Captulo I

Teora de la constitucin
1. Constitucin
1.1. Concepto de constitucin
La palabra constitucin se utiliza en el lenguaje ordinario con muy diversas significaciones. El diccionario de la real academia de la Lengua Espaola da hasta ocho acepciones distintas del trmino, una jurdica, otras vulgares e incluso precedente de la fisiologa. En su segunda acepcin la define como esencia y calidades de una cosa que la constituyen tal y la diferencian de las dems. El trmino constitucin es usado en el lenguaje jurdico (y poltico) con una multiplicidad de significados, entre los que se distinguen cuatro significados principales: En una primera acepcin, constitucin denota todo

ordenamiento poltico de tipo liberal; En una segunda acepcin, constitucin denota un cierto conjunto de normas ordenamiento, En una tercera acepcin, constitucin denota simplemente un documento normativo que tiene ese nombre; En una cuarta acepcin, constitucin denota un particular texto normativo dotado de ciertas caractersticas formales, o sea, de un peculiar rgimen poltico. que caracterizan e identifican todo

Expresa Ignacio de Otto1: la palabra constitucin, con ella la expresin Derecho constitucional y cualquier otra en que el termino aparezca como adjetivo, se encuentra en su origen ostensiblemente cargada de significado poltico, evoca de inmediato ideas tales como libertad y democracia, garanta de los derechos de los ciudadanos, limitacin de poder. Siguiendo a Garca Pelayo2 se pueden distinguir tres grandes conceptos que son relevadores del proceso de configuracin conceptual de la misma: a) Concepto racional normativo, que configura a la constitucin como un complejo normativo, establecido de una sola vez, en el que se regulan las funciones del estado. Este es el concepto de liberalismo burgus que concibe la constitucin como un conjunto normativo para regular las funciones fundamentales del estado y declarar los derechos de los ciudadanos. b) Concepto histrico-tradicional; que implica que la constitucin de un pueblo no es producto de la razn, sino el resultado de una transformacin histrica. Por tanto, la constitucin no se elabora ni se escribe racionalmente sino es por algo propio de cada rgimen. c) Concepto sociolgico; que establece que la constitucin es la forma de ser de un determinado pueblo o sociedad. En este sentido la doctrina habla de realidad constitucional que segn pablo Lucas Verd consiste en un conjunto de elementos que se interrelacionan sea colaborando u oponindose entre s, sea complementndose encaminado a formar, sustentar y modular el estado y la sociedad.

Ignacio de Otto (2008), Derecho Constitucional, Sistema de Fuentes, 11 reimpresin, Espaa: Ariel Derecho, p. 11. 2 Garca Pelayo, M (1984), Derecho constitucional comparado, Madrid: Alianza, p.33.

1.2.

Constitucin en sentido sustancial o material.

La Constitucin en sentido material es el conjunto de principios

incorporados por las fuerzas polticas y sociales en un cierto momento histrico (poder constituyente). La constitucin en sentido material recorre con frecuencia un lenguaje terico y doctrinal, de modo sucinto se puede decir:

a. Que se habla de constitucin material para referirse a las normas que en cualquier ordenamiento, determinan la forma de estado y la forma de gobierno. b. Se habla de constitucin material, para referirse al conjunto de normas sobre la legislacin, o ms en general al conjunto de normas sobre las fuentes. c. La misma expresin es utilizada para designar la decisin poltica fundamental del titular del poder constituyente. La decisin poltica fundamental, a su vez, puede ser concebida como la decisin relativa a la forma de estado, o como la decisin relativa al conjunto de principios supremos que caracterizan a cualquier ordenamiento. d. Se habla de constitucin material para referirse al rgimen poltico vigente en un estado. e. Constitucin material es utilizada como sinnimo de constitucin viva. De modo que en un determinad constitucin escrita es concretamente interpretada y actuada en la realidad poltica. Se podra decir de forma sinttica que la constitucin material de una sociedad poltica es el conjunto de normas que determina quien manda y como manda en ella. Toda norma que establezca cualquiera de estos extremos debe considerarse materialmente constitucional, tanto si esa norma est escrita y
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promulgada solemnemente como si es una mera costumbre aceptada por la comunidad o simplemente formulacin jurisprudencial.

1.3.

Constitucin en sentido formal

A partir de la independencia de las colonias inglesas en el Norte de que la

amrica, el movimiento constitucionalista, lucho por conseguir

constitucin material de los Estados fuese recogida en un texto con forma de ley, dividido en artculos o secciones, que determinase en forma clara y taxativa cuales eran los principales rganos polticos que haban d ejercer el poder y de qu forma y con qu limites podran gobernar.

Desde finales del siglo XVIII y sobre todo del siglo XIX numerosos pases decidieron establecer por escrito y de forma completa y ordenada las normas que haban de determinar en lo sucesivo las relaciones de poder y de libertad, es decir su constitucin material. En este sentido formal se habla de constitucin para referirse al texto que recoge la constitucin material de un estado. La constitucin no ha tenido valor normativo real salvo en los Estados Unidos hasta entrado el siglo XX. Sin embargo hoy en da puede ya afirmarse que toda constitucin formal se diferencia del resto de las normas de un estado en dos cosas:

1) En que es superior a todas las otras normas, que por tanto no pueden contradecirla y si lo hacen sern nulas por inconstitucionales. 2) En que est protegida por un procedimiento especial de reforma ms difcil y solemne que el exigido por las leyes y otras normas.

1.4.

Constitucin en sentido histrico poltico

El movimiento constitucionalista consigui imponer a partir de finales

del siglo XVIII y principios del siglo XIX la idea de que todo estado debe
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establecer por escrito y promulgar de manera solemne cual es su constitucin material; esta exigencia se fundamentaba en la conviccin de que el antiguo rgimen deba ser sustituido por una nueva forma de ejercer el poder basada en el reconocimiento de libertad de los ciudadanos y de sus derechos como miembros de la comunidad poltica. En sentido ideolgico (como lo llamara Carl Schmitt) del termino constitucin aparece perfectamente definido en el artculo 16 de la declaracin Francesa de los Derechos del hombre y del Ciudadano, de 1789, segn el cual: toda sociedad donde la garanta de los derechos no est asegurada ni la separacin de poderes, terminada, carece de constitucin. El termino constitucin y los adjetivos derivados de l (sistema constitucional, rgimen constitucional, garantas constitucionales, etc.) hacen referencia a un sistema poltico fundamentado en ciertos principios ideolgicos que se sintetizan en la participacin poltica del pueblo y el respeto a la libertad de los ciudadanos. Sin embargo, dado que todo estado ha aspirado desde entonces a poner por escrito y de forma solemne su constitucin material, incluso muchos estados autoritarios y totalitarios, se ha producido el fenmeno que Andr Hauriou denomina relativa desvalorizacin de la nocin de constitucin en el mundo actual, y Loewenstein, en trminos ms tajantes perversin de la constitucin, esto es, utilizacin de la tcnica constitucional no ya para limitar el poder de los gobernantes y garantizar las libertades de los ciudadanos, sino para dar una apariencia jurdica a una situacin de poder absoluto en manos de una persona, una clase o un partido.

1.5.
A.

Relacin en los diversos sentidos del termino constitucin

Actualmente, cuando cualquier estado plantea la necesidad de aprobar una nueva constitucin, se procura generalmente que en el
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texto aparezca recogida toda y sola la constitucin material. Sin embargo no faltan ejemplos que demuestran que no siempre ha sido as o que no siempre se ha conseguido. Por eso, en algunas constituciones formales, sobre todo decimonnicas, es posible encontrar preceptos sobre materias muy secundarias que en modo alguno afectan a la estructura fundamental de ese estado, es decir, que no son materialmente constitucionales. Por ejemplo, segn el art. 66 de la constitucin vega, cada miembro de la cmara de representantes tendr un retribucin anual de 12 000 francos.

B.

Por otro lado, aunque el sentido histrico poltico del termino constitucin puede considerarse hoy valido, la experiencia ha demostrado que no toda constitucin formal ha garantizado la libertad y dividido el poder, por lo que puede afirmarse que ambos sentidos no siempre coinciden, aunque la tendencia en nuestros das es hacerlos coincidir, ya que todo rgimen poltico actual asegura ser democrtico y reconoce en su constitucin ciertos derechos y libertades, adems de distribuir el poder entre los distintos rganos.

C.

Algunas veces se ha considerado una distincin entre un concepto, material. Otro formal y otro ideolgico (o histrico-poltico) del termino constitucin obedece a algn tipo de prejuicio ideolgico que pretendiera desvalorizar el contenido democrtico que debe drsele a este trmino. En este sentido se dice que, como reaccin a los movimientos revolucionarios de finales del siglo XVIII, en el siglo siguiente predomino un concepto material de constitucin, que pretenda encontrar en la historia de cada pueblo su verdadera constitucin frente a la que aparece escrita en cada momento histrico preciso y tericamente se encuentra vigente en un estado

determinado. Sin embargo no es ese el verdadero sentido material; ms bien cabra hablar entonces de la constitucin histrica.

2. La Constitucin como norma suprema

La doctrina constitucional diferencia entre normas de creacin y aplicacin de normas. En el plano de la creacin hay q distinguir entre rganos que crean las normas (legislacin) y normas que superiores a que han de sujetarse (constitucin). Segn Monroy Cabra Marco3, el concepto de constitucin como norma suprema presupone una determinada estructura del ordenamiento. Esto significa que la constitucin se presenta como el conjunto de normas a las cuales est sujeta la creacin de normas por los rganos superiores del estado. Es la norma bsica o fundamental que es la pirmide del ordenamiento. El concepto de constitucin se construye a partir de la jerarqua entre normas. La diferencia entre las normas constitucionales y las dems normas jurdicas es que las primeras tienen superioridad respecto de la legislacin y de toda creacin normativa y respecto de todos los actos de aplicacin de la misma.

2.1.

Supremaca constitucional y constitucin escrita.

La sujecin de la creacin de normas a otras normas superiores a

ella no se cumple simplemente con la existencia de una constitucin escrita que regule la estructura y funcionamiento de los rganos del estado. El establecimiento de la norma suprema se hace mediante la promulgacin de un texto escrito.

Monroy Cabra M. (2007). Ensayos de Teora Constitucional Y Derecho Internacional. 1 edicin. Colombia: Universidad del Rosario. P. 80.

La constitucin como norma supone que el cumplimiento de sus preceptos es obligatorio y que su infraccin es antijurdica. Solo entonces cabe decir que hay constitucin y que la constitucin escrita es norma, la suprema norma. La existencia de una constitucin escrita, en un texto unitario o en varios, como ha ocurrido en ocasiones, es sin embargo una tcnica prcticamente obligada para el establecimiento de una norma suprema en el ordenamiento. Cuando existe ese tipo de texto, algo casi universal hoy, la diferencia entre normas sobre la que la constitucin se basa se hace inequvoca y adquiere una certeza que no tendra si se hubiese de operar con costumbres, principios inducidos de la prctica o simplemente textos dispersos fruto de la acumulacin histrica. Al recurrir a esta tcnica es la simple forma constitucional la que lleva aparejada la supremaca: todo lo que est incluido en la constitucin o se incluya en el futuro tiene esa cualidad.

2.2.

Objeto y destinatario de las normas constitucionales.

La diferenciacin entre el plano de la creacin de normas o

legislacin y otro superior a l, la constitucin, no significa que este segundo tenga por objeto el primero, que la materia de todas las normas que integran la constitucin sea precisamente regular la creacin normativa que han de llevar a cabo los rganos superiores del estado. La pretensin de sujetar a normas la actividad de esos rganos llevara a que las normas constitucionales se ocupen de ellos y de su actividad, de modo que la constitucin escrita regular la composicin del rgano legislativo, su funcionamiento, el contenido posible de las leyes. Es posible que esas normas a las que se les confiere un valor superior al de la legislacin se refieran a cualquier materia como lo hace la constitucin espaola al ocuparse de la familia o de los tribunales consuetudinarios. Una norma as no tiene por objeto o materia regular la
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creacin de normas por los rganos superiores de estado, sin embargo esta funcin normadora est sujeta a esa norma por que no puede infringirla. Cabe decir, segn Ignacio de Otto4, que la constitucin es el conjunto de normas que regular la creacin de normas por los rganos superiores del Estado a condicin de no entendamos la expresin regular como indicacin del objeto de esas normas, sino como indicativa de que esa funcin normadora est subordinada a las normas de la constitucin, cualquiera sea la materia u objeto de que stas se ocupen.

Dado que lo definitorio de las normas constitucionales no es su objeto o materia, sino la posicin que ocupan en el ordenamiento, su destinatario no es necesariamente el legislador, sino que pueden ser tambin inmediata y directamente vinculantes para rganos cuya funcin es aplicar las normas que el legislador crea. Lo que caracteriza a la constitucin es ser norma suprema, por encima de las leyes, es claro que establece directa e inmediatamente una vinculacin para todos los rganos de estado, incluidos los de aplicacin, aun cuando tal eficacia directa en inmediata pueda matizarse por la constitucin misma para fortalecer la autoridad del legislador.

Las normas constitucionales no se diferencian de las dems por su objeto, que puede ser cualquiera, y no necesariamente la organizacin de estado ni la funcin normadora de sus rganos superiores. Tampoco se identifican por su forma, por estar incluidas en un texto probado como constitucin escrita. Se identifican por la relacin que guardan con las dems: por la superioridad respecto de la legislacin, de toda la creacin normativa y de todos los actos de aplicacin de la misma.

Ignacio de Otto (2008), Derecho Constitucional, Sistema de Fuentes, 11 reimpresin, Espaa: Ariel Derecho, p. 16.

3. La Constitucin como norma jurdica

La constitucin como norma jurdica supone, entre otras cosas, asumir necesariamente que ella no es solo una fuente del derecho, sino tambin, la fuente de fuentes de nuestro ordenamiento jurdico, lo cual significa que esta norma se presenta como una fuente formal y una fuente material. Por otro lado, la ley fundamental contiene, adems de normas propiamente regulativas, normas constitutivas que confieren poderes normativos a los distintos poderes pblicos, de cuya observancia depende la validez de las disposiciones emitidas.

La Constitucin es norma primaria o es la norma jurdica fundamental porque emana del poder constituyente y porque proviene directamente del pacto fundamental social y poltico sobre el que se asienta la convivencia. En cambio el resto de las normas jurdicas no son normas primarias, porque vienen del poder constituido no del poder constituyente. As, el hecho de que la Constitucin sea la norma jurdica primaria y fundamental significa que en ella se contiene los criterios de validez formal y de validez material de todo el ordenamiento jurdico. As, las normas solo son vlidas si son aprobadas siguiendo el procedimiento formal que dice la Constitucin, y si en su contenido respetan los preceptos constitucionales. Esta normativa est sujeta al criterio de coherencia, pues, la normatividad sistmica es una totalidad armnica

ordenada, en la que las normas que la conforman guardan una relacin de compatibilidad entre s, lo que excluye cualquier posibilidad de

contradiccin permanente. En relacin con lo expuesto, puede sealarse que la normatividad sistmica de orden jurdico descansa en los siguientes principios: Principio de jerarqua de las normas.- Segn la cual hay normas superiores y normas inferiores en rango, de tal manera que las superiores condicionan tanto la forma de emisin de las normas, pues
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dicen quienes y cmo las deben dictar, como su contenido (dado que hay jerarqua, las normas inferiores deben respetar los mandatos superiores). El principio de jerarqua implica el sometimiento de los poderes pblicos a la constitucin y al resto de las normas jurdicas. Como bien afirma requena Lpez, es la imposicin de un modo de organizar las normas vigentes en un estado, consistente en hacer depender la validez de unas sobre otras. Principio de coherencia normativa.- implica la existencia de la unidad sistmica del orden jurdico y por ende presume una relacin armnica entre las normas que lo conforman. Tiene dos consecuencias dentro del orden jurdico y, ms especficamente, dentro de la legislacin que aqu tratamos. Una de ellas es que debemos interpretar las normas de cada uno de los niveles jerrquicos como coherentes entre s; esto es, buscar aquella interpretacin que permitan hacerlas armnicas y no la que las haga contradecirse. Si en algn momento tenemos dos posibilidades de interpretacin, una armnica y otra contradictoria, por fuerza debemos elegir la armnica y desechar la contradictoria. Otra consecuencia consiste en que las normas inferiores no deben contradecir a las superiores de manera que resulten incompatibles con ellas. Si tal cosa sucediese (es decir, en caso de incompatibilidad entre la norma inferior y la superior), entonces la norma superior primara sobre la inferior y esta ser, o bien no aplicada mediante el control difuso, o bien declarada invalida mediante el control concentrado de la jerarqua del orden jurdico.

4. La Constitucin y el sistema de fuentes de derecho.

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Uno de los problemas de los ordenamientos en los que la constitucin tiene el carcter de norma jurdica es si resulta o no aplicable por los rganos llamados a aplicar el ordenamiento, o sea los jueces (eficacia directa). Es decir, si la constitucin es si misma es fuente del Derecho o si constituye solo un mandato dirigido al legislador y que afectar nicamente la actividad de los rganos del Estado en la medida que se haya incorporado a las leyes (eficacia indirecta). El problema dela constitucin como fuente solo se presenta en los ordenamientos que aceptan que la constitucin es norma jurdica suprema. El sistema de eficacia directa de la constitucin significa, segn Ignacio de Otto,5 lo siguiente: Que los jueces y en general todos los llamados a aplicar el Derecho, habrn de tomar la norma constitucional como una premisa de su decisin, igual que cualquier otra norma, con las siguientes consecuencias: a) Dado que la constitucin es norma superior, habrn de examinar con ella todas las leyes y cualesquiera normas para comprobar si son o no conformes con la norma constitucional, b) Habrn de aplicar la norma constitucional para extraer de ella la solucin del litigio o, para configurar de un modo u otro una situacin jurdica; c) Habrn de interpretar todo el ordenamiento conforme a la constitucin. Si la constitucin tiene eficacia directa no solo ser normas sobre normas, sino norma aplicable; no ser solo fuente sobre la produccin, sino tambin fuente del Derecho.

5. Caracterizacin de los textos constitucionales

5.1.

Contenido

Ignacio de Otto (2008), Derecho Constitucional, Sistema de Fuentes, 11 reimpresin, Espaa: Ariel Derecho, p. 76.

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Aunque no hay dos constituciones idnticas no cabe duda que es posible encontrar muchas similitudes entre todas ellas, fundamentalmente por tres motivos: primero porque tratan de recoger las soluciones a los mismos o muy similares problemas (como evitar que los gobernantes abusen del poder, garantizar las libertades fundamentales de los ciudadanos, etc.), en segundo lugar porque normalmente cada constitucin utiliza como modelos a otras constituciones anteriores (sean del propio pas o extranjeras); y en tercer lugar porque todas tratan de recopilar la constitucin material que quieren adoptar (principios concretos o

determinados). Segn Garca Cuadrado6, Si comparamos el contenido de todas las constituciones que se han ido adoptando en el mundo desde finales del siglo XVIII observamos que normalmente tratan de los siguientes temas: a. Una proclamacin general de las intenciones y objetivos que se

persiguen con la constitucin y en su caso la justificacin de las acciones revolucionarias que han dado origen al nuevo rgimen. Esto no suele figurar en el articulado sino en el prembulo de la constitucin. Ejemplo. Prembulo de la constitucin de los EE.UU. de 1787, nosotros, el pueblo de los Estados Unidos, con el fin de formar una unin ms perfecta, establecer la justicia, afianzar la tranquilidad interior, promover el bienestar general y asegurar para nosotros mismo y para nuestros descendientes los beneficios de libertad, sancionamos y establecemos esta constitucin para los estados Unidos de Amrica. b. Una definicin general del rgimen poltico y de los principios

fundamentales del Derecho constitucional de ese estado, tales como la forma de estado, la forma de gobierno, etc. Ejemplo. Art. 1 de la constitucin italiana de 1947, Italia es una repblica democrtica,

Garca cuadrado, M. (2003). El Ordenamiento constitucional. Un enfoque histrico y formal de la teora de la constitucin y de las fuentes del derecho. 1 edicin. Club Universitario p.42.

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c.

La demarcacin del territorio sometido a la soberana del Estado, con

una enumeracin genrica de las diversas partes que conforman y delimitan el territorio del estado. Son numerosas sin embargo las constituciones que omiten este aspecto. d. La determinacin de los principales rganos polticos y de las

relaciones fundamentales entre ellos. Pero no la simple enumeracin de los rganos de poder, sino su forma de designacin, su composicin, su rgimen legal fundamental, funciones y competencias. Ejemplo, la constitucin Italiana de 1947, Art. 55 el parlamento se compone de la cmara de diputados y del senado de la repblica, 56, la cmara de los diputados se elige por sufragio universal y directo,. e. Una lista ms o menos amplia de derechos y libertades de los

ciudadanos as como las garantas de todo tipo previstas para que tales derechos sean respetados. f. Los principios de la distribucin territorial del poder en los estados de

estructura dualista (federal, regional) y de la organizacin administrativa local (municipios, departamentos, provincias). g. Las garantas de la supremaca de la constitucin sobre otras

normas, tal como la existencia de un tribunal encargado de velar por la constitucionalidad de las leyes, recursos jurisdiccionales con la misma finalidad. h. Procedimiento y lmites de una eventual reforma de la constitucin,

en realidad una garanta ms de la supremaca de la constitucin, pues siempre que existe clusula de reforma es para agravar el procedimiento legislativo ordinario (constitucin rgida). i. Aunque no es imprescindible y muchas constituciones guardan

silencio al respecto, no es usual que se establezcan tambin los smbolos polticos de la nacin, la capitalidad del estado y su lengua oficial, as como los principios sobre nacionalidad y extranjera.

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5.2.

Aspectos formales
Hoy en da todas las constituciones se redactan a semejanza de las

leyes, estructuradas normalmente en artculos, secciones, captulos y ttulos. Se procura utilizar el mismo estilo que los textos legales: un lenguaje sobrio, depurado, procurando evitar frases retoricas o ampulosas y cualquier estilo potico y literario. Excepcionalmente aparecen frases de este tipo en los prembulos de las constituciones. Aunque a veces se utilizan trminos tcnicos jurdicos, las constituciones son ms

comprensibles para el ciudadano sin formacin jurdica que las leyes civiles, penales o mercantiles por ejemplo.

5.3.

Estructura
Prembulo: Hace referencia a aquella formula solemne de que enuncia compendiosamente quien hace la

5.3.1.

introduccin,

constitucin y a qu fines se encamina, y sirve para exponer la tendencia y espritu del texto al que precede. 5.3.2. Parte Dogmtica: Hace referencia a los derechos,

obligaciones, garanta, etc., de la persona y de los grupos sociales adscritos al Estado .Actualmente antecede a la parte orgnica en razn a que explica implcitamente la razn de ser del Estado y la orientacin histrica del constitucionalismo. 5.3.3. Parte Orgnica: Hace referencia al Estado, comprende la

institucionalizacin sistemtica del cuerpo poltico, el conjunto de reglas para el establecimiento y funcin de los rganos y organismos estaduales; as como el reparto de competencias entre estos y los

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mecanismos de eleccin o designacin de las autoridades encargadas de su conduccin. 5.3.4. Reforma: Hace referencia al iter procedimental a seguirse

para conseguir la actualizacin de la constitucin; es decir fija la ruta a seguir para promover las reformas o enmiendas que permitan conciliar el texto constitucional con la siempre dinmica realidad poltica. 5.3.5. El Apndice: Hace referencia a aquello que se aade de

manera accesoria o dependiente. Esta parte est conformada por clausulas complementarias, reglas interpretativas, derogacin expresa de normas infra constitucionales, disposiciones finales y transitorias, fecha de entrada en vigencia y hasta la ratificacin de los tratados internacionales.

6. Tipos de constitucin
Dado que las constituciones presentan diferencias entre s, como semejanzas, se ha ido proponiendo diversas clasificaciones segn distintos criterios, dependiendo del punto de vista en que cada caso se utilice.

6.1.

Segn su forma

6.1.1. Constituciones escritas: son aquellas que se encuentran recogidas en uno o varios textos o documentos normativos, que se considera como ley fundamental. Pero no es tanto la escritura lo que caracteriza a la constitucin escrita, sino la circunstancia de estar escrita en un cuerpo nico, en un documento unitario.

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6.1.2. Constitucin consuetudinaria: son aquellas que no han sido recopiladas sino que se componen de normas no escritas, tales como la costumbre. Puede decirse que existe constitucin consuetudinaria cuando los principios de organizacin del estado resultan de prcticas o de tradiciones consagradas por el uso a lo largo de los aos, a las cuales se les otorga fuerza jurdica. Esta modalidad de constitucin es anterior a las

constituciones escritas. Manuel Garca Pelayo7, al establecer su tipologa de las constituciones considera que existen tres conceptos de constitucin: el racional normativo, el histrico tradicional y el sociolgico. El primero responde al modelo revolucionario Francs de constitucin escrita y codificada como expresin de un proyecto racional de planificacin de la vida poltica. El segundo viene a coincidir con la idea de constitucin

consuetudinaria o histrica. El concepto sociolgico atiende a la realidad del proceso poltico. Segn Garca Cuadrado8, ambos tipos presentan ventajas e

inconvenientes. Las consuetudinarias o histricas tienen la garanta de haber sido efectivamente vividas por las generaciones anteriores, pero su grado de fijacin desde un punto de vista jurdico es imperfecto. Las escritas o revolucionarias, por su parte responden mucho mejor a la idea de racionalizacin planificada del poder, pero corren muchas veces peligro de ser sustituidas por otras radicalmente diferentes mediante una nueva revolucin.

6.2.

Segn su origen

Es tradicional la clasificacin segn la participacin mayor o menor de la voluntad popular en el proceso de su implantacin.
7 8

Garca Pelayo, M (1984), Derecho constitucional comparado, Madrid: Alianza, p.33. Garca cuadrado, M. (2003). El Ordenamiento constitucional. Un enfoque histrico y formal de la teora de la constitucin y de las fuentes del derecho. 1 edicin. Club Universitario p.47.

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6.2.1. Constituciones

espontaneas:

son

las

que

surgen

de

movimientos polticos libres de los habitantes de un pas o al menos de sus elites polticas. Por ejemplo la primera constitucin escrita del mundo, la constitucin de los 1787. Estados unidos de

6.2.2. Constituciones impuestas: son aquellas constituciones que surgen como consecuencia de una exigencia poltica exterior a la nacin. en la que los delegados del pueblo ,reunidos en Convenciones ,Asambleas constituyentes o Parlamentos son los que discuten y sancionan una constitucin poltica de Estado que es impuesta por el pueblo a los rganos gubernativos, ya sean monrquicos o republicanos. stos deben promulgarla y cumplirla obligatoria e ineludiblemente. Ejemplos: la constitucin francesa de 1971 y la constitucin de Cdiz.

6.2.3. Constituciones otorgadas: Es aquella constitucin en cuya conformacin y redaccin no participa el pueblo por medio de los ciudadanos ni por medio de sus representantes, sino es el rey, o el rgano gobernante, generalmente el ejecutivo, quien tiene el derecho de acodar al Estado las formas de organizacin y conformacin que considere necesarias y convenientes, y concede al pueblo y a los ciudadanos los derechos y garantas que considere apropiadas para ellos y su misma autoridad.

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6.2.4. Constituciones pactadas: es porque el acuerdo o pacto que la origina puede ser: entre el monarca y el pueblo representado por el parlamento, entre los diversos entes soberanos que deciden integrarse a un estado, entre facciones polticas tradicionalmente enfrentadas que deciden finalmente llegar a un acuerdo aprobando una constitucin de consenso.

6.3.

Segn su procedimiento de reforma

James Bryce propuso a principios de este siglo una nueva clasificacin de constituciones, atendiendo a la relacin de cada constitucin con las leyes ordinarias y con la autoridad ordinaria que las dicta9.

6.3.1. Constituciones flexibles: son aquellas donde no aparece expresada la distincin entre el poder constituyente y los poderes constituidos. Los poderes se confunden en la prctica jurdica. La reforma (modificada, derogada, abrogada) de las Constituciones flexibles es realizada por el rgano legislativo ordinario, aplicando los mismos procedimientos y formalidades que para la sancin de las leyes ordinarias. Esto no significa que todas las normas tengan carcter constitucional y supremo, sino

solamente aquellas que reciban esa calidad del rgano legislador

James Bryce (1988). Constituciones flexibles y constituciones rgidas. Madrid. p. 9.

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En los regmenes de constitucin flexible, por tanto, la constitucin y las leyes se encuentran sobre el mismo plano: estn dotadas, como se suele decir de la misma fuerza. Tales son los casos de la constitucin inglesa, la de Israel y la de Nueva Zelanda.

6.3.2. Constituciones rgidas: son aquellas en las cuales est claramente expresada la distincin entre el poder constituyente y los poderes constituidos. Su reforma solamente puede

concretarse por obra de un rgano extraordinario y diferente al que tiene a su cargo el ejercicio de la funcin legislativa ordinaria. O mediante un procedimiento distinto y ms complejo que el empleado por el rgano legislativo para la sancin de la legislacin ordinaria. La casi totalidad de las Constituciones tcnicamente modernas estn incluidas en esta categora.

La teora de la rigidez se fundamenta en el hecho de que para el desarrollo de todo estado le es necesario su estabilidad poltica por todo el tiempo de su existencia y que tal estabilidad no sera posible si la organizacin y estructura del estado tuviese que variar constantemente. Por consiguiente para evitar cualquier inestabilidad estatal la constitucin deba ser rgida. Las modificaciones que en ellas eran necesarias deban realizarse en los lapsos de largos tiempos

6.4.

Clasificacin ontolgica de la constitucin

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El constitucionalista germano-norteamericano Karl Loewenstein propuso hace varia dcadas un nuevo criterio ms sociolgico o material que jurdico-formal, para clasificar las constituciones. Dado que ahora prcticamente todos los estados de la tierra tienen una ley fundamental a la que llaman constitucin, se trata de distinguir entre aquellas que realmente son vividas como lmite jurdico al poder, de aquellas otras que son pura fachada de un sistema no democrtico de ejercicio del poder. Segn esto Loewenstein habla de tres tipos de constitucin: normativas, nominales y semnticas.

6.4.1. Constitucin normativa: es aquella efectivamente vivida, es decir cumplida, por los gobernantes y los gobernados. Sus mandatos dominan el proceso poltico en el sentido de que el proceso del poder se adapta a las normas constitucionales y se somete a ellas. 6.4.2. Constitucin nominal: es aquella constitucin que en el momento actual no es obedecida por todos, no modela el proceso poltico, pero la causa es sociolgica (por ejemplo un rgimen democrtico en un pas que siempre ha estado sometido a la tirana, o que carece de un mnimo de cultura poltica para ejercer el sufragio), pero se pretende convertirla en normativa tan pronto como las circunstancias lo permitan. La funcin primaria de la constitucin nominal es educativa; su objetivo es, en un futuro ms o menos lejano, convertirse en una constitucin normativa y determinar realmente la dinmica del proceso del poder en lugar de estar sometida a ella. Carece de realidad existencial porque no existe una

concordancia absoluta entre la realidad del proceso poltico y las normas constitucionales, a causa de una serie de factores de ndole social y econmica, como la falta de educacin en
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general, la inexistencia de una clase media independiente; sin embargo hay esperanza de que esa concordancia se pueda dar tarde o temprano, debido a la buna voluntad de los detentadores y de los destinatarios del poder.

6.4.3. Constitucin semntica: Es aquella en que el proceso del poder est congelado en beneficio de quienes efectivamente detentan el poder, independientemente de que estos sean una persona individual (dictador), una junta, un comit, una asamblea o un partido .Es decir, no hay concordancia entre la realidad y la norma escrita, y si no existiese ninguna constitucin escrita el proceso real no sera muy diferente al que acontece. Loewenstein, utiliza una comparacin que ayuda a comprender fcilmente la diferencia entre los tres tipos de constitucin. La normativa equivale a un traje que sienta bien y se utiliza a diario. La nominal es un traje que viene grande y se guarda en el armario a la espera de que el cuerpo social crezca lo suficiente con la intencin sincera de utilizar el traje cuando siente bien. La constitucin semntica no es un traje es un disfraz.

7. El poder constituyente
La teora del poder constituyente as formulada por Sieyes ser objeto, en momentos posteriores, de todo un proceso de elaboracin doctrinal. En este sentido Schmitt, representante de la teora decisionista, considera que el derecho no encuentra su fundamento en la razn, sino en la voluntad, esto es, el derecho es decisin, es por ello que la constitucin es la

decisin poltica fundamental del titular del poder constituyente sobre la

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forma y especie de la unidad poltica, entonces el poder constituyen te es la voluntad poltica cuya fuerza o autoridad es capaz de adoptar la concreta decisin de conjunto sobre modo y forma de la propia existencia poltica, determinando as la existencia de la unidad poltica como un todo. El poder constituyente sera el poder decidir dotarse de un texto constitucional democrtico (la voluntad poltica del pueblo que decide sobre su propia existencia democrtica). Como observa MELLARDO PRADO, el concepto de poder constituyente tambin vara en funcin del tipo de constitucin al que nos estemos refiriendo. El pode constituyente, presenta diferente rasgo que le caracterizan, se trata de un poder no susceptible de traspaso, enajenacin o absorcin o consumacin. Le queda la posibilidad d seguir siempre existiendo y se encuentra al mismo tiempo y por encima de toda la constitucin, derivada de l, y de toda determinacin legal constitucional, valida en el marco de esta constitucin. La nocin de poder constituyente se define, simplemente, por oposicin a la de poder constituido. Se llama constituido a todo poder legal, es decir, conferido y regulado por normas positivas vigentes (y ejercidas de conformidad con ellas). Las normas que provienen de un poder constituido encuentran su fundamento de validez en las normas sobre la produccin jurdica vigentes. Se llama por el contrario constituyente al poder de instaurar una primera Constitucin.

7.1.

Caractersticas del poder constituyente.

a) Es un poder originario, en tanto emana directamente del pueblo sin instancia intermedia alguna, a pesar de que se ejerza a travs de

representantes, en cualquier caso el pueblo interviene en el proceso, bien a travs de la eleccin de los representantes, o a travs de su ratificacin por referndum.
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b) Es un poder extraordinario, en tato solo acta en momentos fundacionales o de cambio poltico relevante, esto es el poder constituyente solo se ejerce en el momento en que se decide elaborar o reformar sustancialmente un texto constitucional. A diferencia de los poderes constituidos, en los que se observa una continuidad en el ejercicio de sus funciones, el poder constituyente es de carcter discontinuo. c) Es un poder permanente, ya que la discontinuidad en su ejercicio no determina su inexistencia, pues, el poder constituyente sigue existiendo aunque no ejerza. d) Es unitario e indivisible, el pueblo es su nico titular. e) Es soberano y supremo, puesto que deriva directamente de la

voluntad soberana del pueblo, no encontrndose por ello, sometido a ningn orden jurdico anterior, sino al contrario, por cuanto se configura en fuente previa que otorga fundamento y validez normas. Caracteres que hay que aadir, segn TORRES DEL MORAL, uno ms: si ejercicio no tiene ms condicin que la democracia. al resto de las

7.2.

Clases, naturaleza y lmites del poder constituyente.

Tanto la decisin de dotarse de una constitucin, como la decisin

de reformar la constitucin ya existente, determinan el ejercicio del poder constituyente. Se distinguen:

a)

Poder constituyente originario.

Hace referencia a la decisin primera de elaborar un texto constitucional. Es por ello que el poder constituyente es previo a la constitucin que el mismo instaura, y en cuyo ejercicio su titular podr participar, bien a travs de la eleccin de la asamblea constituyente, o a travs de la ratificacin mediante referndum.

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Cuando se decide instaurar un nuevo orden constitucional, con el concurso de la asamblea constituyente, pero se condiciona la aprobacin de la nueva constitucin a que sta sea ratificada, en tal caso la asamblea constituyente, mas all de su nombre, si bien ejerce la funcin no tiene la potestad de d decisin del poder constituyente, pues esta es mantenida por el pueblo, quien tiene la capacidad soberana de aceptar o desestimar la obra de sus representantes. En cambio no sucede lo mismo si el pueblo encomienda la elaboracin y aprobacin de un distinto ordenamiento

constitucional, en exclusiva a la asamblea constituyente, en este caso, este rgano ad hoc tiene la expresin del autntico poder constituyente originario, ya que el contenido de su obra solo depende de si mismo. b)

Poder constituyente derivado.

Llamado tambin poder de reforma o de revisin, es el que se desenvuelve conforme a las pautas jurdicas (de trmite y de contenido) que marca la constitucin preexistente. La existencia de un poder constituyente derivado implica la competencia del congreso para reformar preceptos no esenciales de la constitucin, conforme a lo previsto en su mismo texto. Por ello se caracteriza por ser limitado jurdicamente

La admisin de lmites al poder constituyente originario, de carcter supremo, y en principio ilimitado supone afirmar con rotundidad el carcter limitado, por su propia naturaleza de, del poder constituyente derivado.

8. La reforma constitucional
La reforma constitucional es la facultad excepcional dada al poder constituido para revisar y modificar la Constitucin parcial o totalmente, sin
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alterar su contenido esencial, ni destruir los principios que le dieron origen (los derechos humanos, los derechos fundamentales, las libertades polticas, el referndum, etc.), siguiendo un procedimiento establecido por el poder constituyente que dio la Carta Magna.

Todo esto dentro de los lmites materiales y formales que sanciona la normatividad preexistente (artculo 206 de la Constitucin).

La reforma constitucional sera la modificacin de la norma positiva dentro de los mismos principios, cualquier cambio a esos fundamentos requerira la convocatoria al poder constituyente. La reforma es continuidad, algunos autores la denominan defensa de la Constitucin, no es ruptura, que sera la destruccin del orden constitucional. Para Carl Schmitt la revisin como l la llamaba con precisin germnica era encadenamiento sin fractura (Teora de la Constitucin).

La reforma total de la Constitucin se entiende como la atribucin que posee el poder constituido de revisarla en su totalidad, desde el prembulo hasta las disposiciones finales y transitorias, pero ello nunca se puede entender como un cambio total de la misma, como lo han interpretado antojadizamente algunos.

8.1.

Fundamento de la reforma constitucional

La aspiracin de la Constitucin de establecer para el futuro un orden poltico, jurdico y social, se vera frustrado si quedase a merced de posibles alteraciones que cambiasen la organizacin del poder o vulnerasen los derechos que en ella se fijan. Tambin es lgico pensar que la Constitucin no puede quedar a la disposicin de poderes que deben su existencia a la misma, sera contradictorio que la obra del poder constituyente est sujeta a lo que disponga el poder constituido. Pero de la misma forma resulta
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improcedente, negar la posibilidad de reforma de la Constitucin, esto supodra que una generacin podran establecer pautas de una comunidad para siempre

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