CADERNO DE FILOSOFIA DO DIREITO PONCIANO DE CARVALHO SEMESTRE: 2013.

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Ponto de Aula I

Tema: Epistemologia Jurdica: o Problema do Conhecimento no direito um ponto de partida para um discurso acerca do fenmeno jurdico.
1) O direito uma cincia? O discurso Aportico do Direitona Filosofia do Direito Moderno A preocupao de se estudar o direito enquanto cincia parte primeiramente da noo que temos de estudar uma cincia que nos traz sempre uma insegurana quanto ao seu resultado.O objeto da cincia do direito uma construo humana. Independentemente do objeto que se defina (fato social, lei, jurisprudncia, etc.). Dentro dessa preocupao, enquadrar o direito como cincia traz duas discusses: discutir o que cincia e o que direito. Aporia um termo filosfico que nos leva a uma discusso em que o estado de dvida muito grande; como se fosse um estado de reflexo e de perguntas; um lugar em que os argumentos de ambos os lados, na sua coerncia discursiva (lgica), so verdades. Exemplo: reduo da maioridade penal; descriminalizao do aborto nos levam a uma suspenso do pensamento que em algum momento tem que findar-se. Os argumentos contrrios e favorveis de cada corrente geram uma situao de dvida pela respectiva coerncia lgica. As diferentes vises sobre essas discusses nos levam a diferentes concluses e posicionamentos. Aqui, correlacionamos ao quanto demonstrado no documentrio Janela da Alma. Neste se falava sobre o olhar sobre as coisas, que podem ser diferentes, pois so vises diferentes. Por isso, chega-se a concluses distintas. Diferena entre Filosofia e Direito: A Filosofia se preocupa com as perguntas. O Direito necessariamente requer um processo decisrio. No Direito, preciso dar respostas, preciso decidir. O que importante para o direito qual o mtodo se utiliza. Essa discusso nos encaminha para uma definio sobre o que o direito e sobre o que cincia. Essa a base da cincia kantiana, uma sntese entre o racionalismo cartesiano de Descartes (que trabalha com a ideia de razo humana, vista como algo universal, porque uma linguagem matemtica) e o empirismo/experimentalismo de Hume (j que Kant no abandona a viso empirista de que ns conhecemos as coisas atravs dos rgos dos sentido). Idia do Mito do Labirinto: Ilha de kreter, na Grcia. Filosofia o espao da duvida que nos angustia. Para isso preciso ter uma premissa onde se apoiar, comparando-se ao fio de Ariadne no Mito do Labirinto do Minotauro. Mito do Minotauro: Nos labirintos da vida no podemos perder o fio condutor da histria, precisamos estar ligados a algo seguro que nos oferea a condio de nos aventurar com a possibilidade de retornar, e trazer outros que se perderam nos caminhos abertos e sedutores do atual relativismo." Ocorre que o mundo de produo em massa no permite questionamentos, pois a rapidez no deixa margem de tempo evitando, assim angustias, as quais so necessrias para a produo do conhecimento. A duvida te ajuda a ter argumentos, ser menos superficial e achar uma soluo. 1) Ren Descartes: No iluminismo, em 1637, no livro Discurso do Mtodo, ele vai dizer a frase clebre Penso, logo existo. Para ele o bom senso seria o poder de julgar e de distinguir o verdadeiro do falso, e que a diversidade de opinies no decorre de uns serem mais razoveis que o outro, mas somente porque conduzimos nossos pensamentos por diversas vias, e no consideramos as mesmas coisas. 1

2) FOUCAULT, Michel: No livro A verdade e a forma jurdicas, ele cita o pensamento de Nietzsche que os animais inteligentes inventaram o conhecimento. Porm, este teria sido o instante de maior mentira e da suprema arrogncia universal. Demonstrando assim , a relatividade do pensamento, e a sua utilizao como forma de dominao e imposio de uma verdade como universal 3) Kirschmann , na obra A cincia do Direito de Trcio Sampaio Ferraz Junior: ...Trs palavras retificadoras do legislador e biblioteca inteira se transformar em papel sem valor. 4) ENGISCH, Karl, no livro Introduo ao pensamento jurdico descreve as influencias externas, como interesses pessoais, inveja, que por muitas vezes vem sobrepor a cincia do Direito.

Pensamento Cartesiano: Classificao das coisas atravs da analise. 5) Pensamento do Empirismo Britnico: DAVID HUME. Livro Tratado de Natureza Humana. Ele vai trabalhar a natureza humana como conhecemos, aprendemos as coisas no mundo. No adiantaria estudar por conceitos, generalizaes, pois conhecemos as coisas atravs dos sentidos. o mundo emprico que nos faz conhec-lo. Aprendemos as verdades relativas atravs das nossas sensaes, nossos sentidos. O que no seria agradvel no seria passvel de analise, comportaria pela percepo dos sentidos apenas o que desse prazer. 6) Kant: Atravs de Hume acordou do sonho dogmtico. Crtica da Razo Pura: A minha teoria do conhecimento a que nos somos sujeitos que vivemos no caos das coisas do mundo. Vrias coisas acontecem no mundo ao mesmo tempo. Nesse mundo fenomnico, processamos aquilo que se apresenta e no a essncia das coisas. Processamos parte das coisas, o objeto de estudo algo delimitado A PRIORIS: so espaos vazios da razo humana que se do antes da experincia. Esse espao, tempo e espaos ig, poder ser feito de outra forma Tempo, espao e mtodo. o mtodo que tenta esvaziar os valores daquilo que se estuda.

2) Breve histrico acerca da Teoria do Conhecimento na modernidade para compreenso do problema do conhecimento no direito. Assim, o caminho da aporia o prprio caminho da dvida. Aristteles diz que o caminho em que a contradio de argumentos to forte que o conflito permanece nos argumentos. Dentro dessa noo, em relao questo do direito, possvel fazer diversas perguntas. O caminho inicialmente epistemolgico da preocupao do direito em relao noo de cincia o que nos leva a discutir o conhecimento dentro do direito. 2.1) Teoria do Conhecimento em Kant (o acordar de um sono dogmtico). Crtica via Nietzsche, Foucault e Heidegge. A noo de Hume discute, dentre outras questes, a questo do conhecimento e dos seus limites. A sua noo empirista que faz com que Kant acorde do seu sono dogmtico (suposies bsicas sem crtica prvia da razo como, por exemplo, que a alma de natureza simples e imortal, que o mundo tem comeo e Deus existe). Kant escreve, assim, a crtica da razo pura (e depois crtica da razo prtica). Sobre a Teoria do Conhecimento, Kant ser categrico ao colocar uma sntese do pensamento cartesiano, tocando na noo dos aprioris, entre tempo e espao, levando-o a conceber algo universal, uma razo universal. Ao lado disso, Kant vai dizer que para construir pensamentos e juzos (a posterires) parte-se da experincia. Juzo 2

condio de pensamento, uma hiptese (ex.: se ento). Juzo a faculdade de subsumir sobre regras, ou seja, de discernir se algo cai ou no sob uma regra dada. Juzos Analticos so aqueles em que o predicado no acrescente nada ao sujeito, ou seja, o predicado no mostra nada mais do que j est implcito no prprio sujeito, mas feito por pura anlise. E ainda os juzos analticos so a priori. Exemplo: todo tringulo possui 3 lados nada foi informado, pois todo tringulo tem 3 lados. Juzos Sintticos: so aqueles em que o predicado acrescenta algo ao sujeito, ou seja, o predicado mostra algo mais do que j est implcito no prprio sujeito, feito por sntese. E ainda, os juzos sintticos so a posteriori. preciso experienciar para confirmar o juzo. Ex.: a garrafa verde algo novo foi informado, pois nem todas as garrafas so verdes. O engano dos outros filsofos foi colocar a realidade exterior ou os objetos do conhecimento no centro e fazer a razo ou o sujeito do conhecimento girarem em torno delas. A Revoluo Copernicana na Filosofia consiste na seguinte inverso: em vez de colocar no centro a realidade objetiva ou os objetos do conhecimento, dizendo que so racionais e que podem ser conhecidos tais como so em si mesmos, comecemos colocando no centro a prpria razo. O conhecimento no deve mais regular-se pelo objeto, mas sim o objeto pelo nosso conhecimento. Razo uma estrutura vazia, uma forma pura sem contedos. Essa estrutura Universal (a mesma para todos os homens); inata; independente da experincia e anterior a ela. Os contedos que a razo conhece dependem da experincia so empricos e podem variar no tempo e no espao. A experincia fornece a matria (os contedos). A razo, por sua vez, fornece a forma do conhecimento. O engano dos inatistas foi supor que os contedos ou a matria do conhecimento seriam inatos. O engano dos empiristas foi supor que a estrutura da razo adquirida por experincia ou causada pela experincia. O conhecimento que tem sua origem na experincia Kant chama de a posteriori (posterior, por se basear em impresses sensveis); e o conhecimento que independente de toda impresso dos sentidos chama-se a priori (anterior, porque sua fundamentao independe de qualquer experincia). O conhecimento a sntese que a razo realiza entre uma forma universal inata e um contedo particular oferecido pela experincia. A razo constituda por 3 estruturas a priori: a estrutura ou forma da sensibilidade (percepo sensvel ou sensorial); a estrutura ou forma de entendimento (intelecto ou inteligncia); a estrutura ou forma da razo propriamente dita (est relacionada apenas consigo mesma). Para Kant, s h conhecimento quando a experincia oferece contedos sensibilidade e ao entendimento, a razo, separada da sensibilidade e do entendimento, no conhece coisa alguma e no sua funo conhecer. Sua funo de controlar e regular a sensibilidade e o entendimento. Razo a funo reguladora da atividade do sujeito do conhecimento. Os contedos s podem ser percebidos se possurem propriedades espaciais e temporais. O espao a forma a priori da sensibilidade e existe em nossa razo antes e sem experincia. O tempo a condio de possibilidade de percepo das coisas e a outra forma a priori da sensibilidade que existe em nossa razo antes da experincia e sem ela. A percepo recebe os contedos da experincia e a sensibilidade organiza racionalmente segundo a forma de tempo e do espao. O entendimento, por sua vez, organiza os contedos que lhes so enviados pela sensibilidade, isto , organiza as percepes. Essa organizao transforma as percepes em conhecimentos intelectuais ou em conceitos. Para tanto, o entendimento possui a priori um conjunto de elementos que organizam os contedos empricos. Esses elementos so chamados de categorias e sem elas no pode haver conhecimento intelectual. Com as categorias a priori, o sujeito do conhecimento formula os conceitos. A razo no est nas coisas, mas em ns. A razo sempre razo subjetiva e no pode pretender conhecer a realidade tal como ela seria em si mesma, nem pode pretender que exista uma razo objetiva governando as prprias coisas. O erro dos inatistas e empiristas foi o de supor que nossa razo alcanaria a realidade em si. 3

Esse pensamento kantiano coloca uma preocupao em trazer uma construo do pensamento em que se trabalha esse objeto de conhecimento e um sujeito cognoscente que estuda esse objeto, que est relacionado aos fenmenos. A construo desse pensamento se d por a prioris de tempo e espao, que nos aproximam do objeto. O Sujeito, atravs de um mtodo, observa a experincia, compondo estruturas com os contedos, construindo, ento, uma noo ou conhecimento cientfico. O conhecimento no deve mais regular-se pelo objeto, mas sim o objeto pelo nosso conhecimento. Este conhecimento cientfico marcado por certo afastamento que o sujeitoter em relao ao objeto

(neutralidade axiolgica). Essa neutralidade fundamental na Epistemologia, para que se consiga produzir
conhecimentos puros. A pureza do conhecimento no quer dizer puro no sentido de no ter contedo, mas sim que o sujeito no coloca o seu modo de ver no estudo do objeto, neutralidade em relao a valores. Sustenta-se o mito da neutralidade. Talvez no seja possvel essa neutralidade axiolgica em se tratando de cincia humanas. Neutralidade axiolgica: Neutralidade em relao valores, para construir um cincia que seja descritiva, que no prescreva a realidade, mas que estude o fenmeno, o que possvel perceber atravs de sentidos.

Aqui, trabalha-se com verdades relativas, no eternas. O mtodo por excelncia ser o mtodo lgico-

formal.
H outras concepes que criticam essa viso kantiana, como o Marxismo que defende a ideia de uma cincia ideolgica. Todo conhecimento faz parte de uma superestrutura de ideias que saem de determinada materialidade, infraestrutura.

Critica de Marx a Kant: Critica a neutralidade ideolgica, pois no conseguimos ser neutros ao valores, pois somos
condicionados a agir de determinada maneira. Em relao ao direito Marx vai dizer que o direito um sistema de crena, e esta dentro de uma estrutura ideolgica em que Sistema de classes a fora motriz da prpria historia. O Direito seria a superestrutura, um sistema de manuteno da infraestrutura que seria economia.

Critica de Nietzsche e de Foucault a Kant: dizem que o conhecimento surge do conflito (e no de maneira
harmnica), em que o sujeito tenta subjugar o objeto e construir um conhecimento que lhe convm, pois em verdade no fazemos cincia sem convices Ento, qual o mtodo? Qual o objeto a ser estudado? Direito apenas ideologia? possvel alcanar essa neutralidade axiolgica? 3) Epistemologia e Direito estudar os limites da possibilidade de conhecer as coisas do mundo. De construir conhecimento. O pensamento que temos em relao a epistomologia no estudo do prprio direito, mas as possibilidade de estudar essa clula, se como estudamos, e o seu objeto. O objeto do direito: a legislao? Norma Juridica? Decises? um objeto que difcil, pois varia ao longo do tempo, variando assim O objeto da biologia Estamos diante de uma preocupao epistemolgica. Falar em possibilidade de conhecimento em direito, nos faz mergulhar na filosofia. A discusso epistemolgica nos faz caminhar por crticas. Assim, discute-se, inclusive, o paradigma adotado. Assim, epistemologia do direito teorizar sobre o conhecimento do prprio direito. Kirchmanndiz que 3 palavras retificadoras do legislador, e bibliotecas inteiras para nada mais serviriam. Ser que esse pensamento est correto? O objeto do direito to fludo, to instvel assim? Para Kirchmanndireito seria apenas uma linguagem de poder, que se modifica com o tempo. No h cientificidade no direito ento. 4

3.1) Epistemologia Jurdica como Teoria do Conhecimento Jurdico "A epistemologia jurdica a teoria da cincia do direito, um estudo sistemtico dos pressupostos, objeto, mtodo, natureza e validade do conhecimento jurdico-cientfico, verificando suas relaes com as demais cincias, ou seja, sua situao no quadro geral do conhecimento" (MHD). Enfim, epistemologia jurdica consiste no conhecimento da prpria cincia jurdica. 3.2) Epistemologia como algo que tem que ver com o Direito. Tratamos um pouco de epistemologia do direito, determinando o problema do direito como um problema multifacetado. A epistemologia no se relaciona com o conhecimento das leis, ou da jurisprudncia; algo que tem a ver com o direito porque teoriza acerca do conhecimento, que o que todas as cincias fazem. O cientista do direito se ocupa da cincia jurdica, e no do direito, que tarefa do jurista. O Cientista do direito, situando-se na categoria intelectual de quase jusfilsofo, ocupa-se, no dizer de Ortega y Gasset, com algo que tem que ver com o direito, mas que no se identifica com ele. Quem trata do direito est elaborando cincia jurdica, mas quem se ocupa com a cincia do direito est fazendo epistemologia. Da o ntido teor epistemolgico. 3.3) A fora do enfoque racionalista dogmtico carter prescritivo do Direito e descritivo da Cincia do Direito. A pretenso positivista de autonomia da Cincia do Direito a pureza. O cientista do direito apenas um descritor, ele apenas observa a NJ e descreve essa realidade jurdica, atravs de um mtodo lgico formal. Se fosse prescritiva, esse sujeito seria tambm aquele que buscaria legislar, ou normatizar, isto , papel de prescritor. Para Kelsen no seria possvel o carter prescritivo, por conta da pureza da cincia do direito. 4) O problema da Cincia do Direito Teoria longe da prxis? O carter problemtico da cincia do direito nos leva a uma dificuldade de determinar o objeto e o mtodo. 4.1) O carter problemtico da cincia do direito determinao de um objeto prprio dentre uma constelao de problemas. A dificuldade envolve o fato de o objeto ser construdo pelo prprio homem e existir uma pluralidade de mtodos (selva metodolgica). Cossio dizia que no direito existe uma selva de concepes sobre cincia, concepes epistmicas sobre a forma de conhecer o seu objeto, ou saber qual o objeto do direito ou saber para que serve esse objeto . O positivismo oposio inicial ao jusnaturalismo, que no um s, so vrios, at chegar ao jusnaturalismo racional. Existem diversos positivismos, como o da exegese, que o da exacerbao da figura do Estado, h a escola analtica de John Austin, h o Historicismo Jurdico de Savigny, h uma discusso sobre a figura dos fatos e no s das normas, o que deu margem ao surgimento da escola sociolgica. Karl Marx tambm fez uma crtica sociolgica. O positivismo kelseniano traz um racionalismo e diferente da exegese. 4.2) M conscincia dos juristas (Machado Neto) preconceito positivista e retomada do caminho filosfico. Um adendo a fala machadiana: Enfraquecimento epistemolgico dos nossos dias posto na cultura do concurso pblico. H uma m conscincia dos juristas em relao aquilo que se estuda. Essa m conscincia mais arraigada no Brasil. Essa m conscincia vem de um rano utilitarista e prtico, ou seja, o direito se aprende na prtica e no na teoria. Esse o pensamento dos juristas que negam a cientificidade do direito. A quebra desse preconceito o caminho filosfico. a teorizao que no afaste o estudante. preciso ter uma preocupao maior com a filosofia do direito. 5

O enfraquecimento epistemolgico e filosfico dos dias atuais se relaciona com a cultura do concurso pblico (noo utilitarista). Alm disso, a abertura indiscriminada, irresponsvel e mercantilista de diversas faculdades de direitos, sem que houvesse uma preocupao com a cincia do direito, com a produo de conhecimento tambm responsvel por este enfraquecimento. A qualidade da formao fundamental. Machado Neto dizia que o jurista prtico pensa muito pouco aquilo em que ele vai atuar. Ento, h um enfraquecimento epistemolgico. Para trabalhar uma teoria do conhecimento sobre aquilo que vamos conhecer, produzindo uma noo cientfica do direito, muito difcil, porque ns temos um discurso muito ligado prxis, tcnica do direito. E o que nos afoba justamente o discurso hoje utilitrio que o discurso do concurso pblico. um discurso extremamente pernicioso, eficaz e com um poder simblico muito mais potente do que outros discursos. 4.3) O fenmeno de positivao do direito na modernidade norma jurdica e o surgimento da ideia de Cincia do Direito (Prenuncio do Ponto de Aula II) Positivao do direito no quer dizer positivismo jurdico. O fenmeno de positivao do direito um fenmeno de escrita do direito, trazer o direito como um sistema. Isto , escrever NJ coadunadas com a noo de Estado. Ento, a noo aqui posta de fenmeno de positivao do direito na modernidade traz a ideia do direito atual. Esse fenmeno que surgiu ao lado do nascimento dos Estados Modernos, nos revela a ideia de um programa legal (legalidade), que empresta para o Direito certa razo de segurana. Ou seja, este fenmeno tem duas caractersticas: uma vertente poltica (caraterstica poltica ligada a ideia de soberania);um aspecto tcnico-jurdico (estamos diante de uma norma especfica que traz consigo uma noo de segurana presa a um princpio de legalidade). Com esse fenmeno, h uma preocupao sistemtica mais clara em relao cincia do direito. Isso nos traz a possibilidade para o Direito, a partir desse fenmeno, ter diversas teorias (crticas, concepes) acerca da sistematizao da cincia do direito. 4.4) As concepes epistemolgicas-jurdicas. No direito existe uma completa selva de concepes sobre cincia ou concepes epistmicas ou concepes epistemolgicas sobre a forma de conhecer seu objeto; e, mais sobre o problema de qual o objeto do direito e pra que serve isto. Tenta-se resolver um pouco uma situao, mas de alguma maneira tem-se uma srie de enfoques para dizer qual o objeto, o mtodo do direito ou at mesmo para no dizer isto, para criticar essa dimenso. Claro que no estado moderno, foram construdas algumas, em oposio at ao jusnaturalismo. Algumas dessas concepes so: o positivismo (oposio inicial ao jusnaturalismo, que na verdade no um s, so vrios; at chegar a um jusnaturalismo racional, nesse perodo da construo do estado moderno), o jusnaturalismo nacional, os diversos positivismos, os positivismos da escola da exegese (exacerbao da figura do estado), o pandectismo alemo, a escola analtica de John Austin, o tridimensionalismo de Miguel Reale, etc. 5) Em busca de um Conceito de Cincia e Cincia do Direito Esse caminho nos leva a discutir o que cincia. Eu diria que estamos em busca de um conceito de cincia e esse conceito tambm se modifica; tanto nas cincias exatas, naturais, quanto nas humanas. um termo plurvoco, movedio, que se movimenta na prpria conscincia acadmica e que nos leva a dizer e reforar um marco terico meu, que estamos diante de uma concepo que marcada na cincia pelo mtodo, que nos difere talvez. 5.1) Cincia: um termo equvoco: O termo cincia nos leva a discusso sobre o que cincia. Desde Aristteles, h uma concepo do que seria a cincia e o que seria retrica (arte). O que nos interessa saber que na base dessa discusso, tem-se a noo de que a cincia seria um conhecimento causal e no causal. 5.2) Cincia conhecimento causal e no causal. A importncia do mtodo.

O conhecimento causal consiste no conhecimento sistematizado; o no causal est ligado experincia diria. A importncia do mtodo consiste na necessidade de se explicar a cincia, se explicar os resultados obtidos. No conhecimento causal: o mtodo explica o prprio modo de apreender o conhecimento. No conhecimento nocausal, o conhecimento no se explica pelo mtodo. Ex.: todas as formas de arte. Nesse sentido, Miguel Reale afirma que cincia um conhecimento causal e no um conhecimento no casual. E aqui est a diferena: estamos diante de um conhecimento que se explica pelo mtodo, diferentemente de um conhecimento no causal, que se d pela prpria experincia e na prpria experincia. Isso no quer dizer que exista uma hierarquia no meu entendimento entre a noo de cincia e o conhecimento no causal. No digo que o conhecimento cientfico, por ser metdico, melhor do que o conhecimento emprico do senso comum, que pode at ter eficincia muito grande. Dizer que cientificamente provado significa que existe um mtodo que explique, sendo possvel garantir um mnimo de eficincia, segurana em relao a coisa. Nessa perspectiva, devemos nos lembrar da ideia dos rbulas (advogado no formado analiticamente), que at a dcada de 40, 50 do sculo passado advogavam efetivamente; ns tivemos um rbula que se tornou famoso na Bahia, o Cosme de Farias, que teve um grau de importncia grande para a politica na Bahia, lutou contra o analfabetismo, no tendo um conhecimento dito metdico, mas pode ter um conhecimento autodidata. De alguma maneira, eu queria dizer que hoje a noo de cincia prxima a uma concepo de cincia como linguagem competente para falar de determinado fenmeno algo importante. A noo de cincia + razo conduz a uma concepo de linguagem; cincia linguagem competente. 5.3 Cincia como linguagem competente (semitica): A cincia aparece como uma linguagem competente na contemporaneidade que nos remete ao estudo da teoria da linguagem (semitica). As linguagens denotam/ trazem conceitos tcnicos. Todas as formas de conhecimento tm necessariamente sua linguagem especifica, seu prprio dicionrio. O direito tem seu prprio dicionrio, quando voc fala em acrdo voc esta dimensionando uma teoria por trs da palavra. A questo se essa tcnica de poder; tambm uma tcnica de justia. De alguma maneira a noo de cincia como linguagem competente nos aproxima da concepo de que cincia um tipo de linguagem que tem dicionrio prprio, h um discurso funcional. E o que isso? Cincia ser uma linguagem funcional? Na sociedade como um todo, vista como um complexo de comunicao que ns temos, necessariamente, se voc tiver um problema, me leva a dizer que se eu quiser resolver, eu vou num local especializado, que ter linguagem competente ou pelo menos na pragmtica da linguagem, eu o percebo como uma linguagem eficiente, competente, e que traz algo da cincia confiana social. Se eu colocar voc pra falar sobre uma pintura e colocar um critico de arte pra fazer o mesmo, obviamente ele vai se utilizar de varias palavras advindas de varias teorias acerca daquele tipo de arte. A cincia aparece como uma linguagem competente. De alguma maneira, Nietzsche, Foucault, Bourdieu, observam a cincia como poder simblico; uma lngua que se transforma numa tecnologia, que me leva a falar de maneira tcnica (no necessariamente rebuscada). Eu defendo a noo de tcnica porque toda cincia tem lngua tcnica. Na verdade, e todas essas formas de conhecimento tem necessariamente sua linguagem especfica, seu prprio dicionrio. 5.4 Cincia como convencimento e aceitao de novos paradigmas (Thomas S. Khun): A cincia surge, sempre, como formas de convencimento. O que distingue so as formas de convencimento. Na conduo da prpria cincia e dos paradigmas h uma persuaso. A cincia vista como forma de convencimento e aceitao de novos paradigmas, como diz Thomas Kum, que vai trabalhar fortemente na era das revolues cientficas essas noes. Dentro dessa preocupao que eu disse para vocs que temos uma selva de concepes, algumas epistemolgicas e outras no, dentro de certa viso da cincia. Dentro disso que vai aparecer primeiro o jusnaturalismo e a teoria de justia. Tocando, agora, na diferena do enfoque que ns damos a linguagem acerca do tipo de conhecimento que estamos construindo. Enfoque zettico: reflexivo; constri-se com o conhecimento focado na noo de perguntas, de porqus; da os conhecimentos ditos sociolgicos, filosficos, histricos, em que no tem necessariamente uma obrigao de dar uma resposta, de decidir um problema; est a servio da pergunta. Dogmtica: trabalha com dogmas que se encaminham para decises ou respostas; o espao de boa parte do discurso jurdico o espao da 7

dogmtica; isso voc vai perceber no enfoque dado a retrica que vai imprimir o sujeito que busca conhecer. Ento, o enfoque na discusso de se deve haver ou no, especulando e perguntado sobre um tipo pena, totalmente diferente da discusso que nos traz a ao do discurso que decide uma determinada questo (necessidade ou no desse tipo penal). Adentro de toda essa discusso de cincia, h uma preocupao, saindo um pouco da noo de teoria do conhecimento, h na verdade uma pergunta de que se direito hoje funciona como forma de decidibilidade, uma tcnica, me leva a perguntar se essa tcnica traz ao lado de uma discusso sobre decidibilidade uma noo de justia. E a vem a pergunta que no quer calar o direito que no justo direito? E at que medida h uma preocupao com justia no direito? Faz parte ou deveria fazer do direito a preocupao com justia? Uma grande aporia do direito noo de justia.

Ponto de Aula II Tema: JUSNATURALISMO o eterno retorno do direito natural e um pouco de Teoria da Justia

1. A ideia de um direito justo: Fundamento histrico da construo da noo de justia na Filosofia Antes de falar das concepes epistemolgicas, preciso falar de jusnaturalismo, que nos remete ao direito natural. A ideia de justo nunca deixou de existir. Ningum sabe ao certo o que o direito natural, mas todos sentem que a ideia de justia existe. A ideia de justia aparece pela sua contradio. A ideia de justia nasce/ surge, pois, da noo de injustia. O direito natural vem desde queo homem consegue discernir acerca da questo da justia. Quando os seres humanos comearam a se organizar e a teorizar sobre a justia, constri-se a noo de um direito natural, da natureza humana. Esse direito calcado numa noo de coletividade. No Ocidente, h uma ligao com a cultura grega. A questo da justia que invade, de alguma maneira, a teoria sobre a justia, que revela um discurso sobre jus naturale, no se reflete apenas em um tipo de jusnaturalismo, h, pois, uma pluralidade de jusnaturalismos no tempo. Para falar sobre jusnaturalismo, preciso dimensionar, num rasgo histrico, a ideia de um direito justo. Protgoras diz que o homem a medida de todas as coisas que so enquanto so e no so enquanto no so, ou seja, a harmonia do homem com o cosmos, a noo de justo, um direito ligado natureza humana, a harmonia do ser humano com o cosmos. No se trata da medida que est no mundo da natureza, mas as regras que socriadas no so regras externas, mas regras em que a medida de criao delas o prprio ser humano. De alguma maneira, temos um embrio da ideia de Positivismo, no sentido de positivao: o homem pode criar as suas regras, o homem a medida dessas regras. O homem, em determinada cultura, cria as suas regras e as desenvolve. Se ohomem a medida de todas as coisas, ele a medida das regras e a medida do justo. Esse justo no o justo da natureza (imutvel), mas simde regras criadas pelo homem. Scrates teve por discpulos Plato e Aristteles. A morte de Scrates vai ter para Plato uma leitura nova, uma consequncia e vai deixar para Aristteles uma outraviso, tambm distinta. A viso de sociedade levou Plato a construir uma noo de justo calcada na busca da justia enquanto uma virtude humana que est, portanto, interna ao ser humano. inata ao homem.Essa busca do justo, interna ao homem (calcada na ideia de natureza humana), traz a concepo de que a noo de justia no externa ao homem. Existe um justo proveniente de uma ideia superior. No o justo divino, mas h, em Plato, uma justia que vem de Hades, que a ideia parecida com a noo de paraso. Nesse mundo de Hades h uma relao com o que se vive aqui do mundo dos homens. Essa relao a doutrina de paga e recompensa, isto , h o bem e h o mal em Plato. H a recompensa no alm vida (hades) para quem realiza o justo, o bem. Quem no o fez, ter a paga. Essa noo maniquesta e escatolgica (consequncia aps a morte) platnica traz a noo de uma justia inata ao homem que metafsica (justo superior). Essa concepo est presa ao mito deEr: um guerreiro que morre em batalha e fica 12 dias entre a vida e a morte. Ele vai ao mundode Hades e observa tudo que acontece e, ressuscitando, conta o que ele viu. Ele diz que segundo essa doutrina da paga e recompensa, somos recompensados pelas nossas atitudes boas e pagamos pelas nossas 8

atitudes ruins. interessante notar, aqui, essa justia metafsica.Na vida ns estaramos presos a um sistema de paga-e-recompensa. Mas como se alcanaria este justo superior? Na busca desse movimento de introspeco, de autoconhecimento. Plato entende que se atinge o justo de forma interna, inata, que nos foi mostrada nesse mundo de Hades. Maieuticamente consegue se chegar a essa ideia de justo. Diferentemente de Plato, Aristteles vai se preocupar em trazer para o homem uma justia que decorre da relao com o prprio homem. A justia no inata ao homem, no algo ideal, a justia algo buscado pela ao humana, enquanto "habitus", ethos (tica), na polis que se pratica a justia, justia enquanto ao. A justia uma virtude, e se virtude, ela tem que ser atualizada. A teoria da justia em Aristteles no ideal, constri-se o justo na prxis. No adianta buscar a justia inata atravs da ideia. Aristteles vai dizer que existe esse justo que ns temos internamente, mas a verdadeira justia no inata ao homem, ela aprendida na polis. A justia atualizada na prxis, no ethos. Voc no vai buscar o justo atravs do conhecimento interno, mas sim atravs do conhecimento externo, da prtica. O conflito interno entre o bem e o mal irrelevante quando h a prtica do justo. O que interessa a atualizao desse justo, isto , se h a concretizao, exteriorizao desse da justia. Ningum justo porque conhece a justia, ns somos justos porque agimos com justia ou no e a justia est na nossa prxis, nos nossos atos.

2. Idade Mdia e Teoria do direito natural cunho teolgico e contedo invarivel. A ideia de perenidade do justo.

Desde a Grcia passando por protagaras, quanda ele vai relativizar a ordem natural das coisas, passsando por Aristteles, Plato, santo Agostinho, so tomas de Aquino. Depois a escolstica, um incremento da razo, tentativa de racionalizar o justo, mas ainda com base na f. So tomas de Aquino retoma a justia distributiva de Aristteles, para retomar a noo de justo. Idade moderna fase de transio de o que seriam o direito natural, justia, moral, o que seria aplicao do direito, a f religiosaa. Na teoria do direito nautral na idade media, ainda persiste a idia perene de um justo. Em que no se muda atravs de atos o homem injusto a um homem justo. A propia transicao econmica, inicio da formao dos estados modernos, o centro de poder, relao de poder, saindo das mos da igreja, saindo do centro euripeuro, mas para outros stios de poder, se comea a ter uma mudana na forma de se ter o direito nautral e a sua aplicao. A queda de constantonopla ao simbolizar o fim da Idade Mdia, permite fluir economia de mercado, se comea a ter uma preocupao com a produo econmica e as relaes de troca que devem ter um mnimo de segurana, dando forca ao surguimento dos contratos. Desenvolvimento de novos mecanimos de produo. Desolocamento do eixo de produo para outras regies. Para o direito, Gutemberg, criando a presa, produo em escala de escritos. Isso importante par ao direito pois ganha um sentido concreto na escrita e isso revela a produo, multiplicao e publicizao do que est inserido. Isso permite evitar arbtrios do governo, pela publicizao das normas. Passa a ter centros de poderes difusos, para algo que comea a ganhar uma centralidade que o ESTADO. Ao mesmo tempo vem o fenmeno da escrita do dreito.

Fenomeno da positivao do direito. No de qualquer forma , mas monopolizando o direito pelo estado, para fazer e aplicar e decidir o direito. Essa noo que o direito natural ele tem valores que so imutveis e princpios imutveis comeam a ganhar necessidade de serem aplicados. Os princpios gerais de direito natural so valores abertos que tem um grau muito grande. Como aplicar o direito a vida. Este um direito imutvel, e traz consigo a noo de individuo. Comeca aplicar esses princpios para decidir conflitos. Situaes que comear a aparecer e por conta de alguma segurana, at mesmo econmica, deve- se aplicar de forma segura. Verdades e princpios da prpria civilizao, e ai que comea a ter princpios gerais de moralidade Direito subjetivo e formal: esboo de uma Ideia de cincia calcada na sistematizao do direito. A idia de ordem, ordenamento. E de princpios que tocam a todos por serem humanos ( da a Idea de direito subjetivo- idia de sujeito, enquanto ser humano) E formal: nos leva um esboo de uma idea de cincia, previsibilidade. Se da pela necessidade de aplicar esse direito. Da que a noo de cincia a poca invadida pela matemtica- silogismos, tentando conferir aplicao segura.

Lex temporales: le
Na Idade Mdia embora se fale na idade das Trevas da histria, isso no bem verdade. Muito se pensou na Idade Mdia tambm, embora no com a mesma fora que no iluminismo. Saindo desse rasgo de uma ideia de justo na histria, poderamos chegar a noo que mais interessa a construo do direito que justamente a noo da Idade Mdia e da teoria do direito natural, que justamente a escola clssica do direito natural ou o jusnaturalismo clssico. A prpria noo de conscincia traz uma noo de justo presa a uma viso antropocntrica. E essa construo desse homem como centro se d atravs da racionalizao do justo. E essa noo tema ver com o processo de secularizao da vida humana, sada de um conhecimento que se d fortemente na Idade Mdia, centralidade do pensamento posto pela igreja para o mundo leigo; pensamento que caminha pra uma justificao racional. A noo ocidental de justia e de um direito justo est baseada fortemente numa construo judaicocrist. A verdadeira justia no a desse mundo, mas deve-se viver esse justo aqui tambm. Santo Agostinho e a So Tomas de Aquino fazem a fuso da justia crist com o justo platnico e com o justo aristotlico, respectivamente. Santo Agostinho vai de alguma maneira ler Plato, tendo, ento, essa formao grega, e depois ler o Evangelho para, ento, construir a sua noo de justo. Assim, Santo Agostinho constri a ideia do suum cuique tribuere (dar a cada um, o que seu) similar a paga e recompensa, ou seja, as atitudes do homem trazem consequncias. H, aqui, uma noo maniquesta, que nos leva a uma diviso entre o bem e o mal, que entende que o homem imperfeito desde a origem, pois j nascemos com o pecado original e samos de uma condio humana da morte de Cristo. De alguma maneira, o homem sempre viver numa condio de pecado, de sermos, portanto, injustos. As regras que sero criadas so regras do tempo em que vivemos que diferem das regras eternas (que foram criadas pelo Divino, por Deus). O homem busca essas regras divinas. Quer-se alcanar esse Justo, embora no se alcance totalmente essa ideia na cidade dos homens. O justo o justo divino, as regras do direito natural, e dentro dessa noo que se ter um parmetro entre a Cidade de Deus e a cidade dos homens. 10

A concepo de So Toms de Aquino (summatheolgica) vai trazer uma fuso (conciliao) do pensamento aristotlico e o pensamento Crstico do Evangelho, trazendo uma ideia calcada na ao do justo para atingir a justia. O que importa a ao de justia nessa vida, pois h Algum olhando essas atitudes. Ns vivemos aquilo que a sidereses (uma vida, uma ao do justo parecida com a noo aristotlica de ethos). Essa sidereses a noo que ns temos da prpria prtica do justo. Ns temos o livre arbtrio para direcionar nossas escolhas dentro da justia e da injustia. Essas escolhas nos remetem a atitudes dirias envolvendo erros e acertos. Da a ideia de perdo, de responsabilidade em relao a essas nossas atitudes. Para ele, as leis naturais so diferentes das leis divinas. As leis naturais esto presas ao mundo fsico. A ideia de alma muito forte sempre havendo o contraste, o maniquesmo. O justo est preso noo de cada indivduo. Essas construes de cada indivduo condizem com o livre arbtrio. Aqui, h a ideia de subjetividade, de individuo como algo importante em si mesmo. Essa noo foi muito importante para a construo da noo de dignidade da pessoa humana, de que todo indivduo digno que ser desenvolvida no Iluminismo posteriormente. Aprende-se a ser justo sendo justo. O conhecimento do justo inato uma noo que no se d pela sapincia, mas pela experincia. Qualquer um pode ser justo. A noo de justo inata, mas se aprende a ser justo pela prxis e no no campo das ideias. * So Toms de Aquino distingue 4 tipos de leis: lei eterna, lei natural, lei humana e lei divina. A Lei eterna seria a expresso da vontade de Deus e da finalidade que Deus atribui ao universo. A lei natural seria a dimenso racional dessa lei eterna; o modo como a razo humana a pode apreender. A lei humana a aplicao da lei natural s necessidades humanas; o direito positivo, que nem por isso deve estar afastado da norma racional do Direito Natural. A lei divina a revelao, que serve de complemento razo e lei humana, em tudo quanto diga respeito ao problema primacial da salvao eterna, e se encontra nas sagradas escrituras. [...] Segundo a concepo tomista, a lei humana deveria inspirar-se na lei natural, sendo, alis, desta ltima, como que um grau imperfeito, tendo em vista a prpria natureza humana depois do pecado. 3. Imutabilidade dos princpios da lei natural: A lei natural que chega no mais calcada numa ideia de f, mas sim uma noo mais formal, cartesiana, racional. Essa nova viso traz uma tentativa de justificar o seu inicio em um lugar que no seja a f. Tanto em Santo Agostinho quanto em So Tomas o que justifica a noo de justo a f. Caminhar pra uma explicao no puramente colocada pela f. De alguma maneira o direito natural passa a ser entre o sculo XI e o sculo XV em diante ganha uma noo de princpios morais, que no so colocados apenas na ideia de Deus. Percebam o que diz Hugo Grotius, o primeiro a comear a criar na Alemanha uma cadeira especifica de direito natural, o que se parece muito hoje com a ideia de direitos humanos ou fundamentais, a fundamentalidade estaria para ele na ideia de princpios de uma lei natural que seria imutvel. De alguma maneira esse conjunto de princpios morais faz parte da prpria razo humana; voc comea a ter a dimenso de razo humana, que no deixa de ser imanente, no sentido de que universal para todos, est imanente a prpria ideia de humanidade. interessante notar que esse pensamento nos leva a dizer que esse conjunto de princpios morais, segundo Hugo Grotius: mesmo que Deus no exista, se ele existir, ele existe, mas mesmo que no exista, existem princpios morais e eles so histricos para o homem. Ele no trabalha com a noo de historicidade que trabalhamos hoje, mas trabalha com princpios morais abstratos. como se fossem princpios morais de um inconsciente coletivo, de uma abstrao moral, uma abstrao da razo humana que descolou da noo de f, como por exemplo, verdades que esto na prpria ideia de civilizao. A prpria ideia de civilizao traz em si a noo de verdades, de nexusveritatum, que traz a noo j nsita, inicial, de uma sistematizao dos princpios. Princpios morais sistematizados. Exemplo: o bem deve ser feito e o mal evitado; o homem deve querer o bem iluminado pela sua conscincia, pela sua razo; o homem deve conservar a si prprio. Se o homem deve considerar a si prprio, voc vai ter a o prprio direito a vida. E voc comea a formar a partir desses direitos formais um leve silogismo, como uma deduo voc comea a deduzir dos princpios gerais princpios especficos. Se o homem deve defender sua vida, como deve se dar isso pro direito? O direito comea a ganhar uma especificidade funcional. O direito tem que dar respostas a conflitos na prtica. Ele comea a partir desses princpios morais pra construir decises. E a o que acontece? Por exemplo, o direito de autoconservao. Quando voc no tem ainda construo de regras para falar das questes que atentam contra a vida voc tem que comear a montar vias dedutivas, silogismos para interpretar conforme os princpios. Pelo simples fato de voc ser humano voc tem inatos alguns princpios civilizatrios e um deles o direito a vida. 11

4. O direito natural de tipo subjetivo (noo de indivduo) e formal (noo de sistema) esboo de uma ideia de cincia. O direito natural aparece tambm como direito natural de tipo subjetivo, mas comea a ter uma formalidade e aqui voc comea a ter um esboo de cincia pelo paradigma kantiano. Ele ganha paradigma subjetivo por ser inato, subjetivo de cada sujeito. H uma ideia de direito natural subjetivo e formal, esboo da ideia de cincia porque comea a haver uma sistematizao desses princpios em uma moral abstrata; noo universalista que vai aparecer na noo dos direitos humanos, na revoluo francesa. Isso porque se constri aqui um certo silogismo de se partir de uma premissa maior pra uma premissa menor; partindo de um axioma, um princpio moral, geral, chegar-se-ia a uma premissa menor e a uma sntese do pensamento, num silogismo lgico. Ento partindo da premissa maior e indo para o enunciado ftico, que algo que se d na realidade, e seguindo pra uma sntese, mas aqui voc no partia de uma lei, mas de um princpio geral de direito. 5. A natureza humana como originariamente social e como inicialmente a-social duas vertentes da nova concepo do Jusnaturalismo o contratualismo de Thomas Hobbes, John Locke e Jean Jacques Rosseau. A natureza humana como originariamente social e como inicialmente associal duas vertentes da nova concepo do Jusnaturalismo o contratualismo. HUGO GROTIOS E PUFFENDORF importantes na criao de uma cadeira de uma disciplina na universidade de Heideberg na Alemanha falando sobre o direito natural e que vai influenciar muito as disciplinas sobre o direito natural no mundo todo; se aproximaria a uma disciplina de direitos fundamentais ampliada. O discurso de direito natural vai partir de princpios gerais de direito natural e vai ser sistematizada por esses autores. Dentro de uma noo de estado de natureza humana, tanto vista social, ou seja, o ser humano em sua essncia busca o outro pra viver em convvio harmnico de paz, quanto aquele que a credita que a natureza humana necessariamente associal, por ser egosta ou de alguma maneira atvica, que ao mesmo tempo em que est com o outro violenta, tem uma repulsa ao outro em convvio social. Isso vai ter importncia porque mencionamos autores que falam do pacto social e fundam ao lado do estado moderno a ideia de direito. Dentro disso, podemos entender que o sujeito que acredita que o homem bom, socivel, a gente vai lembrar deGrotios, Puffendorf e John Locke. Sujeitos que acreditam que o homem necessariamente associal, voc vai ter Hobbes, Rousseau e Spinosa. O contratualismo, a noo de pacto social, algo fundamental para a compreenso dessa nova tentativa de direito natural calcada na noo de justo. Alguns autores criam a ideia de pacto social, de contrato social e que fundam a ideia de Estado. So todos filsofos do jusnaturalismo. Filsofos que dizem que o homem social e bom so Pufendorf, Grotius etc. Hobbes, Rosseau e Spinoza dizem que o ser humano um ser a-social. Os trs contratualistas clssicos so Hobbes, Locke e Rosseau. A natureza humana pode ser social ou a-social. Todos esses autores vo discutir isso. Hobbes lana um livro, o Leviat. Ele vai conduzir o seu pensamento atravs da dimenso do homem nesse momento anterior ao pacto social. O pacto social se deu em um momento em que, anterior a ele, havia um estado de natureza e aps ele tem-se o pacto social como fundador do Estado. O direito natural algo que est preso prpria natureza humana, da sua prpria individualidade. Hobbes vai construir essa ideia de individualidade. Hobbes vai dizer que o ser humano egosta, egocntrico. Nesse mundo egocntrico vivemos sempre em busca do xito. Hobbes vai dizer que nesse estado de natureza sem o pacto social vivemos em um estado de guerra, na busca pelo prazer: o homem o lobo do prprio homem (homo homini lpus). O pensamento Hobbesiano tem a ver com a prpria produo capitalista, a preocupao, aqui, a segurana. O estado de anomia sem regra gera uma situao de insegurana. Hobbes vai dizer que a fundao de um Estado um pacto que faz surgir uma ordem que traz segurana. O pacto Social surge devido ao estado de natureza, o homem lobo do prprio homem. Esse pacto como se fosse uma troca envolvendo a segurana e parte da liberdade do indivduo. Esse pacto se d entre homens e um terceiro, que o Estado, para surgir uma ordem. A noo do Leviat do estado forte. Se no est sendo cumprido esse pacto social, h o direito de se rebelar contra ele, como se fosse o direito de resistncia, o direito de rebelio. A noo de confiana em Hobbes essencial: se o Estado no est cumprindo suas obrigaes do pacto social, permitido romper com esse Estado que no traz segurana.

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Hobbes, alm de um jusnaturalista, um positivista para uma parte da doutrina, pois ele vai montar a ideia do direito positivo que sustenta o Estado Moderno. Segundo Wieacker, Hobbes dissolve o direito natural no direito positivo. Hobbes entende que os direitos aparecem antes do direito positivo. O pensamento Hobbesiano, ele trouxe essa fora do pacto social e ao lado isso, um outro sujeito, agora trazendo uma noo no mais absolutista (de um poder nico), mas sim de um poder democrtico, que John Locke. Locke vai dizer que estamos diante de uma natureza humana, de um estado de natureza, que determinados direitos naturais j eram minimamente organizados (segurana, liberdade e vida). Essa noo do Locke vai trazer, a partir do pacto social, em seu livro Tratado e Governo, vai dizer que opacto social que funda Estado deve trazer a possibilidade de o Estado em que h a noo cidad, em que h a participao do cidado na ordem desses Estados, pois no h cesso total dos direitos naturais. Locke vai dizer que o homem, enquanto papel em branco, de alguma maneira vai se ter, nesse pacto social, a necessidade de trazerespaos de participao desse cidado na vida do Estado. A ele vai falar da separao dos poderes. Por isso que se diz que Locke o pai do liberalismo poltico. No discurso de Locke aparece a ideia dos 3 poderes e, principalmente, a ideia de uma representao. Locke vai ter uma ideia de controle social diferente de Hobbes. A trinca fisiocrtica em Locke vida, liberdade e propriedade. O poder para Locke no pode ser absoluto, totalitrio, no mximo uma monarquia. A ideia no mais de sdito, mas de cidado. Ele participa da sociedade, fazendo a prpria lei. No h mais um pacto de submisso, mas sim de unio. Locke est preocupado em garantir cidadania, participao. Rosseau vai trazer uma viso de contrato social, fundador do Estado, diferente das duas vises apresentadas por Locke e Hobbes. Para Rosseau a fundao do estado tem a funo de buscar o bem comum. Ele vai dizer que o flagelo humano a prpria propriedade. A noo de Rosseau justamente de trazer uma noo de que a expanso da propriedade individual como algo ruim, pois causa conflitos, causa um estado de necessidade diferente dentro da sociedade. A sociedade justa seria uma sociedade em que a propriedade fosse de todos, ou seja, a sociedade socialista.Rosseau no se preocupa to somente com a liberdade poltica, mas tambm como justo social. Ele vai falar de uma soberania calcada num povo que tem uma vontade geral para fazer a sua lei, a sua ordem. A noo rosseauniana de que a vontade, a opinio ou o poder poltico de fazer a legislao permanece com o povo. difcil dizer como tal organizao funcionaria. Rosseau quer, com isso, que se acolha o mximo da vontade de todos. dado transmitir o poder, mas no a vontade. preciso de um sistema em que a vontade geral sempre possa ser ouvida. Aqui h embries de positivismo, presente na preocupao de sistematizar as normas. Ponciano entende que ainda trata-se de jusnaturalismo pelo fato de existir uma discusso sobre o justo, que superior ao direito positivo. No entanto, para Norberto Bobbio, o contratualismo se aproxima mais a uma noo de positivismo, com base na dessacralizao do direito natural e um processo de sistematizao do direito. 6. O eterno retorno da doutrina jusnaturalista sculo XIX,Stammler (teoria do direito natural de contedo varivel) e Del Vecchio (fixao de um ideal de justia). Crticas existiram fortemente ao jusnaturalismo, principalmente na sua viso de perenidade do justo, de imutabilidade do direito natural. Tanto Stammler, quanto Del Vecchio, ambos vo trazer uma discusso j naturalista, mas com a influncia do racionalismo Kantiano, tentando fazer um contraponto a ideia de perenidade do justo; criticando essa dimenso da ideia de justia. A ideia de justo universal fortemente criticada. interessante notar que o pensamento de Stammler de que de alguma maneira no teramos mais umpensamento jusnaturalista invarivel no tempo. como se o jusnaturalismoe as teorias da justia fossem transformadas, fosse dada uma outra roupagem. Stammler vai dizer que o direito natural uma frmula, um 13

parmetroque ns temos da ideia de justo. Ele vai dizer que esse parmetro seria uma forma invarivel (discute, inclusive, a noo de a prioris em Kant) e essa forma invarivel se manteria como um parmetro crtico ao direito construdo pelos homens, ao direito positivista. Ele vai dizer que temos a uma noo de uma teoria de direitonatural que varia no tempo, pois essa frmulano fechada, comose houvesse uma atualizao dessas ideias, com umcunho evolucionista. Ha uma ideia de no retroceder, h uma crtica constante ao direito positivo. Del Vecchio vai ter uma viso parecida com Stammler. No entanto, Del Vecchio vai ter uma viso de justia com influncia religiosa. Del Vecchio vai fazer a fixao de um ideal de justo, ou seja, a pureza formal do ideal do justo permanente e imutvel. No que tenhamos um direito justo, mas temos a fixao de um ideal de justo. Temos um parmetro dodireito positivo como uma busca em ter esse direito justo. Ele vai dizer que o jusnaturalismo deve funcionar principalmente no momento em que se aplica o direito (prxis). No momento em que se tiver uma dificuldade de aplicao, deve se buscar uma integraojunto a esse ideal de justia. Esse ideal no abstrato.Certos ideais soconsentneos sociedade. interessante perceber nesses autores uma tentativa de retomar a discusso acerca do que um direito justo e qual seria a noo de justia. H uma tentativa de retomar a discussojusnaturalista. Essas discussesso extremamente contemporneas ideia de justia. A ideia de ambos que a importncia do direito natural residenum parmetro para se aferir a justia do direito positivo. O direito natural seria um parmetro para o direito positivo, porque o direito positivo deixa espaos estimativos em aberto, h lacunas. A integrao desse direito pode ser feita atravs de equidade, que justia, logo, o direito natural deve ser usado para a prtica, para se aplicar o direito positivo. 7. Crtica e Contribuio do Jusnaturalismo H espao para uma discusso jusnaturalista hoje? (ou perspectivas dos jusnaturalismo contemporneo). Diversos autores vo retomar essa discusso sobre ojusto. Essa ideia no quer dizer que o positivismo aparecendo, deixou de existir a noo de justo. H, sim, uma relao de contraponto. A crtica feita ao jusnaturalismo que se est diante de uma viso abstrata e que o prprioterico que vai hierarquizar os princpios do direito. Mesmo que o jusnaturalismono seja perene, h uma critica ao jusnaturalismocomo algo calcado na ideia de hierarquia pensada pelo prprioterico, isto , h um carter subjetivo aqui. Essas ideias nos remetem a um debate de ideologia. Hoje, h uma discusso sobre ojusnaturalismo como uma ideia de justia universal ou um jusnaturalismocom uma noo multiculturalista. Aqui, h um debate acerca da universalidade dos direitos humanos frente a um cenrio de respeito ao multiculturalismo, os contextos culturais especficos frente possibilidade de universalidade da ideia de justo. Nesse sentido, no debate envolvendo o direito a vida, o direito das minorias (ndios, mulheres, gays), etc., haveria uma possibilidade de universaliz-los? Direitos Humanos Universais ou Multiculturais?

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Os Direitos Humanos fundam-se numa ideia em que h, minimamente, uma propenso de universalidade. O discurso dos direitos humanos e direitos fundamentais exige que haja um respeito, uma aceitao universalista, pois, do contrrio, seria impossvel falar em direitos humanos diante da total relativizao de acordo com diversidade cultural. Aqui envolve uma discusso de universalidade e multiculturalismo. Nem tudo pode ser relativo em se tratando de direitos humanos. Certos direitos no podem; ou no deveriam; ser relativizados, independentemente da cultura. Muito embora a construo da pauta de direitos humanos seja ocidental, necessrio que se tenha uma pauta, mnima, de direitos humanos, preciso que certos direitos sejam respeitados em todo o mundo, pois se no se perderia a ideia de direito do ser humano (sentido amplo). *Ponciano no falou desses pontos (8 ao 8.3) em virtude de adaptao atpica do curso. 8. A importncia da Teoria da Justia no direito contemporneo. 8.1A noo de justia segundo ChaimPerelman, em tica e Direito; 8.2Uma Teoria da Justia em John Rawls 8.3Lei Natural e Direitos Naturais de John Finnis; alm de outros autores.

Ponto de Aula III O EXEGETISMO O Empirismo exegtico como mxima expresso do Positivismo Dedutivista do Sculo XIX o novo Deus a lei ou o Cdigo como dito da Moral do mundo.

1. Diferena entre o Fenmeno de Positivao do Direito e o positivismo jurdico do sculo XIX. Um acirramento da neutralizao do Poder Judicirio.

Quando falamos em positivismo no estamos falando em um nico tipo de positivismo, existem diversos tipos de positivismo. Quando a gente fala do positivismo, da exegese, projetamos algo que no se resumiu ao sculo XIX, ainda esto presentes nos dias atuais. Ponciano cita a existncia de um fetichismo legal, a lei resolveria tudo, todos os problemas (resposta legislativa situaes fticas, da vida, tendo-se por resolvidos estes problemas). Diferentemente do Deus do jusnaturalismo (metafsico, imanente) que fundamentava o prprio direito natural; o novo deus para a Exegese a lei (os problemas humanos so resolvidos pela legislao). O fenmeno de Positivao do Direito tem a ver com a institucionalizao da mutabilidade do direito e com a sistematizao do direito escrito. O direito mutvel, mas no instvel. Ele muda de acordo com o prprio sistema. A outro giro, a teoria da separao dos poderes trouxe uma separao entre poltica e direito, ocasionando a neutralizao da influncia da poltica no Poder Judicirio. Assim, a produo do direito foi relegada ao Poder Legislativo, possibilitando um grande respeito ao primado da lei como principal fonte do direito. A progressiva reduo do jurdico ao legal culminou no chamado legalismo, caracterizado justamente pela subtrao da atividade criadora do direito no Poder Judicirio. Diante do exposto, pode-se afirmar que a positivao do direito no se 15

confunde com a neutralizao do Poder Judicirio ou com o legalismo jurdico, embora sejam fenmenos profundamente relacionados. 2. Positivismo legalista e estatista exacerbado; Sculo XIX Cdigo de Napoleo; e papel do cientista do direito. A importncia das grandes codificaes, de grandes sistematizaes e ordenaes. Havia uma preocupao de que a legislao fosse plena. E o papel do cientista do direito se resumiria a descrever o direito, papel to somente descritivo. A Exegese se prope a apontar o caminho para a prtica jurdica. O positivismo ideolgico da Exegese entende que a prtica do direito deve se ater a uma minimizao da interpretao do direito e uma neutralidade do juiz na resoluo dos conflitos, o Estado-juiz que apenas aplica o direito, sem nada criar, o juiz como mera boca da lei. A Exegese contrria a criao de lei pelo jurista. A completude da lei passa por um sistema de subsuno, que passa por uma exposio ideolgica do positivismo da exegese. Teramos um enunciado maior (lei) e um enunciado menor (fatos da vida humana) cuja sntese nos traria uma deduo lgica. A noo do juiz-computador. O caminho inicialmente ideolgico da prtica do direito nos leva a esse sistema de subsuno. No campo da cincia, a relao entre o sujeito cognoscente e o objeto cognoscivo, nos traz a ideia de que o objeto da cincia do direito se resume a lei. A lgica formal que nos traz, agora, uma descrio da lei, uma descrio das grandes codificaes, o mtodo que utilizado nessa cincia do direito que se prope neutra. Frisese o carter descritivo dessa cincia. A prxis tem que ver com essa noo cientfica, pois nessa prxis do direito se objetiva um Estado Juiz neutral. Um Juiz que aplica a lei a partir de uma subsuno, no cabendoum juzo interpretativo. Logo, basta subsuno, enquadramento, cabe o mnimo de criao e o mximo de revelar o direito que j foi dito. O Juiz aplica a lei em conformidade com o pensamento do legislador. O Cdigo de Napoleo e a sua propenso de imutabilidade. Faz com que se tenha predisposio de procurar no cdigo todas as solues do direito. A ideia da exegese surge muito em torno de uma polmica em relao ao art. 4 do cdigo de Napoleo, que probe o juiz em razo da obscuridade ou insuficincia da lei rejeitar a aplicao do direito. Vai dizer Bobbio que a inteno de quem fez esse cdigo era permitir uma criatividade do juiz, um juzo de equidade. Portanto, ainda h uma relao com o jusnaturalismo, mas os intrpretes vo ver isso aqui como uma ideia de que o cdigo era completo, tinha soluo pra tudo. Surge aqui a ideia da completude do ordenamento e da onipotncia do legislador. O juiz no caso de insuficincia da lei no vai recorrer a equidade, vai fazer a integrao do direito dentro do prprio sistema jurdico, atravs da analogia ou de princpios que decorram daquele prprio sistema, seria uma auto integrao do direito, porque ele completo.

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3. Consequncias hermenuticas da escola de exegese mtodo filolgico (gramatical) e lgico (silogstico), posterior utilizao da investigao histrica. A aplicao do direito pela exegese nunca foi totalmente exegtica, positivista, pois na aplicao, a teoria da subsuno possua algumas falhas, at mesmo porque existiam lacunas, espaos vazios. Comea a se perceber que no se pode ficar preso totalmente a letra da norma. Numa tentativa de salvar a Exegese, os exegetas inserem a tcnica filolgica, gramatical, isto , h um contexto sinttico (entender o texto enquantosistema) que estende um pouco o sentido das palavras. Portanto, mantem-se o texto sem alteraes, mas muda-se o mtodo de interpretao. A tcnica silogstica tambm nos traz a necessidade de um entendimento lgico do texto. Essas tcnicas mais elaboradas de interpretao buscam manter a imutabilidade do texto, marca da Escola da Exegese. Os exegetas tentam ampliar a sintaxe do texto, sem alter-lo na sua forma. A Exegese se prope, ento, a estudar o esprito da lei, isto , a inteno do legislador ao elaborar a lei. Atravs de uma tcnica histrica para aferir qual o contexto em que a norma foi produzida, o juiz tenta identificar qual a inteno do legislador. Eles buscavam a investigao psicolgica, indo aos textos produzidos dos debates para se fazer a legislao. basicamente uma investigao histrica dos textos, uma investigao de motivos. H uma retomada da mens legis, o que o legislador estava pensando ao fazer a lei, qual a sua inteno. O legislador uma entidade e no um sujeito (pessoa natural). A figura do legislador no o legislador individualizado, mas sim a lei sendo feita no sentido despsicologizado. Esse legislador um tipo ideal, uma instituio, que no real. A nica possibilidade de se ter uma interpretao histrica, para a Exegese, a busca daquilo que era debatido poca da produo dos textos. A nica forma de pesquisa histrica buscar a vontade do legislador. No a vontade do momento em que se est interpretando, mas sim a vontade do legislador originrio. No entanto, essa dvida entre a interpretao da vontade do legislador atual e a do legislador originrio gera um estado de aporia: alterar ou no a letra da norma. Em momentos de instabilidade no se deve modificar a legislao. O positivismo visto por alguns como avalorativo, pois no est preocupado com a discusso sobre justia, liberdade, porque a grande codificao j trouxe na sua escrita toda moral do mundo. H uma preocupao de no mais valorar, deve-se preocupar com a mens legis. Alm de avalorativo, ele estatal, pois est preocupado em exacerbar a funo do estado. Ele vai dizer que todo direito o direito legal, escrito. H um monismo segundo o qual h um nico centro produtor de normas. O papel do cientista do direito estudar o que j est positivado, o que j foi posto, dito, dado. O cientista do direito vai perceber da legislao o seu objeto kantiano de conhecimento e a partir de um mtodo formal ele vai construir a sistematizao da legislao. Estudar o direito atravs de um mtodo formal, quase matemtico, atravs de uma logicidade que leva a entender o objeto lei como um sistema pronto e acabado. A perspectiva do cientista do direito da mera subsuno, do enquadramento. H um silogismo no qual 17

temos uma premissa maior e uma premissa menor que se enquadrar na premissa maior, que seria a legislao, enquanto a menor seria o que est no mundo dos fatos, do ser. 4. Explicao histrico-sociolgica do exegetismo (a expresso jurdica de uma classe social dominante e recm instalada no poder). A Escola da Exegese a expresso de uma classe dominante que chega ao poder institudo. De uma certa maneira, essa classe busca manter esse status quo, que passa pela manuteno das codificaes feitas, da legislao vigente. A isonomia formal, a igualdade de decises importante para a Exegese que nos remete a uma segurana jurdica, a possibilidade decises em srie. A segurana jurdica o que dimensiona a prpria Escola da Exegese do ponto de vista da legalidade e da sociologia, a ideologia capitalista. A variao de decises leva a certo tipo de injustia e, tambm, a uma variao econmica (enquanto noo de previsibilidade). O poder, ento, se prope formal, por isso, h uma burocratizaodo poder, que nos traz a necessidade de uma deciso igual, e da se falar em decises em srie. Segundo uma dimenso liberal e capitalista, a variao de decises podem nos conduzir a desarranjos econmicos, que no interessam. 5. A idolatria da lei o mito das legislaes imortais. A Exegese consagra a idolatria da lei e o prprio mito das legislaes imortais. Sucede que, com o tempo, h uma crtica muito grande a essa idolatria da lei, com base na defasagem da lei em relao ao plano ftico. De alguma maneira, a dimenso da prpria escola da Exegese nos leva a revolta dos fatos contra os Cdigos, percebe-se um distanciamento do texto realidade, pois os fatos acontecem em um grau de velocidade maior do que a legislao, desse modo, existem novas situaes que no poderiam ser imaginadas pelo legislador. *Ponciano fala de um marketing legislativo em que aos problemas fticos so apresentadas solues legislativas. D-se uma resposta rpida, contudo, esse caminho no resolve. (ex.: ECA no resolveu o problema das crianas e adolescentes no Brasil). *Idolatria da Lei: pois parece que quando h uma codificao, as lutas e revoltas se acalmam, como se fosse uma mgica, uma ao automtica dos cdigos para a prtica. *Mtodo Filolgico: entendimento da sintaxe e ortografia do texto; j consiste em uma evoluo do mtodo gramatical; *Interpretao Sistemtica: sistematizao com outros cdigos- limitada. *Interpretao Histrica: para a Escola da Exegese o sistema era construdo pelo legislador e ao juiz cabia apenas aplicar as regras da forma mais literal possvel, o que fortaleceu a postura de que era preciso buscar o pensamento

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real do legislador histrico (objetivo que era facilitado pelo fato de as discusses parlamentares sobre os cdigos serem amplamente documentadas). OBS: o capitalismo traz a necessidade de se decidir rpido e com determinada segurana jurdica; OBS2: princpio do In clariscessatinterpretatio: na clareza da lei se cessa a interpretao. 6. Correspondentes do exegetismo: (i) Alemanha pandectismo; (ii) Inglaterra a escola analtica. O exegetismo no ficou restrito Frana. Assim, teremos correspondentes na Alemanha e na Inglaterra, atravs do Pandectismo e da Escola Analtica, respectivamente. A Escola de Pandectas vai trazer a figura do Corpus juris Civiles Romano, pois no havia uma codificao prpria da Alemanha. O BGB alemo posterior ao Cdigo Civil Francs. Eles vo pegar inicialmente a influncia dos cdigos romanos para traz-los para dentro do seu prprio sistema, at a unificao alem com Bismarck. Na Inglaterra tambm havia a busca pela segurana jurdica, mesmo com o common law. Assim, neste tipo de sistema, o direito est calcado nas decises anteriores, nos precedentes, na jurisprudncia. A questo, aqui, trabalhar com a segurana jurdica que, na verdade, no est presa ao texto (como no coldlaw). Comea-se a ter preocupaes com os casos standarts, para poder conferir segurana jurdica ao sistema do common Law. Os casos standarts so colocados como casos de sada. A tradio e a segurana nesse tipo de sistema jurdico muito maiordo que nos pases que adotam o coldlaw. A carga normativa de uma deciso mais forte do que a de um texto. Assim, os juzes esto presos a um sistema de precedentes, casos anlogos, um sistema jurisprudencial, nos quais as decises atuais se baseiam. Precedente passa a ser o ponto de partida do silogismo, na premissa menor est o enunciado ftico, e da a sntese. Na figura do precedente h a prpria construo de um sistema de segurana. As decises esto vinculadas aos precedentes, da a segurana jurdica deste sistema. 7. Crticas ao reducionismo exegtico (crticos principais e concepes que surgem da crtica ao legalismo). O reducionismo da exegese trazia um grande afastamento da realidade. A preocupao exacerbada com a segurana jurdica ser a principal crtica das escolas que sucederam a Escola da Exegese. Isso leva a dizer que, como dizem os crticos da exegese, a preocupao que voc vai ter em criticar essa escola e os seus correspondentes (o pandectismo e de alguma maneira tambm a escola analtica) que essa preocupao com segurana revela sempre uma preocupao com a aplicao silogstica, matemtica, que pode levar e que leva, segundo a crtica, a um apartamento entre a concepo de direito e o direito na realidade em que est inserido. Essa noo dessa crtica a esse mtodo dedutivo, dessa critica a essa magia legal, que tudo resolve, ao fetichismo da lei, nos leva tambm a criticar de alguma maneira o reducionismo exegtico. Crtica reduo do prprio direito ao legal, a lei.

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Portanto, essa crtica nos leva a dizer que, em verdade, nem os exegetas com o passar do tempo se mantiveram totalmente exegetas na aplicao. H uma revolta dos fatos contra os cdigos, os fatos evoluem numa rapidez tal, que os cdigos e legislaes ficam defasados. Ento, de alguma maneira, nem os positivistas legalistas continuaram puramente exegetas, na prtica viam a impossibilidade de se manter to apegados ao legalismo de maneira to exacerbada. Ento, essa dura lexsedlex percebida na importncia que eles atribuem a lei e na inviabilidade de se manter preso totalmente a ela, porque a aplicao traz, no plano ftico, situaes que a concepo de direito da exegese no havia previsto. a) Franois Geny: mostrou a fora criativa do costume e props fazer um grande movimento livre pesquisa cientfica dos mtodos de interpretao. Teoria focada na deciso, pois se deve permitir alguma convico livre ao juiz. Acaba por influenciar a aplicao do Direito. O juiz deve aparecer como pea integrante do Direito, pois este, por no ser pleno, passvel de lacunas e cabe ao juiz integraliz-las. Concepo de direito focada na interpretao do direito que no fosse to abstrata quanto s tcnicas criadas pelos positivistas da Exegese. Geny critica o Exegetismo falando que o Direito no pode ser visto, ver o processo de aplicao, como algo no criativo. O juiz tem certa independncia em relao ao texto que interpreta. Entender o direito em dois espaos: aquilo que j dado; e o espao que construdo no direito. Esses elementos devem ser harmonizados na prtica. O texto um dado que o juiz toma de partida, depois da, o direito constri, doutrinariamente e nas decises, algo novo. O juiz pode e deve buscar os costumes e a analogia, comparar os casos, como meio de soluo dos problemas. O direito trabalha com a impossibilidade de deixar a questo sem resposta. A partir do momento que o Estado tomou para si a funo, o poder de dizer o direito, ele tem o dever de dar uma resposta, ele no pode deixar a questo em aberto. OBS: Cdigo Civil de 1907 da Sua, art.1: Proibio do non liquet. Quando no houver legislao, o juiz deve legislar atravs de uma livre pesquisa cientfica. Arte. 1: 1. A lei aplica-se segundo a sua redao ou interpretao a todos os requisitos legais; 2. Na ausncia de uma disposio, o tribunal decidir, em conformidade com o direito consuetudinrio e, na ausncia do direito consuetudinrio, com a regra de que no faria como legislador. Ao fazer isso, o tribunal deve seguir a doutrina estabelecida e na jurisprudncia. Nesses casos, o juiz atuaria como se legislador fosse. Nessas situaes permitido ao juiz, criar. Ex.: O caso de aborto de fetos anenceflicos e a unio estvel homo afetiva. b) Rudolf vonIhering: evoluiu na crtica terica ao dogmatismo da Escola da Jurisprudncia dos conceitos, a que se vinculara, e, ao mesmo tempo, definiu as linha bsicas do seu pensamento. "A verdade jurdica conceitual relativa e o direito a manifestao do desejo do poder e do interesse do particular.

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Ihering vai dizer que ns temos nessa construo do direito uma preocupao no apenas com o que diz o texto, mas principalmente com o fim que quero texto. Em a luta para o direito, Ihering traz uma preocupao com a prtica judicial, com a prtica do direito, que deve buscar o fim colimado, o fim que se quer na norma. O critrio de reduo do texto no deve ser usado no direito, mas sim o critrio de o que se queria com o texto, o texto voltado para a realidade. No se deveria buscar a vontade do legislador. O fim da norma a pacificao social, assim, deve se procurar o fim da norma. O fim criador de todo direito, no h uma norma pronta, mas sim decises que diro como ser o direito na prxis. Ele dizia que os exegetas, os positivistas estavam despreocupados com a prtica do direito. Ihering desenvolve uma interpretao teleolgica, isto , com a finalidade da norma. Focar numa interpretao do direito, no mais presa ao texto, mas sim com a finalidade; a vontade da lei, isto , ao processo de aplicao, da se falar em teleolgico. c) Ernst Kantorowicz (1877-1940): A luta pela cincia do direito. Posio mais radical, em termo de raiz, contra um abstracionismo. Uma viso ideolgica da figura do juiz, em relao ao processo interpretativo e aplicao do direito. Coloca-se o direito como um espao eminentemente poltico. Busca-se uma aplicao livre do direito. H um certo voluntarismo do juiz. Deve-se retirar o espao de sistema, lgica, cincia, e buscar um espao de aplicao poltica do direito. Busca-se a justia na aplicao, observando a realidade a qual o direito se insere. A aplicao do direito deve ser livre, pois o direito um espao de luta poltica. Preocupao com a justia social, com a legitimidade do direito. Essa viso da Escola do Direito Livre seria o juiz olhando para a aplicao do direito e estando livre em relao ao texto. O Direito positivo deve ser atualizado pela sociedade e isto se concretiza atravs do juiz. A Escola do Direito Livre influencia o movimento do Direito achado na rua, no Brasil. Crtica: o critrio de Justia passaria a ser pessoal, o que dificulta a expanso do Estado Democrtico de Direito.

Ponto de Aula IV O legislador como tradutor do esprito do povo, do Volksgeist. 1. Histria do direito universal como base da cincia do Direito sua soluo epistemolgica. Todo esse problema de cincia do direito estaria resolvido na medida em que o direito olhar para a histria como seu objeto de conhecimento. Olhar a histria como espao de estudo cientfico. O legislador como tradutor de um esprito do povo Volksgeist. Esta histria do esprito, dos costumes, do povo o objeto do jurista. A histria do direito universal como base para a cincia do direito. Gustavo Hugo escreveu um tratado de direito natural como filosofia de direito positivo, em que ele acentua a dimenso histrica do direito positivo como uma maneira de construir o direito. O Objeto da cincia do direito no seria o objeto lei, mas sim oobjeto histria. Diferentemente da lei, a histria no est no plano abstrato, a historia 21

estaria num plano do ser. A lei est no plano do dever ser. Isto implicaria numa maior aproximao com a realidade. O Direito no deve se distanciar dos costumes aos quais ele est inserido. Preocupao de Savigny e Gustavo Hugo dizer que a relao jurdica de dimenso histrica, deve trabalhar de acordo com a historicidade de determinado povo. Direito sempre relativo determinada Historicidade. Relativo construo histrica do povo. A ideia principal, de ir contra a codificao do direito que no da para petrificar o direito na legislao, pois ele est na vida do povo. S pode tornar escrito aquilo chamado de direito vivo. O direito est no esprito do povo*. Construo de inconsciente coletivo que a historicidade d ao povo. No se pode impor legislao cultura de historicidade diferente. 2. O legislador no cria direito, apenas torna escrito o direito vivo o Volksgeist (Savigny). A preocupao inicial desses tericos justamente perceber a construo do direito a partir da sua realidade histrica. O direito no nasce do nada, ele nasce dos costumes do prprio povo. O direito no se constri abstratamente, o legislador no cria o direito. A preocupao, aqui, com efetividade, com um direito que j est nos costumes, j est na cultura de determinado povo, isto , o direito vivo, o Volksgeist. O historicismo vai dizer que no adianta ir de encontro diretamente cultura do povo. No adianta uma lei aliengena se propor a sistematizar e regrar uma cultura determinada. O papel do legislador traduzir o esprito desse povo. No d para petrificar o direito na legislao, pois o direito est na vida do povo. O esprito do povo a construo da histria do povo. No adianta impor a legislao como algo afastado da histria do povo. Em relao a efetividade, preciso observar a cultura do povo. Efetividade do direito deve ser baseada na realidade em que vivemos, no na abstrao das leis. Ns estamos diante de uma noo de esprito do povo, enquanto uma noo de uma identidade popular. A prpria noo de nao (para Savigny, o Volksgeist) importante para se entender que o direito est preso aos costumes, logo,o direito produto dessa conscincia popular. Essa noo dizer que o direito essa historiografia gentica de um povo. No adianta querer impor uma lei, se no h um acordo popular, um acordo cultural. O papel do legislador tirar (no sentido de tornar escrito) da sociedade o direito vivo. Da mesma forma que a linguagem pode ser sistematizada, a cincia do direito tambm pode. O termo cincia do direito comea a ser empregado, com maior proporo, no historicismo. A pesquisa histrica levaria a criao de institutos, estes passam a ser uma criao da doutrina para explicar determinadas relaes jurdicas. A pesquisa histrica o melhor passo para se aproximar no do texto, mas da prpria realidade. O Pesquisador do direito vai, assim, entender melhor a sociedade.

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O legislador no cria direito, ele s vai tornar mais racional aquilo que est imerso nos costumes. Preocupase com a ideia de Nao. H um mtodo emprico para a apreenso do objeto: a histria. 3. Inicio do sculo XIX, a clebre polmica entre Thibault e Savigny, sua relevncia para o tema (A necessidade de um Direito Civil para a Alemanha / Da vocao de nosso sculo para a legislao e para a cincia do direito). Debate: (1) Anton Friedrich Justus Thibault x (2) Friedrich Carl von Savigny: 1) Defendia uma grande codificao para o direito; 2) Afirmava a vocao do nosso sculo para a cincia do Direito. Podendo haver legislaes mais esparsas. (Da vocao da nossa poca para a legislao e a jurisprudncia). A proposta dos historicistas iniciais era a de trazer um direito enquanto perspectiva de conhecimento, enquanto cincia prxima do mundo do ser, do meio social. Na concepo de GustavoHugo, deve-se perceber a cincia do direito como objeto da historia. O conhecimento que se tem dessa cincia deve partir de um mtodoemprico, que aproxime essa cinciada realidade em que ela esta inserida nesse mundo do ser, na perspectiva kantiana. A noo de savigny como principal terico da escola historia, diz que o direito no surge do ato de vontade do legislador, e no pode ser pensado puramente atravs do que est escrito. O direito um fenmeno, realidade, est nos costumes. Da que afirma possibilidade de racionalizar esses costumes atravs do direito. Racionalizar essa busca pelo bem comum. No sculo XIX, surge a necessidade de um debate sobre se, na Alemanha (com projeo geral para o direito ocidental sistematizado), havia necessidade de uma grande codificao legislativa, que viesse a ser detalhista, algo prprio de uma viso de plenitude, de completude do sistema em relao aos atos da vida humana, como afirmava THIBAULT. Defende o civillaw, a grande codificao. Se aproxima muito da concepo exegeta, do positivismo francs. A percepo de Savigny, por outro lado, de que nos devemos ter,nao uma grande codificao, mas estimular a pesquisa do direito. Claro que haveria uma codificao, mas que no passasse s pela construo legislativa, mas pela construo da prpriacincia do direito, que passa pelo mtodo emprico (preocupao do direito enquanto realidade). THIBAULT vai ganhar esse embate, diante do surgimento do BGB. 4. Caractersticas do Historicismo alemo (i) empirismo; (ii) causalidade e determinismo; (iii) irracionalismo e relativismo. Empirismo - trabalhar o objeto no mundo do ser. 23

Causalidade trabalhar com causa e efeito, com uma viso ate determinista, darwinista da historia. Percebe a historia como produto de relaes sociais, em que se consegue perceber causa e efeito. reiterao de costumes. Irracionalismo por conta de um relativismo histrico. Relativo pois estuda as relaes humanas daquele local. (i) empirismo (trabalhar o objeto posto na ideia, na realidade); (ii) causalidade e determinismo; (iii) irracionalismo e relativismo. Perceber o direito no enquanto imputao, mas enquanto causa e efeito. Nos leva a entender que o empirismo, o direito causal como fenmeno histrico, nos leva a entender que essa escola est permeada por certo determinismo, preocupao evolucionista da histrica, darwinismo histrico ( construes relativas, tal como lnguas que surgem pela necessidade; no daria pra impor determinado direito a um povo). Por ltimo, nos leva a um relativismo, porque a construo inicial dessa historia no determinada anteriormente, um dado a ser investigado pelo sujeito que investiga a histria. A teoria quer ser universal, embora fale em relativismo da histria. Relativismo (no d pra ter um direito universal) como se a construo da historia fosse observvel pelo cientista, mas que tem formao natural; as circunstncias no so controladas pelo sujeito que investiga. A irracionalidade est no surgimento da pesquisa, no na causa, est em se dizer que no se controla o surgimento do direito. 5. Consequncias da escola histrica, entre elas a Begriffsjurisprudenz Jurisprudncia dos Conceitos. A escola Histrica conduziria a jurisprudncia dos conceitos, conceitos criados pela jurisprudncia. Aqui no tem a ver com a jurisprudncia no sentido de consolidao dos julgados, de decises. A jurisprudncia dos conceitos tem a ver com o fato dessa Escola ter criado um direito pensado pelos tericos, a jurisprudncia enquanto cincia. No sentido de dizer que a sistematizao que o direito, enquantocincia, terdas condutas histricas, dos costumes, do volksgeist, nos leva a uma racionalziao em institutos. Percebam que institutos como a posse, a evico, a enfiteuse, etc. So sistematizaes que sairam de costumes. H uma criao de institutos a partir de uma racionalizao sada da realidade. Essa sistematizao retirada da realidade, em determinado momento, toda essa teoria, toda essa epistemologia, essa concepo de direito aqui criada, ser confrontada com a prxis, com a necessidade de se decidir. O direito tem a funo social de decidir. Na prtica h esse confronto com a necessidade de decidir, e a deciso no pode retomar todo processo de construo do instituto, pois esse um processo de pesquisa que no simples. O estado-juiz no pode fazer essa pesquisa histrica para saber qual o momento especfico daquele instituto em cotejo com o volksgeit. Ento, esses tericos passaram a defender, na aplicao, que o instituto j foi pesquisado, logo, cabe ao estado-juiz aplic-lo. Os institutos so dedutivamente aplicados. Os institutos passam a ser aplicados enquanto premissas maiores do processo de aplicao enunciados fticos, que so premissas menores a esse processo de aplicao, chegando-se a snteses, sentenas bastante parecidas s do legalismo. 6. Crticas Escola Histrica.

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A crtica feita que essa Escola, na prxis, estava sendo to exegeta quantoo legalismo. A diferena que, na Escola histrica, parte-se dos institutos, da tradio. Mas de alguma maneira est se partindo de algo que tambm ganha um espao de abstrao, que se descola da realidade, tal qual a legislao. A crtica a essa Jurisprudncia dos Conceitos, ento, a constatao de que Savigny acaba caindo no mesmo lugar da exegese, com uma espcie de dogma da subsuno, s que ao invs de ter a lei no centro, temos o volksgeist. Termina aplicando o direito atravs da tradio. O instituto acaba se tornando a premissa maior. E esse movimento acaba se tornando to positivista quanto. a Escola dos doutrinadores: argumento de autoridade. Bobbio afirma que acaba sendo uma espcie de positivismo. Segundo a crtica, ou aquilo que vo dizer os positivistas, eles simplesmente aplicam um novo silogismo, chegando a criar determinadas formas de decidir, criando uma jurisprudncia conceitual (da ser chamada de escola dos professores). Voc passa a ter novas dedues a partir desses institutos. Outro tipo de positivismo fim da escola dimenso de dizer que a jurisprudncia de conceitos vai desembocar num pandectismo. Savigny que comea historicista termina positivista. Temos, ento, essa crtica feita ao dedutivismo abstracionista. A outra crtica se baseia na constatao de que a Escola Histrica, tambm, estaria rumando, caminhando para um espao preocupado com a justia tal qualo jusnaturalismo fazia. Haveria uma preocupao com essa noo de justia. A construo histrica dos institutos tambm mostra uma certa preocupao do jusracionalismo, da noo de justia. Atravs da aplicao dos conceitos se alcanaria o ideal de justo.

Ponto de Aula V Sociologismo (ou Positivismo sociolgico) 1. O surgimento da sociologia do sculo XIX a anulao da autonomia da cincia do Direito a doutrina positivista de Auguste Comte. A utilizao das regras do mtodo sociolgico para fazer cincia. Como positivismo se est relacionado com o mundo do dever-ser? Relaciona-se com a ideia de tica. A moral no inata ao homem, no existe direito natural. O que marca todo e qualquer positivismo a ideia de neutralidade e retirada da moral do estudo. A Fsica Social ou Sociologia: Estudo sobre o amor, a ordem e o progresso. Questionamento: s h cincia do direito dentro da sociologia? Nesta poca, a ideia de uma cincia do direito autnoma foi excluda. O entendimento do direito atravs de causas sociolgicas. O estudo do objeto enquanto fato social; atravs de um mtodo emprico. H como entender o objeto do direito atravs da sociologia. A mudana do olhar para o direito. O direito encarado como fato social. O Sociologismo pensado, aqui, enquanto positivismo sociolgico.O Direito parte da Sociologia, logo, h uma anulao da autonomia da Cincia do 25

Direito. O incio dessa discusso Direito x Sociologia, Direito x Sociedade fortemente pensado por Auguste Comte, o Positivismo Sociolgico. Positivismoaparece como uma palavra plurissignificativa, que no se resume ao Positivismo legalista. Aqui, esse positivismo de Comte nos leva a pensar o direito enquanto parte da sociologia, embora o pai da sociologia, da cincia sociolgica, pouco estava preocupado com o direito. O nico mtodo para cincia, racional e objetivo, seria o mtodo sociolgico. O estudo do direito voltado para outras cincias (medicina legal) tambm surgiu aqui. O prprio estudo do direito diferente do que ns temos at ento, que legislativo ou conceitual, o estudo da cincia do direito que surge com o positivismo legalista, estudando a lei, de alguma maneira as escolas sociolgicas do direito vo mudar um pouco esse panorama. Como uma crtica inicial ao legalismo, visa sair do estudo do dever-ser (no como o direito deveria ser utopicamente, mas como espao da hiptese jurdica, da imputabilidade jurdica) e vai comear a estudar o direito enquanto ser, no mundo dos fenmenos, no mundo real, buscando nele o que o fato social, o que a representao social que se d desse mundo. Ento, de alguma maneira, esse impacto crtico ao legalismo e ao lado do positivismo sociolgico vai trazer outra dimenso pra o estudo do direito, que o prprio surgimento da sociologia no sculo XIX, trazendo a anulao de outras cincias humanas, a cincia do direito uma delas, que perde autonomia cientifica, s podendo ser cincia por via sociolgica. Pontes de Miranda vai dizer: Nas portas das faculdades de direito devia estar escrito: aqui no entrar quem no for socilogo. Para voc entender o direito voc tem que entender de relaes humanas e sociais; no h como entender relaes jurdicas sem entender relaes sociais, a relao jurdica , antes de mais nada, social. Essa frase demonstra essa aspirao sociolgica. S h sentido de se falar em direito enquantoalgo que tenha objetividade e previsibilidadecientifica, se se falar de sociologia, pois do contrrio no se teria uma boa formaojurdica. As cincias humanas perdem a autonomia cientfica, fora da grande cincia humana que a sociologia. O socilogo o que entende tudo das relaes humanas, porque tem o grande mtodo das relaes sociais. A economia, o direito, a histria estariam dentro de uma perspectiva sociolgica, perdendo sua autonomia para sociologia. Para se entender dodireito deveria se entender das relaes humanas e sociais, pois a relao jurdica seria antes de mais nada uma relao social Quando se fala em positivismo sociolgico no se est falando de positivismo legalista. Esse positivismo se identifica pelo fato de estarmos diante de uma teoria que nos trs um abandonar de uma metafsica, de uma explicao do conhecimento fora daquiloque real e objetivo. Comte vai dizer que entender de cincias humanas, incluindo direito, entender de sociedade, comoessa sociedade mecanicamente se organiza, com essa engrenagem social, quais as causas e efeitos que so percebidos enquanto fato social. Durkheim vai dizer que fato social seriatodas as maneiras de ser, fazer, pensar, agir e sentir desde que compartilhadas coletivamente. Variam de cultura para cultura e tem como base a moral social, estabelecendo um conjunto de regras e determinando o que certo ou errado, permitido ou proibido. 26

Da que se estudam as causas e efeitos de um homicdio, de um contrato, etc. Da que a interpretao e o estudo do direito tm a ver com a noo de cincia que a sociologia quer trazer daquilo que o consciente da coletividade, que no vem de uma concepo abstracionista, mas, sim, incorporada sociedade. O homem produto de um meio social. Para entender a sociedade preciso estud-la, organiz-la, ordenando-a, e a partir da, trazendo progresso. Ordem e Progresso. Essa concepo invade diversos espaos. Essa percepo do direito enquanto sociologia leva a pensar que o direito faz parte, agora, de um espao de percepo no antes pensado. O direito enquantofato social. 2. Lon Duguit utilizao do mtodo sociolgico de Durkheim na seara jurdica (o solidarismo jurdico negao do direito subjetivo). A perspectiva de que o doutrinador do direito busque o socilogo para entender a cincia do direito ou procure o mtodosociolgico para entender odireito. A percepo do direito enquanto fato social, a construo desse fato social. Duguit vai dizer que vai se construir e entender a sociedade para da orden-la, buscando-se o progresso. Solidarismojurdico se consegue atravs da retirada de direito subjetivos e implantao de deveres jurdicos. Uma sociedade no pautada em direitos individuais em face do estado, mas sim deveres jurdicos que o estado tem frente aos individuos. H um fortalecimento do direito publico. Lon Duguit, que funda o direito objetivo na solidariedade social, sustentou que a ordem jurdica reconhece direitos aos indivduos apenas para que eles possam utiliz-los em prol da sociedade, ou seja, para que possam cumprir a sua funo social: Estabelecido o direito objetivo na solidariedade social, o direito "subjetivo" da deriva, direta e logicamente. E sendo todo indivduo obrigado pelo direito objetivo a cooperar na solidariedade social, resulta que ele tem o "direito" de praticar todos aqueles atos com os quais coopera na solidariedade social, refutando, por outro lado, qualquer obstculo realizao do papel social que lhe cabe. O homem em sociedade tem direitos; mas esses direitos no so prerrogativas pela sua qualidade de homem; so poderes que lhe pertencem porque, sendo homem social, tem obrigaes a cumprir e precisa ter o poder de cumpri-las. [...] Porque existe uma regra de direito que obriga cada homem a desempenhar determinado papel social, que cada homem goza de direitos - direitos que tm assim, por princpio e limites, o desempenho a que esto sujeitos. DuguitUtiliza o mtodo sociolgico de Durkheim (1858-1917) para aplica-lo ao direito. A ideia de solidarismo jurdico. A forma de entendimento da sociedade se d atravs da organizao social do trabalho. Atravs do entendimento do fato social podemos encontrar regras padronizadas nesta sociedade considerando-se uma maior ou menor complexidade da organizao social do trabalho.

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Durkheim vai ter na sua diviso social do trabalho uma marca importante, pois faz uma diviso da sociedade em sociedade ditas mecnicas e orgnicas e a diviso social do trabalho o grande foco de entendimento dessas sociedades, quanto mais diferenciado o trabalho for, mais complexa, orgnica, vai ser essa sociedade. As sociedades mecnicas so mais fceis de serem entendidas, porque a diviso social do trabalho menor, mais rudimentar, primitiva. Por exemplo: pegue um interior da Bahia em que se tem uma diviso social do trabalho pouco diferenciada, sociedade estagnada (o sujeito que filho do dono da padaria tambm vai ser dono da padaria), enquanto nas cidades mais diferenciadas quanto a o trabalho, via se ter uma especializao maior e diversos trabalhos diferentes. O que Durkheim vai dizer? Nas sociedades mais estagnadas economicamente (menos diferenciadas), voc vai ter uma forma de pensar, um inconsciente coletivo, uma forma de pensar muito mais homognea, vai se ter uma padronizao do comportamento (da que surge o Estado; Duguit deu incio ao direito administrativo). Ento, a forma de pensar as regras nessa sociedade mais homognea, porque as pessoas pensam as regras do direito de modo mais homogneo. As opinies diversas so menos aceitas porque h uma homogeneidade cultural maior. A produo de consenso em sociedades orgnicas, menos homogneas, muito mais difcil. Um caminho seria, segundo Duguit, o Estado regrando essa sociedade e buscando o desenvolvimento social numa sociedade em que a homogeneidade, o consenso muito mais difcil. Ele vai ter razo, em parte. Uma sociedade mais diferenciada no trabalho leva as pessoas a terem dimenses de pensamento um tanto mais diferentes. Esses estudos vo influenciar fortemente o direito e fazer cincia nesse momento e ter resultados estatsticos (a estatstica passa a ser uma disciplina sociolgica) vai ser importante para entender o direito e a cincia jurdica, segundoDuguit, como uma cincia, uma disciplina sociolgica. A prpria noo de Estado que surge dai, com Duguit, o direito administrativo, vai surgir fortemente eivado pela percepo sociolgica, as preocupaes de Ihering surgem mais fortes em Duguit. Para ele, o fim social traz a norma e para se aplicar as normas tambm deve se observar o fim social. A crena no na lei, na instituio, que um conjunto de ideias (dimenso sociolgica). A preocupao maior com a eficcia da NJ, do que com a validade. A percepo que se vai ter do direito enquanto fato socialtraz uma abertura para outros mtodos. O aspecto sociolgico leva a pensar que, dentro da teoria do conhecimento de Kant, pensada a partir da perspectiva do sociologismo inicial, entraria como objeto do direito o fato social e o mtodo seria o emprico, que trabalharia esse fato social (algo que no est mais no mundo do dever ser, e sim no do ser). E, ao trabalhar esse fato social, eu construiria uma cincia mais prxima da realidade. Essa a perspectiva da sociologia para o direito. O objeto do direito, para o sociologismo, autonomia do direito atravs da sociologia, o fato social. Constri a cincia atravs do SER, da realidade social. Isso em oposio ao pensamento Exegtico. Sujeito (mtodos sociolgicos) Fato Social 3. Sociologismo de Maurice Hauriou sua concepo institucional. 28

Pensando o Estado como uma entidade psicolgica. Sofre influncia de Gabriel Targe no pensamento de que ns no cumprimos normas, ns confiamos nas autoridades que as emanam.A Teoria da Imitao: psicologicamente entendemos importante a existncia do Estado e de suas Instituies. As pessoas tem a noo de instituio. O Estado se fortaleceria atravs de uma psicologia institucional, uma imitaopara que a ideia do Estado ganhe fora. Esseinstitucionalismo de matriz orgnica considera o direito como manifestao normativa da instituio, o fundamento do jurdico e do social est nas instituies, entendidas como organizaes sociais, subsistentes e autnomas. Elas que criam as regras do direito e no ao contrrio. 4. O influxo do sociologismo francs na cincia do direito brasileiro (importncia histrica). O ecletismo da dimenso sociolgica seria a utilizao de diversas metodologias para entender do direito enquanto fato social. Essa influncia vai dimensionar uma parte importante do direito que at hoje sofre forte influncia da sociologia, que so as cincias criminais. Tambm nota-se a influncia na bandeira Nacional, a ideia de Ordem e Progresso. A utilizao do mtodo sociolgico para estudar o direito. 5. O sociologismo jurdico da escola positivista do direito penal (Lombroso, Ferri e Garofalo). Ao invs de estudar a legislao penal, vai se estudar um outro objeto, que o prprio sujeito que comete crime. Tentativa de estudar o sujeito que comete crime. A criminologia contempornea inicia-se com essa criminologia atvica. Aqui, tivemos um grande estudioso, que foi o Nina Rodrigues, que chegou a concluses racistas. Nesses estudos h uma outra forma de estudar o direito. Lombroso entendia que os criminosos de distinguiam dos no-criminosos pelas anomalias fsicas. Da ele vai falar de um criminoso nato. Lombroso vai dizer que o criminoso nato usa muitas tatuagens (insensibilidade a dor); fala muitas grias (o crebro no se desenvolveu completamente), envergadura maior do que altura, maas do rosto protuberantes, orelhas de abano, o crebro de um homem delinqente pesa menos do que o crebro de um homem normal. Ferri vai estudar o crime acontecendo de acordo com o clima, com as condies climticas. Ferri estudava o determinismo climtico e social para o sujeito que comete crime.Hoje, temos a noo de que em determinadas pocas do ano h uma maior incidncia de crimes, como, por exemplo, no vero, no carnaval, etc. Garofalo segue uma orientao mais psicolgica que a antropologia do tipo fsico de Lombroso. A lei de Garofalo de adaptao seguiu o princpio biolgico de Charles Darwin, em termos de adaptao e para a eliminao de pessoas incapazes de se adaptar em uma espcie de seleo natural social. De alguma maneira, esses estudos abrem outros campos no direito. 6. Notas acerca do sociologismo nos EUA e do sociologismo de inspirao marxista. Hoje, com socilogos como Luhmann e Habermas vamos perceber um grande espao da sociologia no direito.

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7. Consideraes finais do tema e perspectivas sociolgicas contemporneas (apontamentos em Habermas e Luhmann). Habermas entende o direito enquanto comunicao social, ao comunicativa. Luhmann e sua concepo de funcionamento sistemtico: um sistema cognitivamente aberto e operacionalmente fechado. O positivismo sociolgico percebe o discurso do direito como prprio e consequente da sociologia. Isso se d no apenas nesse discurso, mas no de Karl Marx, que percebe o direito enquanto apenas uma parte da sociologia. O discurso dele percebe direito como ideologia, discurso de ideias, e no como direito propriamente dito. E isso no algo que parou no tempo. Hoje, temos atualizaes de pensamentos de socilogos importantes que estudam direito enquanto sociologia ou que no o veem como autnomo. Exemplos deles so Luhmann e Habermas, ambos so socilogos da contemporaneidade, que, nas duas ltimas dcadas, se envolveram no estudo do direito a partir da pesquisa sociolgica. A Teoria da Ao Comunicativa de Habermas (o fato social passa a ser ao comunicativa) e a Teoria dos Sistemas de Luhmann, mesmo que diferentes, percebem a sociedade de uma maneira nova, diferente de Weber, Durkheim, percebem a sociedade como algo comunicativo. Mudam at a noo de fato social. O estudo do direito inserto no discurso social. Entre as perspectivas sociolgicas contemporneas, no Brasil, esto o direito alternativo e o direito achado nas ruas, sendo de grande importncia nessas perspectivas Boaventura de Souza Santos, que tambm se envolve na pesquisa sociolgica para a construo do direito. Nem sempre a perspectiva sociolgica uma perspectiva progressista ou de esquerda. O direito no pode ser engolido pela perspectiva sociolgica, embora seja cognitivamente aberto a ela (aberto a conhecer perspectivas outras filosficas, morais, econmicas, sociolgicas). Existe um discurso prprio do jurdico, que na prtica, na deciso, deve ser pensado e respeitado enquanto autonomia discursiva para ganhar respeito social e adequao ao caso concreto. Todas essas teorias tentaram engolir o estudo autnomo do direito. Em tentativa de critica e de construir um espao do jurdico, enquanto cincia, Hans Kelsen vai trazer uma teoria que vai falar de uma pureza metodolgica.

Ponto de Aula VI Positivismo de Hans Kelsen a pureza metodolgica A Cincia do direito de Hans Kelsen. 1. Hans Kelsen: um divisor de guas da teoria jurdica contempornea (1881-1973). Vida e Obra para uma crtica no leviana da Teoria Pura do Direito.

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Um discurso que quer inaugurar uma autonomia de cincia dodireito. Construir uma teoria prpria do direito. Falar de Hans Kelsen falar em um autor que um divisor de guas no direito. Para o bem e para o mal. Kelsen importante para o estudo do direito no apenas do ponto de vista da Teoria do Direito enquanto cincia, mas tambm na prxis, na aplicao do direito. O positivismo Kelseniano no o positivismo legalista, nem sociolgico. H uma crtica leviana a Teoria Pura do Direito no que se refere ao carter legalista. Kelsen no era um legalista, da a leviandade da crtica. Kelsen impe para o direito um tipo de estudo a partir do qual o direito no pode mais ser construdo a partir de uma retrica vazia. Kelsen traz a Teoria Pura do Direito. 2. Principais teses da Teoria pura do Direito como premissas para a sua noo de interpretao jurdica. Em um dos espaos dos fenmenos da realidade, propostos por Kant e retomados por Kelsen, se trabalha a necessidade, no qual haver uma normatividade calcada num antecedente e num consequente, num resultado quase causal, na medida em que se tem que dado um antecedente A, tem-se um consequente B. Esta norma aqui colocada, em uma hiptese, voc vai ter sempre o se, ento, na viso lgica, formal. 3. Racionalizao do poder e autonomia cientfica do direito. Estudando essa teoria ainda do ponto de vista epistemolgico (da teoria do conhecimento), esses dois campos da causalidade e imputabilidade levam Kelsen base weberiana, que trabalha o direito como razo estatal. A base do direito, para Kelsen, tem a ver necessariamente com uma burocracia do estado, porque o direito posto conforme uma regra de competncia estatal. A diferena de um ato de vontade lido pelo direito ter uma regra de direito que trate daquele ato como algo competente. Ou seja, o significado da cpula dos elementos na proposio jurdica (dever-ser) diferente do significado dessa ligao dos elementos na lei natural, porque a ligao, na proposio jurdica, produzida atravs de uma norma estabelecida pela autoridade jurdica atravs de um ato de vontade. A lei natural, por sua vez, disserta sobre uma situao puramente ftica, deduzida da realidade. Ento, a diferena entre regras de competncia e regras de conduta importante. No entendimento de Kelsen, existe um raio de ao em que os atos de vontade sero lidos pelo direito. Ele no quer racionalizar, necessariamente, o contedo dessa vontade, mas quer racionalizar a leitura que o sistema vai fazer desses atos de vontade diversos, de modo a se fazer cincia autnoma do direito, a partir do sistema de direito. Essa racionalizao do poder e autonomia cientfica do direito me levam a dizer, segundo Kelsen, que eu racionalizo os atos de vontade, portanto, eu racionalizo o poder, na medida em que eu leio esses atos de vontade a partir de regras de competncia. Eu no consigo dizer sobre o acerto ou erro desses atos de vontade, que se transformam em dever ser objetivo, porque eu vou discutir o contedo dele. Kelsen vai dizer que s consegue fazer cincia do direito dessa maneira, essa a teoria do conhecimento a qual eu consigo fazer uma cincia do direito autnoma, diferentemente da sociologia, das filosofias da justia ou da antropologia.

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 como se ele dissesse que a cincia do direito tem sua autonomia terica, a partir do ponto de vista do jurista, que escolhe um objeto pra ser estudado, um objeto cognoscvel e esse objeto necessariamente a norma jurdica. Mas qualquer norma? No. So aquelas que derivam de atos de vontade que foram lidos pelo sistema. So aquelas originadas de atos de vontade que se tornaram no mais psicolgicos, porque no so atos de vontade de um sujeito X puramente, mas sim atos de vontade revestidos de autoridade. Portanto, voc comea a ter esse raciocnio, dizendo que o objeto da cincia do direito para Kelsen a norma jurdica, atos de vontade que foram lidos por regras de competncia e entraram no sistema. Tem contedo, mas esse no o objetivo da cincia do direito inicialmente. Esses atos de vontade se apresentam na realidade catica. Os diversos atos de vontade que entram para o direito so lidos pelo direito, tanto do ponto de vista de normas concretas (contratos, sentenas), como projetos de leis, que vo passar pelo filtro legislativo, fora os diversos procedimentos legislativos que se vai ter. Nada disto o produto legislativo, isto se chama procedimento. O texto final que aparece o produto, mas se estabelece um procedimento para que o texto venha a aparecer no final. Voc vai ter veculos que introduzem regras no sistema jurdico para que essas regras sejam vlidas. Pontos fundamentais de Kelsen: regras de competncia e validade para o sistema. Eu diria que ao estudar esse objeto voc est estudando a norma em dois espaos, tanto na esttica quanto na dinmica. Estudar a norma na esttica tirar uma fotografia da norma que entrou para o sistema e tentar estabelecer a estrutura lgica da norma, como ali aparece uma norma. Portanto, o fato gerador do imposto de renda vai aparecer no todo do texto do imposto de renda e voc vai identificar qual o fato gerador ali. Essa estrutura lgica uma forma de ver a norma de um ponto de vista esttico, mas deve-se lembrar de que essa norma no est sozinha, por isso a teoria do Kelsen no estuda a norma apenas na esttica, mas tambm a estuda na dinmica; no nem o texto de lei, esse esquema lgico pensado na mente do intrprete. A norma no est no texto, o texto apenas o mundo sensvel do qual voc retira normas. A norma tem significados diversos e, a partir da leitura do intrprete, voc pode retirar diversas normas. A leitura que o intrprete vai fazer atravs dos seus rgos dos sentidos retira uma norma do caos normativo, em que pode haver at contradio; o papel do intrprete, segundo Kelsen, retirar essa contradio na cincia. *Sistema esttico X Sistema dinmico: os sistemas de normas podem ser classificados em estticos ou dinmicos. O sistema esttico aquele em que as normas vinculam-se a partir da noo de norma fundamental, a qual apenas produz uma obrigao (no executa ordem), permitindo que se deduzam a partir dela todas as outras normas. Normas inferiores esto fundamentadas e derivam de normas superiores. J o sistema dinmico vincula as normas pela autoridade que as colocou, estando a norma fundamental incumbida de atribuir competncia a essa autoridade legisladora para que ela produza novas normas. Ou seja, na perspectiva dinmica, as normas derivam umas das outras atravs de sucessivas delegaes de poder.

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4. Princpio da pureza metodolgica, o enfoque normativo e o sistema jurdico: A Norma Hipottica Fundamental. Como aparece o princpio que me leva a neutralidade? A busca da pureza do mtodo me leva neutralidade, com enfoque no apenas normativo, esttico, como tambm sistemtico. Da que o estudo do direito constitucional revela um problema que os kelsenianostero que enfrentar, principalmente quando se discutem direitos fundamentais constitucionalizados. Kelsen vai dizer que princpios so enunciados lingusticos que irradiam seu significado por diversas normas, formando antecedentes, consequentes, etc. Kelsen distingue texto de direito de norma. O texto possui enunciados lingusticos; da interpretao, tiramos vrias normas. Portanto, texto uma coisa que compe normas; e enunciados lingusticos podem compor normas, mas nem todo texto norma. Se voc tem determinada ordem, esse sistema de ordem vai ter que ser finito, porque s existe sistema enquanto finitude. Esse sistema de ordens que comea a ser fundamentado tem um ponto. Kelsen d o exemplo da ordem que dada pelo pai ao filho e vai sendo fundamentada a partir do momento em que o filho pergunta o porqu. Se voc no acredita na ordem inicial, acabou o sistema, a prpria ordem perde o sentido porque no tem uma ordem sistemtica. A pergunta colocada : em ltima instncia onde voc para? Na Constituio. Voc no pode compor normas fora de regras superiores. E quem daria a Constituio essa autoridade de estabelecer diversas ordens, da derivando? Para Kelsen, seria a norma hipottica fundamental, que no tem contedo, apenas condiciona o estudo do direito a uma determinada forma de estudo (postulado gnosiolgico). A norma hipottica fundamental est na racionalidade extrema, justamente para no cair na discusso jusnaturalista. Ela, segundo Kelsen, um pressuposto gnosiolgico para o sistema jurdico, precedente lgico do conhecimento, uma condio lgico-transcendental (que se pe antes da experincia) pressuposta pelo jurista para tornar possvel a pesquisa jurdica cientfica. Ou seja, a norma hipottica fundamental a condio de existncia, o fechamento do sistema jurdico como um sistema lgico de encadeamento de normas. essa norma que faz do ordenamento jurdico, para Kelsen, uno; coerente e lgico. A noo de norma fundamental como um corte epistemolgico traz a tentativa de construo de uma cincia pura, numa preocupao com a autonomia cientfica, em que a validade/legitimidade da ordem normativa deve estar dentro do prprio sistema, da lei. A partir disso, a norma hipottica fundamental declara que se deve respeitar a Constituio como norma de competncia para emanar outras normas. Essa norma pressuposta (no posta por ningum) no deve ser submetida a contestaes e superior a todas as demais, garantindo a elas validade e unidade, na medida em que todas so postas por uma autoridade legiferante competente e autorizada pela dita norma suprema. 5. Dualismo Kantiano diviso entre Ser (Sein) e Dever-ser(Sollen). 33

Se ocorrer um antecedente, ou dado um FT (fato temporal qualquer da vida, que deixa de ser qualquer porque lido numa hiptese da norma), deve ser P (prestao); e dada NP (no prestao), deve ser S (sano). Essa viso que traz uma hiptese de antecedente e consequente normativo NO est necessariamente no mundo do sein (do ser, dos fenmenos), porque esse mundo me traz necessariamente um campo de hipteses necessrias e esse campo, que trabalha com necessidade, priva a liberdade. Eu gosto de dar o exemplo da lei de gravidade. Se eu pego esse pincel e solto no ar, ele vai sempre cair; e daqui eu tiro uma lei ou uma norma que pensa o pincel e a queda, o evento, o fato, num campo de necessidade; dado o fato de eu largar o peso, uma lei gravitacional que vai puxar, portanto, a queda. Todas as leis das cincias naturais so tidas como necessrias; pode ser que uma delas no se verifique em determinado momento, mas o seu consequente praticamente causal causa e efeito. Assim, as cincias da natureza so causais, situando-se no campo do sein, na medida em que analisam objetivamente seus objetos, que s se relacionam segundo a dinmica da causalidade. As leis naturais podem adotar exclusivamente o princpio da causalidade, em funo da previsibilidade inerente a elas. As cincias naturais so exatas, possibilitando a concluso de que, em suas anlises, o passado vai se repetir no futuro. Quando se verifica a repetio de um fato da mesma forma, tem-se que dadas s mesmas condies, constatar-se-o as mesmas consequncias. J as leis ou normas vistas no campo do sollen, do dever-ser, no trabalham com essa mesma lgica de causa e efeito, mas sim com hipteses que revelam um campo de liberdade/criatividade, em que necessariamente h imputabilidade, a possiblidade sempre de ocorrncia ou no daquilo que est sendo pensado. Portanto, quando eu falo dado um antecedente, deve ser um consequente, eu estou no campo da liberdade, da imputabilidade, no da necessidade. E a imputabilidade (possibilidade ou no de ocorrncia futura, vista em uma regra lgica) o campo em que estariam as normas do direito, estando presas a um espao de liberdade humana; e por isso que o direito aparece pra regular essa autonomia de vontade, essa liberdade. Essa base de pensamento liberal, embora no se diga claramente na teoria de Kelsen que liberal, mas isso pode ser percebido ao se estudar a teoria. Nesse sentido, entende-se que as cincias sociais, alm de conectarem os comportamentos humanos como causa e efeito, estabelecem entre eles uma noo de normatividade. Dessa forma, as cincias sociais so normativas, focadas na conduta humana intersubjetiva determinada por norma. Na cincia jurdica normativa, o princpio ordenador, em analogia ao princpio da causalidade nas cincias naturais, o da imputabilidade (possibilidade de ocorrncia futura). O carter imputativo da proposio jurdica advm da competncia de uma autoridade no seu estabelecimento, com a manifestao de um desejo. Esse princpio muito semelhante ao da causalidade, reduzindo as proposies jurdicas a uma ligao condicional entre a realizao de determinados pressupostos, fixados pelo ordenamento jurdico, e a concretizao de um ato coercitivo, tambm previsto na ordem jurdica. Como no mbito das proposies jurdicas no existe uma 34

previsibilidade inerente, pois elas tratam da conduta humana, um objeto subjetivo que interfere constantemente nas suas concluses, essa ligao feita por meio da cpula dever-ser. Isso implica que no necessariamente diante de certos pressupostos ocorrero os resultados previstos, o que no invalida a essncia e a validade das proposies. *Uma similaridade que se pode ressaltar, analogamente, entre as proposies jurdicas e as leis naturais a neutralidade axiolgica. Ambas apenas descrevem objetivamente o seu objeto, interpretando-o e esmiuando-o, ignorando qualquer juzo de valor. 6. Linguagem do Direito Positivo e Linguagem da Cincia do Direito. O direito positivo traz validades e invalidades, constitucionalidades e inconstitucionalidades. Uma das leis lgicas principais a da no contradio. Ento, voc vai produzir uma cincia que no estabelece verdades e falsidades. Ao fazer isso, voc no est fazendo normas jurdicas, porque o cientista do direito s pensa as normas que esto no sistema, ele faz proposies jurdicas. E proposies jurdicas so proposies lgicas. Portanto, a diferena que voc tem aqui no texto do direito positivo, e aqui na cincia do direito justamente uma diferena de tipo de linguagem. As duas linguagens so linguagens, obviamente. isso que vai dizer o texto do Paulo de Barros. Voc vai sempre ter na cincia linguagens. Alis, a forma como o homem racionaliza, pensa; como nos diz Wittgenstein, atravs da linguagem. Ns pensamos pela linguagem, ela necessariamente que consegue trazer a diferena entre racionais e irracionais. No somente a linguagem falada ou escrita, so os signos lingusticos que emprestam pra nossa mente sinais, que ns interpretamos e criamos um mundo de comunicao. Ou seja, esse mundo pode ser potencializado, mas sempre estamos falando em linguagem. Trazendo essa possiblidade de pensar atravs da linguagem, voc vai ter aqui o que os professores falavam em linguagem objeto, linguagem que se estuda. possvel criar uma metalinguagem. Atravs da linguagem um, que a objeto, crio a linguagem dois, uma metalinguagem, linguagem em cima de linguagem, que ganha o contorno da linguagem um, da forma mais prxima possvel. O jurista tem que ser neutral, pra fazer cincia do direito, ele no pode emprestar a sua subjetividade. possvel isso? Para Ponciano h uma impossibilidade terica, Kelsen quer uma pureza terica e na linguagem, igual a Kant. O que Kelsen quer trazer uma cincia, construindo uma linguagem permeada de uma estrutura lgica, portanto ele quer trazer a linguagem s vezes adjetivada do direito, s vezes com um grau de impreciso muito grande para uma construo estrutural e lgica, posta na cincia do direito. Linguagem tcnica no sentido de ter conceitos irmanados pelas cincias. H palavras tcnicas importantes pra criar conceitos. *Pureza do objeto Kant de certa forma, Kelsen vai falar que a cincia do direito tem o sentido da teoria do conhecimento de Kant, em que as informaes, diante do ordenamento jurdico, chegam ao jurista de forma desordenada e ele promove uma ordenao racional e, nesse sentido, o objeto construdo, no sentido teortico, e

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no no sentido do juiz que cria a norma. Para chegar neutralidade, eu vou construir uma cincia atravs da lgicaformal, portanto da neutralidade axiolgica, eu vou ter um mtodo que empresta esse filtro neutral.

Linguagem do Direito Positivo Linguagem prescritiva (prescreve comportamentos) Corresponde a uma logica dentica (lgica do dever-ser, das normas) Pode ser vlida ou no-vlida

Linguagem da Cincia do Direito Discurso descritivo (descreve normas jurdicas) uma sobrelinguagem em relao a linguagem do direito positivo, posto que discorre sobre ela. Corresponde a uma lgica apofntica (lgica das cincias, lgica altica ou lgica clssica) Pode ser verdadeira ou falsa D E Unvoca S F O Cientfica R M A L Cientfica I Z A Tcnica O

F O R M A L I Z A O

LNGUAGEM DA LGICA JURDICA

LNGUAGEM DA TEORIA GERAL DO DIREITO

LNGUAGEM DA CINCIA DO DIREITO

LNGUAGEM DO DIREITO POSITIVO

7. Crtica a viso Kelseniana notas para superao da noo. O que fundamentaria sua discusso da norma hipottica fundamental? A teoria maravilhosa do ponto de vista estrutural, mas no d algumas respostas pra questes de contedo. Ou seja, eu tenho discusses aqui colocadas, mas no consigo criar a partir dai um modo de pensar o que a autoridade que faz, a pergunta : eu tenho um modelo pra chegar a uma interpretao? Eu tenho como limitar o processo interpretativo? Posso trazer dilogo entre moral e direito, mesmo que no os misturando? Eu tenho como falar em um direito mais legtimo do que outro? No pensamento Kelseniano, no. Vnhamos falando de positivismo racionalista dogmtico. Dizia pra vocs que o discurso de Kelsen nos leva estruturalmente a um caminho de premissas e consequncias, as quais levam o Kelseniano a se sentir seguro dentro da teoria kelseniana. Mas h vazios tericos, principalmente quando voc parte pra prxis jurdica (os atos de vontade que constroem o direito), j que Kelsen faz uma grande diferenciao entre o que a prtica jurdica, o campo da eficcia, as discusses da ltima aula. Eu disse que existem crticas, mas tambm dois espaos lingusticos muito bem didaticamente classificados. Um espao da cincia jurdica, que tem uma linguagem descritiva e o espao do direito positivo, que tem uma linguagem prescritiva, impositiva de ordenamento, de condutas. Esses dois espaos

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se fazem atravs de uma teoria do conhecimento kantiana, em que o sujeito que vai conhecer passa pelo mtodo lgico-formal. Primeira crtica: Mas h, de fato, alguns vazios na teoria kelseniana, como o fato de ele dizer que no h possibilidade de uma teoria da interpretao, que oriente a aplicao do direito de determinada maneira, que leve o aplicador do direito, em vias gerais, a se encaminhar por m modelo interpretativo que traga pra ele uma via de decidibilidade. Kelsen vai dizer que no h como criar modelos interpretativos, ele um ctico da hermenutica enquanto caminho que traga pelo menos uma segurana no processo interpretativo. Ele vai dizer que esse processo interpretativo to livre e inovador que pode trazer diversos e diversos produtos diferentes, portanto at mesmo fora das possibilidades elencadas pela prpria legislao, jurisprudncia, pelo prprio direito. Portanto, as indeterminaes semnticas das letras legislativas (das legislaes) no so indeterminadas propositalmente (palavras que no tem definio: igualdade, razoabilidade, legalidade). Portanto, voc vai ter uma indeterminao que Kelsen vai dizer que ali est o espao da moral, da filosofia, da antropologia, da poltica jurdica, um espao geral do direito que eu no tenho enquanto jurista, que quero conhecer meu objeto (direito positivo), no tenho condies de conhecer esse objeto atravs do mtodo jurdico. Portanto, Kelsen vai jogar todos esses espaos, principalmente o espao da prxis, num espao metajurdico (fora do meu objeto). Meu objeto recortado, portanto eu vou conhecer meu objeto nesse espao. Segunda crtica: A prpria noo do mnimo de eficcia, em que Kelsen vai fundamentar todo o sistema jurdico. O mnimo de eficcia do ordenamento, do sistema jurdico, no de uma norma. No porque a regra do adultrio no era aplicada que aquela norma saia do sistema. Quando ele fala em mnimo de eficcia mnimo de observncia ou respeitabilidade daquele ordenamento dentro de determinada sociedade, uma eficcia global. Alguns vo dizer que, mesmo falando em mnimo de eficcia global do sistema, voc est trazendo o direito positivo pra um espao de facticidade, no s de validade, porque se ele no tiver observncia mnima, no tem como existir. Ou seja, uma revoluo muda o sistema, o que faz com que no haja o mnimo de eficcia no sistema jurdico, portanto, alguns vo dizer que isso deixa um vazio na teoria de Kelsen de trazer toda a validade pra um espao de efetividade, de ser. De alguma maneira, esses espaos, essa segunda crtica me leva a uma terceira que eu j falei durante o meu discurso que era da interpretao. Terceira crtica: Ao falar em interpretao autntica (no direito que tem uma regra de competncia e daqueles que so competentes pra emitir seu produto interpretativo, sua deciso) e a no autntica (doutrinria, politica, dos cidados), Kelsen vai dizer que essa outra interpretao, a no autntica, tem um ponto de vista poltico, que pode ser importante do ponto de vista da efetividade, mas no no da normatizao, porque no entra para o sistema jurdico. A que entra a autntica, em que eu produzo uma deciso, revestida de dever-ser. O que Kelsen vai dizer que somente esses atos vo ser lidos pelo direito. A questo moral em Kelsen tambm leva a dizer que existe um valor absoluto. E Kelsen nos leva no direito a um certo vazio para a cincia do direito, no para o direito em si (que ele dizia que tinha valor), vem com a lgica formal no seu mtodo, levando a entender que a produo da cincia, atravs do mtodo, tenta trazer um ideal de pureza, de coerncia lgica, para o direito. Isso me 37

leva a no discutir valores para o direito e no me leva na produo da deciso a uma teoria. Deixa o terico e o prtico sem respostas. Numa discusso que envolve valores no direito, me levando a dvidas, por exemplo, numa discusso sobre cotas pra o mercado de trabalho, numa discusso desse tipo em que h uma dvida de valores, uma aporia, se nessa questo, por exemplo, pergunta-se se algum entra ou no no processo de cotas, essas perguntas sobre igualdade e desigualdade nos levam a uma aporia, uma dvida. Isso nos leva com certeza a uma dvida, por exemplo, se eu fosse discutir a descriminalizao do aborto aqui eu entraria novamente num debate sobre valores. O que Kelsen vai dizer que o embate de valores me leva a uma discusso poltica, moral, religiosa sobre o direito. No uma discusso que a cincia do direito, enquanto cincia; consiga controlar. Se eu estudo o direito atravs de uma lgica formal, como vou incluir numa discusso valores que fogem a essa lgica. Ento, Kelsen vai sustentar que vai existir uma discusso poltica, moral, antropolgica, religiosa com relao a esses temas. A questo : onde esto os valores para a cincia do direito, enquanto jurista. Se eu estudo o direito, como eu vou incluir numa discusso de prtica sobre as clulas tronco. A discusso dos valores levou a uma critica forte a prtica do direito, que Kelsen se defende dizendo que pode se utilizar de outra cincia pra estudar. S que dentre as diversas crticas surge uma, que o caminho culturalista no direito.

Ponto de Aula do Monitor: O Positivismo Jurdico de Hans Kelsen (1881-1973) e o Cabo das Tormentas da Filosofia do Direito 1. Um breve panorama da Teoria Jurdica Pura de Kelsen: A relao entre direito e moral ,segundo Ihering, o cabo das tormentas da filosofia do direito. Kelsen constri sua teoria pura buscando, justamente, uma soluo para a babel metodologia, o sincretismo metodolgico que existia no sculo XIX. O direito vinha se confundindo com conhecimentos e discursos que guardam conexo com ele, mas que so diferentes, como a psicologia, a poltica, a sociologia, a tica, etc.Machado Neto quem prope esse termo babel epistemolgica, significa cada um falando uma lngua. Kelsen se viu diante de uma babel epistemolgica e uma das vertentes que ele busca combater o direito natural, que defendia a fuso entre direito e moral, enquanto Kelsen busca a separao entre direito e moral. O que puro em Kelsen no o direito, mas o mtodo da cincia do direito ao delimitar o objeto a ser estudado, trazendo autonomia a esta cincia. 1.1 O Princpio Metodolgico Fundamental: Kelsen traz a noo do princpio metodolgico fundamental, a pureza metodolgica. A pureza est no mtodo e no no objeto. de inspirao neo-kantiana e weberiana. A cincia deve conhecer oseu objeto e no conferir juzo de valor ao seu objeto (perspectiva weberiana). O dever ser de inspirao neo-kantiana.Kant um dos pioneiros entre a distino de direito e moral.A cincia do direito no deve responder o porqu ou o para que do direito e nem como ele deveria ser, isso respondido pela filosofia, pela tica, etc. Cabe a Cincia do Direito simplesmente conhecer e descrever de forma neutra o direito. Kelsen vai dizer que existe cincia especfica do

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direito, mas no nega a existncia da sociologia jurdica. O objeto no mais o fato social, mas sim a norma jurdica; e o mtodo no ser mais o emprico, mas o lgico-formal; se pensarmos na teoria do conhecimento de Kant. 1.2 O sentido Objetivo de um dever ser: Para Kelsen o objeto dessa cincia do direito a norma jurdica. Ele vai explicar oque essa NJ a partir da ideia de dever ser. O sentido subjetivo e objetivo de dever ser. Kelsen tem um exemplo do funcionrio das finanas. Qual a diferena de uma ordem deste funcionrio e a ordem emanada por um gangster em dizer passe o dinheiro. O sentido subjetivo de um dever ser tem a ver com o sujeito, toda ordem uma ordem querida por algum. Para ter uma institucionalizao da ordem preciso despsicologizar a ordem, tirar a ordem do sujeito, isto , no a ordem do querer subjetivo, mas a ordem emanada por aquele que detm competncia para tal (regra de competncia), aquele que tem autoridade para emanar ordens. Todo ato de vontade, quando se dirige intencionalmente para conduta de outrem, visando estabelecer um comportamento, tem um sentido de dever ser, mas nem todo ato uma norma jurdica vlida, podendo ser somente um comando imperativo. Do ponto de vista subjetivo para algum pode ser uma norma obrigatria. Ex.: Jaime, saia da sala. obrigatrio para mim que falo, mas talvez no seja para outro que escute, seria apenas um comando imperativo meu. Ex.: norma moral (pai e filho). Tem sentido subjetivo de dever ser, o pai acha que o filho deve cumprir aquilo, mas tem um sentido objetivo, j que a norma reconhecida do ponto de vista geral, para o interessado e para terceiros. Pois o ato do pai decorre de uma outra norma, que superior a essa, que determina que os filhos devem acatar s determinaes dos pais. No segundo exemplo, temos uma norma, pois tem o sentido subjetivo e o objetivo, pois o pai recebeu autorizao para impor esse ato, de uma norma reconhecida pelo sistema moral. Quando imponho determinado comando a algum, eu quero que voc cumpra; ento, para mim, no ponto de vista subjetivo, o comando obrigatrio, mas se eu no estiver autorizado por uma norma do sistema, se eu no tiver competncia para produzir essa norma, o comando s vai ter um sentido subjetivo, s vai valer para mim (para quem esta emitindo). Quando tem o sentido objetivo, a norma vlida e obrigatria, pois posta pelo sistema (h uma norma superior que confere a validade). A norma tem que valer para toda uma comunidade jurdica, no pode ser vlida apenas para quem est emitindo. O sentido subjetivo e o sentido objetivo so importantes para diferenciar uma mera ordem sem sentido de norma de uma norma propriamente dita. 1.3 O sistema Dinmico e Escalonado de normas: o momento em que Kelsen busca explicar a diferena entre um sistema positivo e um sistema baseado no direito natural. O direito um sistema dinmico e escalonado de normas. O sistema dinmico uma derivao de competncias a partir de uma norma hipottica fundamental (que no tem contedo), uma norma pressuposta. Diferentemente disto, um sistema esttico, do direito natural, uma derivao de contedo: uma norma inferior deriva do contedo de uma norma superior. 1.4 A Teoria Dinmica e a Teoria Esttica do Direito: Teoria dinmica e teoria Esttica no se confundem com sistema dinmico e sistema esttico.

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A teoria dinmica se define pelo estudo de como as normas adquirem validade ou a perdem, entrando ou saindo do sistema. Na teoria esttica se estuda a norma vigente, a forma como ela se enquadra no sistema. 1.5 A distino entre descrio e prescrio: A cincia do direito busca descrever e conhecer o objeto. A descrio tarefa da cincia do direito. O cientista do direito deve, apenas, mostrar as possibilidades de sentidos que aquela NJ possui. Grande parte das NJs tem plurivocidade. Existe uma textura aberta nas NJs. No possvel valorar a norma, isto seria papel do poltico. No cabe ideologia, mens legis, escolha do mtodo, etc. Quem prescreve o aplicador do direito: juiz, fiscal, agente da set, etc. A interpretao autntica do direito realizada pelo aplicador. O aplicador do direito, o intrprete, pode sair da moldura descrita pelo cientista do direito. O aplicador pode criar NJs, pois se trata de uma autoridade competente. No importa o contedo, a autoridade competente para criar NJs. O Kelsen cientista do direito diferente do Kelsen aplicador do direito, estes papis no se confundem. 1.6 O princpio da imputao: Como a gente j viu, o direito uma cincia normativa, que se dedica ao estudo de normas, ao contrrio das cincias causais, das cincias naturais, que procuram descrever determinados fenmenos segundo relaes de causa e efeito. Kelsen vai dizer que no mundo do dever ser trabalha-se com a ideia de imputao e no de causalidade. Diferencia o mundo do dever ser do mundo do ser. A ideia de imputao se relaciona com o dever ser. J a causalidade aquilo que tem que ser. Uma norma um dever ser. Por exemplo, nas cincias da natureza, a natureza pode ser compreendida como uma ordem de fenmenos, de coisas em que um elemento est ligado ao outro dentro de cadeias causais, e essa ligao entre os fenmenos, segundo o princpio da causalidade, ela descrita pela cincia natural atravs de uma lei natural, por exemplo: dado que a gua chegou a 100 graus Celsius, ela vai evaporar. Ento, h uma ligao entre um elemento antecedente e um consequente. Mas na cincia normativa no h como conceber esse tipo de ligao pela causalidade. Porque por exemplo quando eu tenho uma norma de direito penal: matar algum. Essa consequncia no vai aparecer imediatamente; o sujeito que matou no vai aparecer imediatamente na cadeia cumprindo pena. Kelsen vai buscar outro princpio pra reger esse antecedente e a consequncia. E esse princpio vai ser o da imputao; dada uma determinada conduta, eu imputo determinada consequncia, uma norma que impe determinada conduta que quando no cumprida gera consequncias jurdicas estabelecidas. A diferena entre esses dois princpios, causalidade e imputao, que a consequncia no princpio da imputao estabelecida por uma norma, ou seja, a interposio de um ato de vontade que estabelece uma norma e impe uma consequncia a uma determinada conduta. Se eu digo, por tais e tais fatores meteorolgicos, vai chover; essa ligao entre fatores e a chuva uma ligao natural, no um ato humano que liga uma coisa a outra. Na relao de imputao, a relao entre determinada conduta e uma consequncia jurdica estabelecida por uma norma posta por um ato de vontade de algum que tem competncia pra isso.

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1.7 A Plurivocidade dos contedos normativos: As normas jurdicas possuem vrios, diversos sentidos. 2. Direito e moral: o Cabo das Tormentas da Filosofia do Direito: Ihering vai dizer que o tema direito e moral o cabo das tormentas. 2.1 O pioneirismo de Thomasius: Reale vai dizer que a separao entre direito natural e direito positivo antiga. O primeiro a trazer a diferena entre a esfera do foro ntimo do foro da esfera externa foi Thomasius. Kelsen critica algumas tentativas de distino entre direito e moral que afirmava que a norma jurdica se direcionava a uma conduta exterior, enquanto a norma moral, a uma conduta interior. Kelsen vai dizer que a norma moral que diz que a gente deve ser corajoso, teria que ser uma atitude interior de coragem, mas isso no faz sentido porque no faz sentido se essa coragem no se mostrar em atos exteriores. Por exemplo, no direito penal, precisa haver dolo, ou seja, deve haver no direito uma conduta interior. 2.2 O agir moral o agir jurdico em Kant: Agir moral um agir que busca seguir o dever pelo prprio dever, a finalidade seguir um comando moral, no h outra finalidade. O agir jurdico segue outras finalidades. Este agir busca se esquivar de uma sano. A distino no se baseia no contedo, mas na finalidade do agir. 2.3 A Perspectiva Kelseniana da perigosa relao entre direito e moral: Kelsen busca combater a unio entre direito e moral. Essa relao entre direito e moral perigosa. 2.3.1 Normas Jurdicas e Morais com normas sociais:

No se confunde moralidade com validade. Na norma moral, mesmo que aparentemente no haja sano, quando h o descumprimento de uma norma h uma reprovao social. Ento, toda norma moral tem esse tipo de sano. 2.3.2 O direito como ordem de coao:

O direito trabalha com a coero organizada; institucionalizada pelo Estado, que no existe na moral. O direito prescreve uma determinada conduta, estabelecendo um ato de coao, um ato coercitivo contra a conduta contrria. Esse ato coercitivo sempre a imposio de algum tipo de mal ao sujeito, a privao da liberdade, da propriedade, da vida. Ento, sob a ameaa desse tipo de ato coercitivo que o direito pretende obter a conduta prescrita. No ato de coero a diferena do tipo de sano que ele aplicado independente da vontade do individuo, a sano estipulada, ou mesmo com o uso da fora. 2.3.3 A Relatividade do Valor Moral:

Esse o ponto em que Kelsen vai divergir do Jusnaturalismo. Este vai chegar a uma noo de justia absoluta ao defender que o sistema jurdico se baseia em um mnimo de moralidade. Os sistemas morais no tem nada em comum do ponto de vista do contedo; e caso haja, pode vim a no ter futuramente. H uma relatividade do valor 41

moral. Pode-se at defender um discurso absolutista do valor moral, mas no h valor cientfico, no possvel comprovar cientificamente. 2.3.4 A separao entre direito e moral:

Direito e moral no se confundem.Ao longo do tempo, na histria, vamos ver diversos tipos de ordens morais, s vezes at na mesma sociedade, a depender da classe social, do tipo de formao da pessoa, etc., essa concepo moral vai mudar. Quando eu digo que o direito deve ser moral, estou dizendo que ele deve corresponder determinada ordem moral. Mas porque ele deve corresponder quela determinada ordem moral e no as outras? Pra Kelsen, no existe um critrio que diga qual ordem moral deve prevalecer sobre as outras. A cincia jurdica no deve se dedicar a legitimar o direito, mas dizer ele tal como ele . Por isso, o direito deve ser separado da moral. A prpria norma jurdica quando estabelece que deve ser feita alguma conduta ela constitui de alguma forma um valor moral, que tambm relativo. Ou seja, quando eu prendo algum por determinado motivo, h um dever moral de promover a segurana, mas que um valor relativo. Para Kelsen, o direito vale independentemente da moral. 3. Crticas Imanentes teoria pura do direito: As crticas transcendentes partem de pressupostos diferentes as que Kelsen partiu e por isso chegam a concluses distintas. Essas crticas no interessam. Nos ocuparemos com as crticas imanentes, que partem dos mesmo pressupostos. Kelsen vai dizer que a validade depende de um mnimo de eficcia. H uma contradio? De certa forma os valores do cientista esto impregnando o sistema jurdico a partir do estabelecimento de uma norma hipottica fundamental. Quem conferiu autoridade ao cientista do direito? A outra crtica se refere quando determinada regra entra no sistema e fere determinado contedo da prpria constituio, a influncia dos costumes na validade das normas; mas Kelsen no est preocupado com o contedo, e sim com a validade formal. Kelsen vai dizer que isto tem sentido do ponto de vista poltico quando atravs do contedo tenta-se restringir o mbito das normas. No entanto, do ponto de vista jurdico o que importa a validade formal, a autoridade da qual emana a norma. Kelsen no joga em um espao de ceticismo no qual ficamos de mo atadas. Esse debate foge da preocupao do direito. 4. Reale, Cossio, Dworkin, Habermas, Alexy...: O cabo da Boa Esperana? Depois da segunda guerra mundial, tericos vo chegar a concluso de que direito sem moral poderia validar sistemas como o nazista, fascista, etc. Apesar de Kelsen continuar afirmando de que esses sistemas seriam, sim, direito. Pois direito e moral no se confundem. Reale vai dizer que existe a unidade tica da vida, pode-se distinguir Direito e Moral, mas nosepar-lo.Cssio traz a ideia de complexo axiolgico.Dworkin vai dizer que problema da teoria do direito eminentemente moral, prope um modelo de regras e princpios.Habermas vai dizer que os

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estados constitucionais modernos positivaram princpios, a moral foi positivada. Alexy tem uma ideia parecida em relao aos princpios.

Ponto de Aula VII Culturalismo Jurdico nfase na Teoria Egolgica.

Objeto 1) Ideais

Caracterstica Irreais; No existem na experincia; Neutros de valor

AtoGnosiolgico Inteleco

Mtodo Racional-dedutivo

2) Naturais

Reais; Existem na experincia; neutros de valor

Experincia

Emprico-indutivo

3) Culturais

Reais; Existem na experincia; Valorados

Compreenso

Emprico-dialtico

4) Metafsicos

Reais; no esto na experincia; Valorados

1. Egologismo existencial; relevo desse estudo para a Faculdade de Direito da Bahia (Professor Machado Neto). O culturalismo jurdico, como uma crtica a Kelsen, nos leva a uma preocupao de reorganizao (revalorizao) do direito. Os culturalistas diziam que Kelsen ao estudar o direito purificou tanto o seu objeto que descartou todos os valores. A ideia de uma cincia do direito que ela venha a auxiliar no momento da deciso do direito, que o momento mais difcil para quem trabalha com a prtica jurdica. Savigny dizia que a cincia do direito seria para auxiliar na resoluo dos conflitos, pelos juzes e cidados. De alguma maneira, dentre as crticas, o culturalismo jurdico nos traz diversas teorias, envolvendo o tridimensionalismo jurdico de Miguel Reale e o Egologismo de Cssio. 2. A concepo culturalista de direito homo additusnaturae. Importncia da revalorizao do direito. Culturalismo trabalha o direito dentro de uma noo de cultura. O objeto do direito um objeto cultural. importante ter em mente que a noo base do culturalismo que o homem adiciona a natureza a sua prpria inteno, o seu esprito, ou seja, adiciona valores ao seu objeto. O direito como construo humana. Se ns somos homo faber, o direito uma produo humana, uma produo da cultura humana. Logo, ele tem valores que o homem pe no objeto. Estes valores devem ser dimensionados pelo homem que os produz. O objeto do direito, a partir de uma viso culturalista, vai ser um objeto valorativo.Cossio vai dizer que para construir uma teoria do direito, preciso rediscutir os valores dessa teoria, revalorar o direito. O direito um objeto cultural, ele tem 43

existncia na realidade, ele no s inteligvel pelo homem, o homem tem que compreender o objeto por ele mesmo produzido. Por ser cultural, h uma carga valorativa que ode ser pensada como boa ou ruim. Pois os objetos culturais no so apenas forma, eles tambm so contedo. Cssio vai dizer que esse objeto egolgico, que como todos objetos produzidos pelo homem, trazem um substrato e um sentido; este sentido valorativo. O culturalismo vai dizer que diferente de um joo de barro que produz a sua casa institivamente; o ser humano, ao produzir algo, j tem em sua mente a finalidade daquilo que ele produz antes mesmo de produzir. Isto que nos empresta a razo elas coisas. A finalidade para nossas aes. Carlos Cssio dizia que ns estamos diante de um objeto que no ideal, cultural, e esse objeto do direito no norma jurdica puramente. E por qu? Kelsen e Cssio debateram suas teorias. Pergunta feita por Cssio a Kelsen: qual o objeto do direito e por que norma? Quando Kelsen comeou a responder, ele interrompeu e respondeu. E fez outra pergunta: quando os avies alemes criaram o risco de Paris ser bombardeada, por que os franceses transportavam todos os quadros e esculturas do Louvre pra um lugar seguro e no transportaram o direito, as legislaes? E Cssio respondeu de novo. Disse que na conduta dos franceses estava o direito francs. O direito no texto, no se faz a partir de texto, a prpria vivncia humana.O objeto do direito a conduta humana intersubjetiva. O direito tem como substrato a conduta humana intersubjetiva. No qualquer conduta humana. a conduta que o direito observa como contrria a valores. As condutas humanas so relevantes entre sujeito, intersubjetivamente, no subjetivamente apenas. A conduta do sujeito que mata outro relevante para o direito. A conduta de Jaime coar o brao no relevante. Atravs da lgica emprico-dialtica que se realiza uma interpretao circular entre substrato e o sentido. Emprico, pois trata de objetos reais, que se nos do na experincia; e dialtico porque envolve a compreenso de um caminho circular de ida e volta do substrato ao sentido. 3. Bases do egologismo jurdico: Heidegger e sua preocupao ontolgica, a lgica do dever-ser kelseniana e a fenomenologia de Edmund Husserl. Uma das bases do egologismo a preocupao com um retorno ontolgico (estudo dos valores enquanto essncias) para o direito, algo que a prpria teoria do Kelsen no trazia, porque ele no acreditava na possiblidade de se buscar a essncia, mas somente buscava aquilo que se apresentava para voc ali, como fenmeno. Ao lado de uma base kelseniana, portanto, h influncia de Kelsen na teoria, principalmente no dever-serkelseniano, pois ele no acaba com a norma jurdica em seu dever-ser, apenas vai dizer que no o objeto do direito, e sim um conceito que pensa a conduta. E por ltimo h uma base na fenomenologia de Edmund Hussel. Essa base justamente uma teoria que ele cria para entender os objetos que ns estudamos ou que existem no mundo. Segundo Husserl existem quatro tipos de objetos: existem objetos que so ideais, por exemplo, o tringulo, que uma ideia que voc tem na sua mente, ningum toca numa forma geomtrica ou num nmero. *ato gnosiolgico: ato de conhecimento.

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4. A importncia da conduta humana como objeto do direito para Carlos Cssio. Cssio, estudando a sua teoria egolgica, entende que o papel do juiz (num sentido amplo de estado juiz) no apenas de tornar consciente, ou atuar com cincia, mas atuar com a cincia do direito, atuar tambm com a sua vivncia social. O papel do juiz tambm sentir e vivenciar o direito nas condutas humanas intersubjetivas. Daqui que essa teoria pode levar a entender processos em que a conduta humana j se modificou, mas a norma no. Portanto, obviamente voc teria a conduta humana e os conceitos que vo pensar essa conduta em mudana de sentido. Nessa dialtica, voc pode trazer para a teoria decises que so contra legem, porque de alguma maneira a conduta humana pode se modificar a tal ponto que o texto de lei ainda no se modificou, vide o divrcio no passado. Atravs da anlise da conduta humana intersubjetiva, ali tambm h construo do direito; o direito no est apenas no que est pensado no texto, mas na vivncia humana. Exemplo da unio estvel. Essa teoria tenta trazer algo diferente em relao ao que a gente tinha visto, mas suas bases heideggerianas, discutindo a essncia, valores, sua base de certa forma kelseniana (no abandona a teoria da norma; a norma jurdica permanece para essa teoria, embora de maneira distinta). As mudanas na teoria, do que tinha Kelsen para o que tinha Cssio, querem dimensionar espaos importantes da concepo de direito que Cssio quer trazer, tal como quer dimensionar uma preocupao social com relao teoria e que os dois espaos (endonorma e perinorma) esto dentro do prprio universo. No apenas o espao da ilicitude do direito que importante para a teoria do Cssio ou do culturalismo a colocado na viso do egologismo. Condutas tidas como ilegais podem ser pensadas enquanto sua justia na conduta, na realidade. Portanto, a percepo do Cssio quer ser diferente da concepo do Kelsen. 5. O egologismo como crtica e um plus teoria kelseniana. Revalorizao do direito. O culturalismo uma teoria que busca uma revalorizao do direito aps um paradigma, um mtodo forte que foi o paradigma kelseniano. um dilogo, uma crtica, um plus a teoria kelseniana. Os culturalistas vo entender que a revalorizao do direito passa por um objeto que no ideal, no sentido matemtico, mas sim um objeto da cultura humana. E, como objeto da cultura humana, e todo objeto que ns temos produo cultural humana, tudo isso tem uma bipartio: um substrato (algo que voc toca na realidade) e um sentido (manipulao que eu tenho disso). Ou seja, as coisas ganham uma direo cultural no mundo, assim como o direito. Portanto, o objeto do direito, para esses autores, um objeto produzido pelo homem, da cultura humana. 6. Peculiaridades da teoria egolgica em relao ao estudado.

Para kelsen no h lacuna normativa no ordenamento jurdico. Para ele, tudo aquilo que no est determinado pela norma est permitido. Para a teoria egolgica a completude da ordem jurdica no se fundamenta em termos lgicos, mas sim ontolgicos, ou seja, se fundamenta no prprio ser do direito enquanto conduta, conduta enquanto liberdade fenomenizada, segundo Machado Neto, liberdade no mbito da experincia humana. Essa liberdade no pode ser determinada diretamente. Vai-se criar um conjunto de normas para se limitar essa liberdade, mas sempre vai haver determinado espao para ela. 45

No egologismo se percebe um contnuo de liberdade e um descontnuo de ilicitudes. a partir da liberdade que se vai estabelecer limitaes. O direito vai se fazendo enquanto conduta humana intersubjetiva. Cossio vai juntar as duas preposies atravs de uma disjuno: dado FT deve ser P ou Dada no P deve ser S. isso se d porque o objeto do conhecimento do direito no egologismo no a norma, a prpria conduta. Parte-se da liberdade humana e da vai-se estabelecendo as limitaes. O conceito de liberdade para Cossio no uma liberdade pensada atravs de uma lgica formal. Ele est pensando a liberdade na conduta humana, no prprio ser. A liberdade no sentido essencial, ontolgico, da essncia. Miguel Reale, atravs do tridimensionalismo jurdico, vai dizer que o direito no podia ser tratado de forma a perceber apenas um objeto, no existe um tratamento unidimensional para o Direito. Reale vai dizer que temos os trs espaos, o direito deve ser trabalhado tanto como norma, como fato e como valor. Teramos um direito no campo da norma, discutindo o aspecto da validade da norma; no campo do fato social, discutindo o espao da eficcia, do mundo do ser, da efetividade; no campo cultural, onde se discutiria o valor do fato que tambm norma e que tambm traz valor. Esse fato, valor e norma nos levaria a entender o direito como um fenmeno da cultura humana, como um fenmeno complexo. O fato social me leva ao ser, a norma me leva ao dever ser e o aspecto do valor me leva anlise axiolgica ou valorativa, o sentido cultural desse fenmeno. A anlise de um fato concreto, para Reale, deve ser visto atravs dos valores da sociedade, da norma, deve-se buscar as causas sociais que levam quele acontecimento. A teoria do Reale tem muito a ver com a teoria egolgica, pois esto no campo do culturalismo. As criticas a ambas envolvem uma discusso de retorno do direito a uma rediscusso de valores. As crticas vo dizer que essa teoria de Reale buscaria trazer o estudo sociolgico, filosfico para o direito e pecaria por perda de autonomia no campo da cincia jurdica. A concepo axiolgica para o egologismo no aquela do jusnaturalismo de conceber um valor metafsico a que o direito positivo teria que corresponder. Seriam valores culturais. O egologismo elabora uma teoria sobre os valores que estabelece alguns valores sociais da conduta quando ela uma conduta jurdica, ou seja, em interferncia intersubjetiva. Quando essa conduta se relaciona com outro, existe um sistema de valores fechados que regula esse tipo de relao, como segurana justia, liberdade, igualdade etc. Tem-se um elenco de valores para se pensar a conduta humana. 7. Crticas teoria. Isso vai levar a uma crtica quanto a porque esse elenco e no outro (de onde saem esses valores? Por que esses e no outros?). Ento, h uma crtica feita pelos positivistas racionalistas e pelos tericos a essas teorias que tentam trazer um elenco de valores pra voc pensar. Quando voc estuda Alexy, voc tambm v elenco de valores pra pensar o direito, e por que esse elenco e no outro? Por que eu tenho que levar em conta em uma determinada discusso o valor igualdade de uma determinada maneira e no de outra? Existe um caminho ou esse caminho de postulado normativo? Mesmo interpretando com razoabilidade e proporcionalidade, uma deciso pode ser diferente de outra. Essas teorias culturalistas surgem em concomitncia ou logo depois do positivismo kelseniano. 46

Ponto de Aula VIII Concepo Retrica do direito A Tpica Jurdica: O pensamento tpico de Theodor Viehwerg. 1. O chamado ps-positivismo a emergncia de um novo paradigma jurdico.

Na Alemanha, aparece uma discusso no Tribunal de Nuremberg. A questo colocada que ao cometer crimes, as pessoas cometiam sobre ordens de um sistema jurdico legal de um estado de direito. Os nazistas alegavam que cometiam crimes que no eram crimes. Eles alegavam que matar estava dentro do sistema jurdico. Qual a base do estado de direito? A legalidade. Como estabelecer a discusso entre direito e moral, que era a discusso feita no Tribunal de Nuremberg? H um problema entre legalidade e moralidade, entre tica e princpios gerais do direito. A questo que se coloca : no h crime sem lei anterior que o preveja. Desde a Constituio de mexicana de 17, as Constituies vm prevendo direitos fundamentais. As constituies ps-segunda guerra trazem um elenco de direitos fundamentais. A filosofia do direito comea a se movimentar para dar respostas a esse embate entre imperativo tico e estado de direito, legalidade. Essa situao nos traz um retorno discusso entre direito e moral, entre direito e valor. Se fala ao mesmo tempo em ps-modernidade e ps-positivismo. Uma sada que alguns juristas vo encontrar um retorno ao jusnaturalismo. Como caminhar a partir da? A ps-modernidade , na verdade, um movimento que aparece tambm aps a segunda guerra mundial. Ela estabelece uma crise em relao aos conceitos, e como diz um dito ps-moderno, ZigmundBalman, vivemos em uma sociedade muito rpida, o que nos leva a um grau de insegurana muito forte. Os conceitos no conseguem nem se formar, pois quando est se formando, ele j perde o sentido. Ele vai dizer que ns patinamos em gelo fino, que nossa realidade to rpida que o grau de certeza que temos das coisas se perde. a sociedade do risco, da incerteza. Ponciano acredita que no plano da comunicao que isso acontece. Segundo Ponciano, ns vivemos no mundo da modernidade e no na ps-modernidade. Balman vai dizer antes de nos habituarmos e termos uma rotina, ela j muda e o direito no acompanha essas mudanas e esses conceitos.

Elementos constitutivos FATO VALOR NORMA

Nota dominante Eficcia Fundamento Vigncia

Concepes Unilaterais
1

Sociologismo Moralismo jurdico

3 2

Normativismo abstrato

1 = situao ftica; 2 = finalidade; 3 = incidncia

O direito seria visto como fato, valor ou norma. So concepes unilaterais. Miguel Reale tenta sintetizar trs movimentos filosficos no direito: o que est no plano da eficcia (situao ftica =>sociologismo); o direito como valor, em que todo fato me leva a pensar na sua finalidade (campo filosfico 47

=> fundamento tico e moral em que esse fato se revela com sentido, e revela-se relevante => moralismo, jusnaturalismo); e a norma (a perspectiva de um direito racional dogmtico que trabalha com a incidncia, da qual o direito no pode mais se afastar, sendo a vigncia correspondente validade =>normativismo, numa perspectiva mais formal do que material do direito). Para Miguel Reale, no h diferena entre vigncia e validade. Para a norma ter aptido para regrar situaes em termo de incidncia, ela tem que ter passado por um tempo de vacatio legis para perfazer todo o campo de validade. Essas concepes unilaterais de direito formam um caleidoscpio que permite ao sujeito enxergar o direito tanto numa perspectiva prtica quanto numa perspectiva terica. Muitos vo tentar levar a teoria de Reale para a interpretao. Dentro das perspectivas dos fatos e do direito, tem que haver tambm o valor, para que nesse dilogo entre os trs espaos, possa uma deciso ser proferida. Essa perspectiva de Reale muito criticada (muito ingnua). Traz problemas para a cincia do direito, porque leva o valor para dentro do seu estudo. Serviria de alguma forma interpretao, mas no serviria para montar uma perspectiva de cincia do direito, para enfrentar o problema jurdico como um objeto especfico e autnomo do direito, no tendo calculabilidade ou previsibilidade. H uma tentativa de explicao do mundo e do direito na contemporaneidade. Essa contemporaneidade comea, segundo alguns tericos, depois da II Guerra Mundial, principalmente depois da exploso da bomba atmica. Dentro dessa perspectiva, podemos criticar os espaos das cincias humanas em que no h essa evoluo. a partir da constituio de 1988 que diversas teorias que j so pensadas no mundo ocidental desde o fim da dcada de 40 e se encaminha a partir da dcada de 70 que vem para o Brasil de maneira mais forte, que o pensamento jurdico brasileiro se utiliza melhor dessas teorias. Alguns tericos trazem outras perspectivas e dimenses do direito, o que no significa que o Brasil no tenha pensado o direito por todo esse tempo, mas de alguma maneira, a CF de 88 e dos princpios constitucionais trouxe a perspectiva de se pensar valores no processo de aplicao do direito e de trazer a discusso entre direito e moral, que tem que ser muito cuidadosamente pensada. Pois devemos dialogar fortemente com a discusso seria sobre valores e sobre a teoria da argumentao (tpica), lhe dar essa percepo. No podemos fazer de qualquer jeito esse dialogo entre direito e moral, pois ha a possibilidade de trazer valores morais absolutos, o que nefasto para um direito que se quer democrtico. No h uma interpretao nica, correta, verdadeira. Na cincia, na filosofia do direito, ningum tem verdade. A verdade absoluta o caminho para uma ditadura do que ideal no discurso jurdico e filosfico. O discurso ideal um discurso autoritrio. Hoje, temos um grau de complexidade social imenso, heterogeneidade que torna muito difcil de atingir um consenso. O 48

que nos leva a dizer que o positivismo jurdico entrou num debate importante quando na segunda guerra mundial ele retoma esse debate ps-ditadura militar (no ha crime sem lei anterior que o preveja). a partir de 1988 que diversas teorias surgem, so pensadas no mundo ocidental desde o final da dcada de 40 (vem para o Brasil mais forte a partir da dcada de 70). claro que antes desse perodo o direito brasileiro no ficou parado, estagnado, sem produzir nada. Mas, com a tpica, so pensados princpios (discusso entre direito e moral este dilogo tem que ser feito de forma muito cuidadosa). O positivismo jurdico entrou em um debate importante depois da II Guerra Mundial, e o direito brasileiro retoma esse debate depois da Ditadura Militar: como aplicar princpios? E como recepcionar diversas legislaes anteriores? Como aplicar princpios juntamente com a concepo de direitos fundamentais? H uma tentativa de trazer a matriz da retrica para o direito. A medida que o direito judicializa diversas outras questes (direitos fundamentais em profuso), posso perguntar a um juiz como se d a aplicao desse direito. Portanto o que eu tenho dentro da perspectiva do direito a tentativa de retomar uma teoria que rediscuta argumentos de forma racional dentro do direito. Kelsen vai dizer que esse papel de outro espao (poltica, sociologia etc.). Se fizssemos isso, estaramos voltando ao que ramos antes. No d pra discutir o contedo de normas sobre aborto sendo racional. pura opinio, ou existe alguma racionalidade nesse mundo de opinies? Direito brasileiro: discusso sobre como aplicar princpios. Com a CF de 88 outras legislaes so recepcionadas pelo sistema jurdico novo. O Brasil dificilmente atravessou um longo perodo de estabilidade formal democrtica, talvez esse seja o maior que tenhamos vivido. CF que fala em erradicao da pobreza, em valores sociais, transindividuais, ligados a educao, reforma agrria, e ao mesmo tempo tem uma legislao anacrnica em relao a esses ditos avanos. H anacronismo entre CF e as regras. Isso serve para dizer tambm que essa nova perspectiva traz uma noo de aplicao de princpios no dialogo com a tentativa de aplicao dos princpios e dos direitos fundamentais. Ao discutir um tema no direito, no basta impor uma ou outra norma. Na medida em que voc coloca na CF os direitos fundamentais, eu preciso de uma fundamentao de uma explicao na aplicao desses direitos. Trago para o direito discusses morais, sociais, politicas, de maneira mais forte. O que eu tenho dentro da perspectiva do direito agora, a tentativa de criar ou retomar uma teoria que rediscuta argumentos de uma maneira racional dentro do direito. Kelsen contra, diz que esse o papel da politica, da sociologia, que o direito no o espao para isso. Tenta ser racional, fazer cincia, discutindo o contedo de uma norma, d para discutir uma deciso do direito com uma racionalidade ou estamos na vala da psicologia social (empatia)? Opinio, portanto a opinio que vence, ou existe alguma racionalidade nesse mundo de opinies do direito? Voc pode ficar com a perspectiva formal

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kelseniana, vendo a teoria pura do direito, ou voc pode ir alm, no apenas criticando e desconstruindo, mas tentando, ao passo disso, construir algo. 2. Theodor Viehweg e o resgate da tpica aristotlica. A nossa mente no se desgasta em relao a problemas simples, mas em relao a problemas complexos. O ponto mais importante no exame da tpica constitui a afirmao de que se trata de uma techne do pensamento que se orienta para o problema (...). Pois aquilo em torno do que raciocnios giram so problemas. (VIEHWEG, Theodor) Tpica e jurisprudncia. No Direito no h segurana, pode haver, no mximo, argumentos mais ou menos verossmeis. O Direito pode buscar o consenso, atravs de um debate democrtico. H um resgate na teoria do direito de argumentaes, trazidas para dentro do direito. E h um resgate da tentativa de trazer essa matriz argumentativa, retrica, para o direito, de maneira racional. O que eu tenho dentro da perspectiva do direito agora a tentativa de uma teoria que rediscuta argumentos de maneira racional dentro do direito. Kelsen vai dizer que no d pra fazer isso, porque isso papel da poltica, da sociologia, de outro espao. Ele diz que no d pra ser racional, para fazer cincia, discutindo argumentos, discutindo o contedo das normas. Existe alguma racionalidade nesse mundo de opinies do direito? O crtico apenas desconstrutivo um discurso interessante, porque traz uma dimenso importante pro direito, mas ficar s nele ficar parado, porque s se est falando da perspectiva do direito de fora. Como nasce a tpica de Viehweg? Retomada do discurso aristotlico pro direito. Para ele, o direito uma cincia prtica; temos que tratar o direito como ele , tratando da retrica, dos argumentos. Ele resgata o discurso tpico no direito. Seu livro, Tpica e Jurisprudncia, bebe da retrica aristotlica; ele no fala em jurisprudncia como julgados reiterados no direito, mas sim na cincia do direito baseada na prudncia, e no numa razo cientfica de princpios verdadeiros. Embora se queira dizer que nosso raciocnio dedutivo, racional, ns trabalhamos o pensamento atravs de argumentao. A retrica seria uma coerncia construtiva que temos no nosso discurso e ela nos coloca no espao da dvida, no direito. Segundo Viehweg, o direito trabalharia com a dvida. 3. Os conceitos fundamentais da Teoria: Topoi e Aporia. a) Aporia: dvida para o qual no h uma sada pronta, atravs de um pensamento anteriormente dado, traz a ideia de um problema sem uma dada soluo quo anter. Beco sem sada filosfico. b) Topoi: aparece dentro da retrica. o lugar comum do discurso; que podem convencer ambos os debatedores; para tentar resolver o conflito no caso concreto. P. ex: questes que envolvem isonomia; dois lados opostos usam do mesmo topoi para diversas justificaes. Logo, a tpica tem como objeto os raciocnios que derivam de premissas que parecem verdadeiras, porque sua base encontra-se em opinies amplamente aceitas. O pensamento problemtico mostra-se assistemtico, porque esquivo a qualquer tipo de vinculao primeira, isto , no parte de uma ordem dada. 50

A tpica a base de uma nova possiblidade de tendncia no direito (no bem uma nova possibilidade de concepo porque difcil fechar uma concepo de direito), que nos leva a perceber e focar no mais numa cincia terica ou numa preocupao puramente epistemolgica, mesmo porque Viehweg muda o foco para trabalhar uma cincia que prtica, portanto trabalhar o direito enquanto prudncia, enquanto foronesis. O que nos leva a perceber que o direito vai trabalhar com opinies contrrias, que tm que ter um sentido e, nesse momento em que voc aplica o direito, essa a preocupao das teorias argumentativas, que trabalham o contedo principalmente da deciso e esse contedo da deciso nos leva a perceber que os espaos retricos, aquilo que voc fala enquanto repertrio de falas, significados, contedos que voc retira do produto de sua intepretao, so importantes pra dimensionar o espao do direito. como se esses autores, como Viehweg, comeassem a olhar para o contedo dos argumentos de uma deciso, me remetendo ao estilo, a esttica de pensamento tpica, que trabalhar com problemas, mesmo porque atravs dos problemas que ns giramos nossa mente, atravs dos problemas que pensamos as questes e fundamentamos nossos caminhos, na vida e no direito. Se ns chegamos ao ponto de um consenso, menos dvida e, portanto, temos menos que convencer o outro de que nossa opinio a melhor. Embora o direito trabalhe com a retrica, muito difcil convencer vocs de algo que est consensuado, implicando dvida muito menor. Por exemplo, prazo pra apelao: seria muito difcil eu convenc-los de que o prazo no de 15 dias, j que est em regra no prprio texto do CPC. Mas uma discusso que tivemos aqui sobre cotas nos leva a uma dvida de que as cotas no mercado de trabalho, pra concurso pblico, com certeza teramos uma duvida se esse o melhor caminho. E ao lado disso chegaramos a um consenso mais difcil. Portanto, a dvida pode nos levar a uma aporia. um caminho no to fcil, tanto na filosofia quanto na deciso. Esse argumento de trabalhar a dvida da tpica nos leva a topois, que so lugares comuns do discurso que nos levam a uma deciso consensuada. Ns temos topois na vida comum: voc tem duas coisas pra fazer, uma est mais prxima e outra mais difcil, uma pessoa te diz que mais vale um pssaro na mo do que dois voando. Isso pode te ajudar como caminhos de deciso. O direito se d muito com situaes mais consensuadas, mas tambm se debate com hard cases, em que no se tem um caminho seguro pra resolver e o direito atravs de um pensamento de razo prtica, vai alm da realidade prtica para achar alguma forma de resolver esses problemas, desde as decises, passando pela doutrina, pelas legislaes. Ou seja, o direito um sistema de resoluo de problemas. O in dubio pro reu do direito penal um exemplo de topoi. Ele te orienta na deciso. O direito no deixa de ser um sistema nessa concepo. Onde fica a segurana jurdica se existem topois no positivados que so levados em conta nas decises? Os topois no direito no so como os topois do senso comum. Os topois na vida se contradizem. O que a gente vai ter a partir daqui no direito um pensamento sobre topois de primeiro grau e segundo. A tpica de primeiro grau quando aquele sujeito que vai atacar um determinado

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problema, uma aporia, ele se v diante desse problema e vai, mais ou menos de forma intuitiva e espontnea, procurar alguns pontos de vista que poderiam ser um ponto de partida pra ele pensar numa resoluo. Tpica de segundo grau quando existe um catlogo de tpicos j previamente organizado dentro de algum assunto qualquer (tica, algum tema de filosofia, um tema de direito); temos um catlogo de lugares comuns mais ou menos sistematizados; eu vou atacar o problema j tendo aquele acervo de pontos de vista. J h um acmulo de opinies que passaram pelo teste do tempo e permaneceram ali e voc vai usar para atacar aqueles problemas de forma mais slida. Nosso sistema no de hierarquia de princpios. A cincia prtica que o direito se d na histria e na prpria cultura, que jurdica. E quando no se tem lei para tratar de situaes novas, como internet? Tem algumas dificuldades pra regrar ali aquelas relaes que s vo ser aprendidas atravs das decises que vo aparecendo no direito; o direito no se faz antes, se faz enquanto deciso, para as teorias da argumentao como um todo. E a voc vai criando, segundo a tpica, regras de prudncia para resolver problemas. O segundo grau muitas vezes so regras que organizam a forma de voc decidir; elas no sedimentam uma forma de deciso, mas auxiliam o processo decisrio, que se d de modo dialtico, e no lgico-dedutivo. Perceba que o foco muda, passando a ser uma interpretao ou a deciso do direito, e no necessariamente o olhar para o sistema e estrutura. Tendncia de olhar pra intepretao de modo mais importante pro direito do que nas escolas anteriores. Para a exegese e o positivismo, o processo interpretativo ou abandonado ou pensado antes, atravs de regras de subsuno e deduo. Para essa teoria, o direito vai se fazendo enquanto deciso, mesmo que voc tenha um sistema jurdico constitucional. E a a gente vai entender que a tpica uma tcnica de pensamento problemtico desde o incio. E o prprio direito j problemtico, porque j dialtico. Perceba que a montagem do processo no direito ele j assim pensado. Direito de defesa um topoi que determina o contraditrio e a ampla defesa. A produo da sentena argumentativa, dialtica, mas o direito ensinado nas faculdades no dialtico, porque ns no percebemos o direito enquanto formao argumentativa, enquanto seu contedo e sua retrica. Esse mbito argumentativo do direito dentro do processo judicial, a nfase na retrica, acho interessante Trcio Sampaio que fala disso e mostra dentro do processo os antagonistas, o autor e o ru, o tipo de argumento que cada um utiliza, as possiblidades argumentativas, mostra a peculiaridade do mbito retrico do processo, cuja linguagem que se utiliza tem que ser assimilada pelo sistema positivo. Voc no pode ter qualquer argumento, eles tm que ter uma certa baliza pelo direito e at, pra alguns, pela tica. Esse processo de tica discursiva no vai dizer que tudo possvel. Dentro dessa viso, deve-se entender que voc no vai utilizar diretamente esses argumentos, s vezes, mas voc vai tomar conscincia desses argumentos. *O topoi de segundo grau quer limitar um pouco o processo de ativismo, de criao do nada. Voc tem como controlar os argumentos no direito. Voc pode no seguir a tradio, mas voc ter um nus argumentativo

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maior pra seguir nesse caminho, at por uma questo de justia (voc deveria tratar de forma semelhante s questes parecidas). 4. A Tpica como uma tcnica do pensamento problemtico: A lide, o Juiz e as provas. 5. Argumentao e tpica: a dialtica grega, o direito como uma jurisprudncia e no juriscincia. 6. Pensamento tpico e pensamento sistemtico, uma dicotomia a ser enfraquecida.

Ponto de Aula IX A Nova Retrica de Chain Perelman: Aptido da razo humana para organizar preferncias valorativas e fundamentar decises. 1. A Nova Retrica de Chain Perelman: Aptido da razo humana para organizar preferncias valorativas e fundamentar decises. 1.1 Seria o marketing de uma atividade utilitria, propagandstica, que interessa Nova Retrica? 2. A questo da justia em Perelman 3. Eixo Fundamental de preocupao de perelman em relao interpretao judiciria: Relevncia da criao norma individual e concreta atuao do juiz. 4. Lgica Jurdica ou Lgica do Razovel: Combate ao positivismo jurdico, sem perder de vista a racionalizao do direito. 5. O juiz o tradutor de uma verdade. 6. Consideraes Finais.

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