blanco a aquellas que solo contienen la sancin para la infraccin de otra norma a la que remiten. Siendo as, la infraccin del deber normativo se encuentra ntegramente en la disposicin penal, aun cuando para establecer cules son las sustancias que se deben considerar objeto de la accin los precedentes del tribunal supremo se han referido al convenio de Naciones Unidas de 1961, de los cuales no es permitido deducir que el precepto constituye una ley penal en blanco, pues los convenios no definen el debes cuya infraccin sanciona la norma citada, sino que constituyen un punto de vista objetivo para dar contenido a los elementos normativos del tipo.

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Drogas toxicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas. En primer trmino cabe indicar que la utilizacin en el artculo 269 de la expresin drogas toxicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas es consecuenci a de la asimilacin de la fuente espaola. En el derecho penal hispnico, el objeto de accin en el delito de trfico ilcito de drogas viene designndose con esa terminologa desde mediados de los aos 60 y se aprecia, incluso, el nuevo CP espaol de 1995, que muestra un claro alineamiento a los convenios internacionales de fiscalizacin. Esto es a la convencin psicotrpica de 1971. El CP colombiano, en su artculo 376, hace alusin al trmino droga que produzca dependencia, es decir, de forma genrica, lo que parece adecuado a fin de completar de forma valorativa el objeto material acorde a sus efectos perjudiciales para la salud, pues una comprensin normativa demasiado especifica como la peruana-, puede dejar de lado las sustancias que denotan dicha propiedad. Mientras que el CP argentino, la ley 20.771 sustituyo el artculo 204, aadiendo el trmino estupefacientes. En consecuencia, todo apunta a declarar que la designacin del objeto de accin del delito en artculo 296 del CP peruano se hace, en principio, sobre la base de la clasificacin farmacolgica de las sustancias fiscalizadas y de los efectos clnicos que provoca en el consumidor. En la doctrina se ha elaborado una distincin en cuanto a los efectos que provoca el estupefaciente; de ah que se estime como drogas duras a todas aquellas que pueden generar graves estragos al organismo humano y que a la vez son susceptibles de propiciar un estado de dependencia. Por su parte, las drogas blandas son todas aquellas cuyo consumo no advierte grandes daos a la salud de las personas, y cuya ausencia no ocasiona el sndrome de abstinencia. No obstante, cabe advertir que en los convenios internacionales se suelen incluir tambin como drogas estupefacientes a otras sustancias que no producen los efectos estimulantes de la cocana. Sino que, por el contrario, suscitan en el usuario sueo o aletargamiento, tal como ocurre con las derivadas del opio

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(morfina, herona) o que generen en el consumidor alteraciones sensoriales de carcter visual, tctil, etc., llegando en ciertos casos a motivar alucinaciones, caso especfico de ciertos derivados cannabicos (marihuana, hachis). Es as que Muoz conde propone una interpretacin teleolgica del objeto de accin del delito. En efecto, dicho jurista parte de considerar que el delito de trfico ilcito de drogas es un atentado a la salud pblica, por lo que con independencia de su clasificacin farmacolgica o de sus efectos clnicos, lo fundamental es que las sustancias objeto de criminalizacin sean peligrosas. Por tanto, concluye el citado autor, el juez deber verificar en el caso concreto si la sustancia es peligrosa para la salud pblica y, luego, si la misma se puede calificar como estupefaciente o psicotrpico. Para esto ltimo, obviamente, el juez podra recibir el apoyo de os especialistas. En atencin, pues a los problemas detectados somos de opinin que en el artculo 296 del CP, en cuanto al objeto de accin del delito, debe interpretarse teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: Las sustancias contenidas en las listas I y II-A anexas al DL N 22095, que renen, alternativamente, drogas estupefacientes y psicotrpicos. En cuanto se trate de sustancias no contempladas en las listas I y II-A del DL N 22095 el juzgador deber valorar, en el caso concreto, y con auxilio de peritos, si la sustancia decomisada produce efectos estupefacientes o psicotrpicos y si es peligrosa para la salud pblica, en razn de su proclividad a producir dependencia psicolgica, dependencia fsica, tolerancia a sndrome de abstinencia. Esta opcin hermenutica que alude a los efectos y nocividad de la sustancia, permitira considerar como objeto del delito a otras sustancias como los elementos plsticos o algunos alucingenos naturales como la planta denominada San Pedro. No cabe la menor duda, que en la prctica es difcil establecer un concepto penal objetivo de droga, porque la nocividad de una sustancian depende de las ms variadas circunstancias. Por ello, con justa razn, algunos autores se han

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pronunciado por la despenalizacin de aquellas sustancias que no causen grave dao a la salud. De igual, la introduccin del trmino de sustancia psicoactiva y, sobre todo, la apertura del concepto a todas las sustancias que realmente merecen tal calificativo, con independencia de su aceptacin social, as como la ilustrativa graduacin de todas ellas en funcin del riesgo de su abuso para la salud. Es de destacar el rgimen adoptado de comercio controlado para las sustancias psicoactivas, as como su atenuacin, e incluso su exclusin de l en el momento de la expedicin de la sustancia, respecto al cannabis, que se equipara al alcohol y el tabaco. Sin embargo, siguiendo las lneas de DEZ RIPOLLS, no estamos de acuerdo con la introduccin de un rgimen de monopolio respecto a opiceos, hoja de coca y derivados: Es dudoso que la severidad y falta de flexibilidad de tal rgimen, unido a las limitaciones en la excepcin de esas sustancias, supongan un golpe decisivo al trfico ilcito" *). Tambin se puede notar en esta propuesta una absoluta libertad de expendicin al por menor del cannabis, en situacin semejante al tabaco o a las bebidas alcohlicas; aunque sin duda debe caminarse en esa direccin, debe producirse un acercamiento mutuo, es decir, incluyendo el tabaco y las bebidas alcohlicas, en la medida que deben estar sometidas a un rgimen de expedicin ms controlado del que ahora. El 02 de diciembre de 1989, un grupo de juristas espaoles plantearon una alternativa de despenalizacin controlada. Surgen como alternativa al fracaso que ha obtenido la acentuacin de la poltica represiva producida en los ltimos aos. La propuesta alternativa se divide en dos grandes bloques, el primero de los cuales pretende realizar una profunda reforma de la legislacin administrativa, y el segundo aborda la modificacin de la legislacin penal. En lo que se refiere a la legislacin penal, se castigan fundamentalmente dos grupos de conductas.
DIEZ RIPOLLS, J.L cit., p. 787.

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En primer lugar, y en relacin exclusivamente con los estupefacientes o sustancias psicotrpicas calificadas como drogas duras, es decir, "susceptibles de causar graves daos a la salud", las conductas de trfico ilcito que se realicen sin estar debidamente autorizados para ello o bien infringiendo de modo grave las formalidades legales. Se crean dos tipos privilegiados, uno cuando la conducta, sin caber en el supuesto anterior, consista en la promocin del consumo con fines mercantiles de creacin o ampliacin de mercado, y otro para los consumidores que trafican a pequea escala para subvenir as a sus propias necesidades. En segundo lugar, y sin perjuicio de las responsabilidades anteriores, se pena a quien facilite estupefacientes o sustancias psicotrpicas a menores de 18 (impberes). Se mantienen dos figuras agravadas, sea por pertenecer a una organizacin dedicada total o parcialmente o realizar las actividades delictivas anteriores, sea por omitir o alterar las exigencias reglamentarias sobre composicin, calidad o informacin de tales sustancias, o por traficar con ellas conociendo tales omisiones o alteraciones, incrementando el posible daos a la salud de los consumidores". Modalidades tpicas Como hemos mencionado, las conductas tpicas en el artculo 296 son cuatro, y cada una de ellas posee estructura y caractersticas diferentes. En tal sentido, el supuesto sobre actos de promocin, favorecimiento o facilitacin del consumo ilegal de drogas es una hiptesis de peligro concreto, al crear un riesgo jurdicamente desaprobado, con aptitud de lesin a intereses jurdicos concretos. Por su parte, los actos de posesin de drogas con fines de trfico ilcito configuran una hiptesis de peligro abstracto, la comercializacin de materias primas o insumos destinados a la elaboracin de drogas txicas estupefacientes o sustancias psicotrpicas aparece como la criminalizacin autnoma de actos preparatorios". En definitiva, los actos de tenencia se sitan en un estadio anterior a la consumacin, sistemtica seguida por las Convenciones Internacionales. En este caso la consumacin exige nicamente el concurso de los elementos objetivos y subjetivos que lo integran, es decir el corpus (droga) y el

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animus o intencin de destinarla al trfico; el logro u objetivo final perseguido pertenece, no a la fase de consumacin, sino a la de agotamientos. Por tanto que el anlisis de estas hiptesis debemos hacerlo separadamente, puesto que la consumacin en cada ilcito es tambin distinta. Cabe anotar que el tipo subjetivo de cada uno de los supuestos mencionados tambin presenta algunas caractersticas particulares. As por ejemplo, en el caso del primer prrafo se requiere necesariamente el dolo, pero en el caso de la posesin se exige adems un elemento subjetivo el mismo que es la intencin de destinar el comercio a la elaboracin de drogas txicas; elemento subjetivo de naturaleza trascendente. El profesor MUOZ CONDE escribe que junto a la conciencia del carcter nocivo para la salud de la sustancia es preciso que se quiera promover, favorecer o facilitar el consumo "ilegal" de terceras personas. Si la intencin es la de favorecer el consumo propio, falta el tipo subjetivo del injusto requerido por la norma, esto es, el dolo. En este caso la conducta tpica exige una pre ordenacin hacia el trfico de estupefacientes, con lo cual nos encontramos en presencia de un tipo penal que exige un elemento objetivo y otro de carcter subjetivo". Sujetos de la relacin delictiva Sujeto activo: En lo que respecta al autor del delito, segn se desprende del tenor literal del tipo penal, puede ser cualquier persona, no se requiere pues una cualidad funcional especial; si son varios los que ejecutan la conducta descrita en la norma, sern coautores siempre y cuando cuenten con el codo-minio funcional del hecho. Todos aquellos que carezcan del dominio tpico, sern considerados partcipes. Al aparecer en escena una organizacin delictiva dedicada al TID, cuya incidencia advierte ribetes de mayor peligrosidad, habremos de encuadrar la conducta de alguno de sus miembros en el apartado 6 del artculo 297 del CP; punto en cuestin que resulta de relevancia cuando toman lugar intervenciones de terceros

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ajenos a la estructura criminal, que no pueden ser penalizados segn la agravante mencionada. Cuando el autor posee una cualidad funcional, pertenece a una organizacin delictiva, o est incurso en algunas de las modalidades previstas en el artculo 297 del CP, configura una circunstancia agravante, como se sostuvo lneas atrs. En lo que respecta a un Concurso delictivo, por lo general esta clase de comportamientos prohibidos vienen aparejados con otros hechos punibles, lesiones, homicidio, extorsin, secuestro, etc. La problemtica estriba cuando se produce su intercesin con el tipo penal de Lavado de Activos, aqu debemos entender que quien interviene en el segundo delito, y hace cuando el delito de TID ya se ha consumado, y como se sabe por doctrina uniforme, la participacin posterior a la realizacin delictiva da lugar a la impunidad o a la tipificacin de un tipo penal autnomo; lo que pretendemos decir, en todo caso, es que no puede penalizarse a quien facilita el consumo ilegal de drogas o su circulacin en el mercado y, a la vez, por hacer ingresar dichas ganancias en empresas fantasmas, a menos que se trate de hechos distintos, so pena de vulnerar el principio del non bis in idem. Por lo general, el "lavador" es una persona distinta al "traficante". Sujeto pasivo: Al tratarse de un bien jurdico supraindividual, lo ser el colectivo social, cuya representacin procesal toma lugar de forma institucional cuando el Procurador Pblico, encargado de los asuntos judiciales del Ministerio del Interior, se constituye en parte civil. Todo ello sin perjuicio de que, en algunos casos, se pueden identificar vctimas concretas. En este mbito de la criminalidad podra hablarse de los efectos del Consentimiento de la vctima inmediata, no del sujeto agraviado de forma mediata que es la "salud colectivo"; en tal entendido, cabe indicar que en este mbito se manifiestan contactos sociales por parte de los protagonistas, donde quien adquiere, acepta y consume la droga daosa, sabe perfecta-mente que est haciendo ingresar a su organismo estupefacientes con la suficiente potencialidad para provocarle una grave dao a su esfera fisiolgica y/o

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psquica; de manera que sera constitutivo de una Auto-Puesta en peligro, por ende, la conducta de quien favorece el consumo del estupefaciente debera ser impune, segn trminos de la teora de la Imputacin Objetiva, con arreglo a los principios fundamentales de un Estado de Derecho. PROMOCIN, FAVORECIMIENTO O FACILITACIN DEL CONSUMO ILEGAL DE DROGAS MEDIANTE ACTOS DE FABRICACIN O TRFICO. Como se ver, el legislador ha empleado una serie de terminologas, en cuanto al verbo tpico, haciendo de la figura delictiva, una de orden omnicomprensiva; que de cierta forma se asemejan a conductas propias de instigacin y de complicidad, pues promover importa determinar a otro a la realizacin de una determinada conducta, mientras que favorece quien contribuye de forma esencial para que se pueda alcanzar el fin ilcito. En tal entendido, se estaran vulnerando los principios de proporcionalidad y de culpabilidad, al elevar conductas privativas de la participacin delictiva a aquellas propias de la autora. Dice en la doctrina s que estamos ante una autntica clusula abierta, por lo que se refiere a los actos punibles en concreto, dado que stos sern no slo los de cultivo, elaboracin o trfico, sino cualquier otro (de otro modo) que encaje en las mencionadas conductas de promover, favorecer o facilitar. Teniendo l cuenta la terminologa utilizada por nuestra norma penal podramos conceptualizar dichas descripciones de la siguiente manera: Promueve, todo aquel que de una u otra forma contribuye de forma decidida al consumo ilegal de drogas a su circulacin en el mercado, se trata de aquellas conductas que proporcionan una contribucin esencial para que la droga ilegal pueda ser repartida en el mercado de consumidores, a su vez, para poder ser distribuida, para su posterior comercializacin. La promocin puede tomar lugar a travs del financiamiento, o mediando la entrega de elementos necesarios (insumos qumicos) para su elaboracin; es quien da un aporte imprescindible para que se puedan conseguir los resultados descritos en la norma.

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Favorece, quien participa activamente en los actos de elaboracin de la droga, sea proveyendo una instalacin para su procesamiento, sea ejecutando los actos directos para su produccin o distribuyendo la droga para que sea comercializada en el mercado ilegal. Facilitar implica un comportamiento destinado a hacer posible los cometidos propuestos en la descripcin tpica; v. gr., allanando el camino de cualquier obstculo y/o impedimento para la elaboracin de la droga o su circulacin en el mercado; puede ser tambin, aquel que negocia con los custodios del orden, para que ciertos locales no sean fiscalizados por la autoridad administrativa, o proveyendo de ciertos instrumentos y/o equipos necesarios para la elaboracin. En realidad, no se advierte gran distincin entre los actos de favorecimiento con los de facilitacin. Respecto a la fabricacin o elaboracin, con dicha expresin se da entrada, como modalidad punitiva, al proceso a travs del cual se obtiene la droga o estupefaciente, se refiere estrictamente al proceso de su obtencin para que sea apta al consumo humano y as ser introducida al mercado. Dicho proceso, plantea como primera hiptesis la posibilidad de que se vea interrumpido no llegando a transformarse los productos utilizados en droga, por causas independientes de la voluntad del autor. Asimismo con la expresin trfico se culmina un proceso en el que el cultivo y la elaboracin seran sus antecedentes histricos. En el orden penal comprende toda actividad susceptible de trasladar el dominio o posesin, de una cosa, de una persona a otra, con contraprestacin o sin ella. Elaborar significa manejar y acondicionar mediante procedimientos adecuados e idneos de manufacturacin, preparacin, extraccin y re-coleccin, materias primas para transformarlas en productos que originen dependencia (*)

(*) VALENCIA M.; J.C.; Del Trfico llega/de Drogas. , cit., p. 692; As, CORREDOR BELTRN, D.;
De los delitos contra la salud pblica, cit., p. 295.

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El legislador criminaliza conductas que posibilitan el consumo indebido de drogas por terceros. Sin embargo, se precisa de modo concreto que debe tratarse de actos de fabricacin o trfico de drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas. Por tanto el sujeto activo debe ejecutar actos de fabricacin o trfico, y con ellos promover, favorecer o facilitar el consumo Ilegal de drogas a potenciales usuarios. Cabe precisar que el tipo favorecimiento requiere para su consumacin un favorecimiento real del consumo ilegal. Toda accin y/o omisin, conducente, dirigida a promover la elaboracin y/o circulacin de sustancias psicotrpicas, drogas, estupefacientes que no sean prohibidas, quedan fuera del mbito proteccin normativa, salvo su tipificacin en el artculo 288'y ss., del CP. Ahora bien, debe decirse que si el legislador hubiera querido conformarse con un peligro abstracto para el bien jurdico, hubiera agotado la descripcin en las acciones de cultivo, fabricacin o trfico que pueden considerarse en s mismas como peligrosas en relacin al bien jurdico. Pero si ha vinculado estas acciones con ciertos resultados (promocin, favorecimiento, etc., del consumo ilegal), es porque ha querido incidir en un momento que est ms all del peligro general (abstracto) de la accin y, por tanto, en una zona ms cercana a la lesin del bien jurdico. Esa zona ms cercana no puede ser sino aquella en la que el peligro representado por la accin se concreta respecto del bien jurdico; es decir, se requiere de un peligro de naturaleza potencial, que ha de ser acreditado tanto ex ante como ex post, de que la promocin y/o facilitacin a la elaboracin y/o circulacin de droga prohibida pueda colocar en real peligro a la salud de la poblacin. Es por ello que dichas conductas deben ir acompaadas con ciertos elementos de sustantividad, en cuanto al criterio cuantitativo habitual, que debe caracterizar el comportamiento para ser merecedor y necesitado de pena. El tipo penal que in comento presenta varias opciones para la materializacin de la conducta punible. Empero, para la tipicidad penal ser suficiente con que el sujeto activo realice, cuando menos, uno de aquellos comportamientos que constituyen actos de fabricacin o trfico.

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Segn lo dicho, quien transporta la droga prohibida podr estar incurso en el supuesto delictivo in examine. Sobre este aspecto podra plantersela siguiente hiptesis: en una sociedad regida por roles atribuidos a los sujetos comunitarios, cada quien ha de responder nicamente a los actos que puedan ingresar a su esfera de organizacin individual, pues nadie debe responder por los defectos de organizacin que puedan presentar otros in-dividuos. Adems, en ciertas actividades rige el Principio de Confianza, en virtud del cual uno confa en que la otra persona est actuando conforme a Derecho, dicho principio no tiene vigencia cuando aparece la posicin de Garante. Segn lo anotado, el transportista que cubre una determinada ruta, llevando droga en su interior por encargo de terceros, habra de ser su conducta impune. Dicha consecuencia jurdico-penal depender del conocimiento que tenga el conductor sobre la carga que transporta, si ste sabe que es una sustancia prohibida ser, si se quiere decir, una complicidad primaria a ttulo de dolo eventual. No resulta admisible en este caso hablar de una conducta "neutral, adecuada a Derecho". Mxime, por los deberes de cautela que debe asumir toda persona que realiza una actividad de esa naturaleza. Las construcciones dogmticas deben ajustarse a la realidad social, los seres humanos no son seres autmatas, son individuos portadores de inteligencia. 4. TRANSPORTE DE DROGA ("CORREO DE LA DROGA") Sobre la actividad tpica del transporte de droga, resulta importante referirnos a un supuesto del injusto que ocurre con mucha frecuencia en nuestro pas, a la figura de los burriers o como se los han denominado recientemente por la judicatura como los correos de la droga. Incidencia criminal que cunde nuestros Tribunales de Justicia, as como abarrota nuestros establecimientos

penitenciarios. Individuos que en muchas ocasiones ponen en peligro su propia vida, al colocarse los estupefacientes en determinados rganos del cuerpo; agentes, que pueden ser tanto nacionales como extranjeros, que aceptan llevar consigo la droga ilcita por sumas de dinero no se comparan con los dividendos econmicos que reportan las tren-acciones comerciales a los lderes de estas

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estructuras criminales. En tal entendido, debemos distinguir con correccin aquellos que de forma habitual transportan los estupefacientes prohibidos de un lugar a otros de quienes dirigen, controlan y organizan todas las actividades a tomar lugar en el seno de la organizacin. Sobre estos ltimos debe recaer la mayor severidad del resorte punitivo, conforme los fines preventivo-generales de la pena; en cambio, la actuacin delictiva de los llamados "correos de la droga", debe ser ajustada a los marcos penales previstos en el inc. 1) del artculo 296 del CP, en concordancia con los fines preventivo-especiales de la pena. De ah, que se debiera formular normativas dirigidas a estimular la delacin de los miembros de las organizaciones delictivas, por parte de los correos de la droga, a cambio de beneficios penales, adscrito al mbito de la Colaboracin Eficaz, si es que se quiere en verdad desmantelar a estas peligrosas organizaciones delictivas. Conforme lo expuesto, se han producido ciertas confusiones en el mbito del juicio de tipicidad, en lo concerniente a la actuacin de los transportistas de la droga ilcita, que la Corte Suprema de Justicia se ha encargado de aclarar, por medio del Acuerdo Plenario N 3-2008/CJ-116 (Plenario Jurisdiccional de las Salas

Penales Permanente, Transitorias y Especial) con fecha 18 de julio del 2008, delimitando la conducta de los correos de la droga con la circunstancia agravante prevista en el artculo 297.6 del CF. Se dice, en el Considerando 7, lo siguiente, refirindose a los llamados "burriers": "(...) Se trata de individuos que se desplazan usualmente por va area o terrestre transportando droga usualmente cocana, marihuana u opio- en sus bienes personales, en paquetes adheridos al cuerpo, en cpsulas ingeridas previamente al inicio del viaje o en contenedores colocados en otras cavidades del cuerpo. Ello implica, por lo dems, reconocer la existencia de organizaciones o agrupacin de personas que se dedican a captar personas, las cuales pasan, en algunas oportunidades, sin ser descubiertas por la autoridad pblica. Siguiendo lo afirmado, cabe sealar que los actos de transporte de la droga por parte de los correos de la droga, ha de llevarse a cabo por lo general, a travs de la intermediacin de terceros, de sujetos que se ocupan a captar

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personas con ciertas caractersticas (jvenes desocupados o inmersos en el mundo de la drogadiccin), que les permita fcilmente acceder a la propuesta criminal ofertada. Dichos intermediarios son personas que forman parte de estas organizaciones delictivas, al ejecutar una funcin importante en el marco de los fines ilcitos que gua su proceder criminal. En tal entendido, las ordenes provienen de los altos mandos de la estructura delictiva, quienes no dan la cara, escudndose en las corazas que se levantan en las bases de estas organizaciones; por ende, son los hombres de atrs los que cuentan con el dominio funcional del hecho y no los sujetos transportistas, que se encargan de ejecutar una actividad propia y singular, sin ser miembros de la asociacin delictiva. Sin embargo, no puede descartarse que estos correos de la droga puedan actuar a ttulo individual, sin haber sido agenciados por estas organizaciones, llevando droga en pequena cantidad. Supuesto conductivo que sera penalizado igual, a ttulo de autor por el tipo penal del inc. 1) del artculo 296 del CP. El correo de la droga desde la tipologa destacada en el fundamento jurdico 7 del presente Acuerdo Plenario, solo interviene en el transporte, y es ajeno al ncleo de personas, integradas o no a una organizacin criminal, que lo captaron e hicieron posible el propio acto de transporte. Su labor se circunscribe a trasladar, instrumentalmente, los bienes delictivos, sin interesar por cuenta de quien realiza el transporte". En efecto, los diversos tipos penales que se contienen en las estructuras tpicas propuestas en la Porte Especial del CP y Leyes Penales Especiales, definen modelos disvaliosos de comportamientos humanos, cuyo mensaje se dirige esencialmente a quien ostenta el dominio funcional del hecho, esto es, al autor del evento tpico coma protagonista principal del suceso, por estar en sus manos la posibilidad de realizacin tpica, a su vez, la posibilidad de frustracin tpica. El resto de sujetos intervinientes en el suceso tpico, al no poseer en su esfera de organizacin, el dominio funcional del hecho, son sujetos que prestan una colaboracin y/o contribucin, cuyo encuadramiento punitivo ha de ser examinado

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segn los dispositi vos legales glosados en la Parte General del CP, dando lugar al principio de accesoriedad en la participacin o dgase (*) En el caso que nos amerita, la conducta prohibida la efecta quien transporta la droga prohibida, quiere decir que realiza actos propios de promocin, favorecimiento o facilitacin al consumo ilegal de drogas; sobr este trmino cabria hacer el siguiente reparo: segn lo prescribe el propio artculo 299 del CP, el consumo de drogas no es prohibido, lo que es penado par la Ley penal es la comercializacin de estupefacientes prohibidos, de modo que la lex lata incluye una terminologa normativa errtica. Por lo dicho, el "correo de la droga" se encuentra ajeno a la organizacin delictiva, pues no participa e interviene en la toma de decisiones de estas estructuras, no cuenta par tanto con el co-dominio funcional del hecho ni de la co-decisin del hecho, para poder ser considerado coautor de esta forma conductiva (**) Debiendo responder por autor del artculo 296.1 del CP, no tiene posibilidad de frustrar con su omisin de actuar, los planes criminales de la organizacin, pues aquella puede sustituirlo con otra persona proclive a cometer este tipo de comportamientos prohibidos, que inclusive pueden con-figurar la Llamada Autora Mediata en Estructuras Organizativas de Poder. Siendo as, los miembros de la organizacin incurren, a la vez, en la figura de Induccin del artculo 296.1 y como autores del artculo 297.6, que al valorar un mismo hecho, debemos inclinarnos por la participacin delictiva de mayor intensidad, a fin de salvaguardar el principio del non bis in idem. Y Si en la actividad del "correo de droga" participan conjuntamente ms de dos personas, cada uno de los protagonistas del evento ha de ser reprimido a ttulo de coautor, conforme al artculo 296.1 del CP (*) WIri I aLs a, respecto, PENA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte Genera/, cit.,
PS. 331-333.

(**) Vide, a, respecto, PENA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., Ps.
360-366.

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As, en el Acuerdo Plenario invocado, al haberse determinado quo: "El "correo de drogas" es un coautor del delito de trfico ilcito de drogas, previsto y sancionado en el artculo 296 del Cdigo Penal. Se requerir, por cierto, que se cumplan los elementos objetivos y subjetivos que integran el citado tipo legal bsico". Mientras que en la ejecutoria recada en el Exp. N 100-2004-Callo, se expresa lo siguiente: "La labor de captar personas para el traslado de drogas al extranjero burrierconstituye el tipo base del delito de trfico ilcito de drogas. El superior colegiado procede con arreglo a ley al sealar que la conducta imputada al encausado se subsume en el tipo base y no en la forma agravada en el inciso sptimo del artculo 297 del Cdigo Penal, conforme fue instruido y acusado, al haberse determinado su labor, y estando a la cantidad de droga incautada, la forma y circunstancias de su perpetracin" (*) Tipicidad subjetiva: Este delito requiere de dolo, conciencia y voluntad de realizacin tpica; el agente sabe que est proporcionado, est exteriorizando una conducta positiva, encaminada a posibilitar la elaboracin de droga prohibida o a su introduccin en el mercado de consumidores (**). Como podemos notar, en nuestro texto punitivo no se castiga toda promocin, favorecimiento y/o facilitacin del consumo ilegal de drogas, sino solo aquellos comportamientos que se realizan mediante actos de fabricacin o trfico, o que consistan en su posesin con dicho fin.

(*)ROJAS VARGAS, F. y otros; Cdigo Penal. Parte Especial, T. II, cit., p. 448. (**) Desde un punto subjetivo, dice FALCONE, se requiere que el sujeto tenga conocimiento y voluntad sobre: a) la conducta que lleva a cabo; b) el objeto del delito;

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CONSUMACION En este primer prrafo el delito queda consumado cuando se llevan a cabo comportamientos como el de favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas, sean estos mediante actos de fabricacin o trfico; cuando dichos actos no llegan a generar el producto final, sern actos propios de un delito tentado. No se requiere que la droga elaborada sea adquirida por los consumidores o que la sustancia prohibida sea puesta en el mercado. Conforme es de verse de la redaccin normativa, el destino de la droga es una finalidad ulterior del agente, que no tiene que agotarse para objeto de realizacin tpica. Se dira, entonces, que la mera tenencia resulta siendo penalizada, pero si la posesin toma lugar con fines de "trfico", la conducta ha de ajustarse en la modalidad siguiente. GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO Todos los actos que no sean aptos para la elaboracin de la droga, sern reputados como tentativa inidnea. 5. POSESIN DE DROGAS CON FINES DE TRFICO ILCITO Las modalidades del injusto se van modulando conforme a autnticas necesidades de poltica criminal, en el sentido de que el legislador extienda la construccin tpica a todos aquellos comportamientos, susceptibles de lesionar y/o poner en peligro el bien jurdico tutelado. Como se ha sostenido en este apartado de la criminalidad, es ms visible la intervencin punitiva a travs del adelantamiento significativo que se manifiesta a partir de la punicin de meros actos preparatorios o de conductas de mera actividad, sin necesidad de verificar que la droga legalmente prohibida sea efectivamente adquirida o comercializada por el agente. Punto en cuestin que ha de verse claramente en la incriminacin de la presente conducta tpica. Es de verse, del contenido normativo, que el disvalor de la conducta refiere a una accin de mera actividad, es decir, no resulta necesario acreditar que la tenencia del estupefaciente ilegal haya sido destinado a la comercializacin, a la

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circulacin del objeto material del delito en el mercado de consumidores. Un precepto penal as concebido puede dar lugar a aplicaciones antojadizas de la norma, en el sentido de penalizar el comportamiento de consumidores, de personas que poseen la droga para su consumo personal o para compartirla con sus allegados, los cuales segn el corpus punitivos son impunes (*). Por tales motivos, resulta indispensable formular criterios de interpretacin de la norma, que encuentren asidero con el bien jurdico protegido, y con la ratio de la Ley penal, de imponer una pena a aquellos que se dedican al TID y no extender la sancin punitiva a cualquier situacin, en que a un individuo se le encuentre droga entre sus pertenencias. Lo antes dicho supone generar espacios de seguridad jurdica conforme el principio de legalidad, y de evitar abusos y arbitrariedades por parte de los custodios del orden, quienes son los que intervienen ante dichos comportamientos socialmente negativos que, en algunos casos, se aprovechan de la ignorancia de la gente para sembrar la sustancia prohibida y as coaccionar a sus vctimas para obtener dividendos econmicos ilegales. Se debe, por tanto, elaborar

interpretaciones que hayan de cumplir en rigor con los elementos objetivos y subjetivos, que en conjunto puedan proporcionar un juicio de tipicidad penal arreglado al derecho positivo vigente, en nfasis aquellas evidencias que tiendan a revelar la intencin del autor.El segundo prrafo del artculo 296 del CP, refiere la posesin de drogas para su trfico ilcito. Para su consumacin se requiere que el agente materialice la posesin de la droga y que esta posesin debe estar orientada a un acto posterior de trfico llegar (**)
(*)As,
FALCONE, R.A.; Cuestiones Capitales de Derecho Penal, cit., p. 60.

(**)Para la constatacin del delito es necesario que se concurra a los elementos: Uno objetivo, consiste en la
tenencia o posesin de droga, elemento que es susceptible de prueba directa; y otro, subjetivo, que se traduce en una actitud personal cual es la de que dicha posesin est pre ordenada al trfico. Y como este segundo elemento acaece en el plano de las intenciones al no ser sensorialmente perceptible, no puede ser objeto de prueba directa, sino que ha de referirse de los datos objetivos que se hallen cumplidamente acreditados. Pudiendo ser estos datos de los que se deduzca la intencin del destino de la droga poseda: la cantidad ocupada, la forma en que la misma se encontrase; existencia de una industria, por pequeo que sea; la no contra-diccin de drogadicto del poseedor, el lugar en que se hallase oculta, etc.

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La problemtica que se presenta aqu es al momento de determinar cundo la tenencia es para el consumo propio y cundo para el trfico, sobre todo si se tiene en cuenta que el consumidor es muchas veces pequeo traficante, porque solo as podr obtener la droga que necesita. Como se sostuvo, esta problemtica se origina por la falta de delimitacin cuantitativa entre la denominada posesin impune y la micro-comercializacin de la sustancia prohibida, dejando en un rengln aparte las grandes comercializaciones de la droga. Inclusive, en algunos casos, el micro-comercializador puede ser a su vez un drogadicto, aspecto que no tiene incidencia alguna en la relevancia jurdico-penal, ms bien en sede del

reproche personal (Culpabilidad)y en lo concerniente a los fines preventivos de la pena. Verificacin objetiva de esa finalidad puede apreciarse a partir de la prueba indiciaria Es decir, cotejando aspectos objetivos que nos indiquen la razn y propsito de la posesin. Como, por ejemplo, la cantidad de la droga poseda; la condicin de consumidor ocasional o habitual del poseedor, la oportunidad y el lugar de la detencin, la naturaleza de las dems especies que fueren incautadas al agente (dinero, cigarrillos, balanzas de precisin) . El supuesto delictivo que comentamos es una estructura de peligro abstracto; es decir, para su consumacin slo se requiere que el agente materialice, de cualquier modo, la tenencia o posesin de la droga fiscalizada; (...) no se requiere la comprobacin de que alguien u otros hayan sido afectados en su salud comprometiendo de tal modo el bien jurdico tutelado en el supuesto (*)

En la ejecutorio recada en el RN N 1766-2004-Callao, se seala que: "Tratndose de un delito de peligro abstracto, de riesgo o de pura actividad como es el trfico ilcito de drogas, cuya punibilidad por dems tiene origen en la situacin de peligro eventual que nace de las conductas tpicas, y daosidad de la droga incautada, as como a la magnitud o entidad del hecho delictivo y el nmero de individuos que han participado en su comisin, sobre la base de los principios de suficiencia o razonabilidad o proporcionalidad".
(*) TAZZA, A.0.; El comercio de estupefacientes, cit., p. 84

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El tipo de sustancia o la cantidad de droga poseda no afecta la tipicidad. Sin embargo, si esta ltima fuese "escasa o "pequea" se configurara una circunstancia atenuante, en la medida en que se cumplan los requisitos cuantitativos y cualitativos que precisa el artculo 298 del CP. En un plano subjetivo la tenencia o posesin de la droga debe estar orientada hacia un acto posterior y/o ulterior de trfico" (*), su comprobacin requiere la constatacin de actos plenamente objetivados (**); en el sentido, que ha de constatarse que la droga incautada iba ser objeto de circulacin, de comercializacin, de venta, etc.; v. gr., ser el caso del conteiner que es objeto de pesquisa policial en un puerto o en un aeropuerto, pues se trata de mercanca que ya cuenta con un destino predeterminado; cuando se allana un domicilio en el cual se advierte un laboratorio clandestino destinado a la elaboracin de clorhidrato de cocana, se ajusta la conducta al supuesto delictivo, antes analizado. Cuando se castiga al poseedor de un objeto con prescindencia de la finalidad que preside dicha posesin, en puridad se le est imponiendo una pena por la mera sospecha de su empleo contra un bien jurdico. (***) La posesin slo ser punible sin concurre la intencin de traficar debiendo en consecuencia probarse en el proceso penal la concurrencia de dicho elemento subjetivo del tipo. Y dicha intencin debe ser revelada mediante datos en esencia objetivos, elementos que en conjunto puedan deducir dicha intencin delictiva (****)

(*)Vide, al respecto, ZAFFARONI, E.R.; Tratado de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 221, (**) Vide, al respecto, TAZZA, A.O.' El comercio de estupefacientes, cit., p. 90. (***) FALCONE, R.A.; Cuestiones Capitales de Derecho Penal, cit., p. 57. (****)As, Boix REIG, J. y otro; Comentarios al Cdigo Penal, Vol. R/, cit., p. 1691.

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Dicho lo anterior, hemos de identificar, aparte del dolo en la esfera anmica del agente, una finalidad de naturaleza trascendente, que dota de sustantividad material al injusto tpico in examine. Como pone de relieve FAL-CONE, el delito de tenencia ilegtima de sustancias estupefacientes con fines de comercializacin (...), requiere de un elemento subjetivo del tipo, de intencin trascendente, toda vez que mira al futuro fin de comercializacin pero que tratndose de un delito de resultado cortado, no es necesario que esa comercializacin se lleve a cabo. Para que pueda configurarse la modalidad del prrafo segundo del artculo 296 debe existir dolo y adems el agente debe subjetivamente pro-ponerse un fin ulterior a la posesin. Dicha finalidad debe ser la de destinar la droga poseda al trfico ilegal. Pero, para la tipicidad no se requiere que aquel objetivo se concrete. Basta que l haya estado presente al momento de poseer la sustancia adictiva. En conclusin, la posesin de drogas slo ser punible si concurre en ella la intencin de traficar y, en consecuencia, para su sancin, deber probarse la concurrencia de dicho elemento subjetivo del tipo. Por lo que admitir un rgimen de presunciones basado en la modalidad "iuris tantum", comportara,

consecuentemente, una inversin de la carga de la prueba, lo que sera inadmisible en un Proceso penal y contrario al principio de la presuncin de inocencia, as en su vertiente del in dubio pro reo81. De manera, que la perfeccin delictiva se agota con la mera realizacin de la accin, no admitindose la posibilidad de un delito tentado. Como escribe TAZZA, la previsin legal aludida no importa un acto tentado puesto que todava no se han cometido actos constitutivos de comienzo de ejecucin, es decir, no se ha comenzado todava a ejecutar el trfico de estupefacientes82. Puede darse perfectamente un Error de Tipo, mediando la admisin de una Autora Mediata, en tanto el autor inmediato acta en base a una ceguera sobre los hechos, siendo instrumentalizado por el hombre de atrs, - quien se aprovecha de la relacin de confianza que le inspira al ejecutor material del delito, para llevarlo a la posesin de la droga prohibida. As, en la ejecutora recada en el Exp. N 426-97-Lima: "Constituye error de tipo que excluye la tipicidad del hecho

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de haber estado la acusada, al momento de la incautacin, en posesin de un bulto que contena droga y que fuera dejado por otras personas, el cual llevo consigo, incluso en el patrullero, ignorando su contenido" (*). Ahora bien, pueden darse casos de coautora, pero para ello se requiere cumplir con sus presupuestos legitimadores, en tales caso, el codominio funcional del hecho y, sobre todo, una contribucin esencial para que tome lugar la realizacin tpica. En general, explica VALENCIA M., quienes de consumo y con repartimiento de trabajo pero con imperio sobre la actividad final punitiva, ejecutan las conductas vedadas" (**). Al tratarse de un delito de mera actividad, ser un poco difcil identificar los elementos antes anotados, pinsese en aquel que lleva a un pariente al aeropuerto, resultando que ambos llevan las valijas con el alijo de droga, que es advertida por la polica; desde una visin causal, llevara la punicin de ambos, pero luego, acreditndose la ignorancia, el principio de confianza del conductor hacia la conducta del pariente, se determina, la no relevancia jurdico-penal de su conducta. Quien slo presta una colaboracin para la tenencia de la droga impune, quien funge de intermediario, ha de ser responsabilizado a ttulo de cmplice primario, pues no cuenta con el codominio funcional del hecho. A su vez, quien determina al agente, quien lo convence a la tenencia ilegal de la droga para su comercializacin., sera un Inductor, pero que a razn del tenor literal del inciso anterior sera autor de dicho supuesto delictivo; cuestin que habra que dilucidar por uno u otro injusto, a fin de cautelar el principio del non bis in idem. Puede haber un caso tpico de autora mediata, cuando el hombre de adelante, que tiene la posesin de los estupefacientes, ha sido instrumentalizado por el hombre de atrs, quien ostenta el dominio de la voluntad tpica.
(*) ROJAS VARGAS, F.; Jurisprudencia Penal, cit., p. 129. (**) VALENCIA M., JE.; Del Trfico Ilcito de Drogas..., cit., p. 701.

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Puede darse esta hiptesis, cuando el hombre de adelante obra sin dolo o es un perfecto inimputable (nio, enajenado mental) (*). 6. COMERCIALIZACIN DE MATERIAS PRIMAS O INSUMOS Siguiendo la lnea poltico-criminal fijada por el legislador, en el marco del TID destaca tambin la penalizacin de actos muy alejados a la concreta comercializacin de estupefacientes y sustancias prohibidas; en el sentido de cerrar espacios de impunidad a toda aquella conducta que tenga vinculacin con el trfico de drogas. En efecto, ciertas sustancias prohibidas, como el clorhidrato de cocana, requieren para su elaboracin de una serie de insumos, o dgase materias primas; denominacin y definicin comprensiva que ha sido puesta en detalle en el inc. b) del presente anlisis. Como se sostuvo, la prohibicin jurdico-estatal no slo se orienta hacia los actos propios de comercio de la droga ilegal, sino tambin sobre aquellos insumos o materias primas que se emplean para su elaboracin; de forma que la represin penal se extiende a todo el circuito delictivo. El tercer prrafo del artculo 296 del CP nos refiere, normativamente a a comercializacin de materias primas o insumos, es decir, a la produccin, acopio o comercializacin del objeto material del delito, para ser destinados a la elaboracin ilegal de drogas en cualquier de sus etapas de maceracin, procesamiento o elaboracin y/o promueva, facilite o financie dichos actos. domo es de verse de la redaccin tpica, se trata de un supuesto delictivo de corte "omnicomprensivo", al incluir una serie de verbos rectores y de adjetivacin, que en realidad no resultan de todo necesarios, bastara con referir-se a todos aquellos (*) Vide,1 a, respecto, PENA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps.
346-348; As, VALENCIA M., J.E.; Del Trfico Ilegal de Drogas..., cit., ps. 701-702.

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actos vinculados a la elaboracin del TID, es decir, los insumos a ser empleados en la fabricacin de estupefacientes. La produccin supone la elaboracin de un determinado producto, la creacin de un determinado bien de consumo, para luego ser colocado en el mercado; el acopio toma lugar con la recoleccin de la materia prima, su aprehensin en determinada cantidad para poder ser distribuida a travs de los proveedores. Mientras que la comercializacin implica un acto posterior, es decir, cuando el agente coloca el producto ilegal en el mercado, cuando oferta los insumos a quienes elaboran la droga prohibida. La financiacin importa proveer de fondos econmicos suficientes a quienes tienen la labor de producir, acopiar y/o comercializar los insumos y materias primas; se manifiesta un acto colaboracin cuya naturaleza jurdica se ajusta a los trminos de una complicidad. En todo lo referente al resto de verbos tpicos, nos remitimos al anlisis planteado en el primer inciso del articulado. Como se puede apreciar de la lectura del tipo legal que contiene el prrafo final del artculo 296, el legislador est tipificando con carcter autnomo y especfico un acto anterior a la fabricacin o al trfico de drogas. Se trata, pues, de actos preparatorios que por razones de prevencin general son criminalizados de modo independiente y autonmico, tanto por motivos de poltica criminal como por motivos socio-pedaggicos que despliegan las normas jurdico-penales. El dispositivo in comento considera punibles conductas vinculadas al suministro y expendio de materias primas o insumos que se emplean en la elaboracin de drogas fiscalizadas". El narcotrfico por su capacidad de movilizar grandes sumas de dinero, generalmente compromete a las poblaciones lugareas de las zonas cocaleras, comprando sus productos a precios altos y aun realizando acciones de ayuda a los ms necesita-dos, obteniendo como correlato el apoyo y proteccin de las

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personas beneficiadas Cuando estos sujetos se trasladan a las grandes ciudades, con el objeto de realizar actividades lcitas, su poder econmico les permite ingresar a las altas esferas, producindose la recomposicin de la estructura social, en que delincuentes son tratados como personas honorables y respetables y como tales tienen acceso a los niveles de decisin. El legislador slo se ha referido a la comercializacin de materias primas o insumos. La cesin, pues, de dichos objetos por el sujeto activo debe pactarse, necesariamente, en trminos lucrativos; es decir, debe reportarle un beneficio econmico, importa una transaccin en trminos dinerarios, al haberse fijado el trmino comercializar. Por tanto, la mera donacin, comodato u cualquier otra traslacin de dominio a ttulo gratuito, slo seran punibles segn las circunstancias descritas en la tipicidad penal contenida en el primer prrafo del artculo 296. La comercializacin de materias primas o insumos puede manifestar-se en cualquiera de las distintas formas que enuncia el ya mencionado inciso 7 del artculo 89 del DL N 22095. La posesin de materias primas o insumos con fines de comercializacin ha de ser considerada como un acto de plena realizacin tpica, al constituir una figura delictiva de mera actividad; siempre que tenga la finalidad de destinarlos para su comercio. A efecto de deslindar la antijuridicidad de los actos de comercializacin, resulta pertinente recurrir a las disposiciones sobre control de insumos contenidas en el Decreto Ley N 25623, (el mismo que ha sido derogado por la Ley N 28305 de julio del 2004, esta Ley todava no entra en vigencia toda vez que no ha sido reglamentada va la normatividad correspondiente). La cantidad de los insumos o de la materia prima que se comercializa no afecta la tipicidad. Sin embargo, su menor volumen permitira que se pue-da aplicar el efecto atenuante que contempla el artculo 298 del CP, segn la previsin descrita en su inc. 2).

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El tipo subjetivo exige la concurrencia del dolo, conciencia y voluntad de realizacin tpica. El legislador ha determinado normativamente que el agente debe actuar a sabiendas que los insumos o materias primas sern empleados en la elaboracin de drogas txicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas; exterioriza una ulterior intencionalidad del autor, que debe ser conceptuado como un elemento subjetivo del injusto de naturaleza trascendente, Siguiendo la postura adoptada en otros trabajos monogrficos , entendemos que el conocimiento del riesgo tpico de la conducta generada por el autor es el elemento definidor de todo tipo de dolo, por lo que la variante eventual resulta plenamente admisible". El error, la ignorancia o la accin negligente tambin harn atpica la accin que ejecute el agente. Dicho lo anterior, si es que el acopio y/o produccin de los insumos o materias primas no estn destinados a la elaboracin de drogas ilegales, al orientarse a la produccin de sustancias legales, la conducta ser atpica; de tal forma, resulta importante que la verificacin del comportamiento prohibido parta de datos objetivados que en consuno puedan dar una seguridad de que la posesin de dichos objetos tiene por fin la elaboracin de estupefacientes ilegales y no en merced a una actividad comercial y/o industrial lcita. Siguiendo la lnea argumental propuesta en el inciso anterior, la relevancia jurdico-penal de la presente conducta requiere la presencia de los elementos objetivos y subjetivos para dar por afirmada la tipicidad penal del comportamiento; en tal medida, no basta que el agente sea detectado con la materia prima o los insumos, sino que deben verificarse actos en s objetivos, que indiquen con rayana seguridad que dicha tenencia habra de destinarse a la comercializacin del objeto material del delito". De no ser as, se estaran penalizando meros actos de sospecha o tomando lugar una variante de Derecho penal de autor. En cuanto a esta modalidad del injusto tpico, tampoco cabe admitir la tentativa, pues una frustracin del trfico de los insumos o materias primas importa ya una fase posterior a la consumacin del presente delito; los actos anteriores a la mera

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tenencia de los insumos o de la materia prima se encuentran totalmente fuera del mbito de punicin. En el caso de la modalidad tpica de comercializacin de materias primas, no tiene que acreditarse una transaccin efectiva del objeto, bastando su colocacin en el mercado, los actos anteriores seran el acopio y/o la produccin, por lo que no sera correcto calificarlo como un delito tentado, al constituir actos plenamente tpicos. El acto de la oferta ya implica una conducta consumada de comercializacin, aun cuando dicha oferta no sea, finalmente, aceptada por el potencial comprador. BRAMONT ARIAS nos indica que la tentativa se configurara mientras el sujeto activo tenga en su poder los insumos o materias, en tanto, se demuestre que los tiene con la finalidad de destinarlos para el comercio; en caso contrario, dicha conducta sera impune". En este sentido, para deducir el juzgador la preordenacin al trfico, en la mayora de los supuestos ser necesario realizar un juicio de intenciones, de valor, o inferencia por su parte. Este juicio puede emitirse tras la observacin y valoracin de una serie de datos reveladores de los mviles expectativos del poseedor. La tenencia de drogas preordenadas al trfico tiene que descansar sobre la apreciacin del elemento subjetivo o internacional, inaprensible como tal por los sentidos, pero cuya concesin ha de derivar de la valoracin de los hechos externos objetivos directamente comprobables. En conclusin, la posesin de drogas no slo ser punible si concurre en ella la intencin de traficar y, en consecuencia, para su sancin deber probarse la concurrencia de dicho elemento subjetivo del tipo. Por lo que admitir un rgimen de presunciones basado en la modalidad iuris tantum comportara,

consecuentemente, una inversin de la carga de la prueba, lo que sera inadmisible en un proceso penal y contrario al principio de presuncin de inocencia; dicha labor, en cuanto a la exigencia probatoria, recae sobre el rgano acusador pblico (MP).

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7. CONSPIRACIN, PROMOCIN Y/0 FAVORECIMIENTO DE TID La legitimidad de la intervencin punitiva reposa en un criterio de orden material, en cuanto la constatacin de una conducta cuyo disvalor, sea suficiente para lesionar y/o poner en peligro un bien jurdico penalmente tutelado. En tal entendido, es el acto jurdico-penalmente relevante que puede ser sancionado con una pena en el marco del Estado de Derecho. Los individuos slo pueden ser objeto de punicin, por los actos que han cometido mediando una atribucin a su esfera de organizacin, una imputacin que se basa en lo que "se hizo" y no en lo que "se es"; fue as que se asent las bases programticas de un Derecho penal del acto, concordante con una Culpabilidad del acto. Mediando dichos criterios que fundan el injusto material (disvalor de la accin y el disvalor del resultado), se deja de lado por la legislacin y la doctrina los conceptos de Peligrosidad y de un Derecho penal de autor, al resultar incompatibles con un orden democrtico de derecho, apotegmas privativas de Estados totalitarios y dictatoriales, que pretenden hacer del resorte punitivo un instrumento catalizador de fines sistmicos. Por lo expuesto, no resulta legtima la penalizacin de meros actos de sospecha, en los cuales no se han manifestado si quiera los actos ejecutivos del delito; por tales motivos, no resultan penalizables las ideas, por ms viles que stas sean, segn el apotegma del cogitatione poena nemo patitur. La excepcin la constituyen como vimos, los actos preparatorios, segn lo anotado en lneas anteriores; empero, en el presente caso no podemos hablar de fase preparatoria, al referirnos a una Conspiracin a delinquir. Conspira aquel que conjuntamente con otros confabula contra el rgimen de gobierno de turno, cuando se organizan complots contra ciertas personas, por lo general con fines ilcitos. Comportamiento del injusto, cuya naturaleza se asemeja a los delitos que atentan contra el Estado y el Orden Constitucional, as como aquellos que atentan contra la Defensa Nacional, como la rebelin, la sedicin, etc.

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A nuestro parecer, penalizar conductas como la Conspiracin en el marco del TID importa todo un despropsito, alejando al Derecho penal de su basilar legitimador. Ya es ms que suficiente con la tipificacin de los actos preparatorios, como se revela de algunos supuestos delictivos comprendidos en el artculo 296, as como las figuras delictivas contenidas en los artculos 296-A y 296-B. De suerte, que el presente delito podemos encajarlo perfectamente en la construccin dogmtica del mal llamado Derecho Penal del Enemigo. En palabras de ZAFEARONI, la existencia de una legislacin que se acerca ms a un derecho penal de autor que de acto, donde cobra importancia prioritaria la delectacin del enemigo, y la accin tpica no tiene importancia por su conflictividad por afectar un bien jurdico, sino por ser sntoma revelador de enemistad91. Inclusin delictiva en nuestro derecho positivo, va el Decreto Legislativo N 982 de julio del 2007, elaborado y formulado por el Poder Ejecutivo en el marco de la lucha contra la Criminalidad Organizada, cuyos contornos jurdico-penales se orienta de forma decidida al Maximalismo Punitivo(*) Como lo hemos expuesto en otros trabajos, el discurso del Derecho penal del enemigo cala irremediablemente en un Derecho penal de autor, pues asectded3s9cr.ibe una determinada categora de sujeto conforme a una determinada actitud (**) Una descripcin tpica as concebida puede dar lugar a una serie de arbitrariedades, producto de la subjetividad que importa su valoracin e interpretacin, pues probar conductas como la reseada no es empresa fcil. Se busca penalizar la conspiracin que pueden hacer dos o ms personas para promover, favorecer o facilitar el trfico ilcito de drogas

(*) Vide, a. respecto, PENA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 504510. (**)PEA CABRERA FREYRE, A.R.; La Reforma del Sistema Penal en el Per. En: Temas de Derecho Penal y Procesal Penal; en co-autora con Miranda Estrampes, M. APECC, Lima, 2008, cit., p. 424.

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Cabe precisar que no estamos frente a una asociacin ilcita, pero que resulta reprochable penalmente a razn del ilcito al que se orienta. Se pretende ir ms all de todo viso de resolucin delictiva, donde los posibles agentes se renen para acordar la forma, la va y los medios a emplear para promover, favorecer o facilitar el trfico ilcito de drogas. Primer punto a saber, es que la Conspiracin debe tomar lugar mediante la concertacin de dos o ms personas, si es slo una, la conducta ser atpica. Segundo punto a saber, es que la Conspiracin debe dirigirse a la planificacin hacia la promocin y/o favorecimiento al comercio ilcito de sustancias prohibidas, si la concertacin delictiva se destina a la comisin de otros hechos punibles, ha de descartarse el supuesto in examine. Si se trata de una Conspiracin para cometer varios hechos punibles, se presenta un problema de intercesin normativa con el tipo penal de Asociacin para delinquir (artculo 317 del CP). Si el acto mismo de Conspiracin lo entendemos como la pertenencia a una asociacin delictiva, habra que inclinarse la balanza por el delito de Asociacin Ilcita, en mrito al principio de especialidad, pues este ltimo refiere en su redaccin tpica, que el aparato criminal debe estar vinculado a la perpetracin de una pluralidad delictiva. Sin embargo, consideramos que en la Conspiracin, a diferencia de la Asociacin Ilcita, no requiere que sus miembros hayan cometido delito alguno, como s se exige en el artculo 317 del CP, al consistir en actos de concertacin ideolgica. En cuanto a la perfeccin delictiva, este injusto no necesita de un resultado lesivo, tampoco debe ir aparejado con ciertos elementos objetivos, bastando la probanza de la reunin de dos o ms personas con el propsito ventilado en el precepto legal. La agrupacin debe encontrarse de forma permanente y continuada en el tiempo, sin necesidad de que tome lugar de forma clandestina.

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CONCLUSIONES Podemos concluir en primer lugar que para lograr combatir este flagelo de nuestra sociedad podemos atender a las personas drogodependientes, quienes se ven afectados por dicha actividad, sino tambin a ciudadanos de escasos recursos econmicos, que viven en las zonas agrestes del pas, en la amazonia, en la sierra, quienes no tienen otra alternativa que dedicarse a la siembra de la amapola, coca y otros cultivos, para poder cubrir sus necesidades ms elementales. En tal virtud, sostenemos que este tema requiere de una adecuada poltica-social, por eso el Estado debe esforzarse por encontrar productos alternativos que pueden resultar atractivos para dicha poblacin ya que de esta forma se promueve su alejamiento a dichas prcticas. La erradicacin de los campos de cultivos de la coca y otros derivados, debe ir aparejado por una poltica-social que pueda solventar las necesidades econmicas de todos aquellos que intervienen en su cultivo y siembra. Adems logramos entender que los reparos morales que en la realidad no son consecuentes, en el sentido de que la embriaguez es una conducta socialmente tolerada al ser enfocada desde el anlisis de sustancias psicoactivas causan el mismo efecto en el organismo humano que las dems sustancias que se encuentran tipificadas por la ley. Tambin logramos comprender despus del anlisis de derecho comparado nuestro ordenamiento jurdico hace una mencin demasiado cerrada de las drogas que son tipificadas a diferencia por ejemplo del CP colombiano, que en su artculo 376, hace alusin al trmino droga que produzca dependencia, es decir, de forma genrica, lo que parece adecuado a fin de completar de forma valorativa el objeto material acorde a sus efectos perjudiciales para la salud, pues una comprensin normativa demasiado especifico como la nuestra puede dejar de lado los nuevos tipos de drogas que con el avance tecnolgico van surgiendo, dejando un vacio legal.

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Bibliografa

Alonso Ral, Pea Cabrera, trfico ilcito de drogas Alonso Ral, Pea Cabrera, derecho penal, parte especial tomo IV GRACIA, M. , Comentarios al Cdigo Penal. Parte Especial., Edt. San Marcos. Edc. 2003. Pag. 953.

CASTILLO ALVA, J. Derecho Penal. Parte Especial II Edt. RODHAS. Edc. 2006. Pag. 857

VILLA STEIN, J. Derecho Penal. Parte Especial I Edt. Grijley. Edc. 2004. Pag. 226

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