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PROCESOS DE SEPAMCION DE CUERPOS Y DIVORCIO

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alimentario. En suma, la conclusn del estado de separacin de cuerpos declarado judicialmente por la reconciliacin de los conyuges, acarrea el restablecimiento de iodas las relaciones, deberes y derechos oerivaoos Jel matrimonio existentes antes de ra emisin de ra sentencia recad.en er proceso de sef aracin de cuerpos, con excepcin' claro est, de lo concerniente al rgimen de sociedad ie gananciales que, insstimos, es uno nuevo que reemplaza al anterior rgimen liquidado. Lo relativo a la reconciliacin de los cnyuges se encuentra normado en el artculo 346 det cdigo civir, segn er cuar: A. cesan roi efectos du r" ;;;;;;cin (de cuerpos) por ra reconciliacin de los cnyuges; B. si la reconciliacin ." projrlu curante eljuicio, eljuez manda coar el proceso; c. si ocurriere (la reconciliacin de los cnyuges) despus de la sentencia ejecutorrada, ros cnyuges ro harn.presente ir". ""tro der mismo proceso; D' tanto la sentencia como la recnciliacin (de "r los cnyuges) producida despus de ella se inscriben en el registro personal (en la actualidad es de personas Naturales); E' reconciliados los cnyuges, puede demandarse "ngiti nu"u"r"tu ta separacion (de cuerpos) slo por causas nuevas o recin sabidas, no pudindose invocar en este juicio los hechos perdonados' sino en cuanto contribuyan a que el juez aprecie el valor de dichas causas.

materia de ,iquidacin debido a ra separacion de cuerpos que se produjo (arts. 31g -inc. 2)_ y 332 del c c )' Tambin cabe puntualizar que, debido a ta ieconciliacon oe los cnyuges, se restituye a ambos en el ejercicio de la patria potestad y en el cumplimiento recproco de las obligaciones de carcter

1'13'2 conclusin de ra separacin

yuges^

de cuerpos por divorcio de ros cn_

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t.l:ti:1.
1,1.,,;:

suspende los deberes relativos al lecho y habitacin y pong fin al rgimen-patrimoniar o" ,o"i"JrJde gananciares, dejando subsistente er vncuro m-atrimoniar .t. as, ;"r c.c.), er oiuor"iolLn" efectos de mayor gravedad y de carcter definitivo que se ,"=rn, precisamente, en la disolucin del vnculo del matrimonio (art.34B der c.c.), ro como es euiente, a ra concrusin der estado de separacin de cuerpos "rri"onrr.uu, Al respecio, er artcuro 354 der cdigo civir prescribe: A. que, transcurridos dos meses desde notificada la sentencia, la resoluc"n de alcalda o el acta noi"r"1 de separacin convencional' o la sentencia de separacin de culrpos por separacin de hecho, cualquiera de los cnyuges, basndose en *iras, podr peJir, segn corresponda, ar juez,ar arcarde o ar notario que conoci er proceso, que se decrare disuerto er vncuro Jer matrimonio; y B. que tgual derecho podr
ejercer er cnyuge nocente de ra separacin por causar especfica.

En tanto que la separacin de cuerpos solamente

2.

DIVORCO POR CAUSAL

2.1
"'"

Configuracin

Surez Franco ensea que: La palabra divorcio, en su acepcron etimolgica, se remonta a las voces latinas dr veftere y divor-tium, que quieren decir irse cada cuar por su rado para no juntarse. En sentido amplio' la.palabra divorciosignifica toda separacin legtima entre esposos. En sentido estricto, da a entender ia rup"tura.der vncuro conyugar en vida de ros espo_ sos a peticin de unocuarquiera de eilos, o de ambos, por uirtu"o-ou un decreto judiciar,, (suAREZ FRANco,2oo1, Tomo t, i1.'-

231

IRLTL.E5L)S ]LI[)T[

I.\I.E\ L]FRIVADOS DEL I)ERECFIO DE, FA]ILIA

"\LBERTO

HINOSTROZA \,{INC]UEZ

Pavn concibe al dvorcio como "... Ia institucin establecida por Ia ley para suprimr, en

virtud de las causas que enumera, el desorden que se produce entre los cnyuges y reglar
sus efectos, sea con disolucin del vnculo matrimonial o sin ella, segn el sistema que cada pas haya adoptado" (PAVON, 1946, Tomo ll: 54).

Azpiri sostiene que "... el divorcio vincular produce la disolucin del matrimonio en vida

de los esposos, por sentencia judicial, extinguindose, como regla, todos los derechosdeberes personales y patrimoniales, sin perjuicio de alguna excepcin..." (AZPIRl,2000:
225).

Puig Pea, acerca del divorcio, anota lo siguiente: "... Consiste en aquella institucin por cuya virtud se rompe o disuelve oficialmente el lazo matrimonial de unas nupcias legtimamente contradas, o contra ias que no se ha promovido impugnacin, dejando a los esposos en libertad de contraer nuevo consorcio. Son notas, pues, fundamentales del divorcio las siguientes: 1.4 Es una institucin jurdica comprensiva de una serie de relaciones que se abren en el Derecho a virtud de un pronunciamiento judicial. No hay divorcio sin que se declare tal por las autoridades del Estado.
2._a

Este recurso rompe unas nupclas legal

y vlidamente contradas. En esto se

diferencia el divorcio de la nulidad el matrimonio, que supone un estado de derecho viciosamente establecido. En el divorcio, el matrimonio no adolece de ningn

vicio; se ha celebrado con todos los requisitos de forma y fondo que las leyb exigen, y es despus de su vda plenamente jurdica cuando las partes provocan la ruptura de este vnculo perfectamente establecido.
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tl1.l 4;:1;

El vnculo de referencia queda deshecho mediante el mismo, de tal forma que ios cnyuges quedan en liberfad de pasar a contraer nuevo matrimonio. En esto se diferencia de la simple separacin personal, ya que en sta slo desaparecen algunas obligaciones particulares, como la de cohabitacin; pero el vnculo queda en pie, conservndose en su consecuencia el deber de fidelidad y no pudiendo los cnyuges pasar a nuevas nupcias" (PUIG PEA,1947, Tomo ll, Volumen l: 498-499).

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!j':'ll:

El divorcio se encuentra regulado en el Captulo Segundo ("Divorcio")delTtulo lV ("Decaimiento y disolucin del vnculo") de la Seccin Segunda ("sociedad conyugal") del Libro lll ("Derecho de Familia")del Cdigo Civil, en los arts. 348 a1360. Justamente, elartculo 348 del citado cuerpo de leyes precepta que el divorcio disuelve el vnculo del matrimonio. El divorcio precisa ser declarado judicialmente, constituyendo as un asunto contencioso que se tramita en va de proceso de conocimiento, siempre y cuando se funde en las causales (que se vern en el punto siguiente) sealadas en los incisos'1 )al 12) del a11culo 333 del Cdigo Civil (art. 480 -primer prrafo- del C.P.C.). El Cdigo Procesal Civil regula el proceso de conocimiento de divorcio en el Subcaptulo 1' ("separacin de cuerpos o divorcio por causal") del Capitulo ll ("Disposiciones especiales") del Ttulo | ("Proceso de conocimiento") de la Seccin Quinta ("Procesos contenciosos"), en los arts. 480 al 485.

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2.2
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Causales del divorcio

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El proceso de conocimiento de divorcio puede promoverse en base a las causales sealadas en los incisos 'l) al 12) del artculo 333 del Codigo Civil (a11. 480 -primer prrafo- del C.P.C. y art. 349 del C.C.), a saber:
LJ-

PROCESOS DE SEPARACION DE CUERPOS Y DIVORCIO

1.

El adulterio (arts. 333 -inc. '1)- y 349 det C.C.). La violencia, fsica o psicorgica, que el Juez apreciar segn las circunstancias (arts. 333 -inc.2)- y 349 det C.C.).

2.
J. 4"

Elatentado contra la vida delcnyuge (arts. 333 _inc. 3)- y 349 deiC.C.). La inluria grave, que haga nsoportabre ra vida en comn, ra misma que deber ser apreciada por el Juez teniendo en cuenta ia educacin, costumbre y conduc_ ta de ambos cnyuges (arls. 333 -inc. 4)_, 337 y 349 del C.C.).
EI apq-dono injustificado de ra casa conyugal por ms de dos aos continuos o cuando la duracin sumada de los perodos de abandono exceda a este prazo (ar'ts. 333 -inc. 5)- y 349 det C.C.). La cgnducta deshonrosa que haga insoportabre ra vida en comn (arts. 333 -inc. 6)- y 3a9 del C.C.).

7. 8. 9. 10.

El uso habitual-g- injustifica.do de drqgas arucingenas o de sustancias que puedan generar toxicomana (arts. 333 _inc. l_ y 34b del C.C.).

enfermedad grave de tran-smisin sexual contrada despus de la celebracin -La matrimonio del (arts. 333 -inc. t)- y 349 det'C.C.).

!1h,o.ro."rualidad

sobreviniente ar matrimonio (arts. 333 -inc. 9)-

y 349 del

CC)
11

La condena por derito doroso a pena privativa de ra ribertad mayor de dos aos, impuesta despus de ra cerebracin der matrimonio (ar1s. 333 -inc. 10)- y 349 der

La,ipgsiprlidad de hacer 1r.da en cpmn, debidamente probada en proceso judrcial (arts. 333 -inc. 11)-y 349 det C.C.).

La s-qp?-qqlg-n pq !l-e-gho de los cnyuges durante un perodo ininterrumpido de dos aos, siendo er prazo de cuatro as si ros cnyuges tuviesen hijos menores de edad, debindose destacar que en tares casos no ser de apiicacin io ciispuesto en el aficulo 33s der cdigo civir, segn er cuar ninguno e ios cnyuges puede fundar ra demanda en hecho propio 1rts. sa: -inc.lz- y 34g der c.c.). En io que concierne a las causales especficas descrjtas lneas arriba, nos remitimos a lo sealado en los subpuntos 1.2.1 al 1.2.12de1 presente captulo de ia obra, que versan sobre las causales de separacin de cuerpos y que. en aplicacin de los artculos 333 y 34g del Cdigo civil y del artculo 480 -primer'prrafodel cdigo procesal civil, son las mismas para el caso de divorcio.
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ir,

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2.3

Caducidad de la accin de divorcio por causal

Lo que atae a la caducidad de la accin de divorcio por causal se halla normado en el artculo C C.), infirindose dei-referido artculo lo siguiente:

339 del cdigo civil (numeral aplicable al divorcio por oisfosicin det art. 3s5 det
La accin de divorcio basada en la g.a,usal de arjulterio, caduca a los s,eis meses de conocida la causa por el ofendiCo y. en todo caso, a los cinco ;;;;_

cida.

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La accin de divorcio basada en ra causar de atentado contra ra vida der cnyu_ conoc da ,a caLrsa pi"i y

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La accin de divorcio basada en ra causai de homosexuaridad sobreviniente al matrimonio caduca a los .ggis meses de conocida tu .arsa po,. er ofendido y, en todo caso, a los cinco aos de producida.
La accin de divorcio basada en ra causar de condena por derito doroso pena a privativa de liberlarj mayor de dos anos limpueri" o.p,io, de la celebracin del matrimonio)' caduca a ros seis meses de conocida la cursu por er ofendido y, en todo caso. a los cjnco aos de producida. La accin de divorcio basada en la causal de violencia fsica o psicolgica (que el sesn las circunsrancias), de producida l:?:;g:".,"r

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caduca a los seis meses de producida la causa. La accin de drvorcio basada en arguna de las dems causares (cuares son ras siguienies: de qp-gndono rnirstificado ce ta cusu lonyugar por ms de "u1tul o cuando dos aos continuos ta ouiacron de abandono exceda este prazo; causar de conducta deshonrosa q;J;"gu insoportabre ra vrda en comn; causai de usg habitual e injustificado a" cr"gu. arucingenas o de sustancias que puedan generar III;"ff;fermedad grave de transmisin.q"qx!{ar contrada despus de ra cerebracon oet matrimonio; causar de imposibllidad.de hagg v-!gq. *e-l.cgf..:, oeUiCamenie priuou en proceso judi_ ciar; v causar de sepacn -iii#'du ro. un perodo !ninterrumpido o" aos, si ros cnyges no tuviese-n "onyrj"r!ui"i,u hijos menores 1?-. de edad, y de cuatro aos en caso cJe tenertosieJt expedita mientias suosistan los hechos que la motivan.

La accin de divorcio basada en ra causar de injuria grave (Que haga insoportabre ia vida en comn),

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iompetencia para conocer der proceso de divorcio por causar

proceso

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del 35 Poder Judicial

de divorcio por causar especfica, er Juez lil;T5?:j::"j:,0^T1,"^:1::ig-r j:11^fj"i:T:,1"":.] ::[:Hf : *=;q;F;";',",;n;::l ;,ff;"Ti"lJ,li;i,jl ",,*:,,r,,2'"riii;;il?:l:,ili:"?r-,;H:: ;,:';:i[:i::1":i1lT: ,5'lo-1* y 53 'onro'",iJ"i;l;;"",*i":;';"':il;::;;itr'.:3: gffi::LT pocesat civir

"pria",

2'5
or",ot''u

Legitimidad activa para incoar ra accin de divorcio por causar camacho' en lo que atae a la legitimidad

activa en er proceso de divorcio, opna

''Las partes en este proceso esin constituidas por los cnyuges. cuando cualquiera de ellos es incapaz concurre al proceso por conducto cfe su representante legal, si io tiene, o de no, porer curadcrque se te oesigne para la ritis. Esa repentacion (...)no resjde en los padres' puestrr que estos la eleicen con base en ia patria potestad, ra cuar finariza por ei hecho del matrimonio.

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2-14

PROCESOS DE SEPARACION DE CUERPOS Y DIVORCIO

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A!e1ns, interviene como parte principal y fozosa el agente del rnrnisterio pblico en iniers de ios hijos (' ) De acuerdo con esta disposici-n, que supedita el objeto de la intervencin del ministerio pblico a la defensa de los intereses de los hos, consideramos que cuando estos no existen o son mayores de edad no se requrere Ia presencia de dicho funcionario..." (AZULA cAMACHo, 2000, Tcmo til; iso;.
Azula Camacho seala, adems, lo siguiente: "La rey soro regitima para demandar er divorcio ar cnyuge que no ha dado rugar a ros hechos que estructuran ra causar que se invoca.on..oirourento der mismo (...).

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'

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es consecuencia o resultado de la conducta reclamar el divorcio (...).

qelo.por hechos.independientes, cada uno puede demandar con base en la conducia del otro contrario sensu, si er hecho que.configura ra causar por parte de

delttro, a este se le cierra la posibilidad de

un cnyuge,

' :

Estriba lo dicho en que, en el primer caso, no existe compensacin de culpas entre los dos cnyuges, mientras que, en er segundo, er cnyug";;;, ;". su conducta propicia la culpa del otro, es tambin ,"rpon."bl" de ella (...).

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i:il

::t

cuando la causal de divorcio es la separacin judicial o de hecho superior a dos aos, como ( ") no (se) la incluye entre las qr" puede invoca, inocente o que no da lugar a los hechos que la configuran, "olo se concluye que "l-"onyrg" cualquiera de los dos est legitimado para demandarla.
de lo anterior que en la referida causal nc obra ningn aspecto de carcter subjetivo, (.'.) lo cual, adems. es exclusivo de ella, ;u* ;" obra respecto de las restantes que requieren ra inocencia en er demandante. Algunos doctrinantes critican este criterio y son partidarios de limitar la leEiiimacin para demandar el divorcio al cnyuge inocente, vaie decir, quien no dio lugar a los reclos, pues no es razonable que quien origina la separacin pueda invocarla como fundamento de su pretensin. Tal aseveracin, sin embargo, no tiene asidero en ra rey ni ra realidad. Fn efecto. en cuanto a io primero, por ra perentoriedad y craridad de ra dispoji;;;" il;;;';";; ese alcance, porque contempla ( ..) solo el aspecto onletivo o!-ra separacin y ef tiempo; respecio de ro segundo, por ra aquiescencia o consentimrento der cnyuge que no dio lugar a la separacin de hecho, al'mantener esa situacin durante todo ese tiempo,

se desprende

::.

cuando poda formurar su propia demanda con base en esa situacin...,, (AZULA CAMA_ CHO, 2000, Tomo ilt: 2g3_2g4). En lo que concierne a la iegitimidad activa para incoar la accin de divorcio por causal especfica, conforme a nuestro ordenamiento jur"dico, d"t*i*;;;r; presente: Que la accin de divorcio corresponde a ros cnyuges, pero si arguno es incapaz, por enfermedad mentar o ausencia, ia accin ra'pueo*!;"rcer cuarquiera de sils ascendientes si se funda en causal especfica, pudiendo ejercerla, representando ar incapaz, er curador especiar a farta de ascendienres (art. 334 der c.c, apiicabre en caso de divorcio pordisposicin der art.355 der c"c.).

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Que ninguno de ros cnyuges puede fundar ra demanda de divorcio en hecho propio, sarvo que se trate de !a causai de separacin oe hecno de ros cnyuges por un perodo ininterrumpido de dos aos, perodo qu"
235

."

hace extensivo a

iiii. iii:, f.:i

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8t!

t-,'ri:
1,.:.+

l,i,.r].t4.;:!A

l.-,ri.:;f

])E FANlILIA PROL]L,i()S JUt]ICIA]-ES i)LI{I\,'-.\L)L]S I]L'L DE]IECI-]O

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cje edad (arts' 333 -irq; cuatro aos s los cnyuges tuviesen hijos menores

de Justicia 6sh 335 y 355 del C.C.). Sore et particular, la Corte Suprema treinticinco deil trescientos "... El artculo pblta ha establecido io siguiente; amparar:i-1.:,T^"i11*llu9t* cnvuses diso Sustantivo [...] prohbe a los cnyuge demandant frJcno propio. t...1 aue, dicha norma supone que el " (Cit^1"';"i pretenlon su de sustenio propiciado la iausal *t:; ps 69 ;:;;; ;rd;;;r;" el Diario oficial El Feruano et02-01'200t' '-o:'-! el ofendido lo provoc, d Que no puede intentarse el divorcio por adulterio si del-aOulterff conocimiento sinti o perdon, y qr,re la cohabitacin posterior al caso en de diwi aplicable C C , pide iniciar o proseguir la accin (art. 336 del por disposicin del ar1. 355 del C.C')' .l inciso el 10) que se a de divorcio Que no puede invocar la causal efi919 a tculo 3i3 del Cdigo Civil (cuales la condena pordelito,doloso ?,:n',p del m de la libertad mayor de dos aos. impuesta despus d:]: :"l*tlcin aplicabfeC'C del 338 ' monio), quien conoci el delito antes de casarse (art d" ivorcio por disposicin del ar1 355 del C C') "uro de hecho de los Que para invocar la causal de divorcio de separacin aos si los cuatro de o durante un perodo ininterrumpido de dos aos, que se en( acreditar deber el demandante tuvieren hijos menores de edad' que hayan u otras tra al da en el pago de sus obligaciones alimentarias pri 345-A' 12)-' -inc pactadas por los cnyuges de muiuo acuerdo (arts 333 prrafo, y 349 del C.C.).

2.6

'1 del artculo 13 del ct Antes que nada, cabe sealar que, segn se infiere del texto en un proceso civil: Procesal civil, el Ministerio Pblico est autorizado para intervenir

de divorcio Intervencin del Ministerio Pblico en el proceso causal

1. 2.

Como parle.
le cite Como tercero con inters, cuando la ley dispone que se

dictamen alguno.

2.7

La reconvencin en el proceso de divorcio por causal

Belluscio anota sobre el tema que: o bien entablar por "El demandado por divorcio puede reconvenir tarnbin por divorcio, de nratrimonio' esa va cualquiera de las acciones acumulables con aqulla inulidad ( hijos) ')' separacin de bienes, tenencia de se entabla por va de reconvencin a otra divorcio de Se ha admitido que si la accin el actor puede a su vez con la cual es acumulable (como la de nulidad del matrimonio), reconvenir por divorcio.

2-16

PROCESOS i]E SEPARACION DE CUERPOS Y DIVORCIO

Si el demandado no reconviene, no puede decretarse el divorcio por culpa del cnyuge

actor-aun cuando su culpa resulte de la prueba-, pues ello implicaria juzgar fuera de lo peticionado, admitiendo una accin no deducida (...),
La falta de reconvencin impide accionar en lo sucesivo por causales existentes en

esa oportunidad. pero se ha admitido la promocin de una segunda demanda y su acumulacin con la primera si la produccin de las causales imputables al actor o su conocimiento por el demandado son posteriores a la oportunidad legal para reconvenir"
(BELLUSCIO, 1981 : 430-431) Stilerman Y De Len ensean que: ,,En el proceso de separacin personal o cjivorcio la reconvencin slo puede tener por objeto la separacin o el divorcio y la declaracin de inocencia del reconviniente (o la de culpabilidad del reconvenido), o en su caso, la existencia de una causal objetiva modificatoria de sus efectos (.. ).

iiil,La alegacin de no haber dado causa a la separacin de hecho (...) se realiza igualmen,r, :te por la va reconvencional

(.)
Esta reconvencin resulta indispensable cuando se pretende la declaracin de culpabilidad del cnyuge demandante, sea que ella implique la propia inocencia, sea que haya

culpabilidad de ambos.
1t;{;..) La reconvencin, tanto en el juicio de separacin como de divorcio, presenta algu-

nas caracteristicas propias que la distinguen de la reconvencin como concepto proce-

$salgenrico.
,,i.i En primertrmino, la pretensin no invocada por ia va reconvencional puede no ser ya

;invocable, lo que sucede si la pretensin de separacin o divorcio ha sido acogida. i$[,.porel contrario, ella nc io ha sido, el demandado podr iniciar posteriormente accin lFir separacin o divorcio con fundamento en las causales que considere existentes, qon independencia de si ellas son anteriores o posteriores a ia accin previamente
segundo lugar, la declaracin de culpa companida c exclusiva del actor, en su caso, ser necesarianrente invocada por la va reconvencionai. pues de lo contrario no la litis nipuede ser objeto de un proceso posterior..." (STILFRMAN; y DE LEON.
i4r 88_93).

lmpulso del proceso de divorcio por causal

l1 del Ttulo Preliminar lgo Procesal Civil, el Juez debe impuisar el proceso por s mismo, siendo responl-Fe"cuaiQuier demora ocasionada por su negligencia, estando exceptuado el referlcJo Sbde otcio en los casos expresemente sealados en e! citado cuerpo de leyes. a-bien, entre las excepciones por las que se prev

conformidad con lo dispuesto en el ltimo prrafo del artculo

:u:t q9 su obligacin de impulsar ei proc*so cie oficio, tenemos la correspondiente pr causal especfica, en el que, por mandato del articulo 480 -ltimo fffe.divorcio 'oel citado Cdrgo sio se
f.;il::.i

cue

el Cdigc Procesai Civil.

rmpulsa a peciirJo de par1e.

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ifii ';*

Variacin de la pretensin de divorcio a la de separacn de cuerpos ,;:ii i.i Segn se coiige de los adculos 357 del Cdigo Civily 482 del Cdigo Procesal Civit, i:i.:i emitido:, :i en cualquier estado del proceso de divorcio por causal, y siempre que no se haya emitido::fiif:,:': reconvininte el como demandante :l;:.1.'. an la sentencia de primera instancia, tanto el

2.5

:;.

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i: t ;ll,' ii'il T.f ii

1,:r,

cil,::

".ien facultados para variar su pretensin de divorcio a una de separacin de cuerpos. Lo sea-:::ri;:a!i:: jit ': .i lado constituye una excepcrn a la regla general contemplada en el articulo +ZA Oel COCigo procesal Civll, por la cual slo se pueden modificar la demanda y la reconvencin hastai,.liF:'
antes de que sean

notrficadas.

tri::;l
i:+-1il;

l; ,
::s;:F

*i;.

t:lri;.

En lo que concierne a la variacin de la pretensin de divorcio a una de separaci -.,1,!, de cuerpos. debe tenerse en cuenta que, de acuerdo a lo normado en el artculo 358 d;i t.,t Cdigo Civil, aunque la demancia o la reconvencin tenga por objeto el divorcio, el juez ,,,$,,,, puede declarar la separacin, si parece probable que los cnyuges se reconcilien' Lo indi- ',.,i
:

" ii

I iii:ii:

procesal. cacjo en dicho precepto legal representa una salvedad al principio de congruencia .t;..+

I u'.,
11.

t:

:'

que impide ai magistraclo, entre oiras ccsas, resolver en forma extrapetita, lo cual sucede ,i,i,:.*.:. cuando el pronr-inciamiento trata sobre algo ajeno a las pretensiones de las partes, o sea;':.;ffi ; cuando alguna de las pretensiones invocadas (como es !a de divorcio, en el caso particular) ri ;i.' r al caso ..:;i . es sustltuida por otra (como es la de separacin de cuerpos. circunscribindonos particular)que no ha sido planteada en el proceso por los litigantes" ,..ii,i.: y 482 del Civil y Codigo del 358 357 Las ,Jisposiciones contenicias en los artculos ' ;i, Cdigo procesal Civil (vistos lneas arriba) se fundan en la impodancia que reviste la ins- ':.;;:ili'i titucin matrimonial para la sociedad en su conjunto y en la necesidad imperiosa de tratar'tii:i,: -i.j:i de preservar el vnculo matrimonial a como d lugar para evitar los efectos nocivos de su ::r:'i l pues, favorecer ruptura cjefinitlva. Las mencionadas normas legales tienen por objeto, .. t, reconciliacin entre los cnyuges
.

'

2.10 Acumulacin originaria de pretensiones accesoras

:=' -j

La acumulacin objetiva se produce cuando en un proceso hay ms de una pretensin ..,-i (debiendo exisiir conexidad entre las pretensiones acumuladas, vale decir, eleme165 ss- ':i=' ii munes o afines entre eilas: art. 84 del C.P.C.), siendo dicha clase de acumuiacin, adems, originaria si es propuesta en la demanda (art. 83 del C.P.C.). i::;ti 1,"'fl"}$ Con arreglo a lo previsto en el adculo B5 del Cdlgo Procesal Civil, salvo Ias excePciones de ley, son requisitos de Ia acumulacin objetiva los siguientes: .$ll

1. 2. 3. -

eue las pretensiones materia de acumulacin sean de competencia del mismo

Juez

,ffi l

ti'i

eue las pretensiones materia de acumulacin no sean contrarias entre s, salvo

que sean propuestas en forma subordinada o

alternativa

.-.',

eue las preiensiones materia de acumulacin sean tramitables en una via procedimental.
La acumulacin objetiva originaria puede ser subordinada,

misma ,t
',

-''..

Debe tenerse presente que, en apiicac!n del artculo 87 del Cdigo Procesal

Civil: alternativa o acce-

....
i.,'

soria.

Fs subordinada la acumulacin objetiva origtnaria cuando la pretensin queda sujeta a la eventualidad de que la propuesia como prtncipal sea desestimada.

ri8

DIVORCIO PROCESOS DE SEPARACION DE CUFRPOS Y

originaria cuando el demandado elige cul Es aliernativa la acumulacin objetiva

delaspretensionesvaacumplir,sinembargo'sieldemandadonoeligelapre-

"riO"

alternativa a ejecutarse' lo har el demandante'

Esaccesorialaacumulaclnobjetivaoriginariacuandohabiendovariaspreten'
siones.aldeclararsefundadalaprincipal,Searr}parantail^,bnlasde-ns'Adverprocesal, y que cuando stas hasta antes der saneamiento tciiamente integradas (las pre"pr.un,,*nte previst por la ley, se consideran tensiones accesorias) a la demanda' carsa1,e:?:"lt':l::l::::t"""ll:tff: ::,'"05m"0" En el proceso de divorcio Por

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: dichas pretensiones. si respecto ''Romaenotrosprocesoshubierarecaidounac|ecislnjudicialq"--q,:f::",'^-::::'j""'j: dmanda respectiva) a la pretensin posible su acumulacion onginrriu (vale decir, en la que se proponga la variacin de ias principal de divorcio por causal especifica' siempre prrafos del artculo y pretensiones accesorias. Ello se infiere del primer ltirno

en los eventuales procesos en que se ventilen en ilffi;l;,"rlirrn* '"dicadas autde las pretensiones accesorias debatidas en forma

no exista y en el prrafo anterior'proceder siempre cuando

forma autnoma

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483 del cdigo Procesal civil' conforme se desprende del segundc prrafo del articulo las preespecfica, para la acumulacin origlnaria de , eR l proceso A* Oiuor"io po, para previsios "urri requisitos los exigir" tensiones accesorias sealadas anteriormente. no Se 85 del citado cuerpo objetiva en genera! en los incisos 1) y 3) cle! articulo i" que A' ""rr.,rr"cin siguientes ros It :i: de ""t", : acumulacin sean de competencia del mismJ Juez; y B. que las pretensiones matel"ia acumulacin sean t:-amiiables en una misma via procedimentai

indicadas 483 del Cdigo Procesal Civil'

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2'11 Acumulacin sucesiva de pretensiones accesorlas

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*tur"ntos comunes o afines entre las pretensiones acumuladas: , el proceso . art. 84 del c.p.c.) y ser, adems, sucesiva, si es propuesta despus de iniciado

(""*";;;;;;;J*.tt,.

'{art. 83 det C.P.C.). Atenorde lo dispuesto en el artculo

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objeBB del Codigo Pi'ocesal Civil' ia acumulacin

tiva sucesiva se presenta en ios siguierlies casos:

1. 2.

o ms pretensiocuando el demancjante ampla si demanda agregando una

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Cuando el demandado reccnviene

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fin de que una sola sentencia evite pronunciamientos jurisdicclonales opuestos. En lo que toca a los requisitos y al trrnite de la acumulacin sucesiva de procesos, el procesos ar1culo 90 del Cocf igo Procesal Civii esiablece:A. que ia acumulacin sucesiva de (de pedido acumulacin que el debe peCir"se antes que uno de ellos sea sentenciado; B.

Cuando de oficio o a peticn de parte, se renen dos o ms procesos en uno,

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sucesiva de procesos) impide la expedicin de sentencia hasta que se resuelva en definitiva la acumulacin; C. que la acumulacin sucesiva de procesos se solicita ante cualquiera de los Jueces. anexndose copia cef(ficada de la demanda y de su contestacin, si la hubiera; D. que sl el pedido (de acumulacin sucesiva de procesos) es fundado, se acumularn (los procesos) ante el ciue realiz el primer emplazamiento; E. que de la solicitud cje acumulacin (sucesiva de procesos) se confiere traslado por tres das; F. que con la contestacin (del tiaslado de la solicitud de acumulacin sucesva de procesos) o sin ella, el Juez resolver atendiendo al mrito de los medios probatorios acompaados al pedido (de acumulacin sucesiva de procesos), siendo la decisin apelable sin efecto suspensivo; y G' que esta acumulacin (sucesiva de procesos) ser declarada de oficio cuando los procesos se trarnitan ante un mismo Juzgado.

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puntualizamos que, segn el artculo 9'1 del Cdigo Procesal Civil, cuanoo el Juez considere que la acurulacin afecte el Principio de Economa Prccesal, por razn de tiempo, gasto o esfuerzo humano, puede separar los procesos, los que debern seguirse independientemente, ante sus Jueces originales.
Si existieran procesos pendientes de sentencia en que se estn ventilando en forma autnoma las pretensiones citadas en el artculo 483 dei Cdigo Procesal Civil (cuales son las siguientes: A. alimentos; B. tenencia y cuidado de los hijos; C" suspensin o privacin de la palria potestad; D. distrii:ucin o separacin de bienes ganancales; y E. las dems pretensiones concernientes a derechos u oblgaciones de los cnyuges o de stos con sus hijos o

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de la sociedad conyugal, que directamente deban resultar afectadas como consecuencia de la pretensin principal de divorcio por causal), que en relacin con la pretensin de divorcio por causal especifica son consideradas pretensiones accesorias, es viable la acumulacin de tales procesos pendientes de sentencia con el proceso de divorcio por causal (art. 484 -primer prrafo- del C.P.C.). La acumulacin de procesos a que se hace mencin lneas arriba procede a pedido del actor o del demandado en el proceso de divorcio por causal especfca (o sea, a solicitud de cualquiera de los cnyuges), debiendo el peticionante acreditar (documentalmente) la existencia del expediente-coirespondiente al proceso que se quiere acumular al de divorcio

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por causal especfica. Una vez presentada la solicitud de acumulacin de procesos con ia prueba pertinente sobre la existencia del indicado expedienie, el Juez que conoce del proceso de divorcio por causal especfica cursar el respectivo oficio al Juez que conoce
de! proceso en que se debate la pretensin o pretensiones accesorias citadas en el artculo 483 dei Codigo Procesal Civii (mencionadas en el prrafo precedente), a efecto de que este ltimo Juez !e remita dentro clel plazo de tres dias, bajo responsabilidad, el expediente del proceso que dirige @rt,484 -ltimo prrafo- delC.P'C.). La resclucin que emita el Juez que conoce del proceso de divorcio por causal especfica, acerca de la solicitud de acumulacin sucesiva de procesos que estamos examinando de en este punlo, no puede ser recurrida por ninguna de las parles, en atencin a la calidad inrmpugnable que le otorga el ltimo prrafo del artculo 484 del Codigo Procesal Civil'

2.10

PROci]So:i IIJLTI(,IAI-ES I]ERIVAD.S DEL I)EREC]HO DE FA]VILI,.\ /,,\LBERTO HI)i(-]STR{)ZA N'{INGLIEZ

El referido artculo 485 del Cdigo Procesal Civil trata, pues, acerca de la procedencia, en el proceso de divorcio por causal especfica, de las llamadas medidas (cautelares) temporales sobre el fando, qrre el citado cuerpo de leyes contempla de manera especial en el Subcaptulo 2' ("Medidas temporales sobre el fondo") del Ttulo lV ("Proceso cautelar") de su Seccin Quinta ("Procesos conienciosos"), por lo que debe ienerse presente lo dispuesto en los artculos 674, 677 y 680 del Cdigo Procesal Civil, quie establecen lo slguiente:

Excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide, por ia firmeza del fundamento de la Cemanda y prueba aportada, la medida (medida cautelar temporai sobre el fondo) puede consisiir en la ejecucin anticipada de lo que el Juez va a decidir en la sentencia, sea en su integridad o slo en aspectos sustanciales de sta, siempre que los efectos de la decisin puedan ser de posible reversin y no afecten el inters pblico (a. 674 del C.P.C.). Cuando la pretensin principal versa sobre separacin, divorcio, patria potestad,

iii
il,rt

rgimen de visitas. entreEa de menor, tutela y curatela, procede la ejecucin anticipada de la futura declsin final, atendiendo preferentemente al inters de lcs nlenores afectados con ella. Si durante la tramitacin del proceso se producen actos de violencia fslca, presin psicolgica, intimidacin c persecucin al cnyuge, concubno, hijos o cualquer integrante del ncleo farniliar, el Juez debe adoptar las medidas necesarias para el cese inmediato de los actos lesivos, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 53 dei Cdigo Procesal Civil (art. 677 del C.P.C.). El artculo 53 del mencionado Cdigo adjetivo regula las facultades coercitivas del Juez y prescribe que, en atencin al fin promovido y buscado en ei artculo 52 del Cdigo Procesal Civil (cual es conservar una conducta procesal correspondiente a la importancia y respeto de la actividad judicial), el Juez puede aplicar sucesiva, individual o conjuntamente las siguientes sanciones (sin perjuicio del cumplimiento del mandato judicial respectivo): A. multa compulsiva y progresiva destinada a que la parte o quien corresponda, cumpla sus mandatos con arreglo al contenido de su ciecisin, multa que es establecida discrecionalmente por el iuez dentro de los lmites que fija el Cdigo Procesal Civil, pudiendo reajustarla o dejarla sin efecto si considera que la desobediencia ha tenido o tiene justificacin; y B. detencin hasta por veinticuatro horas de quien resiste su mandato sin justificacin, produciendo agravio a la parte o a ia majestad del
servicio de justicia. En cualquier estado del proceso (de separaci n o divarcio) el Juez puede autorizar, a solicitud de cualquiera de los cnyuges, que vivan en domicilios spr?: dos, as como la directa administracin por cada uno de ellos de los bienes que conforman la sociedad conyugal (art. 680 del C.P.C.).

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Es de resaltar que, conforrne se desprende de la parte inicial del artculo 485 del Cdigo Procesal Civil, Ias medidas cautelares (meciidas temporales sobre el fondo) a que hace referencia dicha norma legal no pueden ser solicitadas anies del inicio del proceso principal de cJivorcio por causal especifica, Io cuai significa que no son procedentes en este caso las llamadas medidas cautelares fuera del proceso o anticipadas. As es, es necesaria la presentacin Ce la demanda correspondiente a efecto de que el interesado pueda solicitar la medida cauteiar (medida temporal sobre el fondo) que considere pertinente , para cuyo trmite se fornrar el correspondiente cuaderno especial. 1t-) -+-

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IJI)!O-c IROZA \{INGUEZ

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Se cuenia con diez dias para subsanar los defectos advei-tidos en la relacin ,ffi; jurdica procesal (computados desde la notificacin de Ia resolucin que conceOe ,i:,:,it ..i un plazo para subsanar lcs defectos de que adolece dicha relacin), conforme ,,. i , al artculo 465 del Cdigo Procesal Civil, numerai este rltirno que establece, al : -- . respecto. lo siguiente: A. tramitadc el proceso conforme a la Seccin Cuarta del r... i, , Cdigo Proceai Civil ("Postulacin del proceso") y atendiendo a las modifica- . ,i.,,-i ciones previstas para iada va procedimentai, el iuez, de oficio y aun cuandq'.iffi;; el emplazado haya sido declarado rebelde, expedir resolucin concediendo un jf;.,i..' plazo (subsanatorio), si los defecios de la relacin fuesen subsanables, segn lo .,:*i,. establecido para cada va procedimental; y B. subsanados los defectos el Juez' 'i l,;" t :.i ' declarar saneado el proceso por existir una reiacin procesal vlida, en caso ;':.i; , As lo determina el conciuido i y contrario, lo declarar nulo consiguientemente : Civi! '.a Procesal Cdigo del .I artculo 478 -rnciso 8)de fijados das los los cincuenta de dentro realiza pruebas se de La audiencia -ij:-:i puntos controvertidos por el iuez. Fllo se colige de los ar1culos 478 -inciso 10)- V li,i. :r : 468 del Cdigc Procesal Civii. :,:l.-:;J pruebas, Se cuenta con diez das, computados desde realizada la audiencla de fj;:.| , para la reaiizacin, si iuera el caso. de las audiencias especial y complemei9T . ili'
,

pruebas antes de la integracin del litisconsor(e necesario a la

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procesal, siempre que s1e haya ofrecido medos probatorios (art. 96 delc.P U ); . .:kli", etc. Ello se desprende del a11culo 478 -inciso 11)- del Cdigo Procesal Civil' ,:i; La sentencia se expide dentro de los cincuenta dias posteriores a la conclusin de la audiencia de pruebas (art. 478 -inc.'12)- del C'P.C')
:

relacinfi*t .s.il,

notificadq '; La apeiacin de la sentencia puede hacerse dentro de los diez das de Crvil (af;1 Procesal Cdigo del 373 judicial, al artlculo conforme resolucin dicha s':; sentencias las 478 -inc.13- del c.P.c.), segn el cual:A. la apelacin contra

;i;":;;;;;;;;;i;""cin;

del i contado desde la concesin deniro de un plazo no mayor de veinte das, 'Procesal , r:. ,:Ja|. actlvidad tal siendo civil, recurso, salvo disposicin distinta del cdigo il: de responsabilidad del auxiliar jurisdiccional; c. en los procesos de conocrmlet)l ,.,1 ',1, UUU)yvllDdUll!uouugIgq^lllglJu]lvv'vvlv y abreviado, el superior conferir traslado dei escrito de apelacin pol,llil^" .,ri.,, .':

o::lt-:lii interpone dentro del plazo previsto en cada va procedimental, contad" s. concedida apracon, se elevar el expediente '

de diez dias; D. al contestar el traslacio, la oira parte podr adherir?" ?l por fundamentando sus agravlos, de lo que se conferir traslado al apelante
en tat sentido, seatanclo da y hora para ia

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diez,

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,

el das; E. con la absolucin de la otra parte o del apelante si hubo.adhesin' d*"trracin del Juez superiot' proceso queda expedito para ser resueito,

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de la apelacin no afecta a la adhesion.

".ir";

y F el desistimiento -

)44

PROCESOS DE SEPARACION DE CUERPOS Y DIVORCIO

2.14 Conversin de la separacin

Azpiri seala al respecto lo siguiente:

de cuerpos en divorcio

"Es posible acceder al divorcio vincular habiendo obtenido previamente la separacin personal; para ello ser necesario convertir la sentencia anterior en divorcio vincular.

()
El luez competente ser el que hubiere intervenido en el juicio de separacin personal, aunque esta regla puede sufrir excepciones cuando ambos esposos hubieran trasladado su domicilio.

Cuando el pedido de conversin es unilateral, debe ser notificado al otro esposo en su domicilio real y, si es desconocido, por edictos, puesto que de esta manera se garantiza el derecho de defensa en juicio en un proceso de estado de familia.

j,i.:. ,il:::,;, :liili 'i;,,: ';i:,;'. :'i.t'. a;: i i., i.,:,,, '{:,t,};:i'i: i-' ;ii:t 1'::,1';,;: i'" ::i,:,i::.,
,

t:ir': i:'.-

Si bien el otro esposo no puede oponerse a la conversin, la nica defensa a esgrimir sera que el plazo no ha transcurrido o bien que se ha producido una reconciiiacin entre ellos no denunciada dentro del expediente, en virtud de lo cual (...) han cesado los efectos de la sentencia de separacin personal.
Debe darse intervencin al fiscal, por tratarse de un pedido del cual deriva la modificacin del estado de las personas. La sentencia que acoge el pedido se limita a decretar la conversin de la sentencia de separacin personal en divorcio vincular. La misma deber ser notificada a las partes e inscripta en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. como todas ias sentencias que modifican un estado de familia" (AZPIRl, 20A0: 267-268). Lo relativo a la conversin de la separacin de cuerpos en divorcio se encuentra regu-

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lado en el artculo 354 del Cdigo Civil, conforme al cual:

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t ;! :':t .':

Transcurridos dos meses desde notificada la sentencia, la resolucin de alcalda quvl UUI o s v el ouLq acta Inotarial ru(sl lol us de oqPol separacin convencional, rVEllulullel, U o ld la )Vllvlluld sentencra UU de SVPdlCtJlUl separacinI UC de

cuerpos por separacin de hecho, cualquiera de los cnyuges, basndose en

ellas, podr pedir, segn corresponda, al juez, al alcalde o al notario que conoci el proceso, que se declare disuelto el vnculo del matrimonio.
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lgual derecho podr ejercer el cnyuge inocenle de Ia separacin por causal

especfica

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2.15 Fin del proceso de divorcio por reconciliacin i,$,1ii.l' ii;j A decir de Carbonnier: irli i-:'1;,: !*j,t,.:' ,
:ij:i i.i I ',:',:t.i rj : :li iii:rj:+i:::1i:

de los cnyuges

*ti-l:i. i{,ii ti::::,

l{.:i::"::'r: Irri j:'l '..i I ,

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i:r'.j..',. :i:::i'', .,

"... La estimacin de la reconciliacin se condiciona a la presencia de un elemento

mnlorial r naiafaia nr ao Ia ^ avenirse {^:^^ material y nfrn pues ^^^i-;1,,^r-^^{^ otro pslcoigico, los n.,,,^^^ cnyuges t ^^ de ^.,^^i,^^ han y espiritualmente. fsica ., Las manifestaciones de voluntad -expresas o presuntas- por parte de los cnyuges, carecen de eficacia si no van completadas con el requisito de la intencionalidad (aunque se trate de manifestaciones duraderas), ya que el hecho de convivir pudiera ser ^rr,^^^*-I ---equvocamente interpretado en caso de faltar dicho presupuesto (puede suponerse que los consortes se resignan a continuar conviviendo provisionalmente en inters de los h;^^\ hijos). Se requiere la voiuntad de ambos esposos; la sola voluntad del cnyuge inocente oc i^^^^-^-^ eS inoperante

,. i;1,.1' ijj,l.,i:'r:,,, iil'; .r:...' :";,.;, i'; r ,.i.",., j: : '. iij';,..rr,.

ll.frt,.1 ;.,;
| .:

pues la reconciliacion no consiste en un perdn unilateral sino que se 245

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i:.]::41tri:.,,

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l, r.i L.r

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i$,1'ir*fi

PROCESOS JUDTCiALES DERIVADOS DEL DERECHO DE FAI\4ILiA,1 ALBERTO HINOSTROZA MINGUEZ

configura como 'reconciliatio matrimonii', debido a que la vida conyugal se hace

nuevo tolerable y sus vnculos vuelven a estrecharse.

de

Una vez demostrada la reconciliacin, todas las causas de divorcio (. .) quedan enervadas a virtud de la avenencia matrimonial. Tcnicamente estamos en presencia de una excepcin que paraliza la accin de divorcio no ejercitada, o la extingue en caso
de haberse deducido. La reconciliacin es una excepcin de orden pblico que, al igual

que las dems defensas esgrimibles en materia de divorcio, se dirige a la consolidacin de la unin matrimonial, por lo que puede hacerse valer en cualquier fase litigiosa,

pudiendo apreciarse de oficio por el juzgador, cuando de las actuaciones procesales se desprenda que los esposos se reconciliaron con posterioridad a los acaecimientos alegados como motivos de disolucin. Los efectos de la reconciliacin slo se extienden a los hechos anteriores. La vida conyugal puede hacerse intolerable por la superveniencia de nuevos agravios o el descubrimiento de datos ignorados; incluso cabe que, en tal situacin, puedan argirse de nuevo las causas de divorcio que hubieran sido detenidas por obra de la reconcilia' cin..." (CARBONNIER, 1961, Tomo l, Volumen ll: '165-'166).

Lo concerniente al fin del proceso de divorcio por reconciliacin de los cnyuges

halla normado en el artculo 356 del Cdigo Civil, en estos trminos:

se

"Durante la tramitacin del juicio de divorcio por causal especfica, el juez mandar cortar el proceso si los cnyuges se reconcilian.

Esaplicablealareconciliacinelltimoprrafodelartculo346[delC.C.].
Si se trata de la conversin de la separacin en divorcio, la reconciliacin de los cnyu-

ges, o el desistimiento de quien pidi la conversin, dejan sin efecto esta solicitud". El artculo 346 del Cdigo Civil, a que hace referencia el segundo prrafo del artculo 356 de dicho Cdigo sustaniivo (citado precedentemente), versa sobre la reconciliacin de los cnyuges respecto de los cuales se tramita o se ha tramitado un proceso de separacin de cuerpos, y seala lo siguiente: "Cesan los efectos de la separacin por la reconciliacin de los cnyuges. Si la reconciliacin se produce durante el juicio, el juez manda cortar el proceso. Si ocurriere despus de la sentencia ejecutoriada, los cyuges lo harn presente al juezdentro del
mismo proceso. Tanto la sentencia como la reconciliacin producida despus de ella se inscriben en el registro personal fen la actualidad es el Registro de Personas Naturales].

Reconciliados los cnyuges, puede demandarse nuevamente la separacin slo por causas nuevas o recin sbOas. En este juicio no se invocarn los hechos perdonados' sino en cuanto contribuyan a que el juez aprecie el valor de dichas causas".

2.'16 Facultad judicial de declarar la separacin de cuerpos en vez del divorcio

Con arreglo a lo previsto en el artculo 358 del Cdigo Civil, aunque la demanda o la reconvencin tenga por objeto el divorcio, el juez puede declarar la separacin, si parece probable que los nyrges-." reconcilien. La referida norma legal establece as una salvedad al principio de congiuencia procesal que prohbe al Juez, entre otras decisiones, resolver en forma extrapetita, lo que acontece cuando el pronunciamiento judicial versa acerca
246

PF.OCESOS IUDICIALES DERIVADOS L]EL DERECHO DE

FA\,{ILIA I.AI-BEMO HINOSTROZA

VIINGUEZ

D) E) F) G)

Determinar a quin le corresponde la patria potestad sobre /os hijos no emancipados, en todos los casos en que la causa probada del divorcio determine la suspensin o prdida de la misma; o si los hijos deben quedar bajo guarda.
Sealar la proporcin con que cada cnyuge debe contribuir a /os gastos de crianza, educacin y establecimiento de /os h4os comunes (...).

()
Fijar, si fuere el caso, el monto de la pensin alimenticia que uno de los cnyuges debe dar al otro (.'.)'

()
Disponer que se comunique al funcionario que corresponda (...) para que inscriba la sentencia en el folio donde se sent la paida de matrimonio y en la de nacimiento de cada uno de los cnyuges" (AZULA CAMACHO, 2000, Tomo lll:
298-301 ).

2.18 Consulta de la sentencia

de divorcio

En principio, cabe sealar que la consulta es un instrumento procesal de control de resoluciones judiciales por el cual la instancia superior conoce en ciertos casos expresamente contemplados en la ley lo resuelto por el inferior jerrquico, que no ha sido objeto de impugnacin por parte de los justiciables o sus representantes. Para tal efecto son elevados los autos de oficio por el Juez a quo.
La consulta constituye un trmite obligatorio en los supuestos que determina el ordenamiento jurdico y est dirigida a desterrar la posibilidad del error judicial, que resultara significativa si la cuestin litigiosa se debatiera en una sola instancia. Opera en situaciones sumamente relevantes (como cuando se aplican normas de rango constitucional) o en procesos en ios que puede producirse indefensin u otra situacin grave para los intereses de alguna de las partes. La consulta es una institucin de orden pblico (y, por tanto, lrrenunciable) por cuanto resulta un imperativo para el Juez a quo (quien se encuentra obligado a elevar los actuados al superior en grado) en las hiptesis legales que la contemplan. La consulta confiere al Juez ad quem competencia para conocer de la resolucin que se pronuncia sobre el asunto controvertido, pese a no existir iniciativa de parte (comnmente necesaria para determinar la competencia del superior jerrquico).

Segn se colige del artculo 408 del Cdigo Procesal Civil, la consulta es procedente contra las siguientes resoluciones de primera instancia que no son objeto de apelacin:

;iiii:,'r

La resolucin judicial que declara la interdiccin y el nombramiento de tutor o curador (no as la que declara infundada o improcedente la demanda de interdiccin). La decisin final recaida en un proceso donde la parte perdedora estuvo representada por un curador procesal (en los casos a que se contrae el artculo 61 del C.P.C., que trata, precisamente, sobre la curadoria procesal). La resolucin en la que el Juez prefiere Ia norma constitucional a una legal ordinaria (supuestamente incompatible con la primera).

248

PROCESOS DE SEPARACION DE CUERPOS Y DIVORCIO

nera;

La resolucin de segunda instancia no recurrida en casacin en la que se prefiere la norma constitucional (en cuyo caso resulta competente para conocer de la consulta la Saia Constitucional y Social de la Corte Suprema). Las dems resoluciones que la ley seala.

El artculo 409 del Cdigo Procesal Civil regula el trmite de la consulta de esta ma"Cuando proceda la consulta, el expediente es elevado de oficio. El Auxiliar jurisdiccional enviar el expediente al superior dentro de cinco das, bajo responsabilidad. La resolucin definitiva se expedir dentro de los cinco das siguientes a la vista de la causa. No procede el pedido de informe oral.

Durante la tramitacin de la consulta, los efectos de la resolucin quedan suspendidos".

Ahora bien, lo concerniente a la consulta de la sentencia de divorcio se halla contemplado en el artculo 359 del Cdigo Civil, segn el cual, si no se apela la sentencia que declara el divorcio, sta ser consultada, con excepcin de aquella que declara el divorcio en mrito de la sentencia de separacin convencional.

t"

Cott" Suprema de Justicia de la Repblica, en relacin a la consulta de la sentencia

"... Los autos deben elevarse en consulta al Superior (de no apelarse la sentencia que declara el divorcio), tal como la norma antes acotada (art. 359 del C.C.)

de divorcio, ha establecido lo siguiente:

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, -

indica, debindose advertir que esta consulta responde al acatamiento de una norma de carcter imperativo que no persigue la absolucin del grado porque no hay grado que absolver sino simplemente su examen o conformidad con lo resuelto por el Juez inferior" (Casacin Nro. 230-96 / La Libertad, publicada en el Diario Oficial Et Peruano el 12-05-199g, pg. i00S). "... El Artculo trescientos cincuentinueve del Cdigo Civil dispone que si no se apela de la sentencia que declara el divorcio ser consultada.(.".)Que, esa es la
ello la Sala Civil que conoci la consulta, desnaturalizando el proceso consider que se trataba de una apelacin y resolvi como tal, revoc la apelada y reforsituacin del proceso, porque al no ser apelada la sentencia que declar fundada la demanda de divorcio se elev en consulta al superior. (...) eue, a pesar de

' : "

m'ndola declar infundada la demanda" (Casacin Nro" 3154-gB / La Libertad, publicada en el Diario oficial Et peruano el21-09-199g, pgs.3567-3568).

,.. 2J9 Efectos del divorcio ' Surez Franco sostiene que los efectos del divorcio
"a)

son los que seala seguidamente:

consecuencia, tal vez la ms importante, el rompimiento del vnculo matrimonial, dejando a los cnyuges en libertad para volver a contraer matrimonio vlido. El rompimiento del vnculo (...)ocasiona a su vez la terminacin de las obligaciones recprocas entre los esposos, a saber. la cohabitacin, la fidelidad, el socorro y la ayuda mutua y se disuelve la sociedad conyugal (...).

con relacin a los cnyuges. El divorcio vincular del matrimonio civil trae como

249

PROCESOS JUDICIALES DERIVADO,c DLL DERECHO DE ITAMILIA I ALBEKfO HINOSTROZA MINGUEZ

b)
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Con relacin a los hijos. Los hijos nacidos dentro del matrimonio mantienen. obviamente, su carcter de legitimos, y la custodia y ei ejercicio de Ia patria peiestad corresponder a quien el juez se las asigne (...).

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Con relacin
distintas:

a los bienes. Este efecto del divorcio comprende tres

cosas muy

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La primera (.._) se refiere a la disolucin de la sociedad conyugal (...). por consiguiente, para su liquidacin debe optarse por una de dos vas: o de
comn acuerdo ante notario, valindose de escritura pblica. o por conducto judicial ante el mismo juez que conoci del divorcio.

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2')

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consiste en la revocacin de donaciones (...) derecho que (...) (se) reserva al cnyuge inocente, sin que el cnyuge culpable pueda invocar derechos
o concesiones estipuladas exclusivamente a su favor en capitulaciones ma-

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trimoniales. Cuando en la secuela del juicio se esiableciere la culpabilidad de ambos cnyuges y el juez decretase el divorco, ninguno podr invocar
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el derecho de revocatoria de donaciones.

3")

(...) Ninguno de los divorciados tendr derecho a invocar la calidad de cn-

yuge sobreviviente para heredar ab intestato en la sucesin del otro, ni a reclamar porcin conyugal (...). La sentencia de divorcio ocasiona (...) la disolucin de la sociedad conyugal, lo cual trae a su vez la liquidacin de ella, en la que les ser adjudicada su cuota de gananciales a cada uno de
los cnyuges, y con esto precluye todo derecho de carcter econmico con relacin a los bienes matrimoniales. Disuelto el matrimonio, los cnyuges dejan de ser tales y pierden todo vnculo famiiiar entre s, lo cual trae como consecuencia la prdida de toda vocacin hereditaria" (SUAREZ FRANCO, 2001, Tomo l:222-224). Valencia Zea, en lo atinente a los efectos del divorcio, hace estas precisiones:

"Ejecutoriada la sentencia de divorcio, se producen como consecuencias necesarias la disolucin del matrimonio y de la sociedad conyugal. Otros efectos se producen en relacin con los hijos y con la obligacin alimentaria que el cnyuge culpable deba suministrar al cnyuge inocente que necesitare de ella. (...) La disolucin del matrimonio se produce sin efecto retroactivo, lo que equivale a decir que cesa de existir para el futuro; los efectos producidos en el pasado subsisten en el sentido de que los divorciados fueron cnyuges hasta la sentencia de divorcio y los hijos comunes fueron y siguen siendo legtimos. Hombre y mujer divorciados pueden casarse de nuevo con persona diferente de su antiguo cnyuge; y si llegaren a arrepentirse del divorcio y quieren convivir de nuevo, necesitarn celebrar entre s un nuevo matrimonio, pues de no hacerlo, asi, su convivencia se interpretar como concubinato (...).

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(...) La sentencia de divorcio implica disolucln de la sociedad conyugal, pues esta en ningn caso puede tener existencia al margen del matrimonio.

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Y DIVORCIO PROCESOS DE SEPARACION DE CUERPOS

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y no puede los cnyuges pierden 9st1alidad (...)Apartirde Ia sentencia de divorcio' ni para reclamar porclon abintestato en la sucesio et otro, heredar para l"grrr" conYugal ("')'
durante er may obrigaciones.entre padres e hijos existentes lnrn"n"ru,, ros derechos divorcio ("')'

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causas: a) por injuest sujeta a extinguirse por ras siguientes a'mentos de Lu)o"n.,un ;; ll'1,:' ::l:s iiZZt o,q u e co m eta ;j; : 3 l? J il il,i I l,lfil??

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1nleNctn ZEA' 1978'

EICdigoCivil'acercadelosefectosdeldivorcio'prescribelosiguiente:

]-LasdisposicionesdelaleysobreeldivorcioylaseparacindecuerposnoSe la y dean ntegros los deberes que extienden ms all de sus efectos "'uli"t (ar1 360 del C'C')
religin impone

(art' 348 del C C')' El divorcio disuelve elvnculo del matrimonio

-Feneceelrgimendesociedaddeganancialespordivorcio(art.318.inc.3)-del c.c )
Elcnyugedivorciadoporsuculpaperderlosganancialesqueprocedandelos Suprema de Justicia de
Corte
bienes del otro tart. ss-ieic'C') nr '*tp""to'i' "... Las instancias inferiores han resuelto la Repblica na estate-ciJ ro ,igri"nt": orenano la prdida de la sociedad declarando disuelto et vincuto riatrimonial del derecho cutpanle as como la prdida de gananciales por p"r que las s-e anterior "nvug" lo " oluoi"ib; i"'i 1li9e alimentario por ser l" peticiofue que no toda vez instancias se han excedido en su pronuncraminto se ha afectado el

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con lo cual nada la prdida de la sociedad de gananci"ies' pues se ha' contravenido lo r" que tiene derecho al debido proceso '"t*i"nt"' pretiminar der'cdigo adjetivo, siendo de dispuesto en et articur-rr iritrro slo cincuentii del Cdigo Civil considerar adems qu el artculo trescientos gananciales que dispone que el cnyuge divorciado-por su culpa oe1de11 lgs / lca' publicada en el procedan de los biene oJ oi'o"'' lcasacron io' 255a-00 Diario Oficial El peruano el 30-04-2001' pgs' 7195-7196)' 251

PROI_ESLTS JUDICIALS DERIVADOS DEl" DEIIECHO DE

FA\{ILIA, ALBE{|O HINL)S |ROZ,\

NIINGLTEZ

El rgimen de separacin de patrimonios fenece por divorcio (arts. 318 -inc. 3)- y 331 del C.C.). Los hijos se confan al cnyuge que obtuvo la separacin por causa especifica, a no ser que el juez determine, por el bienestar de ellos, que se encargue de todos :, o de alguno el otro cnyuge o, si hay motivo grave, una tercera persona. Esta ,

varones mayores de siete aos quedan a cargo del padre y las hljas menoresi:r de edad as como los hijos menores de siete aos al cuidado de la madre, a no'l: ser que el juez determine otra cosa. El padre o madre a quien se haya confiado los hijos ejerce la patria potestad respecto de ellos. El otro queda suspendido ,', en el ejercicio, pero lo reasume de pleno derecho si el prtmero muere o resulta legalmnte impedido (art. 340 del C.C., aplicable tambin al divorcio por disposi-l '
:

cin del art. 355 del C.C.). Sobre el parlicufar, la Corte Suprema de Justicia de la Repblica ha establecido lo siguiente: "... Ambas partes, demandante y demandada, han celebrado un acuerdo de conciliacin respecto a la patria potestad y otras pretensiones acumuladas; sin embargo, por aspectos de fondo, dicho acuerdo no puede infringir la naturaleza indisponible del derecho sustancial y someterse a un acuerdo o avenimiento de las partes, por cuanto la declaracin de suspensin de la patria potestad, en los casos de separacin o divorcio por culpa de uno de los cnyuges, constituye un efecto o consecuencia de tales supuestos cuyo cumplimiento no admiie pactarse en sentido contrario, ya que adems, no se trata de una separacin convencional" (Casacin Nro. 719-97 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 10-12-1998, p9. 2205). En cualquier tiempo, el juez puede dictar a pedido de uno de los padres, de los hermanos mayores de edad o del consejo de familia, las providencias que sean

'

requeridas por hechos nuevos y que considere beneficiosas para los hios (art. 341 del C.C., numeral que integra la normatividad referida a la separacin de cuerpos y que resulta aplicable tambin al divorcio por disposicin del art. 355 delC.C.). El juez seala en la sentencia ia pensin alimenticia que los padres o uno de ellos debe abonar a los hijos, as como la que el marido debe pagar a la mujer o viceversa (arL.342 del C.C., que integra la normatividad referida a la separacin de cuerpos y que resulta aplicable tambin al divorcio por disposicin del ar1. 355 delC.C.).
Por el divorcio cesa la obligacin alimenticia entre marido y mujer. Si se declara el divorcio por culpa de uno de los cnyuges y el otro careciere de bienes propios o de gananciales suficientes o estuviere imposibilitado de trabajar o de subvenir a sus necesidades por otro medio, el juez le asignar una pensin alimenticia no mayor de la tercera parte de la renta de aquI. El ex-cnyuge puede, por causas

graves, pedir la capitalizacin de la pensin alimenticia y la entrega del capital correspondiente. El indigente debe ser socorrido por su ex-cnyuge aunque hubiere dado motivos para el divorcio. Las obligaciones a que se refiere este artculo cesan automticamente si el alimentista contrae nuevas nupcias. Cuando desaparece el estado de necesidad, el obligado puede demandar la exoneracin y, en su caso, el reembolso (art. 350 del C.C.).

2s2