REPRESENTACIN Y TRASMISIN EN DERECHO SUCESORAL COLOMBIANO

DRA. CARLOTA VERBEL ARIZA

En Derecho Sucesoral existen dos figuras que no tienen nada en comn la una con la otra, son incompatibles y sinembargo algunos abogados, hablan de ellas indiscriminadamente, y solicitan en un proceso de sucesin la aplicacin de una u otra como si fueran similares; se trata de la representacin y de la trasmisin figuras importantes a las que hay que conocer e interpretar muy bien para no cometer el error de confundirlas, sin que haya ninguna relacin ni parecido entre ellas. La figura de la representacin la heredamos del derecho Romano y naci por la necesidad de suavizar una norma o regla general que consista en la existencia del heredero al momento de la muerte de su causante. La regla inquebrantable entre los Romanos era la de que para heredar se necesitaba existir al momento de la muerte de la persona a quien se iba a heredar, quien no exista no heredaba, de manera que si Juan Morelos haba tenido tres (3) hijos y uno de ellos mora antes de que su padre muriese ese no heredaba ni tampoco los descendientes de l, porque eso para ellos equivala a dar herencia despus de la muerte, en caso de que entraran los hijos en lugar del muerto; por lo dems ellos no tenan excepciones a sus reglas y fue as como para que los nietos que estaban en el segundo grado de parentesco con el causante pudieran heredar junto con los hijos que estaban en el primer grado, establecieron la representacin como una Ficcin legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendra su padre o madre si sta o aqul no quisiese o no pudiese suceder. Analicemos esa definicin La ficcin es una creacin de la imaginacin, la ficcin es algo que no es real es algo que se supone, entonces lo que es fingido es simulado, no es real, no es verdad, no existe. Cmo podemos pensar, que si Juan tiene un hijo y ese hijo muere antes de l, los hijos de ese hijo son el hijo que dej de existir, no son sus nietos, y por tanto no estn en segundo grado de parentesco con respecto a l, sino en el primer grado como lo estaba su propio hijo. Eso no podemos aceptar que sea cierto, la realidad es que en el primer orden heredan los descendientes y a falta de los parientes de los grados ms prximos heredan los de los grados subsiguientes por estirpe. La representacin entonces quedara mejor definida as: Es un estatuto legal por medio del cual se permite a un pariente de grado ms alejado, que recoja la parte que su padre o madre habran recogido si hubieren querido o podido suceder. (Hernando Carrizosa Pardo - Sucesiones Donaciones). Segn el art. 1043 del C.C. Hay siempre lugar a representacin en la descendencia del difunto y en la descendencia de sus hermanos. Por lo dems se puede representar a un padre o una madre que si hubiera querido o podido suceder habra sucedido por derecho de representacin, esto quiere decir que hay representacin de representacin y por lo tanto la representacin es ilimitada; cuando decimos que la representacin es ilimitada queremos significar que siempre que se den las condiciones que la ley exige hay representacin y las condiciones son: a) Que el lugar del representado est vacante, sea porque no pudo o porque no quiso suceder. b) Que el representante tenga en relacin con el causante las condiciones necesarias para sucederlo (existir al momento de la muerte de ste, tener vocacin hereditaria y ser digno). c) Que los grados de parentesco intermedios estn vacantes. Ejemplo: A, B, C, son hermanos, B tiene dos (2) hijos D y E, E a su vez tiene dos (2) hijos F y H, y C tiene un hijo C1, este tiene un hijo C2 - Si B muri en 1980 C en 1982 E en 1979 C1 en 1981 F y H hijos de E heredan por representacin, ocupan el lugar de E que a su vez heredaba por

representacin de B en la Herencia de su hermano A, que muri en 1990, despus de sus hermanos que lo deban heredar, porque A no tena 1990 1980 1982 descendientes ni ascendientes; e igual cosa sucede con C2 que ocupa el lugar de C1 que a su vez A B C heredaba por representacin de C a A; y tenemos aqu a los sobrinos en segundo grado del causante o sobrinos nietos heredando a su to abuelo por 1979 representacin, esto por sucesin directa no se D E C1 1981 puede lograr porque por sucesin directa heredan hasta el cuarto orden o sea hasta los hijos de los hermanos, aunque este orden sucesoral F H C2 generalmente no se da, pues los sobrinos heredan por representacin en el tercer orden sucesoral aunque no haya hermanos en ese orden, porque hayan muerto antes de su causante; pues la ley no hace distinciones al respecto y dice que hay siempre lugar a representacin en la descendencia del causante y en la descendencia de sus hermanos (art. 1043 del C.C., Ley 29/82 art. 3.). En el primer orden tambin el derecho a heredar es ilimitado cuando de representacin se trata y aunque los hijos no existan si hay descendientes de ellos estaremos en ese primer orden y heredan por estirpe. En el segundo orden no hay representacin pues los ascendientes no pueden representarse entre ellos. El cnyuge tampoco es representado ni representa a nadie, en el segundo orden sucesoral si falta un padre toma toda la herencia el otro que exista, si faltan los dos padres y existen abuelos es cuando heredan los abuelos, pero los abuelos no entran en representacin del hijo que falt, sino que entran por ser parientes del causante en segundo grado de consanguinidad por lnea directa ascendiente y a falta de heredero del primer grado entran los del segundo, y si no hay ningn pariente de ese orden, en este caso en el segundo grado pasara al tercer orden que es el de los hermanos. De modo que los hermanos solo heredan cuando no existen ningn descendiente ni ascendiente o sea que heredan cuando no hay legitimarios. Como podemos observar la representacin soluciona una cantidad de problemas en Derecho Sucesoral. Se puede incluso representar al ascendiente cuya herencia se ha repudiado, por ejemplo: Si Mara repudi la herencia de su padre Andrs que muri en 1990, puede despus recibir la parte de su abuelo que muri en 1995 ocupando el lugar que a su padre hubiera correspondido si hubiera podido suceder, pero sin ninguna ingerencia en los bienes de l, porque no acepta la herencia de su padre Andrs que es su causante inmediato pero acepta la de su abuelo, con esto se demuestra que el representante no hereda al representado, ni hereda por el representado, el representado no le ha trasmitido nada al representante, tan solo dej un lugar vaco y por eso el representante pudo ocuparlo y hered a su ascendiente, el descendiente en segundo grado. La representacin se da por premuerte, esto es por ejemplo: Cuando el hijo muere primero que el padre, cuando el que tena la expectativa de heredar, muere antes del que supuestamente iba a heredar. Tambin se da la representacin cuando el asignatario repudia la herencia de su causante en este caso los descendientes del que repudian pueden heredar porque igualmente qued un lugar libre, el que repudia se considera que nunca fue heredero y por tanto no posey la herencia ya que segn el art. 783 del C.C. La posesin de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore. El que vlidamente repudia una herencia, se entiende no haberla posedo jams. Con base en esta norma, si el heredero repudia se considera que falta por esa causa, y si falta no est en el lugar que hubiera podido ocupar, y como no est en ese lugar, llega otro que tiene que ser descendiente del causante, a ocuparlo.

Hay representacin tambin cuando el heredero es indigno y cuando es desheredado, en todos estos casos queda el heredero fuera de la sucesin y si tiene descendientes estos reemplazan al representado y heredan al causante por estirpe, esto es, que se reparten entre todos y por iguales partes la porcin que a su padre o madre corresponda. Pero para que el heredero quede excluido de la sucesin por indignidad o por desheredamiento, debe probrsele la causal y por tanto debe haber sentencia en contra del indigno o del desheredado, con esta sentencia de indignidad en firme, se le excluye de la sucesin por tanto queda el lugar vacante y como queda vacante puede ser ocupado por los descendientes del causante. Representacin en el primer Orden Sucesoral Esta representacin se da para la descendencia del difunto. Ejemplo: Pedro tiene dos (2) hijos Jos y Anbal, Jos muere en 1987 y deja dos (2) hijos Rubn y Martha, Pedro muere en 1990, como Jos falt pues muri antes que su padre sus hijos se repartirn entre los dos (2) la mitad de la +1990 herencia que le hubiera correspondido a su P padre si hubiera existido cuando muri Pedro; pero no por ello debemos pensar que el derecho del representado es heredado por el +1987 J A representante, el derecho del representante es un derecho propio que lo tiene por ser descendiente del causante que muri despus R M de su pariente de primer grado. Este derecho solo legitima al representante para ocupar el lugar que ha dejado libre el representado. Y es que el representante no tiene nada que recibir del representado porque ste no hered, y no hered como lo explicamos antes, porque no exista al momento de la muerte de su causante o repudi y por tanto se considera que nunca fue heredero, o fue declarado indigno y consecuencialmente excluido de la sucesin, o fue desheredado y qued tambin excluido; en todos los casos mencionados qued un lugar vacante lugar que es ocupado por los descendientes del causante, en el siguiente grado de parentesco. La representacin solo se da en la sucesin intestada pues para la sucesin testada hay una figura similar que es la Sustitucin que segn el art. 1215 del Cdigo Civil es aquella en que se nombra un asignatario para que ocupe el lugar de otro que no acepte, o que antes de deferrsele la asignacin llegue a faltar por fallecimiento o por otra causa que extinga su derecho eventual. Y sostenemos que la representacin se da solo en la sucesin intestada por los siguientes motivos: Si la sucesin es testada a favor de los hijos y uno de ellos falta, ya sea porque muri antes de su padre, porque es indigno, porque repudi o porque fue desheredado, en todos estos casos queda una clusula testamentaria sin efecto y por lo tanto esa cuota que se haba destinado al asignatario que falt, va a hacer parte de una sucesin intestada, y dentro de esa sucesin intestada es, en la que los descendientes de ese causante van a heredar por estirpe, la sucesin entonces sera mixta, parte testada y parte intestada. Ej.: Mara deja por testamento sus bienes a sus hijos Pedro, Martha y Josefa. Josefa muere antes que Mara, y deja dos (2) hijos Teresa y Arturo: Cuando muere Mara en 1996, ya hay una clusula testamentaria que qued sin efecto que contiene una tercera parte de los bienes, que se le haban dejado a Josefa esta tercera parte se convierte en Sucesin Intestada y dentro de la Sucesin Intestada heredan los hijos de Josefa por representacin, para que la sucesin no se convirtiera en Mixta es decir, parte testada y parte intestada, el testador debi utilizar la figura de la sustitucin diciendo: Dejo mis bienes a mis hijos Pedro, Martha y Josefa, en caso de que mi hija Josefa falte, la porcin que a ella le correspondera se repartir por partes iguales entre sus hijos Teresa y Arturo, en este caso la sustitucin reemplaza a la representacin y la sucesin sigue siendo testada, esto es que, la parte de Josefa no ira a una sucesin intestada sino que por testamento la parte de ella le correspondera a sus hijos porque as lo previ la testadora.

TRASMISIN DEL DERECHO HEREDITARIO

En el instante en que muere una persona se abre su sucesin y se hace un llamado, que es la delacin de la herencia lo que los Romanos llamaban el Jus-delatione, este llamado se le hace al que tiene vocacin hereditaria, para que manifieste si acepta o repudia la asignacin, este llamado, si no lo contesta la persona directamente llamada, lo deben contestar los herederos del llamado. La trasmisin hereditaria se considera entonces como una forma indirecta de suceder y consiste en que una persona a la que se le ha deferido una asignacin y ha muerto sin manifestar si la acepta o la repudia es reemplazada por sus herederos para efectos de desatar la opcin, o para contestar el llamado. De manera, que lo trasmitido es el Jus-delatione o sea el llamado. En la trasmisin hereditaria intervienen un causante mediato que es el trasmitiente, un causante inmediato que es el trasmisor y un heredero del trasmisor que es el trasmitido o sea quien recibe al final la herencia, el beneficiario. Hay entonces dos causantes dos llamados y un beneficiario. La delacin de la herencia es un derecho eminentemente trasmisible. El derecho de trasmisin est contenido en un solo artculo del C.C. que es el 1014 que dice: Si el heredero o legatario cuyos derechos a la sucesin no han prescrito, fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se la ha deferido, trasmite a sus herederos el derecho de aceptar dicha herencia a legado, o repudiarlos, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido. Pongamos un ejemplo: A y B son hermanos, ninguno de los dos tiene descendientes ni ascendientes, B tiene cnyuge.
A B C

+1992

+1993

A muri en 1992 cuando l muri en 1992 se abri la sucesin y se hizo el llamado (delacin) ese llamado se le hizo a B que es el nico heredero el hermano B muri en 1993 sin manifestar si aceptaba o repudiaba la herencia, esto quiere decir que muri en silencio, y el silencio en materia de derecho sucesoral trae consecuencias jurdicas importantes. Como en el caso que se plantea B no contest el llamado, trasmite a sus herederos ese derecho y como l no tena descendientes ni ascendientes trasmite a su cnyuge ese derecho; y de esa manera un cuado est heredando por intermedio de su cnyuge a su cuado, cosa que en sucesin directa nunca se va a presentar, porque el parentesco por afinidad no da derecho a heredar. Pero en el caso planteado para que el cnyuge de B pueda recibir la herencia del hermano de su marido tiene primero que aceptar la herencia de B que es su causante inmediato y luego la de A que sera el causante mediato. Si el cnyuge de B repudia la herencia de l, que es su causante inmediato, ya no puede aceptar la de A, porque en la herencia de B estaba involucrado el Jusdelatione o la opcin, pero si por el contrario ese cnyuge acepta la herencia de B, puede entonces aceptar o repudiar la de A esto quiere decir que aceptada la de B, puede desatar la opcin y repudiar si quiere la de A pero no puede repudiar la de B que es su causante inmediato y aceptar la de A porque en ese caso repudi la opcin o sea el Jus-delatione.

Personas que en otras circunstancias no podran heredar, heredan por trasmisin; Ejemplo: X y Z son hermanos, X tiene un hijo D, X no tiene ms descendientes ni ascendientes, slo tiene a su hijo y a su hermano Z, D slo tiene a su padre y a su to; D muere en 1993, inmediatamente muere se abre su sucesin y se hace un llamado, se llama a su padre X por ser su pariente ms cercano; pero X muere en 1995 sin manifestar si acepta o repudia la asignacin procedente de su hijo D, cuando muere X tambin se abre su sucesin y se hace un llamado se llama a su hermano Z que es su pariente ms cercano; Z tiene entonces que aceptar la herencia de X para luego aceptar la de D. Aqu tenemos a un to heredando a un sobrino por trasmisin. Hay que tener en cuenta que los tos directamente no heredan a sus sobrinos pues el cuarto orden sucesoral slo cobija a los hijos de los hermanos. +1995 X Z

D +1993 Pero la trasmisin no slo se da en la sucesin intestada sino tambin en la testada y para cualquier clase de asignatarios, sean herederos o legatarios, no sucede como la representacin que slo se da en la sucesin intestada y para cierta clase de asignatarios que son los descendientes del causante y los descendientes de los hermanos del causante. El legatario es un asignatario testamentario que recibe un bien determinado o que recibe bienes o ttulo singular como lo dice el Cdigo Civil (Arts. 1008 y 1011). El legatario puede trasmitir pero no puede recibir bienes por trasmisin, esto quiere decir, que el legatario puede ser trasmisor, pero no puede ser trasmitido. Ejemplo: Juan otorga testamento y dice que deja su carro a su amigo Eduardo, Eduardo tiene una hija, Helena, Juan muere en 1989, Eduardo muere en 1990 sin manifestar si acepta o repudia la asignacin, por haber muerto en silencio trasmite a su heredera que es su hija ese derecho, la hija entonces debe aceptar primero la herencia de su padre, y luego la del testador que es el amigo de su padre, y por haberle dejado un legado y haber sido llamado, tiene derecho a trasmitir, pero como se explic antes, no puede trasmitirse a un legatario ese derecho; en el mismo ejemplo si Eduardo a quien le dejaron por testamento el carro hubiese otorgado testamento y a sabiendas de que l era legatario hubiese dejado el carro a Marcos, ese carro no poda pasar a Marcos porque el trasmisor le trasmite el Jus-delatione es al heredero, no al legatario.
DIFERENCIA ENTRE LA REPRESENTACIN Y LA TRASMISIN HEREDITARIA

Las diferencias entre estas dos figuras del derecho sucesoral son las siguientes: - La representacin se da slo en la sucesin intestada. - La trasmisin se da tanto en la intestada como en la testada. - En la representacin hay una sola sucesin y un llamado. - En la trasmisin hay dos sucesiones y dos llamados. - En la representacin el heredero muere antes de su causante, esto es, no existe al momento de la muerte de la persona a quien hereda. - En la trasmisin el heredero muere despus de su causante o sea que existe al momento de la muerte del trasmitente. - La representacin se da tambin por repudio, por indignidad y por desheredamiento no siempre por premuerte.

- La trasmisin se da siempre por muerte (Post-muerte). - En la representacin el heredero falta. - En la trasmisin el heredero no falta. - La representacin solo se da para la descendencia del difunto y para la descendencia de los hermanos en el primero y tercer orden. - La trasmisin se da para cualquier clase de heredero en cualquier orden sucesoral. - En la representacin el representante no recibe nada del representado. - En la trasmisin el trasmitido lo recibe todo del trasmisor o causante inmediato. - En la representacin el representante hereda slo a un causante, al que muri ltimo. - En la trasmisin hereda a dos causantes al inmediato y al mediato. - Por representacin slo se adquiere herencia. - Por trasmisin se adquiere herencia o legado.
REPRESENTACIN Y TRASMISIN EN CADA ORDEN HEREDITARIO

Representacin y trasmisin en el primer orden hereditario. En Primer orden hereditario es el de los descendientes (legtimos, extramatrimoniales y adoptivos) concurre el cnyuge, para recibir la porcin conyugal, que equivale en este orden a la legtima rigorosa de un hijo (art. 1236 del C.C.). En el Primer orden con respecto a los descendientes se aplica la representacin cuando un hijo muere antes que su padre o es declarado indigno, es desheredado o ha repudiado, en esos casos sus descendientes reciben la porcin que le hubiera correspondido al padre. Ejemplo: Martn tiene dos hijos Alfonso y Manuela, Manuela a su vez tiene dos (2) hijos Pedro y Martha, Manuela muri en 1990 y su padre Martn muri en 1993 los hijos de Manuela, Pedro y Martha heredan a Martn por representacin, porque su madre premuri esto es muri antes de su padre a quien deba heredar, los nietos de Martn entran entonces a ocupar un lugar que qued vacante, y se reparten entre todos la parte que hubiera recibido su madre, si hubiera podido suceder. La representacin para la descendencia es ilimitada. Para la porcin del cnyuge no hay representacin, pues el cnyuge no es de los parientes que puede ser representado. M +1993

M1

+1990

Pero en este orden se da la trasmisin para todos sus componentes, pues si un hijo, muere despus de haber muerto su padre sin manifestar si acepta o repudia la asignacin a que tiene derecho con respecto a su progenitor, trasmite a su heredero ese derecho. Esto sucede tambin con el cnyuge respecto a su porcin conyugal si muere despus del cnyuge de quien va a recibir la porcin conyugal sin manifestar si la acepta o la repudia trasmite a su heredero ese derecho. Ej.: Jos tiene dos hijos Luis y Andrea, Luis a su vez tiene dos (2) hijos Mara y Roberto, Jos muere en 1985, Luis muere en 1987 sin decir si acepta o repudia la asignacin procedente de su padre, por este hecho trasmite a sus hijos ese derecho. Si Jos dej tambin a su cnyuge Carmen, y esta muere en 1986 sin decir si acepta o repudia la porcin conyugal que le corresponda trasmite a

sus herederos el derecho y los herederos de la cnyuge de Jos son en primer lugar sus hijos Luis y Andrea. J +1985 J+1985 C+1986

+1987

Hay que tener en cuenta que los herederos o sea los trasmitidos deben aceptar primero la herencia de su causante inmediato para luego aceptar la del causante mediato. Representacin y Trasmisin en el Segundo Orden Sucesoral En este orden estn colocados los ascendientes legtimos, extramatrimoniales y los padres adoptantes, concurre el cnyuge para recibir una porcin igual a la de los ascendientes. En este orden no se da la representacin ya que la representacin es para los descendientes. Pero, la trasmisin se da en este orden para todos sus integrantes por ejemplo: Si el hijo de Mara muere en 1980 no tiene descendientes, tiene a su ascendiente Mara, quien muere en 1981 sin manifestar si acepta o repudia, trasmite a sus herederos ese derecho, y sus herederos pueden ser sus ascendientes sus hijos, su cnyuge etc. Igual cosa sucede con el cnyuge.

M +1981

(Trasmisin para la ascendencia aqu el abuelo hereda al nieto)

A +1980 Representacin y trasmisin en el Tercer Orden. En el tercer orden sucesoral se da tanto la representacin como la trasmisin. La representacin se da para los descendientes de los hermanos, y es indefinida lo mismo que en el primer orden. La trasmisin se da para los hermanos, y para el cnyuge que en este orden es heredero legal, compartiendo con los hermanos la herencia. En este orden se reparte la herencia en dos mitades una para el cnyuge y una para los hermanos o para los sobrinos si no hay hermanos, pues stos ocupan el lugar de sus padres que no pudieron o no quisieron suceder. Ej.: Teresa y Josefa son hermanas, son las nicas sobrevivientes de una larga familia compuesta por cuatro (4) hermanos, dos de ellos murieron en 1980 dejando uno un (1) hijo y el otro tres (3), Teresa no tuvo hijos, Josefa tuvo cuatro (4) hijos y muri en 1983, en el ao 1989, muri Teresa dejando slo sobrinos. Los sobrinos heredan a Teresa por representacin, cada rama recibe la tercera parte de los bienes, el reparto sera entonces as: Al hijo nico del hermano A le corresponde la tercera parte, a

los tres hijos del hermano B les corresponde una tercera parte, y a los cuatro hijos de Josefa les corresponde la otra tercera parte. La trasmisin en este orden se da tanto para los hermanos como para el cnyuge y es as, como si el hermano del padre que no tiene descendientes ni ascendientes y muere en el ao de 1992, tiene como heredero a su hermano que tiene hijos y si este hermano muere en 1993 sin manifestar si acepta o repudia la herencia de su hermano, trasmite a sus herederos que son sus hijos ese derecho y as por trasmisin heredan a su to.

+1993

B+1992 Hermano

A1

A2

Estos sobrinos si su padre hubiese muerto antes que su to hubiesen heredado por representacin y si su to y su padre hubiesen muerto en un mismo accidente sin poder establecer quin muri primero, hubiesen heredado directamente en el cuarto orden sucesoral a su to y en el primer orden a su padre, porque cuando se trata de conmorientes los muertos no se heredan entre ellos, sino que se abren sucesiones diferentes para cada uno (arts. 95 y 1015 del C.C.).

REPRESENTACIN

SUCESIN DIRECTA CONMORIENTES

1992

1993

1992

A1

A2

A1

A2

A1

A2

Es este el nico caso que hemos encontrado en derecho sucesoral, en el que los sobrinos heredaran en el 4. orden a sus tos pues de lo contrario ellos siempre heredan por representacin en el tercer orden, por lo tanto heredan por estirpe. En el caso de los conmorientes heredan los sobrinos por cabeza en el cuarto orden sucesoral. En cuanto a la trasmisin del cnyuge, en el tercer orden tomamos este ejemplo: Martha y Anbal son cnyuges no tuvieron hijos comunes pero Martha haba tenido hijos con Toms antes del matrimonio.

Anbal muri en 1984 como no tena descendientes ni ascendientes es llamada su cnyuge en el tercer orden; su cnyuge muri en 1985 sin manifestar si aceptaba o repudiaba la herencia de su marido, trasmite a sus herederos ese derecho, y sus herederos son sus hijos, que no tienen ningn vnculo con el marido de su madre, fue ella la que les trasmiti el derecho. El patrimonio correspondiente al cnyuge puede ser todo o la mitad de la herencia si su cnyuge tena hermanos o hijos de los hermanos estos ltimos lo heredaran por representacin. En el cuarto orden, si llegara a darse como en el caso explicado anteriormente se dara la trasmisin, no la representacin porque no tendran ascendientes a quien representar. En el quinto orden sucesoral no se da la presentacin ni la trasmisin porque es el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar el que hereda, pero directamente. Como podemos observar por todas las diferencias que hemos mencionado, la representacin y la trasmisin no tiene nada en comn, son dos figuras que se excluyen entre ellas, en presencia de la trasmisin nunca puede darse la representacin, la trasmisin es la figura ms importante y de mayor uso en Derecho Sucesoral y excluye a todas las dems, debemos aprender a manejarla simplemente. Atentamente,
CARLOTA VERBEL ARIZA

BIBLIOGRAFA Carrizosa Pardo Hernando, Sucesiones y Donaciones. Quinta Edicin 1966 - Ediciones Lerner. Cdigo Civil Colombiano, Jorge Ortega Torres, Sptima Edicin actualizado, Bogot 1970. Cdigo del Menor, Decreto 2737 de 1989. Jurisprudencia Corte Suprema de Justicia Sala Civil de Fecha mayo 17 de 1990. Ponente: Doctor Eduardo Garca Sarmiento. El adulterio como indignidad para suceder. Jurisprudencia Corte Suprema de Justicia Sala de Casacin Civil. Fecha agosto 26 de 1993. Ponente: Doctor Nicols Bechara Simancas. Derecho a heredar por representacin. Lafont, Pianetta Pedro. Igualdad Sucesoral Ley 29 de 1982. Ediciones Librera del Profesional - Primera Edicin 1982. Ley 29 de 1982. Verbel, Ariza Carlota. Conferencias de Derecho Sucesoral Actualizada 1987 - Universidad de Cartagena. Verbel, Ariza Carlota. Porcin Conyugal en el contexto del Derecho Sucesoral Colombiano. Facultad de Derecho Universidad de Cartagena - 1993.

EL AMBIENTE CONSTITUCIONAL DE LA CASACION DEL TRABAJO

DR. OSWALDO DUQUE LUQUE En el derecho y en las leyes la letra mata, y slo el espritu, esto es, los principios generales del derecho vivifican, y ello por completa y bien intencionada que sea la letra. Garrido Falla.

El propsito de este artculo es formular algunas advertencias frente a los tpicos que se esbozan a raz de la ley de leyes, sobre todo, a partir del surgimiento de nuevas instituciones de carcter Constitucional dirigidas a completar el cuadro de valores y mecanismos utilizados en el Estado Social de Derecho para contrarrestar la opresin por parte de los rganos del poder pblico encargados de aplicar la ley, en el caso particular de la jurisdiccin del trabajo y el poder real del Tribunal de Casacin para unificar la jurisprudencia del trabajo e imprimir seguridad jurdica a las relaciones que regula. El recurso extraordinario de casacin en materia laboral fue estructurado inicialmente por la propia ley para su defensa1 y posteriormente, en inters particular2. Solamente, a partir de la reforma constitucional de 1991, la propia Constitucin Poltica se ocupa del mismo al disponer que la Corte Suprema de Justicia es el mximo Tribunal de la jurisdiccin ordinaria y por ende acta como Tribunal de Casacin, por lo tanto le compete el control de legalidad de las sentencias proferidas por la jurisdiccin ordinaria en sede de instancia. A lo anterior se agrega que la misma carta establece unos criterios rectores del ejercicio de la funcin judicial como son la prevalencia del derecho sustancial, el imperio o primaca de la ley; con auxilio nicamente de los principios generales del derecho, la equidad, la doctrina y la jurisprudencia, que son el lindero de su actividad en la creacin del derecho, sin que est dentro de su competencia crear nuevas reglas o adicionar conductas o comportamientos que son del resorte de la actividad legislativa3. El primer tpico es, si el recurso extraordinario de casacin en materia del trabajo, dispuesto por la propia ley para su defensa, es capaz en la actualidad de responder a las demandas de justicia que se propone el modelo de Estado Social de Derecho. Sobre todo, si realiza o edifica la unidad de la jurisprudencia nacional en aras de la igualdad de los ciudadanos frente a la ley o igualdad de trato, que es un derecho fundamental en el Estado Social de Derecho en la medida que la primaca de la ley realiza el pacto de los asociados. El segundo problema es, detectar las posibles interferencias entre mecanismos destinados a proteger y hacer efectivos los derechos fundamentales, con relacin a otros que tambin tienen el propsito de resolver contiendas respecto de derechos que no obstante su origen constitucional, encuentran su desarrollo pleno en la ley, para derivar de all las consecuencia sobre la armona de todo el sistema jurdico y su credibilidad en cuanto involucra el tema de la seguridad jurdica que es, sin duda alguna, uno de los aspectos centrales del recurso extraordinario.

Artculo 37 del D.L. 2350 de 1944 Todo asunto es susceptible del recurso de casacin, con tal que este sea interpuesto por un sindicato de patronos o de trabajadores, o por un inspector de trabajo, y siempre que el Tribunal Supremo del Trabajo no haya decidido la cuestin de principio en tres sentencias ejecutivas uniformes. 2 Ley 75 de 1945; Ley 26 de 1946; Decreto 969 de 1946; Decreto 2158 de 1948; Decreto 528 de 1964. 3 Reflexiones sobre la Ley y los principios generales del Derecho. GARCA ENTERRA, Eduardo, Editorial Civitas, 1986, Madrid.

Los principios constitucionales mnimos e institucionales del derecho del trabajo como inters jurdico suficiente para recurrir en Casacin.Previstos en el artculo 53 de la Constitucin Poltica y en el ttulo preliminar del Cdigo Sustantivo del Trabajo, han producido respecto del sentido amplio con el que la Corte Constitucional en ciertos eventos los califica como derechos fundamentales, alguna incertidumbre jurdica que no puede resolverse con el fcil expediente del reaccionarismo frente a su efectividad; por el contrario, una respuesta acorde con las exigencias de justicia es actualizar los instrumentos procesales y contemporizar el rgano encargado del control de legalidad de las decisiones judiciales, en tanto que esos principios constitucionales mnimos e institucionales le conceden autonoma al sistema normativo que desarrolla derechos fundamentales del trabajo, sin que sea vlida una supuesta fractura entre la rbita de la ley con la Constitucional. La discusin qued planteada en la Corte Constitucional en la Sentencia del 2 de agosto de 1995(I) al asumir por la va de los derechos fundamentales la competencia para decidir en torno a un tema concreto y formular un listado de asuntos laborales que podra eventualmente sustraer de la jurisdiccin laboral, al tiempo que sostuvo que, la sola circunstancia de las decisiones contradictorias de los jueces laborales que juzgaron el mismo asunto, que en algunos casos condenaron a la empresa aplicando el principio a trabajo igual salario igual y en otros la absolvi es indicativo a juicio de la Corte de la falta de idoneidad y de eficacia de las acciones laborales ordinarias ante la jurisdiccin del trabajo. Los principios que orientan el derecho del trabajo son la valoracin misma del sistema lgico normativo, prevalentes en la interpretacin del mismo a fin de hacer substancial el derecho, motivo suficiente para comprender que no pueden estar sujetos, nicamente, para su control en el recurso de casacin, a la cuanta del negocio. En otras palabras, no se puede dejar por fuera de ese control una decisin judicial en materia del trabajo que est en contrava de esos principios encargados de dotar de coherencia al conjunto normativo y sin los cuales el derecho del trabajo quedara reducido a una simple constelacin de normas sin congruencia sustancial, sujetas al capricho del juzgador extraviado en aras del caso concreto y que a la postre quedara amparado con fuerza de verdad legal (cosa juzgada). De otra parte, la igualdad de trato es perentoria frente a ellos, en virtud que asentados de manera especial en el ordenamiento poltico Constitucional, tienen por finalidad su realizacin material, lo cual no admite discriminacin en ningn caso particular en virtud del quantum monetario. Significativo es el comportamiento de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, frente al postulado constitucional de la estabilidad en el empleo, cuando en providencia de la Sala Plena del 29 de Septiembre de 1993(II) admiti que si el reintegro no alcanzaba la cuanta para establecer el inters jurdico para recurrir en casacin por lo menos deba corresponder al de las peticiones subsidiarias, lo cual se reiter en un auto de la Seccin Segunda el 2 de septiembre de 1994 donde se intent darle al reintegro un valor autnomo, con la anuencia de un dictamen pericial. En fin, las dos providencias hacen un gran esfuerzo jurdico para que las sentencias que proveen el reintegro de un trabajador despedido no escapen al recurso extraordinario, al deducir el monto del inters jurdico para recurrir en casacin de una condena de futuro o un dictamen pericial. La tendencia actual del sistema jurdico general y los sub sistemas es fijar unos principios generales que son la base unificadora de la ley como referentes en su aplicacin. Frente a ello, la casacin en general, debe ser cautelosa frente a la concepcin de la justicia del caso concreto, que en manera alguna es la deformidad del concepto para evadir los principios integradores, caso en el cual algunas sentencias escapan al control de legalidad debido a la formalidad de la cuanta, que no es en estos casos el criterio apropiado para esgrimir el carcter extraordinario del recurso. Se trata de atender a la forma general y tica del derecho para alcanzar finalmente decisiones correctas en su realizacin, as la propone el profesor Valentin Petev, quien al respecto seala:

La aprehensin contextual de normas jurdicas consiste, de una parte, en la consideracin de las estructuras de accin que a ellas apuntan y, de otra parte, en el permanente reflejo de la accin sobre las normas y principios del sistema jurdico al que pertenecen las respectivas normas legales por interpretar y aplicar... En la argumentacin judicial, la exigencia de contextualizacin que se plantea, tiene que especificarse y objetivarse en la forma de un anlisis socio-axiolgico. Esto significa que el Juez no se ha evadido en una bsqueda singular de la teleologa de la ley, sino que se deja guiar por una conciencia sensible a la concepcin del respectivo derecho vlido y los mtodos de su aplicacin. Esto le permitir analizar y comprender los valores sociales establecidos, tal como se reflejan en los principios generales del respectivo sistema jurdico, y en consecuencia descubrir el contenido de las normas legales pertinentes y hacerlas aplicables... Como medida de la decisin del caso concreto se requiere siempre de la regla general o del principio. De la simple comparacin de casos concretos no puede lograrse ninguna decisin. La ratio decidendi del caso precedente tiene que generalizarse siempre, para que sirva como base de solucin de otro caso concreto4. El criterio exclusivo y nico de establecer el inters jurdico para recurrir en casacin con fundamento en la cuanta del negocio, ha restringido cada vez ms al rgano encargado de realizar a cabalidad la defensa de la ley y la uniformidad en su interpretacin, al reducir su conocimiento a las condenas de futuro, lo cual es un criterio formalista que desarticula la jurisdiccin del trabajo, permisivo a la diversidad material de la ley, sobre todo cuando no cumple la funcin nomofilctica sobre los referentes legales o principios institucionales del sub sistema normativo. Vale la pena resaltar el concepto del profesor Pietro Barcellona, quien a propsito sostiene lo siguiente: La ciencia jurdica se presenta esencialmente como reconstruccin del sistema, o sea, como investigacin de los elementos unificadores de los diversos sistemas normativos, como descubrimiento del comn denominador que, despus, constituir el elemento base de la conceptualizacin... A travs de tales conceptos se propone, a su vez, una reconstruccin de la vida del hombre, en sus relaciones familiares, en sus relaciones con los bienes, en sus relaciones con los dems, pero siempre con referencia a conceptos generales y abstractos5. No obstante que el recurso extraordinario de casacin no tiene por objeto juzgar el caso concreto, lo cual es labor del juez en la instancia, su funcin poltica de controlar la legalidad de la sentencia no se puede escindir completamente de la axiologa de la justicia. Es una finalidad del Estado y por tanto de los rganos del poder pblico garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin. A esos fines no puede escapar ninguno de los recursos, ni el carcter extraordinario de la casacin es pretexto para ello. El carcter involutivo de las instituciones del trabajo.El recurso extraordinario de casacin adquiere un carcter extraordinario porque unifica la ley a partir de sus referentes y no porque de manera exclusiva una operacin aritmtica decida colocar situaciones particulares frente a la diversidad o la unidad conceptual de la ley. Quiz por ello, las primeras legislaciones que introdujeron en Colombia la casacin del trabajo tuvieron en cuenta para determinar el inters jurdico para recurrir en casacin la cuanta del negocio y las cuestiones fundamentales de principio en el derecho del trabajo. Para lo cual el rgano que ejerca el control de legalidad deba calificar la naturaleza del asunto para cada caso. As se observa en las siguientes legislaciones: Ley 75 de 1945:

PETEV, Valentin. Metodologa y ciencia jurdica en el umbral del siglo XXI. Universidad Externado de Colombia, 1996. BARCELLONA, Pietro. La formacin del jurista, en Barcellona, Hart, Mckenberger, la formacin del jurista, Capitalismo monopolstico y cultura jurdica, Cuadernos de Civitas, 2. edicin, 1983, Edit. Civitas.
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Las sentencias proferidas por los tribunales seccionales del trabajo, en los juicios cuya cuanta exceda de mil pesos, son susceptibles de recurso de casacin interpuesto por las partes. Igualmente lo sern las sentencias proferidas por los mismos tribunales en todos los juicios, cuando quiera que la decisin implique cuestiones fundamentales de principio en el derecho del trabajo; para este efecto la Corte Suprema del Trabajo calificar la naturaleza del asunto. Decreto 969 de 1946: Artculo 68. Con el fin de unificar la jurisprudencia del trabajo, son susceptibles del recurso de casacin: a) Las sentencias proferidas por los tribunales del trabajo en los juicios cuya cuanta exceda de mil pesos. b) Las dictadas por los mismos tribunales en todos los juicios cuando quiera que la decisin implique cuestiones fundamentales de principios en el derecho del trabajo. Cuando se trate de esta causal, la Corte Suprema del Trabajo calificar en cada caso la naturaleza del asunto. Disposiciones de estas caractersticas permiten armonizar el recurso de casacin laboral con los principios constitucionales mnimos e institucionales del derecho del trabajo, con los derechos fundamentales en la materia que segn la propia Constitucin Poltica son en principio de desarrollo legal. Es la caracterstica involutiva de las instituciones del trabajo que se produjeron en el pasado pero que adquieren vigencia en el ambiente de la Constitucin de 1991(III). En esas condiciones la cuanta para recurrir en casacin podra limitarse tan solo para las condenas de futuro o de ejecucin continuada o de tracto sucesivo que por su naturaleza permiten unidad para casos similares. Es urgente replantear el tema, en virtud que el recurso de casacin no est cumpliendo una funcin constitucional integradora de todo el sub sistema normativo en materia del trabajo; por el contrario, limitado al cuantum del negocio se est quedando reducido cada vez ms a unas pocas instituciones laborales. La Corte Constitucional frente al factor cuanta para determinar la competencia.La Corte Constitucional al declarar inexequible el artculo 2 del Decreto 597 de 1988, que modific el artculo 131, numeral 6, literal b), inciso 2 del Cdigo Contencioso Administrativo, tuvo la oportunidad de efectuar algunos razonamientos en torno al tema de la cuanta como factor determinante de la competencia(IV). En esa oportunidad la Corporacin se ocup de establecer si el nivel de ingresos era o no discriminatorio, para efectos de permitir o prohibir el acceso a la doble instancia en los procesos laborales administrativos, ante lo cual sostuvo que era claramente contrario a la Constitucin premiar los altos ingresos mediante la concesin de beneficios procesales, puesto que ello conduca a la elitizacin de la administracin de justicia en detrimento del concepto de igualdad, al emplear un cierto nivel de ingresos como referente para la distribucin funcional de competencias en materia contencioso administrativa. Hay que resaltar que dicho criterio se expuso en relacin con la doble instancia respecto del recurso de apelacin, que insisti se trataba de la existencia de una justicia acertada, recta y justa, en condiciones de igualdad. Sin embargo concluy, que era la divisin del trabajo al interior del aparato judicial la que exiga la adopcin de criterios que, tanto horizontal como verticalmente le permitieran el cumplimiento de su funcin, como una tcnica para asegurar la prontitud, la eficiencia y no solo la finalidad de justicia en su dispensacin. Por lo que el criterio del quantum deba ser objetivo, no fundado en los ingresos subjetivos de la persona sino en el monto global de la pretensin, para lo cual cit como ejemplo el decreto 719 de 1989, artculo 1, que fija el monto para recurrir en casacin en ms de cien (100) veces el salario mnimo mensual. Pero, advirti que el factor cuanta no era

una autorizacin genrica para violar otras disposiciones constitucionales, particularmente las ms caras los derechos y sus garantas. Lo cierto es que la tendencia que se deriva de la disposicin legal que cita la Corte Constitucional para respaldar su tesis, por s misma no es del todo un mecanismo que pueda contrarrestar la elitizacin del recurso extraordinario de casacin laboral que conduce al marginamiento progresivo del mismo, ya que excluye de por s el control de legalidad importantes asuntos en materia del trabajo relativos a derechos y garantas de desarrollo legal, en cuanto que el factor objetivo para determinar la competencia, con base en la cuanta del negocio, debe tener un tratamiento diverso segn que se est frente a la instancia o en el recurso extraordinario de casacin.

A ttulo meramente enunciativo es posible sealar los casos en que el mecanismo de la tutela puede utilizarse para proteger los derechos fundamentales de los trabajadores que resultan afectados durante el desarrollo o ejecucin de un contrato de trabajo.... De todo lo dicho se concluye que las acciones que puedan intentar ante la justicia ordinaria laboral los trabajadores que resultan perjudicados en sus derechos laborales por las disposiciones discriminatorias contenidas en el pacto colectivo, no constituyen medios alternativos de defensa idneos y eficaces para obtener el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad y a la asociacin sindical. Tampoco el sindicato dispone de los referidos medios para obtener el amparo reclamado. Adems, la sola circunstancia de las decisiones contradictorias de los jueces laborales que juzgaron el mismo asunto, que en unos casos condenaron a la empresa aplicando el principio a trabajo igual salario igual en otros la absolvi, es indicativo a juicio de la Corte de la falta de idoneidad y de eficacia de las acciones laborales ordinarias como mecanismo de defensa judicial en el presente caso. Corte Constitucional, Sentencia SU-342 de 1995. En el evento en que slo se formulen por el demandante pretensiones principales es preciso establecer cul sera el contenido econmico del reintegro ante la ausencia de las subsidiarias. Ante esa circunstancia el inters podra ser una suma igual o equivalente al valor de los salarios y prestaciones sociales solicitados tambin como pretensin principal o al monto de la incidencia del reintegro fijado mediante dictamen pericial dentro de la facultad que tiene el ad-quem de decretarla como lo establece el artculo 92 del C.P.L. En el evento que slo se solicitare el reintegro ste necesariamente por tener un inters econmico podra tambin acreditarse por medio de la prueba pericial, ante la ausencia de norma expresa que regule la posibilidad de decidirlo en el recurso por su propia naturaleza. Auto de Sala Plena Laboral, del 29 de septiembre de 1993, Rad. 6371. La jurisdiccin del Trabajo constituye entre nosotros un hecho que se ha impuesto contra las maquinaciones de la reaccin, pese a las maniobras que se han realizado para privarla de un procedimiento escrito adecuado. Primero fue la negativa por la pasada legislatura a expedir un Cdigo Procesal del Trabajo; luego la demanda y consiguiente declaratoria de nulidad del Decreto 969 de 1946, que trat de sistematizar las normas procesales dispersas en el Cdigo Judicial y en las Leyes 6 de 1945 y 75 del mismo ao. Empero, ah tenis la Corte y los Tribunales del Trabajo cumpliendo su admirable labor social. De manera consuetudinaria han venido aplicando un procedimiento que nos ha sido forzoso aceptar. El adjunto proyecto tiende a remediar el vaco que los hechos aludidos han creado, en cuanto a los trmites a seguir en el recurso de casacin. Sus normas responden a lo que la prctica y la experiencia me han enseado que deben ser los trmites ante ese Supremo Tribunal. A vosotros os toca decidir de su aprobacin o rechazo. lvaro Prez Vives, 20 de julio de 1946 (Anales del Congreso, nmero 3, julio 24 de 1946).
(III) (II)

(I)

Corte Constitucional, Sentencia C-345 de 1993, 26 de agosto de 1993, Mag. Ponente Dr. Alejandro Martnez Caballero.

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