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74 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL

y 944; se establece la necesidad de exteriorizacin, inclusive formal y de-


terminada (913, 916, 977), y tratndose de escrituras pblicas, los sujetos
deben comparecer fsicamente ante el notario, quien debe leerles la escri-
tura que firman y l autoriza (986, 988, l 001 ).
La valoracin de todo este conjunto de conductas y de normas legales
sobre los elementos que integran la escritura pblica resulta ser la posi-
bilidad concreta de dar forma, constituir y probar un negocio jurdico de
manera singular. Ni el instrumento privado, ni el resto de los documentos
pblicos, fueren administrativos, judiciales o registrales, tienen la fuerza
de la escritura pblica en cuanto a los hechos percibidos por el notario, ya
que no es necesaria la querella de falsedad para desdecidos.
3. Requisitos
Son tambin objetivos, subjetivos y formales. Hay algunos que en
apariencia se denominan como los elementos, pero la consideracin es di-
ferenciada. El requisito de validez subjetiva de la escritura se refiere al
notario y abarca toda su competencia, en razn de la materia, reparto aut-
nomo, en razn del territorio, parcela geogrfica determinada, y en razn
de las personas, impidindole actuar cuando l o sus parientes se hallaren
interesados.
Adems el oficial pblico debe estar capacitado, es decir, hallarse in-
vestido con la funcin, para lo cual fue necesario su nombramiento y la
asuncin real del cargo. Al menos debe mantener lo que se conoce como
investidura plausible que estima como vlidos los actos anteriores a la no-
ticia de la suspensin y destitucin del autorizante.
Los requisitos objetivos se refieren a los hechos: hechos de los sujetos
o exteriorizaciones voluntarias advertidas por el agente; hechos que el ofi-
cial pblico menciona como cumplidos por l mismo. Interesan su propia
conducta y la conducta de las partes en cuanto percibida sensorialmente
por el notario. Todo este conjunto de elementos y requisitos es manipulado
por el notario y, desde el punto de vista formal, debe redactar. Se presupone
la existencia real y fsica de los sujetos, la realizacin por stos de hechos,
actos o negocios que tienen consecuencia jurdica, sus propias expresiones,
la lectura, la firma y la autorizacin, tambin como hechos histricos y
reales producidos por las partes y el notario.
Pero qu es lo que se lee, qu lo que firman y qu lo autorizado? El
texto escrito de la escritura, valga la redundancia. Ella constituye el requi-
sito fo1mal de validez, en cuanto el dictum termina por absorber alfactum.
Y as debe constar en la escritura la comparecencia con las certificaciones
ESCRITURA PBLICA
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iniciales, el texto negocia! con las enunciaciones dispositivas de las partes,
las legitimaciones notariales, la lectura, la firma y la autorizacin. Intere-
san todos estos hechos formales como constancias tambin formales, esto
l ~ S como redaccin de un texto literario que cuenta lo acontecido en la
audiencia.
Las leyes particulares establecen normas sobre el acceso y permanen-
eia en la funcin; el art. 983 fija la investidura plausible. La competencia
111aterial del notario est regulada particularmente en todos los hechos, ac-
los y negocios que deben o pueden realizarse por escritura pblica (1184 y
otros); las competencias en razn del territorio y de las personas se hallan
reguladas por los arts. 980 y 985.
El Cdigo Civil, el de Comercio, las leyes locales 1893 y 12.990 para
la Capital, desde el 2000 la 404, 9020 para la provincia de Buenos Aires,
11ormas registrales, impositivas, administrativas, establecen regulaciones
pura la escritura, no slo en aspectos externos, sino tambin en relacin a su
lcxto escrito, que debe responder a ciertos artculos sobre constancias escri-
las determinadas. El notario las manipula, pero no puede pasarlas por alto.
De all la importancia extrema que, con relacin a la justicia, tiene una
redaccin clara y precisa, a la cual nada falte ni sobre, y mediante ella se
puede saber con certeza cul ha sido la voluntad de las partes, qu hechos o
uctos se han puesto de relieve para la comprensin mejor del negocio, qu
lilulos y constancias registrales e impositivas han sido consignadas para la
justificacin de todo lo que las partes y el notario realizan.
El aspecto formal referido a la redaccin del instrumento notarial pa-
ncera no tener conexin con el valor justicia, pero tal tesis es evidente-
111e11le errnea. Slo desde el punto de vista negativo, cuntos juicios se
tvilan o en cuntos se incurre debido a expresiones literarias dudosas u os-
111r:is, sectores de redaccin que contradicen otros por falta de advertencia
y de cuidado suficiente y normal?
t Autor
Antonio Rodrguez Adrados ha estudiado el tema en Naturaleza ju-
' ldim del documento autntico notarial (ps. 60/61 ). Cita a Alfredo Gar-
1 111 Bernardo Landetta, quien, muy expresivamente, afirma: "Autor del do-
111111c11to es exclusivamente quien lo autoriza ... En el documento notarial
los comparecientes no declaran nada. Todas las declaraciones las hace el
11111oriza11te. Los comparecientes declaran antes, e incluso en la audiencia
111is11w, pero en el documento declara el notario, recogiendo todo lo acon-
ll'r ido con trascendencia jurdica".
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Cita a Nez Lagos, que es quien mejor ha perfilado la doctrina. "El
documento tiene que expresar el pensamiento de su autor. Pero este pensa-
miento puede mostrar parte de su contenido como ajeno. El pensamiento
documental, incluso siendo de idntico autor, puede ser, pues, apropiativo
de una parcela y atributivo de otra. El pensamiento del autor puede cir-
cunscribirse a mostrar una declaracin como ajena".
Rodrguez Adrados desarrolla estas ideas y lo hace as: "El notario
tiene una funcin de interpretacin de la voluntad de los comparecientes y
una funcin de redaccin de sus declaraciones, dndoles forma jurdica, in-
cluso con expresiones tcnicas indispensables a fines de brevedad y, sobre
todo, de certeza de los efectos jurdicos. Puede decirse que el documento
contiene directamente un pensamiento del notario sobre el pensamiento de
las partes, sin mengua de poder afirmarse que las declaraciones de stas
son contenido directo del documento, en cuanto que ellas se apropian el
suyo, el pensamiento, del notario, al mismo tiempo que ste expresa esa
parte de su pensamiento como pensamiento ajeno de las partes a quienes
se atribuye.
Ms radicalmente todava, el notario se encuentra las ms de las veces
con una voluntad pobre, que ha de ser completada por medio de la activi-
dad; les indica lo que a su parecer quieren y hasta lo que deben querer; en
las disensiones en tomo a ello, el notario acta como rbitro que necesita
ser libremente aceptado como sus dictmenes que slo propone o expone;
a veces se lleva al documento un negocio distinto, ms adecuado para los
fines que pretendan. La voluntad de las partes puede moldearse, sustituirse
o incluso deshacerse en virtud de una actividad del notario.
"El pensamiento ajeno contenido en el documento notarial es p e n s ~
miento y declaracin real de las partes; pero es, formalmente, tambin pen-
samiento del notario y esto basta para que l pueda ser considerado autor
exclusivo del documento notarial, sin desviarse de los principios generales
de la autora del documento". En definitiva, el instrumento se imputa a la
conducta de su nico autor.
El Cdigo Civil expresa que las escrituras pblicas slo pueden ser
hechas por escribanos pblicos, o por otros funcionarios autorizados para
ejercer las mismas funciones; deben ser hechas en idioma nacional y ex-
presar la naturaleza del acto, su objeto, los nombres y apellidos de las per-
sonas que la otorguen y dems requisitos formales. El escribano debe dar
fo de que conoce a los otorgantes y, concluida, debe leerla a las partes, sal-
var los errores autorizndola al final (997, 979, 989, 1001 y nota al 992).
Nadie podra concluir de estas normas legales que el autor de la re-
daccin de la escritura pblica fuera otro que el notario. Nada menos que
ESCRITURA PBLICA
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en los testamentos nos encontramos con el art. 3656: "El testador puede
dictar el testamento al escribano, o drselo por escrito, o slo darle por
escrito las disposiciones que debe contener para que las redacte en la forma
ordinaria". Slo en este rubro tan delicado tenemos la doble posibilidad:
redaccin de la parte o redaccin del escribano. La experiencia muestra
la excepcionalidad del escrito del otorgante; lo comn es que el notario,
previa indagacin, asesore y moldee la voluntad del testador y redacte la
escritura.
Cabe destacar el valor que significa la redaccin por el notario. Para
aceder al cargo ha debido acreditar su ttulo universitario con estudios
especializados, pas por los diversos exmenes que exige el concurso de
oposicin; en resumen, tiene ttulos habilitantes suficientes para poder re-
dactar correctamente los actos notariales. En cambio, sera totalmente in-
justo y sin sentido que fuera privado de ese derecho-deber que es la redac-
ein de sus propios instrumentos. Parecera que quien no puede redactar
lo que la voluntad de las partes le manifiesta, tampoco se halla capacitado
para interpretarla, ni menos para ejercer los actos que son tpicos de la fun-
cin, al menos en su derivacin latina, ya que el notary public no redacta,
pero ni ha estudiado ni es universitario.
XVI. PARTES DE LA ESCRITURA (1, 403; 3, l, 173; 4, III, 21)
No me voy a referir a las divisiones de escrituras que, equiparando el
i11slrumento al fisico humano, tenan tres partes: encabezamiento, cuerpo
Y pie, fraccionamiento que presentaron algunos notarios y tambin trata-
distas de derecho civil. Tampoco mencionar los diversos pases; Pelo-
:; reproduce frmulas y formularios de Espaa, Italia, Francia, Uruguay,
Mxico, Brasil y Chile (Tcnica de la redaccin escriturara).
Habr de presentar mi frmula para mencionar luego las de Pelosi,
Mnrlnez Segovia, Neri y Zinny. Luego de indicar la descripcin de la gran
11111yora de los instrumentos notariales, finalizo con una frmula medieval,
qm una simple vista permitir cotejar con los otros. Al hacerlo, advertir
q11L\ excluyendo el sector de las legitimaciones not.ariales, la comparecen-
' 1:1 y las declaraciones de las partes en lo esencial se mantienen. No en
111110, d cdigo Napolen y su progenie derivan del derecho romano.
Tambin desarrollo una frmula, medieval y una ma. Es de una com-
11 :ivcnla que se puede aplicar a los contratos sobre derechos reales, cesin,
divisin de condominio, donacin, permuta, renta vitalicia, servidumbre,
111rnfructo. Sirve tambin para ordenar actos unilaterales en los cuales fal-
l11111 11lg11nas de las legitimaciones notariales; v.gr., reglamento de copro-
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MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
piedad; testamento, poder; en ellos la estipulaci1: se sustituye por una de-
claracin de voluntad, siendo ambos actos negociales.
1. Frmula propuesta
Pareciera ms actualizada; la derogada ley 8585 en su
art. 138, 3, deca que se deba separar lo que atae a la actuac1on .de los
intervinientes de la del notario. Autores notariales, tales como Pelos1, Mar-
tnez Segovia, Etchegaray y Zinny la han adoptado hace. ms .de una
da y recomendado en su calidad de profesores de la Umvers1dad Notanal
Argentina. . ,
A quin se debe atribuir que la escntura se haga o no? Sol? la presen-
cia de los sujetos ante el oficial pblico es causa de la escntura. Salvo
el caso excepcional de la protocolizacin por la ley (100.3),
sin compareciente no hay
fija la data, su nominacin y su mtervenc10n. Solo el pone. en vigencia el
deber de funcin del notario, quien no puede actuar de ofic10. .
Los sujetos que hablan son los comparecientes; fonnulan declarac10-
nes de ciencia, refirindose a situaciones anteriores.
ESQUEMA FUNCIONAL DE UNA ESCRITURA
Nmero. Membrete.
I.
Comparecencia
11.
Declaracin
de partes
Data: lugar y fecha.
Autorizante y registro.
Nominacin de comparecientes.
Identificacin.
Intervencin por otro.
1. Exposicin.
2. Estipulacin.
3. Declaraciones complementarias.
4. Datos personales.
5. Consentimiento conyugal.
f Legitimacin
l subjetiva.
111.
Legitimaciones
notariales
ESCRITURA PBLICA
6. Sustantiva o de ttulos.
7. Formal o registral.
8. De personera.
9. Impositiva
Otorgamiento. Autorizacin (Instrumento notarial).
{
Legitimacin
subjetiva
79
que pueden tener consecuencias actuales, o bien declaraciones de voluntad
que comprometen su patrimonio ahora y en el futuro. El notario, a su vez,
luego de interpretar las declaraciones por medio de sus operaciones materia-
les de ejercicio, redacta el texto de aqullas, y en la audiencia les aplica su
potestad fedante, que resume toda su actividad en cuanto a las comunicacio-
1ws lingsticas producidas entre partes y entre stas y el oficial pblico.
No slo se trata de declaraciones; tambin hay hechos que acontecen
dentro de la escritura, mejor dicho, en la audiencia notarial que se constitu-
ye en la escritura. Entregas y recibos de dinero, ttulos, documentos, cosas;
hasta las mismas declaraciones constituyen el hecho de la declaracin.
/\un hay ms, estn los hechos del oficial pblico, aquellos que se sujetan
11 sus percepciones sensibles y los otros derivados de las legitimaciones,
fffulos, certificados registrales, percepcin de impuestos que son actos de
tipo administrativo.
El principio de composicin escritura! determina que todos esos ele-
111entos, ideas, hechos, cosas, reciban un orden acorde con el objeto busca-
do, constituir el .negocio. Por la unidad conceptual que deriva de su teora
general y, sobre todo, por el sentido prctico, es posible llegar a frmulas
estn de acuerdo con el derecho vigente en poca determinada. Por
nf ro lado, siempre conservan un esquema bsico porque el ser humano no
hn cambiado mucho. Hay nuevos contratos derivados de situaciones actua-
l !si mas: leasing,factoring, tiempo compartido, propiedad horizontal, pero
los tradicionales siguen sindolo y son mayora; inclusive a los nuevos,
rnrno es lgico, comienza por aplicrseles lo viejo.
l. Otras frmulas
Presento las de otros autores; la de Neri consta en su Tratado, t. 3,
p:' 27/39; las otras tres obran en Tcnica de la redaccin escrituraria, de
< '11rlos Pelosi; l presenta un formulario del cual me he permitido concluir
111 frmulu, p. 52; en cuanto a las de Martnez Segovia y la de Zinny lasco-
80
MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
nazco indirectamente por haberlas transmitido Pelosi en las pginas 97199
del citado trabajo. Podra ocurrir que dichos autores las hubieran revisado y
variado el esquema; pero no conozco publicacin en que lo hayan hecho.
MARTNEZ SEGOVIA
1. Elementos de orden.
2. Comparecencia.
3. Contrato.
4. Constancias notariales:
fe de conocer,
juicio de capacidad,
datos personales,
representaciones,
ttulos,
elementos registrales,
elementos fiscales.
5. Lectura, otorgamiento.
6. Firmas.
PELOS!
1 . Comparecencia.
Data. Comparecientes.
Datos personales.
Fe de conocer.
Personera.
2. Declar. de partes.
Exposicin, transferencia.
Precio o contraprestacin.
Otras declaraciones.
'.l. Constancias notariales.
Ttulos e inscripcin.
Certificados registrales.
Certificados administrativos.
I. 1 notarial.
Otorgamiento.
A ulorizacin.
NERJ
1. Encabezamiento.
2. Introduccin hechos;
{
antecedentes;
3. Exposicin
4. Relacin
5. Cierre
ttulo causal
{

eJCCUClOn.
{
certificaciones;
ttulos;
impuestos.


autonzac1on
ZINNY
l. Acto.
1. Elementos de orden, data.
2. Venta y precio.
3. Descripcin del inmueble.
4. Tradicin: Pago del precio.
II. Situaciones preexistentes.
5. Fe de conocer.
6. Datos personales.
7. Ttulos y antecedentes.
8. Registraciones. Impuestos.
III. Instrumento notarial.
9. Otorgamiento.
10. Autorizacin.
ESCRITURA PBLICA
81
3. Frmula comn
La frmula comn importa un esquema en uso desde hace dcadas,
al cual se agreg lo que incorporaron las normas registrales, impositivas y
otros. Esta frmula consagrada tuvo como propiciador a Lpez Pellegrin
y, sobre todo, a Juan Baldana, quien sigue prestando y prest un enorme
servicio al notariado durante ms de ochenta aos en una magnfica obra
que en la edicin de 1946 alcanz diecisis volmenes nutridos, muchos de
cuyos ladrillos son sumamente valiosos.
Hubo, sin embargo, muchos agregados preciosistas y barrocos que
fueron acomplejando la hojarasca sin aumentar la sustancia; v.gr., un pro-
ccdimiento recuerda al eufusmo, con su tro de vocablos en que alguno es
significativo y otros confunden, o que debieran ser silenciados del todo; re-
cuerdo aquello del que "vende, cede y trasfiere", "se aparta, quita y desis-
k". No digamos nada de lo que naci por algn prurito de ultracorreccin,
"de trnsito en sta'', a pesar de informamos el domicilio bien concreto,
"libreta de enrolamiento matrcula individual" y otros que perduran como
excrecencias rocosas.
La frmula en s es una especie de obra teatral en la cual hay escenas
de las partes y otras del notario. Luego de la comparecencia, la primera
escena es de las partes, la segunda del notario, la tercera de las partes, la
marta del notario y baja el teln con el otorgamiento y la autorizacin.
l ,as escenas estn mechadas unas con otras, y representan la caracterstica
di forencial de la fnnula propugnada. El esquema de la frmula comn es
d siguiente:
1. Comparecencia Nominacin de comparecientes.
f
Data, lugar y fecha.
Datos personales.
Representacin.
11. Partes
111. Notario
1 V. Partes
V. Notario
{
Contrato o ttulo causal.
Descripcin del objeto.
{
Ttulos antecedentes:
Certificados f reg1strales;
ladministrativos.
[Precio y forma de pago.
lDeclaraciones complementarias.
{Sellos. Otros impuestos
82 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
VI. Final
{
Otorgamiento de partes.
Autorizacin del notario.
Las frmulas recargadas son criticadas por Pelosi, quien juzga que lo
ms inadmisible es el pastiche de tantas escrituras en las cuales, sin orden
ni concatenacin, aparecen mezcladas las declaraciones y actos de una y
otra parte y del notario (p. 47). Zinny expresa que "el pobre negocio que
nuestras escrituras tradicionales mantienen se ve partido en dos; adems
se muestra oprimido, mezclado, perdido en la interminable serie de datos
personales, titularidades y certificaciones administrativas o referencias a
impuestos pagos" (RdN, 1223/1974).
Pelosi cita a Rogelio Estvez Cambra, quien en Baha Blanca, hace
sesenta aos, en Crptica notarial, de 1926, haca burla de ciertos formu-
larios diciendo que "la forma desordenada en que los notarios redactan las
escrituras, prodigando todos los tiempos de verbo y en particular los gerun-
dios, ms incita a lo festivo que a lo serio. El revoltijo, la ensalada rusa,
es graciossima en el lenguaje escribanil. Si todos no se ren, es porque no
tienen capacidad para descubrir el gracejo, el chiste" (nota 59).
4. Frmula medieval
Salatiel de Bolonia en su Ars notarie distribuye toda la accin escri-
turaria en siete captulos. Parecidos captulos ofrecen en sus Ars notare
Ranieri da Perugia (1240) y Rolandino Passageri (1280). El ms consagra-
do fue el ltimo, que representa el pice de los glosadores notariales, pues
cada autor, y sus discpulos luego, proveen a sus obras con glosas y comen-
tarios. El de Rolandino, conocido tambin por Aurora, sali de Bolonia,
recorri toda Italia, cruz los Alpes en direccin hacia Francia y Alemania
y, por el sur, traspuso los Pirineos, influyendo en las Partidas.
Traduzco una venta de Salatiel de Bolonia: Instrumento de compra y
venta de cosa dada por derecho propio (p. 105, t. II, libro IV), y presento
otro con la frmula propuesta actualmente.
FORMULARIO MEDIEVAL DE SALATIEL
Publicaciones. En nombre de Nuestro Seor Jesucristo. Amn.
En el ao del Seor, mil doscientos cuarenta y dos, indiccin dcimo
quinta, da dcimo a fines de diciembre, gobernando Federico Segun-
do, emperador de los romanos.
ESCRITURA PBLICA
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1) Contrayentes. Ambrosio, hijo de Juan, tejedor, vendi y tradi, por
derecho propio a Pedro, hijo del finado Boecio, herrero,
2) Cosa. Una fraccin de tierra labranta, ubicada en el distrito de Panical
localidad de Bertalia, que tiene diez yugadas y linda por el
con Gayo, al poniente Ticio, Seyo en el septentrin y por su parte
inferior con camino pblico, para que la tenga, mantenga y posea,
realizar cuanto le agrade a l y a sus herederos, a perpe-
tuidad, con todas y cada una de las cosas contenidas dentro de los
citados lmites u otros si los hubiere; con los accesos y salidas hasta
la va pblica, e ntegramente con todas y cada una de las cosas que
(el inmueble) tiene sobre, debajo, dentro de s; adems, con todos los
derechos, acciones, usos y exigencias que le corresponden (al vende-
dor) respecto de la cosa y a causa de ella, y que, de alguna manera, le
pertenecen de derecho o de hecho.
1) Precio. A razn de cinco libras bo ! oesas cada yugada, siendo la frac-
cin de diez yugadas, el precio asciende a la suma de cincuenta libras
boloesas, total que (el comprador) satisfizo, cont y pag ante m,
notario y los testigos infrascriptos.
I) Tradicin. Le entreg la posesin.
'i) Legtima defensa. (El vendedor) prometi por s y por sus herederos
al comprador, quien estipula por s y por sus herederos, no promover
pleito ni controversia, sino, al contrario, defender, responder y garan-
tizar legalmente el citado inmueble contra todo hombre o universa-
lidad.
'1) Resarcimiento de daos, resarcir todo dao o litis expensas que sopor-
te o realice en juicio o fuera de l; no hacer ni volverse, por s u otro,
contra todo o algo de lo predicho.
1) Pena. Bajo pena del doble del precio de la cosa, que valdr ms, pa-
sado el tiempo; se obliga con todos sus bienes a que perdure estable
y con firmeza todo lo predicho, prometido y estipulado, acabado y
cumplido o no, en cada uno de los captulos y en defensa de ellos.
1'11hlicaciones. Hecho en Bolonia, barrio de Santa Margarita, en casa del
infrascripto notario, y en presencia de Virgilio Mantuano, Ovidio Na-
sn y Jacobo de Tebaldis, testigos rogados.
". Frmula de 1987
( 1 1) TRECE. Venta: Manuel Jimnez a Perla Gonzlez de Ms. En la ciu-
dnd de Buenos Aires, Repblica Argentina, a treinta de diciembre de mil
1111vL-cicntos ochenta y siete, ante m, Rolandino Tabelin, titular del regis-
84 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
tro dos mil, comparecen Manuel JIMNEZ, Perla GONZLEZ de MS,
y Mara GARCA, mayores de edad, a quienes conozco.
A) Declaraciones de las partes
l. Exposicin. Manuel Jimnez es propietario de la UNIDAD FUN-
CIONAL TRES, con entrada por Charlone 48; tiene 40 (cuarenta metros
cuadrados) y 1,10 % (uno coma diez). Integra la planta baja del edificio
sito en esta ciudad, calle Charlone 44/46/48/50, entre las calles Charcas
y Chubut (plano MH. 380/1974). Catastro: 18-35-4-9. Partida 4455. VF.
A-5500. OSN 5-1345.
II. Estipulacin. El exponente, A TTULO DE VENTA, transfiere
a Perla Gonzlez de Ms la unidad y porcentual descriptos por el PRE-
CIO de 15.000 (quince mil), de los cuales confiesa el vendedor haber
percibido 5 .000 (cinco mil); el saldo de 10.000 (diez mil) los recibe
en este acto. La compradora acepta la transferencia del inmueble y el
reglamento que rige el consorcio; dice tener la posesin efectiva de
aqul.
!JI. Declaraciones complementarias. Los comparecientes declaran
conocerse entre s. El vendedor responde por eviccin y vicios redhi-
bitorios y se obliga a saneamiento; asegura tener la libre disposicin
de sus bienes y no estar comprendido en la ley 22.591. Desafecta el
inmueble del carcter de bien de familia y declara que la venta incluye
la transferencia del telfono 12-3445. Ambas partes manifiestan haber
arreglado entre ellos lo relativo a expensas y fondo de reserva; solida-
riamente asumen la deuda por impuestos y tasas (5,22427), e informan
que hay pliza vigente contra incendio por todo el edificio.
IV. Datos personales. Perla Gonzlez de Ms, hija de Jacinto y de
Asuncin Mayorga (18/5/1942), casada en primeras nupcias con Juan Bau-
tista Ms, espaola, vecina de la calle Chaco 495, DNI. 5432, cnyuges
en primeras nupcias Manuel Jimnez, hijo de Ricardo y de Marcela Galn
( 1 5/1011922), y Mara Garca, DNI. 2345 y 3456, vecinos de Chascoms
3 15, argentinos.
V. Consentimiento conyugal. Mara Garca consiente el acto de dispo-
sicin de su esposo.
ESCRITURA PBLICA
85
B) Legitimaciones notariales
V'_!. Sustantiva. El vendedor compr la unidad y porcentual a Ceferino
Cornejo, el 10/4/1976, ante m, al folio 318 de este registro. El 18/3/l 975,
ante el notario Gastn Mainetti, al folio 189 del registro 2001 de esta ciu-
dad, se someti el inmueble al rgimen de la ley 13.512.
Vll. Formal. El dominio, libre de hipotecas y embargos, consta a
nombre del vendedor en FR. 18-3549, sin inhibiciones (certificados
12.345 y 12.346, del 23 del corriente). Ha sido levantado el bien de fa-
milia constituido por acta 1000/78.
VIII. Impuestos: a) Sellos, boleto suscripto en Buenos Aires
( 15/12/1987), repuesto con 150 (IM. 2178) en igual fecha; b) beneficios
eventuales, retengo la suma de 225.
Leo esta escritura a los otorgantes, quienes la firman ante m.
6. Frmula del 2004
200 (DOSCIENTOS). En la Ciudad Autnoma de Buenos Aires Re-
pl1blica Argentina, a 20 de junio de 2004, me constituyo a pedido de in-
ll'resado, en el Banco Ro, sucursal 40, calle ... donde ante m Rolandino
'lltbclin, comparecen Marcelo Enrique y Estrella RENO y FADER Vctor
los y Adriana BASSO, mayores de edad, quienes se
l'lllre s1 y doy fe de conocerlos.
, l. Los seores Reno y Fader sin propietarios de la finca
esta cmdad, calle Bermdez 162 entre las de Blanco y Bermelln,
cdJficada sobre el lote 23 de la manzana 24 que, en metros lineales, mide
ocho con sesenta y seis frente al este sobre calle citada ocho con setenta al
linda con fondos del lote 21, cuarenta y uno en costados norte y
11r l111dando con los lotes 24 y 12 respectivamente. Catastro: l. 77. 24. 13.
l'nrtida 45826. VF. $ 18300. FR. 1-71425.
lf. Estipulacin. Los exponentes, a TTULO DE VENTA transfieren
11 y a Basso el bien descripto por el precio de u$s 40:000 (CUA-
10' N 1 A que los vendedores reciben en este acto en su integridad.
1 ns adquirentes, a su vez, aceptan la transferencia del bien y declaran tener
111 posesin del inmueble, que destinarn a vivienda familiar.
86 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
III. Declaraciones complementarias. Datos personales informados
por las partes: cnyuges en primeras nupcias Vctor Jos Marconi, hijo
de Vita y de Rosa D'Agostino (31/3/1956), CUIT. DNI 20-13456789- 20
... (los dems) argentinos, domiciliados en esta ciudad calles ... 111 Los ven-
dedores aseguran tener la libre disposicin de sus bienes y que adquirirn
una finca para destinarla a nica vivienda familiar en elplazo acordado. El
comprador declara que es titular de esta nica propiedad como vivienda
por lo cual cumple el rgimen de la ley 23.905. Las partes declaran que los
impuestos y tasas estn al da y acuerdan que si hay diferencias, reajustes y
deudas pendientes no informados en el certificado cargar con ellas quien
a esa fecha hubiera tenido la posesin efectiva del bien.
Legitimaciones notariales. IV. Ttulos. Los vendedores hubieron as:
1) Femando Reno compr a Francisco Luca en escritura 1040, 2119/1985
ante el notario Juan Sesgo al folio 2217 del registro porteo 78. 2) Falleci-
dos "Luca Francisco y Fader Auroras/sucesiones", legajo archivo 62.050,
se dictaron autos: "Buenos Aires, 26 de abril de 1996 ... por fallecimiento
de Femando Reno (19/10/1987) le suceden sus hijos Marcelo Enrique y
Estrella Reno y Fader y su cnyuge Aurora Fader sin perjuicio de los de-
rechos a los bienes gananciales y por fallecimiento de sta (18/111992) le
suceden sus citados hijos ... Ricardo Gmez", juzgado civil 75.
V. Legitimacin registra!. El dominio consta sin inhibiciones a nom-
bre de los enajenantes (certificados 405.880/81 del 18/6/2004). Hago cons-
tar: a) la hipoteca por u$s 25.000 del 17/6/2001 ante Gloria Oliva folio 512
del registro bonaerense 100 de General San Martn a favor de Mara Va-
llados fue cancelada hoy en la escritura anterior; b) el embargo inscripto el
21/5/2003 ordenado en autos "Vallados Mara c. Reno Marcelo Enrique y
otra s. ejecucin hipotecaria", juzgado civil 36, por$ 58.219, presentacin
62.600 (20/4/2004) se levanta:" .. Rugo Beni, abogado, letrado de la acto-
ra, adjunta oficio librado que traba el embargo en forma provisoria y pide
se cancele para escriturar ante la escribana MA. Registro ... oficinas ave-
nida Rivadavia ... oficina 12. F. 41 ": "Buenos Aires, 261512004 ... al solo
efecto de escriturar procdase a levantar el embargo 62600 del 2115/2003
sobre la finca calle Bermdez 162 ... FR. 1.71425 ... Celia Bares". Pido se
levante segn DTR. 1/91.
VI.. Legitimacin impositiva. Las partes no exhiben boleto de compra-
venta. No retengo impuestos de sellos ni de transferencia de inmuebles por
las declaraciones de las partes. A efectos registrales informo que el monto
de la venta equivale a$ 120.000 (ciento veinte mil) calculando u$s a $ 3
1 i po vendedor Banco Nacin Argentina, fecha de ayer.
ESCRITURA PBLICA
87
LEO esta escritura a los otorgantes, quienes la firman ante m.
CUATRO FIRMAS E IMPRESIONES DIGITALES sello ROLAN-
DINO TABELIN
7. Frmula en lunfardo
Ped autorizacin, que amablemente me concedi, a Len Hirsch
quien, juntamente con el fallecido Julio Martnez Perry, presentaron el
texto que reproduzco, en la XI Jornada Notarial Argentina, celebrada en
1966. Es texto en lunfardo, motivo de estudio lexicolgico y social, desde
hace ms de tres dcadas, que los autores quisieron inventar con gracia y
soltura.
COMPRAVENTA INMOBILIARIA. PANTANO Juancito a favor de
Chela VISTA de BLANDENGUE.----------------------------------------------
ESCRITURA NMERO MORTO CHI PARLA. En mi Buenos Aires
querido, a f:aile de otubre de lo treinta y un ao de la muerte de CARLI-
TO "EL MASIMO'', ante este coso se apropincuan, por una parte, Juancito
PANTANO, viudo y atualmente arrimao a Casilda Prez, ciruja, y por la otra
( 'hcla VISTA de BLANDENGUE, que tambin es conocida como "ata"
. ,
mandada con Sancho Blandengue, mechera, que dieron vuelta el codo de
los dos patito, vecino de Villa Pioln, a los que manyo de hace rato.
--Y el punto BATE: Que por debajo del rgimen de la Ley Nacio-
'!I fraile docena y dem chchara del caso, le VENDE a la otra
NATA, el CANO FUNCIONAL del montn de cao roto rejuntao en el va-
l'iadcro "VIYA MONDONGO", forneo a esta City, y que est en el cacho
que, como decimo lo tcnico, LINDA, al frente, con el pasiyo por donde
se dcntra; al Sur con el charco grande donde se tira la yerba de lo mate; al
1 ':ste con el pozo de la coluna de luz sin poner y al Oeste con el criadero de
111osca de don Jaime, todo "al corpo".
--LO TIENE, no por la treintaal, sino desde que faj a la Flora y la
pant.
--DE LO PAPELE, que la burocrasia obliga a rejuntar para esto fato,
!1l' 111anya: que el cumpa est limpio, porque la inibisin de la muerte de su
rn11sorte y lo sei purrete, se la levant eljudice porque se desgraci en leg-
l11na defensa; y que form hasta el ltimo guita que le mang a la Comisin
"Vi ya Mond}>ngo" para lo impuesto y el uso de la caniya de la esquina.
--DESPUE de un largo chamuyo y alguno que otro casote, Juancito
olloj en venderlo a la ata por DO LUCARDA que ella le garpa sacndo-
88 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
la de las liga, en mi presencia. LO QUE CERTIFICO Y DOY FE, y Pan-
tano las chapa y le faja el recibo, batindole que le va a arreglar cualquier
fato, en caso de balurdo.
-- Y LA ATA SIGUE: Que ya apoliy en el cao; que le va a dar a
PANTANO el cuadrito de Magaldi y el zapatito de la suerte del ma pibe de
lo purrete, que no entre en el fato y que las luca que form, la arrejunt de
a poco a poco con su laburo de mechera mientra su dorima veraniaba en la
pensin de Bermude, por cuenta de la Federal. .
-- Presente, SANCHO BLANDENGUE, Tnico del scruche y de la
lanza, que tambin es conocido como "DO-DEDO", que apoliya en el mis-
mo buln, pas fcilmente la tre sota y que tambin manyo, DICE: Que
tiene su duda de dnde sac la guitarra su qua, pero para no armar ma lo,
est confonne con lo que bati.
-- Y PANTANO para finirla, DICE: Que nadie tiene preferencia de
compra, porque el cao est vaco desde que despach a la ocisa y a los
purrete para la quinta, del ato.
-- Y ESTE QUIA, la lee a las parte, que no la firman porque son
inorantes, no les deja poner la digital para que no le enchastren la foja de
atuacin y no se las hace ratificar, para que no enchinchen los colega de la
Jornada Notarial Palito, celebrada en la tierra del escavio, y previo cobro
de lo sagrado mango con que se forma la atuacin profesional, ante que se
rajen, les hace poner la cru de prtica, por ante m, de todo lo que doy fe y
coste.
Esta hermosa pieza de cultura popular en lenguaje que ya tiene a su
"ACADEMIA NACIONAL DEL LUNFARDO", lo cual la exalta como
distinguida, lo que realmente es, la pude conocer por medio de Natalio
Pedro Etchegaray en "Protocoleando (En lenguaje porteo)", RdN 860-
00-383, que el autor dedica a su entraable amigo -y tambin de todos
nosotros: Luisito Bernaldo de Quirs- a diez aos de su partida.
En ella, cuenta que Julio Aznrez Juregui, presidente en 1985 del
Colegio porteo, acudi a ambos para entregar un presente tpico al Pre- 1
sidente de la UINL, Jorge Orihuela Ibrico, de visita. A los dos notarios,
especialistas en lunfardo y tango, se les ocmTi como recuerdo un modelo
de escritura, pero no en cualquier lenguaje, sino en ese lunfardo tan porte-
o que rezuma la gracia de una forma cultural popular a la cual se dedican
notables estudiosos.
Etchegaray presenta el texto de la escritura que hizo con Luisito
cn la p. 387; seguidamente la explicita, de acuerdo con la ms legtima
ciencia del derecho formal. En el apndice publica la versin de Mar-
i nez Perri y Hirsch, quien me autoriz a tomarla, y figura ms arriba.
ESCRITURA PBLICA
89
Natalio, de su parte, concluye su "!aburo" con un pequeo vocabulario
al que me remito.
XVII. LENGUAJE y TERMINOLOGA. CLUSULAS DE ESTILO. FORMULARIOS
Estos temas intentan completar el estudio de la redaccin (prr. 14),
con referencia a ciertos aspectos que siempre aparecen discutidos. Es po-
sible que en los tres temas sea vlido aquello de que la virtud est en el
medio. No se puede prohibir un lenguaje tcnico, pero para qu ponerlo si
un concepto comn lo sustituye muy bien?; tampoco es cuestin de criticar
porque s a una clusula de estilo, pero qu sentido tiene reiterarla si ya
nadie se acuerda a qu viene y las normas no la exigen?; finalmente, por
qu pretender que cada escritura es singular y ejemplar nico y por qu
fcncrle tanto miedo a las frmulas o formularios, si sabemos que son slo
medios tcnicos que se los debe usar cuando sirven, y cuando no, dejarlos
11 un lado y cambiar por otros?
1. Lenguaje y terminologa
La herramienta del oficio es la palabra escrita. Pero estimo que ella
debe adecuarse a esta poca por un mayor esquematismo mental. La sin-
lnx is, a su vez, debe ser ms directa y natural; las frases, breves y sencillas;
111 expresin ms rigurosa, el vocabulario parco, so pena de caer en filate-
rla. Por ltimo, a riesgo de parecer pedante, en la escritura es preferible la
txacta expresin cientfica.
Segn expresa Ival Rocca -citado por Pelosi-, el conjunto de voca-
blos de una ciencia, arte, materia, constituye el lxico propio de cada una
de ellas y forma lo que se llama terminologa. Si es bien utilizada quedan
nrndicadas muchas inexactitudes y obliga al expositor a centrarse con pre-
l'isin en el tema y sus resultados. Es posible tambin que exista una jerga
1spccfica que hasta se permita inventar palabras y significados.
La terminologa abarca no slo un lxico distinto, sino tambin va-
l11rcs semnticos diferentes. Se est formando un lenguaje apropiado a la
l'e11cia y arte notarial (v.gr., otorgante y autorizante, redaccin y narracin,
hnsfantear y fe de individualizacin, notarial y extranotarial); pero tambin
liny trminosque utiliza con otras especialidades, aunque el significado es
in to y tiene matices propios (v.gr., protocolo y matriz, instrumento e
1111parcialidad, rogacin y legitimacin).
Declara Pelosi que el uso de los trminos tcnicos es necesario y no
conveniente, mientras sea normal y no excesivo; la precisin en el len-
90 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
guaje exige emplear los trminos consagrados por la tcnica jurdica, sin
prurito de originalidad ni exageracin alguna, sino con naturalidad, con el
criterio amplio de recoger todo lo que aportan las innovaciones doctrinales,
bien sustentadas.
En general, se debe usar de los trminos que corresponden al lenguaje
medio, o sea, de un entorno de relativa cultura, lo cual no prohbe las es-
trictamente cientficas, que en una sola expresin fijan ms correctamente
lo buscado. All es donde se ve al buen notario. Tiene toda la audiencia
para desentraar y explicar palabras y significados l;l las partes, en la medi-
da en que stas puedan desconocerlas o interpretarlas incorrectamente, lo
cual no es slo seal de respeto hacia aqullas, sino que integra el deber de
asesoramiento funcional y de docencia profesional.
2. Clusulas de estilo
Parecera que el objetivo de las clusulas de estilo es captar y com-
pendiar una costumbre reiterada, segn expresa Gonzlez, la repeticin de
situaciones previstas en ciertas leyes, el extracto de una jurisprudencia, la
expresin concisa de una nonnativa nueva. Suelen ser frases ms bien cortas,
integrativas de cierta jerga especializada que se acumulan por una larga ex-
periencia y que pueden tambin convertirse en una tradicin ininteligible.
As, pasado cierto tiempo, puede quedar vaca de contenido, y lo que ,;
es peor, sin que nadie Ja entienda, pese a lo cual se las sigue reproducien-
do, sin saber a qu vienen. En nuestro pas, las compraventas y otros actos
mantienen la clusula "enteradas las partes del contenido de esta escritura "
prestan su confonnidad por hallarse redactada segn sus voluntades". Son
contadsimos quienes saben que esta clusula se liga con la certioratio
medieval, que en aquella poca de analfabetismo general tenda a proteger
a las partes.
Esto no lo conoce la gran mayora de quienes repiten dicha clusula.
Es ms, tampoco aparentan saberlo ciertos crticos, porque algunos inten-
tan cambiarlas por otras expresiones juzgando que se halla mal redactada;
otros se burlan, pues les resulta inconcebible que, despus de la lectura de
casi todo el texto del documento, vengan a enterarse las partes de lo que
ellas mismas dijeron antes, slo hacia el final de la escritura, ignorando que
es una clusula de estilo, posiblemente hoy sin mucho sentido, ya que ni
es forzoso ponerla.
Sin embargo, no deben ser repudiadas en su integridad. A veces una
expresin remanida sigue teniendo una carga conceptual que no alcanzan a
suplir ni circunloquios elegantes, ni eufemismos rebuscados, ni claridades
ESCRITURA PBLICA
91
lli revelaciones de ninguna especie. Ciertas expresiones, por otra parte, lle-
van consigo no slo la inteligencia de un sentido, sino tambin la emocin
que produce certeza y seguridad. Cabe rechazarlas cuando son la expresin
de arcaicas rutinas o anquilosamiento mental.
.\. Frmulas y formularios
La frmula es un esquema que se establece para constituir la estruetu-
r;.' un acto notarial. Son previas las tres operaciones materiales de cjcr-
l'H:10; la configuracin, es decir, la primera operacin formal, planifica Ja
rnmposicin de los elementos. En resumen, lo dado en el mundo jurdico
debe ser captado para alcanzar lo construido.
El formulario lo construido, o sea, la arquitectura perceptible que
concreta en un objeto mundanal, opus resultante de la tcnica notarial al
rnmponer y ensamblar lo dado; la voluntad de las partes, un negocio de-
ll'nn.inado, con todos los integrantes que la norma legal exige para su exis-
ll'11c1a abstracta, que ahora se concreta en instrumento notarial de manera
SL'llsible e inteligible al emitir un lenguaje por medio de la grafa.
Segn Pelosi, sin caer en encasillamientos rgidos que minan el es-
piritu. de se debe adoptar estructuras internas bsicas porque
l'l lllStltuyen el c1m1ento de toda ordenacin. A veces interviene el notario
l'lt actos, cada uno de los cuales no es ms que un ejemplar en una serie
l'ltleramente igual, y entonces es de razn emplear estereotipos. Pero inclu-
:1ive sostengo que igual redaccin concreta, es decir, el mismo formulario
'il' puede y debe aplicar al mismo acto con las mismas circunstancias, salvo
lo irrepetible; v.gr., clusulas hipotecarias, reglamentos de copropiedad, y
l111sta muchas compraventas, donaciones, y otros siguen el mismo esquema
y tienen redaccin exactamente igual en algunas zonas.
Fuera de tales casos, cada contrato requiere su propia frmula y sus
lrnrnularios, debiendo ser, en gran parte, intransferibles. Es decir, el notario
tener criterio suficiente para distinguir cundo puede utilizar un for-
1111ilario comn, y cundo cabe rechazarlo, pues no soporta ampliaciones o
111rnlificaciones. Muy significativamente Pelosi expresa que "lamentable-
111l'ttle en muchos casos se renovaron los muebles, pero no los formularios
q1ll' peridicamente deben renovarse".
CAPTULO VII
COMPARECENCIA
La comparecencia de los sujetos en la audiencia notarial es indispen-
para actualizar la actividad funcional que, de no ser requerida, no se
produce. Es tambin medio normal para que aquella actividad desemboque
111 el instrumento notarial. La comparecencia se funda en la rogacin o
nqucrimiento previo de uno o varios sujetos, que por hiptesis deben estar
d1 awerdo, ya que el desacuerdo constituye la competencia material del
j11l'z. En resumen, la comparecencia activa la funcin notarial y provoca
111 l'scritura.
Como constancia formal y escrita del hecho real, la comparecencia
rn11stituye el primer sector de la escritura, en la cual se ubican ciertos ele-
111111tos de orden: fecha y lugar, legitimacin de los sujetos establecida con
1,11 nominacin y la fe de conocer y, caso de existir la intervencin por otro
111vocada por el representante voluntario o legal, por el gestor o por quien
1";lipula en favor de un tercero.
En cuanto a la rogacin se debe fommlar un distingo; en las escrituras
q11l' constituyen negocio no suele constar el requerimiento que, sin embar-
se halla implcito. Debe exteriorizarse la rogacin particular de quien
'' d icita el ejercicio de la funcin notarial fuera de la oficina o sede legal del
11v.istro. En las actas su constancia resulta normal.
94
MANlJAL 1>11111'1(1'< 'JI() NO'IARIAL
XVIII. ROGACIN O RH()lll\l(IMIHNT<>. DENEGACIN DE FUNCIONES (2, 674)
Larraud entiende que la rogacin es "la solicitud que el cliente hace
al escribano de sus servicios, y mediante la cual se individualiza y concreta
la obligacin genrica de prestar la funcin que al ltimo compete". Los
actos y negocios jurdicos son actividad libre de las personas; en principio,
pues, no hay funcin notarial de oficio; las mismas actas complementarias,
tales como las de expedicin de copias o ciertas constancias administrati-
vas son legales.
l. Concepto
Por mi parte, concepto la rogacin como el acto jurdico por el cual
111111 o 111s personas fsicas requieren del oficial pblico, el ejercicio de su
f'1111cin con el fin de instrumentar sus voluntades en acuerdo, o fijar he-
l'hos, urnnlecimientos y situaciones. Los rogantes son personas fisicas y
i'l11 ic11111e11le el las comparecen ante el notario. La funcin es requerida ins-
l11111w11t11llnenlc, es decir, como medio para constituir, dar forma y probar
11111 v11l1111t11des de los sujetos.
Se li111il11 u los hechos en acuerdo, excluyendo las voluntades dis-
rnrtht11loM; Nirw lnmhi\Sn para fijar hechos, acontecimientos y situaciones.
1\1110 nhunm lu tol11lid11d de uclos jurdicos que se someten al notario, esto
CN, cHcritur1111 11cgociulcs, y narracin propia de las actas. Existen aqu va-
rios hlchos, de los cuales corresponden unos a los sujetos y otros al oficial
pblico, unos se hallun en In dimensin acto y otros en la dimensin papel.
l\n lu dimensin neto, los sujetos exteriorizando sus voluntades se presen-
tan con una solicitud ante el notario. A su vez, ste se declara competente
y admite su intervencin en la dimensin acto; en la dimensin papel, el
mero hecho de redactar un proyecto de escritura significa la vigencia de la
lt111cin.
Cundo los sujetos deben recurrir a un notario? Cuando tal instru-
notarial fuese necesario segn el ordenamiento jurdico: para trans-
f enr mmuebles por venta, donacin, renta vitalicia, para algunos poderes,
hipotecas y otros (951, 977, 1184, 1810, 2071, 1881, 3128). La misma
norma legal, al establecer la necesidad de la escritora pblica para tales
actos, enmarca algunos de los que caen dentro de la competencia funcio-
nal del notario, e indica a los sujetos interesados a quin deben rogar su
in tervcncin.
COMPARECENCIA 95
2. Denegacin de funciones
Frente a la rogacin, las leyes han establecido en forma clara y ter-
1ninante la obligacin funcional de prestar asistencia, salvo los motivos
v:'tlidos de excusacin. En la Capital, son deberes esenciales de los es-
nibanos de registro intervenir profesionalmente en los casos en que sean
1n1ueridos, cuando su intervencin est autorizada por las leyes, o no estn
1111pedidos por otras obligaciones profesionales de igual o mayor urgencia
(2%, 404).
La ley 9020 bonaerense es ms precisa. La prestacin profesional del
11otario es, en principio, inexcusable toda vez que medie requerimiento de
p11rlc. Pero podr rehusarse en estos casos: existencia de impedimentos
kgales, fisicos o ticos; falta de conocimiento personal o indirecto; dudas
1111'.onables respecto del estado mental o de libertad de volicin, intempes-
t 1 v idad del requerimiento, falta de provisin de los elementos o medios
111dispensables para la tramitacin del asunto encomendado (131).
Para la negativa que el rogante considere infundada instituye un pro-
1Tdimiento: recurso ante la junta ejecutiva de la delegacin, la cual da
l111slado al notario por tres das; vencidos, la junta debe pronunciarse den-
11 o de los 1 O das de formulada la instancia. De la resolucin el notario
puede apelar, dentro de los 3 das de notificado, ante el juzgado notarial
q11c deber pronunciarse dentro de los 30 das. Si la decisin es contraria
11l 11otario, ste quedar obligado a actuar y facultado para dejar constancia
dl'I pronunciamiento recado en el documento que autorice (132).
,Cules son los valores que podemos hallar en la rogacin? Primero,
d notario debe poner en el instrumento todo lo que, con su asesoramiento,
flll' rogado, pero nada ms; lo que en l consta, slo prueba por quien rog,
v 110 por un tercero. El carcter pblico de la funcin permite rechazar toda
1111crvencin clandestina del notario; de all que las personas requeridas
previamente informadas del carcter en que interviene el autorizante
v. su caso, el derecho a contestar, lo que particularmente puede ocurrir
111 las actas.
(>tras valores que implica la rogacin son la efectiva imparcialidad
11lI oficial pblico, la responsabilidad que ste asume por su instrumento
1'111110 opus de resultado, el deber y el derecho de redactar que ha debido
111111c11zar por la actuacin de sus operaciones materiales de ejercicio, el se-
1 1 l'to profesional sobre todo lo que no surge directamente del instrumento
v l 11c conocido por el notario con motivo de l y tambin, segn el tipo de
1111Tit11ra, en especial las ligadas con el derecho de familia.
Si bien es de ejercicio privado, la notarial es una funcin social que
111 algn caso fuera de lo comn exige por parte del oficial pblico una
Ml\NlJl\L DE DERECHO NOTARIAL
respuesta vlida a la confianza puesta en l y a sus normas obligacionales.
No se suele pensar mucho en los casos de enfem1edad, huelgas, incendios,
choques, peste y otros similares en los cuales puede peligrar su integridad
fsica; quiz podra no hallarse vlidamente excusado frente a un requeri-
miento funcional en tales circunstancias.
La rogatJo tuvo su evolucin principal durante el Medioevo. Al prin- ,
cipio era un requisito explcito dentro del documento y se realizaba me-
diante peticin solemne; sta poda ser material y consista en la entrega
del pergamino al notario para asentar en l el contrato (traditio adscriben-
dum ); tambin era verbal que deba hacerse en forma expresa y ritualmente
(pub/ice rogatus et petitus). A travs del tiempo la rogacin fue espirituali-
1
zndose; de requisito intradocumental se hace extradocumental y, por ello,
implcito; finalmente, la rogacin se exterioriz por cualquier expresin
verbal (quaecumque verba; Nez Lagos, El documento medieval y Ro-
/andino, p. 73).
XIX. CoMPAREcm,1c1A. DATA. LEGITIMACIN SUBJETIVA. FE DE CONOCER
(1, 43 l; 3, I, l 77; 4, III, 336; 5, 196 Y 204).
l. Concepto
En palabras de Larraud, la comparecencia "es el acto de hacerse con-
j untanwntc presentes ante el escribano autorizante los sujetos de la escritu-
ra pblica" (347). La presencia fsica, directa e inmediata de las cosas es la
hase del derecho notarial, segn Nez Lagos, quien distingue la actuacin '
d<: la co111p11rec1.mcia en dos niveles, elemento en la dimensin acto y requi-
sito 1.
1
11 la dimensin papel.
l :11 la dimensin acto, una o varias personas fsicas individuales se
prn1H
1
1ll1111 1111tc el 110tario para someterse a su evidencia funcional. Da idea
dl pr1.'SL'11l'i11 11111tcrial e implica inmediacin y simultaneidad entre notario
y sujl.'los; lus personas jurdicas nunca pueden comparecer. En la dimen-
sin papel, lu comparecencia es una parcela del instrumento notarial en la
l'.Ual se registra tal hecho; en ella se solidifica la movilidad temporal del
al'lo de comparecer, convirtindolo en autntico. Por ella, el sujeto aade
a su carcter (parte, testigo, etc.) la instrumentalidad y deviene sujeto ins-
t n11 nen tal.
La comparecencia es requisito esencial de toda escritura pblica, y
sin ella no hay escritura, salvo el caso de la ley 11.846 (1003), de proto-
colizacin ordenada judicialmente que no requiere comparecencia. Pero la
COMPARECENCIA 97
persona que requiere actividad notarial est obligada a comparecer (RdN,
1326 y 646/77). La buena tcnica ensea que, nonnalmente, todos los suje-
tos instrumentales tienen un lugar especial para nombrarlos en la escritura,
la comparecencia. En ella estn todos los dramatis personae en un solo
lugar; luego cada uno entrar en escena cuando el papel lo indique. Esto
exige cambio de mentalidad; chocara un testamento en cuya compare-
cencia figurara no slo el testador sino los tres testigos? Si estuvieran todos
en este solo lugar, no es cierto que sera mucho ms simple el recuento
de firmas?
2. Data
Se halla integrada por la fecha y el lugar. Se debe especificar el lugar
1special y el general; una sentencia establece que la individualizacin del
lugar se debe hacer lo ms completa posible: ciudad y partido de Morn,
/ll'ovincia de Buenos Aires, Repblica Argentina. Algunos dan por sobren-
ll'ndido Repblica Argentina, pero en cuanto sali del pas se convierte en
1111pugnable; as ha ocurrido en Paraguay, Chile, Uruguay y aun Brasil.
Cada oficina notarial tiene registrado un domicilio legal, fuera del
rnal no se puede sacar el protocolo, salvo casos en que as lo soliciten los
requirentes. As, se puede otorgar escrituras en el despacho de un juez, en
1111a entidad financiera, acta de comprobacin y otros, siempre que se deje
rnnstancia de la constitucin fuera de la oficina, en el sector de la compa-
recencia, indicando que ha sido requerido sin necesidad de ms detalles en
general (201, ley l 893). Una sentencia avanza y expresa que, aunque se
probara que la escritura se firm en un domicilio particular en lugar de la
olicina del escribano, segn consta en el instrumento, no perjudica su vali-
dl'z en tanto se trate de la misma competencia territorial (LL, 342-136).
Por su lado, la provincia de Buenos Aires norma la situacin de igual
con estos agregados: las notificaciones, protestos y actas pasadas
pueden ser diligenciadas por el mismo notario en toda la provincia; las
en que comparece el juez pueden ser autorizadas por notario del
dqiartamento judicial, que abarca varios distritos notariales (130, 195). En
1111 os Estados, el territorio notarial se extiende a toda la provincia, como
e 'orrientes, Mendoza y otros; pero siempre que se otorgue fuera de la ofi-
1 11111 legal, el notario debe indicar cul es la causa.
Los valores que surgen de la indicacin del lugar son: la competencia
1t11itorial del autorizante, definir el derecho aplicable segn el brocrdico
/0111s regit actum; hay normas de procedimiento que son locales, como las
111is11ws leyes notariales. Por otro lado, la indicacin del lugar en el instru-
98 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
mento notarial se halla protegida por la fe pblica que, recayendo sobre l,
procede a su fijacin; constituye una de las publicaciones medievales. Su
falta se halla sancionada con nulidad (1004).
Fecha. Debe constar el da, mes y ao en que fuese firmada la es-
critura, pudiendo ser cualquiera, aunque sea domingo o feriado, salvo los
protestos; se debe seguir el orden cronolgico, siendo nulas las escrituras
que no lo hacen, as como tambin las que no tuvieren designacin del
tiempo en que fuesen hechas (1001. 23, 1004, 3657). Pero esta sancin no '
se aplica cuando la fecha est irregularmente asentada (v.gr., un entrelneas
no salvado) (LL, 152-12).
Con referencia al ao, dice Salvat que la ley ha querido evitar fraudes.
En consecuencia, esta sancin no se debe aplicar si se trata de errores en los
cuales toda idea de fraude sea materialmente imposible; as, una escritura
que est en su lugar protocolar podra, enunciar un ao por otro, cosa que
quiz suceda a comienzos del ao. Esta interpretacin ha permitido que los
colegios hayan sentado como doctrina que el error en la enunciacin del
af'io, no anula Ja escritura y que procede salvarlo con aclaracin marginal
(RdN, 1757 y 978/77, yRN, 793/67).
Lu l'ccha se halla conectada con otros temas: entrada en vigencia de
lm as, la ley 17. 711, a partir del 11711968, la mayora de edad, el
C'N111do civil, el deceso, las sentencias de divorcio con efecto retroactivo a
111 tl.-drn du iniciucin de la demanda. Otro aspecto es la fecha incompleta;
Bord11, no se anula la escritura cuyo da puede integrarse determi-
111\11dol11 por tus co11t iguus.
;,l\xis1c 1111 ordenamiento dentro del da? Parecera que es indistinto;
1wrn 1.11 ( 'cligo dc ( '01111.:rcio, al cual se incorpor el <leer. 5965/1963, rati-
llrndo por lcy 1 <i.478, dkc que el acta de protesto notarial debe contener
csc11cial111c11tc la rccha y hora del protesto (66, 1), circunstancia recogida
por 111 lcy 9020 ( 155, 11, a). El colegio capitalino ha imputado falta de vi-
gilancia en la redaccin de dos protestos practicados en la misma fecha y
hora cn distintos domicilios (RdN, 1326/77).
En los ticmpos de Justiniano y durante la Edad Media, existieron no-
tarios imperiales, condales, episcopales y comunales cuya competencia se
cxtenda al territorio correlativo. El tiempo era fijado por la indiccin, el
mes, el da y Ja mencin del emperador reinante. Tanto el lugar como la
focha se colocaban al comienzo o al final del documento, segn la escuela
scguida, florentina, boloesa u otras.
Como una manifestacin de la cultura de poca, los instrumentos no-
tariales comienzan con la invocacin monogramtica o crismn (signo de
la cruz) establecida verbalmente con las palabras "En nombre del Seor",
COMPARECENCIA 99
"Amn", o "En nombre de Nuestro Seor Jesucristo" (In nomine Domini.
Amen. In nomine Domini nostri Jesu Christi). Asimismo constaba la notifi-
racin colectiva, que hoy cumplen los registros de la propiedad: Per hanc
'hartam notum facio praesentibus et futurs, es decir, el "Sepan quantos
esta charta vieren ... " de la partida 3-18.
XIX BIS. LEGITIMACIN SUBJETIVA
La legitimacin subjetiva es aquella por la cual el notario admite Ja
111lcrvencin, por s y por otro, de personas fsicas, en el instrumento nota-
1 ial. Tal admisin requiere la nominacin de los sujetos, pues corresponde
11ornbrar a quienes comparecen. Ellos, por el hecho de su presencia fsica
rn la dimensin acto, constituyen y justifican este sector o parcela del ins-
1 n11nento en la dimensin papel, que termina por absorber el hecho real
1rn.;ifiendolo.
1. Su.jeto
Y qu es sujeto? En sentido amplio es toda persona como potencia
t \O); en sentido estricto se exige la conexin actual entre sujeto y derecho.
l lny dos clases de titularidades, la de goce, que tiene cualquier titular, aun
r11a11do sea incapaz o menor, y la de disposicin, que slo tienen determi-
1111das personas cuando pueden realizar actos con determinada capacidad.
La capacidad es la aptitud de la persona para ser titular de relaeio-
jurdicas (31 ). Es uno de los atributos inherentes a la persona, como
tI 11ombre y el patrimonio. El concepto general que predomina en esta
11111h:ria es que la capacidad general se supone y que la incapacidad slo
1\1sh: cuando es declarada por ley o por sentencia; se halla en conexin
111111cdiata con los actos de administracin y disposicin, divisin que ha
.ido explicada por distintas teoras.
1 \n general, los actos de administracin se guan por los principios de
1 111 y acrecentamiento en las rentas. La teora tradicional reco-
111 n que los actos de enajenacin son dispositivos, mientras que moder-
11111111llc se aceptan las ideas de modificacin sustancial del patrimonio,
1 H.;gos que ste puede sufrir, o actos de administracin extraordinaria. Po-
diil1111os establecer como pauta genrica que son actos de disposicin los
q1ll' rnuncia el art. 1881.
1 .os actos de disposicin normalmente constituyen un negocio jurdi-
rn. l'cro 110 lodos los sujetos que comparecen en la escritura realizan actos
100
MANUAL DE .DERECHO NOTARIAL
de disposicin; de este modo se distinguen los sujetos instrumentales de
los sujetos negociales. Son instrumentales quienes comparecen como he-
cho, como presencia fsica registrada por la evidencia notarial, intrprete,
peritos. Tambin los sujetos negociales son instrumentales, pues se hallan
en el instrumento, pero adems emiten una declaracin de voluntad desti-
nada a modificar su estado jurdico (944).
El sujeto negocial interviene no slo como hecho, sino como derecho,
ya que se produce una modificacin en su patrimonio y estado. El sujeto
negocial es conocido por parte, y en derecho notarial ste tiene un triple
contenido: compareciente en audiencia notarial, sujeto del instrumento y
otorgante de l por medio de su firma, que implica el consentimiento gemi-
nado: asuncin del negocio y de la redaccin.
Certificada la capacidad y habilidad del sujeto, la libre disponibilidad
de sus bienes y la extensin de sus potestades, el notario identifica a los
sujetos por sus nombres y apellidos, siendo medio relevante de la legit}ma-
cin subjetiva la fe de conocer que recae slo sobre personas fsicas. Estas
pueden comparecer por s, por otras personas fsicas o jurdicas, identifica-
dos por sus nombres, denominacin o razn social.
La nominacin consiste en indicar nombres y apellidos de las perso-
nas. Se verifica cmo figuran en los ttulos, en los documentos personales
y en los asientos registrales. Si hay coincidencia no existe problema. Si
los ttulos difieren de los documentos personales, asegurado el notario de
la individualidad del sujeto, sabiendo que l debe responder por la fe de
conocer, deber pedir inhibiciones por todos los modos en que figure en
ttulos y documentos y hacerlo comparecer con todas las variantes docu-
mentadas.
A medida del transcurso del tiempo, el notariado asumi la funcin
de realizar por va indirecta informaciones sumarias de este modo: com-
parece Juan Lpez, tambin conocido como Roberto Juan o Juan Roberto
Lpez o Lpez Marn; luego ms simple: comparece Juan, Roberto Juan
o Juan Roberto Lpez o Lpez Marn. Esto prueba que la informacin por
va notarial ha sido una creacin del derecho vivo manejado en nuestras
oficinas, porque hace unas dcadas era obligatoria una informacin suma-
ria judicial.
2. Modos de identificar
Sabemos que el 1002 dispone que "la identidad de los comparecientes
quedar justificada por cualquiera de los medios siguientes:
" a) Por afirmacin del conocimiento por parte del notario.
COMPARECENCIA 101
"b) Por declaracin de dos testigos que debern ser de conocimiento
del escribano y sern responsables de la identificacin.
"c) Por exhibicin que se hiciere al escribano de documento idneo.
En este caso se deber individualizar el documento y agregar al protocolo
reproduccin certificada de sus partes pertinentes".
En primer trmino, la ley los considera "medios", que los notarios
estuvieron reclamando, inclusive ofreciendo ms medios; o sea, se afir-
m que la fe de conocer dependa de los medios. Ahora, gracias a Dios,
se habla de los medios suprimiendo la fe de conocer, que pas sin pena
ni gloria porque no hay nadie que se haya sentido ofendido, y menos los
escribanos.
a) Conocimiento del notario. Sin embargo, el primer medio es pre-
cisamente el conocimiento que afirma el notario sobre el compareciente.
1 \ste conocimiento, si efectivamente lo tiene el escribano, resulta correcto
afirmarlo porque es elemental que si le conoce sea se el resguardo de su
identidad. Sin embargo, no se vaya a creer que el conocimiento puede crear
a la persona; hay muchos conocidos pblicamente de modo distinto al del
documento lo que se prueba en muchas notaras al celebrar algunas escri-
luras. Basta recordar las identidades en expedientes judiciales.
Pero es un conocimiento que no tiene por ningn lado ningn aso-
1110 de fe. En la situacin anterior se hablaba de falsedad ideolgica
cuando el escribano erraba la identidad, pero eso era atribuir a la fe de
rnnocer una fe pblica que nunca tuvo, porque no era una percepcin
l'isica del notario, sino un discurso sobre ciertos datos que modulaba el
cnlendimiento.
b) Declaracin de testigos de conocimiento. Tres cosas: en primer
lfrmino -como antes- deben ser conocidos por el notario; en segundo lu-
gar ese conocimiento carece de fe pblica y en tercer aspecto la responsa-
bilidad por la identificacin la tienen los testigos, es decir, que el notario no
sl' responsabiliza para nada por la falsedad que puedan tener los testigos.
1:stc es un medio extraordinario por lo general inusitado.
En cierta oportunidad, un notario frente a una cancelacin de hipoteca
q 11c provocaba ciertos resquemores, tuvo la idea de hacer comparecer a
Lsc acto a los dos hijos del cancelante que le eran conocidos, con lo cual
~ m v la realidad del acto. En ninguna parte del .Cdigo se prohbe que
:Lan testigos los familiares, salvo en los testamentos y en determinadas
rircunstancias.
l) Documento Nacional de Identidad. El tercer medio es el requerido
111cfusivc por leyes especiales, como la 17.671, que exige el DNI para actos
p1ridicos nonnalcs. Ahora bien, el DNI no es el nico documento idneo,
102 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
pero la misma ley al exigir la reproduccin certificada de sus partes per-
tinentes parecera mencionarlo en particular. Y as es el documento ms
extendido, el que se supone que tiene ms veracidad -aunque falsos los
hay repartidos en forma-.
Lo usan los nativos y los naturalizados, inclusive desde la primera
infancia. Pero hay extranjeros que no se naturalizan, luego se debe recurrir
a la Cdula de Identid<lcd del Mercosur y por fin, al pasaporte. La norma lo
individualiza por el nmero, la mayor exactitud de la individuacin en la
serie natural, de modo que no pueden confundirse, salvo falsificacin por
la cual un tercero se apodera de la identidad de alguien, cosa que sucede.
En volumen 15, ps. 43/44, propona una fotocopia de las dos primeras
pginas, que tienen la foto con firmas e impresin digital, datos, domici-
lio, etc. Deca all que el notario debera solicitar tambin la Cdula de
Identidad porque contiene algunos datos coincidentes, fecha de nacimien-
to, nmero de DNI, impresin digital, fotografa, etc., e informaba que en
algunas naciones se utilizan hasta los carnets profesionales.
XX. INTERVENCIN
Es la parte final de la comparecencia, en la cual el representante, ges-
tor o estipulante, declara obrar en nombre y representacin de otro, o bien
en nombre ajeno sin representacin expresa, y aun en nombre propio en fa-
vor de tercero, para que se produzcan efectos sustantivos en el patrimonio
de aqullos en forma directa, o bien supeditada a una aceptacin.
La intervencin no siempre existe; se omite cuando el compareciente
concurre por s, ya que la presuncin de hacerlo por s es obvia y no nece-
sita palabras sacramentales. El hecho real que constituye la constancia en
la escritura es la presencia fsica ante el notario de alguien que no obra por
s, sino que asume la interposicin de sus servicios en relacin a un tercero
no compareciente.
Cuando se concurre por otro, en alguna de las modalidades especiales,
la intervencin debe ser expresada, igualmente si asume doble carcter; all
s, ser necesario especificar que lo hace por s y por otro. Puede haber
representacin necesaria o voluntaria, con lo cual nos hallamos frente al
mandato legal o al voluntario; si la actuacin es a nombre ajeno sin repre-
sentacin, o propio en favor de tercero, nos encontramos con la gestin de
negocios y con la estipulacin.
La justificacin de la documentacin acreditativa de la representacin
voluntaria corresponde al notario, razn por la cual normalmente se deriva
a la legitimacin de personera. Si la invocacin fuera breve, concisa, clara
COMPARECENCIA 103
y se logra mayor simplicidad, se podra realizar la justificacin tambin en
este sector; as, "Pelpidas Gacugnol interviene por Hrcules Joly segn
poder especial 184, del 4 de agosto de 1986, pasado ante m al folio 498
de este registro".
La representacin puede ser de personas pblicas, representacin ne-
cesaria o legal, sta por quienes ejercen la patria potestad o bien por los
gerentes o presidentes de sociedades; tambin existe la gestin y la esti-
pulacin. Cada caso merece ser considerado, especialmente en el sector
intervencin, pues en algunos no es necesaria la justificacin y en otros s,
debiendo ser legitimada la personera en las constancias notariales.
Si la representacin fuera de personas pblicas bastar con invocar el
carcter en que concurre el compareciente; as: Roberto Marce/o Crozant,
gobernador de la provincia de .. ., Su/picio Poulot, ministro de Obras Pbli-
cas ... , monseor Jos Mara Marchenoir, obispo de la dicesis de Bloy ... ,
Isidoro Chapuis, presidente del Banco Municipal .. ., Clotilde Marechal,
intendente municipal de la ciudad de .. ., y as por el estilo. En estos casos,
por resultar pblicos y notorios los cargos -al menos temporalmente- no
resulta necesario justificar su personera ni carcter, bastando sealar nom-
bres, apellidos y cargos.
Cuando la representacin es legal o necesaria cabe distinguir: la que
los padres ejercen sobre sus hijos menores a causa de la patria potestad
tambin suele ser acreditada por notoriedad en los casos de adquisicin, no
siendo normalmente precisa ni la partida ni la libreta. El acto que se realiza
siempre ser en beneficio del menor; si hubiera alguna colisin de intere-
ses o la posibilidad de algn perjuicio, ni siquiera remoto, corresponde la
intervencin judicial.
En cambio, tratndose de padres adoptivos deben justificarlo con sen-
tencia, escritura, reconocimiento. Si comparece uno solo invocando el ejer-
cicio efectivo de la patria potestad, despus de la ley 23.264, la hiptesis
es que el otro padre ha fallecido, por lo cual se debe justificar tal hecho con
la partida de defuncin o libreta de familia, tambin cuando hay sentencia
sobre ausentes o privados del ejercicio.
Los presidentes o gerentes son los representantes legales de sus so-
ciedades, conforme a la teora del rgano y a la Ley de Sociedades. A pe-
sar de tratarse tambin de una representacin necesaria, es exigible que se
justifique la existencia de la sociedad por el contrato o estatuto, reformas,
110111bramiento de autoridades, en caso de gerentes, y de eleccin y distri-
bucin de cargos si compareciera un presidente.
Confonne al concepto tcnico de intervencin, resulta mucho ms
claro poner inicialmente de relieve la circunstancia de la gestin negocial
104
MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
0
de la estipulacin; primero, porque eso significa en la com-
parecencia y luego porque tanto una como otra evidencia:? de entrada y
saltan a la vista, mientras que hay que buscarla s1 se formaliza en la parte
posterior de la escritura, tal co.mo se . , .
Para la gestin de negocios y la la norm_a registra! capi-
talina exige que, con la invocacin de tal se designe claramente
al gestionado con los siguientes datos: apellido y no,mbre,. de
identidad que legalmente corresponda; nombre. o e
scripcin en el registro respectivo; constancia de miciac10n del tramite
m 1 t d
ante la Inspeccin de Personas Jurdicas y eqmva en es, cuan o
adquisicin fuera para sociedades en formac10n (89 decr. 2080/1980).
La ley 9020 bonaerense determina qu.e las escrituras deben
el carcter en que intervienen los comparecientes (155, II, d). Este
no se entiende del que tienen en el negocio, comp;ador,
rio, permutante, etc., sino si asumen gest10n o
respecto de terceros sobre cuyo patnmomo qmere actuar; la 1.ey utiliza
el verbo "intervienen" en su concepto estricto que he proporc10nado al
comienzo.
CAPTULO VIII
DECLARACIONES DE LAS PARTES
Cerrada la comparecencia y hecha la presentacin de los sujetos
-parcela esttica-, comienza el desarrollo dinmico de la audiencia no-
tarial. Se manifiesta en las declaraciones y actos que realizan los sujetos
negociales; sobre ellos recae la potestad fedante del notario que se halla
en inmediacin con personas y cosas. Este sector de la escritura es el
ms importante; por l acuden los sujetos al notario, con l el oficial
pblico ha brindado asesoramiento funcional y en l se establece la
diferencia mayor existente con la actividad judicial, registra! y admi-
nistrativa.
Salvo el juicio penal y las pocas audiencias, todo el trmite judicial
es exclusivamente escriturario. De manera contradictoria, mientras se en-
tiende que el sistema notarial es de gran papeleo, que slo es el resultado
final, si observamos la realidad, tenemos que concluir que el rito escritura!
es mucho ms abundante en mbito judicial. Nada digamos de la actividad
del registro, el cual, segn Nez Lagos, es un mundo de papel. En lo
administrativo, la gran masa de actividad pasa por expedientes, a veces lar-
gusimos: escritos, comprobantes, notificaciones, apelaciones, pagos, reci-
bos, desgloses, resoluciones que parecen definitivas y poco ms adelante
se reabren cuando no quedan dormidas.
En este sector segundo de la escritura se constituyen las declaraciones
segn las normas sobre la plena fe (992/95), y digo constituyen, pues mien-
tras no se haya sentenciado la falsedad en la querella respectiva, aun el
espejismo del instrumento notarial produce efectos sustantivos que deben
volverse atrs. En el formulario, el oficial pblico redacta las declaraciones
MANI IA 1 lll 1 ll:lrnt '110 NO'IARIAL
dc lus p11rll.ls, o, 111t'ls bien, que l atribuye a las partes; por ello, el uso de la
lerccrn persona: 111011!/iesta, dice, declara, acepta, recibe, etc. Las declara-
ciones son variadas. Conforme al principio de composicin, los captulos
suelen ser cinco y reciben un orden lgico: exposicin, estipulacin, de-
elaraciones de las partes que incluye los datos personales y consentimiento
conyugal.
La exposicin de quien dispone relata antecedentes constituidos por
declaraciones de ciencia; son hechos pasados, como una escritura ante-
rior, un deceso, una situacin o relacin jurdica preexistente; son cosas,
descripcin de inmuebles, muebles, sobre todo de los primeros; son dere-
ehos, crdito hipotecario, derechos sucesorios. La estipulacin comprende
declaraciones de voluntad; es el meollo del negocio jurdico. Por ello este
eaptulo, cuanto ms descarnado, mejor; es la escena central, cuanto ms
breve, mejor y ms rpida.
Luego siguen las declaraciones complementarias que son de ciencia
o de voluntad. Algunas de las primeras son tales, pero sus consecuencias
pueden constituir verdaderos negocios; as, las confesiones. Entre las de
cieneia propiamente dichas se incluyen tambin los datos personales que
dan las partes. Por ltimo, cuando corresponda el consentimiento conyu-
gal, se presta fuera del negocio, pues no lo integra. Dicho consentimiento
registra un acto jurdico que si bien no tiene contenido negocia! en s mis-
mo, produce una consecuencia patrimonial, ya que importa una renuncia a
la aeein de impugnacin.
XXI. l'.Xl'OSl<'1<
0
lN (2, 381)
Hs 11q1wlla pareela del instrumento notarial que consiste en una decla-
llH'i1'1111k del titular de un derecho o en una situacin jurdica. Para
l'und11111e11111r un hceho, una jactancia futura, una declaracin de voluntad,
t'll l'sl11 tscen11, cl sujeto afirma su ttulo o narra su situacin y, luego de
describe objetos, informa sucesos o relata antecedentes. Cons-
1iluyc111111 declaracin de ciencia, como verdad percibida y afirmada, con
todu In 1:011vicein que deriva de su propio conocimiento vital.
f ,a 111ateria sobre la cual recae la declaracin se halla constituida por
ohjl'los reales, inmuebles, aeronaves, automotores; por derechos o crdi-
tos, vendedor-precio saldado, cesin de crdito hipotecario; por relaciones
juridieas: padre-hijo, difunto-heredero, y otras por el estilo. La formaliza-
cin se verifica por medio de la descripcin de objetos, o valindose de
re forencia o relato de situaciones o relaciones jurdicas.
DECLARACIONES DE LAS PARTES 107
Afirmada escuetamente la titularidad o situacin, los exponentes de-
tallan el objeto de la relacin. Entre las cosas ocupa un lugar preferente el
inmueble, algunos muebles importantes (aeronaves, automotores, buques,
maquinarias); entre los derechos, los personales y los reales; se puede de-
nunciar situaciones de objetos o derechos para fundar una notificacin,
comprobacin, requerimiento y otros por medio de las actas, o bien enun-
ciar documentos para confirmar o subsanar algo. De este modo se cumple
la determinacin del objeto exigida por la nonna (1001 y 1170).
l. Inmuebles en general
La descripcin en un primer momento se ha hecho segn planos; los
elementos catastrales son: circunscripcin, seccin, manzana y parcela; se
aade el nmero domiciliario, la localizacin dentro de la manzana y los
1 inderos que surgen de la mensura; los elementos topogrficos son las me-
didas lineales, las angulares y las superficies. Se debe indicar el lugar es-
pecial y el comn. Qu puede pasar si no se hace? En la gua de cdigos
postales las localidades llamadas "San Jos" ocupan ms de tres columnas
en siete departamentos de Crdoba y en ocho de Corrientes! ,
Como mayor precisin colocar la calle, nmero y entrecalles. Ultima-
mente la designacin del lote coincide con la de catastro. La ley 9020 esta-
blece que las superficies deben ser puestas en letras (137, 2); en la Capital
rige la norma civil que permite el uso de nmeros (1001) ; si hay diferencia
entre ttulo y mensura, siendo la superficie inferior o igual a la del ttulo;
110 hay problema; si la diferencia supera el vigsimo no hay ttulo, sino
< lcrechos y acciones sobre la demasa. Los rumbos son enteros, medios o
cuartos; los linderos surgen de ttulos y de plano. La valuacin fiscal tiene
relieve para el impuesto de sellos y para los honorarios si es superior al pre-
cio. La partida inmobiliaria, el padrn municipal y el expediente de obras
sanitarias, facilitan el trmite al adquirente y a los futuros notarios.
2. Unidades funcionales
La ley 13 .512 instituy la propiedad horizontal, distinguiendo dos
lipos de derecho real: dominio en la unidad y condominio en los bienes
L'Ol11Unes. Es obligatorio detallar en las escrituras las distintas superficies?
1 .as normas no obligan a discriminar las superficies cubiertas, descubier-
las, etc.; el dccr. 18. 734/48 habla de la superficie de la unidad sin ms
ddal les ( 11, y DTR. 14/(18, 2). En la provincia de Buenos Aires, la res.
108
MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
13/66 (Comisin Coordinadora Permanente de Catastro) dispone que las
unidades son individualizadas con nomenclatura catastral, superficie total
de la subparcela, y superficie parcial de los polgonos que la integran. En
resumen, en los dos distritos basta indicar: piso en que se halla la unidad,
nmero de la unidad, rea por piso y rea funcional.
En cuanto a la descripcin del inmueble comn: en la Capital se exige
poner calle y nmero, entre calles, sin descripcin del inmueble, y el catas-
tro (DTR. 14/68, 2-6, y IV Convencin de 1974). En el distrito bonaerense
se exige la individualizacin total: ubicacin, partido, ciudad o pueblo,
calle, nmero, piso, departamento; ubicacin, segn ttulo, del terreno, no-
menclatura catastral; medidas lineales, superficies y linderos (res. 50150,
15, Catastro y Registro). Hay tres tipos de porcentual: a) fiscal, segn tipo
de superficie construida; se puede variar por otro plano, pero no por volun-
tad de las partes; b) el dominio sobre los bienes comunes; y e) las expensas
pueden ser distintas por voluntad de las partes o regirse por el fiscal (ley
13.512, 3 y 8). .
Actualmente se admite la veracidad actualizada, es decir, la correc-
cin en la escritura de errores anteriores, omisiones o aclaraciones en ttu-
los antecedentes, siempre que la base sea un plano inscripto, constancias
catastrales o de mensura (76, decr. 2080/1980). Otros objetos en la expo-
sicin pueden poderes otorgados, que se sustituyen o revocan; cesiones de
crditos hipotecarios, fundamentos de un acta de comprobacin, invoca-
cin de un ttulo, de un trmite judicial, de relaciones entre personas, todos
referidos a situaciones del pasado que permiten la actuacin presente con
miras al futuro.
XXII ESTIPULACIN (4, III, 557)
Es aquella parcela de la escritura en la cual el notario consigna la
declaracin de voluntad de las partes, articulando y homologando el nego-
cio jurdico. Constituye el sector dinmico preparado normalmente en la
esttica exposicin. La composicin de los elementos adquiere relieve: se
debe separar las declaraciones referentes a cada derecho; enmarcar facul-
tades, determinaciones y obligaciones de cada otorgante. La redaccin y la
narracin constituyen el verdadero ars notarie, que deriva del ars dictandi
y, a su vez, ambos de la antigua retrica.
La estipulacin es la escena central del negocio jurdico. Luego de
estar debidamente preparado en la exposicin, en pocas, significativas y
escuetas palabras, el notario redacta con claridad la disposicin que, cons-
tituyendo una unidad lgica y ntica, se solidariza con el inslrunwnto. Esta
DECLARACIONES DE LAS PARTES 109
escena, en particular, debe ser corta y redactada en estilo llano, con pero-
dos breves y directos y evitando el prrafo difuso y altisonante, pero vacuo.
En toda estipulacin encontramos tres elementos bsicos: la declaracin de
voluntad; el ttulo o causa del contrato o negocio; la contraprestacin y el
objeto que, habiendo sido descripto en la exposicin, slo se mienta.
La declaracin de voluntad consiste en su exteriorizacin, consciente
y encaminada a un fin, capaz de engendrar relaciones jurdicas. Las hay en
negocios unilaterales, poder, testamento, cancelacin; y bilaterales, com-
praventa, mutuo, donacin; en los ltimos las llamamos especficamente
estipulacin porque hay contrato. En los actos bilaterales cada otorgante
presta y contrapresta, siendo las relaciones correlativas, recprocas y com-
plementarias.
De la declaracin de voluntad debe surgir el ttulo causal como ci-
miento de la adquisicin de un derecho u obligacin (nota 4010); as, a
ttulo de venta, de permuta, de cesin, de pago; el art. 1185 fija bien la
diferencia con el ttulo instrumental, porque a pesar de la falla de ste, el
negocio queda vigente por el ttulo causal. La parte que se oblig a trans-
ferir indica el contrato o ttulo causal; siendo varios los ttulos causales no
es necesario realizar varias escrituras; en un solo cuerpo pueden aparecer
donacin y venta, usufructo y nuda propiedad, venta y cesin de hipoteca
por saldo.
En la prestacin de la compraventa hallamos cinco elementos. Trans-
mitente y adquirente son los dos primeros, como sujetos activo y pasivo
correlativamente de la enajenacin, mencionados por sus nombres y ape-
llidos y sus variantes; no es necesario que cada vez se los nombre ntegra-
mente. Otro elemento es el ttulo causal de que se acaba de escribir. Cuarto
elemento es la transferencia que opera por la voluntad del adquirente re-
gistrada en escritura. Por ltimo, una referencia al objeto descripto en la
exposicin.
En la contraprestacin encontramos el precio, integrante esencial del
contrato; la aceptacin de la transferencia y la tradicin-posesin. El pre-
cio es nico e indivisible en cuanto al monto del contrato, pero puede ser
fraccionado en relacin a los transmitentes y adquirentes y aun a las cosas
transmitidas. En cuanto a los tiempos, la escritura acta como recibo can-
celatorio definitivo del dinero percibido antes o en la audiencia notarial
y como documentacin de crdito por el saldo aplazado; las cantidades
entregadas ante el notario deben ser designadas con letras (1001 ); pero la
ley 9020 exige que aun las percibidas o futuras tambin se las indique con
letras.
110
MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
Declaracin del adquirente que acepta la transferencia y el reglamen-
to. En la donacin de inmuebles debe constar expresamente (1792); si se
omite en la compraventa no sera observable, porque la transferencia es
consecuencia de la escritura como medio tcnico-jurdico (1184, 2609). El
reglamento es el estatuto que rige la vida del consorcio, los derechos y las
obligaciones en la convivencia de sus integrantes; al entrar el nuevo pro-
pietario debe adecuarse. La tradicin se halla fuera de la escritura porque
consiste en el hecho de la entrega y posesin; la declaracin que se suele
hacer en las escrituras tiene efecto entre partes, pero no en relacin a los
terceros (RdN, 465, 1327, 1708/69).
XXIII. DECLARACIONES COMPLEMENTARIAS ( 4, Ill, 350)
Constituyen aquel sector del instrumento notarial en que los sujetos
las agregan expresamente; versan sobre situaciones subjetivas o circuns-
tancias objetivas y buscan garantizar la estipulacin y aclarar su posicin
jurdica en relacin a diversos contenidos. Nuevas figuras (bien de fami-
lia), situaciones registrales (asuncin formal de hipoteca), normas imposi-
tivas, los datos personales y hasta leyes temporales, han introducido en el
acto notarial una serie tan notable de declaraciones que superan la misma
estipulacin.
El siguiente esquema para la compraventa mostrar las ms impor-
tantes.
Vt!ndedor
DECLARACIONES COMPLEMENTARIAS
a) clusula de
garanta
b) libre
disposicin
{
eviccin
vicios
saneamiento
(no sujeto a la ley 22.591)
no es hogar conyugal
desafecta bien de familia
renuncia inembargabilidad
e) servicio telefnico, muebles
d) aplica ganancia a reemplazo de vivienda
e) rectificaciones
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Comprador
Ambas
partes
Datos
personales
DECLARACIONES DE LAS PARTES
a) asuncin de
cargas
b) origen de
dinero
{
hipoteca, usufructo, etc.
embargos
al solo efecto registra!
expropiacin
impuestos en provincia
{
denuncia de la mujer
denuncia del varn
denuncia posterior
denuncia de menores
efectos impositivos
a) no se firm o no se exhibe boleto
b) asuncin solidaria de deudas en capital
e) expensas y pliza contra incendio
a) subjetivos
b) objetivos
{
nombres y apellidos
filiacin, fecha de nacimiento
estado civil, nupcias, cnyuge
{
documento individual
nacionalidad, profesin
domicilio real, legal
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Las declaraciones del vendedor comprenden las de gar.anta;
aunque no hubiera convencin sobre la eviccin, el es
mente responsable (2097). La libre e.s una
que congloba sus situaciones subjetivas (mh1bic10nes) y las ?Jetlvas ?el
inmueble (gravmenes); comprende otros aspectos, desafectac10n del bien
de familia y otros. . . .
El comprador, a su vez, tiene sus declarac10nes: al
solo efecto registra! o hacerse cargo del e!Ilbargo; denuncia de ongen de
dinero propio o por los menores que traba3an (128). partes pueden
realizar declaraciones conjuntas: no se firm boleto, que tiene consecuen-
cia entre las partes; convencin sobre expensas
Datos personales. El Cdigo dispone que la escntura .expresar
los nombres y apellidos, si son mayores de edad, su e.stado de famiha, su do-
micilio 0 vecindad ( 1001 ). Actualmente se ha por normas.
Fntre los datos subjetivos, los nombres y apelhdos se en tit1:1los, po-
deres, documentos individuales y asientos registrales. si. la transmltente
una sociedad, la comprobacin es la misma. En los adqmrentes parece mas
simple porque el nico cotejo es el de los documentos personales.
112
MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
. . La es declaracin del interesado; la edad se exige para cons-
t1 lutr sociedades (11, 19.550), testigos de testamentos (3657) y resulta
normal cuando actan menores. El estado civil es denunciado por el com-
t?arcciente; si hubiera divorcio convendr consignar datos del expediente,
lecha y lugar de la sentencia. Si fuera el transmitente, se debe estudiar por
el carcter del bien: si es ganancial se requiere el consentimiento conyugal.
Tanto en Capital como en el distrito bonaerense se ponen nupcias y nombre
del cnyuge .
. Entre los dat<?s objetivos es exigencia legal y registra! poner para ar-
gentmos o naturalizados, el DNI, LE, LC; para los extranjeros la cdula
de identidad y, en su defecto, el pasaporte (leyes 13 .842, 11; '7 .671, 13;
1 3. 78 ). La nacionalidad se exige al constituir sociedad. La profe-
es por la norma comercial (11, 19.550) y dato de relieve para
origen de mujeres o menores. El domicilio tambin es una declaracin del
interesado que formula la denuncia.
CAPTULO IX
LEGITIMACIONES NOTARIALES
Las tres operaciones de ejercicio de fondo integran la tcnica ma-
terial; son: calificacin, legalizacin y legitimacin (prr. 13). De las tres
operaciones la que ms abunda es la legitimacin, a punto tal que es ad-
misible pensarla como caracterstica de la actividad notarial. Esta tercera
operacin y enmarca la tercera parte de la escritura con el rtulo de Legi-
timaciones notariales o Legitimacin notarial. Con corzo amplio sobre
el pasado, profundiza los cimientos del derecho y lanza su flecha hacia el
futuro porque se relaciona con la eficacia, o sea, con la vida posterior del
derecho constituido.
XXIV. LEGITIMACIN SUSTANTIVA O TTULOS (2, 386; 4, III, 637)
1. Concepto
En qu consiste? Busca verificar crticamente la posicin o situacin rela-
tiva del sujeto negocia! transmitente en su titularidad o derechos para lograr, a su
vez, una nueva legitimacin futura, la del adquirente que tambin tiene su legiti-
macin subjetiva. Segn el tipo de negocio el notario estudia los documentos: a)
el ttulo causal de los contratos o situaciones legales que fundamentan la propie-
dad, el crdito (compraventa, permuta, herencia, legado, mutuo, trabajo); y b) el
ttulo instrumental que puede ser copia de una escritura, un testimonio judicial,
documento administrativo o instrumento privado. La verificacin que realiza el
notario lo decide a aceptar o rechazar su intervencin.
114
MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
Como los ttulos instrumentos son constitutivos del derecho sustan-
cial, denomino a este captulo como legitimacin sustantiva; es lo que se
conoce como corresponde, antecedentes, le pertenece, ttulos o titulacin.
Esta legitimacin sustantiva se halla ligada con el tracto continuo y sucesi-
vo y, junto con el judicial, fundan el principio de tracto sucesivo registra!.
La ley 8585 bonaerense, hoy derogada, permiti hacer un distingo precioso
entre el estudio del ttulo que cumple el autorizante para el acto y el estu-
dio de ttulos que hace el referencista. El autorizante deba asegurarse de
haberse cumplido en legal forma el principio de matricidad respecto de los
documentos que invoquen los comparecientes para acreditar titularidades,
habilitaciones y representaciones. Se limita, pues, a la titulacin actual,
que justifica la pretensin del transmitente.
2. Ttulos
Pero el referencista va ms all. Hace tiempo publiqu "Para una
teora de la referencia" (RN, 112911963), en la cual propona esta defini-
cin: "El estudio de ttulos, fundado en la recopilacin de antecedentes,
o referencia, es la relacin orgnica de los diversos actos y documentos
jurdicos, verificados crticamente, y realizados durante el perodo de la
prescripcin mxima o superior, respecto de los bienes registrables con el
objetivo de cimentar su juridicidad". Hoy he cambiado de parecer respecto
del plazo juzgando viable la prescripcin corta: diez aos, buena fe y justo
ttulo (3999).
Los siguientes artculos del Cdigo explican cada uno de los tres ele-
mentos: justo ttulo, buena fe y posesin. El justo ttulo para la prescripcin
es el que tiene por objeto transmitir un derecho de propiedad, estando re-
vestido de las solemnidades exigidas para su validez, sin consideracin a
la condicin de la persona de quien emana. La nota aclara que se trata del
ttulo causal (4010). En resumen, el justo ttulo tiene dos requisitos: a) uno
de fondo, la transmisin de un derecho de propiedad por causa suficiente,
eompraventa, donacin; y b) otro formal, que revista las fonnalidades le-
gales, la escritura pblica en los casos del 1184.
La buena fe siempre se presume y consiste en la creencia del poseedor,
sin duda alguna, de ser el exclusivo seor de la cosa (4008, 4006); si existe
vicio de forma se presume mala fe en el poseedor (4009/4012). Estos dos
aspectos comprenden las formas esenciales y las formas extrnsecas (v.gr.,
la falta de precio, sin la cual no hay compraventa, y la transmisin de un
inmueble por boleto). La buena fe exige asimismo cierta diligencia.
LEGITIMACIONES NOTARIALES 115
Respecto del tercer elemento, se presume que el poseedor actual que
presenta en apoyo de su posesin un ttulo traslativo de propiedad, ha po-
sedo desde la fecha del ttulo, si no se probare lo contrario; adems, el
sucesor singular de buena fe puede unir su posesin a la de su autor, si las
dos posesiones son legales; el sucesor universal, aunque sea de mala fe,
puede prescribir por diez aos cuando su autor era de buena fe ( 4003/05).
Para aquellos que juzgan necesario que la buena fe tambin sea objetiva,
debera bastar la posesin del inmueble, que es un hecho exteriorizado por
hechos materiales.
Qu es un ttulo perfecto? La jurisprudencia y la doctrina admiten
el concepto de que es el que reviste calidades suficientes para rechazar
acciones reales. As, frente a una demanda por reivindicacin, el poseedor
de buena fe, con justo ttulo y posesin, podr repelerla por medio de la
prescripcin corta de diez aos. Por ende, el estudio de ttulos no debera
sobrepasar dicho plazo.
En los ttulos observables se debe distinguir entre nulidad del ttulo
causal y del ttulo instrumental. Una escritura no autorizada por notario,
pero firmada por las partes, es nula como escritura y, por ello, no produce la
transmisin del inmueble, pero vale como contrato privado (987 y 1185); si
falta la firma de una parte es nula como escritura, pero vale como contrato
privado, si hay boleto; si el notario es pariente de una de. las partes dentro
del grado prohibido, la escritura es nula, pero el contrato vale (985).
En cuanto al fondo son ttulos objetables: los que constituyen dominio
revocable, como el derecho de reversin en las donaciones (2663, 1847);
una gran mayora de notarios piensa todava que las donaciones a terceros
son ttulos imperfectos. La falta de consentimiento conyugal, las demasas
sin ttulo, la calificacin errnea del contrato que no pueda ser converti-
da, la omisin de datos esenciales en el cuerpo de la escritura que se la
pretenda subsanar incorrectamente por notas marginales, la utilizacin de
poderes insuficientes y el incumplimiento de las normas en documentos
extranjeros, son otros tantos casos de observacin.
En cambio, la posesin veinteal, si est bien llevada, ha dejado de ser
ttulo observable porque el proceso es contradictorio; es tambin ttulo per-
fecto la dacin en pago en que claramente constan las causas del negocio; el
juicio contra propietario desconocido, si hubo citacin por edictos e inclusive
se procur establecer sus domicilios con ciertas medidas, como informes de la
polica y del correo del lugar; la donacin a herederos forzosos, la remunera-
toria, la hecha con cargo, si ste se cumple, y la mutua, son ttulos perfectos
mientras los valores de contraprestacin sean equivalentes.
' y tst
11 (1 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
De cualquier manera, el estudio de ttulos, como he afirmado en su
concepto, inquiere la juridicidad. Verifica el cumplimiento de las normas
de fondo y de forma; en el caso de hallar algn motivo de observacin,
produce el dictamen e inmediatamente discurre el modo de subsanar el
defecto, proponiendo los remedios a las nulidades relativas. Las nulidades
absolutas son inconfirmables, pero en cuanto dicho acto est ms all de
los veinte aos no se las estudia, a pesar de que son imprescriptibles.
XXV. LEGITIMACIN FORMAL O SITUACIN REGISTRAL
Es la verificacin crtica que el notario realiza sobre la posicin o
situacin relativa del sujeto negocia! en los registros de la propiedad frente
a los terceros y al mismo registro, por medio de las certificaciones que ste
expide a pedido de aqul, publicando los asientos con oponibilidad.
El notario es sujeto activo de triple modo: califica los asientos regis-
trales en los ttulos (plancha de inscripcin), los asientos en los certificados
registrales y, en stos, legitima la libre disponibilidad del otorgante. A su
vez, es sujeto pasivo del registrador, que activamente muestra sus propios
asientos. Opino que la certificacin administrativa de la fotocopia del folio
real es ms bien pasiva porque el registrador se limita a cotejar la fotoco-
pia con el original y no abre juicio, lo que s hace cuando ingresa el ttulo;
antes no parece haber mayor actividad.
El objeto material de la legitimacin es el propio certificado, el cual
licne extraordinaria importancia, ya que la libertad de disposicin y de los
(krechos reales slo puede acreditrsela con relacin a terceros por los
certificados (22, 17.801). El certificado produce la legitimacin material
porque publicita y opone. En cambio, el asiento directo en el folio real
constituye una legitimacin formal; por tal motivo, he calificado a este
sector de la escritura con tal frase, refirindose al asiento que me acerca el
certificado, y tambin como oposicin al contenido sustantivo de la l g i t i ~
macin de ttulos.
El sistema tcnico en uso para asientos de inscripciones y anotaciones
es el folio real. Fue introducido por primera vez en la provincia de Buenos
\ ires (<leer. 2202/62, 4 y 5). El sistema fue luego sancionado por la ley
17.801 y se va imponiendo en todas partes. El criterio es ahora el objeto;
cada inmueble debe ser matriculado en un folio especial ( 10/11 ). Respecto
de los asientos que obran en los folios reales se expiden las certificaciones
(23 y 27), los cuales son documentos pblicos de carcter administrativo;
permiten que el oficial pblico autorice ciertos instrumentos notariales so-
bre derechos reales (22, 4, y 23).
LEGITIMACIONES NOTARIALES 117
La certificacin produce una anotacin preventiva del negocio en
gestacin con los siguientes efectos: protege el negocio frente a terceros,
previene a los interesados la conformacin de l y condiciona toda otra re-
gistracin a la presentacin del documento portante para el cual se expidi.
El plazo de validez es de 15, 25 o 30 das para notarios con domicilio legal
en la ciudad del registro, en el interior de la provincia, o fuera del mbito
de la capital o de la provincia (24).
Dichos plazos se los comienza a contar desde la hora.cero del da de
su expedicin, lo cual introduce el principio de prioridad. Esta consiste en
que, expedida una certificacin, el registro toma nota en el folio y no da
otra sobre el mismo inmueble dentro del plazo de su vigencia, ms el plazo
a que se refiere el art. 5 (45 das), sin la advertencia especial acerca de las
certificaciones anteriores que en dicho perodo hubiese despachado (23 ).
La reserva de prioridad queda condicionada a la utilizacin del certificado
por el mismo notario que lo pidi, su adscripto o reemplazante legal; caso
contrario, no hay reserva, como tampoco si falta o perdi vigencia el cer-
tificado.
La redaccin general relativa a la situacin registral es ms bien de
contenido negativo. Los sujetos negociales en las declaraciones comple-
mentarias (prr. 23) la hacen en sentido positivo declarando que tienen la
libre disponibilidad de sus bienes. En la legitimacin fonnal se realizan en
sentido negativo, porque lo que surge de los certificados es negativo y com-
prende cinco contenidos: constancia efectiva del dominio, inexistencia de
trabas objetivas (hipotecas, embargos), o subjetivas (inhibiciones); se con-
signan los asientos en el folio real, el certificado, su nmero y fecha (23).
Hay contenidos del texto de la legitimacin formal que se refieren a la
voluntad de las partes, manifestadas en las declaraciones complementarias,
que el notario debe relatar en este lugar con las constancias del certificado:
a) vendedor, desafectacin del bien de familia, renuncia a inembargabili-
dad; b) comprador, se hace cargo sustantivo de la hipoteca o del embargo
o usufructo y de cualquier derecho real, o slo los asume formalmente, por
estar cancelados sin constancia registra!.
Los contenidos imputables al notario son varios y ste los desarrolla
en esta legitimacin: cancelacin de gravmenes vigentes en el certificado,
levantamiento de embargos e inhibiciones, caducidad de medidas cautela-
res, lo que acontece por el transcurso de cinco aos (37) o de la hipoteca a
los veinte aos (3151 ), ambos de la toma de razn. Son importantes ade-
ms las disposiciones tcnico-registrales que emiten los registros sobre las
condiciones y fonnalidadcs que deben tener los oficios, so pena de su re-
chazo con los graves inconvenientes que reporta a las partes y al notario.
118 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
XXVI. LEGITIMACIN IMPOSITIVA (1, 647)
Consiste en la comprobacin y retencin de fondos que realiza el no-
tario, con el fin de justificar, por su pago, la libre deuda de impuestos, tasas
y contribuciones que gravan los actos notariales, sus contenidos objetivos
y los servicios prestados, con motivo de la instrumentacin. En ella se
comprende todo el contenido econmico que desarrolla colateralmente el
contrato en relacin al acto notarial, a los presuntos beneficios de la ope-
racin y a los servicios que el Estado realiza sobre los inmuebles y sobre
los actos.
1. Carcter del notario
Desde el enfoque impositivo el notario asume tres caracteres: sujeto
pasivo como agente de retencin y de recaudacin, agente de informacin
y asesor de las partes. Como agente de retencin y recaudacin percibe
dineros en mbito oficial: impuesto de sellos, ITI, tasas por servicios y
otros. Como agente de informacin comprueba recibos, boletas de pago
planillas, certificados, constancias, asientos oficiales y privados; realiza
imputacin notarial a las normas impositivas y a declaraciones de par-
tes, liberacin de certificados, notas informando inexistencia de fondos,
numerosas consultas, actos exentos o que evitan retenciones. Ahora se
agreg el COTI.
Su carcter de asesor desdobla su contenido. Como asesor funcional,
esto es, en su funcin pblica conectada con el protocolo, debe ilustrar a
los sujetos acerca de las situaciones y consecuencias impositivas de los
actos jurdicos que aqullos le presentan y pasan ante l. Como asesor
profesional, es decir, como perito en determinado mbito de conocimiento,
el tributario, activamente puede plantear a los rogantes la ventaja de refor-
mular el acto o contrato que le presentan con el objeto de elegir la norma
impositiva menos onerosa.
2. Obligaciones
Como sujeto pasivo, responsable por deuda propia y ajena, el nota-
rio tiene obligaciones formales y materiales. Las fonnales constituyen tres
grupos: los certificados de deuda en distintos rubros (11.683), las declara-
ciones juradas sobre liquidacin de los impuestos, tasas y contribuciones
y los comprobantes que acreditan el pago de la deuda. Todos estn sujetos
LEGITIMACIONES NOTARIALES
119
a verificacin, responsabilizndose el declarante por inexactitudes y por
el gravamen mismo. Con tal motivo se llenan numerosos formularios con
el agravante de que a veces no se ha terminado de aprender el que 'rige,
cuando aparece otro diseo distinto que no siempre simplifica. Otras obli-
gaciones son la constitucin del domicilio fiscal y el archivo de la docu-
mentacin durante plazos diversos segn los casos,
Las obligaciones materiales consisten en el pago del tributo al fisco, con
los recursos que perciben, como responsables solidarios de la cancelacin de
la deuda, de quienes instrumentan sus actos o contratos en o fuera del proto-
colo. Dicho pago debe realizarse dentro de un plazo que la voracidad del fisco
suele acortar excesivamente; su exteriorizaein provoca ms planillas y de-
claraciones juradas. Si hubiere atraso, el notario paga el importe del impuesto,
su actualizacin, multa e intereses, lo que se realiza con una rigurosidad que
supera mucho a la que se aplica a los propios agentes de la administracin.
3. Actos anteriores y posteriores
Entre los actos anteriores se halla el de solicitar certificados regis-
trales, de dominio e inhibiciones (23, 17.801), pagndose una tasa por el
serv:icio que prueba la libre disposicin de los sujetos y del inmueble; los
certificados que informan la situacin del inmueble en varios aspectos:
el de catastro, ubica el bien raz, lo describe y consigna la valuacin; los
municipales sobre servicios de alumbrado, barrido, limpieza y otros; los de
servicios determinados, por ejemplo, agua, luz, pavimento, etc., zonas de
seguridad, transferencia de fondos de comercio con otros.
Si aparecen deudas en los certificados del inmobiliario, servicios
municipales y otros, el notario debe comprobar su pago con las boletas,
procediendo a liberarlos, a menos que las normas indiquen que lo haga la
administracin pblica; retendr las sumas que no hayan sido pagadas, ms
todos los ajustes por atraso, y pagar dentro del plazo. Otro acto posterior
consiste en el pago de impuesto de sellos cuya liquidacin hace con motivo
de la instrumentacin.
4. Sellos e ITI (impuesto a la transmisin de inmuebles)
El primero corresponde a la legislacin local. Sin referirme a deter-
minadas leyes, podemos decir que todas aceptan estos cinco requisitos:
el hecho imponible recae sobre actos o negocios jurdicos en el sentido
del art. 944; dichos actos deben ser de carcter oneroso exclusivamente;
120
MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
precisan adems de una norma expresa para su creacin; deben ser actos
documentados, conforme al principio de instrumentacin ahora pacfica-
mente aceptado; tiene carcter territorial, recayendo sobre bienes races del
lugar o sobre negocios cuyos efectos se produzcan dentro del territorio. El
notario retiene y percibe su monto para pagar dentro de plazos con decla-
raciones juradas.
El ITI es de carcter nacional y elimin los beneficios eventuales.
Fue creado por ley 23.905/91; la prctica obra en la Resolucin General
3319/91 del organismo respectivo.
Pagan este impuesto la enajenacin onerosa de inmuebles, cesin de
boletos, transferencia de cuotas y participaciones sociales y otros, si no
estn gravados por ganancias. En los casos indicados se aplica una alcuota
del uno y medio por ciento sobre el precio total, hacindose constar en el
protocolo lo retenido o la causa de no retencin.
El organismo recaudador puede observar las liquidaciones; transcu-
rrido un plazo sin impugnar, las liquidaciones quedan firmes y definitivas.
Si el notario no est de acuerdo puede rechazar las observaciones dentro
de plazo, abrindose el proceso contencioso-administrativo, que en general
tiene estas etapas: recurso de reconsideracin, apelacin ante el director
general, apelacin y nulidad o queja ante tribunales fiscales y aun la de-
manda contencioso-administrativa ante el supremo tribunal. Las infraccio-
nes pueden ser: mora en el pago, incumplimiento de los deberes formales,
omisin, defraudacin fiscal; a ellas corresponden como sancin los recar-
gos y multas, sancin penal, etc. Tambin existe un procedimiento especial
para los contenidos penales.
5. Derecho tributario notarial
El conjunto de normas tributarias referidas al notario y a los actos
en que ste interviene pueden constituir una nonnativa especial, ya que si
bien los impuestos, obligaciones formales y materiales, y procedimientos
parecen comunes con otros sujetos a los cuales la ley tributaria se dirige,
ninguno de ellos cumple la funcin del notario en referencia a su proto-
colo. En consecuencia, todas aquellas normas que pueden aparecer como
indistintamente aplicables a unos y otros se hallan iluminadas por el es-
corzo particular de la funcin notarial, y desde este punto de vista queda
coloreada por ella con matices diferenciales. No se trata de inventar una
especialidad, sino de observar la realidad jurdica.
La tentativa para especificar el "derecho tributario notarial" propicia-
da por algunos notarios desde antes de mediados del siglo, y la carga fiscal
LEGITIMACIONES NOTARIALES 121
que ya tenan los tabeliones, convierten en vacas las repetidas quejas de
que l no es recaudador del fisco. A esta altura entiendo que tericamente
no se puede perder tiempo en argumentar sobre el asunto. Considero una
actitud plausible la que acepta esa involuntaria y forzada carga, procuran-
do, eso s, que no sea tan cargante, corno por ejemplo el sambenito de la
solidaridad en la deuda con el contribuyente.
XXVII. LEGITIMACIN DE PERSONERA. REMISIN (1, 399; 5, 199)
Consiste en la verificacin de la existencia de poder o documentos
habilitantes y crtica de sus facultades. El notario califica la personera del
representante por medio de un hecho notorio que se afirma, de documenta-
cin acreditativa, cuyas facultades legaliza y bastantea en relacin al acto.
La personera invocada por el sujeto en la intervencin, sector de la com-
parecencia, se justifica plenamente ahora.
Desde el punto de vista formal, es un sector de la escritura en la cual el
notario, luego de calificar y legalizar las facultades y las formalidades que
presentan los documentos, procede a referenciarlos por remisin a otros
documentos con indicacin tpica, esto es, fecha, notario, folio, registro,
concretamente, o transcribirlos ntegros o en lo pertinente, cumpliendo las
normas legales sobre su anexin, cita y otros que establece la norma civil
(1003).
Lo primero que hace el notario es verificar la existencia fisica del
poder. Si no hay documentacin habilitante no puede aceptar intervencin
en tal carcter, pero s que quien comparezca lo haga corno gestor o estipu-
lante si as lo indica, pero esto slo para el adquirente (prr. 20). Notarial-
mente y de manera ordinaria no son admisibles los gestores de titulares de
dominio en lo que se refiere a actos dispositivos, aun cuando la actuacin
pudiera ser extraordinaria, caso de la venta ajena; a veces resulta vlida en
ciertas actas (1330).
Luego debe estudiar las facultades verificando si son suficientes para
el acto. Pero aun en este caso se observa una diferencia: si el poder de quien
pretende transmitir no tiene facultades suficientes, el ttulo es observable;
pero si lo fuere para el adquirente, la teora de la conversin puede salvar
el acto, considerando, v.gr., una compraventa como gestin de negocios.
En cuanto a la forma, el art. 1184 establece cundo es necesaria la escritura
pblica, y el 1881 cundo se precisan poderes especiales. Las operaciones
materiales de ejercicio son las mismas y han creado en la jerga notarial el
verbo y sustantivo bastantear y bastanteo, que significa declarar bastante el
poder para el acto. El tema se completa en el captulo XII.
CAPTULO X
INSTRUMENTO NOTARIAL
Un documento es protocolar por hallarse en el protocolo; pero esto
no lo convierte en instrumento notarial, aunque se hallen perfectamente
redactadas la comparecencia, las declaraciones complementarias y las le-
gitimaciones notariales. Faltan dos pasos: la firma de los sujetos, previa
lectura que permite conocer el negocio; pero slo con la firma del notario,
la autorizacin, logramos alcanzar el documento notarial. Tal autorizacin
es la completio medieval, la ltima de las publicaciones que se expresaba
con el actum est (est acabado). Las dos primeras, lectura y firma de las
partes, constituyen el otorgamiento.
XXVIII. TORGAMIENTO (1, 453 y 421; 2, 228, 349, 392; 3, I, 227, 259;
4, III, 697; 5, 225)
El otorgamiento corresponde a las partes; stas aceptan lo que el no-
tario les hace decir y conforman la redaccin que expresa sus voluntades.
El otorgamiento consta de dos pasos: la lectura y Ja firma. Podemos con-
ceptuar el otorgamiento como aquella actividad exclusiva de las partes o
sujetos negociales que, oda la lectura del instrumento, exteriorizan su con-
sentimiento sobre fondo y forma, por medio de la firma consignada al pie
de la escritura pblica. Los nicos que otorgan son los sujetos negociales.
1 resto de los sujetos netamente instrumentales no son parte del negocio,
testigos, peritos, compareciente en actas.
1 ~ I
Mi\Nlli\L DI\ DERECHO NOTARIAL
l. Lectura
El otorgamiento es la adhesin sustantiva de fondo y forma, consen-
1 imiento geminado en Nez Lagos; exige que los sujetos negociales e
int.:luso los instrumentales conozcan la redaccin y su contenido por medio
de la lectura, que en nuestra legislacin es un requisito previo a la firma
de la escritura. La Pragmtica de Alcal, dictada por Isabel la Catlica, en
1503, orden que "los dichos escriuanos las lean, presentes las partes y tes-
ligos". Para el caso de sordos y de quienes no entienden el idioma nacional
hay normas especiales (999, 1000).
Dos aspectos hay en la lectura: el hecho real e histrico de haber ledo
el instrumento y la constancia o valor de la mencin autntica de la lectura.
U na cosa es leer y otra decir que se ha ledo, esto es, el hecho obra en la
dimensin acto, la constancia en la dimensin papel. Para la apariencia ju-
rdica resulta ms importante la ltima, pues al haberse consignado que se
ley la escritura, se atribuye a las partes conocimiento del contenido y de la
redaccin. Si tal hecho fuera negado se deber probar la falsedad por que-
rella, por tratarse de un hecho que se dice realizado por el oficial pblico.
El sujeto activo de la lectura comnmente es el notario; los sujetos pa-
sivos son los comparecientes. Debe realizrsela de una sola vez, lo que fija
la unidad de acto. Como elemento real de la lectura se halla lo que lee el
notario. Las partes tienen derecho para verificar directamente, por s o por
asesor, la totalidad de los documentos que integran cualquier,aspecto del
instrumento principal. El modo de leer es en voz alta, clara e inteligible.
Si las partes desean algunos agregados, se escribe las clusulas aditi-
vas, cuyo fin es ampliar el contenido, aclararlo, expresar variantes no con-
lempladas en el texto; se debe cuidar de no introducir contradicciones. Si la
escritura estuviera concluida en su redaccin, las adiciones se las introduce
t.:on las expresiones En este acto o estado, las partes desean aclarar, o ex-
presan, o manifiestan; o bien: Reabierto el acto, y frmulas similares que
deben concluir de nuevo con las clusulas de firma y lectura. La omisin de
la lectura no provoca la nulidad del acto, como en Espaa, pero el notario
es pasible de multa (1004). En Italia es posible no leer, a peticin de parte,
pero hacindolo constar expresamente.
2. Firma
Es la representacin grfica del nombre y apellido de una persona,
hecha de su puo y letra, del modo que acostumbra y normalmente al pie
del instrumento; acredita la prestacin del consentimiento. El grafismo es
INSTRUMENTO NOTARIAL 125
convencional; en muchas firmas los signos resultan ilegibles; implican que
el documento se halla terminado e ntegro y que no falta nada de lo que los
sujetos instrumentales declararon.
En la Edad Media no se firmaba; en la primera poca slo se registra
la autorizacin del oficial; ms adelante las partes signan el instrnmento
con el crismn, esto es, el signo de la cruz, que implica adems un jura-
mento religioso. La firma es moderna; debe ser autgrafa y puede variar
con el tiempo y aun dentro del mismo da. La norma civil dispone la nu-
lidad de las escrituras que no tuvieran las firmas de las partes (1004). En
consecuencia, son vlidas las firmas con tintas de color o no admitidas,
puesto que su uso no puede anular las escrituras, pero somete al notario a
una medida disciplinaria.
Como la ley ha impuesto la nulidad de la falta de firma en fonna expresa,
esa nulidad es manifiesta, hace presumir mala fe en el poseedor y no puede ser-
vir de base para la prescripcin, afectando inclusive al art. 1051 (1001, 1004,
1038, 4009, 4012 y nota). El instrumento pblico requiere esencialmente para
su validez que est firmado por todos los interesados; si alguno o algunos de
los cointeresados solidarios o meramente mancomunados no lo firmasen, el
acto sera de ningn valor para todos aquellos que lo hubiesen firmado (998).
La falta de firma nulifica el instrumento, pero no el contrato (prr. 24.b ).
El 80; 404 expresa que "En los casos de pluralidad de otorgantes en
los que no hubiere entrega de dinero, valores o cosas en presencia del no-
tario, los interesados podrn suscribir la escritura en distintas horas del
mismo da de su otorgamiento, dejndose constancia en el protocolo. El
procedimiento podr utilizarse siempre que no se modifique el texto de-
finitivo al tiempo de la primera firma". El 107 del reglamento 3887/98
bonaerense es similar.
Cmo se hace para que no pase una escritura firmada slo por las
partes, siempre que no est autorizada por el notario? Las leyes admiten
que finnado el documento por todos, sin que el notario lo haya autorizado,
se puede considerar que no pas si conforman cuantos lo suscribieron, la-
brando nota en que las partes as lo expresen, reiterando sus firmas debajo
del acta; al pie de esta ltima, va una sola vez la firma del notario. De tal
modo, los mismos sujetos que haban suscripto el documento principal,
suscriben el acta complementaria en que exteriorizan su voluntad de tener
por no pasado el acto; luego firma el notario (147,9020; 74, 404).
126 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
3. Otras firmas
Firma a ruego es la que, a peticin del rogante, estampa otra
en instrumento notarial, debido a analfabetismo o enfermedad temporana
o permanente, debindose dejar constancia del ruego y del motivo. Si al-
guna de las partes no sabe firmar debe hacerlo a su nombre otra persona
que no sea de los testigos del instrumento, siendo nulas las que
no tuviesen la firma a ruego, cuando no saben o no pueden escnbir (1001,
1004). Los presupuestos son tres: a) declaracin del sujeto de que no sabe
o no puede firmar; b) que pida a otro que lo haga por l, no pudiendo ser
testigo (salvo en testamentos, 3661); y e) que se haga constar documental-
mente los dos anteriores.
Se debe respetar el inters jurdico diferente; as, un comprador podra
finnar a ruego de los otros compradores que no sepan o puedan firmar; un
acreedor hipotecario por otro acreedor, respetndose el concepto de parte.
En cuanto a la causa del impedimento no bastara con indicar a secas. que
no puede firmar, sino establecer que le falta la mano, que lepra, que
est enyesado. Alguna sentencia sostiene que no es necesano llegar a tal
extremo, lo que parece ms racional (RdN, 1481/79). . .
En cuanto a la impresin digital, el sistema dactiloscpico ha fijado
un medio tcnico para identificar a las personas. El Cdigo Civil exige la
finna a ruego, y no que se tome la impresin digital; sta, sin est
impuesta por alguna ley notarial (157, 9020). La firma a ruego sm impre-
sin digital es lo correcto, pero no a la inversa. Los ttulos a los cuales falte
la firma a ruego son observables, pero si no est la impresin digital, el
ttulo es perfecto y, a lo sumo, el notario se hace pasible de alguna sancin
disciplinaria.
XXIX. AUTORIZACIN. SALVADOS (2, 231; 5, 212)
l. Concepto
La autorizacin es el acto mediante el cual el notario, con su firma
autenticante, asume la paternidad del instrumento para constituir fehacien-
temente hechos y dichos de las partes, los suyos propios y el instrumento.
1 \sto en sentido material. Formalmente es aquella parte del instrumento
notarial en que el oficial pblico pone su firma. Es acto propio del notario.
1 )csde ese momento se convierte en instrumento notarial, independizndo-
se de su mismo autor (992).
INSTRUMENTO NOTARIAL 127
Comprende otros contenidos: por su firma el notario asevera la ve-
racidad del texto; afirma la legalidad del instrumento, responsabilizndo-
se por cumplir requisitos normativos; asegura la calificacin los actos
y legitima intervenciones. La autorizacin es la operaci? formal,
interna al instrumento, que por tal hecho se convierte en notanal. Suele
incluir los salvados, el sello y, donde fuere prctica, la rbrica y el signo
notarial.
La dacin final de fe -que no es obligatorio expresar- es una fr-
mula consagrada que precede a la firma y a los salvados. No incluye la fe
de conocimiento, que es especfica de la individuacin de los sujetos. Con
el doy fe, el notario expresa que los dichos y hechos redactados o narrados
son verdaderos; pero no es obligatorio consignarla en forma
El ante mi es un antefirma; tampoco existe precepto que la exija; por
costumbre se adiciona en nuestro pas; su falta no hace observable el ttulo.
Algunos la rechazan pues consta en la comparecencia. Es un resabio de la
actuacin como actuario cuando legalizaba la firma del juez, y as acon-
teci en la justicia de la Capital y de las firma el
nombre y apellido del notario, pero ste puede si ha escnbirlos o
no si lo hace ntegramente o abreviado o con los signos habituales.
' Las firmas y sellos se registran en los colegios notariales con motivo
de la asuncin del cargo y, por su cotejo, se legalizan los instrumentos
expedidos. El sello es un elemento normativo que contribu!'e a la in_di-
vidualizacin del autor, aclara la firma y, procedente de qmen lo emite,
coadyuva a la autenticidad externa de aqul; su falsificacin y uso indebido
est penado por ley (135, 9020).
2. Salvados
El Cdigo Civil dispone que el notario debe salvar al final de la escri-
tura, de su puo y letra, lo que haya escrito entre renglones y los. testados
hechos siendo anulables los instrumentos pblicos cuando tuvieren en-
palabras entre lneas, borraduras o alteraciones en partes esen-
ciales, como la fecha, nombre, cantidades, cosas, etc., no salvadas _al
( l 001 y 989). Con los notarios antiguos, se saba en forma precisa que
comprendan las clusulas etceteradas, pero no resulta lo mismo con el
Cdigo ni la jurisprudencia. Conviene ser restrictivo. . . .
En qu consiste el salvado o salvatura? En manuscnbir el notano? al
final del instrumento, todas aquellas palabras que en el texto han padecido
alguna modificacin o se hallan fuera del _lugar correcto; igualmente, en
completar los espacios vacos que necesanamente hay que llenar. El sal-
128
MANl IAL l>I\ DERECHO NOTARIAL
vudo del delito de adulteracin, una de las fonnas de falsedad
material o corporal contraria a la autenticidad externa.
, , se hace? El notario salvar por palabras legibles y enteras,
de su puno )'. letra, dentro de los margenes de la escritura. El procedimien-
to, manuscrito o n:e.canografiado, es exigible en su integridad, pero las
normas suelen admitir como excepcin lo que complete y corrija el autori-
zante de su puo y letra (134, 9020). Esto quiere decir que en el propio
del mstrumento .el notario puede manuscribir. El sistema significa
.ilto respeto por el notario, pero es recomendable obrar con prudencia y no
abusar de estas posibilidades.
Los son de varias especies (63, 404 y 4p, reg. 1624). En otro
al s1go.(Prctica notarial, 2, p. 142), se me ha ocurrido una di-
sencilla y simple que podra aceptar cuatro formas: sobrerraspado
0
sobreborrado, enmendado y testado, en la misma lnea; interlineado fuera
de ella. En el sobrerraspado se vuelve a escribir sobre lo que fue rado
borrado. o quitado (corrector). Normalmente es el salvado ms frecuente'.
consiste en la sustitucin de una palabra por otra o en la rec-
tificac10n de letras o slabas errneas, cubrindolas o sobre imprimindolas
por otras correctas que se enciman.
. testar se tacha parte del texto de la escritura con el objeto de
para que no valga y se tenga por no escrito; pero se lo debe
r?ahzar en forma tal que permita leer el texto que se dice testar. Las entre-
1 meas o entrerrenglonaduras consisten en lo que se escribe entre dos lneas
o renglones; segn alguna sentencia, no puede haber dos entrelneas (RdN,
1481 Y y RN, 166/71 ); personalmente opino que el notario asume
la responsabilidad por lo que seguramente se ha visto forzado a hacer y
entonces salva. No conviene aferrarse a la palabra.
El art. 989 menciona como partes esenciales a fecha, nombres canti-
dades, cosas, etc. Conviene limitar los ejemplos, restringirlos a uno; pocos
casos y aun al Cdigo. Fecha y nombre, impuestos por los arts. I 001
1004; que exclusivamente son los de la comparecencia; otras
lechas, nacimiento de personas, certificados, transcripciones, ni el nombre
de otras partes (v.gr., en legitimacin de ttulos, contenidos de certificados
Y otros), no deben ser sa1_1cionados. Cantidades: una cosa es el precio glo-
bal Y otra las las medidas superficiales y lineales cuando
hay J?lano, designac10nes de lotes, y similares no pueden actualmente ser
consideradas anulables. Adems, el acto instrumentado es vlido hasta que
s<.:a (1046). no hay espacio conviene recordar lo de partes
es<.:nciales para no disminuirlo salvando aquello que no lo es.
INSTRUMENTO NOTARIAL 129
XXX. UNIDAD DE ACTO (1, 409; 2, 356; 3, 1, 487; 4, 111, 819; 5, 234)
Recordando las unidades del teatro clsico, podramos decir que en
la audiencia hay unidad de tiempo y de lugar, de accin y de personas. En
cuanto a las personas, sabemos que la comparecencia resulta ser la
de reunin en la cual convergen los sujetos, porque se trata de una sesion
notarial. Desarrollan sus papeles, comprador, vendedor, acreed?r, deudor,
exponiendo cada uno a su tumo, pero la totalidad de los personajes se halla
en el mismo escenario. . .
Adems la unidad de accin: en primer lugar, porque existen mtereses
comunes, convergentes y coherentes; luego, est el rito forr:ial del cual
participan los sujetos y el notario. rito formal puede pero
comprende varias etapas en los ultimas sectores de la audiencia. de un
lado, el otorgamiento de las partes, que comprende la lectura y la firma, Y
de otro la autorizacin del notario.
unidad de tiempo establece la continuidad que se desplaza entre
el otorgamiento y la autorizacin; en cuanto a la unidad de
establecida en la oficina del notario dentro de su compete1.1cia temtorial .
en el lugar en que fue requerido, lo que acontece las escrituras. Una soli-
citud de notificacin, requerimiento o comprobac10n hecha por acta abarca
Ja constitucin, primero en la oficina, y luego fuera de ella al lugar en que
se realicen los actos solicitados. .
Y cul es la realidad indisimulable? Qu podemos pensar de escri-
turas poder otorgadas por treinta personas, modifica.ci?nes de .reglamen-
to en que comparecen veinte, divisiones de por
cincuenta? Les aadimos los cnyuges para el consentimiento? su-
ceda hace algunos lustros cuando en dos aos se 3.000
de un loteo en que el vendedor prcticamente deba en escribama
casi ms que el notario? Cmo realidad que se
re de las normas, con las angustias del notario mtentando mfructuosamen-
te cumplirlas? Recordamos los protestos ?
y a todo esto qu dicen las leyes? La venerable ley 1893, que en
986 cumpli un centenario pasado por alto, deca su art. 21 "El
otorgamiento de la escritura, firma de las partes, tes.tl?os y
debe hacerse en un solo acto. El escribano que contravm1ere a esta dispo-
sicin, haciendo firmar a las partes o testigos en o fue:a
de la presencia de unas y otras, ser destituido, sin perJmc10 de las
responsabilidades en que incurrir": se hace para
110 a las personas, sino a las circunstancias pres10nantes de esta epoca
masiva?
1 UI f\ll\Nll1\I lll; l>lHHt'llO NOTARIAL
,Y dko u !mio esto la norma de fondo? El Cdigo Civil distingue
pcrl'ccl11111cnlc l'lllrn los testamentos (3658, 3667) y los actos entre vivos.
1 \l arf. 1001, que <:stublcce con detalle todos los elementos fotmales de una
1..1scrit.uru, y el art. J 004, que fija expresamente las nulidades, nada dicen
ul respecto. En consecuencia, debemos pensar que la unidad de acto se
basa en una costumbre, nonnal y posible en otras pocas y aun en sta
para numerossimos actos, basada en otra costumbre que arranca desde la
kgislacin hispnica.
La doctrina en general acepta que la unidad de acto constituye un
<:!<:mento extrnseco formal del acto notarial, es decir, no atae ni a la sus-
tancia del acto ni a la esencia del rito formal, como la firma de las partes. Se
halla ligada al principio de inmediacin y lo presupone porque uno de los
que necesariamente debe estar presente es el notario. Desde este punto de
vista se hace altamente aceptable la ilustre opinin de Pelosi, quien sostie-
ne el criterio de que la unidad de acto se cumple por medio del escribano,
que s debe estar presente al firmar cada uno de los interesados (234).
El Anteproyecto de ley de documentos notariales, hacindose cargo de
la realidad (excepto en testamentos), procura adaptar la norma y dice que "en
los casos de pluralidad de otorgantes y en los que no haya entrega de dinero,
valores o cosas en presencia del notario, los interesados podrn suscribir las
escrituras en distintas horas del mismo da de otorgamiento, siempre que
110 se modifique el texto definitivo al tiempo de la primera firma, dejndose
constancia en el protocolo" (34). En proyectos anteriores se hablaba de actos
unilaterales de los cuales ahora nada menciona; por ende, se podra entender
c.omprendido cualquier contrato cuyas entregas se hubieran realizado antes.
El sistema fue adoptado en el 80, 404 y 107, reg. 3887
Si bien los negocios son en s mismos otorgados en unidad de acto, par-
ser unilaterales, llama la atencin la posibilidad que la norma civil acuerda
en las donaciones para despus de la muerte y por instrumento separado,
tambin para las hipotecas (1790, 1811, 3130). Aqu no hay interrupcin
en el rito instrumental, pero se pennite el desdoblamiento del contrato en
forma expresa. Las voluntades son convergentes, pero se desarrollan en
dos actos no simultneos, ni continuos y en diversidad de circunstancias,
con dos escrituras, es decir, con dos ritos formales que inclusive son dis-
l i 11 tos, aunque ligados.
CAPTULO XI
ACTUACIN POR S
Con el tema anterior hemos completado una escritura, en la cu,al. los
otorgantes cumplen las condiciones Y


. Ha al nos casos anmalos? Porque la es mu tlp e, sa , e
analfabetos, algunos no el 1d10ma Yt
fermos . Pueden comparecer por s en el mstrumento no . _,
Todos ellos pueden ser sujetos negociales. Hf Y. una
especie de sujetos instrumentales todava se aferran al protoco o, son
los testigos. Tales los temas del capitulo.
XXXI. TESTIGOS. CASOS ANMALOS (1, 428; 2, 334; 3, I, 243 y 285;
4 III 175 Y 656; 5, 218)
' '
1. Testigos
Son quienes concurren para la celebracin de ciert?s
tales or exi encia legal, porque as lo estime el pubhco lo re-
uie;:al unog de los sujetos (1001 ). Como el notano
dar fe deg conocerlo y abrir juicio sobre su Clases de testigos,
l
nto del acto que son los propiamente mstrumentales, y los
e e conoc1m1e , ' . to de su pro
es ecficos, como los testamentarios. Histricamente Y . -
y de lo actuado, el tabelin romano considerado testigo
pero actualmente el notario lo es de actuac10nes extradocumen-
talcs (992).
132
MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
Son testigos de conocimiento quienes, conocidos por el notario, certi-
fican a ste sobre la identidad de una persona, cuya fe de conocer no puede
dar aqul. Tales testigos conocen al notario y al rogante. En las grandes
ciudades resulta complicado hallar autnticos testigos de conocimiento,
por lo cual sus funciones son limitadas. Resultan ser un argumento contra
la fe de conocer del oficial pblico, porque la sustituyen legalmente.
Los testigos instrumentales fueron suprimidos por la ley 15.875, que
los dej, sin embargo, a pedido de parte o notario. Puede convenir que ste
solicite testigos en algn acta que desarrolla l solo con algn requirente,
preparando el camino de la prueba para un futuro proceso; puede exigirlos
en ciertas anomalas, con analfabetos, ciegos, sordomudos y otros. El crite-
rio para su uso es que el poder fedante del notario no aparezca exorbitante;
conviene limitarse un poco.
Los testigos testamentarios son aquellos que asisten al otorgamiento,
modificacin o revocatoria de un testamento o acto similar como es la
donacin para producir efecto despus del bito del donante 790). A este
respecto recuerdo que el testamento por acto pblico debe ser hecho por
escribano pblico y tres testigos residentes en el lugar, cuyos nombres,
residencia y edad debe consignar expresamente; dichos testigos deben or
y ver al testador y al testamento. Uno de los testigos a lo menos debe sa-
ber firmar por los otros dos; si el testador no supiera firmar puede hacerlo
por l alguno de los testigos, en cuyo caso deben ser dos testigos los que
firmen. Si el testador slo testa en idioma extranjero, se necesita dos intr-
pretes que harn la traduccin, debiendo redactarse el testamento en ambos
idiomas y los testigos entender ambos (3654).
Subsiste la obligatoriedad de testigos instrumentales en caso de fecha
cierta (1035, 2) para instrumento privado reconocido por dos testigos ante
el notario. Si hay menores o incapaces, el inventario de muebles y del
estado del inmueble lo realiza el usufructuario ante notario y dos testigos
(2846/47); el curador hace inventario de herencia vacante de igual manera
(3541); y exactamente en la aceptacin de la herencia (3370). Por ltimo,
el ya conocido del testamento por acto pblico.
2. Casos anmalos
Al hablar del firmante a ruego, hemos anticipado el caso de quienes
no saben o no pueden firmar (prr. 28). Villalba Welsh sostiene que puede
firmar a ruego un menor de edad, en las mismas condiciones que para ser
mandatario (1897), y que el rogado puede firmar por ms de un compare-
ciente que constituya la misma parte. Adems, por analoga, el firmante a
ACTUACIN POR S 133
ruego debe ser persona conocida del notario, porque lo coloca en la figura
del "mandante".
El Cdigo dispone que las escrituras deben ser hechas en idioma na-
cional. Si las partes no lo hablan deben presentar una minuta firmada por
ellas en presencia del escribano, que dar fe del acto y del reconocimiento
de la firma si no la hubiesen firmado ante l, traducida por traductor p-
blico, y si no lo hubiera, por el que el juez nombrase. La minuta y la tra-
duccin deben ser protocolizadas (999). Si las partes fueren sordomudos
o mudos que saben escribir, los pasos son similares: minuta cuya finna o
reconocimiento se hace ante notario, protocolizacin y reflejo documental
del procedimiento, ms este agregado: exhibicin de la escritura y correla-
tiva comprobacin de que el interesado la lee (1000).
El ciego, salvo las incapacidades establecidas (no puede ser tutor ni
testigo en los instrumentos pblicos), goza de la capacidad de derecho y de
hecho de cualquier persona de existencia visible (398, 2; 910, 3708, 52, 53,
3652, LL, 452-89), Quien no sabe leer no puede otorgar testamento cerra-
do; el sordo s puede hacerlo, e igualmente quien sepa escribir aunque no
pueda hablar (3665, 3668, 3667). Del art. 3651 surge la prohibicin para el
sordo, el mudo y el sordomudo de otorgar testamento por acto pblico.
XXXII. Los MENORES EN LA ESCRITURA
En el rgimen posterior a la ley 17. 711, que modific el Cdigo Civil
en 1968, los menores han visto ampliada su actuacin notarial. Algunos
contextos no han cambiado. Son impberes quienes no cumplieron catorce
aos y adultos desde esa edad hasta los veintiuno. Cesa la incapacidad por
la mayor edad al cumplir los veintin aos y por su emancipacin antes
de ser mayores (1271128). Los impberes slo pueden adquirir derechos y
contraer obligaciones por sus representantes necesarios.
Los menores adultos tienen capacidad para los actos que las leyes les
autorizan a otorgar (55). En este sector se ha incrementado la mayor capa-
citacin. Hay varias clases de menores en la escritura: los que trabajan en
relacin de dependencia, poseen ttulos habilitante o trabajan en forma in-
dependiente sin ttulo; adems se hallan los emancipados por matrimonio,
y los habilitados civil o comercialmente. Hay otros temas que slo vamos
a insinuar.
IJ4
MANllAI l>I lll'l(fl<'llO NOTARIAL
1. Trnbnjo. Cnp1tl.'ld111I hahorul
l?e.sdc los diuciocho unos el menor puede celebrar contrato de trabajo
en act1v1dad honesta sin consentimiento ni autorizacin de su representan-
te, quedando a salvo al respecto las nonnas del derecho laboral. El menor
puede administrar y disponer libremente de los bienes que adquiera con el
producto de su trabajo y estar en juicio civil o penal por acciones vincula-
das a ellos (128). Para denunciar origen de dinero que aplica, parece que
basta con indicar trabajo, empleador y domicilio de ste. Una vez titular,
puede disponer libremente del bien adquirido.
Capacidad profesional. El menor que hubiere obtenido ttulo habili-
para el ejercicio de una profesin podr ejercerla por cuenta propia
sm necesidad de previa autorizacin. El menor puede administrar y dispo-
ner libremente de los bienes que adquiera con su trabajo y estar en juicio
civil o penal por acciones vinculadas a ellos (128). Orelle define al ttulo
habilitante como aquel que deriva de un estudio disciplinado, expedido por
autoridad competente, siempre que la profesin u oficio se halle debida-
mente reglamentado (RdN, 817 /68). Puede ser un ttulo secundario.
Menor sin ttulo con trabajo independiente. Se presume que los hijos
de familia adultos, si ejercieren algn empleo pblico o alguna profesin
o industria, estn autorizados por sus padres para todos los actos y con-
tratos concernientes a ellos. Las obligaciones que de estos actos nacieren
recaen'111 nicamente sobre los bienes, cuya administracin y usufructo o
slo el usufructo, no tuvieren los padres (283). Alejandro Gazzotti -con-
11'11 q11ie11es opinan que tal menor no tiene la capacidad acordada en el art.
1 :'K expresa: "Qu mejor prueba de capacidad que el xito obtenido en
lllflll'llo que intent? Si tiene bienes producto de su trabajo autnomo de
los c1111ks pretende disponer, es porque el xito ha coronado sus esfuerzos"
Wltl1w, 1.
l<uq1wl M. l ,c:_1.111w ( LL, 140) discurre as: "Si puede celebrar un con-
1 l'lllo dt do1111ti11 relativo a ese dinero (1807, 7), bien puede celebrar otro
l'll q11c, c11 vuz du entregarlo sin recibir nada, lo da a cambio de otra presta-
l'in. P1wdc ser que, a causa de su inexperiencia, la compra resulte mal ne-
godo, generalmente tampoco constituir uno muy brillante la entrega
lk csn suma como regalo". Sostiene que el art. 128, en cuanto a la libre
ad111inistracin y disposicin de los bienes que obtengan con su trabajo, no
ha nlterado la situacin anterior, porque ya la tenan desde los catorce aos
los adultos del art. 283.
ACTUACIN POR S 135
2. Emancipados por matrimonio
Si los menores se hubieren casado sin autorizacin no tendrn hasta
los veintin aos la administracin de los bienes recibidos o que recibieren
a ttulo gratuito, continuando respecto de ellos el rgimen legal vigente de
los menores, salvo ulterior habilitacin. Si se exterioriza el consentimiento
paterno, la emancipacin produce el efecto de habilitar a los casados para
todos los actos de la vida civil, salvo lo dispuesto en los arts. 134 y 135,
aunque el matrimonio se disuelva en su mayor edad, por muerte de uno de
ellos, tengan o no hijos (133).
En cuanto a los bienes de carcter oneroso: el menor debe justificar
su estado civil; si todava es menor cuando enajena conviene comprobar
nuevamente el casamiento con la partida o libreta. Tratndose de un bien
ganancial, el titular menor habilitado dispondr de l a ttulo oneroso o
gratuito, contando con el consentimiento conyugal o autorizacin judi-
cial (1277, 1807, 2). Los bienes habidos a ttulo gratuito antes o despus
del matrimonio no puede disponerlos a ttulo gratuito ni con autorizacin
judicial; s pueden hacerlo a ttulo oneroso mediante acuerdo de ambos
cnyuges, si uno de ellos fuera mayor de edad, o con autorizacin judi-
cial (135).
3. Habilitacin. Civil
Establecida por la ley 17. 711/68 y modificada por la 23.264/85, que
cambi el rgimen de la patria potestad atribuyndola a ambos progeni-
tores. Los menores con dieciocho aos cumplidos podrn emanciparse
por habilitacin de edad, con su consentimiento, y mediante decisin de
quienes ejerzan sobre ellos la autoridad de los padres. La habilitacin se
otorgar por instrumento pblico (131 ). El art. 264, en sus varios incisos,
lija las diversas situaciones: hijos matrimoniales; caso de separacin de
hecho, divorcio o nulidad de matrimonio, ambos padres; hijos extrama-
lrimoniales, por el o los progenitores que lo reconocieron a quien tenga
la guarda.
Los habilitados civilmente adquieren capacidad de administracin
y disposicin de sus bienes; de los recibidos gratuitamente slo tienen la
administracin, salvo que cuenten con autorizacin judicial para dispo-
nerlos onerosamente (135). Este habilitado, al comparecer ante notario,
debe justificarse con la exhibicin de la escritura de emancipacin da-
tiva, debidamente inscripta en el registro de estado civil y capacidad de
las personas e igualmente su vigencia por certificado expedido por dicha
MANUAL DE mmHCI )()NOTARIAL
reparticin, que suele tener v11lidei'. de quince das segn las provincias.
Habilitacin comerl'i11/. l :I cdigo establece la capacidad
legal para ejercer el a toda segn las leyes tiene
In libre 11dministrnclt
1
>11 de sus bienes; en cuanto al mayor .de dieciocho
unoN, l
1
jt'l'l'cr el comercio con tal de que acredite estar emaneipado
o l111hdit11do legulmcnte (2/1 O), para lo cual puede servirle tambin la ha-
hllitncit'm civil. Una vez habilitado por autorizacin paterna e inscripcin
de i:llu,. t:I menor es reputado mayor para todos los actos y obligaciones
comerciales. Igualmente el hijo mayor de dieciocho aos asociado al co-
mercio del padre.
concluir, el mayor de dieciocho aos puede testar (3614), tie-'.
ne capacidad procesal en lo derivado de su relacin laboral o profesional
( 128, 283), puede ser demandado en juicio hipotecario\){
entrar en quiebra o pedir su concurso (11/12, 19); igualmente el menor
puede ser apoderado (1897/98). La situacin del menor en derecho inttJr-
privado la los arts. 138 y 139. El extranjero que
a y fuese mayor o menor emancipado segn la ley
arg.entma, ser.a cons1de:ado tal, aunque no lo fuese en su pas; el segundo
articulo,. la 1m:ersa, s1 o menor emancipado segn las leyes
de su pais de ongen, sera considerado tal, aun cuando no lo fuese por las
leyes argentinas.
XXXIII. CASADOS. CONSENTIMIENTO CONYUGAL
Cundo es necesario el consentimiento conyugal, aspecto por el cual
tratamos de los casados? Segn el art. 1277 hay seis elementos: a) materia-
les: actos de disposicin sobre bienes gananciales; y b) fonnales: que cons-
ten en. documentos registrables obligatoriamente. Caso de que el cnyuge
no qmera o no pueda dar el consentimiento conyugal, se debe gestionar
la autorizacin judicial sustitutiva o subsidiaria (casus voluntatis, casus
impotentiae).
Confonne, pues, a la normativa y las interpretaciones corrientes, debe
constar. tal consentimiento en estos casos principales, tratndose de bienes
gananciales, boleto de compraventa de leyes 14.005 y 19. 724, sus cesione,;
Y rescisiones; crditos derivados de derechos reales, transferencia de cuo-
tas sociales de sociedades comerciales inscriptas, divisin de condominio
d.onacin, de fondos de comercio, cesin de crdito
n.o' ve1:1!' hipoteca y otros derechos sobre el hogar conyugal, mo-
d1ficac10n de reglamentos en que cambia el porcentual aportes de dominio
a sociedades y otros. '
ACTUACIN POR S 137
En cambio, no es necesario el consentimiento en otros casos: afecta-
cin de bien de familia, bien propio sin hogar conyugal; boletos de com-
praventa no obligatoriamente registrables; sus cesiones y rescisiones;
cesin de cuotas en sociedad comercial en participacin y en sociedades
de hecho, socios recedentes en transformacin, divisin de condominio
de bienes propios sin hogar conyugal; asuncin de hipoteca preexistente,
constitucin de hipoteca por saldo o a tercero para comprar, cancelacio-
nes, cesin de pagar hipotecario, letras de cambio, afectacin o des-
afectacin de prehorizontalidad, reglamento de copropiedad, renuncia de
usufructo.
El consentimiento conyugal no se confunde con el poder: el poder es
otorgado por el titular del derecho que permite actuar sobre su propio patri-
monio; debe ser de representacin voluntaria, no se puede forzar y debe ser
anterior al acto. En cambio, el consentimiento es otorgado por el cnyuge
no titular del derecho, no obra sobre su propio patrimonio, sino sobre el
del cnyuge; por ltimo, segn la norma civil, el consentimiento conyugal
no prestado puede ser subsidiado o sustituido por autorizacin judicial, y
tambin puede ser posterior al acto.
Podemos distinguir, a su vez, el consentimiento conyugal del con-
tractual. El consentimiento conyugal es unilateral y no exige acuerdo de
partes; no es elemento esencial constitutivo, no se refiere a la validez, sino
a la eficacia del negocio, puede ser suplido judicialmente y no tiene la ini-
ciativa del contrato. En cambio, el consentimiento contractual es bilateral
y se basa en el acuerdo de partes; resulta ser elemento constitutivo del ne-
gocio, cuya validez de l depende, no puede ser suplido judicialmente (no
es forzoso), tiene la iniciativa del contrato y puede iniciar juicio sumario
para suplir el consentimiento conyugal.
Tambin se distingue de la propia autorizacin judicial, ya que sta la
expide el juez heternomamente, sustituyendo la voluntad del consentidor;
el inters protegido es del consentidor y de la familia; necesariamente debe
conocer del acto, y no es posible que acepte condiciones que perjudiquen
ni material ni moralmente; por ltimo, debe ser especial, no pudiendo ser
general. El consentimiento conyugal se expide autnomamente, mira al
inters del consentidor, quien puede no conocer del acto, siendo posible
que acepte condiciones perjudiciales.
A pesar de alguna sentencia espordica, en mbito notarial es acepta-
do pacficamente el consentimiento general conyugal, habiendo siJo Car-
los A. Pelosi el primero que lo sostuvo con argumentos irrebatibles. En
efecto, no surge de la ley cmo puede ser, con l no se renuncia a derecho
alguno, porque es posible revocarlo; siendo un derecho-no inherente a la
MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
persona como tal, sino en determinada situacin, casado-, se debe dejar
al propio interesado que regule la extensin. El rechazo del consentimiento
general es quitar la libertad al titular, privarle de su intimidad, ahogarlo en
la felicidad a pesar de l y, en todo caso, sin l.
CAPTULO XII
INTERVENCIN POR OTROS
La representacin se acredita con los documentos habilitantes (1003),
entendiendo por tales los que justifican el otorgamiento a nombre de otros,
voluntaria, legal u orgnicamente. El notario, adems de calificarlos, com-
prueba que tales documentos cumplan las nonnas legales de fondo y de
forma; cabe recordar su carcter restrictivo (1882/88), el objeto y la capa-
cidad requerida (1889/1903), las formalidades (12 y concordantes) y las
clases de mandato y de poder.
XXXIV. REPRESENTACIN VOLUNTARIA (3, I, 327; 4, III, 158)
l. Poder
La ley civil dice que el general comprende todos los negocios, y el
especial, uno o ciertos negocios determinados. Tambin expresa que el
mandato en trminos generales es slo de administracin (1878/80). La ju-
risprudencia y la doctrina han sentado que los poderes generales notariales
suelen ser una suma de poderes especiales. La doctrina alemana e italiana
establecen tres clases de poderes; ms claro: el general, para administrar; el
genrico, abarca una serie de negocios, vender, enajenar inmuebles, prestar
dinero; y el especial, para uno o ms actos determinados.
En muchos poderes generales, por falla del fonnulario, S\'.: suele omi-
tir: a) dividir condominios; b) someter inmuebles al rgimen de las leyes
13.512 y 19. 724; e) clusula especial sobre consentimiento, y si fueren
l'1\nyuuN, til t'llllNt1111f111llt1lo redproco (1277); d) falta de precisin sobre
jllilloN llll l'Olll\
1
lll'loHoH ( 1HX1, 16 ). Los poderes para donar deben ser espe-
l'ii1lou tl lndknr rl hilt111 donar ( 1806, 6); luego no sirven poderes generales
p11r11 donur y l11111poro los irrevocables para dicho fin; sin embargo, si stos
sigul.lll lus 11orn111s comunes, se los puede aceptar como poderes ordinarios
plll"ll <lon11r. 1\1 poder irrevocable tiene tres requisitos: negocio especial,
limitado en el tiempo e inters legtimo de los contratantes o de un tercero
( 1977).
El mandatario puede adquirir a su mandante bienes inmuebles si as
se prev en el propio poder (1918, 1361 ); si no se ha hecho, el mandante
debe ratificar (1936, 1937). El mandatario puede sustituir, bajo su respon-
sabilidad, el mandato en otra persona (1924). El mandato puede ser confe-
rido vlidamente a una persona incapaz de obligarse (1897). Todos estos
mandatos deben ser calificados, porque la ley 15.875/61, modificatoria del
art. 1003, ha introducido un implcito bastanteo confiado a los notarios
(RN, 767/77, y RdN, 1856/71).
El art. 1881 establece cundo son necesarios poderes especiales en 17
incisos, de los cuales nos interesan: el 7, contrato cuyo objeto es transferir
o adquirir inmuebles; el 15, para constituir o ceder derechos reales sobre
inmuebles, hipotecas, usufructo, anticresis; el 13, para formar sociedades,
conviniendo especificar algunos contenidos (v.gr., tipo de sociedad, monto
o determinacin del aporte); el 3, para transigir, comprometer en rbitros,
prorrogar jurisdicciones, renunciar al derecho de apelar o a prescripciones
adquisitivas.
Los poderes que se deba presentar en juicio, los que sirvan para ad-
ministrar bienes y los que tengan por objeto un acto redactado en escritura
pblica, deben ser hechos tambin en escritura pblica (1184, 7). Las for-
mas y solemnidades de los contratos y de todo instrumento son regidos por
las leyes del pas de su otorgamiento (12). As, los pases de rgimen sajn
emiten poderes en documento privado (E.U., Israel, Alemania del Norte y
otros). La legalizacin de los extranjeros comprende la firma del notario,
legalizada por el Colegio o Cmara Notarial o Judicial, cnsul argentino en
el lugar y Ministerio de Relaciones Exteriores o apostilla (prr. 9).
2. Asociaciones y sociedades civiles
A las asociaciones que no tienen existencia legal como personas jur-
dicas se las considera como simples asociaciones civiles o religiosas segn
el fin; estas asociaciones son sujetos de derecho siempre que cumplan es-
los requisitos: a) constitucin y designacin de autoridades por escritura
INTERVENCIN POR OTROS 141
pblica; b) si fuera instrumento privado, autenticidad de firmas por no-
tario; e) supletoriamente rigen las normas de la sociedad civil; y d) acta
especial.
Las sociedades civiles deben justificarse con instrumento para ac-
tos notariales (1662/63). Comparece cualquier socio, ya que el poder de
administrar corresponde a todos (1676), salvo que la designacin de un
administrador fuera hecha en el contrato (1681, 1683). Si hubiere dos o
ms administradores, cada uno de ellos puede ejercer todos los actos de la
administracin separadamente (1692). Pero cualquier contrato cuyo objeto
sea transferir o adquirir el dominio de inmuebles debe ser necesariamente
poder especial, siendo exigible acta especial (1697).
Por lo general se establece un distingo. Si se trata de adquirir, la ca-
rencia de facultades no constituye objecin al ttulo; por la teora de la
conversin se salva el acto interpretando que constituye una gestin de
negocios para la sociedad. Si se trata de transferir el inmueble se prefiere
hacer comparecer a todos los socios, hacindolos intervenir en calidad de
nicos integrantes de la sociedad y por s; de esta manera sabemos que
todos estn conformes. Esto no quiere decir que se deba pedir inhibiciones
personales, sino por la sociedad titular, porque ella dispone; igualmente no
se necesitan consentimientos conyugales, porque la sociedad es la dispo-
nente, y sta carece de estado civil.
XXXV REPRESENTACIN POR NOTORIEDAD, LEGAL y ORGNICA
(4, III, 164)
l. Representacin por notoriedad y legal
La primera ofrece varios casos. Si los requirentes afirman actuar
como personas de carcter pblico: jueces, presidente, gobernador, mi-
nistros, intendentes, presidentes de bancos oficiales, obispos y similares,
el notario debe comprobar que dicha persona ocupe tales cargos notoria-
mente, bastando esa invocacin. Adems, deben exhibir la documentacin
exigible para fundamentar el acto dispositivo: leyes, decretos, ordenanzas,
expedientes. La notoriedad es siempre relativa y est limitada al mbito
geogrfico en que el funcionario ejerce el cargo.
La representacin por los padres es legal; tambin se acredita por
notoriedad, no siendo nonnalmente necesaria ni partida ni libreta (264,
377). El menor, como toda otra persona, puede adquirir derechos y con-
traer obligaciones. Cules son las facultades de sus representantes en uno
y otro caso? Qu debe exigir el notario? Adelantemos que si acta un
142 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
solo padre, debe constar partida de defuncin del cnyuge, de nacimiento
o bien libreta de familia; si es hijo adoptivo ser necesaria la sentencia de
adopcin. De lo contrario actan ambos progenitores.
Por lo general es necesaria autorizacin judicial para disponer bienes
a nombre de los hijos (297); de lo contrario, tales actos son nulos. La pro-
hibicin es clara: no pueden vender ni enajenar, ni obligar el patrimonio de
los hijos. Pero podr comprar para el menor? Como toda adquisicin libre
acrecienta el patrimonio, se entiende que quienes ejercen la patria potestad
pueden adquirir para su hijo, sin necesidad de autorizacin general, y ello
fuere a ttulo gratuito como oneroso, con dinero del menor, siempre que no
haya obligaciones o gravmenes (contra: Ferrari Ceretti, RdN, 433/87).
2. Representacin orgnica
La ley 19.550 incorpora la teora del rgano; por tanto, las socieda-
des tienen tal representacin. Hagamos un repaso de las sociedades. Las
de hecho no tienen prueba escrita y no son sujetos de derecho (25). Sin
embargo, no hay inconveniente en que los interesados comparezcan afir-
mando ser integrantes de ella, inclusive con un nombre. La adquisicin
va a nombre personal de los socios, a quienes se tratar como a las dems
personas fisicas, aceptando como declaracin de ciencia lo que informan
sobre la sociedad.
La sociedad colectiva y las de capital e industria son administradas
conforme al contrato; si no hubiere designacin, administra cualquier so-
cio indistintamente; en cambio, en la sociedad en comandita simple admi-
nistra el socio comanditado. La sociedad de responsabilidad limitada es
administrada y representada por uno o ms gerentes, segn el contrato. Si
hay varios administradores la representacin es indistinta, salvo exigencia
((G forma conjunta. Sus facultades estn limitadas por el objeto; si se prev
actas especiales, debe exigrselas y relacionarlas, agregarlas o copiarlas.
Las sociedades en comandita por acciones son representadas por el
o los socios comanditados con administracin indistinta, si no se dispone
otra cosa. Necesitan del contrato, reformas y de acta especial si as fuere
previsto en el contrato; de lo contrario, cualquier socio indistintamente la
representa y realiza cualquier acto del objeto. Las que fueron constituidas
sin individualizacin de los socios comanditados (387), por la posibilidad
del art. 22, ley 22.903, quiz podran regularizarse segn este artculo, y no
por confirmacin (1061).
Las sociedades annimas exigen mayor documentacin: a) copia
del estatuto; de l puede surgir el primer directorio; b) si fuere posterior,
INTERVENCIN POR OTROS 143
acta de asamblea que elige autoridades; e) acta de directorio que distribuye
los cargos; d) una sociedad sin objeto inmobiliario necesitar de acta que
apruebe el acto; si tiene objeto inmobiliario opino que no precisa de acta
especial, atento a la teora del rgano.
Aunque la ley civil no lo exige, pero s alguna norma registra! (12,
17.801), la prudencia y buen sentido, as como el consejo de los colegios no-
tariales, piden citar estatutos con escritura de constitucin y modificatorias,
nmero, fecha, notario, folio, registro, lugar, inscripcin; actas, citar fechas,
libro y folio o transcribir parcial. Sobre la base de esta apreciacin, para las
sociedades annimas podemos formularla sobre las dems sociedades.
El art. 271 de la ley 19.550, modificado por la 22.903, ha zanjado una
cuestin que vena arrastrndose de tiempo. Ahora el director puede cele-
brar con su sociedad annima los contratos que sean de la actividad de sta,
en las condiciones de mercado. Los contratos que violen tal disposicin y
que no fueren ratificados por la asamblea son nulos. Conviene protocolizar
el acto de asamblea que los aprueba y poner nota en el ttulo originario, de
dicha protocolizacin, para indicar que se ha subsanado el defecto.
Cualquiera de las sociedades en liquidacin debe acreditarse con:
a) expiracin de trmino que puede surgir del propio contrato o acta que
la decidi; b) designacin de liquidador, si no se previ en el contrato
originario nada, o que fuera el administrador ordinario; e) acta especial
que apruebe la operacin que se realiza, caso de que la sociedad no
tenga objeto inmobiliario. Los sindicatos, cooperativas, fundaciones y
otros deben justificarse con: a) estatutos originarios y reformas; b) actas
en que fueron electas autoridades; e) acta especial que se refiere al acto
que se realiza y autorizacin al presidente, o presidente, secretario y
tesorero segn el estatuto.
XXXVI. ART. 1003: AGREGADOS (4, III, 478)
Tal artculo dice: "Si los otorgantes fueren representados por manda-
tarios o representantes legales, el notario expresar que se le han presenta-
do los poderes y documentos habilitantes, que anexar a su protocolo. Si
fuere menester la devolucin de los mismos o se tratara de poderes genera-
les, har constada circunstancia y agregar copia autenticada al protocolo.
En caso de que los poderes o documentos se hubieren otorgado en su ofici-
na, o se hallaren protocolizados en su registro, expresar este antecedente,
indicando el folio y ao respectivo".
En este procedimiento hay una combinacin: a) anexin del poder o
documento habilitante; h) si se devuelven, agregacin de copia autentica-
144 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
da; e) cuando el poder o documento ha sido otorgado o protocolizado en
el mismo registro, remisin al folio y ao. La ley 15.875/61 suprimi la
transcripcin que impona la 9151!I3, con lo cual se ha ganado en exten-
sin, tiempo, proceso administrativo ms expedito, mayor coherencia en
la redaccin, composicin interna y certeza; en definitiva, la contratacin
aparece ahora mucho ms directamente.
Se puede devolver un poder especial? El texto prev la devolucin
del poder, que tiene que ser el especial porque se dice "o se tratare de po-
deres generales". Como el artculo expresa "si fuere menester", opino que
debe asistir alguna razn para la devolucin, exhibicin ante una reparti-
cin pblica, algn banco u otros. Convendr en tal caso dejar constancia
en la fotocopia agregada, del motivo y la causa que motivan la devolucin
del poder original.
La falta de agregacin del documento habilitante hace impugnable
el ttulo? As lo deca el antiguo 1004; pero la ley 15.875 suprimi tal
referencia. Se pens, con justa razn, que la agregacin es un acto del
notario, y no de las partes. En consecuencia, qu sentido tena declarar
nulas las escrituras por un aspecto formal del cual no deban cuidar los
comparecientes? Por ello, la falta de dichos documentos se encuentra en el
art. 1004 con pena de multa y tambin podra haber sancin disciplinaria
ED, 38.120-S-110).
Constituye un grueso error sostener que cuando el notario afirma en
el texto de la escritura que agrega un documento y no lo encontramos agre-
gado, en tal caso se est infringiendo la fe pblica porque es acto del ofi-
cial pblico. En primer lugar, tal agregacin tiene un contenido meramente
administrativo y se refiere a la integracin del protocolo, del mismo modo
que se agrega un plano o un certificado de dominio. Se entiende perfec-
tamente el absurdo si el Cdigo dice que tal falta se pena con una multa.
Cmo pensar que la falta de fe pblica est penada con una multa, una
medida disciplinaria y que el ttulo se mantenga inalterable y perfecto?
Por ltimo, la jurisprudencia ha dictaminado que ninguna disposicin
legal obliga al escribano a detallar con indicaciones precisas y concretas el
documento que se agrega, pues el art. 1003 slo exige que se exprese que
se le han presentado los poderes y documentos habilitantes y los agregue
o anexe a su protocolo (LL, 163-133). Pero la buena tcnica y los cole-
gios notariales han sopesado la gran conveniencia de que el autorizante los
identifique con todos los elementos individuantes que permitan reponerlo
en caso de extravo o traspapelamiento.
CAPTULO XIII
ESCRITURAS COMUNES
En el primer prrafo estudiamos los actos en que las leyes instituyen
escrituras obligatorias por la trascendencia que la norma legal, la costum-
bre y la sociedad les asigna; el siguiente verifica numerosos actos en que la
escritura aparece como optativa. Finalmente, para completar el panorama,
la reflexin se aboca a otras, a las cancelaciones y revocaciones.
El mtodo de acceso consiste en seguir el ordenamiento legal civil y
comercial. En realidad, como la competencia material se halla signada por
las declaraciones de voluntad sobre actos privados, predominan en la esfe-
ra notarial las normas de los cdigos respectivos. Otras especialidades -de-
recho administrativo, de minera, forestal- slo incidentalmente entran en
lo notarial y, en todo caso, no tienen el ingente volumen de los indicados.
XXXVII. ESCRITURAS OBLIGATORIAS (1513; 2, 324)
l. Sociedad conyugal
A las convenciones matrimoniales se las debe hacer en escritura p-
blica, so pena de nulidad, si el valor de los bienes pasa de mil pesos o si
constituyen derechos sobre bienes races (1223, 1217, l; 1184, 4); se indica
el contenido (1225). La donacin que el esposo hace a la esposa, o la que
uno u otro hiciera al cnyuge, de los bienes que deje a su fallecimiento,
debe realizrsela por escritura pblica, pero no necesita para su validez ser
aceptada por el donatario, a diferencia de la donacin comn (1235, 1792).
rtfr
146 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
Asimismo, la separacin judicial de bienes podr cesar por voluntad de los
cnyuges si lo hicieren por escritura pblica (1304). Son inusuales, salvo
la ltima.
2. Transmisin de inmuebles y derechos
Los contratos que tienen por objeto la transmisin de inmuebles en
propiedad, deben ser hechos en escritura pblica, salvo los celebrados en
subasta pblica; compraventa, permuta, renta vitalicia (1323, 1485). Igual-
mente, bajo pena de nulidad, deben ser hechas en escritura pblica las do-
naciones de bienes inmuebles que deben ser aceptadas por el donatario en
ella, y si estuviese ausente, por otra escritura de aceptacin (181 O, 1811 ).
3. Otros contratos
El mandato, los poderes generales o especiales que deban ser pre-
sentados en juicio, los poderes para administrar bienes, y cualquier otro
que tenga por objeto un acto redactado o que se deba redactar en escritura
pblica, deben ser hechos en tal tipo de instrumento ( 1184, 7), El art. 1881
desarrolla la necesidad de poderes especiales en 17 incisos que han sido
tratados (prr. 34, a). La particin por donacin se debe hacerla en las
formas prescriptas para las dems donaciones y aceptadas por los herede-
ros (3523, 3516). Deben ser hechos en escritura la cesin, repudiacin,
o renuncia de derechos hereditarios (1184, 6); sobre este ltimo punto ha
venido a dirimir la cuestin el plenario del 24/2/1986, en autos "Rivera de
Bignatti, Mara, suc." (RdN, 1441/86).
4. Derechos reales
Se pierde el dominio por enajenacin de la cosa cuando otro lo ad-
quiere; en los inmuebles, despus de firmado el instrumento pblico de
enajenacin, seguido de la tradicin; el deslinde de los terrenos puede ha-
cerse entre los colindantes por acuerdo entre ellos que conste en escritura
pblica; bajo otra fonna no tendr valor (2609 y 2753). La constitucin del
usufructo y su enajenacin, el uso, la habitacin y las servidumbres, son
L'stablecidos segn las condiciones requeridas para la validez de los ttulos
destinados a transferir la propiedad (2830, 2932, 2949, 2977).
ESCRITURAS COMUNES 147
La hipoteca slo puede ser constituida por escritura pblica, debe ser
aceptada por el acreedor y cuando ha sido establecida por una escritura en
que el acreedor no figure, podr ser aceptada ulteriormente con efecto re-
troactivo al mismo da de su constitucin; el cdigo establece el principio
de especialidad en el inmueble y en la cantidad cierta de la deuda, e indica
los contenidos obligatorios del instrumento notarial (3128, 3130/31).
5. Leyes especiales
La ley de propiedad horizontal establece que al constituirse el con-
sorcio, deber acordar y redactar un reglamento de copropiedad y admi-
nistracin por acta de escritura pblica que se inscribir en el registro de la
propiedad; la misma norma indica su contenido bsico (13.512, 9). La de
prehorizontalidad dice que tal rgimen debe hacerse constar en escritura
pblica e indica el contenido del acto notarial (19.724, 1 y 2).
La ley 19.550, reformada por la ley 22.903, dispone que las socieda-
des annimas y en comandita por acciones se constituyen en instrumento
pblico e indica su contenido (165, 316, 11 ). Los aumentos de capital, trans-
formacin, fusin y escisin y cualquier modificacin del estatuto deben
ser realizados por escritura pblica. El contrato de fideicomiso que celebra
la sociedad con un banco cuando decide emitir debentures se otorgar por
instrumento pblico (339); se indica el contenido necesario de la escritura.
XXXVIII. ESCRITURAS OPTATIVAS (1, 527)
l. Actos comerciales
La habilitacin de los menores de 18 aos cumplidos puede hacrsela
por instrumento pblico o privado (prr. 32, e). De igual fonna pueden
justificarse los contratos comerciales (208). Por ello, es admisible hacer
por escritura pblica el mandato mercantil, las sociedades, la compraventa,
los prstamos, los depsitos y prendas, los cuales, por supuesto, podrn ser
realizados por instrumento privado, que es aceptado ms ampliamente por
las costumbres comerciales.
El protesto por falta de aceptacin o pago de la letra de cambio debe
ser comprobado mediante acto autntico, pudiendo el portador optar por
el protesto mediante notificacin postal a cargo de un banco. A su vez, el
endosante o el avalista pueden dispensar el protesto mediante la clusula
de retorno sin gastos o sin protesto. El vale o pagar y la factura conforma-
148 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
<la se rigen por disposiciones similares (ley 16.478, ratificatoria del <leer.
5965/63, arts. 48, 50, 66, 103, y <leer. 6601163, 12).
La ley 20.094, sobre la navegacin, dispone que todos los actos
constitutivos, traslativos o extintivos de la propiedad o de otros derechos
reales sobre un buque de diez toneladas o ms de arqueo total, o sobre
una o ms partes en copropiedad naval, deben ser hechos por escritura
pblica o por documento privado autenticado, bajo pena de nulidad, y
con los mismos requisitos se puede hacer la hipoteca sobre un buque
( 156, 501 ). Igualmente para las aeronaves (ley 17 .825). El contrato de
prenda agraria, la transferencia de comercio y la constitucin de coope-
rativas, indistintamente por ambos tipos de documento (ley 9644, 7; ley
11.867, 4 y 7; y ley 20.337, 7).
El art. 4, ley 19.550, en concordancia con el art. 208, Cdigo de Co-
mercio, establece que el contrato de sociedad se otorgar por instrumento
pblico o privado: sociedades colectivas, en comandita simple, de capital
e industria, de responsabilidad limitada y el contrato de agrupacin (125,
134, 141, 146; ley 22.903, 369).
2. Contratos civiles y derechos reales
Las cesiones de acciones litigiosas se hace por escritura pblica o acta
judicial en el respectivo expediente; la locacin de inmuebles; sociedades
civiles (1455, 1507, 1662, 1184, 3). Pueda ser que alguien est interesado
en donar dinero o cosas muebles por escritura pblica, para modificar su
patrimonio fiscal o el de su hijo, documentndolo con fe notarial ( 1815). El
mandato expreso puede drselo por instrumento pblico o privado, como
la fianza y el contrato de depsito (1873, 2006, 2200).
El mutuo, el comodato, la constitucin de la prenda, la anticresis,
pueden ser hechos por instrumento privado, pero se exige asegurar la
prueba o la fecha cierta. Y qu mejor prueba y fecha cierta que la de la
escritura pblica? (2246, 2263, 3217, 3240). Cmo asegurar la irrevo-
cabilidad de la renuncia de herencia superior a mil pesos y convertirla en
eficaz respecto de los acreedores y legatarios sino por escritura pblica
(3319, 3345, 1184, 6)?
El bien de familia puede ser constituido optativamente por acta regis-
t ral o por acta notarial (ley 14.394; <leer. 2080, 3 y 9; Capital y provincia
tk Buenos Aires, <leer. 2513/60, DTR 13/67 y 25/76). Las fundaciones se
constituyen por instrumento pblico o privado con firma certificada por
escribano pblico, e igualmente la transmisin de dominio de automotores
( 19.386, 3, y ley 14.467, que ratifica el DR 6582, 1).
ESCRITURAS COMUNES 149
3. Testamentos
Las formas ordinarias de testar son el testamento olgrafo, por acto
pblico y el cerrado. El sordo, el mudo y el sordomudo no pueden testar
por acto pblico, pero el ciego s puede hacerlo (3622, 3651/.52). El testa-
mento cerrado debe ser firmado por el testador. El escribano, en presencia
de cinco testigos residentes, recibe el pliego indicando que contiene el tes-
tamento; el acta la hace en la cubierta del sobre y la firmarn el testador
y todos los testigos que puedan hacerlo, nunca menos de tres que firmen
por s. Tambin se consigna en el acta el nombre, apellido y residencia del
testador, de los testigos y de quien hubiere firmado por el testador, como
tambin la data (3666).
El testamento olgrafo exige examen de testigos que reconozcan letra
y firma del testador; resultando identidad, el juez rubrica el principio y fin
de cada pgina y mandar que se entregue con todas las diligencias hechas
al escribano actuario. Igualmente quedar protocolizado el testamento ol-
grafo luego del reconocimiento de las firmas (3692, 3694). El Cdigo de
Procedimientos de la Capital aclara que, luego del reconocimiento de los
testigos y de la rbrica del juez, ste designar un escribano para que lo
protocolice (730).
XXXIX. TRAS ESCRITURAS. CANCELACIONES y REVOCACIONES
Existen otras escrituras que integran el esquema de los actos notaria-
les comunes. Dos de ellas son la constitucin de asociaciones y la habilita-
cin de edad (prr. 34, b, y 32, e).
1. Contradocumentos
El contenido de un instrumento pblico puede ser modificado o que-
dar sin efecto por un contrainstrumento pblico o privado; pero ste no
tendr efecto contra los sucesores singulares, ni tampoco la contraescritura
pblica, si su contenido no est anotado en la escritura matriz, y en la copia
por la cual hubiese obrado el tercero (996). Por lo general, se utiliza el con-
tradocumento para describir la verdad acerca de un acto simulado que est
perfectamente permitido por la ley. Anotar el contenido del contradocu-
mento en la escritura matriz prcticamente equivale a dejarla sin efecto y a
denunciar a los terceros el acto simulado. Se suele utilizar otro protocolo.
150 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
2. Confirmacin
Es un acto jurdico por el cual una persona hace desaparecer los vicios
de otro que se halla sujeto a una accin de nulidad. Puede ser tcita o ex-
presa, y sta debe contener, bajo pena de nulidad: 1) la sustancia del acto
que se quiere confirmar; 2) el vicio de que adolece; y 3) la manifestacin de
la intencin de repararlo. La forma del instrumento de confirmacin debe
ser la misma y con las mismas formalidades del acto que se confirma. As,
una escritura pblica debe ser confirmada por otra escritura; un documento
privado podra ser confirmado por una escritura (1059, 1061/62).
3. Art.1184
Deben ser hechos en escritura pblica, salvo los celebrados en subasta
pblica, los contratos cuyo objeto es la transmisin de inmuebles en pro-
piedad o usufructo, o alguna obligacin sobre ellos, o traspaso de derechos
reales sobre inmuebles de otro. Este inciso ofrece una idea de la economa
normativa sobre inmuebles; lo comn es la escritura pblica, siendo excep-
cional la actuacin judicial y la administrativa (1 ).
Si una persona desea seguridad mxima en las transacciones sobre
inmuebles, acudir a la escritura pblica, porque los documentos privados
presentados ante el juez en el caso de derechos litigiosos, no dejan de ser
privados por ms agregacin al expediente y homologacin judicial. Los
lres ltimos incisos, cesin de acciones o derechos provenientes de actos
consignados en otra escritura, todos los actos accesorios de sta y los pagos
de obligaciones consignados en escritura pblica, presuponen la existencia
de otra escritura pblica (9/11 ).
4. Cancelaciones y revocaciones
Tienen conexin con el inciso 1 O, 1184, pues se utiliza la escritura
pblica para cancelar crditos o situaciones constituidos en otras escritu-
ras o los revocan. As hallamos la revocacin y reversin de donaciones,
la revocacin del mandato, la renuncia al usufructo, la cancelacin de la
hipoteca, la desafectacin del bien de familia, de propiedad horizontal, etc.
( 1848, 1841, 1963, 1; 2926, 2193; 14.394, 49; 13.512, 9).
CAPTULO XIV
ESCRITURAS JUDICIALES. TRACTO ABREVIADO
Adems de las comunes existen las llamadas escrituras judiciales,
otras relacionadas con judiciales y las de tracto abreviado. En
rigor -indica Pelosi- no existen escrituras judiciales consideradas como
instrumentos, porque no hay disposicin legal que haga tal (RdN,
11161 ). Se encarga de destruir la idea de que una escritura es judicial P?r-
que en ella interviene el juez, ya que hay algunas en que entonces m-
tervenan y ahora menos an (587, C. Procesal). Las escrituras judiciales
tienen como caracterstica principal la existencia de una subasta o remate
pblico.
XL. ESCRITURAS JUDICIALES
En el trabajo Qu se entiende por escritura judicial, Pelosi
que "la calificacin de escritura judicial se hace en funcin de su
do, y no de su forma ni de las partes o personas que la otorgan. Se consi-
deran judiciales las escrituras que tienen por objeto instrumentar
o actos jurdicos de origen judicial, que exteriorizan un contrato perfeccio-
nado en expedientes judiciales" (RdN, 11161 ).
Este concepto lo podemos completar con el que surge de
del colegio capitalino: "Se dan los supuestos para calificar a una escritura
como judicial cuando el poder jurisdiccional acta a travs de todo el ne?o-
cio jurdico"; "se considera judicial, a los efectos arancelarios, a la
ra en que el poder jurisdiccional actu a travs de todo el negocio jundtco,
152
MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
habindose perfeccionado la compraventa en el expediente" (RdN, 427/70,
1358/51, 1259 y 2265/72, 978 y 1319/76).
Por mi parte, concepto como escritura judicial aquella en la cual
se insertan determinadas actuaciones del poder jurisdiccional, en algunos
casos de subasta pblica de inmuebles, con el fin de liquidarlos o cumplir
contratos anteriores. Explico este concepto.
l. Insercin de determinadas actuaciones
En primer lugar, se trata de relacionar el y de
cictios autos, porque aun cuando se agreguen testtmomos de
judiciales, no se las narra, se las copia; lo que interesa _es
bir, aunque no se agregue nmgun documento. Una consulta dice que en
toda escritura que sea consecuencia de actuaciones judiciales corresp?nde
se practique una relacin completa de los antecedentes que la motivan,
con transcripcin de las piezas sustanciales" (RdN, 84/64).
2. Estas actuaciones son del poder jurisdiccional
En el lxico del Cdigo Civil, la escritura pblica es el instrnmento
notarial por antonomasia; se califica de escritura judicial porque lo que se
relaciona e inserta como principal son los obrados judiciales. Asimismo, la
calificacin de jurisdiccional debe entendrsela simplemente como judicial
sin atribuirle referencia a contenidos contenciosos, sino a toda la actuacin
judicial de enajenacin pblica, incluyndose Jos expedientes no conten-
.t.:iosos como las sucesiones.
3. En algunos casos de subasta pblica de inmuebles
Este inciso comprende dos especificaciones; no comprende todos los
casos, ya que la actuacin notarial no es hay una
pblica (1184); el juez puede expedir testimomo_ de las piezas pertinentes
para su inscripcin prescindiendo del acto notanal. Tampoco acontece en
cualquier enajenacin, sino en las de carcter pblico, es que se ha-
cen en subasta o remate judicial. De este modo quedan exclmdas las ventas
privadas que tambin pueden originarse en expedientes judiciales.
ESCRITURAS JUDICIALES. TRACTO ABREVIADO
4. Con el fin de liquidar los inmuebles o cumplir contratos
anteriores
153
Por un lado, los juicios ejecutivos en que la venta es provocada para
hacer efectivos los crditos que provienen de un ttulo suficiente, o bien
para liquidar a los acreedores de un concurso, de una quiebra o por deudas
diversas. La liquidacin puede derivar a solicitud de herederos; se puede
buscar una liquidacin de condominio o de indivisin hereditaria; los in-
tegrantes de una sociedad conyugal disuelta pueden liquidarla en remate
pblico.
En cuanto al cumplimiento de contratos, nos encontramos con el jui-
cio por escrituracin, en el cual el juez transmite la propiedad de un inmue-
ble prometido en venta, pues el vendedor no puede o no quiere hacerlo.
En ste la transmisin se realiza por escritura; la sentencia no produce el
traspaso de la propiedad. En el remate o subasta pblica la transferencia
se realiza en el expediente con orden de remate, su aprobacin, pago del
precio y posesin.
XLI. EscRITURACiN. SUBASTA o REMATE PBLICO
l. Escrituracin: escritura necesaria
La sentencia que condena al otorgamiento de la escritura, contendr
el apercibimiento de que si el obligado no cumple dentro del plazo fijado,
el juez la suscribir por l y a su costa. La escritura se otorgar ante el
registro del escribano que proponga el ejecutante, si aqul no estuviere
designado en el contrato. El juez ordenar las medidas complementarias
que correspondan. Las leyes locales de otras provincias contienen norma
similar a la reproducida (512, CPN).
En tal circunstancia el demandante y el demandado estn directa-
mente ligados por un acuerdo anterior: el boleto; la condena a escriturar
es el paso final del cumplimiento de las obligaciones contradas. Es un
proceso de ejecucin directa de voluntades. En este caso la escritura
originada en este juicio es necesaria para la transmisin de dominio,
porque la voluntad negocial est concluida. "Por ms que se lo llame a
secas juicio por escrituracin -expresa Norman Astuena-, el proceso
encierra en s la pretensin de un cumplimiento contractual, donde la
tradicin y la escritura traslativa parten de la resolucin final de la causa
que debe culminar en el cumplimiento de ambos actos" (RdN, 495/83).
154 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
El comprador-demandante promueve el juicio exigiendo el cumpli-
miento de la obligacin de hacer escritura traslativa; el vendedor-deman-
dado, renuente en cumplir su obligacin, es forzado en el juicio a definir su
actitud; se le apercibe que la otorgar el juez, si l se niega, siendo empla-
zado a que manifieste su voluntad. Si se hace efectivo el apercibimiento,
d juez personalmente debe otorgar la escritura (512, 34, 1) y no puede
delegar la facultad y obligacin que le impone la ley de firmar l mismo la
escritura por el ejecutado (RdN, 495/62, 261/85, y Nonnan Astuena, RdN,
1563/84).
En cuanto al notario, debe serlo necesariamente de la circunscripcin
judicial del sentenciante, ya que ambos carecen de su potestad fuera de su
competencia territorial, y aqu predomina la del juez que es el obligado
otorgante. Tngase presente que hay notarios cuya competencia es toda la
provincia, el departamento o partido y los partidos que integran la compe-
tencia del tribunal (130, II, 4, ley 9020).
En la escritura se relaciona el expediente as: a) proceso de conoci-
miento: escrito del actor que interpone la demanda y ofrece prueba, trasla-
do y notificacin al demandado; ste reconviene y ofrece prueba, traslado y
notificacin al actor; auto que abre la prueba, su vencimiento y agregacin;
h) sentencia que se copia parcialmente, sentencia de Cmara y notifica-
ciones de ambas; e) proceso de ejecucin: el actor pide intimacin al eje-
cutado para otorgar la escritura; vencimiento de plazo y decisin judicial.
Puede haber variantes.
2. Ejecutivos: escritura no necesaria
Nadie puede ser obligado a vender, sino cuando se halla en una nece-
sidad jurdica de hacerlo, lo que ocurre cuando los bienes del propietario
hubieren de ser rematados en virtud de ejecucin judicial; en estos casos se
pierde el dominio por transmisin judicial, no siendo necesaria la escritura
pblica (1324, 4; 2610 y 1184). La ltima norma es clara y precisa; no es
necesaria, ni exigible, ni obligatoria la escritura pblica. La venta judicial
se perfecciona con la aprobacin del remate, oblacin del precio y pose-
sin (586, CPN). Por qu se trata el tema? Porque el art. 587 permite la
protocolizacin de las actuaciones (RN, 803/77).
Esta escritura -que no es tal, sino acta, porque el negocio ya fue
realizado- tiene por objeto reunir las actuaciones o piezas judiciales, los
elementos o datos que individualizan el inmueble adquirido, las constan-
cias sobre sus antecedentes de dominio y el cumplimiento de los recaudos
fiscales y administrativos que conforman el texto documental del ttulo del
ESCRITURAS JUDICIALES. TRACTO ABREVIADO 155
adquirente y facilitan la inscripcin en el registro (Pelosi, RdN, 1317 /72).
En esta escritura no comparecen ni el juez ni el ejecutado, por razones
obvias.
En cuanto a los aspectos registrales, el juez ha solicitado informe so-
bre condiciones de dominio, embargos e inhibiciones (27, 17.801). De all
se colige que no es necesario solicitar nuevo informe para el acta notarial
ni para inscribir, pero conviene hacerlo para solucionar algn problema
que pudiera haber, embargos, inhibiciones. El documento debe contener la
copia pertinente de los siguientes autos: decreto y aprobacin del remate,
pago del precio, posesin, designacin de escribano; tales son las exigen-
cias registrales (100, <leer. 2080/80).
Esta escritura del art. 587 del Cdigo Procesal es aplicable a todas
las ventas judiciales, segn as lo sostiene Pelosi; cualquier venta judicial
pblica, en juicio ejecutivo o en cualquier otro juicio, aunque fuere de ju-
risdiccin voluntaria, puede ser protocolizada notarialmente de la misma
manera. Esta asimilacin consta en los considerandos de la DTR 10/73,
Capital, y en la 2/74, provincia de Buenos Aires. De tal manera, entran los
expedientes sucesorios testados, intestados y vacantes, divisin de condo-
minio, disolucin de sociedad conyugal, concurso y quiebra, en los cuales
se deba relacionar las actuaciones de la pblica enajenacin.
XLII. TROS EXPEDIENTES. TRACTO ABREVIADO
Existen otros expedientes judiciales cuyas actuaciones pueden ser
consignadas en la escritura pblica. Tales son: venta privada, protocoliza-
cin de testamento olgrafo, disolucin de la sociedad conyugal, insercin
de declaratoria o testamento para inscribir, derecho de habitacin del cn-
yuge y, finalmente, algunas que se originan en remates pblicos hechos por
determinadas administraciones (v.gr., Banco Hipotecario, en que se relatan
las actuaciones).
1. Expedientes judiciales
1. J. Venta privada
Inmuebles de menores en expedientes de autorizacin o sucesorios.
(,os padres necesitan autorizacin judicial para enajenar bienes de cual-
quier clase de sus hijos, constituir derechos reales o transferirlos, autori-
156 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
zacin que slo se dar si es necesaria o ventajosa y siempre que la venta
sea en pblica subasta (297, 264 quater, 136 y 441). Sin embargo, se podr
hacer venta privada si ofrece ms ventajas, siendo el precio mayor que la
tasacin, que debe realizar un ingeniero o arquitecto (442 y 568 Procesal).
Interviene el Ministerio de Menores (59).
En una sucesin o en un expediente de autorizacin de compra o ven-
ta, se puede presentar un boleto, ad referendum del juzgado, que producir
actuaciones antes de la firma. En sta se debe narrar el escrito de peticin,
pericia de tasacin, conformidad o no del asesor de menores, y copia
de la resolucin judicial que autoriza el negocio y a los padres para percibir
o pagar el precio y otorgar y firmar la escritura por sus hijos menores.
En alguna oportunidad, el juez ha conferido autorizacin a un he-
redero mayor, para que por la sucesin y los dems herederos, mayores,
otorgue y firme escritura, lo cual es inaceptable, pues tal venta privada no
requiere aprobacin judicial ni el juez puede designar a alguno de ellos ni
a terceros para otorgar la escritura (RdN, 1249/66). El ttulo es observable,
pero "la falta de mandato se subsana con la ratificacin, expresa o tcita,
del mandante" (1935/36), la cual suele resultar del retiro de fondos que
hace cada mayor, parte del precio de venta (RdN, 1147/63).
1.2. Protocolizacin de testamento olgrafo
El testamento olgrafo vale como acto pblico y solemne (3650); re-
conocidas la letra y firma por testigos, el juez rubrica el principio y fin de
cada pgina y designa a un escribano, que adems de protocolizarlo suele
copiarlo ntegramente, ms el auto que declara la validez (705 procesal).
1.3. Insercin de declaratoria o testamento para inscribir
La DTR 1/86, de Capital, admite como documento a registrar el testimo-
nio de la escritura de protocolizacin, si as se dispuso en la sucesin. Corres-
ponde una amplia relacin del expediente y la copia parcial de los
principales: testamento, declaracin de validez, informaciones,
oblacin tasa de justicia, orden de inscripcin y otros (v.gr., en la provmcrn de
Buenos Aires, cumplimiento del art. 20, ley 6716, aportes de abogados).
ESCRITURAS JUDICIALES. TRACTO ABREVIADO 157
1.4. Disolucin de sociedad conyugal
Al liquidarse la sociedad conyugal por causa de divorcio, se podr
inscribir la adjudicacin de bienes por testimonio judicial o por escritura
(102, 2080/80). Norma aclarada por la OS 20/83; si la adjudicacin fuese
consecuencia de divisin de bienes efectuada por los cnyuges en escritu-
ra, debe constar la sentencia parcial con la constancia de que se halla firme
y los elementos de individualizacin de los autos.
La DTR 4/83, provincia de Buenos Aires, establece que si la adjudi-
cacin se formaliza en escritura, sta debe contener: la declaracin de los
cnyuges sobre adjudicacin, copia parcial de la sentencia de divorcio, con
la constancia de que se halla firme; cumplir las leyes 6716 y 9266, cartula,
juzgado y secretara; determinacin de los inmuebles, derechos reales y
constancia del despacho de certificaciones regstrales (art. 1, III y 2; RN,
771/83).
2. Tracto abreviado
Surge del art. 16, ley 17.801, que dice: No ser necesaria la previa
inscripcin o anotacin a los efectos de la continuidad del tracto en los
siguientes casos: a) cuando el documento sea otorgado por los jueces, los
herederos declarados o sus representantes, en cumplimiento de contratos
u obligaciones contradas por el causante o su cnyuge; b) cuando los he-
rederos declarados o sus sucesores transmitan o cedan bienes hereditarios
inscriptos a nombre del causante o de su cnyuge; c) cuando sea conse-
cuencia de actos relativos a la particin de bienes hereditarios; d) cuando
se trate de instrumentaciones simultneas sobre el mismo inmueble. En
estos casos, el documento debe expresar la relacin de los antecedentes o
de los derechos, a partir del que figure inscripto en el registro.
La cuestin ms importante discutida sobre el tracto se refiere a su
extensin; para algunos la norma es taxativa y se reduce a los cuatro casos;
para otros es meramente enunciativa, ya que si la finalidad ha sido permitir
inscripcin de dos o ms actos coligados entre s, no se entiende por
hay que reducir las posibilidades, tesis que comparto, puesto que de mn-
guna norma surge la restriccin que se invoca y el objetivo buscado est
unificado por el mismo concepto de abreviacin.
La DTR 14/83, provincia de Buenos Aires, se enrola en la tesis enun-
ciativa y, en los considerandos, admite el tracto abreviado para: actos de
constitucin de hipotecas, anticresis, usufructo o habitacin en los supues-
158 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
tos de los incisos by e, cancelaciones de hipotecas a nombre del causante
y de su cnyuge, anotaciones preventivas dispuestas en juicios seguidos
contra herederos, actos dispositivos de bienes gananciales despus de la
disolucin de la sociedad conyugal por divorcio, disposicin de parte del
titular resultante de usucapin, disolucin de sociedades, reglamento de co-
propiedad, y venta de parte indivisa (OS 75/86, DTR 5/74 y DTR 11/83).
En la Capital se ha reglamentado el art. 16 de la ley 17.801 en los arts.
14 a 37 del decr. 2080/80. Por lo general, cuando se trata de incisos inicia-
les corresponde realizar el tracto abreviado con la copia parcial de los autos
de declaratoria, informaciones, sentencias de cmara atinentes, etc.
Tambin disponen el tracto abreviado las DTR 1/91 y 1/98 para la
cancelacin de la hipoteca y medidas cautelares judiciales con la copia de
los autos respectivos.
CAPTULO XV
ACTAS
Salvo las indicadas en algunas leyes de fondo, todos los instrumentos
notariales son escrituras pblicas para el Cdigo Civil. La construccin
doctrinal va abrindose paso lentamente, pero donde se originaron los pri-
meros atisbos de diferenciacin, esto es, en Espaa, han sido negados por
la tesis de la instrumentacin nica. En la doctrina argentina, el mximo
representante del tema es Carlos A. Pelosi; tambin estn Francisco Mart-
ncz Segovia, y los uruguayos Julio R. Bardallo y Rufino Larraud.
El tema sigue en discusin doctrinal. Mientras tanto, algunas leyes
notariales provinciales han asumido las actas en su normativa, porque se
piensa que las actas son de los instrumentos que se extienden en la forma
que las leyes locales hubieren determinado (979, 2). En el resto es evidente
la existencia de una prctica derivada del hecho real de. la confeccin de
dichos instrumentos por los notarios.
Advierte Pelosi que existen algunas nonnas esparcidas sin sistemti-
ca alguna. El Cdigo Civil describe los casos de fecha cierta, protocoliza-
cin de testamentos olgrafos, cerrados, inventarios en caso de herencias
vacantes (1035, 2 y 3; 3692, 3695 y 3541); en el Cdigo de Comercio, los
protestos de letras de cambio, el extravo de ttulos inmobiliarios, leyes es-
peciales sobre protocolizacin de instrumentos privados, rgimen de bien
de familia, etc. (RdN, 1116/73).
160 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
XLIII. CONCEPTO DE ACTAS (2, 398; 4, III, 1101)
El anteproyecto de ley de documentos notariales denomina actas a los
que tienen por objeto la autenticacin, comprobacin y fij_acin
excluidos aquellos cuyo contenido es propio de las escrituras publicas Y
los que tienen designacin 40,_ 22). Se critica?. el
de actas porque las escrituras tambien tienen el triple objetivo, ademas
de otros. Por mi parte, he intentado repasar el concepto y presento el que
seguidamente desarrollo. . . , .
Acta notarial es el instrumento que autoriza el oficial publico, fuera o
dentro del protocolo, con algunas formalidades de las escrituras pb!icas,
en relacin a la persona del requirente, de terceros, ?ocumentos u
cuyo fin exclusivo es fijar hechos y derechos, comunmente
de ciencia, sucesos y diligencias. La mayora de las actas conocidas pueden
pasar por el cedazo de este concepto descriptivo.
a) Instrumento que autoriza el oficial pblico, fuera o dentr? del
protocolo. El acta es un instrumento pblico al igual la escritura.
Quien la autoriza es el notario o quien ejerza tales funciones. o
dentro del protocolo con la aclaracin que hace el anteproyecto cita??,
en el sentido de que sea la legislacin de fondo la que regule la facc10n
cxtraprotocolar (6).
b) Con algunas formalidades de las
mento se exigen todas, puesto que "al no existir en el Codigo Civil la
1 incin entre escrituras y actas hllanse stas sujetas a los mismos reqms1
los formales que aqullas, con las excepciones impuestas por la prctica Y
la costumbre notariales" (RdN, 583/68).
c) En relacin a la persona del requirente, de terceros,. documentos
u objetos. Por mencionar las de aplicacin comn, .la de o de
presencia se conecta con el requirente; la de 1.1?tificacion Y
protesto enfrenta a terceros; las de notoriedad,
cin, complementaria y remisin de relac1on con
documentos; las de comprobacin, deposito y consignacion se refieren u
objetos.
ACTAS 161
d) Cuyo fin comn es fijar hechos y derechos, normalmente declara-
ciones de ciencia, sucesos y diligencias. Existe una descripcin de posibili-
dades segn el tipo de actas. Se ha preferido un desarrollo con la adverten-
cia de que se es el fin comn. El anteproyecto se limita a la autenticacin,
comprobacin y fijacin de hechos, establecindolos como gneros com-
prensivos de otros contenidos y excluyendo expresamente el negocio jur-
dico, propio de las escrituras.
En definitiva, escrituras y actas son dos clases de instrumentos?
Concuerdo con Pelosi, que evolucion desde la posicin diferencial de
Nez Lagos, hacia una ms contemplativa de la realidad; concluye por
afirmar, en su obra pstuma, que "escrituras y actas son casos instrumen-
tales, y no clase instrumental" (El documento notarial, ps. 277178). Mar-
celo Nstor Falbo, en Naturaleza jurdica del acta notarial, afirma que
son formas distintas de aprehender documentalmente un hecho jurdico
(RN, 1349/82).
XLIV. LAS ACTAS EN LA LEY 9020 EN LA 404 Y EN EL ANTEPROYECTO
Me limitar a reproducir varios artculos de la ley 9020, provincia
de Buenos Aires, y algunos del anteproyecto que completan el panorama
normativo localmente y de lege ferenda.
Agrego la 404 de la CABA.
l. Ley 9020, arts. 158 a 165
158. Las actas estn sujetas a los requisitos de las escrituras pblicas
con las siguientes modalidades: 1. Se har constar el requerimiento que
motiva la intervencin del notario.
2. Las personas requeridas o notificadas sern previamente informa-
das del carcter en que interviene el autorizante y, en su caso, el derecho
a contestar. 3. Podrn autorizarse aunque alguno de los requeridos rehse
lirmar, de lo que se dejar constancia.
159. El notario documentar en forma de acta los requerimientos e
intimaciones de toda persona que lo solicite para su cumplimiento y no-
1 i licacin a quienes indique, a los fines y con el alcance que aqulla le
alribuye.
160. Podr ser requerido asimismo para comprobar hechos y cosas
que presencie, verificar su estado, su existencia y de las personas. En el
acta respectiva dejar constancia de las declaraciones y juicios que emitan
162 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
peritos, profesionales y otros concurrentes sobre la naturaleza, caractersti-
cas y consecuencias de los hechos comprobados.
161. La protocolizacin de documentos pblicos o privados dis-
puesta judicialmente o requerida por los particulares a los fines sealados
en las leyes, para darles fecha cierta o con otros motivos, se cumplir
mediante las siguientes formalidades: 1. Se extender acta con la relacin
del mandato judicial que la ordena o del requerimiento de los actos que
identifiquen el documento. Ser obligatoria su transcripcin cuando se
trate de testamento olgrafo. 2. Se agregarn al protocolo el documento
y, en su caso, las actuaciones que correspondan. 3. No ser necesaria la
presencia del juez que la dispuso. 4. Al expedir copia, si el documento
protocolizado no hubiere sido transcripto, se reproducir el texto del acta
en primer trmino y, a continuacin, el correspondiente documento pro-
tocolizado.
163. I. La protocolizacin de actuaciones judiciales o administrativas
se cumplir relacionando las partes del expediente y transcribiendo las pie-
zas que corresponda segn la naturaleza de las actuaciones y la finalidad
perseguida por el adquirente. II. Si las actuaciones se refieren a negocios
inmobiliarios, el acta tendr asimismo la referencia a la titularidad y las
especificaciones relativas a esta clase de bienes que exijan las leyes y re-
glamentaciones respectivas.
164. En los actos y en las formas que dispongan las leyes, los no-
tarios recibirn en depsito, o consignacin, cosas, documentos, valo-
res y cantidades. Su admisin es voluntaria y sujeta a las condiciones
que se determinen cuando no exista obligacin real. Las circunstancias
relativas a los intervinientes, objetos, fines y estipulaciones constarn
en acta, excepto cuando puedan documentarse mediante certificacin o
simple recibo. Siempre que el escribano lo considere conveniente para
su seguridad, podr conservar los depsitos que se le confen en la caja
de seguridad de un banco instalado en su jurisdiccin, advirtindolo as
y consignndolo en el certificado. Queda prohibido recibir depstos en
dinero para su aplicacin por el notario, a operaciones en las que l inter-
vendr como autorizante de la escritura respectiva y el depositante como
sujeto instrumental.
165. Las disposiciones de esta ley sern aplicadas a los protestos en
cuanto no se opongan a las contenidas en la legislacin especial sobre la
1nateria.
ACTAS 163
2. Anteproyecto de ley de los documentos notariales
51. Actas de notoriedad. La comprobacin y fijacin de hechos no-
torios se efectuar con sujecin al siguiente procedimiento: 1. En el acta
inicial, el interesado expresar el hecho o hechos cuya notoriedad pretenda
acreditar y los motivos que tiene para ello, har referencia a los documen-
tos y a todo otro antecedente o elemento de juicio que estime pertinente a
tal objeto y, en su caso, mencionar las personas que declararn como tes-
tigos, con indicacin de su domicilio. En actas posteriores podr ampliar la
infonnacin. 2. Si, a juicio del notario, el requirente tiene inters legtimo
y el hecho o hechos son susceptibles de una declaracin de notoriedad que
no sea de competencia jurisdiccional expresa, as lo har constar y dar
por iniciado el procedimiento. 3. Los testigos sern individualizados por
el notario por los medios admitidos por esta ley. 4. El notario examinar
los documentos ofrecidos y podr practicar las pruebas y diligencias que a
su juicio sean conducentes al propsito del requerimiento, de todo lo cual
dejar constancia en actas. 5. Finalmente, si a su criterio, el hecho o hechos
notorios han sido acreditados, as lo declarar en acta, previa evaluacin
de todos los elementos de juicio que haya tenido a su disposicin. Caso
contrario, se limitar a dejar constancia de lo actuado.
56. Actas de subsanacin. A instancia de parte interesada o de oficio,
el notario podr extender actas con el objeto de subsanar errores materiales
u omisiones padecidas en el texto de los documentos matrices, siempre
que: 1) se refieran a datos y elementos determinativos o aclaratorios que
su1jan de ttulos, planos u otros documentos fehacientes que hayan servido
para la descripcin de los bienes objeto del acto por expresa referencia en
el cuerpo del documento, en tanto no se modifiquen partes sustanciales
relacionadas con la individualizacin de los bienes ni se alteren las decla-
raciones de voluntad jurdica; 2) se trate de la falta de atestacin respecto
del conocimiento o identidad de los intervinientes o de datos filiatorios en
documentos sobre actos entre vivos.
J. La ley 404 de la CABA
Las actas se norman en el grupo 89/92. Como documentos matrices
deben ser protocolares (82). Se sujetan a las formalidades de las escrituras
con estas modificaciones: el requerimiento es expreso; el rogante no nece-
si la acreditar personera ni el escribano dar fe de conocer de los notificados
o requeridos, pero les debe informa su carcter y el derecho a contestar o
110. Si no es preciso, practica las diligencias sin el requirente. No exigen
164 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
unidad de acto ni de redaccin. Si algn interesado se rehsa a firmar, el
notario autoriza igualmente, dejando constancia (82, a/g).
Clases de actas: complementarias, escritas al pie o al margen del do-
cumento protocolar; de intimacin que notifica los actos de conocimiento
y declaraciones del rogante; de presencia y comprobacin, de notoriedad,
de protocolizacin y de incorporacin y de transcripcin de documentos
pblicos o privados, de protesto y de remisin de correspondencia (82,
84/92).
A estas cabra agregar las actas de sorteo, de reuniones de comisio-
nes, asambleas o actos similares; de protesta, de reserva de derechos, de
presencia, de notificacin, de requerimiento, de comprobacin de hechos,
de notoriedad, de protocolizacin 11 realizar inventario u otras diligencias
encomendadas por autoridades judiciales o administrativas (21 d y h). Se
advierte que el 21 anticipa algunas de las actas que en el 84/92 se repiten.
Ello se debe a influencias del 1 Og del decreto 26.655/51 reglamentario de
la anterior ley 12.990.
El grupo 45/52 del reglamento avanza y mucho; 46: la actuacin co-
menzada un da, v. gr. 20/8 que prosigue hasta el siguiente, se considera
realizada en aqul, es decir, el 20/8. Si los hechos ocurren intempestiva-
mente y es imposible extender el acta en el mismo da, se lo har en los
primeros minutos del posterior. Los restantes indican el procedimiento en
caso de protocolo dividido en el A y el B, las mutuas referencias entre am-
bos, el acta de notoriedad y la de remisin.
XLV. DIFERENCIACIN ENTRE ESCRITURAS Y ACTAS. VALORACIN
(1, 332; 3, I, 159; 4, III, 9)
l. Diferencias
A pesar de que la norma civil no insina diferencias, realizamos este
estudio discriminatorio. Se advierten numerosos puntos de oposicin que
podemos agrupar alrededor de cuatro aspectos: procedimiento, contenido,
notario y partes. Se acumulan hasta veinticuatro diferencias que, adems
de ser reales, son aceptadas por la doctrina notarial, siendo los autores
principales los ya citados en la introduccin de este captulo.
a) Procedimiento. 1) Mientras el orden en las .. escrituras es lgico y
permite modificaciones en la composicin, en las actas es cronolgico,
sigue los sucesos. 2) En las escrituras no suele constar requerimiento, sal-
vo otorgamiento fuera de la sede, en las actas existe constancia escrita de
aqul. 3) El escrito nonnalmente precede en las escrituras, en las actas
ACTAS 165
puede ser simultneo a los hechos o subsiguiente. 4) Es muy difcil hallar
diligencias en las escrituras, que suelen ser frecuentes en las actas. 5) Las
escrituras exigen unidad de acto y contexto, lo cual no es necesario en el
acta, salvo el 80, 404
b) Contenido. 6) La escritura contiene un negocio; el acta no, sino
excepcionalmente, tal la de depsito. 7) La escritura busca crear, modificar
o extinguir derechos; el acta se caracteriza por su aspecto conservatorio.
8) En la escritura el resultado que se busca es conocido; en el acta es incier-
to, ya que en algunas puede haber aceptacin, rechazo.
c) Notario: 9) La audiencia de la escritura es presidida por el notario;
en el acta no hay tal presidencia. 10) Ello es lgico, porque mientras en la
escritura hay audiencia, en el acta slo hallamos presencia. 11) La escritura
se caracteriza por ser sedentaria; el acta, debido a las diligencias, tambin
puede ser deambulatoria. 12) En la escritura el notario despliega sus as-
pectos fedatario y jurista-asesor; en el acta predomina el aspecto fedatario.
13/15) En la escritura hallamos juicio de capacidad, fe de conocer, lectura
solemne; en el acta no son necesarios. Destaco que estos tres aspectos son
por ahora doctrinales, salvo donde estn regulados.
d) Partes: 16) La finna es necesaria en las escrituras; en el acta el
requerido por lo general se niega a suscribir. 17) No hay prestacin de
consentimiento en el acta, pero s diligencia. 18) La escritura se otorga; en
el acta se aprueba la redaccin y la diligencia. 19) En la escritura se debe
acreditar representacin por otro; en el acta se puede invocar sin exhibir
documentos habilitantes. 20) Las escrituras son unilaterales o bilaterales;
las actas normalmente unilaterales, excepcionalmente bilaterales. 21) Las
posiciones de las partes en la escritura son complementarias; en el acta, re-
quirente y requerido se hallan enlazados por algo anterior, pero desunidos
en la comparecencia. 22) La escritura busca otro consentimiento; el acta
suele exteriorizar acto de jactancia. 23) La escritura contiene una declara-
cin de voluntad; la declaracin de ciencia caracteriza al acta.
Estas diferencias merecen un perfil ms acucioso. Un estudio ms de-
tenido, extenso y profundo permitir extraer los caracteres de cada clase de
actas; as, el acta de depsito contiene un negocio; la protocolizacin es de
carcter sedentario; la de notificacin es deambulatoria; la de subsanacin
no tiene diligencia.
2. Valoracin
Existe bastante confusin. Posiblemente se debe a falta de algunos
distingos fundamentales que pudieran permitir el agrupamiento de las
166 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
actas. Norman J. Astuena ha comenzado a hacerlo al comentar una de las
ltimas sentencias importantes sobre el tema. Manifiesta que "a los fines
de su fuerza probatoria, cabe distinguir dos situaciones perfectamente di-
forenciadas: a) las actas que se utilizan para probar hechos reconocidos en
la misma por el requirente o por el tercero afectado que tambin la firm, a
las que vlidamente puede adjudicrseles el valor de plena fe o de prueba
completa segn los casos, por aplicacin analgica de las normas que rigen
para los actos;
"b) las actas notariales que se intentan valer contra un tercero que
no la suscribi y que por tanto no reconoci los hechos contenidos en la
misma. Sin duda alguna stas estn sujetas a la apreciacin judicial, siendo
el juez quien las valorar en funcin de todos los elementos probatorios
reunidos en la causa y segn las particularidades de los hechos y del caso
concreto. Por supuesto que, en ausencia de pruebas en contrario, o en caso
de duda, debe estarse a lo que surja de las actas notariales, ya que, en defi-
nitiva, constituyen medios de prueba calificados por la intervencin de un
oficial pblico" (RdN, 1348 y 1365/84).
ste es un principio de distincin vlido para cierto tipo de actas. Ade-
ms, podramos decir que las actas de requerimiento, notificacin, protesto
y comprobacin en algunos casos, son ofensivas respecto de los terceros
porque trascienden hacia ellos, mientras que las dems son defensivas o
propiamente conservatorias, ya que, en s consideradas, no trascienden a
los terceros. El problema principal se plantea no con las actas que deno-
mino defensivas, sino con las que se relacionan con terceros, sobre todo,
como muy bien distingue Astuena, cuando aqul no aparece firmando el
instrumento notarial, lo que suele ser bastante comn.
Se ha imputado a las actas una labor puramente pasiva parque el ofi-
cial pblico se limitara a narrar, sin formular juicios, ni asesorar, ni ha-
cer declaraciones. No son correctas tales afirmaciones. El notario asesora
precisamente sobre la valoracin que hacen algunos jueces y, a pesar de
ello, debe recomendar la faccin del acta porque lo contrario es perder una
posibilidad. Adems puede elegir el tipo de acta conveniente, requerir tes-
tigos, documentos que refinnen la situacin (v.gr., fotografas), selecciona
los hechos que conduzcan al fin propuesto. Porque el valor probatorio de
las actas no es plenamente reconocido, debe poner todo su saber y entender
para no defraudar ni al rogante ni menos a la justicia (RdN, 1092/69).
CAPTULO XVI
DOCUMENTOSEXTRAPROTOCOLARES
, pb!icas son protocolares (979, 1 ). Se-
gun el mc1so 2, la doctrina notarial ha elaborado la existencia de documen-
tos. extraprotocolares, pues dice: "Son instrumentos pblicos respecto de
los actos jurdicos: ... 2) cualquier otro instrumento que extendieren los
escribanos en la forma que las leyes hubieren determinado". Se ha sos-
tenido que estas leyes son las locales que regulan la faccin de dichos
instrumentos.
Son protocolares las actas de protocolizacin; las actas de subsana-
cin, texto complementario cuando hay errores, oscuridades u omisiones,
que no se modifique la sustancia de la escritura. Segn la ley es-
pecial es protocolar el acta de protesto. Las actas de remisin de corres-
pondencia, cuando exigen la transcripcin de la carta o relacin de los
documentos a despachar, es protocolar segn Pelosi (RN, 24/67).
El acta de notoriedad es protocolar, una declaratoria de herederos
de persona, o cuando se conecta con otra escritura ( 1184, 1 O), si
l'i 111strumento debe ser presentado ante la justicia o la administracin
En la primera edicin hice preguntas: Si el acta de comprobacin no
pc1:judica, qu objecin hay en labrar una extraprotocolar para el desguace
de 1111 automotor, la destruccin de productos qumicos vencidos, el estado
( k construccin de un inmueble a los efectos administrativos? Y si el acta
dl' presencia o de fe de vida se pide para certificar que un jubilado goza de
l111l'11a salud como para seguir cobrando sus haberes, qu problema hay en
q11c sea extraprotocolar?
168
MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
Pues bien, segn la concepcin de la ley 404, esos hechos se registran
protocolarmente en instrumentos que pueden ser certificaciones certi-
ficados y no actas, aunque algunos hechos de las preguntas podnan ser
para actas de comprobacin (96, 87). En realidad, es necesario afinar los
conceptos y formular propuestas para distinguir entre actas que, tanto en
la 404 como en la 9020 son protocolares, de lo que es extraprotocolar y, de
esto ltimo, cules son certificaciones y si los mencionados son realmente
certificados.
Cabe acotar, sin embargo, que siendo la casustica mltiple, no exis-
te todava un criterio uniforme para saber cundo algn hecho, diligen-
cia, etc., debe constar en acta protocolar o extraprotocolar, y cundo es
motivo de una certificacin o de un certificado. Es posible que pudiera
ayudar un acercamiento interdisciplinario con actas judiciales y adminis-
trativas.
Por ltimo, la faccin extraprotocolar, que fue considerada conquista
notarial, mereci cierta impugnacin en la XIII Jornada Notarial Argentina
de Santa Fe, 1970, y en la XV Jornada Notarial Bonaerense de Junn, 1971,
que no recomendaron esa formalidad, sino la protocolar.
De acuerdo, pues, con el pensamiento indicado en esas reuniones la
ley bonaerense 9020 y la portea 404 trasladaron t?das las actas al p:oto-
colo, dejando para lo extraprotocolar slo los certificados. y las
ciones. Para las firmas e impresiones digitales cada Colegio notanal cre
el libro respectivo con una notable diferencia respecto del protocolo, pues
viene encuadernado.
XLVI. CONCEPTO Y CLASES (5, 248)
Carlos Pelosijuzga que documento protocolar (tipificado o no, con o
sin designacin especfica) es el instrumento autorizado por
rio, en original, fuera de protocolo, con las formalidades de ley, en eJe:c1
cio de sus funciones y dentro de los lmites de su competencia, susceptible
de este tipo de faccin por su contenido o por prescripcin legislativa, sin
pc1:juicio de la entrega, guarda, coleccin o archivo de otros
voluntariamente o por mandato legal y de las formas de anotac10n o rc-
gistracin, as como de reproduccin que pudieran reglamentarse (RdN,
(>91170).
El autor estudia las notas principales de su definicin, de las cua-
les extracto las siguientes: documento original, fuera de protocolo; por
general, el notario no retiene ni custodia los documentos priya.do!I
que autentica. Si existen varios ejemplares, se los considera todos ong111a
DOCUMENTOSEXTRAPROTOCOLARES 169
les, aunque se obtenga duplicados o reproducciones. Por ltimo, defiende
el documento extraprotocolar, que no cabe diferenciar del protocolar en
cuanto a la funcin probatoria, porque se abate toda la teora del instru-
mento pblico.
Por mi parte, concepto al documento extraprotocolar como el que
autoriza el notario en original con las formalidades legales o de prcti-
ca, con el fin de certificar sintticamente por evidencia funcional, firmas
puestas en documentos privados, existencia de depsitos, documentos p-
blicos y privados y otros actos. La evidencia, que se funda en hechos o
circunstancias ocurridos a presencia del notario, es la caracterstica de la
certificacin, mientras que la evidencia fundada en documentos caracteriza
a los certificados.
Propongo esta divisin por el modo de evidencia y tambin porque,
mientras las certificaciones lo son de hechos de los requirentes o del
notario, los certificados se basan en documentos y slo contienen atesta-
ciones del notario. Tambin existen otros documentos extraprotocolares:
vigencia y contenido de leyes, estatutos y contratos sociales, dictmenes,
consultas despachadas por escrito, estudios de ttulos o del ttulo, opi-
nin sobre la bondad de antecedentes, informes sobre deudas, recibos
por retenciones de dinero para pagar impuestos y tasas. Ninguno de stos
o similares es certificado o certificacin; no gozan de fe pblica y son
simples constancias administrativas expedidas por notario, como perito,
experto o interviniente.
Una amplia gama de posibilidades tena el art. 46 de la ley notarial
6191 bonaerense, al establecer actividades posibles del notario fuera del
protocolo, pues enunciaba casi dos decenas que el reglamento, en su art .
.'i 1 , muy criteriosamente agrup en funciones fedatarias, profesionales y
complementarias de las primeras. Por mencionar algunas no indicadas, en-
tre las fedatarias pona las actas de sorteo, de asambleas y reuniones, los
cargos a escritos y documentos para presentar a la justicia o la administra-
cin; autenticidad de fotocopias; entre las profesionales citaba los inventa-
rios, redaccin de contratos, negocios y actos jurdicos.
XLVII. LEY 9020. ANTEPROYECTO
Nada mejor que reproducir los artculos del acpite que nos permi-
lcn conocer los certificados y certificaciones en una ley vigente y otros
que figuran en el anteproyecto, y que no han sido incorporados a normas
11otariales, aun cuando tienen vigencia prctica porque los notarios las rea-
l izan. Por otro lado, advierto que ninguna de estas normas ni la doctrina
170
MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
en general distingue entre certificados y certificaciones, lo que intentar
desarrollar en el prrafo siguiente.
t. Ley 9020 (171 a 177)
171. Podrn ser objeto de certificado: 1) las reproducciones literales
completas o parciales y los extractos, relacioi:es o de todo
cumento original o reproducido de carcter privado o sea notarial,
judicial o administrativo; 2) la recepcin de depsitos de dmero, cosas, va-
lores, papeles y documentos; 3) los cargos en escrito que deban presentarse
a las autoridades judiciales y administrativas cuando fueren entregadas en
horas inhbiles; 4) la autenticidad de firmas e digitales
en presencia del notario por persona de su conocimiento; 5) la existencia
de personas de conocimiento del notario. . .
172. En los casos de los incisos 4 y 5 del artculo anterior, si los re-
quirentes no fueren personas conocidas del valerse del
medio supletorio previsto por el art. 1002 del Cod1go ClVll. .
173. En los certificados se expresar: 1) lugar y fecha de la certifi-
cacin; 2) el nombre del notario autorizante, el carcter en que en
el registro, el nmero de ste y el distrito que ?) las circuns-
tancias relacionadas con el requerimiento y con las situac10nes, cosas Y
personas objeto de la certificacin y en su caso la referencia al acta de
requerimiento. . . . .
174. No se certificar la autenticidad de firmas e impres10nes chgi-
tales: 1) cuando fueren puestas en documentos con en blanco,
salvo que se tratare de un formulario y aqullos correspondiere? a datos no
esenciales; 2) cuando el documento contuviera.
contrarias a las leyes, o si versara sobre JUridicos reqmeran
para su validez escritura pblica u otra clase de publico Y estu-
viera redactado atribuyndole los mismos efectos y .3) cuando con
ellas se pretendiera reemplazar las firmas de las partes ex1g1das por el art.
1o12 del Cdigo Civil; 4) en el supuesto de hallarse redactado en
extranjera que el notario no conozca deber exigir su previa traduccin, de
lo que dejar constancia en la certificacin. .
175. Las certificaciones podrn practicarse con respecto a constancias
de libros y documentos de personas e que
domicilio fuera de la demarcacin del notario, siempre que la exh1bic10n
se efecte dentro del territorio asignado a su funcin: . ,
J 76. Todo requerimiento que se formule' al escribano para que certifi-
que la autenticidad de firma e impresiones digitales, dcbcr instrumenturso
DOCUMENTOSEXTRAPROTOCOLARES 171
necesariamente por medio de acta que se extender en el libro al que se
refiere el artculo siguiente.
177. El libro de requerimientos ser provisto por el Colegio a cada
uno de los registros de escrituras pblicas de la provincia. Compete al con-
sejo directivo establecer las condiciones y requisitos a que debe ajustarse
el mismo y las actas que en l se extiendan. Slo podr ser retirado de la
escribana en los casos, por el modo y en la forma que la ley determina
para el protocolo. Toda infraccin debidamente comprobada a esta ltima
norma ser sancionada por el juzgado notarial con suspensin.
2. Anteproyecto (71 y 73)
71. Cuando se trate de certificados extendidos al pie o al dorso de
fotografias y reproducciones en que el notario asevere que corresponden a
personas o documentos, cosas y dibujos identificados por l, deber expre-
sar las circunstancias de identidad, materialidad, caractersticas y lugar, y
determinar con precisin la correspondencia de la fotografa o reproduc-
cin con la realidad.
73. Podrn documentarse, en forma de certificado: 1) las constan-
cias sobre recepcin de depsitos unilaterales de dinero, cosas, valores,
papeles y documentos; 2) los cargos en escritos que deban presentarse
a las autoridades judiciales y administrativas, con sujecin, adems, a
las disposiciones que los admitan; 3) la existencia de documentos que
contengan representaciones y poderes; 4) la existencia de leyes, decretos
o resoluciones.
J. Ley portea 404
La seccin III, Documentos extraprotocolares del ttulo U, Documen-
tos notariales completa el ciclo iniciado con los protocolares: escrituras y
actas. Los primeros se extienden en hojas de actuacin notarial provistas
por el Colegio y se entrega el original al solicitante. Si hay ms de una hoja
se numeran todas, con firma y sello la ltima y el resto con media firma y
sello (93/94). Puede acontecer que los rogantes sean varios y que cada uno
quiera tener copia del original, en cuyo caso corresponder realizar sendas
n;rl i licaciones.
Los documentos extraprotocolares - segn la 404 - son dos: los certifi-
l'ados y los traslados (96/ 103 y 104/16). Los certificados slo contienen de-
claraciones o atcstacimws del notario. Tienen por objeto afirmar de manera
172
MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
sinttica la existencia de personas, documentos, cosas, hechos y situaciones
jurdicas, percibidos sensorialmente por el notario. data, Y
apellidos, registro notarial y cargo del ai:torizante; las relac10-
nadas con la rogacin y el objeto y destmo de la atestac10n
El 97 manifiesta que "no ser necesaria la m las
de los interesados salvo que, por la ndole del certificado, dichos
fueren indispensables", v. gr. existencia de personas que deben
0
documentos que deben estar firmados. El disting? de Nez Lagos dma
que, si bien en la dimensin papel_ la conc_ui:r,encia del, rogante consta o
no en la dimensin real es necesana la petlc10n de algun rogante. De tal
la peticin de certificado tiene triple posibilidad, presencia con o sin
constancia y ruego telefnico . .
Los traslados son las copias, testlmomos y copias simples (104 ). Se-
gn Rufino Larraud, "traslados y matrices una
dicional; las matrices quedan bajo custodia del notano y su
escrita se ofrece a los interesados mediante los traslados. Las matnces re-
gistran hechos y actos jurdicos, mientras que los traslados son autorizados
para que circulen en el comercio jurdico" ( 442).
La 404 es la nica que utiliza el vocablo "traslado"; se debe haber
hecho para incluir tanto las copias como los testimonios en sentido diverso.
Estudio los traslados en el captulo siguiente, entre los documentos repro-
ducidos.
XLVIII. CERTIFICACIONES Y CERTIFICADOS (2, 496, 488; 5, 263)
Pelosi comenta que "en el lenguaje corriente las palabras certificado Y
certificacin se emplean con idntico sentido, como o efecto de cer-
tificar" (Los certificados notariales, RdN, 415/71). Por mi parte,
distinguirlos porque pienso que es posible establecer dos grup?s bien
renciados: una cosa es autenticar hechos ocurridos en presencia del oficial
pblico, y otra realizar dicha actividad funcional respecto de documentos
que tiene a la vista. .
En ambas no son los requirentes quienes formulan declaraciones, ra-
zn por la cual 'no hay audiencia. Del brocrdico se para
la funcin fedante del notario, de visu et auditu, suis sensibus, predomma
la vista carcter comn de estos documentos es la evidencia como visin
ocular. 'En resumen el notario aplica su evidencia funcional a hechos Y
documentos, y l solo escribe y se expresa, sin que haya manifestacin de
quienes acuden a sus servicios.
DOCUMENTOS EXTRAPROTOCOLARES 173
l. Certificacin
Podramos conceptuarla como el documento extraprotocolar en que
el notario logra la adveracin jurdica de hechos ocurridos a su presencia
mediante su evidencia funcional. La finalidad es que el instrumento tenga
todos los caracteres que le atribuye la fe pblica. Algunos son: certificacin
o legitimacin de firmas en documentos privados, recepcin de depsitos,
autenticidad de fotografas -distinta de las fotocopias, porque para stas se
produce el certificado-, cargos en escritos.
La fe de vida consiste en el hecho de la presencia fsica ante la vista
del notario; en la recepcin de depsitos el notario certifica el hecho de la
entrega que se le hace; en la autenticidad de fotografas, el notario certifica
su propio hecho de cotejarlas con lo fotografiado; por ltimo, en los cargos
de escritos, la certificacin recae sobre el hecho de que tales documentos
se le presentan en tal da y hora, las que por hiptesis son inhbiles para los
tribunales y para la administracin.
Certificaciones de firmas. Merecen ms atencin. Son verdaderas
legitimaciones y en ellas se desarrollan las seis operaciones de ejercicio.
El notario califica que no haya nada prohibido; lo legaliza, pues debe
registrar algo lcito; si lo tratado exige instrumento pblico no puede
certificar; igualmente si resulta incompetente. La actividad que ms de-
sarrolla es la legitimacin; imputa el acto de firmar a persona determi-
nada, a la que individualiza por la fe de conocer; comprueba el texto
impositivo; si hay actuacin por otro, legitima el poder; aun justifica el
contenido del documento, porque en un pedido de plano debe legitimar
el ttulo del solicitante; si viajan menores acredita el ejercicio de la pa-
tria potestad.
El notario escribe su propio texto de la certificacin, siendo bastante
normal que muchos documentos privados los haya redactado l; la peque-
a acta en que consiste la certificacin en un acto extraprotocolar, recoge
hechos que se sujetan a la autenticacin. Concluye con la autorizacin, esto
es, con la firma por el notario del acta certificante y del libro respectivo.
Por presentar todos los caracteres especficos de instrumento pblico, son
lides, pues cumplen las formas legales (979, 2, y RN 1597/73). Algunas
leyes provisionales admiten las impresiones digitales en documentos pri-
vados; pero son excepcin.
La adveracin jurdica de la firma, puesta al pie del documento priva-
do en presencia del notario, no cambia el carcter de aqul, que sigue sien-
do privado; tampoco implica el reconocimiento del contenido, que slo
acontece en el reconocimiento judicial (1028). El notario certifica la fma
puesta en su presencia y no va ms all; en cambio, el reconocimiento
174 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
judicial de la firma provoca el reconocimiento del cuerpo del instrumento
(Pelosi, RN, 698/63).
El documento, adems de registrar la firma, debe estar escrito. Sabe-
mos que la firma es esencial y que sin ella no existe documento alguno.
Pero puede firmrselo en blanco? El Cdigo Civil dice que la firma puede
ser dada en blanco, antes de la redaccin por escrito (1016). Segn el 98-
2 de la 404, "en caso de autenticacin de firmas o impresiones digitales
puestas en documento total o parcialmente en blanco, el notario deber
hacer constar tales circunstancias. Se sigue, pues, el Cdigo Civil (1016).
Alguien podra indicar la falta de alguna operacin material del notario y
que los agregados posteriores puedan registrar algn delito. Pero, la cons-
tancia del blanco total y el detalle de los parciales son los que califican el
documento y lo legalizan civilmente.
Por su parte, la ley bonaerense prohibe certificar la autenticidad de
firmas e impresiones digitales, salvo que se trate de un formulario y aqu-
llos corresponden a datos no esenciales (174, 1). La circular 10, nro. 41
(11/3/2004) del colegio bonaerense contiene el reglamento de certificacin
modificado; quiero resaltar el 13, 14 y 14 bis que han introducido nuevas
exigencias en los automotores, como consignar marca y dominio, registro
notarial nico para certificar las firmas, 90 das mximo de tiempo en ellas,
cte.
En cuanto a su eficacia, cabe recordar el art. 523, Cdigo Procesal
de la Capital Federal: "Los ttulos que traen aparejada ejecucin son: ...
2) el instrumento privado suscripto por el obligado reconocido judicial-
mente, o cuya firma estuviese certificada por escribano con intervencin
del obligado y registrada en el protocolo"; el acta es, pues, necesariamente
protocolar. En cambio, el art. 523. Cdigo Procesal bonaerense, establece
que la certificacin debe ser registrada "en el protocolo o libro de requeri-
mientos'', abriendo doble va ejecutiva.
Como resumen podemos conceptuar la certificacin notarial de fir-
mas, como el instrumento pblico que, en unidad de acto, legitima las fir-
mas e impresiones digitales, registrndolas en el protocolo o en el libro de
requerimientos, para ser autenticadas por el oficial pblico, cuando son
puestas ante l por persona de su conocimiento en un documento privado
(Prctica notarial. 5). Los libros de requerimientos o con similar denomi-
nacin son provistos por los colegios notariales a sus colegiados, suelen
constar de fojas impresas con blancos por llenar, estn sujetos a inspeccin
y suele mantenrselos en archivo durante un plazo, por lo general diez
:tilos, antes de destruirlos.
DOCUMENTOSEXTRAPROTOCOLARES 175
2. Certificado
Es el documento extraprotocolar en que el oficial pblico autentica
las reproducciones literales, completas, parciales, extractos, relaciones o
resmenes de todo documento original o reproducido de carcter privado o
pblico (172, 1, ley 9020), con el fin limitado de informar. Es el concepto
ms comprensivo. Sin embargo, muchos de los certificados que se expiden
son simples constancias administrativas. Cul es el criterio diferencial?
El carcter del notario: en ejercicio de la funcin pblica o como perito o
experto.
Los extractos son copias literales de partes del acto; si quien los ex-
pide es notario en ejercicio de su funcin, confiere a esa reproduccin el
mismo valor probatorio que el original en la parte reproducida. Las rela-
ciones son documentos que enumeran hechos, cosas o circunstancias; una
cosa es la relacin de los actos otorgados durante un mes determinado, que
ser funcional si es exigida por un juez, o administrativa si se remite por
causas impositivas. Por ltimo, los resmenes reducen a trminos breves
lo esencial de una materia.
Son certificados los que relatan los antecedentes de una escritura no-
tarial en preparacin u otorgada, los que extractan asientos de actas de
sociedades y asociaciones, reproducen literalmente determinados autos de
un expediente judicial, los que resumen el mismo expediente, una escritura
u otros documentos. Por ltimo, como algo comn e importante nos encon-
tramos con los certificados de fotocopias que reproducen los documentos
que en original tiene a la vista el notario. Todos estos certificados no exigen
comparecencia del interesado, a diferencia de las certificaciones, en que
siempre hay constancias de hechos.
La fe pblica que poseen estos documentos, a mi parecer, es posible
razonarla del siguiente modo, aunque convendra abrir distintos acpites
por la cantidad de casos: a) gozan de plena fe las certificaciones de firmas e
impresiones digitales, la fe de vida de personas, la recepcin de depsitos;
h) igualmente los certificados de documentos, cosas, hechos y situaciones
jurdicas. Razn de ambos: en cuanto el notario opera de visu et auditu,
suis sensibus.
c) No gozan de fe, por no ser funcionales los certificados que pode-
mos denominar periciales, como la vigencia e interpretacin de leyes, de-
cretos o resoluciones (contra 21 e, VII, 102c ), alcance de representaciones
y poderes (contra 21 e, V, 102,b ), estas ltimas y algunas ms se fundan en
el criterio del notario o de la doctrina y jurisprudencia, no en los sentidos.
l :s tambin probable que se puedan incluir en este rubro algunos certifica-
dos de tipo administrativo.
CAPTULO XVII
DOCUMENTOS REPRODUCIDOS. PROTOCOLO
En el ltimo punto del captulo anterior estudiamos los certificados
que consisten en reproducciones diversas de documentos. Hay otro tipo
de reproducciones: las copias; en qu se diferencian de los certificados?
Las leyes nos hablan de diversos tipos. Estn la primera, segunda y ulterior
copia, copia simple, copia fotografiada, conocida por fotocopia, y la copia
de copia.
La copia de copia es la reproduccin de una copia cuya transcripcin
literal registra. Puede ser expedida por cualquier notario que tenga a la
vista la copia original; no implica cotejo con el instrumento matriz, no
es ttulo hbil para ejercer los derechos del negocio contenido o del acto
jurdico consignado, no ingresa en el registro de la propiedad ni sirve para
reconstruir el protocolo. Algunas leyes le asignan valor informativo, pero
no del instrumento matriz, sino de la copia que reproduce.
Copia simple es la que da a conocer la existencia de un instrumento
matriz, siendo su valor bsico el informativo para diversos usos, sin subro-
gar en su eficacia ni a la matriz ni a las copias originales, pero hace plena
re. En su anverso las hojas deben llevar con caracteres visibles la leyenda
"copia simple" o "copia informativa", la cual podr ser estampada a con-
tinuacin de la clusula final, antes de la firma del notario, que indicar el
objeto y destino de la expedicin, a solicitud de parte que justifique inters
(83/87, anteproyecto, y 170, 9020).
La primera, segunda y ulterior copia son las que expide el encargado
del protocolo, con detalles fonnales de algunas leyes locales (1006/10).
l .u rogacin de la primera copia suele ser incluida por hiptesis dentro del
178
MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
mismo instrumento matriz, aunque no conste con palabras expresas. La
segunda copia es la que ofrece ms posibilidades: sin obligaciones, con
obligaciones canceladas, o vigentes (por va judicial y por va _notarial),
con obligaciones posteriores, circunstancias que se vern en el primer pun-
to. La fotocopia es un sistema o procedimiento tcnico que se utiliza para
copias de ttulos, como copia simple o copia de copia, segn se indique en
t:I concuerda.
XLIX. RGIMEN DE LAS COPIAS Y TRASLADOS (1, 495; 2, 442; 3, l, 421;
4, III, 1083; 5, 271Y282)
Primero un concepto de copia, luego las formalidades externas e in-
ternas, para concluir con la expedicin de ella.
l. Concepto
Copia notarial es la reproduccin literal e ntegra de la escritura ma-
triz; goza de fe derivativa si est expedida por persona en funcin notarial,
con las formas que prescribe la ley. Su objetivo es comunicar a los inte-
resados el derecho y los hechos constituidos con eficacia para el trfico
jurdico.
Su primer lmite es la calificacin de notarial. Lo que se
la escritura matriz, literal, porque copia palabra por palabra, sm trascribir
errores o enmiendas, e ntegra, ya que las normas civiles no permiten con-
cluir la existencia de copias parciales. En esto consiste parte de la diferencia
con el certificado, que normalmente opera sobre documentos ya reproduci-
dos y puede ser parcial. El 105 de la 404, ley local de la CABA, admite la
de copias parciales siempre que en el concuerda se haga constar
dicha circunstancia y que no se modifica el sentido que posee el documento
original ntegro (112). La expide se.halla ei: notarial,_
rnmo titulares, adscriptos y el notario designado judicialmente, o md1-
rcda, como el archivero a cargo de los protocolos o cnsules. La copia goza
de fe derivada y es tan instrumento pblico como la escritura matriz, a la
que habr que estar si existe alguna diferencia (9'.9, 11; 101?, 1009).
Esta copia se expide con el fin de comumcar a los mteresados los
!techos y derechos constituidos en la matriz. Debe ser eficaz: permitir su
inscripcin en el registro de la propiedad, el ejercicio de los derechos con-
signados y la reconstruccin en caso de prdida del protocolo, caracteres,
l!slos ltimos, que no tiene el certificado. Se trata nadn menos que de la
DOCUMENTOS REPRODUCIDOS. PROTOCOLO 179
vida posterior del instrumento y del derecho real, personal y de los hechos
de trascendencia jurdica constituidos.
2. Formalidades
El rgimen nacional consta en el Cdigo Civil (989, 976, 977, 1003,
1006 a 1O1 O). Las leyes locales amplan la normativa, e inclusive hay dis-
posiciones de los colegios y organismos disciplinarios. La infraccin a la
norma civil invalida la copia; esto es importante, porque la copia de copia,
la copia simple y los certificados no constituyen copias en el concepto
explicado. Las infracciones a normas provinciales sujetan al notario a una
correccin disciplinaria sin invalidar la copia. Hay dos clases de formali-
dades, externas e internas.
Son forinalidades externas: papel, grafa, cantidad de hojas, suscrip-
cin. El papel suele ser provisto por los colegios notariales o bancos pro-
vinciales; en caso de urgencia se puede usar cuadernos no habilitados que
debern serlo en plazos muy cortos. Todos los documentos deben ser es-
critos en un solo cuerpo sin espacios en blanco; las enmiendas de errores
u omisiones en las copias suele hacrselas de puo y letra. En las copias
que constan de ms de una hoja, las que preceden a la ltima llevan nume-
racin, media firma y sello del notario, hacindose constar en la clusula
final la cantidad y caractersticas. La firma es esencial, porque en ella est
nsita la potestad de dar la fe originaria del concuerda.
Las formalidades internas son: copia ntegra y literal, concuerda, data
y destinatario. Ni el membrete ni el nmero integran la escritura segn el
cdigo de fondo; algunas leyes exigen el ltimo. El concuerda, conocido
tambin por refrendata, pas, suscripcin, clusula de suscripcin, es la
certificacin final que tiene fe originaria. La data puede ser del mismo da
en que fue autorizada la matriz o posterior.
3. Destinatario
La primera debe ser entregada al interesado; pero si hay veinte con-
dminos o acreedores, hay veinte personas que tienen derecho a primera
copia (RdN, 1251/66; RN, 235/67 y 1319/66, y LL, 556-122). La segunda
o ulterior copia se expide para el interesado en el instrumento notarial, por
extravo, prdida, sustraccin o mal estado de la primera. El notario debe
L'_xpcdirla sin ninguna reserva cuando no hay obligaciones pendientes; y no
IIL'lle derecho para investigar nada ms que la justificacin del inters. Se
180
MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
conoce la existencia de obligaciones pendientes por el mismo ttulo y por
el certificado del registro de la propiedad (RdN, 1518/68 y 2493/73).
Estudiado el ttulo, cuya matriz se verifica, el informe del registro
puede llevar a dos situaciones: a) en la escritura hay
pendiente, cancelada segn el informe registra!; b) escntura tien_e
obligacin pendiente, pero el registro informa una vi-
gente. Qu corresponde hacer? En ambos casos, expedir la copia. En el
primero no es necesaria la intervencin judicial, porque hay una sola parte
legitimada: el adquirente. En el segundo, si no hay obligacin pendiente
en el ttulo, pero existe una posterior, no es de aplicacin el art. 1007; por
ende, se debe dar la copia y, al informar el certificado registral en el con-
cuerda se debe detallar el gravamen posterior a la adquisicin.
obligaciones pendientes, la norma civil dice: "Si en la escritura
alguna de las partes se hubiese obligado a dar o hacer alguna cosa, la segun-
da copia no podr darse sin autorizacin expresa del juez, citacin
de los que han participado en la escritura, para comparar la exactitud de la
copia con la matriz" (1007). Si todos los intervinientes estn de en
que se expida la segunda o ulterior copia, por ms que haya obhgac10.nes
pendientes, a quin defiende la intervencin judicial? Entonces es posible
la expedicin por va notarial. Nilda Nostro de Seghetti as lo. en
una magnfica consulta, e igualmente Guillermo Blanch, convmiendo acre-
ditar por escritura el acuerdo de partes (RdN, 1498/73 y 9_76177). . . ,
El Boletn de Legislacin porteo 1722 (1/89) admite la expedic10n
de copia ulterior cuando la obligacin no estuviese extinguida con la con-
formidad expresa de las partes interesadas, 24c y el Registro de la Pro-
piedad local las inscribe segn la DTR 1/95 y da
fundndose en moderna hermenutica, que racionaliza, mejora el servicio
y simplifica el 1007.
El Colegio bonaerense tambin lo admite expresamente en el 116,
IV, 3887. Pero el registro de la propiedad platense, citando expresamente
el 1 16 no inscribe aferrndose al 1O11. Hace hincapi nada menos en que
"el interesado no podra comparar la exactitud de la copia con la matriz,
haciendo valer sus derechos en juicio". Extraordinario! Para probar esta
doctrina debera citar por lo menos tres sentencias judiciales que la sosten-
gan; es probable que en los ltimos cien aos no haya (Circular
CABA 3018, p. 9 del 16/1/2001). Adems est sospechando directamente
del archivero que tenga la matriz en su poder, como si el registrador no
pudidra parar esa copia.
1 !
DOCUMENTOS REPRODUCIDOS. PROTOCOLO 181
L. DESTINATARIO DE LA COPIA
Existen varias posibilidades; primero, el interesado, expresin vaga y
anodina que se debiera desterrar; en su lugar corresponde poner concreta-
mente el nombre y apellido de aquel a quien se expide. Luego la copia, por
el principio de comunicacin, integra el trfico jurdico y puede actuar ante
otro notario, en mbito privado, bancos, financieras, en mbito pblico,
registro de la propiedad, justicia y administracin; esto sin contar el orden
internacional.
A mi parecer, el concepto que define el derecho que tienen las partes
para obtener copia de la escritura es su legitimacin. Y quin est legitima-
do para pedir copia? En definitiva se trata de investigar el inters legtimo
que debe ser protegido; ste es un concepto elstico, pero en general puede
exigir copia aquel sujeto a cuyo favor resulta un derecho; igualmente quie-
nes tengan necesidad o al menos conveniencia de acreditar el acto escritura-
rio para ejercer una accin, facultad, etc. El interrogante se responde mejor
en la casustica, donde la meditacin hace corregir errores hasta contra la
evidencia. Para ello veamos los actos bilaterales y los unilaterales.
l. Bilaterales
En la cesin de crditos el adquirente tiene derecho a la copia y a los
documentos que justifican su crdito; el enajenante perdi su inters. En la
cesin de derechos hereditarios, hipotecarios, litigiosos, del mismo modo,
porque el crdito del cedente se cancela. La compraventa al contado legiti-
ma al adquirente; si hay saldo o mutuo a tercero tienen derecho al ttulo el
comprador, y los acreedores, pero no el vendedor cuyo crdito se cancel.
La compra en condominio legitima a cada condmino; porque si quie-
re vender su parte indivisa, con qu justifica su titularidad? Y mientras se
entiendan, vaya y pase; pero cuando hay desinteligencias, no se ha negado
el poseedor de aqulla a entregarla? La divisin de condominio, disolucin
de sociedad comercial o de sociedad conyugal, la particin por donacin
legitima a cada adjudicatario, siendo precisas tantas primeras copias como
titulares separados hubiera: para cada uno de los cinco ex condminos, o
de los doce socios, o de cada cnyuge o heredero.
La donacin pura y sin cargo confiere derecho a cada condmino
por su porcin; la donacin mutua y la permuta precisan de copia para
cada parte, ya que en ellas hay transferencias mutuas; si la donacin
se hace con cargo, o con derecho de reversin, precisan del ttulo el
donante y el donatario para ejercer sus derechos. La hipoteca directa,
182 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
como garanta de un crdito, constituye ttulo ejecutivo si
fueren varios, debe expedrsela para cada uno por su porc10n vml. Con
esa copia el titular puede ceder su parte sin recurrir a un nico ejemplar;
puede iniciar los juicios para cobrar su crdito. Aqu hay .una costu1:1bre
incorrecta de entregar original a uno, y a los dems copias de copias o
copias simples.
En la renta vitalicia son necesarios dos ttulos si son dos las partes o
ms si fueran varios; cada uno precisa de copia constitutiva de sus dere-
chos el rentista como ttulo de su renta, el promitente como justificativo de
la tihilaridad y de la posesin de la cosa mueble o inmueble que el rentista
le ha dado a cambio. Si se transfiere el usufructo, por contrato oneroso o
gratuito, el nudo propietario tiene su ttulo anterior, al cual se pone
pero se debe dar copia al usufructuario. Si se vende a uno la nuda propie-
dad y a otro el usufructo son necesarias dos copias. .
La sociedad es un acto plurilateral; como la voluntad de los mtegran-
tes es crear un nuevo ente, persona jurdica segn las normas, hay una
copia para la sociedad. Se debe dar una copia a cada socio? Cmo puede
ceder su cuota si el administrador o gerente se niega a entregar la docu-
mentacin original para que uno de los socios pueda disponer de. su
Si son sociedades por acciones, la situacin es distinta, pues la titularidad
de los derechos se halla en las acciones.
2. Actos unilaterales
Debemos aplicar tres criterios: Primero, para el compareciente, pues
siendo nico en la escritura no puedo expedir copia para persona que no
halla en ella, no siendo la parte del art. 1006. Segundo, el compare-
c ienle en la escritura puede solicitar del notario que expida copia para la
persona que indica, con nombres y apellido, documento; sta tendr la
conexin con su solicitud. Tercero: que surge de normas legales; verificar
quin es el favorecido por la declaracin del compareciente que suele
rct:epticia; en tal caso, es evidente que la copia debe ser qmen
resulte favorecido por las declaraciones, por lo general perjudiciales al
declarante.
La confinnacin, renuncia del derecho del acreedor, remisin de deu-
da, cancelacin del usufructo o de hipoteca son todos actos unilaterales
rnyos contenidos favorecen al deudor o a otra parte (1059 y nota, 862, 876,
2!J2X, 3193). Si con la hipoteca se han firmado letras o pagars,
estuvieran pagados en su totalidad, el deudor, o un tercero, puede sol1c1tar
lu cancelacin de la hipoteca (3602), donde se advierte claramente que lu
DOCUMENTOS REPRODUCIDOS. PROTOCOLO
183
n?rma legal tiene por destinatario al deudor, cualquiera que sea ste. Luego
?e esos documentos debe expedrselos para el registro de la pro-
si.no para el confirmado, el deudor, el nudo propietario, el deudor
hipotecario.
. , Otro grupo ?e actos unilaterales destinados al otorgante son: la ratifi-
cac10n que cambia de sujeto de la relacin, aunque nos podemos encontrar
con _un sujeto (1330, venta de cosa ajena) a quien no est
destmada la copia; el testamento, una vez fallecido el testador, debe ser
e_ntregado a los o al albacea, a menos que haya sido revocado
del registro de testamentos del colegio notarial). Si el destinata-
rio el tutor y se revoca la tutela, para que ste no pueda solicitar segunda
copia_, es menester. que el otorgante solicite del notario que ponga nota
margmal en_ la escritura de tutela si fue por l autorizada, o bien comuni-
que al que posee los protocolos con el objeto de marginarla con la
revocatoria.
En forma rutinaria el poder se expide para el apoderado. Si esto
declara el poderdante en el texto de la escritura es correcto hacerlo de lo
contrario de sentido destinarlo a quien no compareci y ello
nada pudo pedir al notario. La hiptesis de la segunda copia muestra bien
clar? que el no es el apoderado. Se puede entregar segunda
al apoderado si el poder fue revocado? Esta segunda copia la debe
pedir J?Oderdante, para quien se debe expedir. Si el poder es especial
es admisi?le que en el_ propio texto se indique como destinatario al apo-
derado. Si el poder es irrevocable y de l surge la cancelacin del crdito
del poderdante, el destinatario es el adquirente que mantiene vigente su
derecho y un inters legtimo.
3. Principio de comunicacin
de los principios originarios de registro y de fe pblica; el
notario hace conocer a los otorgantes y a los terceros, el instrumento
r:otocolar, por de su copia con destino al trfico jurdico. Estaco-
pia es una declaracin recepticia, dirigida a determinada persona, por lo
general el compareciente; pero tambin es una manifestacin recepticia
porque se pone en contacto con terceros indeterminados, que en algn
puedan estar interesados. La copia legitima la posicin jurdi-
ca relativa del poseedor de ella; pero adems se introduce en el trfico
en mundo de los negocios, en los esquemas sociales y en las
mismas func10nes de la comunidad organizada.
184 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
En los casos de derechos reales inscribibles, el registro de la pro-
piedad resulta ser quiz el primer destinatario de la comunicacin, al que
fuerza a abrr un folio real y a consignar los asientos. En los actos notaria-
les, el autorizante debe tener a la vista el ttulo inscripto (23, 17.801). En
cuanto a la copia que puede entrar en los estrados judiciales, varias son las
posibilidades: es necesario el ttulo para cumplir la sentencia de remate; las
excepciones pueden ser probadas con instrnmentos pblicos, los procura-
dores apoderados acreditan su personalidad con la escritura de poder, que
tiene repercusin aun fuera del expediente al cursarse los escritos para dar
vista (572, 597, 47, 120, CPN).
4. Leyes locales
Primero fue la bonaerense 9020/78 y luego la 404/00 de la CABA.
1) La 9020, 166 expresa que las primeras copias se expiden para las
partes interesadas, cualquiera fuera su nmero, siendo ulteriores las expe-
didas luego de Ja primera. El 3887, 116 obliga a salvar de puo y letra con
palabras enteras las correcciones del texto. Se expiden en papel de actua-
cin notarial provisto por el Colegio y si fueren fotocopias la atestacin se
inserta en aquel papel certificando con firma y sello.
Las copias simples se pueden entregar al solo efecto infonnativo, de-
biendo llevar atestacin final y slo la firma del notario al pie. Adems
en la parte superior de cada hoja debe consignar "copia simule" en letras
maysculas. Estas copias simples carecen de los efectos del 1010 de la
nomrn. civil y no pueden sustituir las copias del 1006/07 y 1O11 (170, ley,
117 regto ). Orelle distingue para la 404, las simples copias que no gozan
de plena fe, de las copias simples del 111 que son instrumentos pblicos
( RdN 861-00-68).
2) Segn la ley 404, 105 constituyen copias las reproducciones lite-
rales de la matriz. Podrn expedirse copias parciales a pedido de parte, de-
jndose constancia de tal modalidad. La norma concepta la primera copia
.y la de ulterior grado; establece la clusula del concuerda con todo detalle
y quines pueden expedirla (106/08).
El 109 introduce el testimonio por exhibicin o en relacin cuyos
conceptos ofrece: el de exhibicin reproduce literal, total o parcialmen-
te. otro documento no matriz, pblico o privado, exhibido al notario con
el objeto de acreditar su existencia, naturaleza y contenido, sin subro-
gurlo en su eficacia. La cursiva quiere llamar la atencin: documento
110 matriz, v. gr., una copia de escritura matriz, estableciendo con ese
ejemplo la diferencia entre el testimonio por exhibicin y Ja copia.
DOCUMENTOS REPRODUCIDOS. PROTOCOLO
185
El testimonio en relacin o extracto es el documento en que el notario
reproduce conceptualmente o resume con criterio selectivo el contenido
de escrituras matrices y de documentos agregados al o asevera
determinados extremos que surgen de esos elementos documentales o de
otros que se hallen en su poder o custodia.
Resalto la ltima parte: que se hallen en su poder o custodia de lo
que deber dejar constancia en la clusula de cierre. El 110 avanza porque
estos extractos o testimonios en relacin tambin pueden ser extendidos
por notario distinto, aunque los protocolos o documentos estuviesen archi-
vados o a act_uacion?s judiciales o administrativas, siempre que
fuere autonzado por qmen tuviese su guarda, lo que tambin har constar
en la clusula final.
Como procedimiento se me ocurre que convendra: a) entrega al re-
curre?te el extract.o con la fotocopia de la autorizacin certificada por el
notano que la expide; b) archivar la fotocopia del extracto con el original
de la autorizacin en carpeta especial para extractos.
Ll. PROTOCOLO Y NOTAS MARGINALES (1, 481; 2, 258 Y 215; 375 y 501;
3, I, 145; 4, IV, 1; 5, 179)
Varios son los puntos que interesan: convendr tener una idea de su
origen antes de su concepto; luego, un estudio de los documentos que lo in-
tegran; su conservacin, custodia y propiedad, para concluir con el archivo
general, referencias al secreto del protocolo y la reconstruccin de l.
l. Origen y concepto
En el derecho germnico la transmisin se parte en dos: primer acto,
el vendedor se despoja de sus derechos sobre la cosa (Aufiassung); se-
gundo acto, el comprador se apodera y ocupa la cosa (Gewere). Cuando
se documentan simultneamente, reunidos en el predio, el transmitente
pona en el suelo su documento y el adquirente lo levantaba en seal de
posesin. Cuando la Gewere se realiz lejos del predio bastaba entregar
la carta o documento, y por este hecho, el contrato quedaba concluido.
Luego la entrega de la carta adviene simblica o ficta; se exiga la en-
trega real, porque sta se realizaba en el documento que el notario tena
redactado antes.
El protocolo actual supone una larga evolucin de este documento.
Al recibir el encargo, el notario pone nota en el dorso del pergamino (no ti-
186 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
tia dorsalis), redacta el contrato en el anverso y, por ltimo, entrega el do-
cumento y nada guarda para s. Luego la noticia fue escrita por el notario
en pergamino de su propiedad que retena en su poder: era la minuta. Las
notas que contena la minuta toman rango oficial; han aparecido el per-
gamino de tela y el papel, que son ms baratos y adems coleccionables.
La carta sigue siendo el documento solemne, pero la cdula se extiende
antes que la carta y se convierte en breve, tambin anterior; para terminar,
la fuerza de la carta pasa a aqulla. Como la carta es sustantiva y la fe p-
blica del notario eclipsa a todas las formalidades, la carta se transforma en
instrumento que, ntegro y original, retiene el notario expidiendo copias.
Tal es el proceso que nos ensea Nez Lagos (El documento medieval y
Ro/andino).
En mbito espaol, la Pragmtica de Alcal de 1503, de Isabel la
Catlica, dispuso que los documentos se escribieran por extenso con las
expresiones y requisitos que detalla. Cada escribano deba tener un libro
Je protocolo encuadernado y ser diligente en guardar libros de registros y
protocolos. Advierte Pelosi que nuestros protocolos no son libro, porque
no son volumen cerrado y, citando a Villalba Welsh, dice que tampoco se
confunden con el registro notarial que implica una habilitacin legal para
ejercer funciones fedatarias.
En concepto sinttico estimo que el protocolo notarial es la coleccin
anual cronolgica de instrumentos pblicos, firmados por los compare-
<.:icntes y autorizados por el notario, de los documentos agregados, princi-
pales o accesorios, de los errados y no pasados, con el fin de proceder a su
<.:onservacin o custodia y comunicacin.
Analticamente el protocolo es el conjunto anual de folios habilitados
para uso exclusivo de cada registro y numerados correlativamente, de do-
rnmcntos notariales o no, autorizados o intervenidos por el oficial pblico
que, segn normas legales, por opcin del escribano o a peticin de parte,
deben ser coleccionados cronolgicamente para conservarlos, resguardar
los derechos que registran y facilitar su reproduccin.
En el sistema de coleccin exgena, el protocolo est constituido por
los folios en blanco habilitados; ha habido algn protocolo que se encua-
dern con los folios en blanco, sin autorizacin de actos. Cuando hablo
de documentos me estoy refiriendo a los otorgados por las partes y auto-
rizados por el oficial pblico, escrituras y actas, documentos habilitantes
propiamente notariales y no notariales, pero intervenidos por aqul, los
110 pasados, los errose, planos, certificados y otros. Su coleccin debera
smgir de normas legales, pero lamentablemente no las hay sobre encua-
dernacin.
DOCUMENTOS REPRODUCIDOS. PROTOCOLO 187
Existen varias clases de protocolos que varan segn los lugares. Al-
gunas provincias llevan el protocolo A, o principal, y B, o auxiliar; en ste
se autoriza la mayora de las actas, testamentos y poderes que no tengan
facultades negociales (Mendoza). Existen protocolos que, en concepto de
Pelosi, son de coleccin endgena y exgena. Los de coleccin exgena o
a priori existen antes de documentar los actos, y, en realidad, se constituye
no slo con los documentos pasados, sino con los no pasados, los errose,
los folios en blanco sobrantes y sin uso. Los de coleccin endgena: el do-
cumento matriz se crea material y jurdicamente fuera de protocolo, pero
al coleccionarlos no hay escrituras no pasadas ni errose; el notario es quien
crea el ordenamiento, nmero, fecha y folio, y luego de su autorizacin son
protocolo: significa una valoracin de la funcin notarial (Salta).
2. Documentos que lo integran. Conservacin
Segn la importancia jurdico-histrica se distinguen en el protocolo
los siguientes documentos integrantes: a) de permanencia esencial, que
son los instrumentos notariales matrices, con sus notas; b) de pem1anen-
cia accidental, como los agregados, que justifican personera (su falta no
provoca ms la nulidad de la escritura; 1003-1004 ), los planos, e ndices;
e) caducos, que son los certificados registrales, administrativos, las cons-
tancias liberatorias de deudas por impuestos y tasas; inscripta la escritura,
los registrales carecen de sentido, salvo para la inspeccin; los administra-
tivos deben ser guardados slo durante los plazos establecidos.
Conforme a ese criterio, que propicio sobre la base de la prctica
vivencia!, algunas legislaciones locales constituyen el protocolo con los
instrumentos permanentes, fueren esenciales o accidentales; otras, adems,
exigen los caducos, y a veces es tal su abundancia que parecen ahogar al
instrumento notarial (v.gr., una escritura de dos fojas quiz tiene cuatro de
certificados registrales, salvo que sea un folio real con quince fotocopias,
por decir un nmero, seis u ocho ms de certificados administrativos, va-
rias por impuesto. En medio de toda esta barahnda, que slo se agrega
para mostrar el alma limpia del notario, el instrumento principal, perdido,
se acurruca en dos modestas fojas. Esta verdadera muchedumbre de agre-
gados tambin significa una sobrecarga de actividades extranotariales y, a
todas luces, un avance de la administracin pblica sobre el protocolo y la
funcin notarial.
El notario es responsable de la conservacin en buen estado de los
protocolos que se hallen en su poder y de su entrega al archivo en los pla-
zos que sealen las reglamentaciones locales (19, anteproyecto). La con-
188 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
servacin se realiza en cuadernos de diez folios cada uno, que deben ser
guardados en muebles de metal hasta el momento de la
En cuanto al archivo, en la Capital Federal, que comenzo el movimiento,
en una primera poca el notario remita los tomos al archivo de
tribunales; luego, por ley 19.O16171, se le atribuy el carcter de archivero
al propio colegio notarial; en la provincia de actualmente el
colegio guarda los que corresponden a las circunscnpc10nes de La Plata
y Gran Buenos Aires y ltimamente a otras; en las dems, se los guarda
todava en los archivos generales de los tribunales locales.
En casi todos los pases, los protocolos son propiedad del Estado
actualmente. En el siglo pasado, todava en Francia y en los de rgim_en
influido por ella (Blgica, Canad) los protocolos aparecen como pr?pie-
dad del registro, cuyos titulares pueden disponer de ellos por
jurdicas, compraventa, permuta, etc.; son fincados por y hay_a_l-
gunos fondos documentales que permanecen en poder ?e la misma
por varios siglos. En la Argentina hasta 1874 los registros eran tambien
privados. .
En cuanto al secreto del protocolo, la ley 9020 dice:
150. La exhibicin del protocolo proceder cuando medie orden de
juez competente o a requerimiento de quien ii:ters legtimo con re-
lacin a determinados documentos. Se hallan mvestidos de tal derecho los
otorgantes o sus representantes o sucesores y _En los
actos de ltima voluntad y en los de reconocimiento de fihacion, mientras
vivan los otorgantes, nicamente ellos.
151. La exhibicin del protocolo no es extensible a aquellos docu-
mentos que por su naturaleza fueren considerados secretos por el respon-
sable de su guarda, salvo que se actuare en representacin de los otorgantes
o de sus sucesores universales facultados especialmente a tal fin.
152. En todos los casos el notario adoptar las providencias que esti-
me pertinentes para que la exhibicin no contrare sus deberes fundamen-
tales o las garantas de los interesados. Ley 404, 29p y regto. 72
En realidad, el secreto del protocolo esencialmente se halla fuera de
l. Existe la idea de que debe extenderse sobre todo a aquellos actos y deta-
lles que han acontecido con motivo del otorgamiento, y comprende no
al notario, sino tambin a sus empleados. Tambin enfrenta el protocolo m-
vasiones fiscales, cuando el fisco ordena a los notarios que informen todas
las escrituras de un determinado monto para arriba, nombres y apellidos de
las partes, y domicilios. Entiendo que toda investigacin impositiva tiene
cierto cariz contencioso y, en consecuencia, sostengo que el fisco debe
indicar precisamente de qu sujeto se trata, y no pedir una informacin
DOCUMENTOS REPRODUCIDOS. PROTOCOLO 189
genrica. Por ltimo, sera de desear que hubiera una norma como la es-
paola del 26/1211957: "En ningn caso podr investigarse el protocolo
por razones fiscales": entindase bien, referido a los contratantes, no a los
impuestos que debe recaudar y pagar el notario.
El protocolo --segn Pelosi- debe reconstruirse a causa de la prdida
o extravo, destruccin, deterioro, sustraccin de alguna o ms fojas. Di-
cha reconstrnccin se realiza mediante varios procedimientos: a) poner la
copia o testimonio, no rada en lugar sospechoso ni ininteligible, en el pro-
tocolo, con intervencin judicial (1011); b) volver a otorgar exactamente
el mismo acto o sistema de reproduccin (Boletn de legislacin 3133/5-
2000, CABA), no siendo aceptable ni la ratificacin ni la transcripcin; c)
a falta de matriz y de copia, la obtencin del ttulo supletorio sobre la base
de la inscripcin de dominio (29, 17.801).
3. Notas marginales. Inspeccin de protocolos
Tienen permanencia porque se las escribe en el folio del protocolo,
aunque algunos contenidos puedan no tener mayor importancia (v.g_r., nota
de expedicin o de inscripcin). El art. 148, ley 9020, las regula y dice que
dichas notas pueden ir en la parte libre que quede en el ltimo folio de cada
escritura o acta, despus de la suscripcin y, a falta o insuficiencia de este
espacio, en los mrgenes de cada folio; llevan media finna y sirven para
indicar: destino y fecha de la copia, datos de inscripcin, rectificaciones,
declaraciones de nulidad, rescisin; a pedido de los interesados, los ele-
mentos indispensables para prevenir modificaciones, revocaciones, aclara-
ciones, rectificaciones y confirmaciones; notificaciones u otras diligencias;
subsanacin de errores materiales u omisiones, siempre que surjan de t-
tulos, planos u otros documentos fehacientes y no modifiquen la sustancia
del acto; datos de identidad de los comparecientes, omisin o error sobre
recaudos fiscales, administrativos o registrales.
En el Colegio porteo el Departamento de Inspeccin de Protocolos,
reglamentado en el PN 56, Boletn de legislacin 3122, del 5/01 establece
que los inspectores sern designados mediante concurso de oposicin y
antecedentes siendo incompatibles el cargo con el ejercicio de la funcin
notarial (5-6). Las inspecciones son anuales, las hay extraordinarias o es-
peciales con justificacin, v.gr., ordenado judicialmente ( 5 .6.13 .17).
CAPTULO XVIII
VIDA POSTERIOR DEL INSTRUMENTO NOTARIAL
Retomamos aqu los conceptos vertidos en el captulo II sobre forma
jurdica, documento privado y pblico, y la forma notarial, instrumento
notarial o autntico (prrs. 4, 5), que completo con algunas nociones con-
cretas fundadas en la norma civil; luego recordaremos algunos efectos ya
estudiados, las opiniones de diversos autores, los principios que se ori-
ginan en la forma, para entrar directamente a los efectos que distinguen
algunos, entre los cuales los sustantivos, formulando cotejo con los otros
documentos pblicos.
LII. FORMA NOTARIAL. EFECTOS (2, 157)
Todo acto jurdico por ser tal es voluntario; pero ningn hecho tiene
ese carcter sin un hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste.
Si la declaracin debe ser formal, la eficacia depende de la observancia
de las formalidades exclusivamente admitidas como expresin de aqulla.
Es tan importante este aspecto que la misma existencia de los actos entre
vivos comienza el da en que fuesen celebrados, y si dependiesen para su
validez de la forma instrumental, desde el da de la fecha de los respectivos
instrumentos, los cuales, por otra parte, no pueden ser suplidos por otra
especie diferente si se ha ordenado una clase determinada (944, 918, 914,
951 y 977).
192 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
1. Caracteres de la forma
Uno de sus primeros efectos es exteriorizar los hechos jurdicos y la
voluntad, interesndonos en particular la escrita (917). Refirindonos a la
escritura pblica, hemos intentado probar que al registrar los hechos acon-
tecidos en la dimensin temporal, los introduce en la otra coordenada es-
pacializndolos (prr. 1 ). Ahora nos interesa averiguar las interpretaciones
que han hecho algunos autores sobre la forma, en si son
Ihering, en famosos textos, y Llambas han sostemdo la
de la forma, tesis con la cual comulgo. Couture, en El concepto de fe publi-
ca, expresa que por "forma" se puede entender en derecho todo elemento
sensible que envuelve exteriormente un fenmeno jurdico (RdN, nro. 546,
p. 28). Al respecto discurre muy bien Francisco Cervolo, en Forma jur-
dica, que "es impropio considerar genricamente a la forma jurdica
mera envoltura o continente del acto jurdico, pues sin su concurrencia
--aludimos a la forma sustancial- sta no existe. Se nos ocurre que con la
forma jurdica sucede algo as como con la fachada de un edificio; aqulla
constituye su elemento externo, pero no es exterior al edificio mismo, cuya
realidad como tal no se concebira sin ella. En definitiva, pues, la forma
es el elemento exterior o sensible del acto jurdico, pero no exterior a l"
(RN, 1183/66).
Por su parte, Mario Copes, internndose en la lgica simblica, define
Ja forma jurdica como "un sistema necesario de smbolos (convencionales)
mediante los cuales nicamente es posible el trfico jurdico, la interaccin
social en el plano jurdico". Cita a Salvat y a Spota, quien no teme afirmar
que todos los actos jurdicos son formales, debindose entender que los no
jhrmales no carecen de forma, sino de legal. sos-
tiene que la forma jurdica implica un contemdo volitivo que extenonza el
emisor en direccin al receptor y que todo este lenguaje cristaliza en signos
y significados inteligibles para los sujetos y para la sociedad (Introduccin
a laformajurdica, RN, 1515/67).
2. Tres principios
De la forma notarial -como de otras- emanan tres principios: de ser,
de individuacin y de operatividad. El principio de ser da la existencia
de Ja cosa, cuando la forma notarial adviene sobre un contrato o sobre un
h;eho cualquiera; le da existencia jurdica. Aun cuando el hecho o el con-
t rnto pudieran fijar su existencia fuera de la notarial, una. vez se
hullan integrados con sta, la fe tpica de los mstrumentos especiales fiJa no
VIDA POSTERIOR DEL INSTRUMENTO NOTARIAL 193
slo su existencia, sino una consistencia de gran relieve, que prcticamente
desaloja a las dems, al modo que la ltima ciudad viviente se sobrepone a
las ruinas de la primera (951, 977).
Por el principio de individuacin la forma notarial opera una serie de
determinaciones; en primer trmino, la que surge del hecho de ser notarial
con los valores reconocidos en derecho; luego, si nos adentramos en el
mensaje que nos ofrece la grafa del sustrato, la emocin capta la caracte-
rizacin de la figura jurdica en alguna de sus especies; ms all todava
configura un contrato o un hecho determinado que es reconocido jurdica-
mente por un nombre, compraventa, poder, comprobacin, legitimacin de
firmas y, en la ltima grada, las modalidades de lo instrumentado.
Finalmente, esta forma notarial se manifiesta por su operatividad.
Dada la existencia de un acto jurdico se coligen ciertas consecuencias que
son las buscadas por el compareciente y las que surgen porque la ley lo es-
tablece; estas consecuencias nacen eficazmente no slo ex voluntate, sino
tambin ex lege. Las primeras son derivaciones directas de la voluntad del
sujeto y se dan al cumplirse las formalidades y etapas legales; las segundas
son derivaciones indirectas de esa misma voluntad, ya que no se producen
inmediatamente a causa de ella, sino que a manifestaciones determinadas
la norma atribuye consecuencias legales.
3. Eficacia
Jos Castn Tobeas expresa que "los efectos de la funcin notarial se
sintetizan y resumen en la produccin del instrumento pblico. Pero ste
tiene eficacia y efectos muy complejos que podemos agrupar en tres zo-
nas: efectos sustantivos o civiles (constitutivos, dispositivos, declarativos,
etc.); efectos probatorios y efectos ejecutivos (en cuanto el instrumento es
medio legal de hacer ejecutiva la obligacin). Esta complejidad de efectos
de la formulacin instrumental ha pasado, por lo general, inadvertida a los
civilistas ... ; en cambio, ha sido advertida y analizada por los expositores
de derecho notarial (p. 59).
Couture, en el citado trabajo, declara que la suposicin de verdad
derivada de la fe pblica se refiere a diferentes elementos del instrumento,
con muy diversos grados de eficacia. As, adems de su funcin procesal,
la fe pblica cumple un cometido sustancial ligado a la teora del negocio
jurdico (ps. 52/53); en los captulos Vy VI estudia la eficacia procesal y la
eficacia sustancial de la fe pblica.
Por ltimo, Larraud, en el curso (p. 51 O), desarrolla el siguiente es-
quema de la eficacia del documento notarial:
194 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
L Biologa de los derechos.
a) Forma del acto - eficacia constitutiva.
b) Ttulo - eficacia de trfico.
II. Patologa de los derechos.
c) Prueba en juicio - eficacia procesal.
d) Ttulo ejecutivo - eficacia ejecutiva.
Dejo a un lado la antigua clasificacin, formas ad solemnitatem y ad
probationem, que no resulta ser una divisin lgica, pues no existe oposi-
cin, ya que las formas ad solemnitatem tambin prueban. Tambin paso
por alto la divisin de formas de ser y formas de valer, que fue expresa-
da por Francisco Carnelutti, siendo la impugnacin la misma, porque las
formas de ser tambin valen. Esta clasificacin ha respondido a criterios
civilistas y procesalistas; en cambio, los notarios verificamos los distintos
efectos que indico seguidamente. El criterio de Larraud, aunque se basa en
ciencias de la salud, pueden explicar la concepcin: en los instrumentos
notariales existe una eficacia que surge de la vida comn y ordinaria, que
es la eficacia constitutiva y de trfico, a la cual, por mi cuenta, he aadido
la eficacia registra!, que segn la ley 17.801 tiene la escritura. De modo
excepcional la escritura sirve para el proceso y para la ejecucin; nunca
se ponderar suficientemente que se utilizan en ellos slo un cinco por
ciento de las escrituras, razn por la cual tales efectos son patolgicos o
accidentales.
Llll. EFECTOS SUSTANTIVOS (2, 240 Y 535; 5, 75)
La forma notarial desarrolla un efecto sustantivo que resulta ser de
primera importancia. Cada sector de la doctrina que ha estudiado el ins-
trumento notarial, como era lgico, lo verifica con su visor especializado:
valor prueba para los procesalistas, valor forma para los civilistas, pero no
alcanzaron la forma sustantiva porque se halla fuera de su campo espec-
lico. Desde hace unas dcadas los notarios se han propuesto descubrir la
clicacia sustantiva del instrumento propio, sobre todo escrituras, aunque
sin dejar a un lado algunas actas.
Cabe el desarrollo ms completo y profundo a Rafael Nez Lagos;
segn Ja norma argentina, Miguel Norberto Falbo ha puesto de relieve este
valor por medio de la teora que denomino de la titularidad; finalmente,
he emitido opinin sobre el tema, profundizando el camino abierto por
Julio R. Bardallo en El notario y la forma autntica y Formajurdica (RN,
(iW/64 y 1295/69).
VIDA POSTERIOR DEL INSTRUMENTO NOTARIAL 195
l. Rafael N ez Lagos
Distingue dos planos en la escritura: el negotium, o contenido sus-
tantivo, y el instrumentum, que capta dos momentos: la dimensin acto
o audiencia, y la dimensin papel, que es el resultado final, esto es, el
instrumento pblico. Estudia las teoras de la declaracin reproductiva con
la renovacin del contrato de Degenkolb, las del negocio de fijacin, ve-
rificando diversos autores: Biihr, negocio propio e impropio o confesin;
Rumelin, negocio causal y no causal; Siegel, negocio de fijacin en el pre-
sente o futuro; y von Tuhr con sus declaraciones de voluntad y de ciencia.
Sostiene que la escritura registra varios tiempos; el pasado resulta ser
herencia de la confesin, por ser una pronuntiatio contra se; el presente
corresponde a la audiencia que comprenda las actividades del magistrado
romano; y el futuro, que es la herencia dejada por el tabelin vinculando a
las partes en adelante. Afirma que tanto el presente como el futuro tienen
valor normativo, y desde ese punto de vista, siendo la ley particular de las
partes, rezuma contenidos sustantivos.
Estos contenidos se expresan lingsticamente con ciertos vocablos,
que si bien tienen valencias propias se concentran alrededor de un signi-
ficado comn con implicancias activas. Tales son: negocio, constitucin,
disposicin, patrimonio, materia, norma legal, fuera de juicio. Podramos,
pues, ensamblarlas afirmando que todo negocio exteriorizado notarialmen-
te constituye una disposicin del patrimonio que afecta el derecho material
de un sujeto cuando realiza contratos que, extrajudicialmente, crea una
nonna legal particular.
Nez Lagos distingue tres tipos de escritura: la constitutiva, la con-
ICsorio-normativa y la de reconocimiento. La constitutiva es aquella que
aparece otorgada in continenti, es decir, sin antecedentes (v.gr., casi todas
las hipotecas, las donaciones, las compraventas sin boleto). El instrumen-
to notarial semeja un recinto aportico, tiene una posicin insular, pues
aparenta desconectarse de la causa. Adems, la escritura es pago de la
obligacin de escriturar y aqul es sustantivo. En cuanto al precio: a) el
confesado se refiere a entrega anterior; con todo, ahora se formula una
declaracin confesoria que acta como subrogado del pago real, ya no se
puede reclamar ms; b) el aplazado constituye una promesa de pago que
afocta el patrimonio y acta como subrogado del pago; si tengo un crdito
por $ 100.000 y lo transfiero, el precio aplazado de mi deudor vale los
$ 100.000 que me pagan a m por la cesin.
La escritura confesorio-normativa tiene dos partes: a) confesoria, es
parte accesoria; consiste en la descripcin de fincas, la mencin de hechos
realizados por las partes, declaracin sobre situaciones (v.gr., que el in-
196 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
mueble no est ocupado); b) la parte normativa sigue siendo la principal
y es un reconocimiento constitutivo; as, la promesa de pago entra en la
vida futura y afecta mi patrimonio en cuanto constituye una obligacin que
deber cumplir materialmente por la entrega del dinero, o de lo contrario
habr de responder con mi patrimonio.
Por ltimo, la escritura de reconocimiento (v.gr., de protocolizacin
de documento privado, confirmacin de un acto nulo) no da nada nuevo,
ni produce novacin; pende siempre del acto confirmado, es meramente
declarativa o confesoria. As se expresa Nez Lagos. Sin embargo, a mi
parecer, algo agrega: existen adveraciones patrimoniales (v.gr., los boletos
de compraventa protocolizados hasta el 31 de diciembre, no pagaron el
impuesto al valor agregado que comenz a regir el 1 de enero siguiente); la
confirmacin importa renuncia a mi accin de nulidad que podra provocar
la vuelta de la situacin material a la situacin anterior.
2. Miguel Norberto Falbo
Declara que el negocio es una voluntad dirigida a modificar el esta-
do jurdico de una persona. El boleto de compraventa, en s considerado,
es causa gentica que establece la posibilidad de provocar una mutacin.
Constituye una fuente de energa como potencia, sin virtualidad para mo-
dificar la situacin real; el contrato como obligacin personal es un punto
de partida, pero el cambio requiere de una tcnica determinada que es la
escritura pblica. Podra ser comparado con una corriente de luz que se ha-
lla apagada; para que aqulla se transmita hace falta prender el encendido.
Tambin lo he comparado con dos riberas: en una se halla el contrato; para
pasar a la otra ribera, de la titularidad, hace falta un puente transmisivo: la
escritura.
Prosigue Falbo declarando que la escritura tiene efectos y fines. Entre
los primeros el conferir titularidades, que es un efecto sustantivo: antes de
la escritura Juan es el titular, y Pedro despus de la escritura, cambiando
sus posiciones. Por exteriorizar la voluntad encontramos un efecto de la
forma; la prueba de su existencia nos introduce en el efecto procesal, y
al aprehender la fuerza dinmica del boleto hallamos el negocio de pago.
Tiene por fines constituir titularidades; dar seguridades por la intervencin
del notario, y objetivamente por el protocolo; establecer la permanencia
uspacio-temporal del derecho; proveer autenticidad, legitimidad y ejecu-
toriedad.
El autor nos brinda el siguiente concepto de escritura: es el resultado
de un procedimiento voluntario establecido por ley o convenido por las
VIDA POSTERIOR DEL INSTRUMENTO NOTARIAL 197
partes, en presencia y con intervencin del notario, cuya finalidad es cons-
tituir derechos y conferir titularidades. Por ello, la he denominado teora
de la titularidad, ya que el centro alrededor del cual giran los conceptos,
las situaciones y las normas es precisamente la titularidad, la cual se tiene
sobre el derecho de propiedad, que es sustantivo.
3. Carlos Nicols Gattari
En trabajo monogrfico sobre el tema deca: Me parece que la forma
notarial es intrnseca, informante y sustancial; as podemos explicar la for-
ma notarial a posteriori, es decir, en un documento que tengo a la vista,
determinado por dos principios intrnsecos: a) uno material, sujeto jurdico
de sustentacin; y b) una forma jurdica especial, la notarial. Esa forma
notarial constituye esencialmente la dimensin acto, el hecho de la audien-
cia, y junto con los actos jurdicos que actan como materia, son las causas
intrnsecas del instrumento autntico. Pero si bien la forma notarial no es
extrnseca, no se sigue que no sea exterior; la forma (objeto ego lgico) y su
resultado el instrumento (objeto mundanal) pertenecen al mundo sensible
y, como objetos culturales, precisan de un s.ustrato.
La fom1a notarial es infonnante porque aporta una perfeccin a un
sujeto con el cual se une para constituir un ser comn. No subsiste por
s misma, sino que precisa de un sujeto como base de sustentacin. La
forma notarial aporta la perfeccin al hecho jurdico, a punto tal que ste
sin aqulla en muchos casos se considera inexistente (1810), en otros no
se producen los efectos buscados (1185) y, finalmente, por carecer de tal
forma, se debe probar que existi. Por ltimo, es forma sustancial porque
es principio de existencia o de una especie de existencia. Cuando nos ha-
llamos frente a un instrumento, advertimos que la forma notarial ha dado
el ser y la existencia del acto o hecho jurdico en un plano especfico que
antes no tena. Entiendo que la forma notarial, tanto en actas como en es-
crituras, busca como primer efecto constituir, dar existencia.
4. Mario Antonio Zinny
ste en el Acto notarial puro, trata a los tres autores indicados como
dogmticos porque sostienen el contenido y la eficacia sustantiva del ins-
trumento notarial, es decir, la tesis de carcter objetivo, porque es ese ob-
jdo el que crea la ley. En cambio Zinny, en contexto ms bien subjetivo,
hace hincapi en la audiencia como forma del acto notarial puro, exaltando
198 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
sus valores que ninguno desconoce, pues es aceptado por toda la doctrina
notarial sin excepcin.
Empero si slo nos quedramos con la audiencia notarial, que es tam-
bin forma, si bien temporal, transente, efmera, que dura pocos instantes;
aun reconociendo que en ella existen los hechos y los actos concretos,
causantes de historia individual, la cual es presidida, asesorada, modulada,
fehaciente en cuanto interviene un escribano con poder de dar fe, acontece
que en el dinamismo propio del transcurso del da se nos evade de las ma-
nos con las horas y de la memoria con los meses. Es necesario, pues, que
esa audiencia se escriba en un instrumento, estancia humana en el mundo
y, en especial en el mundo jurdico, solidificada por la plena fe, que la
independiza inclusive de sus autores constituyendo un ttulo vlido en la
sociedad porque la ley lo dice (992/96).
LIV. INSTRUMENTO NOTARIAL. TROS (1, 582)
Nos interesa cotejar el instrumento notarial con otros documentos.
Formularemos comparacin con el boleto de compraventa precedente de
la escritura. Tambin har cotejo con el documento administrativo y, bre-
vemente, con el documento registra! y el judicial.
t. Escritura pblica y boleto de compraventa
Los contemplamos desde el punto de vista del sujeto (sujetos negocia-
lcs y notario) y del objeto (derecho real y documento). La identidad de las
partes en virtud de la fe de conocimiento, su legitimacin, la autenticacin
de hechos, firmas, impresiones digitales, obligaciones y derechos asumidos
se producen en la escritura pblica; el boleto no tiene tales caracteres; no se
lo puede otorgar con impresin digital; por ltimo, se opone la fe simplista
del boleto a la buena fe razonada del otorgamiento ante notario.
El oficial pblico presta asesoramiento integral, ensea el derecho,
tiene visin no slo de lo presente, sino de lo futuro, lo que no suele existir
en el boleto, como tampoco una investigacin exhaustiva de la voluntad.
1 \I notario asume la autora del instrumento y se responsabiliza por ste y
por el acto, por medio de su firma y del sello aclaratorio; libera deudas por
impuestos y tasas, inscribe en los registros. En el boleto hay asesoramiento
econmico y no suele existir ninguna de las actividades mentadas.
En cuanto al derecho real, la escritura lo integra como ttulo junto a
la posesin; tiene eficacia traslativa de la propiedad, fija las titularidades
VIDA POSTERIOR DEL INSTRUMENTO NOTARIAL
199
con plena seguridad y posibilita la constitucin de otros derechos reales
hipoteca, servidumbre. El boleto carece de tales caracteres. En su s p e c t ~
instrumental, la escritura goza de fe pblica y tiene existencia firme; el bo-
leto carece de fe pblica y su existencia es dubitable. La escritura es forma
pblica y legal, con todas las consecuencias que ello entraa; el boleto o
contrato es fonna privada no formal, se puede prescindir de l; la primera
fija la fecha y lugar con certeza; constituye la prueba mxima y plena, a
punto tal que relevat ab onere probandi (releva de la carga de probar).
La escritura se conserva encuadernada dentro del protocolo; existe un
consentimiento autenticado, una lectura explicada, salvado de errores, se
basta a s misma y existe una tcnica formularia que suelen aplicar los no-
tarios. El boleto, principio de prueba, es un documento suelto, sin consen-
timiento autenticado, una lectura simple, puede o no haber salvado de erro-
res, precisa de reconocimiento y su formacin no suele respetar frmulas
consagradas. En la escritura puede haber testigos, se desarrolla en unidad
de acto, tiene eficacia hacia todos, slo atacable por querella de falsedad,
facilita el trmite judicial e integra el aspecto internacional del derecho.
Podramos resumir la situacin con dos contextos: la escritura tiene
verdad coactiva y seguridad jurdica plenas, mientras que el boleto tiene
verdad y seguridad en medida mucho menor; es probable, es decir, se lo
debe probar, carece de la autonoma de aqulla y cuando alguna seguridad
y certeza tienen es por la intervencin del notario (p. ej., legitimando las
firmas).
2. Instrumento notarial y documento administrativo
El primero es instrumento pblico; los incisos 1, 2, 4, art. 979, se
refieren a instrumentos realizados por notarios o funcionarios en funcin
notarial creados por ley; tal instrumento goza de la plena fe (993/995), es
el modelo del ii:strumento P,blico y sus caracteres suelen ser opuestos al
documento admmistrativo. Este no se halla en ningn inciso del art. 979 en
forma clara; no se ha dictado ninguna ley especial que los establezca como
instrumentos pblicos. Las :;tctuaciones administrativas no son ms que las
.i udiciales, y de stas slo son instrumentos pblicos las actas hechas por
los escribanos actuarios (979, 4).
No hay instrumento notarial sin firma, y una vez autorizado, el oficial
pblico no puede contradecir, variar ni cambiar; por otro lado, la escritura
necesaria y exclusivamente se debe realizar por escrito. En cambio, si la
firma del documento administrativo es sustituida por otros medios es v-
1 ido; la focha, nombres, cantidades, no son esenciales; el agente pblico,
200 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
en sede administrativa, puede revocar, modificar y sustituir de oficio al
documento; por ltimo, puede documentarse por escrito, en forma oral,
simblica y aun tcita. El ltimo no hace fe ni de la data, ni de la firma,
que puede ser sustituida, ni de su contenido, que puede ser modificado y
revocado aun en sede administrativa.
Cuando el agente pblico contradice, cambia o altera un acto admi-
nistrativo que consta en un documento administrativo, lo hace de oficio,
por s mismo, y por razones de oportunidad, mrito o conveniencia, mo-
dificaciones que nada tienen que ver con la querella de falsedad y que
inclusive ninguna prueba necesitan ante nadie; en consecuencia, no puede
haber documento administrativo al cual se atribuya la autenticidad del art.
993, si luego se contradice con mltiples excepciones que desfiguran los
caracteres del instrumento autntico segn dicho artculo.
La documentacin del acto administrativo nunca es forma sustancial
ni responde necesariamente a la idea de probar, sino a la de ensear, dar
a conocer; luego, no necesita hacer plena fe; su fuerza no deriva de una
falsa atribucin de una autenticidad desfigurada, sino de su legitimidad o
ejecutoriedad. Segn dice Fiorini, cuesta suponer que cualquier empleado
pueda ser notario; ste no se confunde con el agente administrativo, no es
agente pblico, no tiene sueldo del presupuesto, no es agente estatal, no
recibe rdenes jerrquicas, no tiene impuesta la obediencia debida, no se
halla incrustado en el estatuto del empleado pblico, no expresa ninguna
voluntad del Estado, ni tiene ningn escalafn.
Existe una despersonalizacin de la voluntad del agente estatal; su la-
bor misma es impersonal; el acto administrativo se manifiesta como resul-
tado institucional de una organizacin y resulta ser consecuencia de todos
los trmites que, a travs del tiempo, se realizan en el expediente. En la
escritura, el notario se halla totalmente personalizado; aqulla es el resul-
tado u obra de determinada persona con cierta investidura y tiene unidad
de acto, a la cual jams alcanzar el acto administrativo.
Para concluir, la escritura se halla reglada por el Cdigo Civil, de
derecho privado, y de lege ferenda podra serlo por una ley de fondo sobre
el instrumento notarial que rigiera todo el pas, siempre sobre asuntos y
temas privados. En cambio, el documento administrativo se conecta con
el derecho pblico y est legislado por normas locales. Precisamente Ja
mayora de los puntos diferenciales que he establecido se coligen de las
normas de la ley 19.549, que regula el procedimiento administrativo en
la Capital Federal, que es modelo ms o menos comn de todas las leyes
provinciales.
VIDA POSTERIOR DEL INSTRUMENTO NOTARIAL 201
3. Instrumento notarial. Documentos judiciales y registrales
Agustn Gordillo, sobre su tema, proporciona algunas diferencias.
"Pensar -dice- que las actuaciones administrativas puedan ser instru-
mentos autnticos nunca puede llevar a otorgarles mayor valor de verdad
ni de plena fe que a las actuaciones judiciales en iguales circunstancias; por
lo tanto, no obligando estas ltimas a los jueces superiores sobre las afir-
maciones, las constataciones, los criterios ni las decisiones del juez de que
se trate, tampoco puede pretenderse que las actuaciones administrativas
obliguen a tal alcance a jueces ni administradores".
Creo que es posible aplicar a los documentos judiciales y registrales
las consecuencias claras que derivan del art. 993: "El instrumento pblico
hace plena fe hasta que sea argido de falso, por accin civil o criminal de
la existencia material de los hechos que el oficial pblico hubiese anuncia-
do como cumplidos por l mismo, o que han pasado en su presencia". Qu
se puede contestar a esta pregunta: cules son los hechos que han pasado
en presencia del juez (salvo lo que consta en algunas actas) con ese mundo
de papel que son los expedientes, y cules son los hechos que acontecen en
el mundo empapelado de los registros de la propiedad?
Hay muchos autores notariales que se han referido al tema cotejan-
do el instrumento notarial con los otros: Rafael Nez Lagos, Francisco
Martnez Segovia, Carlos A. Pelosi, Miguel N. Falbo, Eduardo B. Pand,
Rufino Larraud, Julio R. Bardallo y otros. Pero no quiero acudir a ellos.
As como he sacado la mayora de los argumentos de autores de dere-
cho administrativo, tales como Fiorini, Gordillo, Cassagne, Dromi y otros,
tambin quiero resumir la situacin con palabras escritas por uno de los
ms grandes procesalistas, Francisco Camelutti, en Prueba civil (Aray,
Bs.As., 1953, p. 185):
"Uno de los medios para garantizar la fidelidad del documento (uno
de los remedios contra el peligro de infidelidad) consiste en proveer a su
formacin mediante persona que ofrezca garantas intelectuales y morales
para excluir al mximo el peligro de errores de inteligencia y de voluntad
en la formacin misma. Este proveimiento da lugar al documento oficial,
contrapuesto al privado. La especie ms importante de documento oficial
es el documento notarial". El argumento de que la fe pblica recae sobre
hechos de las partes, distingue forzosamente todo el sistema notarial de los
que constituyen los documentos administrativos, registrales y judiciales,
con poqusimas excepciones. Creo que el desarrollo de esta idea ser sufi-
ciente para establecer la conclusin a que arrib en El objeto de la ciencia
del derecho notarial: que la nica autenticacin y fe pblica es, sustanti-
va mente, la notarial.
202 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
Es que en realidad lo de pblico en el resto de los documentos es
slo un epteto. En efecto: si la administracin es pblica, manifiesta su
voluntad pblica, por medio de un funcionario pblico Uuez, funcionario,
registrador), en actuaciones pblicas por medio de actos pblicos, y todo
ello pertenece al derecho pblico, la conclusin se impone: el documento
judicial, el administrativo y el registral son pblicos, pero que tengan fe
pblica como la notarial es imposible porque no recaen casi nunca sobre
hechos vivientes de terceros, ni existe ninguna ley o norma especial que les
haya atribuido tal cualidad.
CAPTULO XIX
OTROS EFECTOS
Adems de los efectos sustantivos, el instrumento notarial desarrolla
otros en que expande sus valores. La copia de una escritura normalmente
se presenta en el registro de la propiedad, en el cual provoca ciertos efec-
tos, antes aun de su otorgamiento. Si el instrumento se halla destinado a
circular fuera del pas, las leyes nacionales, as como las internacionales, le
reconocen ciertas consecuencias. Si se produce una situacin de anomala
en las relaciones entre partes, el instrumento notarial ingresa en el proceso
judicial, donde desarrolla particularmente efectos probatorios y ejecutivos.
Finalmente, en una apreciacin axiolgica el instrumento notarial posee
valores que la sociedad le atribuye.
LV. EFECTOS REGISTRALES. VALIDEZ INTERNACIONAL (1, 608)
1. Efectos registrales
Si estudiamos la ley registra! nacional 17.801, podemos verificar
la existencia de algunas normas que se refieren al instrumento notarial,
atribuyndole eficacia sobre el registro en forma tal que ste resiente el
impacto de aqul, provocando su actividad hacia fuera y hacia dentro. Ta-
les efectos hacen nacer obligaciones en el registro, modifican situaciones
consignadas, provocan el nacimiento de un tiempo jurdico y causan la
apertura de folios reales.
204 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
Obligaciones. Con motivo del otorgamiento del acto notarial, y aun
antes de la autorizacin, el registro fuerza al notario a tener a la vista el
ttulo inscripto y el certificado en que se consigna el estado jurdico de
los bienes y de las personas segn sus constancias y que debe expedir el
registro. Adems, ante solicitud notarial, el registro libra copia autenticada
de la documentacin registra! y los informes que publicita. En resumen, el
registro tiene obligacin de expedir certificados e informes (23 y 27).
Luego del otorgamiento del acto, la copia notarial ingresa en el re-
gistro y hace nacer en ste la obligacin de inscribir, para su publicidad,
oponibilidad a terceros y dems previsiones legales, los instrumentos no-
tariales que transmiten, declaran, modifican o extinguen derechos reales,
porque son documentos autnticos que hacen fe por s mismos y sirven
inmediatamente de ttulo al dominio, derecho real o asiento practicable.
Esa obligacin no puede ser restringida ni limitada mediante normas de
carcter administrativo o tributario (2, 3, 41).
Situacin registra/. Se mantiene, no pudiendo ser modificada por el
registrador, quien, a la inversa, debe hacerlo cuando ella vara a peticin
del autorizante del documento que se pretende inscribir o anotar; tambin
se produce variacin cuando existe inexactitud, esto es, todo desacuerdo
entre lo registrado y la realidad jurdica extrarregistral; si el error es del
registro, ste deber corregir siempre que se le exhiba el instrumento ori-
ginal. Por ltimo, vara la situacin registra! con motivo de la cancelacin
que se solicite en documentos en que consta la extincin del derecho regis-
trado, o por la inscripcin de la transferencia de dominio o derecho real en
favor de otra persona o por confusin (34/36).
Tiempo jurdico y csmico. Uno de los efectos ms destacables del
instrumento notarial es el relativo al tiempo; el art. 5 dice que las escrituras
pblicas que se presenten dentro del plazo de 45 das contados desde su
otorgamiento, se considerarn registradas a la fecha de su instrumentacin.
hs decir, que si fue otorgada el 5 de enero y entra el 30 de enero (tiempo
csmico real), se considerar inscripta al 5 de enero (tiempo jurdico). Por
otro lado, existe un efecto preescriturario en la reserva de prioridad re-
gistra! que comienza con la expedicin del certificado, el cual protege al
instrumento otorgado durante el plazo de su validez (25).
Folio real. Cundo se abre un folio real nuevo? Los inmuebles res-
pecto de los cuales se deba inscribir las escrituras notariales, sern pre-
viamente matriculados en el registro de .su ubicacin; si un inmueble se
dividiera, sern confeccionadas tantas nuevas matrculas como partes re-
sultaren, y se anota en el folio real primitivo la desmembracin operada
( 1 O y 13). El registro suele poseer los planos al ser aprobados por la auto-
OTROS EFECTOS 205
ridad administrativa; mas no puede abrir nuevos folios reales hasta que los
titulares de tales inmuebles realicen alguna declaracin de voluntad, venta,
divisin de condominio, etc., en escritura.
2. Validez internacional
Varias son las normas civiles. Las formas y solemnidades de los con-
tratos y de todo instrumento pblico son regidas por las leyes del pas don-
de se hubieren otorgado (12 y 950). Los contratos hechos en pas extranjero
para transferir derechos reales sobre inmuebles situados en la Repblica, se
rigen por el derecho argentino en cuanto al fondo y a sus efectos; formal-
mente deben constar en instrumentos pblicos que se protocolizarn por
orden de juez competente, para obtener los efectos de la tradicin (1 O y
1211).
A su vez, existen normas internacionales en los tratados de derecho
civil de Montevideo: a) el de 1889 dispone que la ley del lugar donde
deben cumplirse los contratos decide si es necesario que se los haga por
escrito, y la calidad del documento en cuanto a las formas es regida por el
lugar del otorgamiento (32 y 39); b) el de 1940 no registra cambio sustan-
cial, porque la ley que rige los actos jurdicos decide sobre la calidad del
documento; las formas y solemnidades de los actos jurdicos siguen la ley
del lugar donde se los otorga (36).
El tratado de derecho procesal internacional de 1889, firmado por
Argentina, Bolivia, Per y Colombia, dispone que las escrituras pblicas
surtirn sus efectos en los otros Estados signatarios, siempre que se hallen
debidamente legalizadas, entendindose por legalizacin en forma cuando
se practica con arreglo a las leyes del pas de donde el documento procede
y ste se halla legalizado por el agente diplomtico o consular que en dicho
pas o localidad tenga acreditado el gobierno del Estado en cuyo territorio
se pide la ejecucin. Esta norma de legalizacin ha sido fuertemente criti-
cada en varios congresos internacionales del notariado latino y por trata-
distas, pues slo parece significar cierta recaudacin de fondos, porque no
mejora la legalizacin realizada por los colegios notariales.
Alicia M. Perugini de Paz y Geuse se refiere a los tratados de Mon-
tevideo de 1889 y 1940, que autorizan a escribanos de un pas a actuar
dentro de otro cumplindose ciertos requisitos. De estos tratados "es lcito
deducir que, con mayor razn, debe serle permitido realizar actos en su
pas con eficacia para otro. Por consiguiente, no sera admisible que, con
respecto a los pases del tratado de Montevideo, se sometiese a las escritu-
ras extranjeras a requisitos diferentes de los formales de la legalizacin y
206 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
autenticacin; por ejemplo, vendindose una finca argentina en La Paz por
escritura pblica, no debiera pedirse para su inscripcin en el registro, la
protocolizacin por el juez que impone el art. 1211".
La autora, en su monografa Derecho internacional privado notarial,
ha puesto muy airosamente cimientos para la nueva especialidad, segn as
lo reconoce el mismo Werner Goldschmidt en su presentacin. Instituye
dos pilares: a) derecho internacional privado creado por los notarios en el
derecho consuetudinario y en determinados organismos, como la Unin
Internacional del Notariado Latino en sus congresos internacionales; y
h) derecho internacional privado producido para los notarios que surge de
las normas de cdigos, en especial las de colisin referentes a capacidad,
forma, contratos, poderes, etc. (RN, 797/70).
Para actualizar la nmina de los pases y signatarios de la Convencin
de La Haya de 1961 a efectos de la legalizacin por apostilla ver Circular
PBA 10, n 2, enero de 2004, y circulares 3131/32 CABA. Para teora inter-
na de nuestro pas, Vctor Cursack RN 924-96-415 y para la internacional,
Cristina N. Armella, RdN 848-97-45.
LVI. EFECTOS PROBATORIOS Y EJECUTIVOS (1, 312; 2, 509 Y 531; 3, l, 108;
4, II, 67 Y 146)
1. Efectos probatorios
Dice Nez Lagos: "Aun entendiendo la prueba en el sentido amplio,
judicial y extrajudicial, que le asigna Carnelutti, el documento no tiene
como nota caracterstica la de formarse para ser un medio de prueba. Natu-
ra 1 mente que si el documento expresa hechos jurdicos, podr ser medio de
prueba; mas una cosa es su aptitud de ser medio de prueba y otra distinta
es su naturaleza y su estructura". Es decir, el instrumento notarial tiene la
posibilidad de servir de prueba cuando se diera el caso de ser necesaria.
N ez Lagos no acepta la primordialidad de tal fin. Pero curiosamente se
hallan ligados, cosa que pas inadvertida para los procesalistas.
Acabamos de ver en el captulo anterior los efectos sustantivos que
surgen de la existencia del instrumento notarial; tales efectos no han sido
estudiados ni en mbito civil ni en procesal. Sin embargo, hay algunos
al<irismos latinos que ponen en relacin la prueba con la existencia, y a la
inversa. Ellos son: probat, ergo est; non probat, ergo non est; y sus respec-
1 ivas inversas: est, ergo probat; non est, ergo non proba!.
OTROS EFECTOS 207
Tambin se afirma idem est esse ac probare, idem est non esse ac non
probare. Qu quiere decir todo esto? Que entre ser y prueba no existe
distincin real, sino de razn. Si el instrumento notarial existe como tal,
prueba su contenido; es precisamente la fe notarial de que est investido; o
inversamente, si su contenido est probado se demuestra la existencia del
instrumento notarial.
La incidencia mayor en el desarrollo del discurso es lo del instru-
mento notarial como tal, es decir, con todas las calidades que le atribuye
la norma. No se podra afirmar lo mismo de un instrumento privado que
no prueba su contenido sino en determinadas etapas procesales (1026), ni
de un asiento registra! desprendido de los originales que lo causan, sino en
el extremo caso de extravo de matriz y de copia (29, 17.801). Por ello, la
existencia y la prueba se tienen en relacin de causa a efecto, pero como el
efecto por la fe notarial es sustantivo -hasta que la sentencia de falsedad
se dicte, con lo cual deja de ser instrumento notarial-, hace colegir la exis-
tencia del acto notarial. Es aquello de que instrumenta publica probant se
ipsa, tomado de la existencia de la prueba como un efecto de aqulla. En
definitiva, el ser de la prueba es un atributo del instrumento notarial, que
curiosamente, sin embargo, releva! ab onere probandi.
Los efectos probatorios del instrumento notarial son los del instru-
mento pblico. En primer lugar, se hallan garantizados al mximo los he-
chos cumplidos o pasados en presencia del oficial pblico que hacen plena
fe de su existencia material. Vlez Sarsfield aclara en la nota que se trata
de los hechos que "por su oficio, debe conocer el oficial pblico en el acto
de extender el instrumento; pero si un escribano, por ejemplo, dice que las
partes o el que otorga el acto estaba en pleno juicio, esta asercin no hace
plena fe y admite prueba en contrario" (994). Puede quebrarse esa plena
fe? La norma establece que ella perdura hasta que sean argidos de falsos,
lo cual significa no que la falsedad se instala en la iniciacin del juicio, sino
que ella debe resultar de sentencia.
Hllanse tambin las clusulas dispositivas de las partes, ejecucin
del acto, convenciones, pagos, percibidos por el notario, que hacen plena
fe entre las partes, siendo prueba completa, pero discutible en el caso de in-
sinceridad. Por ello, el codificador en la nota expresa que dicha fe debe ser
entendida respecto de aquellas cosas de que el oficial pblico ha adquirido
certidumbre por s mismo y que tenga misin de comprobar. La fe debida a
los instrumentos pblicos es la misma para todos; pero no as sus efectos,
es decir, los derechos y las obligaciones que hace nacer del acto (994).
Las clusulas enunciativas son manifestaciones incidentales; las di-
rectas (v.gr., que recibi intereses) hacen plena fe entre las partes, y los
208 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
terceros -a quienes no perjudican- deben aceptarlas como vlidas para
dichas partes; las indirectas (v.gr., que el dinero proviene de un prstamo
de tercero) no hacen plena fe, sino que son slo principios de prueba (995).
Finalmente, el oficial pblico que extendi el instrumento no puede con-
tradecir, variar ni alterar el contenido. La nota destaca la redaccin del acto
por las partes y el oficial pblico, deber que considera de orden pblico, al
cual se aade la sancin legal que no permite probar con las mismas perso-
nas que dan forma al acto, que no se lo haya ejecutado fielmente (992).
Larraud hace una apreciacin gradual de los diversos tipos de docu-
mentos notariales. La escritura tiene autor cierto: el notario que la autori-
za, lo cual asegura autenticidad externa, o sea, genuinidad. Respecto de
la autenticidad interna, prueba plenamente que fue otorgada por quienes
expresa, cundo y dnde se la otorg y las diversas circunstancias de dicho
otorgamiento. En cuanto a la autenticidad externa de las actas, stas prue-
ban, como las escrituras, la autora del instrumento; la autenticidad interna,
en aquellas en que no intervienen los terceros, aun cuando falte la bilatera-
lidad, debe ser aceptada, salvo prueba en contra de su contenido (518).
Las copias subrogan a la matriz y, por ende, tienen plena fe como sta,
salvo las diferencias que puedan surgir de un cotejo, en que predomina la
matriz. Qu pasa si la matriz desaparece? Entonces la copia sirve para la
reconstruccin del protocolo en proceso judicial o para la reproduccin
notarial (Boletn legislacin 3133, 5/2001, CABA). Las certificaciones de
legitimaciones realizadas por evidencia funcional gozan de plena fe, por
ser percibidos por el oficial pblico (v.gr., la certificacin de firma, fe de
vida); en cuanto a los certificados, tambin gozan de fe transcriptiva de lo
que se reproduce, sujeto a evidencia funcional, pero si se trata de juicios
tcnicos no tienen fuerza probatoria.
2. Eficacia ejecutiva
Es la que deriva de instrumento notarial que trae aparejada ejecucin,
en virh1d del cual se puede proceder sumariamente al embargo y venta de
los bienes para pagar al acreedor. Normalmente -expresa Larraud- la eje-
cutoriedad no se realiza de pleno derecho; slo puede ser ejercida mediante
una actividad oficial, de ordinario el juez. La coaccin suele consistir en la
enajenacin de bienes para satisfacer prestaciones en dinero; la importan-
cia de este procedimiento y su habitualidad hacen que esta ltima forma
sea la ms significativa.
Segn las leyes de procedimiento capitalino ( 523) y bonaerense ( 521 ),
los ttulos que traen aparejada ejecucin son: 1) el instrumento pblico
OTROS EFECTOS 209
en forma; 2) el instrumento privado suscripto por el obligado, reconocido
judicialmente, o cuya firma estuviese certificada por escribano con inter-
vencin del obligado y registrada la certificacin en el protocolo o -como
dice la bonaerense- tambin en el libro de requerimiento. Nez Lagos, en
Hechos y derechos ... , estudia el proceso romano y medieval; Martnez Se-
govia, adems, se refiere al proceso germano, italiano y espaol, y termina
expresando que la escritura pblica presenta algunas condiciones ideales
de un ttulo ejecutivo.
Cules son esas condiciones ideales? La legitimacin sustancial
del sujeto por la identificacin, la existencia de causa lcita, el objeto de
ejecucin cierto o determinable (v.gr., inmueble y monto detenninado),
indicacin de plazos precisos y constitucin de una obligacin pura y sin
condiciones.
Tambin estudia el proceso francs, modelo de ejecutoriedad. La
Pragmtica de Enrique IV, en 1560, ordena que los ujieres, alguaciles y
sargentos del rey ejecuten, sin intervencin de la justicia, lo establecido en
los instrumentos en que consta frmula consagrada; la sola apariencia del
instrumento notarial fuerza la ejecucin porque la sentencia surge de las
propias obligaciones asumidas por el deudor. Segn Martnez Segovia, la
grosse, o primera copia del instrumento notarial, contiene la frmula sa-
cramental con estas palabras que han cambiado los tiempos: "El presidente
de la Repblica Francesa manda y ordena poner dicha sentencia o acto en
ejecucin". Tal sistema proviene del rgimen germano, donde la ejecucin
era fulminante; en cambio, el proceso romano, morigerado por el derecho
cannico, impone la accin judicial.
LVII. VALORES DEL INSTRUMENTO NOTARIAL
Este punto intenta resumir lo dicho hasta aqu sobre los efectos, y
abrir ciertas perspectivas. Me valdr del despacho de la Comisin III, XII
Jornada Notarial Bonaerense de Baha Blanca, 1968, y de la monografa
que present en tal oportunidad, titulada Valores de la escritura pblica.
l. XII Jornada Notarial Bonaerense de Baha Blanca
El consentimiento, requisito esencial de todo acto o negocio jurdico,
se integra por la voluntad interna del sujeto agente, y por la forma como se
debe manifestar o exteriorizar para que produzca efectos jurdicos. En ese
sentido, se debe entender por forma no slo el elemento sensible que exte-
210 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
rioriza la existencia de un fenmeno jurdico, sino aquello que lo caracteri-
za e individualiza como tal, contribuyendo a que ste produzca sus efectos,
tanto entre partes como en relacin a terceros. Por tanto, en derecho, forma
es el valor genrico y superior del cual se puede predicar su carcter uni-
versal y su permanencia, ligado a un indudable inters social e individual.
El punto crtico o determinante para establecer la jerarqua entre las
diversas manifestaciones formales, reconocidas en derecho, debe estar re-
ferido de manera directa e inmediata a la importancia (institucional, econ-
mica y social) de los intereses en juego y dirigido a la posibilidad de alejar
todo conflicto en las relaciones jurdicas. En la escala de valores jurdicos
formales, la escritura pblica notarial est en el lmite superior, por estas
razones:
1) Autora: su autor intelectual es un profesional universitario, espe-
cializado en la materia, que ejerce una funcin pblica tpica. 2) Verdad: la
escritura tiene autenticidad absoluta: a) en su configuracin externa, fuerza
probante formal, como resultado de sus particulares signos sensibles espe-
cficos; b) en lo interno, fuerza probante material o sustantiva, derivadas
de la calidad de su autor, persona pblica, y de la exactitud de sus dichos
y de los hechos que expresa que fueron realizados y cumplidos por l o de
los que indica que los requirentes han ejecutado en su presencia, actos de
vista. Tambin quedan autenticados los dichos, declaraciones de volun-
tad o de ciencia de los mismos requirentes, actos de odo para el notario.
3) Prueba: toda la fuerza probatoria del documento tiene eficacia para
quienes lo otorgan y para terceros por su exactitud y su integridad, tanto
para las necesidades del trfico, como para una eventual contienda judicial.
4) Legitimidad y legalidad: la correcta actuacin del notario asegura la
actuacin de los otorgantes y la legalidad del acto o negocio documentado.
5) Forma de ser y de valer: el documento notarial contiene la declaracin
misma de los requirentes (consentimiento, otorgamiento), la que en nu-
merosos casos configura la forma de ser y, en otros, la de valer del acto o
negocio. 6) Titularidad: adems, es requisito de eficacia del acto o negocio,
pues, en muchos supuestos, el cambio de titularidades y situaciones jur-
dicas no adviene por la sola voluntad de los interesados, sino a partir del
momento en que se produce el documento notarial. 7) Valores fundantes: la
escritura, como toda actuacin notarial, realiza en propia sede los valores
n.mdantes de autonoma: seguridad, paz y solidaridad, y precisamente en
su faz cautelar, el orden como valor fundado de la heteronoma.
Esta Jornada de 1968 fue quiz la primera que estudi la valora-
cin de la escritura. En efecto, desde poco antes, se comenz a sostener
la conceptuacin de Borda acerca del boleto de compraventa, corno el
OTROS EFECTOS 211
contrato de compraventa, porque se cumplen las condiciones de la norma
legal (1323). Estas doctrinas entusiasmaron a muchos notarios, quienes
as se expresaron en numerosos trabajos, consultas, conferencias. Esta
sobrevaloracin hizo que hubiera propuestas oficiales para instalar el ins-
trumento privado o el documento administrativo en determinados contra-
tos. Slo entonces los notarios comenzaron a profundizar el estudio de su
propio instrumento.
2. Valores de la escritura pblica (RN, 1549/68)
En esta monografa estudio el aspecto objetivo (derecho real e instru-
mento notarial), el subjetivo (el notario, las partes en su actividad) y los
contenidos de justicia, es decir, el cumplimiento del plexo axiolgico en la
propia competencia, sobre la base de Cossio.
2.1. Aspecto objetivo. Derecho real
El primer valor es el de constitucin. La escritura traslativa produ-
ce en el vendedor la desaparicin del derecho real, que es un contenido
sustantivo, y en el comprador la desaparicin de ese mismo derecho real
(sucesin traslativa), o bien la disminucin de contenido patrimonial, hi-
poteca y otros. Y as, la escritura, si bien aparece como algo declarativo,
despus de suscrita tiene efectos constitutivos, que por la teora de la causa
o, si se prefiere, de la imputacin, reviste caracteres de cierta sustantividad,
sin pretender con ello establecer una paridad con las ramas de fondo. La
posesin lo integra.
El segundo valor es la docencia. En Ja relacin jurdica son necesarios
el sujeto y el objeto; pero es indispensable otro elemento, sin el cual no po-
dra aparecer la relacin en el mundo jurdico, y es la forma. Para que exis-
ta un hecho con consecuencias jurdicas es necesaria su exteriorizacin,
y slo la forma posibilita esa revelacin del hecho que nace y slo tiene
nacimiento trascendente en cuanto es posible mostrarlo. La forma notarial,
al constituir el derecho real, junto con la tradicin, opera como forma de
ste, ya que las anteriores verbal constitutiva, privada constitutiva (boleto),
han decado y al presente nos encontramos con una nica exteriorizacin
de titularidad: la escritura.
La prueba es el tercer valor, pero diferente con el instrumento priva-
do y con el judicial. Considerado en s mismo, el instrumento privado, es
212 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
menester probar su existencia; debe haber un reconocimiento voluntario
o declararlo el juez con pruebas. En cambio, para el caso de la escritu-
ra pblica existe una inversin en trminos de contradiccin; es menester
probar su inexistencia, que no hay tal verdad, por la querella de falsedad.
Con respecto al juicio, cuando hay controversia las partes ofrecen indicios
que el juez debe investigar por medio de pruebas para alcanzar la verdad;
con el instrumento notarial se parte de la verdad y, mediante la querella,
podemos llegar a la sentencia que instituye la falsedad, con lo cual deja de
ser notarial. En ambos casos, el movimiento es contrario.
Instrumento notarial: es la ley la que atribuye a la escritura, en su di-
mensin papel, el carcter de acumulador de autenticidad, sustrato, acerca
de los hechos que se dice ejecutados por el notario y por las partes ante
aqul (autenticidad externa e interna). As, la autenticacin iluminada por
la fe pblica tiene un producto, la verdad oficial, que deriva del oficio p-
blico desempeado por el notario en cuanto la nonna legal atribuye esta
cualidad al instrumento. Esa verdad impuesta coactivamente no es un va-
lor lgico desinteresado, sino que aparece con una finalidad radicada ms
bien en la voluntad, la seguridad que se alcanza de tal modo por la ruta
notarial.
2.2. Valores de tipo subjetivo. Primer sujeto, las partes
La titularidad patrimonial adviene por la escritura que se nos mani-
fiesta como ttulo constitutivo del derecho de propiedad, que es sustantivo.
Ella cierra el movimiento jurdico comenzado en el momento obligacional
del boleto, creando en la vida concreta una potestad determinada de que
una persona goza frente a las dems. Conseguida, la titularidad se mani-
fiesta concretamente no slo en derecho de. disposicin, como uso y goce
fctico de la cosa (usufructuar del bien raz, hipotecar, alquilar, edificar,
etc.), sino tambin una disponibilidad que es la posibilidad de transferir la
titularidad por medio de otro instrumento sustancial.
El segundo sujeto es el notario. Hay un valor tcnico que se debe
destacar, y es el asesoramiento, el cual puede ser doble; funcional, que es
una obligacin derivada de la funcin, y se refleja en la escritura, y profe-
sional, que no est reflejado en la escritura o puede estarlo, pues el contrato
puede haber cambiado de especie por su consejo, pero sin constancia en
la propia escritura. Otro valor tcnico es el de redaccin, que hemos visto
recomendado por el codificador; esta redaccin se reviste de una forma
tlScnico-literaria en la cual el notario desarrolla las mismas operaciones que
OTROS EFECTOS
213
el juez, porque interpreta, aplica e integra la norma y la voluntad, adems
de las seis operaciones de ejercicio que ya conocemos.
2.3 Plexo axiolgico
Se desarrollan en este punto los valores estudiados por Cossio que
surgen del punto 7 del despacho de la XII Jornada a ellos me
refiero particularmente en el prrafo 102, a, al cual me remito.
CAPTULO XX
NULIDAD O INVALIDEZ E INEFICACIA
Para llegar a sus conceptos convendr empezar por los positivos, es
decir, por la validez y la eficacia. La validez consiste en el cumplimien-
to de lo normativo, legal o voluntario. Tiene que ver con la constitucin
originaria del acto en su doble dimensin, negocio e instrumento. Ambos
se integran estructuralmente con los elementos que deben responder a la
norma; realizada esa respuesta nos encontramos frente a un estado, el de
validez. Implica una concepcin esttica, sin alusin a los efectos, porque
los elementos de validez deben ser coetneos con el nacimiento del acto.
Cundo, entonces, se produce o existe invalidez? Ella deriva propia-
mente de una causa intrnseca, es decir, por faltar o estar viciado alguno de
los elementos esenciales del negocio; por haber sido infringida una norma
imperativa, el acto es defectuoso en su constitucin interna. En consecuen-
cia, no parece correcto hablar de invalidez sucesiva o sobreviniente, la cual
introduce un concepto de extensin temporal que no es el supuesto lgico
de la constitucin del acto. La invalidez en nuestros cdigos se denomina
"nulidad".
Por su parte, la eficacia o efectividad implica una concepcin din-
mica que se encuentra en el desarrollo activo de las potencias. En la cons-
titucin se pone la semilla; dados los elementos vlidos, aqulla germina
y se desarrolla. En la eficacia hemos salido del acto propiamente dicho;
verificamos su vida posterior y, por ende, la validez y la eficacia no tienen
por qu ser coetneas. No se debe concluir tampoco que la eficacia haya de
coincidir en el tiempo con la conclusin del negocio, pues puede deferirse
por un plazo determinado (v.gr., si un poder as lo establece).
216 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
Cundo un acto es ineficaz? Cuando cualquier obstculo o defecto
impide que despliegue sus consecuencias, entendidas como aquellas que
son propias, en cuanto responden a la voluntad de las partes, y nonnales,
porque se producen dentro de la ley. Un acto puede tener todos los elemen-
tos constitutivos en forma y, con todo, ser ineficaz porque un obstculo
externo podra trabarlo e impedir la produccin de los efectos. Tambin es
posible que reduzca los efectos propios y normales, pero quedan elimina-
dos si penden de la exteriorizacin de una voluntad, o de un hecho incluso
extrao a las partes.
Dadas estas nociones generales sobre dos institutos que la doctrina
actual considera autnomos, pasemos a ver, en breve, la invalidez o nuli-
dad y la ineficacia de la cual tratan la mayora de los textos de derecho civil
y los tratadistas de negocio jurdico. Mis fuentes principales son Mara
Emilia Llovers de Resk y Ernesto E. Nieto Blanc.
LVIII. INVALIDEZ o NULIDAD (1, 457; 2, 554; 3, I, 441; 4, II, 191; 5, 287)
Los tratadistas argentinos dicen que nulidad es toda sancin legal que
invalida un acto jurdico en razn de un defecto constitutivo; Cardini no
est de acuerdo con lo de sancin. Larraud (557) habla de tres principios:
cxcepcionalidad (1037), finalidad (987) y convalidacin o subsanabilidad,
que se limita a la nulidad relativa, y no a la absoluta (1059, 1047).
Segn Llovers de Resk, "existen en el Cdigo Civil argentino dos
clasificaciones fundamentales, independientes entre s, aunque en la prc-
tica sus categoras suelen coincidir: la de actos nulos y anulables (1038 y
1046) y la de los actos de nulidad absoluta o relativa (1047, 1048). Estos
dos ltimos artculos se desarrollan como opuestos contradictorios: mien-
tras la nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin
peticin de parte, cuando aparece manifiesta en el acto, y puede alegarse
por el ministerio pblico o por quienes tienen inters en hacerlo, la nuli-
dad relativa no puede ser declarada por el juez sino a solicitud de parte, el
ministerio pblico no puede pedir su declaracin y slo pueden alegarla
aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes" (p. 32).
Mientras. la nulidad absoluta --que interesa al orden pblico- es
inconfirmable, no pudiendo renunciarse a su accin, la nulidad relativa
~ q u slo interesa al orden privado-- es confirmable y renunciable la
accin pertinente (872 y 19). Lloveras de Resk asimila ambas nulidades en
lo relativo a la prescripcin de la accin, siendo as que la doctrina nacio-
nal es casi unnime en el sentido de que la accin de nulidad absoluta es
imprescriptible (4019, 4023, 4030 y 4031). Desde un punto de vista prcti-
NULIDAD O INVALIDEZ E INEFICACIA 217
co, notarialmente debemos estar de acuerdo con la tesis de la asimilacin,
pues los estudios de ttulo no se remontan ms all de los veinte aos y el
problema lo pueden tener los ttulos anteriores.
Los actos nulos se tratan en los arts. 1041 a 1044. Son nulos los actos
jurdicos otorgados por personas relativamente incapaces por su dependen-
cia de una representacin necesaria (54 y 57) ; por personas relativamente
incapaces en cuanto al acto, o que dependiesen de la.autorizacin del juez o
de un representante necesario (55, 135); por personas a quienes este cdigo
prohbe el acto de que se trate (279, 1358, 1361); cuando los agentes pro-
cedieran con simulacin o fraude presumido por la ley o el objeto principal
del acto fuese prohibido, o si tuviese la forma exclusivamente ordenada
por la ley, o si dependiesen para su validez de la forma instrumental y fue-
ran nulos los respectivos instrumentos.
Los arts. 1045 y 1046 tratan de los actos anulables cuando sus agentes
obraren con una incapacidad accidental, o cuando no fuese conocida su
incapacidad legal al tiempo de firmarse el acto, o cuando la prohibicin
del objeto del acto no fuese conocida, o cuando tuviesen el vicio de error,
violencia, fraude o simulacin, y si dependiesen para su validez de la for-
ma instrumental y fuesen anulables los respectivos instrumentos. Los actos
anulables se reputan vlidos mientras no sean anulados, y slo se tendrn
por nulos desde el da de la sentencia que los anulase. Este artculo, a mi
parecer, establece tres etapas procesales: antes del proceso son vlidos,
pero anulables; anulados por sentencia y nulos a partir de ese momento.
En cuanto a los instrumentos notariales, el Cdigo Civil da nonnas
sobre los instrumentos pblicos y, en particular, sobre las escrituras p-
blicas; de su incumplimiento se deducen las nulidades instrumentales. El
oficial pblico debe tener competencia (980, 981 y 985); realizar el acto,
al menos con investidura plausible (982 y 983); cumplir con las formas
legales (986), la firma de todos los interesados (988), salvados en partes
esenciales (989). Para que las escrituras pblicas sean vlidas deben ser he-
chas por escribanos pblicos o funcionarios en tal funcin (997, 979, 1, 2);
estar en el protocolo (998) ; realizarse en idioma nacional (999), expresar
naturaleza y objeto del acto, nombres y apellidos de las partes, sus firmas,
la firma a ruego cuando no saben o no pueden escribir, la autorizacin del
escribano, firma de los testigos (1001 y 1004), y seguir el orden cronol-
gico (1005).
No provocan nulidades ni convierten el acto en nulo ni anulable la
falta de las otras formalidades: carencia de fe de conocer, datos personales
(salvo nombres y apellidos), lectura, salvados a menos que fuera en partes
esenciales, falta de documentos habilitantes: no hay nulidad. Como expre-
218 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
sa el l 004-2, esta inobservancia no anula la escritura, pero los escribanos
pueden ser penados por sus omisiones con una multa. Los testamentos tie-
nen rgimen especial no coincidente en parte.
Por ltimo, el papel sellado sobre el cual se escribe el texto es de foja
de protocolo y a l pertenece en el sistema de formacin exgena (prr.
51 ). Si el oficial pblico fuera incompetente o el acto no tuviera las formas
debidas, vale como instrumento privado si est firmado por las partes, aun-
que no tenga las condiciones y formalidades de los documentos privados
(987); es decir, no ha llegado a ser escrimra pblica, lo que no impide que
sea un documento protocolar por el sistema elegido para la formacin.
LIX. INEFICACIA
En el estadio anterior a la distincin entre nulidad e ineficacia, los
autores decan que sta era el gnero y la nulidad una especie. Aun hoy se
sigue sosteniendo lo mismo, porque en el concepto de nulidad se acepta la
falta de produccin de los efectos. La doctrina ms avanzada distingue am-
bos institutos; la nulidad es estructural e intrnseca, siendo que la ineficacia
es funcional y extrnseca. El mismo acto jurdico puede ser vlido y, sin
embargo, ineficaz, lo que vendra a demostrar ms claramente la autono-
ma de los conceptos.
Nieto Blanc distingue tres tipos de ineficacia: la simple, en sentido
estricto; la relativa, que propiamente es la inoponibilidad; y la eventual,
que comprende varias figurs. Lloveras de Resk establece entre los prin-
cipales supuestos de ineficacia la revocacin, la rescisin, la resolucin
(que constituyen las figuras de la ineficacia eventual de Nieto Blanc) y la
inoponibilidad. Ambos las estudian consignando normas y casos legales
en que se cumplen, a los cuales habr de aadir algunos otros. Sigo el es-
quema de Nieto Blanc, que es ms comprensivo, pero mis fuentes son los
dos trabajos.
1. 1 neficacia simple
El acto jurdico es ineficaz desde el comienzo; luego puede lograr efi-
cacia o convertir en definitiva la ineficacia de origen; en s es plenamente
vlido, pero no produce sus efectos por un impedimento extrnseco, es de-
cir, ajeno al esquema estructural del negocio. NietoBlanc pone, entre otros
cjc111plos, el del testamento, que es eficaz desde la muerte del testador,
como tambin que el heredero o legatario vivan (947, 3743, 3799), venta
NULIDAD O INVALIDEZ E INEFICACIA 219
de cosa futura si llegare a existir (1173 ), condicin y plazo suspensivo
(548, 566), actos que detenninan que la eficacia o la ineficacia del acto se
cumpla.
En realidad, estimo que habra que distinguir: aquella eficacia o no,
que depende de hechos de la naturaleza o de acontecimientos previstos
por las leyes, es decir, todo el conjunto fijado ex lege, resulta ser ajeno al
esquema estructural del negocio, en cuanto ste depende de la voluntad de
las partes, pero siempre es previsto; empero, si nos encontramos con con-
diciones, plazos, o modalidades, estas ex voluntate constituyen el negocio
y, en consecuencia, se hallan dentro de la estructura de l, ya que resultan
ser esenciales porque las partes as lo determinan; v.gr., un poder que tuvie-
ra vigencia slo a partir de los 30 das de su otorgamiento.
Otros ejemplos podran ser la donacin por instrumento separado o
para despus de la muerte del donante (1790, 1796); pudiera ocurrir que
el donatario falleciera antes que el donante, o ste hubiera enajenado el
bien raz donado. Producido el requisito de eficacia, ella puede tener las
consecuencias ex tune o ex nunc; la confinnacin o ratificacin de un acto
son retroactivas (1059, 1064, 1936, 2304), mientras que la donacin por
instrumento separado slo tiene efectos a partir de la aceptacin ( 1811 ).
2. Ineficacia relativa
Se denomina ms propiamente inoponibilidad y resulta ser una in-
eficacia que se dirige especialmente a determinado sujeto; este concep-
to rige no entre partes, pues para ellas se producen los efectos, sino en
relacin a los terceros interesados que no han intervenido en el negocio
jurdico. Dice Lloveras de Resk: " ... la falta de cumplimiento de algn
requisito especial establecido por la misma, permite al tercero ignorar
Ja existencia del negocio jurdico realizado, y a las partes del mismo les
impide ejercitar pretensiones jurdicas dirigidas a ese tercero protegido
por el legislador".
Nieto Blanc pone como casos de inoponibilidad positiva la publicidad
registra! (2502, y 2, 17.801); los derechos adquiridos por terceros contra
los cuales no pueden ir los efectos retroactivos de la confinnacin (1065),
ni los de la sentencia de divorcio en la sociedad conyugal que se remontan
a la notificacin de la demanda. Para la inoponibilidad negativa trae el
caso del adquirente de buena fe y a ttulo oneroso a quien no le es oponible
c1 derecho de terceros (1051), la revocacin por ingratitud que tampoco
puede afectar a los terceros (1866). Entre las inoponbilidades sustanciales
destaca el fraude, la simulacin, la reduccin y, como formales, recuerda
220 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
el efecto retroactivo del ttulo inscripto, que la ley considera inscripto a la
fecha de otorgamiento si se registra dentro de los 45 das de otorgado (5,
17.801).
3. Ineficacia eventual
Que tambin denomina sucesiva o potencial; se refiere a los negocios
impugnables o de eficacia eliminable de la doctrina alemana e italiana.
Nieto Blanc y Lloveras de Resk los reconocen: rescisin, revocacin, reso-
lucin. En estos casos, los actos jurdicos al momento de su otorgami<mto
son constitutivamente vlidos y eficaces, pero en razn de actos posterio-
res, que son los indicados, pueden devenir ineficaces. Se trata entonces de
una ineficacia sucesiva o potencial.
Rescisin: por ella un acto jurdico vlido queda sin efecto para el
futuro "en razn del acuerdo de las partes o de la voluntad de una de ellas
autorizada por la propia convencin o por la ley". Hay rescisin bilateral
en caso de retracto o distracto, por el cual las cosas vuelven al estado ante-
rior al acto que se retracta (1200), y un caso de rescisin unilateral cuando
una sociedad contrada por trmino ilimitado se concluye cuando lo exija
cualquier socio y los dems no quieran continuarla (1767); otros casos,
depsito y comodato (2285,1).
Resolucin: produce la ineficacia del acto jurdico "en razn de una
causa sobreviniente que extingue retroactivamente los efectos que provie-
nen del acto". Lloveras de Resk distingue la resolucin automtica que se
produce con independencia de nueva declaracin de voluntad (condicin
resolutoria, 553 y 555), y la resolucin facultativa que requiere nueva de-
claracin; tal el pacto comisorio que autoriza a disolver la operacin en
caso de incumplimiento de las obligaciones a cargo de la parte contraria
( 1204) y la resolucin opcional, pacto de retroventa (1366) en que una par-
te se reserva la facultad de dejarlo sin efecto pendiente an su ejecucin.
Revocacin: causal de ineficacia en virtud de la cual el sujeto "retrae
su voluntad, dejando sin efecto el contenido del acto o la transmisin de
algn derecho". Puede ser unilateral, testamentos y poder (3824 y 1925) y,
por sentido traslativo, en conceptos de Lpez de Zavala citado por Llove-
ras de Resk, en los actos jurdicos bilaterales; v.gr., revocacin de donacin
por inejecucin de cargo, ingratitud o supernacencia de hijos (1848) y re-
vocacin del mandato (1963, 1; 1970).
Los conceptos de los tres casos de ineficacia eventual son de Llam-
bf as, reproducidos por Lloveras de Resk, de quien los torno. En resumen,
mientras la invalidez es una sancin que surge de la ley, la ineficacia tam-
NULIDAD O INVALIDEZ E INEFICACIA 221
bin puede emanar de la voluntad; la nulidad ataca el momento constituti-
vo del acto, la ineficacia el momento consecuencia!. De cualquier manera,
ambos conceptos se relacionan, ya que un acto atacado de nulidad tampoco
produce los efectos o son tambaleantes; mas su tratamiento como captulos
autnomos le da ms vida y posibilidades.
El tema propio del derecho notarial no debera ser el de ineficacia,
ya que sta no se halla ligada en gran parte con el instrumento, sino con
la voluntad de partes; tampoco debera tratarse la nulidad sustancial, pues
interesa propiamente al derecho civil. Pero tanto una como otra constitu-
yen tratamiento ordinario de lo que la competencia funcional atribuye al
notario como materia especfica, a punto tal que casi todos los ejemplos
puestos son de instrumentos notariales. Lo que s es especfico es la nuli-
dad instrumental, a la cual me refiero ya.
LX. NULIDADES INSTRUMENTALES (5, 285)
El anteproyecto de ley de los documentos notariales las establece en
el captulo VI, "Invalidez", del ttulo segundo, "De los documentos no-
tariales". Abarca los arts. 96 y 97. El tema recae sobre la nulidad, y no
sobre la ineficacia, ya que el anteproyecto no puede regularla. Previamente
recordar las normas civiles que se hallan conectadas con la nulidad ins-
trumental; luego reproduzco los artculos del anteproyecto y concluyo con
un breve comentario, basndome en las notas aclaratorias que elabor Jos
Carlos Canninio Castagno y fueron publicadas por el Instituto Argentino
de Cultura Notarial.
l. Cdigo Civil. Art. 1044
"Son nulos los actos jurdicos ... cuando no tuviesen la forma exclu-
sivamente ordenada por la ley o cuando dependiesen para su validez de la
forma instrumental y fuesen nulos los respectivos instrumentos". Art. 1045:
"Son anulables los actos jurdicos ... si dependiesen para su validez de la
forma instrumental y fuesen anulables los respectivos instrumentos".
Lloveras de Resk aclara respecto de la forma de los actos jurdicos
que sta "ha cobrado una importancia inusitada vinculada al inters de
los terceros extraos al acto, y a la seguridad de las transacciones jur-
dicas. Este nuevo fundamento de la forma, referida a la publicidad de
los actos jurdicos, alcanza un inters de orden general; por ello, toda
violacin a las normas legales que rigen las formas de los actos jurdicos
222 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
nos conduce a calificar el acto jurdico como de nulidad absoluta" ( 43). Y
pone como casos, entre los actos nulos, la omisin de forma legal exclusiva
ordenada (1044-3) y la nulidad refleja (1044-4), y entre los anulables, a los
instrumentos anulables (1045-5), a todos los cuales aplica la nulidad abso-
luta (1047).
En forma concreta, Carlos A. Pelosi ha establecido lo siguiente en
cuanto a las nulidades instrumentales. Son documentos anulables cuando
hay declaracin de falsedad, material o ideolgica, y cuando hubiera en-
miendas, palabras entrelneas, borraduras o alteraciones en partes esencia-
les no salvadas al fin (989). En cuanto a los documentos nulos establece
un triple distingo: 1) por razn del autor: a) falta de firma del autorizante
(para algunos, inexistente); b) falta de alguna de las tres competencias (980
y 985) y de investidura y capacidad (983); 2) por razn de los sujetos
instrumentales, falta de firma de alguno de los comparecientes, de la firma
a ruego, de firma o incapacidad del testigo, cuando su presencia fuera re-
querida o necesaria; 3) por razn de la forma, extensin del documento en
fojas que no cumplen los extremos legales para ser considerado protocolo;
inobservancia de las formalidades del 1004-1 y transgresin del orden cro-
nolgico (1005).
De las mencionadas considera nulidades absolutas las que provienen
para los casos de nulidad por razn de los sujetos instrumentales, trans-
gresin del orden cronolgico y falta de protocolo. Casos de anulabilidad,
incorrecciones, falsedad, falta de lectura y unidad de acto en el testamento
o de las menciones del art. 3657. Con respecto a la inobservancia de las
fonnalidades del art. 1004-1, a salvo las que se han indicado en razn de
los sujetos instrumentales: escritura que no est en idioma nacional, y otros
que se pueda considerar defectos de forma, o nulidades implcitas, lama-
yora entiende que son absolutas; "por mi parte, en la reunin 25 aniversa-
rio del Colegio de Entre Ros (1970), sostuve que las nulidades por defecto
de forma son relativas", y expone los fundamentos de su tesis (300; RN,
1061/70, y RdN, 497/81).
2. Anteproyecto. Art. 96
Sin perjuicio de los casos previstos en el Cdigo Civil (979/996), que no hu-
bieren sido modificados o dejados sin efecto por las prescripciones de la presente
ley, los documentos notariales son adems nulos o anulables en estos casos:
r. El documento notarial es nulo cuando: 1) careciere de las firmas de
los comparecientes o de quienes deban firmar a ruego; 2) no hubiera sido
autorizado por el notario; 3) hubiere sido autorizado contraviniendo lo dis-
NULIDAD O INVALIDEZ E INEFICACIA 223
puesto en el art. 3, y el vicio fuere manifiesto; 4) no hubiera sido extendido
en el protocolo y fuera exigible ese requisito, o no se hallare en la pgina
de aquel donde segn el orden cronolgico deba ser hecho; 5) no tuviera
ni pudiera inferirse la designacin del tiempo y lugar en que fue hecho, o
careciera del nombre de los otorgantes o de los sujetos negociales; 6) hu-
biere sido autorizado contraviniendo lo dispuesto en el art. 1 O, apartados 1
y II (idioma).
II. El documento notarial es anulable cuando: 1) estuviere viciado de
falsedad en todo o en parte. La mera iniciacin de la accin no provoca
la nulidad, siendo necesario para ello la pertinente resolucin judicial; 2)
contuviere palabras escritas sobre raspado, enmiendas, testaduras, interli-
neados y otras correcciones en partes esenciales no salvadas en la forma
prescripta en el art. 15 de esta ley; 3) hubiere sido autorizado contravinien-
do lo dispuesto en el art. 3, si el vicio no fuere manifiesto.
Art. 97. La inobservancia de otras formalidades, entre las que se in-
cluye la falta de firma o condiciones para ser testigo cuando stos hubieran
sido requeridos, no invalida el documento notarial, pero el notario podr
ser sancionado por la autoridad de superintendencia y soportar la respon-
sabilidad especfica que corresponda, de acuerdo con lo dispuesto en las
reglamentaciones locales.
Comentarios art. 96: inc. 3) se trata de la hiptesis de "ilegitima-
cin", tambin denominada "competencia en razn de las personas"
(985), con sustanciales modificaciones; inc. 4) documento no extendido
en el protocolo, sin excluir su validez corno documento notarial extra-
protocolar; inc. 5) se condena la imposibilidad de inferencia por co-
nexin con otros instrumentos o con fechas determinadas (v.gr., da de
la Independencia, o capital de la Repblica Argentina) ; inc. 6) falta de
presencia o firma de traductor o intrprete en caso de desconocimiento
del idioma nacional.
CAPTULO XXI
REMEDIOS A LA INVALIDEZ
La ineficacia en general no precisa de ningn remedio. La simple,
depende de hechos naturales o imposibles de prever con certeza, aunque
presupuestos ex lege, y a menos que estructuralmente hubiera una decla-
racin de voluntad. La inoponibilidad es eficaz entre partes y resulta inefi-
caz contra tercero determinado, quien, sin embargo, puede interferir por
aceptaciones y entonces se hace eficaz el acto respecto de l. En cuanto a
la ineficacia eventual o sobrevenida, los tres casos dependen de la voluntad
de las partes. Es decir, la ineficacia -salvo la simple de hechos naturales
e imprevistos- depende de actos voluntarios. En consecuencia, la nica
manera de subsanar la ineficacia es ese acto positivo (aceptacin de ges-
tin) o negativo (no plantear rescisiones, etc.).
En cambio, la invalidez configurada por la nulidad puede subsanarse,
siempre que no estemds ante casos de nulidad absoluta, y esto aun rela-
tivamente, porque la prescripcin longi temporis y el art. 1051 podran
pasarla por alto en ciertas condiciones. Algunas figuras que notarialmente
interesan para subsanar la nulidad son: confirmacin, conversin, prescrip-
cin y el contexto del art. 1051. Junto con la confirmacin estudiamos la
ratificacin, la cual se refiere a la ineficacia relativa o inoponibilidad, pero
siendo figuras que se han confundido, su comparacin nos llevar a un
mejor perfil jurdico.
226 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
LXI. CONFIRMACIN Y RATIFICACIN (4, II, 284)
l. Confirmacin
Segn el Cdigo Civil, es el acto jurdico por el cual una persona hace
desaparecer los vicios de otro que se halla sujeto a la accin de nulidad.
Es un acto jurdico, positivo, unilateral, entre vivos, accesorio, irrevocable
y prescriptible (1059, 945, 946, 947, 1061, 1064, 4030, 4019 y 4015). La
persona que confirma el acto debe ser idnticamente la misma que lo ha
realizado. Hay identidad entre el sujeto que celebr el acto primario y el
que otorga el secundario, porque la ley lo ha dado en beneficio del mismo
otorgante, y no otro (1048). La forma debe ser la misma que la del acto
primario (contra: Cifuentes, pero art. 1184, 1 O).
La confirmacin presupone el reconocimiento de la paternidad del
acto viciado; la imputacin legal del derecho a impugnar el acto, la otorga
la ley a quien ha realizado el acto nulo o anulable de nulidad relativa. Este
aspecto de propiedad y mismidad de persona es reconocido uniformemente
por la doctrina. Jurdicamente parecera inconcebible la confirmacin de
acto ajeno. El Cdigo establece su contenido bajo pena de nulidad: sustan-
cia del acto confirmado, vicio de que adoleca, manifestacin de la inten-
cin de repararlo; su objeto: desaparicin del vicio congnito.
El motivo principal de la confirmacin no parecera ser el que surge
de su concepto, algo positivo que se realiza, sino ms bien un retirarse de
la escena que implica borrar el defecto conocido y renunciar a una accin.
Esa actitud negativa consiste en la preclusin de un derecho a impugnar.
Como acto integrador, complementario y accesorio tiene una sola finali-
dad, la bonificacin del acto primario. Aquella criatura ha nacido con en-
formedades, es un negocio claudicante, que se salva retirando los grmenes
malficos. En resumen, predomina lo objetivo, la sanacin y salvacin del
derecho constituido.
Esta figura contempla no tanto la eficacia como la validez del acto
primario; busca corroborar y asegurarlo, pero no lo hace inyectndole anti-
cuerpos sino al revs, le retira los cuerpos nocivos, con lo cual se procede a
sanarlo en forma negativa. El acto primario, relativamente vlido, o mejor,
relativamente nulo, tiene efectos; pero debemos reconocer que la primera
etapa se refiere a la validez constitutiva y, a causa de su apuntalamiento por
medio de la confirmacin, los efectos se producen libremente. La convali-
dacin deviene una consecuencia de la confirmacin.
Los autores expresan que el supuesto de hecho de la confirmacin es
la invalidez del negocio jurdico que se quiere purificar del vicio que lo
afocta. En realidad, se debera decir que la no confirmacin, por la accin
REMEDIOS A LA INVALIDEZ 227
de nulidad, afecta la validez; la confirmacin deja subsistentes y vigorosos
los efectos producidos. As se puede concluir de la ley, porque a los actos
anulables se los estima vlidos mientras no sean anulados, y slo se los
tendr por nulos desde el da de la sentencia que los anulase. En cambio,
si no se intenta la accin de nulidad, estos actos anulables mantienen su
validez ntegra y total, que inclusive queda firme por la prescripcin ( 1046,
4023).
Por su trascendencia, menciono la llamada confirmacin de las socie-
dades en comandita por acciones (387, ley 19.550) y reproduzco la sntesis
del "Boletn Informativo'', Delegacin Morn, nro. 12/75: "Las S.C.A. con
vicio de constitucin por omisin de nombre de los socios comanditarios
pueden otorgar vlidamente escrituras traslativas de dominio, aun cuando
no est hecha la confirmacin. Por tanto, no deben observarse ttulos ema-
nados de escrituras otorgadas por sociedades en esas condiciones. Dado
que el criterio no es compartido por algunos, siendo asimismo de buena
tcnica notarial, es aconsejable el otorgamiento previo de la escritura de
confirmacin, conforme a lo dispuesto por los arts. 1061 y 1062. No se
requiere conformacin previa para inscribir la confirmacin, por lo que
es conveniente instrumentar por separado ambos actos". Miguel Schiffer
entiende que debera hacrselo ahora por el instituto comercial de la regu-
larizados, introducido por la ley 22.903 (LL, 18/12/1985).
2. Ratificacin
Al fonnular cotejo con la confirmacin, el codificador nos dice que
aqulla es la expresin tcnica por la cual una persona aprueba los actos
que otra ha hecho a su nombre sin haber recibido el mandato correspon-
diente (1059, nota). Es un acto jurdico positivo, unilateral, entre vivos,
accesorio e irrevocable. La ratificacin supone un acto otorgado para el
tercero en cuyo inters se habra realizado y admite la existencia de un
gestor de negocios, persona distinta del ratificante. Se refiere siempre a un
acto anterior; pero no es propio del sujeto que ratifica, sino del gestor que,
en su inters, intervino; la gestin puede resultar ineficaz, en sentido de
inoponible, si no se produce la ratificacin.
As, pues, uno de los caracteres es la dualidad de personas ligadas
por una relacin interna equivalente al mandato: el gestor y el dueo del
negocio. La actitud de ste es totalmente positiva porque aprueba los actos
del gestor y asume la paternidad de la relacin con el tercero. Aunque el
Cdigo no establezca los pasos del instrumento, por analoga con la con-
firmacin, puede contener: sustancia del acto por ratificar y manifestacin
228
MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
directa de la intencin de asumirlo. El motivo principal es la asuncin de
la relacin jurdica, que es lo primero en la intencin; segundo, aprobar la
gestin.. .
La ratificacin no contemplara la validez, sino los efectos del pn-
mer acto. Se desvan los efectos desde el gestor -al cual habran perte-
necido- hasta el ratificante; ms que el desvo de la flecha, se produce
un cambio del sujeto que acta como blanco. As, los efectos del acto
primario no son distintos de los del secundario: la persona que los asu-
me ahora es diversa de aquella que los haba contrado. Mientras no se
produzca la ratificacin, quien no sea titular, aun cuando haya invocado
gestin, concentra en s la responsabilidad y el poder de disposicin se
halla en sus manos.
Se dice que los efectos se retrotraen al acto originario; en realidad,
esos efectos existieron siempre en continuidad; lo que se retrotrae es la
incidencia de ellos sobre un patrimonio de distinta persona que se sustituye
al titular-gestor, siempre salvo iure tertii. La generalidad de la doctrina, al
cotejar ambas figuras, establece una relacin binaria en la confirmacin y
ternaria en la ratificacin, o tambin una recta entre dos sujetos y un trin-
gulo. La confirmacin se realiza con dos letras: A - B - A; la ratificacin
con tres: A - B - C.
Tambin generalmente se acepta que la confirmacin se halla ligada
con la validez, mientras que la ratificacin se relaciona con los efectos, es
decir, el presupuesto del acto es la validez y, por ende, parecera no tener
conexin con la nulidad. Sin embargo, hay normas legales que o bien con-
funden las figuras o bien la doctrina aceptada merece una revisin para
ponerse de acuerdo. En particular me refiero a los arts. 1330 y 1918 y 271
y 387, stos de la ley 19.550, que tratan sobre venta de cosa ajena, compra
del mandatario a su mandante, contrato de una sociedad annima con su
director y confirmacin de las S.C.A.
Por ltimo, el contenido principal de la ratificacin no es la aproba-
cin, sino la asuncin de la relacin jurdica; pero lo que ms interesa no es
el contenido objetivo que se mantiene, sino la situacin personal. Se desta-
ca al sujeto que la realiza, porque sobre l se van a desplazar las obligacio-
nes y derechos emergentes de la relacin vinculante establecida, y siempre
salvo el derecho de los terceros. Al ratificar se pide certificado de dominio,
y no de inhibiciones (97, 2080/80, y DTR 3/86, Prov. Buenos Aires).
REMEDIOS A LA INVALIDEZ 229
LXII. CONVERSIN. PRESCRIPCIN (5, 307)
1. Conversin
Es una figura poco estudiada y necesita de mayor conocimiento, por-
que permite que un acto nulo se convierta -valga la redundancia-- en
un acto vlido. En primer lugar, el concepto, una breve explicacin de sus
caracteres para entrar en las clases con ejemplos sacados de las normas.
La conversin es aquel negocio jurdico gracias al cual, un acto, negocio o
documento, sustancial o formalmente nulos en su especie o tipo, es vlido
como de especie o de tipo distinto (Vallet).
Betti, en su obra sobre negocio jurdico, discurre que el que es in-
vlido e ineficaz puede valer como negocio de tipo diferente, del cual
contenga requisitos de sustancia y forma, cuando la intencin prctica
de las partes consiente tal interpretacin y la buena fe lo exija. Cul es
el principio en que se funda? El principio de conservacin, aquel que los
latinos expresaban con el aforismo magis valeat, quam pereat (es prefe-
rible que subsista vlidamente, y no que perezca), lo cual no deja de ser
una aplicacin jurdica de aquel principio universal que tienen todos los
seres: la existencia.
Los caracteres principales son: elementos esenciales que puedan va-
ler para el otro tipo de negocio en que se convierte el primero; que este
nuevo negocio sea lcito, porque no es posible salvar una nulidad con otra
nulidad; la identidad de los sujetos negociales y de voluntad intencional de
salvar el acto; voluntad que la interpretacin no puede ni debe traicionar;
que la figura nueva, aun no querida especficamente por las partes, integre
su inters prctico; finalmente, que haya nulidad en el primero en s mismo
o pronunciada judicialmente.
Las clases de conversin son dos: a) formal, por la que cambia el tipo
de documento (v.gr., de instrumento pblico a privado y de invalidez a
validez); b) material, no se refiere ya al cambio de documento, sino de tipo
de negocio. Esta ltima tiene mayor extensin y, a pesar de que el negocio
es siempre voluntario, tambin comprende aquellos casos en que la misma
ley impone la posibilidad de conversin por el favor negotii. En definitiva,
se trata de cambiar una forma o una figura jurdica por otra, para que valga
de este nuevo modo.
Casos de conversin formal: el acto emanado de un oficial pblico,
aunque sea incompetente o que no tuviera las formas debidas, vale como
instrumento privado, si est firmado por las partes, aunque no tenga las
condiciones y fonnalidades requeridas para los actos extendidos bajo las
formas privadas (987); otro caso, la infraccin a la competencia por razn
230
MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
de las personas (985), en que la escritura es nula, pero el contrato vale entre
partes, como tambin en el art. 1185. .
En el testamento olgrafo las disposiciones del testador, escntas des-
pus de su firma en el principal, deben ser y firmadas; mas
hay muchas disposiciones que estn firmadas sm ser y _m_ia ultima
disposicin tenga la firma y la fecha, sta hace valer las d1spos1c10nes _an-
teriores (3645 y 3646). El acto bajo firmas privadas mandado protocol_1zar
por juez competente, es instrumento pblico desde el da en el JUe_z
orden la protocolizacin (984); supuesto que el acta no estuviera auton-
zada por notario, es invlida como instrumento notarial, pero el documento
sigue siendo instrumento pblico por la orden del juez.
Conversin material o sustancial: tiene ejemplos legales. El copermu-
tante vencido en la propiedad de la cosa que ha recibido a cambio, puede
reclamar, a su eleccin, la restitucin de su propia cosa o el valor de la
que se le hubiese dado en cambio, con pago de (1489);
si alguno de los socios cede sus derechos contra proh1b1c10n
no pierde su calidad de socio y la no obligatoria para la
dad, pero producir sus efectos entre ces1onano y cedente, quedando este
constituido en mandatario del primero (1675). Un poder para donar nunca
puede ser irrevocable, porque carece de negocio (1977), pero si adems
indica el inmueble y el donatario se convierte en poder comn para donar.
Igualmente la nulidad de matrimonio se estima concubinato y los bienes se
liquidan como si fuera sociedad de hecho (89, 2393).
2. Prescripcin
Los derechos reales y personales se adquieren y se pierden por la
prescripcin, que es un medio de un de liberarse de una
obligacin por el transcurso del tiempo segun lo md1que la legal
(3947). La prescripcin es uno de los modos de depurar que
pudieran tener los ttulos notariales y los actos y negoc10s Jund1cos que
constituyen. De all su tratamiento imperativo en un manual de derecho
notarial, que si bien puro, se refiere slo a la instrumentacin y al instru-
mentador, cabe informar sobre los aspectos que se hallan en contacto con
lo notarial.
En su Vocabulario (Depalma, Buenos Aires, 197 4 ), dice Rogelio Mo-
reno Rodrguez: "Hay dos grandes especies de la
y la extintiva. Ambas tienen de comn el elemento del tiempo y la finalidad
<le asegurar certidumbre y firmeza de la vida jurdica. Pero presentan como
particularidades diferenciales sus requisitos: a) Ja posesin, en la adqui
REMEDIOS A LA INVALIDEZ 231
sitiva, la inaccin del titular del derecho en la extintiva; b) su mbito de
aplicacin: en la adquisitiva slo se aplica a los derechos reales que pueden
ser objeto de posesin; en la extintiva, a todos los derechos, tanto reales
cuanto de crdito; e) en cuanto a sus efectos, son extintivos y adquisitivos
en la usucapin, porque la cosa que adquiere el prescribiente la pierde el
antiguo dueo; en la extintiva son solamente extintivos, porque destruye el
derecho sin que lo adquiera nadie (3948 y 3949)".
Prescripcin para adquirir (3999/4016 bis): me permito remitirme al
prr. 24, donde, con motivo de la legitimacin sustantiva y del estudio de
ttulos, hemos hablado sobre la posesin, el justo ttulo y la buena fe.
Prescripcin liberatoria: para sta no es preciso justo ttulo ni buena
fe ( 4017). Hay algunas acciones que no son prescriptibles; son las enun-
ciadas en el art. 4019, que afirma la prescriptibilidad de todas, excepto las
que indica. As, prescribe por diez aos la interposicin de la accin de
nulidad, trtese de actos nulos o anulables ( 4023 ). Prescribe por dos aos
la obligacin de pagar a los escribanos los derechos de las escrituras, con-
tndose desde el otorgamiento (4032, 2), y tambin por dos aos prescribe
la accin por responsabilidad extracontractual (4037).
LXIII. EL ART. 1051. ESTUDIO DE TTULOS (1, 591; 3, III, 127;
4, IV, 199)
En forma directa o indirecta se ha escrito muchsimo sobre este artculo,
criticado al comienzo, y luego tratado de interpretar de las maneras ms varia-
das. Me limito a reproducir el despacho de tres encuentros notariales, con el
objeto de dar a conocer la doctrina sostenida en ellos, que en muchos aspectos
coincide con la opinin de autores, a los cuales sigui y a veces antecedi. Lue-
go destacar algunos puntos de doctrina civilista, para terminar comentando,
en especial, sobre estudio de ttulos en aspectos diversos de los que han sido
tratados en el prr. 24.
1. 1 Convencin Notarial, Capital Federal, 1969
El despacho de la Comisin I dice: "I. La reforma introducida al art.
1051 ... tiene el propsito de preservar la seguridad del trfico jurdico in-
mobiliario. II. La buena fe deber consistir en la ntima conviccin del
sujeto de actuar conforme a derecho, unida a la diligencia que razonable-
mente pueda poner para la celebracin del negocio jurdico. III. Para que
exista la buena le ... es menester que el vicio que causa la nulidad no sea
232
MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
manifiesto (ostensible, visible), porque en ese caso, pudo y debi haber
sido advertido por el adquirente al estudiar el ttulo, lo que eliminara la
presuncin de buena fe. .
IV. Es irrelevante ... que el acto sea nulo o anulable y que la nulidad
pueda estimarse absoluta o relativa. V. La proteccin del tercero de buena
fe lo pone a cubierto de reivindicaciones sin modificar el rgimen del Cdi-
go en materia de nulidades. La reforma se limita a legitimarlo
su buena fe, unida a la adquisicin onerosa. VI. Por tratarse de v1c1os v1s1-
bles, la ley presume la mala fe del poseedor cuando su ttulo tiene vicios de
forma ( 4009). VII. La circunstancia de que el transmitente tenga su ttulo
inscripto no hace presumir la buena fe del adquirente ... El art. 4 de la ley
17.801 establece que la inscripcin no convalida el ttulo nulo, ni subsana
los defectos de que adoleciere segn las leyes.
VIII. Segn se deduce de lo que precede, para que el tercero pueda
demostrar su diligencia, como requisito justificante de su buena fe, el estu-
dio de ttulo tiene, despus de la reforma del art. l 051, mayor trascenden-
cia que antes de ella. Tambin parece conveniente que el adquirente quede
documentado en cuanto a la realizacin de dicho estudio y de su resultado.
IX. Las normas de fondo y la mayora de las leyes notariales argentinas, no
imponen a los notarios la de_ estudiar el tt;11?.
ficacin del art. 1051 aconsejana considerar ahora tacita dicha obhgac10n
para que el adquirente pueda probar su buena fe".
2. XIII Jornada Notarial Argentina (Santa Fe, 1970)
Comisin II. Actos jurdicos. Presupuestos necesarios para caracteri-
zar al adquirente de buena fe. Despacho comn. "El
del tercer adquirente presupone uno o vanos actos o negoc10s JUnd1cos,
con relacin a los cuales ese sujeto es un extrao. Luego un nuevo acto
o negocio jurdico en el cual ese sujeto es parte y se relaciona con el otro
sujeto (adquirente) del ltimo acto, por el contenido de las dos relacio-
nes jurdicas que se suceden. En consecuencia, el del art.
051, no tiene que haber sido parte del acto o negoc10 antenor (o de los
anteriores) que estn viciados de nulidad". .
Despacho I; sin mayora. "La buena fe est expresada en sentido sub-
jetivo (buena fe creencia); se apoya en la apariencia jurdica; por tanto, tie-
.nc un sentido estrictamente personal. Debe manifestarse segn los hechos
o comportamientos de ese sujeto. Estos hechos ser.
intelectivos (creencia de su juridicidad, o desconoc11mento o 1gnoranc1a de
su antijuridicidad), y tambin volitivos (ausencia de una especial voluntad
REMEDIOS A LA INVALIDEZ 233
dolosa), o intelectivos con ausencia de culpa (falta de toda diligencia). Los
hechos o comportamientos, slo pueden ser valorados por la ley, que debe
establecer sus requisitos y condiciones y determinar sus efectos (adquisi-
cin, o prdida, de un derecho, o resarcimiento indemnizatorio ).
En consideracin a lo que antecede se opina que el tercer adquirente
debe quedar a salvo de los efectos de la accin de nulidad que se pueda
promover contra su transmitente por un vicio preexistente a su adquisicin,
si tiene justo ttulo, se le hizo tradicin del objeto sin oposicin de terceros
y tiene el ttulo inscripto".
Despacho 2, sin mayora. Copia textualmente el de la I Convencin
Notarial reproducida con algunas modificaciones, siendo la ms importan-
te: "La buena fe del adquirente debe existir en el momento de la adquisi-
cin, careciendo de importancia que posteriormente tenga conocimiento
del vicio que enerva la eficacia jurdica de su ttulo".
3. XXI Jornada Notarial Bonaerense (Baha Blanca, 1977)
Tema V. Estudio de ttulos. Su importancia en el momento actual. "En
el camino de la seguridad jurdica, de la que el notario es digno exponente,
el estudio de ttulos juega un rol esencial. No obstante ello, se considera
que el estudio de ttulos no debe ser obligatorio, tal como lo preconiza el
art. 156 de la proyectada ley orgnica del notariado bonaerense, por cuanto
la apreciacin acerca de la bondad del ttulo no puede basarse en una prue-
ba tasada, sino en el sistema de las libres convicciones tradicionalmente
aplicado por el cuerpo notarial argentino, en un pas que se caracteriza por
su excelente titulacin.
Dentro de nuestro sistema romanista del ttulo y modo, complemen-
tado con la inscripcin declarativa, cualquier exigencia adicional a la de
los arts. 577, 1184 y 2609 impuesta por una ley local, resulta a todas luces
inconstitucional (arts. 31 y 67, inc. 1, Const. nac.), tal como lo ha decla-
rado la Corte Suprema de la Nacin. Ante la distorsin provocada por las
interpretaciones del art. 1051 en lo que respecta a la seguridad del trfico
inmobiliario, es necesaria su revisin legislativa".
4. XXVI Jornada Notarial Argentina, Crdoba, 2002
Tema l. La legislacin civil argentina establece un rgimen general de
1111lidades que se aplica tanto al negocio jurdico como al instrumento.
2. La nulidad de la escritura pblica es de origen legal y expreso. 3. Es
siempre absoluta e inconfirmable y no necesariamente ostensible. 4. Es
234 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
total; sin embargo, habra que considerar cuando fuera aplicable el prin-
cipio de divisibilidad, la posibilidad de admitir la nulidad parcial en casos
excepcionales. 5. No ocasiona la nulidad del acto, ni la nulidad del acto
ocasiona la nulidad de aqul, salvo cuando el requisito sea esencial para la
validez del negocio (forma de ser).
6. Cuando la escritura slo es exigida para producir sus efectos plenos
(forma de valer) su nulidad no ocasiona la nulidad del negocio, pudiendo
aplicarse en estos casos el 987 y 1185. 7. Las escrituras confirmatorias y
ratificatorias se circunscriben al negocio que instrument la escritura y de
ningn modo a los requisitos de validez de ella.
8. Son admisibles los documentos notariales para rectificar, aclarar o
complementar constancias notariales, errores materiales u omisiones que
puedan traer aparejada la observabilidad de la escritura, en la medida en
que no alteran el negocio. Estos documentos, como medios de subsana-
cin, podrn formalizarse sin compareciente en virtud de la rogacin pre-
via. En este ltimo supuesto deber documentarse por el mismo escribano
o su subrogante legal.
9. El instrumento a que se refiere el 165 ley 19550 para la constitucin
de la sociedad annima es la escritura pblica. El incumplimiento de esta
formalidad ocasionar la aplicacin del rgimen previsto para las socieda-
des irregulares. l O. Ratificando lo declarado en la XVIII Jornada Notarial
Argentina se expresa que el estudio de ttulos no es un elemento determina-
tivo de la buena fe que exige el 1051, pues el actuar diligente es cumplido
por el notario con la calificacin y control de legalidad del ltimo ttulo que
legitima al transmitente quien, a su vez, se funda en sus antecedentes.
5. V Jornada Sanrafaelina de Derecho Civil (1978)
Dictamen A: Los actos nulos y anulables de nulidad absoluta estn
incluidos en el art. 1051. Dictamen B: Los actos nulos y anulables de nu-
lidad absoluta no estn incluidos en el art. 1051. Otros dictmenes: B: La
transmisin a non domino, sobre la base de instrumentos falsificados o
adulterados, mandatos falsos, etc., puede quedar legitimada en cabeza de
un subadquirente de buena fe y a ttulo oneroso. Dictamen A: Estn exclui-
dos de la proteccin del art. 1051 aquellos actos en que no existe ttulo que
emane del verdadero propietario.
En diversas oportunidades, Alberto Spota, Manuel Adrogu, Alicia
Stratta y Llovers de Resk, en su tratado sobre nulidades, sostienen que
el art. 1051 protege al adquirente que, confiando en las constancias rc-
gistralcs, est legitimado para disponer del derecho que cnajcna, es decir,
REMEDIOS A LA INVALIDEZ
235
se fundan en la buena fe registral. Muchos ms sostienen que la buena fe
registra! no es el mdulo por el cual se puedan sanear los ttulos, porque la
inscripcin no tiene eficacia constitutiva ni subsana nulidades que pudieran
tener los ttulos inscriptos.
6. Con respecto al estudio de ttulos
No hay tratado, artculo, comentario o sentencia que, con rarsimas
excepciones, no lo crean una panacea para sostener la buena fe del suba-
dquirente. Se advierte, de paso, que ninguno de ellos hace estudio de
ttulos; treinta aos de referencias me permiten afirmarlo. Dicen Surez
y Luthy, sobre el tema de la XXI Jornada bahiense en el punto 3, "que
la velocidad del trfico inmobiliario exige un acortamiento de los pla-
zos para escriturar, siendo imposible cumplir con el estudio de ttulos
por carecerse de infraestructura y por la falta de concentracin de los
protocolos, a lo que se aade la falta de estmulo que ha producido una
considerable merma en el cuerpo de escribanos referencistas, que son
insuficientes, por lo que la obligatoriedad de la referencia retrasara en
forma evidente los actos escriturarios".
De manera curiosa, mientras aqullos declaman entusiastamente la
obligatoriedad del estudio de ttulos al tratar el art. l 051, fue ste, precisa-
mente ste, el que influy en que no se hagan o disminuya su perodo. En
efecto, el Banco Hipotecario Nacional y el Banco de la Provincia de Bue-
nos Aires se limitan al ltimo acto y, en virtud de quiz pocas opiniones,
pero selectas como la de algn miembro de la Comisin Reformadora, el
estudio de ttulos se va evaporando. Por otro lado, como lo dicen Surez
y Lthy, hay menos referencistas. Los requirentes mismos se niegan a es-
perar un estudio que, segn el caso, puede necesitar semanas. Por citar
un caso extraordinario que me toc personalmente, cuando lo hice deb
verificar doscientos setenta y cinco actos, entre escrituras y expedientes.
Lo normal podran ser cinco o seis actos; pero todo est disperso. Cun-
tas divisiones de condominio en propiedad horizontal son realizadas por
decenas de personas con ttulos separados? Cuntas son las sociedades,
estatutos, reformas, actas, etc., que se debe verificar? No vale la pena que
sigamos con las dificultades.
El estudio de ttulos no puede ser impuesto en fonna obligatoria y
mucho menos con agregacin a la escritura, como deca el absurdo art. 156
de la ley 9020, felizmente derogado por la 9872.
236 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
7. XVIII Jornada Notarial Argentina, Salta, 1980
Tema II. Estudio de ttulos. Es una prctica centenaria en la trayecto-
ria notarial argentina realizar el estudio de ttulos, aun cuando no sea esen-
cial a la actividad documentadora. El estudio de ttulos es una actividad de
tcnica notarial ajena a la esfera intelectual del adquirente, en consecuen-
cia ineficaz para calificar su buena fe. Algn sector de la doctrina interpret
que era un medio determinante de su existencia.
Dada las caractersticas del notariado latino es imprescindible
reafirmar los valores del documento notarial. Por lo que la implantacin
obligatoria del estudio de ttulos significa atentar contra el principio de
autenticidad y los pilares de nuestra institucin.
I. Es aconsejable la realizacin del examen de los antecedentes
miniales vinculados a negocios relativos a derechos reales sobre inmueble,
ya que coadyuva de modo significativo a la certeza y seguridad de la
misin inmobiliaria. Es una tarea realizada por el escribano como una ope-
racin de ejercicio que no le es obligatoria. Quien juzga la conveniencia de
estudiar los ttulos, verificar su bondad o deficiencia, el trmino por el cual
se deben efectuar y emite juicio de valor es exclusivamente el autorizante
del documento. Su responsabilidad es de carcter personal debida de su
potestad fideifaciente, sin que esto implique expresamente una operacin
de ejercicio, cual es el estudio de ttulos.
II. El estudio de ttulos no es elemento determinante para tipificar
la buena fe que el 1051 requiere del adquirente. ste deposita su confianza
en el asesoramiento y el opus del notario.
Despacho de minora ... renunciar a este deber funcional, el cual
constituye uno de los pilares bsicos sobre los que se asienta el notariado
de tipo latino, significa desnaturalizarlo y abrir puertas a la inseguridad ju-
rdica, llevando a la irremediable y lgica aparicin del seguro de ttulos.
Me inclino porque no se imponga la obligatoriedad del estudio de ttu-
los, tal como lo sostengo en mi monografa sobre el tema. Tambin me parece
que es un deber profesional; yo tampoco quiero renunciar a algo que hacen los
notarios. En cambio, no creo que pueda ser funcional, segn cree la minora
porque se verifican expedientes y escrituras de diversa competencia, puede
ser hecho sin tener registro y en el estudio se emiten juicios no ligados con los
sentidos (993/994); la perfeccin del ttulo no es algo sensible.
p ARTE SEGUNDA
RESPONSABILIDADES DEL NOTARIO
CAPTULO XXII
RESPONSABILIDAD Y FUNCIN NOTARIAL
Este captulo trata sobre la responsabilidad en general, su concepto,
elementos y presupuestos; luego el encaje del notario en la responsabilidad
segn se interprete su funcin. Por ltimo, convendr dejar de antemano
dos tipos: por un lado, la responsabilidad privada del notario en su carcter
de profesional de derecho; y, por otro lado, la tentativa de configurar al
notario entre los funcionarios pblicos haciendo derivar su responsabilidad
hacia el Estado.
LXIV. CONCEPTO. PRESUPUESTOS (2, 693; 4, III, 973)
Lo primero que debo hacer en esta segunda parte en los captulos
relativos a las responsabilidades del notado -y aun sobre todos los temas
notariales- es recomendar como bibliografa omnicomprensiva el Tratado
de Derecho Notarial, Registra! e Inmobiliario dirigido por Cristina Noem
Armella, publicado por Ad-Hocen 1998, en 3 tomos con 2804 pginas,
que comprenden nada menos que 50 aos de jurisprudencia agrupada y
comentada.
Los tres tomos tratan, como se ndica, de casos judiciales que versan
sobre la conducta de los notarios en cuanto tales cuando cometen infrac-
ciones contra las normas, pero con ese motivo los comentarios agregan
doctrina. El tomo 1, Funcin notarial. El notario, recoge doctrina y juris-
prudencia sobre la naturaleza de la funcin, incompatibilidades, competen-
cia, responsabilidad, operaciones de ejercicio, etc. El tomo II, Documento,
240 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
se refiere a la fe pblica, forma y prueba, instrumentos privados, protoco-
lo, escritura y actas notariales, fe de conocer y ms. Por fin, el tomo III,
Ineficacia del negocio jurdico, recoge casos de nulidades sustantivas e
instrumentales, simulacin, subsanacin, impugnacin, falsedad y otros.
Es el mayor conjunto que visualiza las sentencias sobre todo el contexto
notarial.
Una ltima apreciacin: a pesar de haber transcurrido tiempo, creo
que los tres tomos son un repositorio ms comprensivo que todos los casos
posteriores, es decir, ser actual durante mucho tiempo. No en vano son
cincuenta aos de acumulacin, que vino a cubrir precisamente la biblio-
grafa que faltaba.
La palabra proviene del griego spendo, concluir un tratado, cerrar un
contrato, alianza o convenio; en latn se hizo spondeo, lo que recuerda la
compraventa: spondes?, spondeo; promitts?, promitto. Tiene en nuestro
lenguaje el significado de espectabilidad social de una persona; decimos
que es responsable quien se obliga a hacer algo y lo cumple, quien empea
su palabra, da una garanta; respondeo es tanto como responder, contestar,
estar colocado enfrente en seal de dilogo. En acepcin derivada de esta
ltima, consiste en la obligacin de reparar y satisfacer cualquier dao,
prdida o perjuicio, a consecuencia de delito o culpa.
l. Concepto
Segn Llambas, responsabilidad es la aptitud que tiene el sujeto de
conocer, aceptar las consecuencias daosas de sus actos; por ello, la ley lo
sanciona. El nico fundamento de la responsabilidad es el deber jurdico,
porque nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda (1197); el deber
surge de una norma jurdica que prescribe al individuo una conducta de-
terminada y vincula una sancin a la conducta contraria. A su vez, el deber
jurdico es una obligacin que impone un lazo de derecho el cual nos cons-
trie por necesidad a pagar una cosa segn el derecho de la ciudad.
Ahora bien, el presupuesto indispensable del deber u obligacin es
la libertad, que posibilita escoger entre cumplir y no cumplir; en realidad,
no existe sino una sola libertad, la de cumplir la obligacin, la cual, como
hecho voluntario, requiere discernimiento, intencin, libertad (897) y au-
todetenninacin. El hecho ilcito ser el acto voluntario reprobado por ley
( 1066), que causa un dao imputable al agente en razn de dolo o culpa
( 1067). Los ilcitos civiles se diferencian de los penales; aquellos son ml-
tiples, exigen dao, originan una sancin resarcitoria, derivan de delitos y
cuasidelitos y se mueven dentro del derecho privado; en cambio, los pena-
RESPONSABILIDAD Y FUNCIN NOTARIAL 241
les son de derecho pblico, slo delitos, taxativos, con sancin represiva y
podra no haber dao.
En toda infraccin se produce un movimiento circular: dada una
obligacin o deber jurdico, su incumplimiento hace nacer la obliga-
cin resarcitoria (1083). El vnculo tiene un doble juego de relaciones
que constituyen la deuda y la responsabilidad; aqulla nace con la obli-
gacin, se relaciona con la persona y es subjetiva; la responsabilidad
es objetiva, se vincula con el patrimonio y nace con el incumplimiento.
Existe un quiasma obligacional: a) en la faz de cumplimiento, el deu-
dor paga activamente, mientras el acreedor es esttico y recibe pasiva-
mente; b) en la faz de incumplimiento, el deudor es esttico, porque no
paga; entonces el acreedor dinmicamente ejecuta.
2. Presupuestos
Son los del hecho ilcito, es decir, acto voluntario, reprobado por ley,
que causa un dao, imputable al agente (1066/1083); primero, conducta
antijurdica que infrinja alguna norma del ordenamiento, conocida como
tal (aunque la ignorancia del derecho no excusa; 20). La infraccin com-
prende: a) omisin, va contra nonnas positivas, consiste en la oposicin
contradictoria a la realizacin del deber; no hace; en realidad parecera
conducta a jurdica; b) transgresin, se dirige contra normas negativas, es
contraria al deber ser y se exterioriza en conducta antijurdica.
Segundo presupuesto es el dao causado que debe ser injusto o ilci-
to, ya que puede haberlo legal y aun contractual, siendo entonces un dao
justo (1071 ). El dao provoca un perjuicio, menoscabo, detrimento, do-
lor, afliccin en la persona o bienes por accin de otro. Todo perjuicio
comprende el efectivamente sufrido y la ganancia de que se priv y es el
presupuesto indispensable de la responsabilidad, pues no habr acto ilcito
punible si no hubiere dao u otro acto exterior que lo pueda causar (1067).
El dao es directo o indirecto, segn lo sufren las cosas o la persona en
sus derechos y facultades; actual o futuro, si necesariamente ocurrir; y
eventual; patrimonial si es susceptible de apreciacin pecuniaria, o moral
que provoca afliccin o dolor al espritu, el cual no se resarce, pero da lugar
a una satisfaccin pecuniaria por el agravio (1078). Origina la obligacin
de reparar el perjuicio tanto por delitos como por cuasidelitos ( 1O11, 1109,
1083).
El tercer presupuesto es la relacin causal o conexin entre la infrac-
cin y el dao; se llama antecedente al hecho generador y consecuente al
hecho generado, pero puede ser concomitante. La realidad social no es
242 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
simple, sino compleja; los hechos integran una masa de acontecimientos
que actan como factores determinantes, condicionantes o coadyuvantes
y se interfieren en sus respectivas derivaciones. El hecho originario puede
conectarse con otro hecho distinto que modifica las consecuencias intrn-
secas del primero, y se convierte en concausa de nuevas derivaciones que
el primer hecho no producira. La concatenacin causal no tiene lmites
temporales, pero su lejana a veces impide la vinculacin. Las consecuen-
cias de la actividad humana son imputables a la persona, causa inteligente
y libre; mas no es nico factor, esta voluntad aparece condicionada por
elementos externos y puede ir contra la intencin.
Las consecuencias pueden ser inmediatas, mediatas, casuales y remo-
tas; stas guardan lejana vinculacin; las otras son o pueden ser previstas
por el agente. Adems de las teoras subjetivas, que fundamentan nuestro
cdigo por haber sido dictado en la poca liberal, la tendencia actual es la
objetividad, fundada en el riesgo calculado (1113), la cual se presenta en
doble contexto: reparacin integral, por todas las consecuencias fsicamen-
te imputables al agente, y la objetiva, de la causalidad adecuada, que libra
al sentido jurdico del juzgador establecer e indicar el lmite.
El cuarto presupuesto es la imputabilidad, o sea, la relacin que la
norma jurdica establece entre acto ilcito y sancin. El principio bsico
es que a mayor deber corresponde mayor obligacin (902). Sus elementos
son: la posibilidad de prever las consecuencias, la computacin del dao
provocado, la discriminacin de las causas del dao, o sea, la proporcin
entre el dao ocasionado (dao total), el dao causado (por el agente) y
la investigacin de la culpa o del dolo. Por las consecuencias inmediatas
siempre se responde; por las mediatas responde el agente que obra con
dolo o culpa, salvo caso fortuito que ni prev ni puede prever, o fuerza
mayor; por las casuales responde el autor doloso; no se responde por las
causas remotas (903/8 y 513/14),
El dolo es el acto ilcito ejecutado a sabiendas y con la intencin de
daar; se llama delito (1072); resulta ser una accin positiva y consta de
una transgresin; cuando alcanza su culmen, nos topamos con la malicia o
incjecucin maliciosa, regodeo y desaprensin ante los perjuicios graves;
..:s la perversidad surrealista del mal por el mal. La culpa, a la inversa, es
un cuasidelito, consiste en la omisin de diligencias exigida por la natu-
raleza del acto, segn las circunstancias, para evitar el dao (1072 y 512);
tambin hallamos la impericia o incapacidad tcnica para el ejercicio de
11na runcin, profesin o arte, que es una culpa in causa, o sea, desidia en
los ustudios.
RESPONSABILIDAD Y FUNCIN NOTARIAL 243
Caracteres comunes: producen hechos daosos, ilcitos e imputables.
La culpa tiene dos manifestaciones: a) imprudencia, que ejecuta con de-
fectos por falta de consejo, de juicio o de previsin (temeraria, inadecuada,
prematura) ; b) negligencia, que consiste en una omisin y constituye un
defecto que se manifiesta en no realizar el acto por falta de solicitud, por
descuido o falta de cuidado y por falla en la voluntad. Hay dos clases, en
concreto, que estudia el caso real y sus circunstancias; en abstracto, que
son estndares, como el padre de familia o el buen hombre de negocios.
LXV RESPONSABILIDAD Y FUNCIN NOTARIAL (5, 171)
Sin pretender que el notario sea el ms cargado, sobre l recaen gran
cantidad de responsabilidades. En qu se funda tal hecho? Larraud pro-
porciona los fundamentos cuando dice que "habr que buscarlos analizan-
do la importancia de los poderes conferidos y la independencia de ellos
respecto de la administracin, porque el notario asume personalmente to-
das las atribuciones inherentes a las potestades de su funcin. La ley debe
ser rigurosa en exigir responsabilidad a quien pudiera burlar la confianza
que ha sido depositada al entregarle tal poder, o si abusara de l, faltando a
la misin conferida" (p. 695).
Diariamente son entregados a su pericia, consejo, discrecin y buena
fe, ingentes intereses de los requirentes que podran ser desbaratados por
una actuacin imprudente o maliciosa del profesional. En tal supuesto, la
ley carga las mximas responsabilidades sobre el notario. El mismo La-
rraud expresa que "el notariado no debe tener temor alguno de las respon-
sabilidades. Grave error cometen quienes consideran que constituyen una
especie de maldicin de la profesin; en verdad, son el signo de su jerar-
qua; el cuerpo y cada uno de sus miembros deben enorgullecerse de ellas.
En cambio, es preciso preocuparse por tecnificar el sistema".
1. Encuentros notariales
Qu dicen los notarios a todo esto? Si pensamos que en una jornada
se renen cientos de notarios expresando el sentir comn, podemos veri-
ficar que, tomando conciencia de los grandes poderes, aceptan tambin
grandes responsabilidades. Para ello, nada mejor que reproducir dos des-
pachos ltimos y actuales.
244
MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
1.1. XXVI Jornada Notarial Bonaerense, Tandil (1978)
Terna I: Funcin notarial y re bTd d "
f
cio de su funcin. ' tgacrones que le impone el ejerci-
l 3 civil cundo el notario, faltando a los d _



e tengan origeen
de un dao 1 ' cu posa
0
o osa, productora
relacin sea imputable segn _las. reglas de la causalidad. 4. La

profesional del derecho C lexc usrvarnente en su carcter de
on respecto a os terceros b"l
extracontractual 5 Si b
1 1
. . ' su responsa r rdad es
tivas de las ey autonza_la Insercin de clusulas lirnita-
tanto no se vulnere el inters culpa,_ estas sern viables en
. . u rco msrto en la func10n notarial

desvincula al notario 7 El r'lr'cr't J t'd del rnrsm_o, tal trp1ficac1on
o come r o por el nota
sus funciones slo puede tipificar los delitos de . 1 . , en eJerc1c10 de

a la falsificacin de


8. Responsabilidad disciplinar" E
11
.
el incumplimiento de los d b . ra. s aque que tiene su origen en
profesin, por la ley que la 1:1 notafio _en ejercicio d_e su
ren para el mejor desenvolvimiento de la fon . reso uc10nes que se d1cta-
decoro del cuerpo notarial. cwn Y resguardo de la tica y
9 Responsabilidad fiscal s d
lariado de los medios idneos . ar: a que el provea al no-
quc caracteriza al cuerpo, la func10n la eficacia
caudatarios de tributos". n respecto a los sistemas re-
1.2. X Convencin Notarial. Capital Federal (1981)
5. Responsabilidad civil a) Por asesor
a los esquemas normativos de modo u amdrento, cuando no responda
' q e pue a verse vulnerado el valor
RESPONSABILIDAD Y FUNCIN NOTARIAL 245
seguridad jurdica que caracteriza a la funcin notarial; b) funcin docu-
mentadora: responder por vicios extrnsecos, o de forma, que determina
la nulidad del documento, y por vicios intrnsecos, o de fondo, referidos
a su propia competencia, ilicitud del acto, capacidad de los otorgantes y
legitimacin, y eficacia del negocio en cuanto a su validez como tal; e)
legislacin registra! en actos previos y posteriores al otorgamiento de la es-
critura. No media responsabilidad: a) cuando se trata de aplicar principios
de derecho controvertidos; b) ante la culpa del propio interesado; y e) en
supuesto de casos fortuitos o de fuerza mayor.
6. Responsabilidad del titular por actos u omisiones del adscripto: la
relacin existente es atpica y caracterstica del derecho argentino y genera
responsabilidades especficas reglamentadas por las leyes locales.
7. Responsabilidad por el estudio de ttulos: el escribano responde por el
defectuoso estudio de ttulos, tanto que sea realizado por el autorizante o el re-
ferencista, sin perjuicio de los derechos subjetivos de la relacin existente entre
ambos. 8. Responsabilidad por la dacin de fe de conocimiento: la dacin de fe
de conocimiento es pilar fundamental de la funcin notarial. Debe mantenerse
en toda su extensin, pese a las transformaciones de la vida moderna. 9. Res-
ponsabilidad por los hechos de sus dependientes: debe responder por tales he-
chos u omisiones conforme a las disposiciones del derecho privado vigente.
1 O. Responsabilidad penal: es personalsima, nace y muere en el es-
cribano incriminado, no se puede transmitir a sus herederos. El escribano
tiene responsabilidad penal como sujeto de derecho, y no por su funcin
pblica.
11. Fondo de garanta: se propicia para la Capital Federal que la res-
ponsabilidad del fiador deba ser solidaria, sin beneficio de excusin, pues
se aplicar en beneficio de la comunidad por la prestacin del servicio
notarial.
Las responsabilidades son cinco: civil, penal, fiscal o administrativa,
disciplinaria o profesional y colectiva, adems de los aspectos atinentes a
la responsabilidad contractual o extracontractual. Excepto la profesional y
la colectiva, las dems no surgen de normas notariales, sino de las espe-
cficas (RdN, 1767/79). Ahora bien, para discriminar responsabilidades se
proponen varias tesis de las cuales tres son las ms aceptadas: funcionario
pblico, profesional liberal, y profesional a cargo de una funcin pblica.
Quienes piensan que es un funcionario pblico se apoyan en la dele-
gacin que el Estado hace de la funcin fedataria; otros ponen de relieve la
profesionalidad, negando que el notario sea funcionario pblico por cuanto
le faltan los caracteres que generan dicho carcter. Por ltimo, la tesis sos-
tenida por la mayora y que aparece como intermedia, sin haberlo sido en
MANIJAL DE DERECHO NOTARIAL
lu pues anlcce?i a alguna de las anteriores, entiende que el no-
tuno es u.n profes10nal de derecho que cumple una funcin pblica,
Y usf luc sostemdo ya en el I Congreso Internacional del Notariado Latino
Buenos Aires, 1948. '
2. Profesional de derecho a cargo de una funcin pblica
El citado Congreso estima que la funcin consiste en recibir, inter-
pretar Y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactando los docu-
mentos adecuados a ese fin y confirindoles autenticidad conservar los
originales y expedir copias que den fe de su contenido. Esta definicin ha
sido interpretada como calificacin dual: profesional de derecho con todo
lo que significa de privacidad, y funcin pblica con todo lo que da a en-
tender de contrario.
Qu pasara si invirtiramos los trminos de la definicin del I Con-
El nuevo concepto dice que "la notara latina es una funcin pblica
ejercida por un profes10nal de derecho"; y es que, en realidad cuando se
d.cfini como se lo hizo, el ser profesional de der;cho fue un
simple dtstmgo entre el notario latino y el anglosajn, distingo que funda-
menta una caracterstica indicando una de las condiciones para acceder al
cargo; y no creo que vaya ms all.
. Se est sosteniendo ltimamente que esta conceptualizacin no en-
cierra un doble carcter sino que es una. La citada jornada bonaerense pro-
pone una "valoracin integral de la actuacin notarial sin diferenciar entre
!'uncin y pues no existe un notario oficial pblico distinto
del notano profes10nal smo que ambas calificaciones se combinan en una
figura unitaria" (12; adems, Armella y otros, RN, 412 y 417/86). Dice
"La notarial est absorbida por el concepto de unidad en
rnzon de su contemdo complejo. Son inescindibles las tareas profesionales
Y las documentales. La separacin es artificial, el requirente no distingue
entre unos y otros deberes" (RdN, 291/70).
El ttulo profesional ? se distingue de la funcin pblica porque no
es algo separado de ella, smo su presupuesto; el ser profesional de derecho
se encuentra incluido en el ejercicio funcional. Por ello, he hablado de
aseso_ram.iento por ello, las seis operaciones de ejercicio que
son lunc1onales; st bien en el instrumento se hace evidente la unin de
aspectos: porque el instrumento aparece unificado en su aspecto
11q.\OC1al Y .'unc10nal, con sus operaciones de ejercicio, legitimaciones y
olrns, deb.e sostenerse que aun sin instrumento se ejerce la funcin
l'o11 la profos1onahdad; en efecto, por asesoramiento las partes podran no
RESPONSABILIDAD Y FUNCIN NOTARIAL 247
realizar una escritura y, en tal caso, el notario acta como tal; el ejercicio
funcional y profesional comienza a nacer con la rogacin, aunque sea me-
nos evidente.
LXVI. RESPONSABILIDAD PROFESIONAL y DEL ESTADO
l. Profesin libre
Supongamos que hallamos un abogado. Como tal es un profesional
de derecho si realiza el ejercicio de la profesin para la cual lo habilita
su ttulo. Podemos suponer que ejerce la abogaca y se desempea en los
tribunales; tambin podra ser juez y entonces ejerce una funcin pblica.
Tambin podemos imaginar que aspirando a registro notarial se acerca a
algunos de los trabajos que van tipificando esa cercana. El art. 51 del re-
glamento de la ley 6191, hoy modificada en la provincia de Buenos Aires,
tipifica las actuaciones notariales del art. 46 de la ley, y las divide en feda-
tarias, profesionales y funcionales complementarias.
Cules eran las profesionales? Practicar inventarios judiciales o
extrajudiciales, o cualquier diligencia que le fuese encomendada por los
jueces o autoridades administrativas; actuar como secretario de tribunales
arbitrales; asesorar en asuntos notariales; realizar estudios de ttulos y an-
tecedentes de dominio, redactar toda clase de convenciones, contratos, an-
tecontratos y negocios, y actos jurdicos que no requieran escritura pblica
para su validez (incisos e, i, j, , p ). Podramos aadir: dictaminar sobre
bondad de ttulos, tener una consultora notarial, todas actividades vigentes
en estos momentos.
Advirtase que ninguna de ellas dice nada en relacin al ejercicio
funcional de la fe pblica; tales actividades las pueden ejercer los aspiran-
tes a notario y aun los no matriculados. Qu responsabilidad cabra en
estos casos? Es evidente que la contractual, la cual se refiere a una norma
privada de contenido voluntario, porque la hiptesis es la existencia de un
contrato libremente pactado por las partes. En consecuencia, se impone
dicha responsabilidad, que cualquier profesional tiene en el ejercicio de
sus actividades. Es decir, no es caracterstica del notario en ejercicio de
funcin pblica.
248 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
2. del Estado
Hay autores que consideran al notario como un funcionario pblico,
la cual al Estado por los desaguisados de aqul.
1 hay otros que al tiempo que lo consideran funcionario pblico,
termman por al afinnar que sus funciones no se compatibili-
zan con el sentid? les da derecho administrativo y todos concluyen
por un especial. Que existe contradiccin en la doctrina y
lamb1en en los tribunales surge de la reproduccin de sentencias, precisa-
mente por establecer este distingo que termina por constituir un hbrido a
pesar de ser la doctrina mayoritaria: profesional de derecho a cargo de
funcin pblica.
Pero veamos las contradicciones en que incunen quienes sostienen
que es un funcionario pblico. Las sentencias ms notables son las de
"Cassano, Rodolfo", Cmara de Apelaciones de Concepcin del Uruguay
(27/11/1981), publicadas en JA, nro. 5293 (8/3/1983); el caso "Taboada
Manuel, v. Colegio de Escribanos de la Capital Federal" (ED, s.
Y_''Vadell, Jorge V., v. Buenos Aires, Provincia de" (ED, 217-114), senten-
cia de la Corte Suprema del 18/12/1984. Parte del ltimo dice:
'.'Hay necesidad ?e investigar si la actividad del escribano de registro
constituye una modahda? dentro de la categora de los funcionarios pbli-
cos, con consecuencias legales que de ello derivan y que son las que
cabe o, por el contrario, el ejercicio de una profesin, bien que
dotada del atributo de la fe pblica y sometida a una particular relacin con
el ftado que se manifiesta a travs del acto de la investidura el control
Y las facultades disciplinarias, pero que no participa en sentido' estricto de
uquel carcter" (8) .
. , du?as -:prosigue- que como fedatario cumple una fun-
c1011 por la mvestidura con la que el Estado lo somete a su superin-
lt11dc11cm ( 17, 35, 12.990); es evidente que no se presentan las notas carac-
fcrlsf icas de la de empleo pblico que permiten responsabilizarlo
por consecuencias .de su desempeo. En efecto, no existe dependencia
tll}(lllllL'n de nmguno de los poderes estatales cuyas plantas funcio-
1111lts no n? est sometido al rgimen de subordinacin jerrquica
q1w les es prop10 m se dan a su respecto otras caractersticas de un vnculo
1wn11a11t.mlc con la administracin como puede serlo en su medida la re-
1111111cracin (10). ' '
l '.n tales condiciones se lo puede definir como un profesional de de-
ufoctado a una actividad privada, pero con atributos que en parte lo
cq.111paran a la gestin pblica, cuyos actos vinculados al comercio jurdico
privado, dan fe de esas relaciones privadas y no expresan la voluntad del
RESPONSABILIDAD Y FUNCIN NOTARIAL
249
Estado como ste normalmente la exterioriza a travs de sus rganos (11 ).
Aun de admitir que la funcin fedataria sea la ms trascendente de las
que realiza el notario, no puede ignorarse que concune con otras que no
ostentan ese carcter y que no son propias de su condicin de profesional
independiente" ( 13).
Estoy de acuerdo con Rodolfo Carlos Bana cuando para el conside-
rando 11, expresa que "en realidad este profesional no est afectado a una
actividad privada, sino que est como afectado a una actividad pblica,
pues la actividad privada es la suya propia, en ejercicio del derecho con-
sagrado en el art. 14 de la Constitucin nacional" ("Cometidos adminis-
trativos en la actividad notarial y responsabilidad del Estado", ED, 115,
25/11/1985). Se concluye, pues, una sola cosa: que la jurisprudencia y la
mayor parte de la literatura doctrinal sobre el notario sostiene que no es
un funcionario pblico, s que ejerce una funcin pblica. As lo propicia
Pond en Trptico notarial, y en "El Estado no responde por los hechos,
actos y omisiones del notario, porque ste no es funcionario pblico" (LL,
786-A-78).
CAPTULO XXIII
RESPONSABILIDADES COMUNES
Cinco son las responsabilidades notariales, cuatro de carcter perso-
nal y una quinta que se mueve en el contexto colegial; de las cuatro pri-
meras, tres son comunes: civil, penal, fiscal; en efecto, sus nonnas surgen
de los respectivos cdigos y se conectan con lo notarial en ciertos deberes
especficos del oficial pblico. En este captulo, como lo indica su ttulo,
nos referimos a las tres comunes, sobre todo en el escorzo de su aplicacin
(RN, 387/85).
LXVII. RESPONSABILIDAD CIVIL (1, 229; 2, 698; 3, II, 309; 4, III, 992)
Consiste en la obligacin que una persona tiene de reparar el dao
causado a un sujeto, originado en conducta violatoria del derecho de ste.
Si ponemos como sujeto al notario hemos hecho la aplicacin pertinente.
Pero como nos referimos al notario y tres son las doctrinas que le atribuyen
carcter diferente, tambin aqu nos hallamos con tres posiciones derivadas
de aquel sustento terico. Para quienes definen al notario como funcionario
pblico la responsabilidad civil, en el ejercicio de su funcin fedante, es
siempre extracontractual y responde el Estado.
La segunda tesis niega el carcter de funcionario pblico y afirma
que se ejerce una profesin liberal; la tercera sostiene que el notario latino
es un profesional de derecho a cargo de una funcin pblica. Tanto en una
como en otra se le atribuye responsabilidad contractual frente a las partes y
cxtracontractual frente a los terceros. Tal es, en resumen, sin mayores espe-
252 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
cificaciones, la opinin de numerosos autores y jurisprudencia que pueden
consultarse en Lloveras de Resk y Cristina Armella y otros (ED, 105, y
RN, 411 y 627 /86).
El origen de la responsabilidad civil se debe al incumplimiento de los
deberes que establece la legislacin notarial y mal desempeo de la fun-
cin, conforme a lo que fijan las leyes generales; asimismo, se responsabi-
liza por los daos y perjuicios causados a terceros. Se puede advertir que
slo se ha hecho una aplicacin del concepto general al mbito notarial no
siendo esta responsabilidad especfica del oficial pblico. '
l. Clases
Todo el problema se centra en las diferentes consecuencias segn
sea la responsabilidad contractual o extracontractual, lo cual se entender
mejor si las detallamos, porque son claras. La responsabilidad contractual
prescribe a los diez aos ( 4023), el acreedor est eximido de probar la cul-
pa, basta el incumplimiento; comprende las consecuencias inmediatas si
hay culpa; podran comprenderse tambin las mediatas y aun extenderse;
en el dolo abarca hasta las casuales (520/21); salvo existencia de plazo,
cabe la interpelacin (509); el juez podr considerar el dao moral (522);
la obligacin precedente se sustituye o se le adiciona otra; entiende el juez
del domicilio del deudor y se origina en un contrato anterior.
La responsabilidad extracontractual tiene caracteres diversos y, a ve-
ces, opuestos: caduca a los dos aos ( 403 7); el acreedor debe probar la
culpa, salvo art. 1113; comprende las consecuencias inmediatas, mediatas
y aun casuales (905/6, 1067); la mora es automtica; se debe resarcir el
dao moral (1078); estructuralmente se crea nueva obligacin; interviene
d juez del lugar del hecho y se origina en la violacin de un deber general
(neminem laedere).
Frente a esta clasificacin, cul sienten los notarios aplicable a ellos?
1 ll 1 Congreso nos dijo que el notario latino es un profesional de derecho
a cargo de una funcin pblica; mi inversin del concepto afirma que la
notara latina es una funcin pblica a cargo de un profesional de derecho.
Nez Lagos, luego del III Congreso de Pars, 1954, deca: "Se ha puesto de
111anifiesto que los notarios latinos se sienten y prefieren ser profesionales
de derecho, sin postergacin de su funcin pblica. Profesionales en mayor
111cdida que funcionarios pblicos. Lejos, muy lejos de toda asimilacin bu-
rocrtica, escalafones, repartos, traslados ni ascensos; profesin y libertad
de pblico!" ("El derecho notarial", Rev. de Der. Notarial, II, p. 248).
RESPONSABILIDADES COMUNES 253
2. Responsabilidad contractual
Pelosi, al respecto dice: "Establecer una separacin para el rgimen
de la responsabilidad contractual en unos casos y aquiliana en otros, signi-
fica admitir que el notario ms que actuaciones diferentes est ejerciendo
dos profesiones ... La separacin es artificial. La profesin notarial conce-
bida sin el documento queda cegada y, a su vez, la actuacin fedante como
recepcin pasiva de declaraciones no tiene asidero para el notario y coloca
la funcin en un automatismo que la realidad se encarga de desmentir. El
requirente o contratante no distingue entre unos y otros deberes y no olvida
que solicita los servicios de un profesional universitario" (RdN, 291/70).
Me sumo a quienes piensan que la responsabilidad civil del notario es
contractual (no se me escapa que era contractual cuando actuaba el tabe-
lin sin la fe pblica y que sta es un agregado legal, y no voluntario). De
todos modos, el aspecto contractual precisamente deriva de su carcter de
profesional de derecho, que es lo que lo diferencia del notario sajn y aun
del administrativo. Luego no se podra admitir que, siendo dicho carcter
de la esencia de la funcin en mbito entroncado con el antiguo tabelin
romano, cuya caracterstica es el asesoramiento, al que se sobreaadi la
fe pblica durante la Edad Media, su responsabilidad no sea otra cosa que
contractual. Quiz no valga destacar que la obligatoriedad de su funcin
carece de matices contractuales; otro sera el fundamento y bien claro: su
profesionalidad, como caracterstica fundacional, histrica y legal, que lo
distingue precisamente de un notario no latino.
3. Casos de responsabilidad
En general, por infraccin de los deberes notariales indicados en las
leyes especiales. Concretamente menciono: daos emergentes de su ne-
gativa a prestar servicio, cuando no fuera fundada; falta de imparcialidad,
fallas en el asesoramiento funcional; estudio de ttulos cobrado, con fallas
en antecedentes; violacin del secreto profesional a causa de exhibir el
protocolo a quien no compete, como por lo conocido fuera de protocolo
con motivo del acto notarial; omisin de comunicar la existencia de tes-
tamentos que autorice o reciba como depositario (3671). Jurisprudencia:
RdN, 1078/77, 1018/71, 303/81, 610/71, 1331/84, 1605/83, 1856/71, y
RN, 1831/77.
Es tambin responsable por los hechos u omisiones de sus adscriptos
en cuanto sean susceptibles de su apreciacin y cuidado, teniendo aqu
doble fundamento porque el titular lo eligi y debe vigilarlo. Tambin
)'il MANl IAL DE DERECHO NOTARIAL
rcsp1111dt1 por los lwd10s y omisiones de sus empleados (1113), ya que la
oblig11ci11 dLi quien ha causado el dao se extiende a los que causan sus
dcpc11dic11lus. l:ntre otras infracciones registrales, responde de los daos
quc provoca no inscribiendo en tiempo hbil los ttulos que autorice. Juris-
prudencia: RdN, 688171, 570/72, 139/77, 268 y 1102/79, 1179/83, y RN,
2121/69, 2067170, 673/61 y 299176.
Por ltimo, el notario responde en todos sus actos de ejercicio por
los vicios extrnsecos, o de forma, que puedan provocar nulidades o anu-
labilidades; por los vicios intrnsecos, conectados con el asesoramiento
funcional; acerca del cual conviene recordar los autos "Casanova, Jos, y
otra v. Gobierno Nacional" (JA, nro. 26.497, 12/11/76, y RdN, 1481/70):
se inicia causa de responsabilidad contra el juez por sus actos procesales.
Prez Delgado, por la Cmara Nacional Federal, dice correctamente que
no son escasos los pronunciamientos judiciales que se dictan ante circuns-
tancias que admiten ms de una interpretacin .. ., que no traducen sino una
discrepancia en los criterios decisorios. Sanahuja y Soler, citado por Arata,
dice que tampoco es responsable el notario por la autorizacin de un acto
que, aunque declarado nulo por los tribunales, lo ha sido en virtud de un
criterio hermenutico legal del cual se puede disentir sin incurrir en igno-
rancia inexcusable. El notario, en este caso, se halla en el mismo caso del
.i uez a quien se le ha revocado la sentencia; no incurre evidentemente, por
este hecho, en responsabilidad.
Adems, y siendo un poco ms preciso, cabe distinguir perfectamente
entre asesoramiento y consejo. As surge de un concepto de Figa Faura,
quien expresa que el asesoramiento se pide al notario como tal; el consejo
lo ofrece el notario como tal persona. En consecuencia, es lcito responsa-
bilizarlo por el asesoramiento tcnico, si es que las partes fueron inducidas
por l a seguir uno de varios caminos, pero no si ellas eligieron camino
equivocado, a pesar de las advertencias. Mas no puede responsabilizrselo
por el consejo.
LXVIII. RESPONSABILIDAD PENAL (1, 216 y 234; 2, 582 y 721; 3, JI, 463;
4, III, 1018; Y 5, 310; CITAS DEL CDIGO PENAL)
Es la ms importante no slo porque se relaciona con el orden pbli-
<.:o, sino porque las sanciones son las ms graves: reclusin, prisin, multa
e inhabilitacin (5). Revierte sobre la persona del notario inclusive pri-
vlindole de la libertad; no existe solidaridad entre titular y adscripto ni con
los herederos. Se agota con la figura penal incurrida (Bemard, RdN, 1767 /
79). Arata manifiesta que los tres deberes capitales del notario son vcraci-
RESPONSABILIDADES COMUNES 255
dad, lealtad y custodia del documento, sus }
falsedad, la violacin del secreto profesional y la destruccion, v10lac10n
u ocultacin del documento pblico (RN, 1314/64). Comenzamos por su
concepto para seleccionar luego algunos delitos.
1. Concepto
Responsabilidad penal del notario es aquella en que incurre el
pblico cuando comete o intenta cometer delitos ,atinentes a profesin,
tipificados por la norma comn, la cual lo. sanc10i:ia para sat.isfacer la
sociedad que lo ha elegido. El n?tario es sujeto activo ?el delito Y'. pasivo
de la sancin no en cuanto tal, smo como persona comun. Los delitos que
interesan son los que se relacionan con su condicin notarial, n? se
hallan tipificados por ella sino en la norma comn; en efecto, m I.a ley m las
sanciones son especiales para el notario, pero hay algunos delltos que se
hallan ms cercanos a su rea de actividades. La finalidad es satisfacer a la
sociedad que lo ha elegido por medio de los poderes que lo nombran
2. Primera seleccin
Los delitos ms cercanos al notario en su funcin especfica son: deli-
tos contra la fe pblica, violacin de secreto. Aplicando ,esta
violacin: el notario que tiene noticia por razn de su ofic10, profes10n o
arte, de un secreto cuya divulgacin puede causar dao, no lo debe
sin justa causa; asimismo, cae en infraccin si revela hechos, o
documentos que por ley deben quedar secretos (156/57). de
podra ser la revelacin dolosa de testamentos; el mism? caso sirve de JUSta
causa, porque el notario que lo tiene en su poder o registro, cuando muere
el testador est obligado a ponerlo en noticia de los interesados, responsa-
bilizndose de los daos si lo omite (3671).
El instrumento notarial hace plena fe de la existencia material de los he-
chos que el oficial pblico informa cumplidos por l o que pasaron en pre-
sencia y perdura hasta la sentencia de (993). Esa falta de
constituye su mxima desviacin, la falsedad mstrum.ental. La no
slo constituye al propio instrumento notarial en smo sustantt:riza. todo
aquello que en l consta percibido o hecho por notan o. La misma apane:icia
instrumento configura una autenticidad que se debe probar que no existe. Asi
como la autenticidad es externa, material o corporal, e interna o ideolgica, del
mismo modo nos encontramos con las falsedades correspondientes.
256 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
La falsedad material o corporal consiste en la falsificacin de los signos
sensibles que acreditan al instrumento notarial como tal y a la genuinidad.
Comprende dos aspectos, elementos materiales: papel, grafia, formalidades
extrnsecas, sello, color, etc., y autora: que el autor sea el notario que aparece
como tal. Los actos de falsedad material son dos: a) adulteracin de los ele-
mentos materiales, supresin del instrumento por destruccin u ocultamiento;
b) expedicin de copia de matriz inexistente o por quien no tiene autoridad
para hacerlo, todo lo cual tambin, puede ser apto para defraudar (292, 294,
173, 8). Casos notables: si antes de la destruccin de la escritura protocolar el
notario haba expedido copia a las partes, no es posible el perjuicio requerido
para la falsedad (LL, 732-112). Tampoco es delito la destruccin de una copia
de escritura si se puede recurrir a la matriz.
Si las ideas son falsas nos encontramos con la falsedad ideolgica. Ni
la parte corprea ni la genuinidad son alteradas; pero el notario describe
actos que no ha realizado, o bien son distintos; atribuye a los sujetos ins-
trumentales hechos o derechos que no existieron o han sido distintos, con-
signa en la copia cosa diversa de la matriz (293). En resumen, se introduce
en el instrumento notarial, hechos o derechos que no existieron y que son
falsos, los cuales provocan un falso juicio precisamente en lo que tal clase
de instrumentos est destinado a probar fehacientemente por s mismos.
Destruir o suprimir esta clase de instrumentos parecera no ser delito, pero
como ese documento falso podra ser la prueba delictual es posible incurrir
en violacin y encubrimiento (255, 277).
En cuanto a la fe de conocer, se configura el delito de falsedad ideolgica
si el notario identifica al compareciente sin conocerlo ni cumplir los mnimos
recaudos para individualizarlo, dando lugar a que el firmante constituyera una
burda imitacin de los signos de la persona existente --que desconoci tal
lirma- (ED, 800-20, fallo 11.389). En el II Congreso Internacional (Madrid,
1950) se dijo que, en relacin al tema, se debe rechazar la responsabilidad
objetiva a base de la pura relacin causal entre el hecho y el dao; la califica-
cin del dolo debe ser sometida a la decisin previa de un tribunal notarial,
constituido por gente del oficio. Caso notable: "no incurre en falsificacin de
instrumento pblico, por no ocasionar perjuicio, el escribano y el protocolista
que, por faltar la firma de un testigo en una escritura, insertan en ella una firma
falsa" (S. C. Tucumn, 12/12/44, JA, 1945-IV-729).
Otro delito contra la fe pblica es el de quien, a sabiendas, usa o hace
usar sellos, timbres, etc., inutilizados (290), el uso de un certificado falso
o adulterado (296) (v.gr., registra! o administrativo). Asimismo son equi-
parados a los instrumentos pblicos -fuera de los cuales no hay falsedad
ideolgica- los siguientes privados: testamentos olgrafos o cerrados,
RESPONSABILIDADES COMUNES 257
cheques, letras de cambio y ttulos de crdito transmisibles por endoso o al
portador no comprendidos en el art. 285, que se refiere a la moneda, bille-
tes de banco, ttulos, cdulas y acciones al portador legalmente autorizados
y otros (inc. 5 y siguientes, 979).
3. Segunda seleccin
Hay otros delitos que el notario puede realizar por s o en participa-
cin ( 46). Incurre en sancin quien ce apropia, no entrega o no restituye a
su debido tiempo, dinero o valores ajenos que tuviera en su poder o cus-
todia por un ttulo que produzca obligacin de entregar o devolver (v.gr.,
retenciones por impuestos y tasas en perjuicio del fisco o de las partes);
quien comete fraude en perjuicio de alguna administracin pblica (172, 3,
7, y 17 4, 5). El notario no puede tomar parte en la usura, lo que acontece si
admite en su instrumento garantas de carcter extorsivo (175 bis); estando
en connivencia con un quebrado fraudulento para una rpida transferen-
cia de los bienes que constituyen la garanta de los acreedores (176); si
interviene en el vaciamiento de empresas y desbaratamiento de derechos
acordados (172, 173, 11).
Todos estos delitos pueden merecer las penas segn las circunstancias.
De ellas quiero rescatar la inhabilitacin, que tiene dos manifestaciones:
previa, que impide la misma matriculacin y, en consecuencia, el cceso
a la funcin: vigente el ejercicio, la inhabilitacin puede ser absoluta, que
priva de la funcin, o especial; sta, a su vez, puede ser doble: privacin de
la profesin durante la condena, o privacin temporal de seis a diez aos
en los casos legales.
LXIX. RESPONSABILIDAD FISCAL (1, 238 Y 638; 2, 716; 3, Il, 423;
4, III, 1044)
"La posicin del escribano presidiendo el acuerdo de las partes,
colocado en la misma fuente del negocio jurdico, disfrutando de un
importante monopolio otorgado por el Estado, y con una moralidad que
est en las bases de la institucin, configura una situacin que no poda
pasar inadvertida al legislador fiscal. En pocos casos, como en ste, po-
dran presentrsele tan excelentes condiciones objetivas para organizar
un sistema de fiscalizacin tributaria; especialmente respecto de aque-
llos gravmenes que recaen sobre la propiedad inmueble, sus afectacio-
nes y transferencias. La imposicin de la carga ha devenido entonces
258 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
naturalmente, por consecuencia de muy buenas razones de tcnica fis-
cal" (Larraud, 718).
El origen de la obligacin deviene de la relacin jurdico-tributaria
que se entabla, por imperio de la ley, entre un sujeto pretensor o facul.tado
(el fisco) frente a un sujeto obligado (el contribuyente), el cual, en virtud
de un determinado antecedente, llamado hecho imponible, debe satisfacer
una prestacin determinada. Correlativamente la obligacin tributaria es
la prestacin (generalmente pecuniaria), que el contribuyente debe al fisco
por imperio de la ley, a consecuencia de haberse verificado el hecho ante-
cedente que la ley fija como causa de la obligacin. En parecidas palabras
se expide Carlos E. Gonzlez ( 666).
Qu incumbencia tiene el notario en este menester? Para
la pregunta convendr verificar el carcter que le endilga la ley, sus obli-
gaciones materiales y formales; la infraccin de stas, que constituye el
ilcito fiscal sometindolo a sanciones, sin impedimento de incurrir en las
otras responsabilidades, producidas por acumulacin de circunstancias, ya
que en definitiva, casi siempre, se abre la floracin de la espada de Damo-
des que pende sobre su cabeza. Precisamente una de las ms severamente
constituidas es la responsabilidad fiscal, siendo el rea ms problematizada
la del impuesto de sellos, al decir de Mario E. Romani (RN, 369178).
1. Carcter y obligaciones
La ley especficamente le impone el carcter de agente del fisco con
distintas posibilidades: de recaudacin, retencin, infonnacin. Es respon-
sable por deuda ajena con responsabilidad solidaria, inclusive el t.itular se
solidariza con su adscripto. En la legislacin argentina, el notano es un
agente del fisco, obligado a percibir todos los tributos relacionados con los
actos notariales, impuestos, tasas y contribuciones, por ser persona que par-
lici pa en la formalizacin de actos u operaciones que las leyes especiales
consideran como hechos imponibles o servicios retributivos o beneficios.
Son obligaciones sustantivas: determinar los gravmenes que se re-
caudan legalmente, comprobar los tributos pagados en boletas, percibir y
retener gabelas y proceder a pagarlas en los lugares y dentro de los pla-
zos que fijan las normas. Son obligaciones formales: solicitar cert:ificados
de deuda, presentar declaraciones juradas y fonnularios de los tributos y
el deber de informacin por escrito. Por su cumplimiento se satisfacen el
impuesto de sellos, el inmobiliario o de contribucin territorial, los servi-
dos pblicos de los entes oficiales y aun de empresas privadas, las tasas
RESPONSABILIDADES COMUNES 259
por servicios causados por el acto notarial y otros relativos a deudas por
inmuebles cuando de ellos se tratare, como el municipal, obras sanitarias,
aguas, etc.
La extincin de las obligaciones sustantivas se realiza en primer lugar
por el medio ms exhaustivo y normal, el pago de la deuda que se acredi-
ta por el recibo, "pero -dice Gonzlez- no es el recibo el que libera o
extingue la pretensin fiscal, sino el pago; no debe confundirse el hecho
que libera con su documento probatorio" (669). Otro medio es la com-
pensacin con saldo favorable al deudor, que no resulta ser comn, y la
prescripcin que puede producirse hasta despus de los diez aos o menos
segn el caso. Igualmente se extinguen las obligaciones P?r la
presentacin de declaraciones juradas o de las notas de informacin. Estas
son, pues, las principales obligaciones que pueden no ser cumplidas por
culpa, negligencia, imprudencia, impericia, o con dolo, lo que las liga con
el derecho penal si el delito est tipificado.
2. Infracciones y sanciones
Aqullas pueden ser sustantivas y formales si corresponden a las res-
pectivas obligaciones. Las principales son dos: omisin culposa y defrau-
dacin dolosa que pueden ocurrir en ambos tipos de obligaciones. Puede
haber determinaciones incorrectas, recaudaciones insuficientes, pagos fue-
ra de plazo, inferiores al que corresponda, retencin indebida de tributos,
declaraciones juradas defectuosas, incompletas y tambin falsas que si-
multneamente se conectan con lo sustantivo. Puede haber documentos no
timbrados, insuficientes, que se ocultan o destruyen, siendo as que exista
la obligacin de conservarlos permanente o transitoriamente.
Tiene sus complejidades, de las cuales sigue gozando sigue gozando
el impuesto de sellos en cualquier circunscripcin. Siguiendo a Mario E.
Romani podemos decir que la postura del escribano es de gran envergadu-
ra y activsima porque participa de una realidad que, sin su intervencin,
no podra nacer, mientras que en el resto se manifiesta ms bien espectador
pasivo (inmobiliario, tasas por servicios). Empero -agrego por mi cuen-
ta-, los ajustes temporarios, multas e intereses, tienden a complicar las
liquidaciones de manera inquieta, ya que no pasa mes sin que se proceda a
nuevos valores y porcentuales, y esto cuando la documentacin se expide
en el plazo a que obligan las leyes, lo que tambin ocurre a vecea, por mo-
rosidad del fisco acreedor.
Con respecto al impuesto de sellos, dice el mismo Romani que
cae sobre una materialidad cambiante, multiforme, que no est predeter-
260 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
minada, sometiendo al notario en el mbito de su responsabilidad fiscal
a convertirse en un verdadero vademecum tributario; la minuciosidad de
sus controles no tiene parangn con los otros tributos (RN, 369/78). Todo
el esquema impositivo constituye un tembladera!, porque no se asienta el
conocimiento y prctica de una norma, cuando viene a ser sustituida por
otra nueva. Inclusive algunas modificaciones que parecen insignificantes
alcanzan trascendencia insospechada despus de ciertas interpretaciones
que tardan en hacerse oficialmente, pero que el notario debe aplicar ense-
guida.
Las sanciones consisten en sumarios administrativos (aun cuando no
lo sea, y el notario quede exento, lo considera una penalidad; tanto es el te-
mor que inspiran por ser oficio meticuloso), recargos e intereses graduados
conforme a criterios oficiales, no por cierto los menores sino los mayores;
multas que pueden alcanzar de tres a diez veces el importe, del cincuenta al
quinientos por ciento del monto de la deuda, de veinte a dos mil jornales de
sueldo mnimo de la administracin pblica bonaerense, clausura temporal
de oficinas, asientos de hechos en legajos de antecedentes y situaciones
que pueden llevar hasta la destitucin e inhabilitacin absoluta, incidiendo
en la responsabilidad disciplinaria y la penal.
3. Procedimiento contencioso tributario
Notificada la observacin de la direccin al notario, ste puede im-
pugnarla e interponer recurso de reconsideracin ante ella; de tal manera
comienza el procedimiento. Si la direccin insiste, el notario tiene el dere-
cho de apelar ante el tribunal fiscal y, si hubiere lugar, al recurso de queja.
Por ltimo, puede recurrir en demanda contencioso-administrativa ante la
Suprema Corte de Justicia de la Provincia bonaerense, o ante la Cmara
Nacional de Apelaciones en la Capital Federal. Las normas fiscales se emi-
ten localmente, de modo que el procedimiento y los plazos varan de una
provincia a otra, pero en general todas mantienen el triple paso. Jurispru-
dencia (RdN, 1423 y 1598/75; 379 y 1014/76; 126/78 y 510/83).
Hay algunas normas del procedimiento fiscal, que son un verdade-
ro atropello contra el escribano y el secreto del protocolo. En el Boletn
informativo bonaerense 1274 (11/7/1996) p. 5, se informa de la valiente
actitud de la notaria Silvia Alicia Surez Bas, de Baha Blanca, contra la
RG 4056/95 de la DGI que exige de todos los escribanos del pas que in-
formen cualquier operacin de hipoteca sobre inmuebles y de transmisin
del dominio cuyo valor supere los$ 80.000.
RESPONSABILIDADES COMUNES 261
Pues bien, la notaria inici accin de amparo en expediente 55.565,
juzgado federal 1 que resolvi: "El protocolo de Jos escribanos est ampa-
rado por el secreto profesional segn las leyes. La reglamentacin excogi-
tada por la DGI no es una ejercitacin racional y congrua de la facultad que
otorga la ley 11683, 7 pues violenta y contrara el secreto profesional de
los notarios, consagrado en resguardo de la confidencialidad de Jos actos
que autorizan en sus protocolos y que para el derecho constitucional de Ja
libertad de las personas".
Por el carcter contencioso del proceso, esa norma genrica es absur-
da e incorrecta porque obliga a denunciar a cada otorgante, siendo as que
debe ser de un sujeto individual con nombres y apellidos y, en tal caso, el
notario est obligado a informarlo. El contexto heternomo que nace de
una nonna administrativa, por ms que sea fiscal, no puede ser masivo y
acumular una nmina llenando bibliotecas, que por ello son irrevisables,
sino personal: slo Manuel Femndez, DNI 1234.
La astrosa RG 4056/95 casi merece una gran carcajada cuando se la
coteja con una disposicin de nuestra Madre Patria que, all desde el 26 de
diciembre de 1957, cerca del Da de los Inocentes, en forma simple, tajan-
te, clara, precisa y escueta ordena "en ningn caso se podr investigar el
protocolo por razones fiscales". No s si perdura, pero qu maravilla!
CAPTULO XXIV
RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA
Es la nica especfica del notario; cada disciplina o profesin tiene
caracteres diferenciales con las otras; esto determina infracciones, normas
ticas y deontolgicas propias, rganos disciplinarios, procedimientos y
sanciones, que si bien en la denominacin pueden ser comunes, cierto es
que aparecen configurados alrededor del concepto de la profesin. Tal con-
cepto se ha formado histrica y psicolgicamente desde las entraas del
propio menester, y en un estado de la evolucin social, conforme a la idea
que la misma sociedad descubre por medio de la observacin de una reali-
dad presionada por ciertas fuerzas.
El tema se desarrolla en dos captulos; en ste verificamos el concep-
to; luego del estudio de las normas especiales nos referimos a las normas
ticas y a la deontologa, para concluir con la presentacin de los rganos
disciplinarios. El segundo captulo abarca los procedimientos y sanciones,
para concluir con la nueva responsabilidad creada hace poco tiempo en los
mismos colegios, la responsabilidad corporativa. Como cada colegio tiene
su peculiaridad, resulta intil esforzarse en acumular las caractersticas de
cada uno, sobre todo teniendo en cuenta que, salvo detalles locales, lo b-
sico es siempre igual; por ello, me referir exclusivamente a las leyes de la
Capital Federal y a la bonaerense.
264 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
LXX. RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA (1, 239; 2, 735; 3, Il, 441)
Es aquella en que incurre el notario cuando, por infringir normas
profesionales, ticas y deontolgicas, produce daos que la ley o el cuer-
po castigan para mantener el orden exterior e interior, y la imagen ideal
del oficial pblico, del servicio y del cuerpo. El sujeto pasivo es el no-
tario; se infringen normas que las leyes especiales instituyen para sus
regidos, las cuales, como las ticas, pueden surgir de la ley, reglamentos,
disposiciones colegiales y de las experiencias de la jurisprudencia de los
rganos disciplinarios. Cul es la finalidad? Mantener el orden y la ima-
gen ideal, mirando no slo hacia la sociedad, sino tambin a las relacio-
nes entre notarios, y entre stos y colegio, imagen que abarca al agente,
al servicio y al cuerpo en este momento detenninado de su historia, que
lo fue configurando paulatinamente en el pensar y sentir de los notarios
y de la sociedad.
Menciono al pasar dos doctrinas sobre la relacin del rgimen disci-
plinario con el Cdigo Penal. Segn Enrique R. Aftalin, las diferencias
surgen de los datos resultantes del derecho vigente, enfocado con un sen-
tido axiolgico, valorativo. Nos informa que James Goldschmidt, a quien
sigue Ernesto R. Gavier, de Crdoba, sostiene que existen diferencias
esenciales ontolgicas entre delito y contravencin y, consecuentemente,
entre derecho penal comn y derecho penal administrativo ("Los lmites
entre el derecho penal comn, el derecho penal administrativo y el disci-
plinario", LL, 23/6/77). Por su parte, Pelosi establece algunas diferencias
estudiando el origen, norma, objeto, autoridad, tipicidad y procedimiento
(RdN, 339/70).
La responsabilidad profesional resulta del incumplimiento por par-
le de los escribanos de la ley 12.990 o del reglamento notarial o de las
disposiciones que se dictaran para la mejor observancia de stos o de los
principios de tica profesional, en cuanto esas transgresiones afectan la
institucin notarial, los servicios que le son propios o el decoro del cuer-
po (32). Este artculo sugiere contemplar dos aspectos: a) incumplimiento
de la ley, reglamento y disposiciones; y b) violacin de la tica profesio-
nal. Cualquiera de esas transgresiones puede afectar la institucin notarial,
los servicios que le son propios o el decoro del cuerpo (RdN, 341/70 y
1 50/71).
Consideramos el primer grupo. Como las acciones que ponen en mo-
vimiento la jurisdiccin notarial pueden derivar, entre otros, del resultado
de una inspeccin del protocolo, menciono las normas publicadas en el
"Boletn de Legislacin", 491 (3/80), de la Capital, art. 5, y el 60 de la
ley 9020. Luego de ellas har referencia a otras que surgen de lns mismas
RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA 265
leyes, reglamentos y disposiciones colegiales, completando de tal manera
el panorama.
l. Capital. Reglamento de Inspeccin de Protocolos
"Art. 5: El inspector comprobar: a) si se encuentran cerradas las es-
crituras con la raya en el rengln en que terminan; b) el cumplimiento de
los requisitos legales respecto a la forma de las escrituras, con abstencin
de observaciones concernientes al fondo de los actos; e) la formacin del
protocolo con cuadernos de diez sellos de numeracin correlativa; si las
escrituras observan cronologa y ordenamiento numrico, escrito en letras;
si constan las notas de inscripcin y si estn firmadas las notas marginales;
d) el foliado del protocolo en letras y guarismos, su custodia, estado ma-
terial y prolijidad con que ha sido llevado; e) el salvado de errores en las
escrituras, con reproduccin del texto corregido, sobrerraspado, enmen-
dado, testado, interlineado, sobrelineado y bajo lineado; j) la agregacin
de los certificados del registro de la propiedad, documentos habilitantes,
documentacin pertinente al acto; en caso de documentacin cuya anexin
al protocolo no es obligatoria, el inspector podr solicitar su exhibicin;
g) si el certificado registra! tena vigencia y concordaba con las constancias
de la escritura y si existiendo gravmenes, restricciones al dominio u otro
informe, se consign; h) el cumplimiento en trmino de las obligaciones
fiscales y si los certificados administrativos que informan deudas, se en-
cuentran liberados en la forma establecida por el consejo directivo y/o las
reparticiones respectivas ; i) si las escrituras interrumpidas o que quedaron
sin efecto, tienen la constancia respectiva".
2. Provincia de Buenos Aires. Ley 9020, art. 60
"Las inspecciones tendrn por objeto verificar: 1) si los protocolos
se encuentran formados por cuadernos que se ajusten a las disposiciones
de la ley; 2) si los documentos extendidos llevan las firmas correspon-
dientes; 3) si estn autorizados con la firma y sello del notario; 4) si la
numeracin de los documentos y foliatura de los folios estn en orden; ...
6) si los documentos estn extendidos en el folio que corresponde segn
el orden cronolgico; 7) si se han salvado las enmiendas efectuadas en el
texto del documento en la forma prevista por la ley; 8) si se encuentran
archivados los certificados del registro de la propiedad y del catastro na-
cional, cuando as correspondiere; 9) si los documentos errados y los que
266 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
no han pasado tienen la nota pertinente; ... 11) si se encuentran agregados
a los protocolos los documentos que obligatoriamente deben ser incorpo-
rados y si estn en forma legal; ... 14) si se han cumplido las formalidades
de ley en la faccin de los documentos; 15) si se han cumplido regular-
mente las diligencias y obligaciones fiscales a cargo del notario como
agente de retencin".
Otras infracciones disciplinarias surgen de la inobservancia de for-
malidades instituidas por los cdigos y otras normas; no confeccionar
la minuta para el registro de testamentos; ejercicio del notariado en otra
provincia o con otras profesiones, con el comercio, con empleos o cargos
judiciales, militares; facilitar el ejercicio de la profesin a persona no ha-
bilitada; falta de vigilancia del cumplimiento de la prctica notarial; falta
de pago de cuotas y derechos que deben abonarse con cada escritura con
destino al colegio o a las cajas, incumplimiento de las normas del arancel
notarial, denegar la intervencin en acto lcito sin causa suficiente, ac-
tuacin infringiendo cualquiera de las tres competencias, omisin de los
presupuestos para la intervencin notarial, tales como deber de escuchar,
apreciacin de licitud, deber de indagar, de consejo, calificaciones, re-
caudos administrativos, fiscales y registrales, etc. (Pelosi, RdN, 342/70);
obrar sin imparcialidad, no guardar el secreto profesional, no atender
personalmente la notara y ausentarse por un tiempo sin licencia.
3. XXI Jornada Notarial Argentina, Mendoza, 1988
Seleccin tema I.
l. La denominacin correcta es "responsabilidad disciplinaria". Otras
denominaciones como la de "responsabilidad profesional" puede llevar a
confusin por resultar comprensivas de las otras (civil, penal y fiscal).
2. La responsabilidad del notario conlleva, a ms de la de su des-
empeo profesional del derecho, la derivada del ejercicio de su potestad
fedataria, lo que implica un mayor grado de exigencia.
314. El contralor del rgimen legal de la colegiacin obligatoria y
del control de la matrcula que ejercen los colegios debe proponer que
la potestad disciplinaria sea ejercitada por stos, cuyas decisiones podrn
ser revisadas en sede judicial y adecuarse a la particular realidad de cada
competencia notarial, pudiendo ser rgano independiente del que ejerce el
gobierno jurisdiccional.
5. Si el colegio ejerce el poder disciplinario se emitieron dos opinio-
nes: a) que sea aplicada por el colegio la totalidad, incluyendo la expul-
sin; b) segn otra, el colegio aplica sanciones correctivus, se reservan
RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA 267
las expulsiones al rgano judicial que ejerza la superintendencia, con
intervencin del colegio profesional. 6 ...
7. Los colegios de escribanos deben tener la intervencin necesaria en
los procesos en que un notario sea parte. Esta intervencin da seguridad y
garanta al escribano y a la sociedad.
8. Si bien en materia disciplinaria no pueden existir tipos estrictos
para cada una de las faltas, es necesario delinearlas con mayor precisin.
Cuanto ms grave sea la sancin aplicable, con mayor precisin se debe
describir la conducta. Esta responsabilidad tiene por fin sancionar a los
escribanos por conductas que impliquen el incorrecto desempeo de la
funcin, por inobservancia de los derechos inherentes al cargo que resultan
de la plenitud del ordenamiento jurdico. Las "faltas de tica" estn com-
prendidas en esta materia.
9. Deben existir normas procesales especficas en materia disciplinaria
con categora de ley en sentido formal. En lo no previsto ser de aplicacin
la legislacin penal, que es la que ms adecua a la naturaleza del proceso
disciplinario. Toda actuacin en esta materia debe respetar los principios
y garantas del debido proceso, especialmente en la etapa de la defensa
concluida la "prueba de cargo", observando el principio de congruencia
que impide adoptar decisin sobre hechos no incluidos en los cargos los
que, de no observarse, podran originar arbitrariedad de la resolucin y la
indefensin del imputado.
No se puede aplicar ninguna sancin sin sumario previo. Sin perjui-
cio de ello, los colegios podrn formular advertencias a sus colegiados,
prescindiendo del sumario previo, pero habiendo escuchado al escribano
con anterioridad. Estas advertencias no revisten la categora de pena. Las
sanciones disciplinarias se aplican exclusivamente en el orden profesio-
nal... nicamente se pueden aplicar las sanciones taxativa y precisamen-
te determinadas en ley formal con anterioridad a la comisin de la falta.
10 ...
11. Slo se deben aplicar como sanciones correctivas el apercibimien-
to y la suspensin y con carcter exclusivo la destitucin. Toda suspensin
se debe dictar por un plazo determinado, cuya excesiva extensin no la
convierta indirectamente en una expulsin del ejercicio profesional.
4. XXIII Jornada Notarial Bonaerense, Mercedes, 1979
Seleccin.
1. El rgimen disciplinario creado por la ley 9020 no tiene el perfec-
cionamiento que necesita la institucin notarial bonaerense. 2) Para una
268
MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
correcta aplicacin de la ley es necesario: a) entender por "mal desem-
peo", la transgresin de deberes u obligaciones tanto funcionales como
profesionales ... la reglamentacin ejemplificar las conductas ... su inter-
pretacin es de carcter restrictivo ...
3. Esta jornada aspira a la reforma de la ... e) correccin entre la gra-
vedad de las facultades y la graduacin de las sanciones ... circunstancias
agravantes y atenuantes, reincidencias ... d) es imprescindible la creacin
de una fiscala notarial de naturaleza judicial que tenga a cargo la direccin
del cuerpo de inspectores del Juzgado Notarial y la formulacin de la acu-
sacin.
LXXI. TICA y DEONTOLOGA
El segundo grupo de responsabilidad disciplinaria son las infraccio-
nes contra la tica profesional, la cual, en oportunidades, no suele presen-
tarse con lmites precisos al aplicarse a hechos determinados. Dice Pelosi
l_os aspectos vinculados a la vida privada de los escribanos y a sus
actividades personales, ajenas al ejercicio de la funcin, en principio no
pueden reputarse violatorias de la deontologa profesional y recuerda la
pauta aprobada por el III Congreso Internacional, Pars, 1954, en el sentido
de que el legislador debe evitar extender la responsabilidad del notario a
causas que no constituyen consecuencia directa de su actividad profesional
(RdN, 346/70).
. En la Capital Federal rige un cdigo de tica notarial aprobado y mo-
dificado por el consejo directivo (14/7/1967 y 26/1/1972), que reproduzco
parcialmente: "l. Considranse comprendidos en el presente cdigo los
actos de los escribanos en cuanto puedan afectar el buen nombre de la
institucin notarial, las reglas de convivencia profesional, la tica, el de-
coro o el respeto y la consideracin debidos a los colegios ... 4) Declrase
que a la profesional: a) la publicidad en fonna de propaganda
cualqmera sea su medio de exteriorizacin; el reparto pblico
de tarjetas, volantes u otros elementos de publicidad; el regalo de objetos
que llevan estampados el nombre de escribanos o referencias a escribanas
los almanaques de propaganda en toda forma; la instalacin de letreros
minosos o de todo otro tipo que atraiga la atencin pblica por el tamao
ubicacin, etc., y la propaganda oral o mural. Exceptase de la
la publicacin de avisos o el envo de tarjetas que slo mencionen el nom-
bre y domicilio del escribano y no tengan fines de propaganda.
"b) Toda oferta de mejoras de honorarios o ventaja en los gastos de
cscrituracin, directa o indirectamente formulada, cualquicru sea el medio
RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA 269
de expresin. e) El ofrecimiento espontneo de servicios profesionales a
terceros, posibles contratantes, sobre la base de las circunstancias espe-
cificadas en el inciso anterior. d) La intervencin personal y directa de
un escribano para obtener su designacin en el otorgamiento de escrituras
que, de acuerdo con la prctica, jurisprudencia y resoluciones del colegio
no le corresponda autorizar. e) Toda intervencin personal y directa de un
escribano en el ajuste de honorarios que correspondan a un colega, salvo
que actuare como mediador amistoso. g) La particin de honorarios con
personas ajenas al notariado. h) El ofrecimiento pblico de gestiones e
intervenciones extraas a la profesin notarial. i) La inclusin del nombre
del escribano o de la escribana o del nmero del registro notarial con el
de otros escribanos o escribanas de extraa jurisdiccin o con personas de
existencia fsica o ideal dedicadas a actividades inmobiliarias, financieras,
comerciales, o industriales, y el compartir el mbito de la notara con los
mismos.}) La violacin del secreto profesional. 5. Queda prohibido a los
escribanos crear, auspiciar o integrar cualquier tipo de agrupacin o aso-
ciacin contraria, a las disposiciones legales o estatutarias, cuyos propsi-
tos o fines importen, directa o indirectamente, la asuncin de atribuciones
y facultades que, en virtud de las normas legales y reglamentarias pertinen-
tes y del orden institucional constituido, sean de competencia exclusiva del
colegio de escribanos".
Este Cdigo de tica ha sido actualizado por el Consejo Directivo en
sesin del 26 de septiembre de 2001 en 4 artculos, de los cuales el ltimo
contiene 16 incisos, muchos de los cuales reiteran, algunos con pequeas
modificaciones, los ya reproducidos. Conviene rescatar como nuevos en-
foques los siguientes del referido 4.
El anterior 4i es actualmente 4d y, a mi entender, resulta el ms im-
portante porque avanza sobre la prohibicin de compartir el mbito de la
notara con personas de actividades inmobiliarias, financieras, etc. Permi-
te, en cambio y sta es la novedad, que se lo pueda hacer con profesionales
de derecho o de ciencias econmicas reglamentariamente. Cabe agregar
tambin otros incisos.
Constituye falta de tica ... 4i) toda actividad o comentario de un es-
cribano en desmedro del buen nombre, honor o concepto profesional de un
colega;}) la intervencin personal y directa que cuestiona los honorarios de
un colega segn al arancel... !) la demora sin causa justificada en la rendi-
cin de cuentas o devolucin de dineros de los fondos retenidos ...
n) La actitud del notario que permite, por accin u omisin, que un
escribano inhabilitado para ejercer la profesin, pueda a travs suyo ejer-
cerla o realizar cualquier tipo de actividad o intermediacin que impli-
270 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
que su ejercicio encubierto; o) la actividad profesional que so pretexto de
abaratamiento de costos, mayor celeridad o mejor resultado, se organice
comercial o empresarialmente, redundando en competencia desleal.
p) Todas aquellas otras cuestiones no enumeradas en los incisos pre-
cedentes, pero que, por su ndole, queden comprendidas dentro del presen-
te Cdigo". Esta ltima clusula, aunque no constara expresa, es tpica del
contexto tico. El cretinismo, la falta de delicadeza, de criterio, de sentido
comn, la estolidez, la ambicin y la ira unidas al individualismo son t-
picos de la antitica. Es imposible enumerar taxativamente la cantidad de
furcios en el obrar, sentir y pensar externalizados. Pero, con ello, quiz se
ample injustamente la condena de hechos.
En el Boletn informativo 3145 (6/01) el Colegio de la CABA dio a
conocer el reglamento de las actuaciones sumariales que integra la ley.
A su vez, la ley 9020, en su art. 35, inc. 7, dice: "Proceder de confor-
midad con las reglas de tica: a) constituyen en general falta de tica los
actos que afecten el prestigio y el decoro del cuerpo notarial o que fueren
lesivos a la dignidad inherente a la actividad notarial o que importen el
quebramiento de las normas de respeto y consideracin que se deben los
notarios entre s; b) el reglamento notarial establecer las faltas de tica,
pero su enumeracin no tendr carcter taxativo, pues podrn considerarse
tales las que surjan de la conceptualizacin general contenida en el apar-
tado anterior".
El 24, 3887 bonaerense, los precisa en ocho incisos, a los que agrega
la falta de imparcialidad y la infraccin al secreto profesional, como los
actos que afecten el prestigio y decoro del cuerpo notarial, o lesionen la
dignidad inherente a la funcin y los que vulneren las normas de respeto y
consideracin que se deben los notarios entre s (35, 517, 9020).
El 24 imputa falta de tica el facilitar el ejercicio de la profesin en
forma similar al de la CABA, retener indebidamente ttulos o documentos
para obtener nuevas operaciones, salvo existencia de deudas; asociarse o
compartir oficina con no escribano o con inhabilitados o sus herederos y
dar participacin; efectuar o permitir publicidad excesiva, tampoco indu-
cir a error mencionando el ejercicio de otra profesin ajena al notariado;
aconsejar al rogante formas jurdicas o documentales con el propsito de
obtener mayor retribucin, demorar sin causa la retencin de fondos, ne-
garse a la prestacin del servicio sin causa, no respetar la designacin de
otros notarios designados por las partes.
Es recomendable la lectura del tema IV, XXIII Jornada Notarial
Argentina, Crdoba, 10/94. Quiero recordar "la conveniencia de aplicar
111ayor rigor en las sanciones por violacin de las normas ticas, con un
RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA 271
procedimiento ms gil, y la participacin de los Colegios notariales en
todas las instancias del proceso para impulsarlo. Igualmente es llamativa
la consideracin de la legitimidad de la competencia basada en la mayor
capacitacin tendiente a optimizar el servicio notarial afianzando el valor
seguridad jurdica" (2 y 7).
Ricardo M. Saa Avellaneda y Sara l. Rudoy de Imar distinguen cuatro
clases de deberes ticos, entre los cuales quiero destacar: a) deberes para
consigo mismo, tener conciencia de que el quehacer es del ms alto nivel
axiolgico, que requiere una elevada jerarqua espiritual y que en su vida
de relacin observe conducta intachable, refleje austeridad y guarde el de-
coro que proyecte seguridad e inspire confianza a la sociedad; aumente co-
nocimientos jurdicos y extrajurdicos que lo hagan ms competente en su
funcin asesora; b) deberes para con la sociedad, probidad e imparcialidad,
discrecin y guarda del secreto profesional; percepcin de los estipendios
segn los aranceles; e) con sus colegas, tener principios de solidaridad,
comprensin, correspondencia y asistencia recproca y no incurrir en
petencia desleal; y d) con la institucin colegial, velar por su prestlg10,
participar activamente en su desarrollo, auspiciar iniciativas y colaborar
con sentido de solidaridad y unidad de grupo.
Entiendo asimismo que la deontologa supera la obligacin de los de-
beres legales y ticos, constituyendo una expansin de la bondad tpica de
aquel vir bonus, dicendi peritus, que nosotros podramos cambiar por vir
bonus, notandi peritus. As, debe tener presente que la mejor y efectiva re-
comendacin para lograr asuntos es la conducta, honradez, competencia,
idoneidad y seoro que imprima a su profesin; declinar siempre el inters
privado frente al inters pblico o colegial; aconsejar comprometindose con
la parte, no en el sentido del neminem laedere que cae en la ataraxia, .si.no
en el de ac(jurare personae, solucionarle sus problemas; no negar serv1c10s
profesionales a quienes justifican debidamente carecer de recursos pa_ra .sus
honorarios o concederles espera; no opinar en lo que no es de su especiahza-
cin, pero afirmar las vivencias de su especialidad profesional sin temores;
aunque tenga razones para sostener una teora minoritaria con
profundos, no hacer experiencia con sus requirentes, sino sumarse a las
mayoritarias, en lo que no hay contradiccin, pues, en todo caso, debe pubh-
car sus hallazgos y darlos a conocer y quiz provocar el cambio.
LXXII. RESPONSABILIDAD COLECTIVA o CORPORATIVA
Es aquella en que el cuerpo responde solidariamente por los daos
causados por infracciones de los notarios en el ejercicio de sus funciones,
J 'J
1\11\NI IAI. I >H lll\RECHO NOTARIAL
por 11 ordt11 y la imagen del servicio, del mismo cuerpo y de sus
1tN11chuloN. 'll1111hi11 podra llamrsela corporativa, porque es la agrupacin
o t'I que responde, y no el colegio, que slo administra los fondos.
< 'onsl ituyc una expresin de solidaridad que mira interiormente hacia los
notarios y hacia la sociedad en su faz exterior. Del concepto surge la fina-
lidad y cundo se manifiesta.
Reconoce antecedentes en otros pases. Francia tiene seguros indi-
viduales, a los cuales se agrega la denominada garanta colectiva, tomada
como carga por el cuerpo profesional, y de cuya gravosidad se quejan. La
primera fue una ley de 1934, pero la ms profunda reforma por la extensin
que se le dio fue el decreto del 20 de mayo de 1955. La comunidad nota-
rial francesa responde al conjunto de consecuencias pecuniarias, efecto de
la responsabilidad civil en que incurren los notarios. Tambin en Espaa
surge del Reglamento de la organizacin y rgimen del notariado, de 1944,
que instituye un fondo con el conjunto de las fianzas que deben prestar los
notarios al asumir el cargo.
Entre nosotros existen legislaciones locales, siendo las de ms relieve
las de la Capital Federal y de la provincia de Buenos Aires. El reglamento
( 1966) de la derogada ley bonaerense 6191, en sus arts. 190 a 196, estable-
ca las bases del Cofre Fedatario de Responsabilidades, sobre la fianza del
art. 5, inc. f) de la ley, el cual indicaba los fines de tal garanta como res-
puesta sucesiva al pago de las deudas impositivas, al resarcimiento de los
daos y perjuicios ocasionados a terceros, a las multas impuestas en el des-
empeo de la profesin y al pago de las cuotas del colegiado. Estos artcu-
los fueron normados por una resolucin del consejo directivo (30/6/1970),
sobre la base de una propuesta de Ral R. Garca Coni.
1. Ley 9020 bonaerense
Antes de tomar posesin de sus funciones, el interesado debe afianzar
el cumplimiento de sus obligaciones por el monto, en la forma y segn la
reglamentacin que dicte el consejo directivo. El colegio se constituir en
fiador oneroso de sus colegiados sin beneficio de excusin hasta el monto
de las fianzas, por intermedio del Cofre Fedatario de Responsabilidades,
cuyo capital se formar con los aportes de los fiados, con la partida previs-
la en el art. 7, inc. h, de la ley 6983 (50% valor de sellos de actuacin de
solicitudes al registro de la propiedad) y los dems recursos que establezca
L'I consejo directivo (29, II, 4, y III).
En caso de que la fianza se haga efectiva, el Colegio ejerce las aciones
y derechos para obtener el reintegro de las sumas abonadas. Si no se repone
RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA 273
dicha suma, vencido el trmino de 15 das de la intimacin, el deudor es
suspendido inmediatamente en el ejercicio de sus funciones y en los bene-
ficios de la Caja de Previsin hasta el reintegro de la suma total; adems el
Colegio lo comunica al Juzgado Notarial (138/40, regto. 3887).
Jorge L. A. Mirabelli expresa que se perfilan con nitidez los supues-
tos que conforman la garanta; se trata de una fianza de carcter legal,
constituida como acto unilateral, anterior a la aceptacin del acreedor. A
esas condiciones corresponde agregar que el andamiento y operatividad
habr de estar supeditado por el reclamo resarcitorio. Correlato de las con-
diciones reseadas se vislumbra la imposibilidad de retractar la fianza, as
como la falta de necesidad de proceder a un acto especial de afianzamiento.
Como corolario de estos especiales caracteres, que trasuntan un alcance
restrictivo de interpretacin, se toma viable asumir por el fiador -Colegio
de Escribanos- una obligacin menor a la que el deudor puede ser constre-
ido, ya que la de aqul opera sin beneficio de excusin y hasta el monto
de la fianza.
Afirma asimismo Mirabelli que, en ejercicio de la magistratura ju-
dicial, sostuvo que, por ser el colegio fiador oneroso de sus colegiados a
travs del Cofre, corresponde su intervencin citndolo coactivamente, a
fin de que la sentencia que se dicte pueda serle opuesta; as lo justifican
razones de economa procesal y de mejor administracin de justicia, aten-
diendo adems a la compleiidad de las relaciones jurdicas que pueden im-
plicar Inters de un tercero cuya adjudicacin simultnea se impone (RN,
507/85).
Como hasta ahora no se ha reglamentado la norma reproducida, es-
timo que sigue en plena vigencia la citada resolucin de 1970, en cuyos
considerandos se sostiene que la capacidad resarcitoria del notario es com-
plemento indispensable de su comportamiento funcional y su preparacin
cientfica (solvencia econmica, tica y tcnica) y que el pleno funcio-
namiento del Cofre permite multiplicar el monto de la garanta sin que
la fianza resulte muy onerosa ni difiera de un colegiado a otro segn la
antigedad, lo cual no es equitativo. El aporte es mensual y se puede fijar
cuotas extraordinarias, cuando el capital haya sufrido merma no inferior al
treinta por ciento.
El rgimen comenz el 1 de julio de 1970. El art. 3 de la resolucin
sufre cierta contradiccin con el rgimen de la ley 9020. Deca aqul que
cuando los fiados no repongan lo pagado por el colegio o su aporte al Co-
fre, dentro de diez das hbiles de ser intimados por medio fehaciente, pier-
den de pleno derecho la potestad fedataria al faltar uno de los requisitos, la
fianza, y si esa suspensin automtica en el ejercicio de sus funciones se
MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
prolongu durunte noventa das, el moroso cesar en su investidura. Posible-
mente la gravedad de esta consecuencia indirecta automtica de la sancin
y su misma excepcionalidad, ha sido el mvil que disminuy su virulencia,
pues el colegio es actual fiador oneroso sin beneficio de excusin hasta el
monto de la fianza, y en forma subsidiaria. El Cofre est a cargo de la co-
111 isin de tica.
2. Ley 404 CABA
La ley 22.171 modific el art. 15 a, que dice en su nueva redaccin:
"Crase un fondo de garanta constituido por el aporte de los escribanos de
registro, titulares, adscriptos e interinos y por las rentas que produzca su
inversin en los sistemas financieros redituables del Estado. Dicho fondo
responder por las obligaciones de los escrbanos en forma subsidiaria y
despus de haberse hecho excusin de los bienes del deudor principal, en
los siguientes casos: a) por los daos y perjuicios causados con motivo de
actos realizados en el ejercicio de la funcin notarial, siempre que exis-
tiere sentencia firme condenatoria y que el organismo administrador del
fondo de garanta haya sido citado como tercero; dicho organismo est
autorizado para transigir; b) por el incumplimiento de las leyes fiscales en
los casos en que actuaren como agentes de retencin. En los casos de los
incisos precedentes se subrogar en los derechos del acreedor y reclamar
el reintegro correspondiente. Slo podr ser citado a juicio por la parte
actora. El fondo de garanta slo responder en cada caso hasta una suma
que no exceda el cincuenta por ciento de los fondos que lo integran. En los
casos en que la suma excediere esa proporcin, la obligacin de pago del
fondo de garanta se agotar con la entrega de la suma que a ese momento
cquivalga a la mitad de ellos. Si a posteriori se recompusiese, el nuevo
fondo no podr ser aplicado al pago de las obligaciones ya consumidas.
1 \xcepto en los casos previstos en este artculo el fondo de garanta ser
inembargable (158, 494).
"Art. 159. El Colegio de Escribanos, como fiduciario, determinar el
monto de los aportes, que ser proporcional al desenvolvimiento profesio-
na I del escribano, y las sanciones que originen la demora o el incumpli-
111iento de su pago; formalizar los contratos necesarios para su custodia,
111antenimiento, seguridad u otros medios que permitan cumplir con la fi-
11alidad de su creacin. El administrador determinar la forma
y focha de pago del aporte. Este ser anual y en ningn caso susceptible
de rdntegro. Las sanciones previstas en este artculo sern resurcitorias del
capital, con sus actualizaciones e intereses, pudiendo apli<.:11rsc adems las
RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA 275
previstas en los incisos A y C del art. 53 (apercibimiento, y suspensin de
tres das hasta un ao).
El decreto reglamentario es el 1909/80; de l surge la denominacin,
"Fondo de garanta subsidiaria de responsabilidad por el ejercicio de la
funcin notarial" (1). El organismo administrador es el colegio notarial,
quien ejerce las funciones por medio del consejo directivo, que a su vez,
bajo su responsabilidad, podr encomendar su ejecucin a comisiones in-
ternas o personas determinadas (2/3). Se fija un monto por foja de protoco-
lo adquirida por ao calendario con un mnimo establecido y se actualizan
anualmente conforme a los ndices que establece (4/5).
Circular 10, nro. 24 bonaerense 8/03. Los notarios de la CABA tienen
contratado, segn esta informacin un Seguro de Responsabilidad Civil
para escribanos con una empresa a la que aportan cuotas. En mayo 2003
la Aseguradora inform un desembolso de $ 646.515,43. Quiero relatar
algunos temas por los que se reclama, para mostrar que el ttulo "perfecto"
no tiene nimiedades:
Supuestos interlineados o testados apcrifos. Posible sustitucin de
persona. Inscripcin tarda. Ttulo observable. Error al describir el inmue-
ble. Redargucin de falsedad. Falsificacin. Falta de constancia de grav-
menes en boleto. Simulacin de actos jurdicos. Diferencias de importes
ledos y percibidos en mutuos hipotecarios.
Esto prueba que no hay nada de mayor o menor importancia: Todo
es explosivo!
CAPTULO XXV
LEYES LOCALES. VALORACIN
Siendo las leyes notariales de carcter local, por haberse dictado en
cada provincia y en la Capital, el rgimen disciplinario podra ser diverso.
La que establece ms distingos es la provincia de Buenos Aires, que se
rigi por tres leyes: la 5015 (1943), la primera del pas, instituy el rgi-
men disciplinario autnomo; la 6191 (1960) cre al presidente del tribu-
nal notarial distinto del juez notarial; la ley 9020 (1978) realiza la ltima
modificacin, que ha influido en el resto del pas con la decena de leyes
posteriores a aqulla.
La ley 12.990 modificada por la actual de la 404 CABA, fue influida
por elALDN.
LXXIII. LEY 404, CABA (1, 247)
Si bien la ley 5015, bonaerense, dictada en 1943, fue la primera del
pas, cierto es que la 12.990, dictada en 1947, reconoce el anteproyecto de
Jos Adrin Negri, de 1933. El desarrollo de este punto comienza por los
organismos disciplinarios, su integracin, sus competencias, las normas de
procedimiento con sus plazos para finalizar con las sanciones disciplina-
rias, los criterios para tasarlas y su aplicacin.
278 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
l. Organismos disciplinarios
El gobierno y la disciplina del notariado, se establece mediante dos
rganos encadenados en distintas jerarquas, el tribunal de superintenden-
cia al que corresponde la direccin y vigilancia de los escribanos y del
propio colegio, y ste al que incumbe la direccin y vigilancia inmediata
de los escribanos. El sistema es complejo, pero mantiene una jerarqua, a
pesar de algunas facultades supuestamente superpuestas. El colegio ins-
pecciona a los escribanos y el tribunal controla tanto a escribanos como al
mismo colegio (RN, 299/76).
Segn el grupo 117 /24 de la 404, el tribunal de superintendencia est
integrado por un presidente que ser el de tumo de las cmaras de apela-
ciones en lo civil en superintendencia; dos vocales titulares y dos suplentes,
lodos designados anualmente a simple pluralidad de votos por las cmaras
reunidas en pleno. Son sus atribuciones: a) ejercer la direccin y vigilancia
sobre los escribanos, colegio, archivo y todo cuanto tenga relacin con
el notariado y el cumplimiento de la ley; b) sancionar a los escribanos al
incurrir en responsabilidad profesional o disciplinaria con facultades para
cancelar la matrcula y ordenar la vacancia del registro y el secuestro del
protocolo.
Dicho tribunal conoce de los asuntos relativos a la responsabilidad
profesional en dos instancias: a) nica, cuando el mnimo de la pena apli-
cable sea suspensin por ms de tres meses previo sumario y dictamen del
colegio que lo eleva; y b) en apelacin, de las resoluciones del colegio, en
especial de los fallos cuando la pena sea de suspensin por un mes o trmi-
no menor. Sus decisiones se toman por simple mayora de votos, inclusive
el del presidente; la intervencin fiscal en todo el proceso est a cargo del
colegio.
De conformidad con los art. 123/24 y 141/48 de la 404 el colegio
vigila el cumplimiento de la ley notarial y de toda disposicin normativa;
inspecciona peridicamente registros y oficinas. Vela por el decoro y la
l . ~ l i c a profesional y por la mayor eficacia de los servicios notariales. Conoce
de lodo juicio o sumario por irregularidades en el ejercicio de la funcin;
los inicia de oficio o por denuncia de terceros; detennina los antecedentes
y responsabilidad del escribano; lo juzga directamente o eleva las actuacio-
nes al tribunal de alzada, ante quien cumple intervencin fiscal. Asimismo
1 L'ne derecho a adoptar o aconsejar las medidas oportunas en toda accin
rnnlra un escribano, de la cual debe conocer por denuncia particular, por
1101 i !i cacin judicial, dentro de diez das de iniciada la causa, de oficio o a
pedido de partes.
LEYES LOCALES. VALORACIN 279
2. Normas de procedimiento
El sumario sobre irregularidades en el ejercicio de funciones es ins-
truido por el colegio (Boletn de legislacin 3145, 6101 ). Este sumario es
llevado por dos o ms escribanos designados por el consejo con interven-
cin del inculpado y tercero denunciante. La falta de contestacin de los
traslados, con plazo de cinco das desde la notificacin, provoca rebelda
para el profesional o exclusin del denunciante en la prosecucin del pro-
cedimiento. La prueba, ofrecida por el escribano o por las partes o reque-
rida por el colegio debe producirse en el plazo de quince das, ampliables
hasta dos veces a pedido de parte.
El colegio adopta todas las medidas que estima necesarias, debiendo
concluir el sumario en treinta das, prorrogables hasta dos perodos ms.
Terminado el sumario, debe expedirse dentro de los quince das; si la pena
es de multa, suspensin de hasta treinta das, dicta sentencia dando in-
mediato conocimiento al interesado para apelar. No producindose esto o
desestimado el cargo, se ordena el archivo de las actuaciones. Todos los
plazos se computan por das hbiles. Las autoridades administrativas y de
polica deben colaborar con el colegio notarial, proporcionando todos los
informes neesarios o para hacer efectivas las medidas que dicta.
El escribano sancionado podr apelar dentro de los cinco das de noti-
ficada la sentencia del colegio; tambin podra ocurrir que la pena aplicable
sea superior a un mes de suspensin; si estima que la suspensin excede
los tres meses, podr solicitar la suspensin preventiva. En ambos casos se
elevan las actuaciones ante el tribunal de alzada; ste ordena las medidas
de prueba y descargo, y pronuncia su fallo en el trmino de treinta das
contados desde la fecha de entrada del asunto al tribunal. Su resolucin
es apelable ante la Suprema Corte, siguindose las normas procesales. De
todo sumario instruido se deja constancia en el registro profesional
3. Sanciones disciplinarias
Son: a) apercibimiento; b) multa de $ 50 hasta$ 2.000; e) suspensin
de hasta tres meses; d) destitucin del cargo. El colegio puede imponer
penas de prevencin, apercibimiento, multas y suspensin hasta de un mes,
que pueden ser apeladas por el escribano afectado ante el tribunal de su-
perintendencia, nico que puede aplicar el resto de las penas (47, 52).
Qu criterio de valoracin se aplica? Establece que las medidas dis-
ciplinarias sern aplicables segn la gravedad de la falta: a) apercibimien-
to y multa por faltas de carcter leve, en cuanto tales irregularidades no
280 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
uf'ccten los intereses de terceros o de la institucin; b) hasta un mes de
suspensin, por reiteracin de las faltas leves o por irregularidades de rela-
tiva gravedad; e) suspensin por ms de tres meses y superior, destitucin
o privacin del ejercicio corresponde por faltas graves, o por reiteracin de
faltas relativamente graves (se dan ms detalles).
La forma en que se aplican las sanciones se halla regulada por la ley
y el reglamento establece cundo corresponde la publicidad de las medidas
y sanciones.
LXXIV. LEY 9020 BONAERENSE (1, 244)
La ley 9020 ha modificado la ley 6191 y la 8585, que no entr en
vigencia; al respecto, dice Bemard: "El fuero notarial, gran conquista que
daba jerarquizacin en el aspecto jurisdiccional al notariado y que com-
pletaba las exigencias clsicas para la autonoma de nuestra disciplina, se
ve muy descuidada en la nueva ley 9020; la refonna introducida ha mini-
mizado de tal manera la actuacin del fuero profesional propio que lo ha
limitado a las cuestiones de tica, llevando otra vez a los tribunales ordi-
narios, de alzada o superintendencia, el juzgamiento de la conducta de los
escribanos" (RdN, 1770/79).
l. Organismos y procedimiento
La jurisdiccin notarial es ejercida por las cmaras de apelacin en
lo civil y comercial del departamento judicial de La Plata, por un juzgado
notarial con sede en ella y competencia en todo su territorio, y por el tri-
bunal notarial. Tres son los organismos, pero poco ms adelante hasta el
mismo Poder Ejecutivo puede aplicar medidas graves que lleguen hasta la
destitucin (38, 65, 3 y 5), de modo que, en definitiva, son cuatro.
Compete a las cmaras entender en grado de apelacin del proceso
ante el juez notarial por mal desempeo en la funcin; el tribunal notarial
entiende en las causas relativas a falta de tica y las que afectan la dignidad
di.: Ja investidura o del prestigio del notario. Y, en esa misma gradacin,
i.:ada rgano conoce en apelacin de la recusacin de miembros del in-
lerior. El juez es nombrado y removido como los dems jueces; los tres
notarios que integran el tribunal deben tener diez aos de antigedad de
como titular de registro provincial y son elegidos por sorteo de
u1w lista de treinta que forma la cmara en tumo; duran dos afios a partir
de enero del ao siguiente.
LEYES LOCALES. VALORACIN 281
Las acciones que ponen en movimiento la jurisdiccin notarial son las
mismas que en la ley 12.990; comienzan con la sustanciacin del sumario
que instruyen los inspectores del juzgado; los plazos para
y traslados, salvo disposicin contraria, son de cinco das. Qmen lJa los
plazos para realizar un acto es el juez, si la ley no lo hace expresamente,
segn la naturaleza del proceso y la importancia de la diligencia (49, 50).
Concluida la instruccin, se corre vista por diez das corridos para que el
imputado se expida y ofrezca prueba por veinte das; el tnnino para dictar
sentencia para el juzgado y tribunal notarial es de treinta das desde la fo-
cha en que qued consentido el llamado de autos para resolver (5 l/56 ).
Contra las resoluciones del juez y del tribunal se podr interponer
recurso de revocatoria y de apelacin y nulidad en subsidio, salvo que se
trate de providencias simples o de apercibimiento, casos en que slo proce-
de el de revocatoria. Los plazos para la interposicin son de quince y cinco
das, respectivamente. Las apelaciones respecto de sanciones disciplinarias
son concedidas con efecto suspensivo y de las suspensiones preventivas y
otras medidas precautorias con efecto devolutivo (57). Tales son las nor-
mas; subsidiariamente se aplican las del cdigo de procedimiento en lo
penal provincial cuando sea del caso (58).
2. Sanciones
Apercibimiento, multa hasta cubrir el monto de la fianza, suspensio-
nes de hasta dos aos y destitucin del cargo. Las faltas de tica se sancio-
nan con amonestacin, suspensin de tres meses; si hubiere reincidencia
en las faltas que motivaron la suspensin de tres meses, el tribunal notarial
remite los antecedentes al Poder Ejecutivo para que en definitiva decida;
puede llegar hasta la destitucin. Contra la decisin definitiva ser
dente la accin contencioso administrativa del art. 149, inc. 3, const1tuc1n
provincial (65, 66), . .
Cmo se aplican las sanciones? El pago de la multa se mhma por es-
crito; pasados diez das, sin pagarla, se suspende la habilitacin de cuader-
nos hasta que presente la boleta de depsito. Destituido el notario se intima
la entrega de los protocolos bajo apercibimiento de su extraccin por la
fuerza pblica, pudiendo concretarse igual medida en caso de suspensin.
La destitucin importa la imposibilidad de inscripcin en el registro de
aspirantes y la cancelacin de la matrcula (67/69).
Los arts. 69 a 71 establecen un rgimen de publicidad segn sea la
falta; las multas y suspensiones se publican en el boletn colegial; en caso
de destitucin, en el boletn oficial; las suspensiones preventivas se hacen
282 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
conocer por circulares internas. Por su parte, el art. 72 establece que las ac-
ciones que den lugar a la aplicacin de sanciones disciplinarias prescriben
a los diez aos de cometida la falta.
LXXV. VALORACIN. Dos SENTENCIAS
La ley 12.990 no ha sufrido mayores modificaciones por la ley 404 en
lo relativo a la disciplina notarial; sus organismos, procedimientos y san-
ciones se mantienen. Se ha ido fonnando jurisprudencia y doctrina tanto en
el mbito colegial, como en el del tribunal de superintendencia. Con muy
buen criterio, siendo Carlos A. Pelosi director de Revista del Notariado,
public en diversos nmeros la doctrina sentada por el colegio en los ex-
pedientes de inspecciones (347, 645, 973, 1323, 1739, que corresponden
a cinco nmeros del ao 1977, 752 a 756). El director (1987), Abel Di
Prspero, en la picada abierta, public una seleccin de fallos del tribunal
de superintendencia, realizado por Estela B. Fernndez, prosecretaria dos
de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil (1023 y 1365/86), que
tambin se dio a conocer en LL del 14/4/1986.
A todo este conjunto debe sumrsele la actualizacin de jurispruden-
cia sobre "Responsabilidad de los escribanos", de Esteban Juan Urresti
y Emma Graciela Ilari, publicada en LL, t. 147, que fue la monografa
presentada a mi ctedra de Derecho Notarial II, excelente. No hay publica-
ciones del juzgado notarial de La Plata en su jurisprudencia, salvo lo que
debe publicitar en virtud del art. 69, ley 9020; de modo que no se conocen
sus sentencias.
Tambin ocurre que la actual ley 9020 -como dice Toms Diego Ber-
nard- en cotejo con la ley 6191 ha perdido mucho. En consecuencia, las
valoraciones recaern ms que nada sobre dicha ley bonaerense por ser la
que puede cotejarse consigo misma en las ediciones legales anteriores; es
posible rescatar que la ley 6191yla8585 sufrieron ciertos manoseos pol-
ticos reflejados en la ley 9020. Cabe reconocer, en primer lugar, que ambos
regmenes sirven y, aunque sean perfectibles, se van acercando al medio
siglo, lo cual es muy significativo.
Los aspectos crticos de la ley 9020 se refieren a las causas de infrac-
cin disciplinaria; al juzgado notarial; a las sanciones y a su prescripcin,
a la parquedad de funciones del colegio y a la publicidad de suspensiones
preventivas. Algunos de stos se mantienen de las leyes anteriores, con lo
cual resultan tambin comentadas, pero las mayores diferencias se advier-
ten en la ley 9020, que en algunos casos ha hecho tabla rasa de contenidos
diforenciados netamente por su misma caracterstica, como son las pres-
LEYES LOCALES. VALORACIN 283
cripciones. Me baso para estas lneas en dos trabajos: "El rgimen dis-
ciplinario en la ley 9020'', artculo de doctrina publicado en el "Boletn
Informativo", 24 (7 /8-78), de la delegacin Morn, que lamentablemente
tiene autor ignoto, y en "Esencia jurdica del juzgado notarial de la pro-
vincia de Buenos Aires y de su actividad", de Carlos Alberto Ibez (LL,
1306-127).
l. Causas de infraccin
El juzgado notarial conoce de los "procesos por mal desempeo de la
funcin notarial"; en cumplimiento de sus funciones podr "disponer, en
caso de urgencia o atento a la naturaleza, gravedad o reiteracin de los he-
chos, las medidas precautorias que juzgue pertinentes, como la suspensin
preventiva del notario, el secuestro de protocolos y los dems documentos
de la notara". A su vez, el tribunal notarial es competente en "las causas
relativas a faltas de tica y las que afecten la dignidad de la investidura o
del prestigio del notario" (40, 1; 41, 1; y 35, a, 7).
El autor ignoto dice que existe cierta concurrencia de potestades, lo
que provoca "un galimatas, que traer no pocas dificultades e interpre-
taciones por su falta de claridad y consiguiente ambigedad". Para saber
interpretar qu es mal desempeo de la funcin notarial, seguramente se
habr de recurrir a otros contextos con mayor experiencia, como puede ser
el mal desempeo de un funcionario pblico. Pero aparte de ser frmula
ms bien altisonante, que incita a un contexto moral, y no legal, se somete
a diversidad de criterios que estaran subordinados a interpretaciones de
tipo subjetivo. Y esto constituye nada menos que el rgimen bsico de la
competencia de ambos organismos. Esta imprecisin y vaguedad es pro-
pia del campo jurisdiccional? Los jueces mantendrn siempre el mismo
criterio o ser flotante e inseguro?
2. Juez notarial
La ley 6191 exiga para ser nombrado juez cinco aos como titular o
adscripto, o dos aos como secretario del juzgado o inspector (64, 9); de la.
ley 9020 no surge nada parecido, es decir que el cargo puede estar sujeto
a cierta politizacin y acceder alguien sin antecedentes. Por otro lado, el
juez en todo el trmite de primera instancia es nico y carece de fiscal; Ib-
ez opina que "de esta manera, en el proceso notarial, slo hay una parte:
el procesado, que est bajo la autoridad del juez, a quien se le hace muy
284 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
difcil proceder objetivamente, ya que tiene que actuar de oficio, formar el
sumario, or el descargo del escribano ... y dictar resolucin". En el mismo
sentido, el autor ignoto critica la posicin del juez, quien "es legislador,
porque establece las fallas y las penas; es fiscal porque acusa y es juez
porque aplica sanciones".
La ley 6191 dispona que la inspeccin deber estar terminada dentro
de los treinta das (84). Ahora, en la ley 9020 para las inspecciones ordina-
rias no se indica plazo ninguno ni para el inspector ni para el juzgado, en
fonna tal que, en la jerga propia, se habla de "inspecciones abiertas", las
cuales se prolongan hasta mejor suerte. Por su parte, la ley 12.990, de la
Capital, no exige del aspirante a inspector que tenga experiencia notarial
como titular o adscripto, lo que indudablemente redundara en una inter-
pretacin vivencia! de los problemas.
Ha desaparecido de la 9020 el llamado de atencin (84, 6191). El
tribunal notarial puede aplicar las sanciones por falta de. tica, y si hubiera
reiteracin de la suspensin puede remitir al Poder Ejecutivo los antece-
dentes para una sentencia que podra llegar hasta la destitucin, con lo cual
habra dos organismos que la pueden aplicar. El grave problema institucio-
nal se plantea en cuanto a la tasacin de las sanciones: la Capital Federal
establece cules son las causas y motivaciones que fundan las penas; pero
la provincia de Buenos Aires no tiene nada semejante, con lo cual se est
a las variables de un mismo juez segn las circunstancias y entre juez y
juez. Esta posicin es tan vaga que, en mi opinin, debe atemorizar a dos
puntas: al posible sancionado, que pende de una interpretacin benvola, y
al sentenciante, por la responsabilidad que asume, as sea en conciencia.
Tambin hay otra diferencia notable en cuanto a la prescripcin; la
ley 6191 estableci diferencias: llamado de atencin (suprimido), aperci-
bimiento y multa hasta una suma, un ao; la suspensin de hasta tres meses
prescriba al ao y medio, y la misma destitucin del cargo, operaba a los
cuatro aos (87). Ahora todas las acciones prescriben a los diez aos (72),
unificacin que resulta totalmente absurda, no slo por ello, sino por ha-
berse aumentado excesivamente; la accin por un apercibimiento prescribe
a los diez aos, es decir, diez veces ms que el tiempo anterior.
3. Otras
Mientras se ha agregado un organismo disciplinario, las cmaras de
apelacin, se ha birlado al colegio la actividad fiscal que hace tiempo recla-
ma. Se podra preguntar adems: cunto dura una suspensin preventiva,
o preventivamente puede durar tiempo indeterminado? Si ella fuere corta,
LEYES LOCALES. VALORACIN 285
qu sentido tiene dar a publicidad tal suspensin, en la que quiz se en-
cuentre que no hubo motivos suficientes ni para dictarla ni para mantener-
la? Qu significa "el derecho a ser odo antes de aplicarse sancin y ofre-
cer prueba" al notario imputado? Que debe reconocrsele expresamente
tal derecho constitucional en una ley particular, nada menos que a quienes
se dicen juristas, como si fuera menester tal recordacin?
4. Dos sentencias
Para terminar reproduzco dos sentencias, doctrina una de Capital Fe-
deral contra el tribunal de superintendencia y otra de la provincia, donde se
puede apreciar claramente cunto dur una suspensin preventiva.
Corte Suprema de la Nacin (1211211974, M A.). "El fallo del tribu-
nal de superintendencia, al sealar que las modalidades de la actuacin del
causante estn expresadas en el dictamen del colegio de escribanos, tiene
slo una fundamentacin aparente; no trata las objeciones que el sumaria-
do formul a toda la prueba rendida por los denunciantes ante esa entidad
y no indica tampoco cules de esos elementos probatorios son los que toma
en cuenta para su conclusin; adems hizo mrito de "la gravedad de los
hechos acreditados en la causa", sin especificarlos y sin mencionar cules
son los elementos de conviccin que le permiten tenerlos por acreditados.
"No guarda satisfactoria coherencia el fallo, entre su parte disposi-
tiva y sus fundamentos; en efecto, luego de concluir que procede aplicar
al sumariado una 'sancin intermedia', adopta la indicada por el art. 52,
inc. d), ley 12.990. Si bien puede tener ese carcter, en razn del orden en
que aparece escalonada en dicha norma, no reviste igual naturaleza desde
el punto de vista sustancial -que es lo que interesa-, porque al acarrear la
suspensin del ejercicio profesional por tiempo indeterminado, con lapo-
sibilidad -slo esto- de una eventual rehabilitacin al cabo de cinco aos,
resulta indudablemente una sancin grave" ("Pides", 1974).
Tribunal notarial, provincia de Buenos Aires. Esta sentencia es inte-
resante por ser el nico antecedente que se conoce: "Escribano R. E. I., si
recurso de apelacin" (29/8/72). "Si el escribano fue suspendido preven-
tivamente en virtud de estar procesado en sede criminal, es improcedente
transfonnar esa sancin en destitucin del cargo, sobre la base de dicha
situacin penal, si las causas seguidas en su contra fueron resueltas fa-
vorablemente. Aun admitiendo la independencia de las sanciones en sede
penal y administrativa en las cuales puede ser juzgada la responsabilidad,
constituye una peligrosa peticin de principios hacer valer el argumento
de que la situacin penal, resuelta favorablemente, significa un desmedro
286 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
de la conducta del interesado, como para fundar una sancin que no cupo
en la sede especfica y natural. Por otro lado, el escribano, por las irregu-
laridades estrictamente justiciables en sede notarial, ha estado suspendido
ms de quince aos, lo que supone una sancin superior a toda previsin
legal" (RN, 1655/72).
CAPTULO XXVI
ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA DE LA NOTARA
Convendr insinuar algunos puntos sobre ella: tiempo y lugar de aten-
cin, documentacin; personal de la notara; arancel y rgimen contable,
para atisbar ltimamente algo acerca de la informtica.
LXXVI. RGANIZACIN ADMINISTRATIVA (2, 833)
l. Tiempo y lugar
Los escribanos estn obligados a concurrir asiduamente a su oficina,
atender personalmente la notara y, para la ley 9020, mantenerla abierta
no menos de cuatro horas diarias. En la Capital no pueden ausentarse por
ms de ocho das sin autorizacin del colegio, y en la provincia de Buenos
Aires por ms de diez das; si existe adscripto es costumbre admitir el do-
ble de tiempo. Si la ausencia en el registro bonaerense fuera superior a un
mes, debe solicitar licencia al juez notarial y proponer suplente, situacin
similar a la de Capital.
En cuanto al lugar, los escribanos deben constituir un domicilio es-
pecial dentro del territorio que tienen asignado y comunicar todo cambio
al colegio en forma inmediata; tal domicilio es la oficina del titular y del
adscripto, que no puede tener otro diferente. Asimismo, los inspectores
verifican peridicamente tanto el protocolo como las mismas oficinas. La
ley 9020 expresa que el notario sometido a jurisdiccin notarial puede ser
citado en Ja sede de su registro a comparecer en juicio; si no lo hiciere
288 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
dentro del trmino acordado, ser declarado en rebelda ( 46, 61, 149,
9020).
Dentro del domicilio conviene tener diversos espacios; lo menos que
debe tener una oficina modesta son dos habitaciones: una para el despacho
propio y archivo; otra para sala de espera y empleados. El despacho propio
resulta conveniente como lugar con cierta reserva e independiente en que
los rogantes se sientan cmodos para expresarse. Igualmente se puede uti-
lizar ese despacho para leer y firmar los instrumentos notariales.
En el lugar para auxiliares se prepara todo el material indispensable
para pasar las escrituras en el protocolo, manipuleo de carpetas, cuader-
nos o planillas con diversos asientos (fechas de escritura, vencimiento de
impuestos, ndices por calles y nombres, etc.), segn el movimiento de la
oficina. Si bien el notario es quien regula, organiza y adquiere todo este
material y los muebles, el colegio de Capital, en el reglamento para la ha-
bilitacin de escribanas, dispone que la guarda y archivo del protocolo y
documentos importantes se lo debe hacer en caja o armario metlico con
cerradura.
2. Documentacin
El despacho propio sirve, pues, para recibir la voluntad y la documen-
tacin (prrs. 7 /8). Es menester que el sentido de seguridad no slo lo d
el notario, sino tambin el propio lugar de trabajo, que aparecer, por ello,
perfectamente ordenado. Al notario le conviene consultar la documenta-
cin en el momento de recibirla, no slo para expedir los recibos pertinen-
tes, sino para prever que falte material porque lo entregado es incompleto;
cuando los ttulos y antecedentes son varios, si no faltan escrituras, faltan
declaratorias.
No sera difcil que, haciendo una somera enunciacin, se debiera
recibir con motivo de una compraventa, el boleto, el ttulo de propiedad,
declaratoria de herederos o expediente judicial para extractar l.os autos,
caso de tracto abreviado; planos, pliza de seguros contra incendio, escri-
turas de poder, consentimiento conyugal, emancipacin dativa, sentencia
de divorcio y, caso de sociedades, estatutos y actas, las cuales deben cote-
ja rsc con los respectivos originales, a menos que los libros se dejen en la
escribana para fotocopiar.
Convendr acumular todo ese material, juntamente con la ficha de
datos personales y boletas de impuestos, en carpetas que habr que abrir.
Conviene adquirirlas impresas o bien idear un formulario de carpeta en que
consten el tipo de operacin, comprador y vendedor, sus telfonos; precio
ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA DE LA NOTARA 289
y forma de pago, y todos los elementos necesarios: boletas, constancia de
hogar conyugal o no, existencia de hipoteca o embargos, telfono transfe-
rido; luego todo lo relativo a certificados administrativos y registralcs, con
indicacin de da de pedido, entrada y vencimiento.
Expedida e inscripta la copia, debe entregrsela a la parte interesada,
as como tambin toda la documentacin de pagos de tasas, impuestos y
contribuciones; es recomendable dejar constancia en el mismo protocolo
del recibo, pues, de ese modo, registra la entrega de la documentacin
como nota marginal de la matriz; es posible hacerlo en la Capital, porque
no hay norma que lo prohba; en el colegio bonaerense, porque la ley 9020
expresamente lo prev.
Cabe hacer una pequea reflexin acerca del legajo de ttulos. Hasta
hace unos veinte aos se acostumbraba realizar la entrega al comprador o
parte interesada de su ttulo inscripto; le agregaban los ttulos anteriores,
constituyendo de tal manera el legajo de ttulos. Cul era la gran ven-
taja? El notario que operaba con tal legajo tena a la vista la totalidad de
los antecedentes por el plazo de prescripcin, con lo cual anticipaba de
alguna manera el estudio de ttulos, que luego su referencista haca sobre
los originales, facilitando el trabajo. Esta costumbre se ha perdido, salvo
excepciones.
3. Personal
Es menester recordar a los oficiales mayores y a los protocolistas; los
primeros constituyen en muchas notaras el respaldo principal del notario,
pues acumulaban la sabidura de la observacin y prctica durante mucho
tiempo; va siendo una especie que desaparece. Otro personal idneo es el
o la protocolista, que encargado de las carpetas, con pocas explicaciones,
se da maa para preparar las escrituras ordinarias que no tienen mayor
problema. Un gran recuerdo para la poca en que se manuscriba con letra
caligrfica.
Puede haber tambin otros empleados o quiz uno solo se encargue
de todo, segn el volumen de trabajo, sobre todo en estas ltimas pocas.
Conviene saber que en el colegio porteo y en algunas delegaciones no-
tariales bonaerenses se dictan cursos para empleados de escribana desde
hace varios aos, con gran xito de inscripcin; las explicaciones son en-
focadas no slo en forma prctica, sino con cierto contexto terico que les
permita habilitarse adecuadamente para la funcin que cumplen.
Otro de los grandes colaboradores del notario es el escribano refe-
rencista, que realiza los estudios de ttulos. En realidad -como lo tengo
290
MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
escrito-, es quien da la tranquilidad por la juridicidad del ttulo en el
sentido de que durante el perodo de la prescripcin pertinente los
dentes formales y de fondo estn correctamente otorgados, y autorizados.
Tambin va siendo una especie que desaparece, sobre todo despus de la
refonna de 1968, debido a falsas interpretaciones del 1051, y tambin por
la falta de trabajo.
4. Ley 404. CABA
53. "Los escribanos titulares debern comunicar al Colegio el domici-
lio en que instalarn su notara u oficina, a efectos de lograr la habilitacin
correspondiente, que ste acordar cuando el lugar y mbito re-
nan las condiciones mnimas de seguridad y decoro, de conformidad con
las normas que al respecto dictare". .
Pues bien, el Colegio por acta 3262 (14/1/2001 modificada el
12/4/2004) ha dictado un reglamento de habilitacin de escribanas en 9
artculos de los que interesan ... 2) El local deber estar en principio exclu-
sivamente dedicado a tal fin. Podr compartirse con otros escribanos, pro-
fesionales de derecho o de ciencias econmicas, siempre y cuando quede
asegurada la independencia y autonoma funcional de la escribana.
3) Obsta a la habilitacin la circunstancia de que la mayora de la
superficie de la oficina est dedicada a actividades ajenas a la notara. 4) El
local debe ser claramente identificado y contener, como mnimo, un am-
biente con privacidad para el notario; los empleados debern realizar sus
tareas en despacho diferente.
5) La autonoma funcional debe surgir de carteles, letreros o chapas
indicadoras de la escribana tanto en el edificio cuanto en la puerta de ac-
ceso de la oficina. No se debe expresar, "estudio jurdico notarial". Las
chapas, carteles en ventanas, vidrieras o balcones, no podrn ser
ni luminosos, ni decir ms que "escribano, escribana", nombre del notano,
nmero de registro, piso y unidad; colores, neutros.
El protocolo notarial y dems documentos debern ser guardados en
caja o armario metlico con cerradura. El departamento Inspeccin de Pro-
tocolos tendr a su car_go la verificacin de los locales. Se aplicarn las
normas del Cdigo de Etica Notarial (Circ., 3048/01y3133/04).
Respecto del 5 creo que se debera contratar a un diseador. Quiz
alguien que se ocupara cul sera la medida "prudente y efe_c,tiva" de
letras, carteles en ventanas, vidrieras o balcones, 1) en relac10n al propio
edificio, 2) a la altura del piso notarial sobre la calle, 3) de qu modo se
cumplira la finalidad de informar con eficacia la prestacin justamente del
ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA DE LA NOTARA 291
servicio notarial, 4) si el color neutro o la falta de luminosidad o sin sobre-
salir, neutraliza el objetivo que se persigue, convirtiendo todo en un gasto
inofensivo o intil. Si la notara es un servicio a la sociedad no se debe
ocultar y menos a algn grupo humano que quiz no sabe para qu sirven
un notario y una notara.
LXXVII. ARANCEL. RGIMEN CONTABLE
La retribucin notarial se halla establecida en nuestro pas por me-
dio de aranceles; se ha rechazado el sistema de libertad de contratacin
por la posible competencia poco decorosa que pudiera haber; en tal sen-
tido, el arancel es custodio de la tica; en cuanto a sueldo es propio de
los funcionarios y empleados del Estado o particulares. Si se dependiera
de los particulares la funcin se mediatiza y se sometera a una de las
partes; para el caso del Estado, se debe tener en cuenta que el notario
es de confianza de las partes, elegido libremente por ellas y, segn el
Cdigo, su oficio puede ser exigido cualquier da, aunque sea domingo
o feriado (1001).
En general, la actividad fedante o profesional traducida en documen-
tos es retribuida con el dos por ciento, que sufre ciertos ajustes ante desfa-
sajes de valores. Las escrituras judiciales y de tracto abreviado tienen un
recargo; en cambio, las de bien de familia se reducen a la mitad y no se
perciben honorarios en los casos de poderes especiales ligados con temas
previsionales.
El honorario determinado para la escritura incluye la expedicin de
copia y su inscripcin registra!, si procede. El notario puede percibir un
honorario superior al fijado si las circunstancias lo justifican, siempre que
el pagador de la factura haya prestado plena conformidad en fonna clara
e indubitable. Para todo acto o diligencia que no est determinado en el
arancel se aplica el principio de analoga. Toda renuncia al arancel se re-
puta maliciosa.
En el acto de la prestacin de su ministerio, el notario debe percibir
su honorario y el reembolso o entrega de las sumas invertidas o a invertir
con tal motivo. Si media reclamacin y el obligado al pago no afianza
satisfactoriamente el importe reclamado por el notario, ste podr retener,
hasta hallarse pagado su crdito, copias y documentos que correspondan
al obligado. El colegio porteo interviene slo en consultas sobre arancel,
pero el bonaerense puede conformar facturas convirtindolas en ttulos eje-
cutivos (ley 6925).
292 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
La relacin de la delegacin argentina al X Congreso de Montevideo,
de 1969, se remite a una encuesta -medicin relativa de 125 personas- uno
de cuyos puntos fue la retribucin, siendo notable lo que surge de ella. "El
13% ignora el tema. Un 39% juzga correcto el pago arancelario, en tanto
que para un 34% la retribucin es onerosa y el 9% entiende que responde a
un lmite fijado por ley. Para el resto, en el 5% el tema resulta indiferente.
Conceptuados globalmente slo un 48% tiene cabal concepto de que el
pago comprende, adems de honorarios, diversos gastos; el 52% reconoce
que lo pagado al notario es la resultante del acto, sin concepto discrimina-
torio de rubros".
En cuanto al rgimen contable no existe norma alguna que establezca
libros o asientos obligatorios; en consecuencia, cada notara se organiza se-
gn su movimiento. Hay algunas que, excepcionalmente, tienen contado-
res; la gran mayora se fabrica una contabilidad que puede ofrecer ciertos
inconvenientes. Algunos tambin, en forma excepcional, abren cuentas co-
rrientes bancarias a nombre de la notara, como hacen en partes de Alema-
nia, lo cual soluciona situaciones patrimoniales frente a la Direccin Gene-
ral Impositiva y prev la claridad del contexto para el caso de muerte.
La IX Jornada Notarial Bonaerense, Lomas de Zamora, 1965, en el
tema "Rgimen de control de depsitos y retenciones en las notaras", tuvo
dos despachos: la mayora rechaza todo control porque hay regulaciones
especficas; la minora pide al consejo directivo colegial el estudio de un
sistema de contabilidad tipo adecuado a la actividad notarial; pero ambos
despachos coinciden en solicitar a dicho consejo la creacin de cursos de
nociones tericas y enseanzas prcticas de contabilidad, lo que hasta aho-
ra no parece haberse realizado en ninguna parte.
LXXVIII. lNFORM TICA Y DERECHO NOTARIAL
La informtica se ha introducido en todos y en todo; desde los nios
hasta los mayores, desde las ciencias exactas -si hoy queda alguna- has-
ta las ciencias sociales, entre las cuales el derecho. No nos interesa hablar
de las relaciones de la informtica con el derecho en general, pues hay
buenos textos que lo hacen, sino de las posibles relaciones con el derecho
notarial; particularmente, con el hombre de carne y hueso que ejerce la
profesin, es decir, el notario, en cuanto funcin orgnica puesta al ser-
vicio del derecho vivo de todos los das expresado particularmente por el
negocio jurdico.
ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA DE LA NOTARA
293
l. Diversos aspectos
Para desarrollar algunas ideas podramos advertir varios aspectos:
uno relativo al protocolo y de todo su entorno desde el punto de vista de la
redaccin y del despacho de los numerosos formularios que rodean a cada
escritura; en segundo lugar, la posibilidad de un banco de datos consultable
segn las especialidades jurdicas que maneja el escribano en su comuni-
cacin lingstica; por fin, un contexto ligado con prestaciones de registros
y el derecho a la privacidad.
En lo relativo al protocolo nos encontramos con los fonnularios alma-
cenables en disquetes. Existe una prueba evidente de que los formularios,
si se actualizan peridicamente con los cambios, sirven al mximo; la in-
formtica ha venido a probarlo en forma clara: excluyendo sujeto, objeto
y precio, que son los integrantes de la compraventa; los antecedentes par-
ticulares y los contextos numricos de certificados y poco ms, el resto del
texto escriturario contiene las mismas palabras y expresiones a las cuales
se les puede dar el tratamiento masivo de la mquina; es decir, lo imperso-
nal es repetible; lo singular es nico.
A partir del fonnulario se puede realizar varios programas sobre la
escritura ya preparada; de ella es posible extractar los datos con que se
llenan los otros fonnularios: certificados administrativos y registrales; fac-
tura con la totalidad de sus rubros (perfectamente calculados, impuestos,
gastos, honorarios, etc.); las fichas para el registro de la propiedad; en fin,
todo lo relativo a la carpeta y sus contenidos y su relacin con la escritura
autorizada.
Otro de los aspectos es la consulta sobre las especialidades que ma-
neja el notario. El banco de datos debera ser preparado por los colegios
notariales, centralizndolo en algn lugar del pas, tal como en Blgica
y Francia, con el Credoc y Cridon, que se acercan ya al cuarto de siglo.
Es necesaria la consulta en derecho civil, comercial, tributario, registra! y
otros; obtener en primer lugar una coherencia de normas y jurisprudencia,
que se sobreponen unas a otras, y reformular gran cantidad de figuras con-
tractuales nuevas.
En lo relativo a conexiones directas, tiempo llegar en que los nota-
rios, o, al menos, en grupo, puedan informarse de la situacin registra!, de
las deudas por impuestos de obras sanitarias, municipales, etc., por medio
de centrales establecidas en los colegios notariales, con las que se comuni-
can los equipos de la oficina. Tambin es posible la adquisicin de algunos
programas infonnticos y la contratacin de programadores que solucio-
nen algunos problemas notariales.
294 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
2. Privacidad
Con respecto a los programas relativos a los datos de los rogantes que
se incorporan a las mquinas, cabran dos posibilidades: o bien destruirlos
luego de cada uso, o bien, en reserva y defensa de privacidad, establecer
los recaudos tcnicos que imposibiliten su consulta por personas, entes
pblicos o privados, que pudieran aprovecharse de tales datos para ejercer
presiones sobre los otorgantes por los ms diversos motivos.
Este aspecto aparece contemplado en el "Anteproyecto de ley de pro-
teccin de datos personales", elaborado por la Subsecretara de Informti-
ca y Desarrollo (11186), cuya nota de elevacin dice: "El derecho a la vida
privada o a la privacidad es uno de los derechos humanos proclamados en
la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, aprobada en Pars
en 1948, por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con voto favo-
rable de la Argentina". En el derecho interno aparece en los arts. 18 y 19 de
la Constitucin nacional, en tanto el Cdigo Civil argentino se refiere a l
al considerar los llamados derechos personalsimos en el art. 1071 bis.
"No obstante el avance que est teniendo la difusin de la informtica
en los sectores pblico y privado, no existe hasta la fecha ninguna legisla-
cin orgnica que contemple los problemas que se presentan con la aplica-
cin de tcnicas informticas a los datos personales. La interconexin de
ficheros permite configurar el perfil o identikit de una persona. Mediante
el uso de la informtica, datos aparentemente inocentes se conjugan for-
mando la historia personal de un individuo, con el consiguiente peligro de
su esfera privada; inclusive una apropiada defensa en juicio puede quedar
vulnerada con el uso de datos contenidos en computadoras como medios
de prueba".
p ARTE TERCERA
TEORA DEL DERECHO NOTARIAL
CAPTULO XXVII
FE NOTARIAL O LEGITIMADA
Bartolom Fiorini denomina a la fe notarial fe legitimada. Lo hace
porque advierte que es la nica regulada por ley; las dems que intentan
equiparrsele: fe judicial, fe administrativa, fe registra!, no se encuentran
en ninguna norma legal. Por otro lado, si sobrepasamos las pocas y nos
metemos en la Edad Media, verdadero fundamento de nuestra civilizacin
actual, la nica fe denominada pblica era la notarial. Los procesalistas no
pretendan ninguna fe para un juez que tena en sus manos el imperium
para aplicar el judicium; los especialistas en derecho administrativo eran
entonces una entelequia, y no digamos nada de los de derecho registra!,
aunque cabe asignrseles quiz la mayor antigedad porque la insinuatJ'o
es muy vieja, cierto es que con diversos caracteres.
En definitiva, me interesa estudiar en este captulo la fe notarial o
legitimada, en cuanto a su conexin con los instrumentos pblicos, la que-
rella de falsedad, la competencia material y otros aspectos; de igual manera
sern estudiadas las denominadas fe judicial, administrativa y registra!, a
las cuales he sacado el adjetivo pblica porque es uno de los que mayor
confusin ha producido, haciendo nacer razonamientos falaces. Por lti-
mo, en el tercer punto har un cotejo entre las cuatro juntas para que se
advierta la razn que asiste a Fiorini ..
298 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
LXXIX. FE NOTARIAL O LEGITIMADA (1, 208; 2, 636; 3, 1, 135;
4, II, 407; 5, 89)
Couture expresa que el concepto de fe pblica se asocia a la funcin
notarial de manera ms directa que a cualquier otra funcin. Y qu es fe
pblica? Podramos conceptuarla como aquella cualidad nsita en los docu-
mentos emitidos por el Estado o por quienes ste autoriza para resguardar
su veracidad y seguridad. Este concepto general puede ser aplicado a los
instrumentos pblicos de la norma civil (979). Pero es indudable que den-
tro de ella cabe distinguir dos clases de instrumentos pblicos: los consig-
nados en los incs. 1, 2 y 1 O, y el resto.
Los incisos 3 y 5 a 9, asientos en los libros de los corredores, monedas,
billetes de banco, ttulos al portador y documentos de crdito, constituyen
una categora especial de instrumentos pblicos. Que lo son no hay lugar a
dudas, no slo por decirlo el Cdigo, sino porque al modo del instrumento
notarial, constituyen el derecho, le dan forma y lo prueban. Pero todos
ellos suelen ser impresos; en consecuencia, no parecera que requieran de
un oficial pblico ni de su finna autntica por cada documento; tampoco
hay una audiencia en la cual se desarrollan los actos jurdicos de que habla
el comienzo del art. 979. Estn protegidos singularmente en el captulo I,
ttulo XII, Cdigo Penal, bajo el rubro Delitos contra la fe pblica, como
algo especial que no se confunde con los dems instrumentos pblicos.
En cuanto a las actas judiciales, hechas en los expedientes por los
respectivos escribanos y finnadas por las partes en los casos y en las for-
mas que determinen las leyes de procedimiento, y las copias que de esas
actas se sacaren por orden del juez ante quien pasaron (4), justo es reco-
nocer que, a pesar de no existir ningn rgimen especial en las leyes de
procedimiento, tambin son instrumentos pblicos. Pero es indudable que
el contexto en que se hallan, el expediente judicial, y las motivaciones de
ste, dirimir contiendas, le dan un contenido diferente del de las escrituras.
Adems, slo se admite algunos negocios (v.gr., transacciones) y, por lo
general, la mayora vienen a cumplir el menester de actas notariales, sin
contenido negocial.
Finalmente estn los asientos en los libros parroquiales, o en los re-
gistros municipales y las copias sacadas de esos libros y registros (10).
Tambin son instrumentos pblicos, pero tienen una finalidad concreta y
singular: el contrato de matrimonio, no extendindose ms all, porque los
nacimientos y las defunciones son hechos trascendentes aunque no nego-
ciales. Por otro lado, si uno se remonta en el tiempo, hasta mediados de
siglo, ambas funciones, la de secretario de juzgado y la de oficial pblico
que asiste al matrimonio y asienta defunciones y nacimientos, fueron actos
FE NOTARIAL O LEGITIMADA 299
tpicamente notariales, desarrollados por notarios, lo que todava acontece
en algunos pases.
Por fin, nos hallamos con los dos incisos principales, que en mi opi-
nin se refieren exclusivamente a los instrumentos notariales (aun en el
proyecto de reforma actual). En efecto, son instrumentos pblicos las es-
crituras pblicas hechas por los escribanos pblicos en sus libros de pro-
tocolo, o por otros funcionarios con las mismas atribuciones, y las copias
de estos libros sacadas en la forma que prescribe la ley, y cualquier otro
instrumento que extendieren los escribanos o funcionarios pblicos en la
forma que las leyes hubieren determinado (112). Para quienes se aferran
a este segundo inciso para atribuir fe pblica a los funcionarios pblicos,
convendra preguntarles en qu leyes se ha determinado cmo se debe ex-
tender los instrumentos de que se habla.
Precisamente por ello, Bartolom Fiorini denomina a la fe notarial
como fe legitimada, queriendo significar con ello que es la nica regulada
por la norma legal, "a diferencias de otras fe que se llaman pblicas, porque
quienes documentan son funcionarios pblicos que, por lgica, no podran
expedir documentos privados, sin que ello comporte que tengan actuacin
fedante ni funcin notarial" ("Los agentes pblicos no son escribanos",
LL, 156). Es probable que la frase "fe pblica" sea totalmente ambigua,
ya que no hay quien, hallndose cerca y aun lejos, no se la quiera apropiar
como si fuera bien mostrenco (v.gr., las mensuras, las actas policiales).
Adems, hay otros caracteres que configuran la fe legitimada o no-
tarial, segn las normas civiles. En primer lugar, el art. 979 habla de los
instrumentos pblicos "respecto de los actos jurdicos". Y qu son actos
jurdicos? "Los actos voluntarios lcitos que tengan por fin inmediato es-
tablecer entre las personas relaciones jurdicas, crear, modificar, transferir,
conservar o aniquilar derechos" (944). Advertimos que son actos jurdicos
pertenecientes al derecho privado. La actuacin se realiza sin ningn for-
zamiento, por el encaje de voluntades; interpretar que esto significa re-
nunciar a la contienda -como dice Camelutti en algn lugar- es ver todo
procesalmente.
Por otro lado, existe en la norma civil la indicacin y denominacin
del procedimiento tpico para combatir la fe pblica de los instrumentos
pblicos: la querella de falsedad (993). sta es contenciosa, trata de probar
que el instrumento notarial no es tal, que es falso, material o ideolgica-
mente. Recae sobre la existencia material de los hechos que el oficial p-
blico hubiese anunciado. como cumplidos por l mismo, o que han pasado
en su presencia. sta es la verdad impuesta u oficial que slo puede ser
destruida por esa accin y protege los actos del oficial pblico; los dichos
300 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
y hechos que indican las partes son verdad impuesta que slo gozan de una
presuncin iuris tantum.
Nez Lagos historia el origen de la.fides publica, que hace derivar de
las ordalas germanas, donde predomina la ley del puo; para evitar el apo-
deramiento fsico del deudor surgen las cautelas o clausule guarentigie. En
oportunidades se realizan juicios fingidos: el acreedor se presenta ante el
juez y demanda; el demandado confiesa. Estos juicios, fingidos o no, termi-
naron por constituir dos tipos de instrumentos: instrumenta confessionata,
ante el juez contencioso, y los instrumenta guarentigia, que comenzaron
a ser atendidos por el notario-secretario, en calidad de iudex chartularius,
juez de la carta, en que se consignan las garantas, estando de acuerdo am-
bas partes. Derivara de la legislacin germana, bien por las capitulares de
Lotario, bien por leyes de los reyes longobardos.
Conforme a una concepcin, podemos distinguir tres elementos que
contribuyen a formar la fe pblica: la norma que establece la calidad, o
sea, el grado o manera de eficacia de los instrumentos, que es la principal
(979, 993); la potestad que, por diversificacin, compete a quien ejerce
funciones notariales o como quiera llamrselas (979, 112); por ltimo, el
valor, que es creer lo que no vemos por el testimonio del declarante, o sea,
la calidad final de fe.
Segn Nez Lagos, las notas o caracteres de esta fe de que habla-
mos son dos: exactitud, que consiste en la concordancia entre el papel y la
realidad jurdica, identidad entre actum et dictum, lo hecho y lo dicho; e
integridad, que comprende toda la verdad de lo dicho y acontecido. Pero
aclaremos: hay inexactitud cuando existe discordancia entre papel y la rea-
lidad; y la verdad totalizadora de la integridad comprende no cualquier
verdad, sino exclusivamente la que especialmente determinan las normas
legales. Cuando existe inexactitud u omisin de lo debido se podra inten-
tar querella de falsedad.
Resumiendo: como he dicho en otra parte (El objeto ... , p. 150), la fe
notarial o legitimada explica la funcin notarial en su esencia fundamen-
tando diversos aspectos: a) subjetivo, pues sin ella no tiene razn de existir
el notario tal como hoy lo concebimos; b) funcional, sin ella la funcin
actual carecera de sentido; e) institucional; tampoco existira la institucin
notarial con sus caracteres; d) objeto: el acto notarial no podra subsistir en
sus actuales condiciones tipificantes: forma e instrumento pblico autnti-
cos, hecho de las partes autenticado, hechos del notario autenticados, au-
tnticos y autenticadores; e) teleolgico: la certeza y la seguridad-opuesta
a la inicial duda procesal- perderan un medio relevante y eficacsimo de
acccso;.tJ eficacia: la constitucin, la prueba y la forma se veran privadas
FE NOTARIAL O LEGITIMADA 301
de uno de los modos destacables de existencia jurdica trascendente. La
realidad histrica legal, histrica, sociolgica y notarial ensea que el no-
tario es el nico instituido para dar fe en instrumentos determinados; por
ello, la nica fe pblica es la notarial, y la notarial es necesariamente fe
pblica legitimada.
LXXX. FE PROCESAL. FE ADMINISTRATIVA. FE REGISTRAL
Un breve estudio de las leyes respectivas buscando su contenido y sus
formas para ver si podemos encontrar algo semejante a la fe notarial. Si en
ninguna parte encontramos lo buscado, querra decir que quienes, algo a la
ligera, atribuyen a las tres ramas una fe como la que emana de los instru-
mentos notariales, estn aplicando incorrectamente las normas del Cdigo
Civil. Y ello podremos advertirlo en la competencia material especfica, en
la formacin del propio documento, en las modalidades de su actividad y
otros aspectos.
1. Proceso
El Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, que resulta ser el
modelo ms o menos completo aceptado por las dems circunscripciones
judiciales, se divide en dos partes. La parte general trata sobre el rgano
judicial, las partes, los actos procesales, las contingencias generales, tales
como incidentes, medidas cautelares y recursos, modos anormales de ter-
minacin del proceso, llamados anormales, segn interpreto, porque no
son los que normalmente se puede colegir de la jurisdiccin contenciosa
que, al contrario, detienen.
La parte especial regula los procesos de conocimiento, de ejecucin,
especiales, universales, arbitrales, voluntarios, estos ltimos agregados a
la competencia jurisdiccional porque, en principio, en ellos no se dirime
ninguna contienda. En qu parte de estos cdigos se habla de una fe como
la notarial? Qu artculo, por mnimo o incidental que sea, se la atribuye
al juez? Por ms que busquemos no se encuentra nada parecido. Lo ms
semejante es la caracterizacin de las actas judiciales como instrumentos
pblicos (979, 4), que an no han sido reglamentados y que en el proyecto
desaparecen totalmente.
Debo reconocer, sin embargo, que llama poderosamente la atencin
que el acto bajo firmas privadas mandado protocolizar entre los instrumen-
tos pblicos por juez competente, es instrumento pblico desde el da
302 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
en que el juez orden la protocolizacin (984). En efecto, cmo negar
poder fehaciente a quien es capaz de convertir un instrumento privado
en pblico, no desde la protocolizacin sino desde el da de la orden para
hacerlo? Pero sacando el propio acto jurdico de la sentencia, dnde se
encontraran los actos jurdicos de que habla el art. 979, relacionado con
el 944, dnde existe aplicacin por el juez de los sentidos, vista y odo,
si las partes no han comparecido ni han hablado sino indirectamente en
un escrito?
Qu retiene a la Cmara y a la Corte para volver atrs la sentencia
del inferior en sentido totalmente opuesto al art. 992, que obliga al oficial
pblico a no contradecir, ni variar ni alterar el contenido de l? Qu que-
rella de falsedad se trab en autos "Gonella, Bartolom Joaqun, c. Porte-
lla, Hctor Damin, y otros, si inexistencia e inoponibilidad de escritura
pblica y reivindicacin", donde la Cmara dice lo opuesto a la primera
instancia? (RdN, 548/87). Qu hechos suele presenciar el juez -salvo en
contadsimas ocasiones- contra los cuales se produzca querella de false-
dad? Y aun si tericamente admitiramos que el juez emite un instrumento
pblico como el notarial, cmo es posible que en ms de un siglo no se
conozca ningn caso?
Es ms, algunos muy entusiastamente han sostenido que todo el ex-
pediente judicial o administrativo es instrumento pblico! As que un es-
crito presentado por la parte, al contacto fsico con el resto de las fojas se
convierte en instrumento pblico? Y cuando lo desgloso, qu pasa? Por
ltimo, para qu le hace falta al juez una fe como la notarial? Para nada;
en efecto, tpico es del juez, que discierne el derecho del entuerto, aquella
potestad del juicio, esto es, el iudicium, y para que su sentencia no resulte
rrita, sino que se cumpla, la ley le da aquel poder que los romanos reco-
nocan como ius gladii en definitiva, qu necesidad tiene de lafides quien
posee lajurisdictio?
2. Documento administrativo
En un estudio, cotejndolo con el instrumento notarial, formul la
siguiente ponencia que me limito a reproducir, remitindome a l para ms
detalles (RdN, 59/81, y Prctica notarial, 5). En aquella oportunidad me
limit a la ley nacional 19.549, de Procedimientos Administrativos; la bi-
bliografa ntegra fue de autores de derecho administrativo. De aquel cote-
jo entre ley y doctrina administrativa, con ley y doctrina notarial, surge en
forma clara y precisa que la administracin pblica no tiene un instrumento
pblico como el notarial.
FE NOTARIAL O LEGITIMADA 303
Comenzaba con breves afirmaciones acerca del instrumento notarial,
que es el del art. 979, incs. 1 y 2, y goza de plena fe segn los arts. 993 a
996, siendo el modelo de instrumento pblico. Sus caracteres son opuestos
en gran parte a los del documento administrativo. Esta ltima tesis inciden-
tal resulta ser el principal motivo de toda la argumentacin siguiente, que
planteada en estos trminos es negativa porque se limita a probar que el
documento administrativo no es el instrumento notarial de que hablan los
artculos citados. El razonamiento es doble.
1) El documento administrativo no es el instrumento pblico del art.
979. No est taxativamente indicado en ningn inciso. Los incisos 1, 2 y
4 se refieren a instrumentos realizados por notarios o funcionarios en fun-
cin notarial, creados por ley. No se ha dictado ninguna ley especial que
establezca los documentos administrativos como instrumentos pblicos;
aqullos no son ms que los judiciales; de sus actuaciones slo son instru-
mentos pblicos las actas hechas por el actuario.
El documento administrativo es vlido si la firma es sustituida por
otros medios; la fecha, nombre, cantidades, no son esenciales en el derecho
administrativo. En cambio, no hay instrumento pblico sin firma y fecha;
nombres y cantidades son esenciales (988 y 989). El documento adminis-
trativo que registra un acto administrativo puede ser revocado, modificado
y sustituido de oficio por el agente pblico en sede administrativa (17 /18,
19.549); el oficial pblico no puede contradecir, variar ni cambiar el ins-
trumento pblico, el cual se debe documentar necesaria y exclusivamente
por escrito (992, 979), mientras que el documento administrativo puede
ser documentado por escrito, oral, simblicamente y aun en forma tcita
(8/10, 19.549).
2) El documento administrativo no tiene ni precisa de la autenticidad
del art. 993. No hace plena fe ni de la data ni de la firma, que se puede sus-
tituir; ni de su contenido, que se puede modificar y revocar aun en sede ad-
ministrativa. Cuando el agente pblico contradice, cambia o altera un acto
administrativo, lo hace de oficio, por s mismo, sin necesidad de redargir
de falsedad ante nadie. Un acto administrativo regular se lo puede cambiar,
modificar o alterar por razones de oportunidad, mrito o conveniencia, lo
que nada tiene que ver con la querella de falsedad, y esto sin necesidad de
ninguna prueba. No puede haber documento administrativo al cual se atri-
buya la autenticidad del art. 993, si luego se contradice sta con mltiples
excepciones que desfiguran los caracteres del instrumento autntico, segn
dicha norma.
Para la existencia del acto administrativo no es necesario ningn ins-
trumento autntico al modo de los del art. 993; basta el documento admi-
304 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
nistrativo que lo da a conocer, sin necesidad de probarlo. La documentacin
del acto administrativo nunca es forma sustancial ni responde necesaria-
a la idea de probar, sino a la de ensear, dar a conocer; luego, no
necesita hacer plena fe. La fuerza del acto administrativo no deriva de una
falsa atribucin de una autenticidad desfigurada, lo que es hacer poco favor
al documento administrativo, sino de su legitimidad y ejecutoriedad. Los
caracteres del documento administrativo se los debe concluir del objeto
formal del derecho administrativo, de sus principios y de su propia meto-
dologa; de ellos no parece que surja la autenticidad del art. 993.
3. Documento registral
La ley 17.801 rige para todo el territorio; nos referimos a ella y al
decr. que reglament para la Capital Federal. En principio
le son aplicables casi todas las razones del estudio sobre el documento
administrativo, a las cuales se aaden especialmente las normas indi-
.. Por empezar, lo que el registro busca y tiene como propio es la
publicidad, pero no como un simple informe que da a conocer determina-
das situaciones registrales, sino con el objeto de oponerlas a los terceros
interesados.
La fe registra! nada tiene que ver con la notarial. En efecto, el regis-
trador -salvo el caso excepcional de constitucin del bien de familia- no
presencia los actos jurdicos, pues que no tiene audiencia. Sus asientos
respecto de los actos jurdicos que registra se hallan en tercer grado de fe:
escritura fe originaria; copia de ella, fe derivada, y esto es lo que
entra en el registro, el documento portante, aunque se asienten los actos
jurdicos. El registrador expide un certificado que tiene doble asiento tem-
poral: respecto del acto originario, por medio de la copia, el asiento se halla
en grado, y del certificado expedido, el registrador que lo
expide se halla en pnmer grado, que es cuarto o primero segn el aspecto.
La. famosa fe registra! viene con esa denominacin de Espaa,
donde tiene otro sentido diverso que nada tiene que hacer en esta Rep-
blica. De all el error que tienen, a mi parecer, quienes pretenden que la
proteccin del art. 1051 se fundamente bsicamente en el asiento registra!,
el cual, como sabemos, no convalida el ttulo nulo ni subsana los defectos
de adoleciere segn las leyes (4). El certificado no tiene ninguna fe que
den ve de la ley 17.801, pero tiene el efecto tpico de publicitar oponindo-
se a los terceros. Lo que da cuerpo a la oponibilidad es el asiento mismo y
d certificado.
FE NOTARIAL O LEGITIMADA 305
Cmo se maneja el registrador respecto de sus propios asientos?
Cuando se trata de error u omisin material de la inscripcin con relacin
al documento a que accede, se procede a su rectificacin teniendo a la
vista el instrumento que la origin (35). Para realizar esta rectificacin,
que puede modificar inclusive uno de los sujetos titulares y aun el contra-
to inscripto, no se tramita ninguna querella de falsedad; simplemente se
procede al cotejo entre ttulo y asiento y se corrige ste segn la realidad
extrarregistral.
Muchos de los escribanos y abogados, cuando envan sus documentos
portantes al registro para inscribir, suelen poner las porciones indivisas en
decimales; sin embargo, el registro no se siente presionado para hacerlo
y, a la inversa, con arreglo a sus propias normas, los pone en nmeros
fraccionarios (8, i, 2080/80). El mundo registra! es un mundo de papeles,
donde no entran los contratantes porque, entre otras cosas, el registrador no
tiene competencia material sobre ningn contrato. Finalmente, los recursos
registrales, as como los judiciales y administrativos, en nada se parecen a
lo que sucede con el notario; ste sera un nuevo aspecto diferencial que,
junto con otros no tratados, prueban de manera eficaz que ninguno de ellos
tiene el carcter de la fe notarial o legitimada.
LXXXI. COTEJO ENTRE LAS CUATRO
Para mejor comprender las distinciones que cabe advertir en los prra-
fos anteriores, ser conveniente que comparemos los cuatro para establecer
sus singularidades inconfundibles ms precisamente. Por empezar -y no
es de poca monta-, mientras los instrumentos notariales y los asientos
registrales estn consignados en leyes nacionales, tanto lo procesal como
lo administrativo son de carcter local.
En cuanto a la materia sobre la cual recae, las funciones son diferen-
tes: el notario autentica hechos voluntarios, valindose de la fe notarial o
propiamente legitimada; en el proceso se dirime el hecho controvertido por
medio de una sentencia que impone su imperio ejecutivo; en lo adminis-
trativo se considera un servicio pblico que atae al inters colectivo de
la comunidad; en lo registra! asintanse hechos cautelares o dispositivos,
protegiendo el trfico jurdico por medio de una publicidad que se opone a
los terceros interesados.
Cada expresin objetiva es desarrollada por un sujeto que nunca pue-
de ser el mismo: el notario interviene favorablemente en los actos en acuer-
do; el juez, en las disidencias, adjudica a uno el favor y a otro el entuerto;
el administrador desarrolla su actividad enfrentando positiva o negativa-
306 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
mente a su administrado, constituyndose en juez y parte de la actividad
conjunta; el registrador no toma contacto con las personas contratantes,
sino con los contratos que le vienen documentados desde algunas de las
otras especialidades.
La exteriorizacin de tales actividades es tambin distinta: en una es
el protocolo compuesto por cuadernos, que en sus distintos folios registra
contratos y otros hechos en unidad de acto y en audiencia nica; entretanto,
los expedientes judiciales y administrativos inician un camino temporal
que transcurre desde su iniciacin hasta la ejecucin de la sentencia o de
la resolucin; el registrador realiza su asiento, extractando los hechos y
derechos que le alcanzan los documentos portantes, sin unidad de acto ni
audiencia.
En la diferencia principal que tratamos, esto es, en cuanto a la fe pbli-
ca, que slo la tendran los instrumentos notariales, y no los dems, habr
de citar a Agustn Gordillo, que es aplicable al documento administrativo y
al judicial. De su consideracin surge una formidable crtica para aquellos
autores que pretenden ver, en estos dos tipos de documentos, una fe como
la que las normas legales atribuyen con exclusividad a lo notarial, y ntese
que se trata de un administrativista que se refiere a su propio documento.
"Aun en la hiptesis extrema de conceder el carcter de instrumentos
autnticos a todas las actuaciones administrativas, ello no podra nunca
ser ms que el igual carcter que se asigna a las actuaciones judiciales;
puesto que ninguna cmara de apelaciones se siente obligada a mantener
como valor de verdad el contenido y la decisin de la sentencia apelada,
ni su apreciacin de los hechos, ni su invocacin de hechos o circunstan-
cias, pues la cmara libremente vuelve a apreciar los hechos invocados,
los fundamentos de la sentencia, toda ella en suma, sin sentirse atada en lo
ms mnimo por el criterio o las afirmaciones del juez de primera instan-
cia; tampoco podr estarlo ningn tribunal, ni aun la propia administracin
respecto de sus actuaciones".
All se vislumbra algo de la confusin al respecto producida: pen-
sar que las actuaciones administrativas pueden ser instrumentos autnticos
nunca puede llevar a otorgarles mayor valor de verdad ni plena fe, que a las
actuaciones judiciales en iguales circunstancias; por lo tanto, no obligando
estas ltimas a los jueces superiores sobre las afirmaciones, contestacio-
nes, los criterios ni las decisiones del juez de que se trata, tampoco puede
pretenderse que las actuaciones administrativas obliguen con tal alcance a
jueces ni dems administrados.
Si esto se aplica al registro, ya hemos visto que tampoco el registrador
se siente atado por los asientos consignados y que no precisa de querella
FE NOTARIAL O LEGITIMADA 307
de falsedad para corregir los que son inexactos, sino que, de manera mu-
cho ms simple, slo le es necesario volver a tener a la vista al ttulo cuyo
asiento inexacto se pretende corregir. Es que, en definitiva, ni el juez, ni el
administrador ni el registrador, se encuentran cara a cara con el juzgado,
ni con el administrado, ni con quien provoca el asiento, porque no les hace
falta, sino en forma excepcional, mantener las audiencias como las que
tiene el notario. Cada acto notarial constituye una audiencia sometida a la
evidencia del notario, quien acta devisu, et auditu, suis sensibus, cosa que
no ocurre en los otros casos.
Como corolario de ese carcter funcional que es la fe legitimada, el
notario necesariamente debe desarrollar su actividad dentro de las audien-
cias. Y en ella brotan otros poderes y obligaciones que contribuyen a dife-
renciarlo ms de los otros tres (juez, administrador, registrador). En efecto,
es caracterstica comn de la actividad notarial, y excepcional en las otras
tres, la exigencia de inmediacin, el diverso matiz de una imparcialidad
tpica, y un asesoramiento obligatorio en la funcin, si bien libre fuera de
ella.
Si la fe pblica consiste en la percepcin sensorial de los hechos y
dichos de las partes en la audiencia, sobre todo por actos de vista y odo,
se colige la necesidad de inmediacin. Y quin est obligado a la inme-
diacin porque si no no podra dar fe? El notario. Cmo, pues, se atribuye
la fe pblica al juez, al administrador y al registrador que normalmente se
hallan en inmediacin con papeles? Y cmo admitir que sus documentos
tengan la fe pblica notarial que, adems de la vista de los documentos,
registra, sobre todo, los dichos y declaraciones de voluntad de los sujetos
negociales?
La imparcialidad del notario no se puede cotejar con la del adminis-
trador, porque ste enfrentado con su administrado se halla en situacin
de ventaja; por eso las normas del procedimiento administrativo se dictan
principalmente para que aqul pueda defenderse; no hay imparcialidad,
como tampoco en el registrador, quien nunca se halla entre dos personas,
sino con el documento portante. En cuanto al juez, tiene una imparcialidad
pasiva que no puede hacer acepcin de personas porque se trata de con-
tienda: en cambio, el notario debe favorecer a la parte desprotegida con
imparcialidad activa.
El asesoramiento es brote natural de la fe pblica. Si se trata de regis-
trar en el protocolo las declaraciones de voluntad de las partes, el notario,
como oficial pblico, est obligado a esclarecer todos los vericuetos de la
ley para que su acto y de las partes se constituya firmemente, tome las for-
mas legales, y cuando hiciere falta sirva de prueba. A la inversa, no asesora
J08
MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
el juez porque perdera imparcialidad, no asesoran ni el administrador ni el
registrador que no se hallan en contacto con las personas.
decena de de repente en la mentalidad de algunos
tratadistas sufre una as11mlac1n total: son todos instrumentos pblicos y
gozan de la misma fe pblica. Sin embargo, la competencia material, los
sujetos, formas, funciones, inmediacin, imparcialidad, asesoramiento, su
carcter de derecho local o nacional no justifican la igualdad que se pre-
tende.
En realidad -como he dicho en otra parte-, lo de pblico es un
epteto. Si la administracin es pblica, manifiesta su voluntad pblica,
por medio de un funcionario pblico, en actuaciones pblicas, por actos
nblicos que se refieren a un inters pblico, siendo sus fines pblicos
Y todo ello pertenece al derecho pblico, quin adivina qu calificativo
merecen. tales documentos? Con pequeos cambios, podemos aplicar el
razonamiento al expediente judicial y al asiento registral.
En todo esto ha existido un razonamiento falaz: el administrador, el
juez y el registrador son funcionarios pblicos; luego, sus instrumentos
son pblicos; como tales, hacen plena fe hasta que sean argidos de falsos
querella de falsedad. Ahora bien, nadie se detuvo a investigar si se les
aplicaba la querella de falsedad en concreto, sino en abstracto en un razo-
namiento trunco; nadie advirti que no en todos hay hechos que el oficial
pblico cumplido, y que en algunos nada pasa en su presencia, salvo
el papeleo mcesante de expedientes, documentos, fichas, notas, etc.
CAPTULO XXVIII
FUNCIN NOTARIAL
El notario tiene una triple manifestacin, segn la cultura propia del
pas o del grupo de pases en que se exterioriza. Es un simple habilitado
con limitadas funciones en el rgimen sajn, Estados Unidos, Inglaterra,
Israel; tambin puede ser un empleado o funcionario pblico con variados
matices, como en Rusia y Cuba, Venezuela y Portugal; por ltimo, la no-
tara es una funcin pblica a cargo de un profesional de derecho segn el
rgimen latino, extendido por Europa Occidental, Iberoamrica y en las ex
colonias de otros continentes.
El captulo versa sobre las distintas posiciones doctrinales que son
sostenidas por los notarios de rgimen latino, al cual pertenece nuestro
pas. Luego, y como ejercicio efectivo de la funcin, estudiamos lo relativo
a la triple competencia: materia, territorio y persona. Por fin, se termina
con una referencia especial a la sucesin ante notario y a otros hechos y ac-
tos que, en puridad de doctrina, corresponde insertarlos en la competencia
material notarial.
LXXXII. DOCTRINAS NOTARIALES SOBRE LA FUNCIN (1, 199; 2, 135;
4, II, 554)
Francisco Martnez Segovia, en Funcin notarial, ha hecho el estudio
ms profundo e insuperado sobre las opiniones de los autores al respecto;
su libro es de 1961, pero las opiniones posteriores a dicho ao slo re-
fuerzan alguna de las posiciones iniciales. Mi autor considera las siguien-
310 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
tes: funcionarista, profesionalista, eclcticas o combinadas, autonomistas
Y teora de la institucin; las comprueba en la doctrina sostenida por no
menos de treinta autores argentinos, uruguayos, espaoles, italianos y ale-
manes, cuya sntesis realiza, antes de presentar su opinin que fundamenta
en la segunda parte por medio de un ensayo conceptual.
Los funcionaristas sostienen que el notario ejerce una funcin pblica
de carcter complejo, en nombre del Estado, con una posicin especial
dentro de la organizacin administrativa y jurdica, pero siempre como
funcionario pblico. En el otro extremo los liberales o profesionalistas pu-
ros niegan categricamente el carcter de funcionarios pblicos y destacan
el valor exclusivo de una profesionalidad libre, especialmente reglamenta-
da por ser de trascendencia social.
Distingue tres posiciones eclcticas o combinadas: a) el notario se
halla dentro de la administracin de justicia preventiva, ejerciendo una
funcin pblica, sin pertenecer a la esfera administrativa; b) la notarial es
funcin administrativa comprendida dentro de la jurisdiccin voluntaria;
goza de ejecutoriedad y cosa juzgada; e) la notara es una funcin a cargo
d.e un particular, profesional de derecho que no es funcionario pblico, te-
sts que desde el I Congreso Internacional viene siendo la ms aceptada.
La posicin autonomista sostiene que el notario es el oficial pblico
que, siendo profesional libre, asesora las voluntades negociales de los re-
quirentes, instrumentndolas por medio de su redaccin para constituirlas
con plena certeza, seguridad y permanencia. Esta posicin quiere destacar
tanto el contenido profesional como al instrumentador, a quien atribuye
autonoma suficiente sin necesidad de cotejarlo con el funcionario pblico
ni con los dems juristas.
Prosigue Martnez Segovia estudiando algunas posiciones individua-
les, entre las cuales cabe destacar las de los argentinos Enrique Daz de
Guijarro y Alberto Villalba Welsh. El primero "tiene el mrito de constituir
d primer enfoque de un problema notarial por un especialista de su rama".
Villalba Welsh, por su parte, es el primero en aplicar la tesis egolgica a
la funcin notarial, en una de las iniciales monografas con fundamento
filosfico, que concepta como objeto del derecho notarial la conducta del
notario en cuanto autor de la forma pblica, la cual, a su vez, determina la
funcin notarial.
Por ltimo, sintetiza mi autor sus propias conclusiones, afirmando
que la. funcin notarial es compleja, compuesta de acciones y ejercicios
profes10nales y documentales indivisibles, siendo este dualismo inescin-
diblc en la figura ~ c t u l del notario. Tiene por fin proveer a la seguridad,
valor y permanencia, de hecho y de derecho, al documento notarial y a su
FUNCIN NOTARIAL 311
objeto o contenido, fines que se fusionan entre s de manera indiscutible.
Para obtener estos fines la funcin se sirve de un medio subjetivo, que es su
rgano, o sea, el notario, y su pericia jurdica, y de un medio objetivo que
es el documento notarial.
Esta funcin -prosigue- es de carcter jurdico, campo en el cual se
destaca la actividad profesional del notario como jurista; de carcter priva-
do, pero calificado, por cuanto contiene sobre la funcin puramente priva-
da las virtudes de publicidad y valor, que la hacen semejante a la funcin
pblica; de carcter legal por derivar de la ley su existencia y sus atributos.
Estos tres caracteres le dan, a la vez, el carcter de funcin autnoma, de
ubicacin centrista entre las funciones pblicas y las meramente privadas.
Evidentemente, no es una funcin del Estado. Los tres factores apuntados
forman sus notas carac-tersticas (265/66).
Eduardo Bautista Pond, en la misma tnica, expresa que "la concep-
tuacin notario funcionario pblico se ir eclipsando hasta desaparecer,
porque bastante rutil ya sin tener luz propia", y refirindose a las ideas de
Martnez Segovia afirma: "me complazco en venir compartindolas desde
hace lagos aos" ("Falencia conceptual'', RN 817-89-1085)
Sin haber estudiado a fondo el tema, expreso mi simpata con las
ideas de Martnez Segovia y de Pond porque sospecho que es una tesis
muy defendible, la funcin privada ...
A mi parecer, la funcin notarial se caracteriza por ser jurdica, pbli-
ca y legal, pero los contenidos sobre los cuales recae son privados. Si pen-
samos que una funcin es el modo de comportarse de una realidad cons-
tituida por relaciones o haces de relaciones y que todo conjunto se halla
integrado por funciones, y no por cosas, llegaremos a la conclusin de que
la notarial tiene aquellos caracteres.
Es de carcter jurdico, segn lo comprueban las relaciones que pue-
dan ser emitidas desde el sujeto o del objeto. Los sujetos son dos: el nota-
rio y las partes. Se relacionan por medio de la rogacin; slo se la puede
negar por los modos taxativos indicados en las normas; una vez aceptada
la rogacin, hace nacer en los requirentes el derecho de exigir el deber de
funcin notarial. En realidad, como sostiene Martnez Segovia, la funcin
no comienza en la escritura, sino mucho antes, con la rogacin inicial; tan-
to que algunas leyes locales instituyen un procedimiento contra el notario
que ha negado su oficio sin justificacin (132, 9020).
El otro sujeto es el notario, quien actualiza la funcin cuando es roga-
do. En forma inmediata nace la exigencia de su asesoramiento funcional,
que suele exteriorizarse por las tres operaciones materiales de ejercicio:
calificacin, legalizacin y legitimacin. Por medio de ellas, el notario in-
312 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
lerpreta, aplica e integra las normas y las voluntades y se obliga frente a sus
rogantes a un resultado: la entrega de una obra determinada.
En la faz objetiva nos encontramos con la audiencia, la instrumenta-
dn y la comunicacin. En el sistema actual, la redaccin o configuracin
escrita precede al dicho; pero lo importante en la realidad histrica sigue
siendo la audiencia, en la cual se procede a autenticar lo acontecido; ter-
mina con la autorizacin del instrumento. La funcin objetivamente no se
agota; la instrumentacin se exige por el principio de registro, es decir, por
el valor permanencia, y el de archivero es el carcter que permite al notario
comunicar por la reproduccin.
Martnez Segovia sostiene que la funcin notarial es de carcter pri-
vado, o ms bien intermedia entre ste y el pblico; la mayora de los auto-
res, a cuya opinin me pliego, pblica. Interesa al Estado desde el punto de
vista del orden y de la paz, porque satisface al reparto autnomo; interesa a
la sociedad, que fija, por medio de la ley, una medida constitutiva, fonnal y
probatoria en el instrumento actuado por el notario, creado por ella misma;
interesa a cualquier tercero, no slo como posible adquirente, sino como
destinatario definido o indefinido del instrumento.
La funcin es de carcter legal. Al formular el cotejo con el docu-
mento judicial, administrativo y registra!, hemos visto que la caracterstica
runcional, de la cual nacen las relaciones funcionales, esto es, la fe notarial,
es atribuida por ley slo al instrumento notarial y a ningn otro; si bien
lodos tienen carcter jurdico porque se relacionan con el derecho, slo el
notarial tiene medida propia fijada por ley, es la nica fe legitimada.
Por ltimo, los contenidos son ciertamente privados. Se refieren a
hechos, actos y negocios jurdicos que realizan: los sujetos dentro de los
derechos caracterizados como privados, al menos indiciariamente: derecho
civil, comercial, internacional privado, etc. Es ms, se extiende aun a cier-
tos entes pblicos, tales como el Estado nacional o provincial, municipios
y reparticiones pblicas, cuando stos realizan contratos privados. En tal
sentido es posible admitir que la funcin sea privada, no en s misma con-
siderada, sino en los contenidos que maneja.
LXXXIII. COMPETENCIAS (2, 164; 3, II, 195; 4, II, 650; 5, 129)
Significa una capacidad genrica que se especializa en el caso de-
lerm inado; esta especializacin presupone una funcionalidad, porque la
!'uncin es la que determina el mbito y el alcance de esa facultad. La com-
petencia es lo que debe a una funcin; deriva de la ley y es la capacidad
que sta atribuye a una institucin o funcin personal para entender en un
FUNCIN NOTARIAL 313
asunto dado; la norma legal adeca a un hecho jurdico (objeto) una aptitud
funcional (sujeto). La competencia vara segn la funcionalidad: por el
sujeto, administrativa, judicial, notarial, registral; en razn de las personas,
en sus factores externos, territorio, grado, valor, etc.; en sus circunstancias
internas, voluntarias, contenciosas.
Podemos, pues, conceptuar la competencia notarial como la aptitud
del oficial pblico para autorizar instrumentos especficos. En los actos
solemnes, la competencia notarial obligada deriva de la ley; en los actos
formales no solemnes tiene dos fuentes, la ley y el contrato; en los actos no
formales, la fuente de la competencia notarial es la voluntad de las partes,
que se someten a ella porque le encuentran alguna cualidad que les resulta
conveniente.
Slo se puede constituir en instrumentos notariales la siguiente ma-
teria, en concepto de Martnez Segovia: el inters jurdico privado de las
personas, extendindose a contenidos patrimoniales, en actos entre vivos
o por causa de muerte. Adems, tal inters debe provenir de relaciones ju-
rdicas, fundadas, en voluntades convergentes o concurrentes y en hechos
jurdicos, o en declaraciones tanto de voluntad como de ciencia, tomados
como hechos (193 y 266). En palabras de Werner Goldschmidt podramos
decir que a lo notarial le competen materialmente ciertos actos del reparto
autnomo.
Pero el notario tiene potestad dentro de cierto mbito geogrfico que
determina su competencia territorial. En el Medioevo existan los notarios
imperiales y comunales, cuyo desempeo lo indican sus denominaciones.
Hoy existe el rgimen nacional (Uruguay, pases de Centroamrica, en ge-
neral), rgimen provincial (Mendoza, Corrientes, Chaco), departamento o
partido (Crdoba, Buenos Aires). En la ltima, para ciertos actos, tambin
se acepta como competencia territorial la que corresponde al mbito juris-
diccional de tribunales (Morn, Mar del Plata, Mercedes, etc.).
En razn de las personas est delimitada la competencia por va ne-
gativa y surge de normas impuestas por la ley, los reglamentos notariales
o los cdigos de tica profesional; v.gr., familiares y consanguneos hasta
el cuarto grado (985), que se considera exagerado; notarios que actan
dentro del mismo registro, dependientes del notario, etc. Salvo tales casos,
es competente para intervenir con las dems personas. La negatividad se
extiende no slo a personas fisicas, sino tambin a personas morales, pues
normas de tica impiden actuar en su registro al notario que fuera director
de una sociedad.
El ejercicio de la competencia jurisdiccional admite ser descompues-
to en varios elementos o atribuciones: notio, vocatio, coertio, judicium,
314 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
executio, que constituyen una definicin del fenmeno jurisdiccional bas-
tante buena y aceptable. Sobre la base de dichos elementos se me ocu-
rri investigar en textos medievales cules podran servir para describir la
competencia material notarial, habindoles enunciado inicialmente en otro
trabajo.
Deca que algunos de ellos fueron estudiados por Rafael Nez Lagos
en El documento medieval y Ro/andino, y pona los siguientes que procedo
a refundir: rogatio, cognitio, instrumenti factio, suscriptio, tabellionis ab-
solutio, insinuatio. Sin rogacin el notario no puede actuar; una vez hecha,
desarrolla la recepcin de la voluntad con las operaciones de ejercicio. Por
el conocimiento, asesora y concilia voluntades con un doble objeto: cali-
licar el acto, hecho o negocio jurdico para encuadrarlo en alguno de los
contratos legales, y adaptar a ese negocio la forma instrumental.
La faccin o redaccin del instrumento es privativa del notario y re-
sulta ser una de sus principales actividades, porque de la propiedad, pre-
cisin y claridad de los trminos usados, como de la disposicin de las
partes de la escritura, surgir la mayor o menor pureza en la constitucin
o expresin de los hechos que se intenta manifestar como exteriorizacin
fonnal de la voluntad. Precisamente la nota al art. 992 dice que "cuando
las partes hacen extender un acto, es de la primer importancia que ellas y
el oficial pblico lo redacten, de manera que ms tarde no venga a ser el
origen de un proceso".
La suscripcin o firma de las partes constituye el asiento que exte-
rioriza la voluntad y el consentimiento al negocio o hecho registrado en el
instrumento. Esta manufirmatio tena el valor sacramental de un juramento
y su objeto era lograr laperpetuafirmitas. El consentimiento es geminado,
es decir, de contenido y redaccin propio de las escrituras que contienen
negocio; en cambio, en las actas la suscripcin significa conformidad con
la nanacin.
La firma del notario ciena el ciclo con el broche de oro de la autori-
zacin. sta es la que da carcter al instrumento. La tabellionis absolutio o
('()tnpletio asegura definitivamente el contrato o el hecho registrado y me-
rece fe. Justiniano deca de ellas tales scripturas omn{fariam esse creden-
das (ley 14, tt. 38, libro 8, citado por Nez Lagos). De dicha expresin
se podra colegir que antes de ser una potestad personal del notario, la fe
pblica fue una cualidad atribuida por la ley para configurar un insfrumen-
to, si bien intervenido por aqul.
Finalmente, la insinuatio o inscripcin resulta ser actualmente la con-
secuencia natural, en el caso de constituciones o modificaciones de dere-
chos reales, por la publicidad necesaria para la seguridad de la contrata-
FUNCIN NOTARIAL 315
cin frente a terceros interesados. Le compete al notario no slo como una
obligacin, sino como un atributo porque es "su" ttulo el que se inscribe.
De esta manera queda cenado el desanollo de la funcin notarial desde la
rogacin hasta la inscripcin.
En Prctica notarial, 3 (124), he ofrecido las siguientes pautas gen-
ricas para poner en ejercicio la funcin notarial cuando existe doctrina y
jurisprudencia contradictoria, o entre doctrina notarial (consultas, conven-
ciones, jornadas) y extranotarial, o diversidad de criterios entre doctrina y
jurisprudencia contradictoria:
a) Dejar a un lado las retrgradas que abundan en formalidades por-
que s y sin razonamiento que las justifique; tales, exigir el consentimiento
conyugal siempre y en todos los actos en que obra un casado, sin distinguir;
pedir inhibiciones por el comprador que constituye hipoteca por saldo.
b) Estudiar a fondo, antes de aceptar las demasiado avanzadas, que
si bien encuentran razonamientos vlidos, no existe todava mentalizacin
comn al realizarse el acto; v.gr., hoy se acepta que quien compra con hi-
poteca a tercero, no precisa del consentimiento conyugal, pero hace diez
aos era de avanzada y no exista mentalizacin.
e) Guiarse por la que acepta una mayora en el sentido de seguir la
tesis ms sentada, como puede ser el consentimiento general vlido, contra
espordicas sentencias que lo condenan.
d) En el caso de que las tesis aparezcan con un equilibrio de acep-
taciones y probabilidades, inclinarse por la ms simple, o sea, por la que
complica menos; v.gr., si un poder que se dice inevocable carece de uno de
los tres requisitos, pero es bien claro y preciso, sese como comn.
LXXXIV. SUCESIN ANTE NOTARIO Y OTROS (2, 118 Y 784; 4, l, 429)
l. Monografas anteriores
En oportunidad de la II Jornada Notarial del Cono Sur (Paraguay,
Asuncin, 1977) present una titulada "Sucesin ante notario'', que se
agreg a "Competencia voluntaria e instrumental" y "El acta de notoriedad
en derecho sucesorio" (RdN, 1147/66 y 55/68). Me permito reproducir par-
te de la ponencia y reiterar algunos argumentos de entonces, en especial los
que proporciona el mismo Cdigo Civil. El foco iluminador de este pnafo
son los elementos de la funcin jurisdiccional, notio ... , etc., y de la funcin
notarial, rogatio.
316 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
Ponencia
1.1. Dimensin sociolgica
Tres son las conductas humanas: indiferencia, concordia y discordia.
La primera no es jurdica, porque no hay interferencia. Quedan, pues, las
otras dos. Cuando tales conductas son trascendentes, la sociedad crea dos
rganos especficos: a) para la concordia, el notario que fija el acuerdo o la
situacin; b) para la discordia, el juez que sentencia el pleito. Si los here-
deros se hallan en discordia la sucesin necesariamente debe ser judicial.
Si los herederos se hallan en concordia o hay uno solo, la sucesin podra
ser notarial. La historia, con el derecho romano, la realidad y movilidad
del Medioevo que impuso al iudex chartularius son prueba evidente de dos
atenciones diferentes por rganos y conductas diferentes.
l.2. Dimensin normolgica
En algunos pases, la ley asumi tal realidad sociolgica y existen la
sucesin judicial y la notarial. En otros, todas las sucesiones se tramitan
ante juez, sin que ste emita acto jurisdiccional. Pero hay normas procesa-
les que comprueban dos rganos con sus respectivas competencias. Y hay
normas materiales que, habiendo acuerdo o siendo nico el sujeto, dan gran
injerencia al notario. Siendo el objeto del proceso el hecho controvertido,
cuando ste cesa por advenir la concordia o acuerdo entre partes, el pro-
ceso termina por un modo anonnal que no es de la competencia judicial.
El Cdigo Civil argentino, en el rea de transmisin por causa de muerte,
entre ascendientes y descendientes, impone los herederos; en la sucesin
testada, la actividad notarial es grande.
1.3. Dimensin dikelgica
Es menester respetar al mximo la libertad de los herederos, quienes
deben decidir si la sucesin es judicial o notarial, si se hallan de acuerdo,
y mientras se mantenga todo el trmite. La posibilidad de sucesin nota-
rial adeca mejor a la justicia: ampla los rganos, los lugares y las horas
de atencin; elimina tardanzas, descarga el presupuesto; beneficia a los
herederos y a los mismos abogados, cuyo patrocinio debe ser tan necesario
FUNCIN NOTARIAL 317
y obligatorio como en cualquier trmite judicial, en que exclusivamen-
te acontece porque hay una norma que as lo dispone. Conviene que el
expediente (acta de notoriedad) concluya con un acta de insercin de las
principales piezas, que sirva de ttulo a cada heredero y subsidie inclusive
la falta del principal.
2. Cdigo Civil
Cabe extraer las siguientes reflexiones. La sucesin -dice el art.
3279- es la transmisin de los derechos activos y pasivos que componen
la herencia de una persona muerta, a la persona que sobrevive, a la cual la
ley o el testador llama para recibirla. En la nota al art. 3282 se lee que "la
muerte, la apertura y la transmisin de la herencia se causan en el mismo
tiempo. No hay entre ellas el menor intervalo de tiempo. El heredero es
forzoso; se le defiere la herencia en forma automtica, en el instante de la
muerte por va legal o testamentaria.
2.1. Sucesin ab-intestato
El art. 341 O dice que "cuando la sucesin tiene lugar entre ascen-
dientes y descendientes el heredero entra en posesin de la herencia
desde el da de la muerte del autor de la sucesin, sin ninguna forma-
lidad o intervencin de los jueces, aunque ignorase la apertura de la
sucesin y su llamamiento a la herencia". Este caso particular de los
ascendientes y descendientes es, efectivamente, muy particular: As
que la posesin queda fincada sin ninguna formalidad o intervencin de
los jueces? Y qu actividad jurisdiccional es posible ante tales imposi-
ciones normativas si no hay controversia? En la declaratoria no hay tal
actividad jurisdiccional ni en la validez del testamento. Por supuesto,
si los herederos estn de acuerdo; porque si estn en desacuerdo deben
ocurrir ante juez.
En esta sucesin intestada es la ley la que instituye herederos forzosos
a los descendientes y ascendientes, relacin parental que se alcanza con
partidas cuyo valor probatorio se halla tasado en la propia nonna legal. Por
ello, las declaratorias deberan ser dictadas as: "Por cuanto Juan, Pedro y
Marcelo Lozano y Garca son hijos de Federico Lozano y Ada Mara Gar-
ca, su esposa, conforme surge de las partidas, por tanto la ley los instituye
sus herederos sin perjuicio de los derechos de la cnyuge suprstite, lo
318 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
que declaro por notoriedad en cuanto ha lugar por derecho". Dnde hay
actividad jurisdiccional?
2. 2. Sucesin testada.
El art. 3622 establece las formas ordinarias de testar, que son tres:
a) testamento olgrafo, que se protocoliza ante notario; b) por acto p-
es. el notario quien recibe directamente y
en mmedtac10n la voluntad mtenor del testador; el juez slo se expide
sobre. aspectos extrnsecos; c) testamento cerrado, que se entrega a un
notano 3639, 3663). En todos existe actividad notarial, porque
confcto. Es ms -salvo el olgrafo, y no siempre-, el notario
mterv1ene con anticipacin al mismo juez y -muy importante tenerlo
en cuenta- ha visto la cara, escuchado la voz, asesorado al testador,
es decir, un acto vivo, mientras que al juez se le presenta el documento
hecho.
. . sostener a toda ultranza que es menester la fuerza y el imperio
para declarar extrnsecamente vlido un testamento, cuyo
contemdo mtrnseco estuvo en manos del notario, por una interpretacin y
moldeo de la voluntad, aunque el testador aparezca dictndolo? Cuntas
normas ms hay que introducen lo notarial dentro del juicio sucesorio?
Basta mencionar el 1184, 2, 6, 1881, 16, 3462 y muchos otros dispersos
en el articulado. Podramos concluir que, en apariencia, el cdigo de fondo
liga ntimamente y en forma extensa toda la actividad notarial referida al
conte_xto. ltimamente se ha venido a aadir la DTR 1/86, que
penrnte mscnbir las declaratorias por instrumento notarial, a lo que se debe
agregar las de tracto abreviado.
Es imposible pensar a qu queda reducida la actividad del juez en
una testamentara, sobre todo si el testamento es pblico. La partida de
prueba ante cualquiera el deceso de una persona, y si sta tiene
bienes los transmite en el mismo momento. El juez se expide sobre el valor
extrnseco del testamento, siendo as que el valor intrnseco ha sido aseso-
r'.tdo X por notario; ste, por ltimo, si existe orden de protoco-
l 1zac10n, mscnbe el testamento o la declaratoria por instrumento notarial
e igualmente si es un tracto abreviado. Qu se ha hecho entre medio?
( 'ertificados sobre deudas por impuestos y tasas, en un abintestato edictos
s_u venc.i?1iento; tasa de justicia, informes sobre domini;; alguna
111lonnac10n sobre identidad de personas, que el notario hace en cualquier
comparecencia; qu ms?
FUNCIN NOTARIAL 319
Existe un proyecto de cdigo de procedimientos en el Paraguay, cuyo
art. 834 dice: "Si todos los herederos fueran capaces y hubiere confor-
midad entre ellos, podr tramitarse el juicio sucesorio ante un escribano
pblico, siempre que no se hubiera iniciado judicialmente por otro intere-
sado. Si desapareciere la conformidad, en cualquier estado del mismo, se
remitirn los antecedentes al juez competente para su prosecucin". Esta
norma es un magnfico canto a la libertad, lo que es muy jurdico. Siendo
as que soluciona muchos inconvenientes administrativos y ofrece muchas
ventajas, por qu no se adopta?
El IV Encuentro Internacional del Notariado Americano (Bogot,
1968), basndose en el II Congreso Internacional del Notariado Latino
(Madrid, 1950), ampli sus tnninos en el sentido de que, abstraccin he-
cha del rgano que actualmente pueda conocer de ellos, son de la com-
petencia notarial los siguientes actos jurdicos que no constituyen tareas
jurisdiccionales, ya que nada hay que dirimir. Verifquese qu poco anda-
miento tienen en los actos enumerados los elementos de la funcin juris-
diccional: notio, vocatio, coertio, iudicium, executio y, en cambio, cmo
a todos se les puede aplicar los de la funcin notarial: rogatio, cognitio,
instrumenti factio, subscriptio, tabellionis absolutio e insinuatio, sta en
los casos que corresponda.
Cules son tales actos? Apertura y publicacin de testamentos cerra-
dos; protocolizacin de testamentos; expresin de voluntad concreta del
causante, manifestada por acto entre vivos, cuando realiza liquidacin de
la herencia; sucesin intestada y declaratoria de herederos, cuando todos
los partcipes fueran capaces y concordes y liquidacin de herencia en igual
circunstancia; declaracin de identidad o de existencia de una persona f-
sica, actos de estado civil cuando no existan las actas que los comprueben,
declaratoria de pobreza, mensura, deslinde y amojonamiento en cuanto al
mbito jurdico, nombramiento de tutor o curador, todos casos en los cua-
les resulta ser suficiente la funcin notarial por hallarse incluidos dentro de
su competencia material.
CAPTULO XXIX
EL AGENTE DE LA FUNCIN
En primer lugar, su denominacin y concepto, las aptitudes requeri-
das para serlo, el ttulo universitario y su historia. Luego verificamos los
distintos sistemas de acceso y particularmente las leyes 12.990 y 9020,
quin otorga la investidura, las diversas clases de notarios y los caracteres
generales. Por ltimo, inhabilidades e incompatibilidades, para concluir
con un resumen de sus derechos y deberes.
LXXXV. EL NOTARIO. CONCEPTO. APTITUDES (1, 143 y 103; 2, 58
Y 591; 3, I, 47, Y II, 155; 4, I, 521)
Cuando el codificador habla de la escritura pblica nombra a sus au-
tores como escribanos pblicos. Los artculos que el Cdigo dedica al ins-
trumento pblico mencionan a los oficiales pblicos, entre los cuales el
escribano y quienes ejercen sus funciones por alguna circunstancia legal,
cnsules, jefes de registro civil. En algunas oportunidades excepcionales
los considera funcionarios pblicos, lo cual no prueba que lo sean.
Lo de "funcionario pblico" proviene de la ley de Ventoso de 1803,
como lo prueba suficientemente Pond; dicha ley, en la reforma de 1945, lo
modifica por la expresin "oficial pblico" (1). El nombre de notario cabe
primero al eclesistico; por extensin fue aplicado a quien ejerce la funcin
notarial civil, y as se los designa en la mayora de los pases de la Unin
Internacional del Notariado Latino.
322 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
La primera ley argentina que se refiere expresamente al vocablo no-
tario es la 9020 bonaerense, pues "a los efectos de esta ley slo es notario
quien, conforme a sus prescripciones, se encuentra habilitado para actuar
en un registro notarial de la provincia" (1) ; a los matriculados se los co-
noce como aspirantes a notario (25). A su vez, el Anteproyecto de ley de
documentos notariales los designa siempre "notarios", que es el vocablo de
mayor aceptacin del lxico especfico.
Y qu es el notario? La persona autorizada que, conforme a derecho,
da fe instrumental de los hechos, actos y negocios jurdicos de derecho
privado realizados voluntariamente y, si bilaterales, en acuerdo autnomo.
La funcin fedante, cristalizada en el instrumento, ha creado al notario, y
no a la inversa. Nez Lagos, remedando a San Juan Evangelista, dice in
principio fuit instrumentum (en el comienzo fue el instrumento), que la
sociedad acept como solucin para su apetencia de verdad y seguridad.
Este instrumento fue aceptado objetivamente, y como cumpla una fun-
ein, cre a su propio rgano.
l . Aptitudes
Quien quiera ser notario debe reunir en s varias: naturales, civiles,
morales e intelectuales. Si para emitir fe notarial es necesaria la inmedia-
cin del oficial pblico con personas y cosas, y si ste debe aplicar la vista
y el odo a lo que acontece en la audiencia y en su presencia, debe tener
aptitud natural de tales sentidos, segn el brocrdico de visu et auditu, suis
sensibus.
Tambin es necesaria la idoneidad civil; en primer trmino la ciuda-
dana; luego la mayora de edad exigida por las leyes locales. En algunas
se establece el tope a la edad de ejercicio; as "no podrn ejercer funciones
notariales: 1) los que llegaren a cumplir 75 aos de edad" (75, 9020). Esto
no niega la idoneidad civil; reglamenta el derecho de trabajo que constitu-
cionalmente tiene todo habitante.
Las aptitudes morales se exigen en toda profesin: "tener conducta,
anlecedentes y moral intachables"; la bonaerense exige actualizar la acre-
ditacin de buena conducta si hubiera pasado ms de dos aos de inscrip-
ein en el registro de aspirantes (29, II, 1). Esto recuerda aquello del horno
honus, dicendi peritus; durante el Medioevo se requera especialmente ut
1w/arius non sit mendax, sed verax; que el notario no sea mentiroso, sino
veraz, basado en la.fides instrumentorum, fe de los instrumentos.
EL AGENTE DE LA FUNCIN
323
2. Aptitud intelectual
Se exige ttulo universitario de abogado, expedido o revalidado por
universidad argentina, o como dice de manera barroca la ley de Capital,
"tener ttulo de escribano expedido por universidad nacional, provincial o
privada ... , con tal que su otorgamiento requiera estudios completos de la
enseanza media previos a los de carcter universitario, los que dcbcrn
abarcar la totalidad de las materias y disciplinas anlogas a las que se cur-
san para la carrera de abogaca" (1, e).
Se realizan aos de prctica en una escribana de registro, durante o
despus de completados los estudios universitarios, siendo el colegio el
encargado de verificar la prctica y expedir el certificado. Esta prctica
es exigida porque las universidades no preparan a sus alumnos para ser
notarios, sino para tener un nico proscenio: el tribunal. Ello, debido a dos
factores: a) falta de materias de derecho notarial; y b) falta de profesores
que vivan lo notarial y de lo notarial.
La aptitud intelectual es inicial. En un mundo como el actual, las va-
riaciones tcnicas, econmicas y sociales se reflejan en la movilidad del
derecho casi inmediatamente, sobre todo en lo ligado con lo administrativo
y tributario; el mismo derecho civil y comercial ha sufrido modificaciones
importantes. Todo el espectro jurdico se convierte en un tembladera! que
modifica los pasos de la seguridad y exige del notario la habilitacin per-
manente frente a las reformas. Adems, un abogado puede ser especialista
en derecho civil, o comercial, o tributario; del notario se pretende que sea
especialista en cada una de las ramas que le ataen.
La evolucin de los estudios tiene varias etapas: la primera comienza
con la ley 1893 (de 1886), que organiz los tribunales para la Capital; fue
seguida por muchas provincias; exiga ttulo secundario, prctica durante
tres aos con un escribano y un examen ante la Cmara Civil que expeda
el diploma. En cuanto a los abogados, acreditaban su edad, buena conducta
y ciudadana, sin necesidad de ningn examen (tt. XII, arts. 152 a 160).
Pocos abogados optaban por el ejercicio notarial.
Segunda etapa fue la sancin de la ley 7048 (de 191 O), que cre la
earrera superior para las universidades locales. De tal manera se pas del
notariado meramente prctico al de formacin universitaria con base teri-
ca. Pero todas las universidades eligieron la equivocada ruta de organizarla
como una carrera menor con menos cantidad de materias, que se reducan
a 1 estudio de los cdigos.
La tercera etapa es la ley 12.990, que en 1947 organiz el notariado
para la Capital. Dicha ley consagra el principio de equiparar los estudios
de abogaca y notariado (1, e). La mayora de las universidades estatales
324 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
suprimi la carrera del notariado con motivo de la ley 14.054, que recono-
ci los ttulos de: escribanos para ejercer la funcin hasta el 31/12/1951.
Algunas universidades privadas repusieron la carrera de notariado como
diferencial hasta que, convencidas de su error por las declaraciones y estu-
dios de los propios notarios, la carrera de notariado ha quedado suprimida
definitivamente.
En estos momentos nos hallamos en la cuarta etapa, que comienza
a tener vigencia con la Universidad Notarial Argentina, que comenz su
actividad en La Plata el 29/6/1965, y el 2/7/1965 en la Capital, extendin-
dose hoy prcticamente a todo el pas desde Baha Blanca y Jujuy hasta
el Litoral y los Andes. Desarrolla especializaciones y cuatro doctorados:
de Notariado, de Derecho Registra!, de Derecho Internacional Privado y
de Filosofa del Derecho. Por sus cursos regulares han pasado miles de
notarios sobre un total aproximado de ocho mil en todo el pas. Es una
fundacin del colegio de escribanos bonaerense, el cual, en la poca de su
vigencia, era el nico que poda -y, en consecuencia, deba- realizar ese
esfuerzo que hoy contina exitosamente.
LXXXVI. SISTEMAS DE ACCESO (1, 181)
Breve introduccin sobre el historial de los sistemas de acceso; luego
rgimen instituido por las leyes 12.990 y 9020. Nos interesar destacar lo
relativo a los poderes que invisten, que no slo son estatales sino inclusive
paraestatales, como el colegio notarial. Seguidamente nos referimos a las
diversas clases de notarios, para terminar con algunos caracteres bsicos
del notario argentino.
1. Sistemas de ejercicio
Responden a la evolucin de sus pases. Libertad de ejercicio, en el
Uruguay; se asemeja a cualquier profesin en que, habido el ttulo univer-
sitario, se puede matricular y ejercerla. A diferencia de este sistema, que es
prcticamente nico dentro de la Unin Internacional, existe el notariado
numerario, como en la Repblica Argentina, que establece un nmero limi-
lado de notarios con referencia al nmero de habitantes, trfico escritura-
rio e incidencia del movimiento econmico-social en la actividad notarial
(3, 9020).
El notariado estatizado convierte al notario en un funcionario pblico,
con sueldo, jerarqua, remocin, responsabilidad estatal, etc., y se desarro-
EL AGENTE DE LA FUNCIN 325
lla en regmenes comunistas (Rusia, Cuba) y en algunos pases por moti-
vos histricos (Venezuela, en que el Estado asumi la funcin por falta de
postulantes debido al poco trabajo). Tambin encontramos, especialmente
en toda Centroamrica, el doble ejercicio, abogado y notario, sin incompa-
tibilidades, salvo excepciones reguladas.
El acceso dentro del sistema latino puede ser variado: por nombra-
miento poltico (Repblica Argentina hasta mitad de siglo, y aun ahora en
la mayora de los pases iberoamericanos); compra privada, que es el rgi-
men francs y zonas de influencia (Blgica, Canad), en que se considera
al registro como una universalidad comprensiva de la oficina y protocolo;
concurso de oposicin en tema presentada al poder que nombra (gran parte
de nuestro pas actualmente) y antigedad (10 aos) del adscripto, opa-
rentesco del adscripto padre, cnyuge o hijo con cinco aos de antigedad
(15, 9020).
2. Ley 404. Capital
Matriculado en el colegio luego de comprobar sus aptitudes, el no-
tario accede por medio de concurso. La designacin de titular para cada
registro es efectuada de una tema que, sin orden de preferencia, eleva el
colegio como resultado de un concurso de oposicin y de antecedentes. El
concurso consiste en una prueba escrita y otra oral sobre temas jurdicos
de ndole notarial; el jurado se integra con un miembro del tribunal de su-
perintendencia, como presidente, un escribano en ejercicio designado por
el colegio, un notario designado por la ANN, en representante del Poder
Ejecutivo ... (34, ley) y un profesor de la facultad de derecho de la univer-
sidad capitalina, designado por ella.
9/12 regto 1624: El jurado funciona con la presencia de sus cinco
miembros. Se toma prueba escrita de 4 horas que consiste en la redaccin
de una escritura y en la confeccin de todos los certificados, minutas y do-
cumentos previos y posteriores a la formalizacin del instrumento pblico
segn el tipo de acto o negocio jurdico. Podrn agregarse textos explica-
tivos.
La prueba oral consistir en una conferencia individual con duracin
no mayor de una hora y respuesta a las preguntas que haga la mesa. Los
puntos por antecedentes varan y surgen de la titularidad o adscripcin an-
terior, de pruebas escritas precedentes, premios y menciones honorficas,
publicaciones, cargos docentes, monografas y otros.
J2<i
MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
3. Ley 9020 bonaerense
Existe el rgimen de concursos por oposicin (7/15). El tribunal califi-
cador es presidid_o por el presidente de la cmara de apelacio-
o de la s.ala civil o comercial en tumo, de los distintos departamentos ju-
diciales. Se mtegra con el juez notarial, un profesor titular de derecho civil de
universidad nacional, con sede en la provincia, y por dos notarios titulares,
de uno acta como secretario a eleccin del tribunal. El poder eje-
cutivo ehge y a uno. de los notarios; el otro, lo elige el colegio.
. El reune al tr!bunal convocndolo; el qurum para deci-
s10nes y ses10nes es de tres miembros; las decisiones son inapelables y no
pueden ser reconsideradas. El veredicto debe emitrselo dentro de los 60
das de cerrado el concurso; la calificacin va por escrito. Previamente el
tribunal fija el programa para las pruebas y todas sus condiciones. Dentro
de los diez das de emitido el veredicto, el tribunal enva las calificaciones
y ampla informacin al poder que nombra, juntamente con una tema de
candidatos para cada registro.
Participan en el concurso los notarios en ejercicio y los aspirantes a
notario. La actividad y mritos de orden profesional sigue un ordenamien-
to: calificaciones en las pruebas, antigedad de ms de diez aos como
adscripto o titular en otro distrito, publicaciones o premios jurdico-nota-
rial.es o adscripto con menos de diez aos de antigedad,
cal1ficac10nes obtemdas en otros concursos.
El acceso directo a la titularidad se da cuando no se llama a concur-
si el ms de diez aos de antigedad, o siendo padre,
conyuge o hijo del titular tenga una antigedad no menor de cinco aos.
En tal caso, la titularidad se confiere directamente (15). Mientras aqu el
acceso es seguro, en la Capital pudiera ser que el adscripto con diez aos
l'ucra El tribunal provincial se integra con cinco personas y el
de la Capital con tres; tanto en uno como en otro se hace intervenir al poder
judicial por medio de uno de sus cargos relevantes. En ambos casos hay
de oposicin y antecedentes y propuesta en tema ante el poder
C.fCCUlVO.
4. Investidura
Durante la Edad Media corresponda al emperador o a las comunas,
con. lo cual el geogrfico era igual. Actualmente la mayora de los
registros provistos por designacin del poder ejecutivo y los protoco-
los son propiedad del Estado. En alguna provincia la provisin de registros
EL AGENTE DE LA FUNCIN 327
se hace por nombramiento del poder judicial. Por ltimo, la ley 22.171 (de
1980) mantiene la categora de escribanos autorizados a los designados an-
tes del 25/2/1980; carecen de registro, pero tienen ciertas facultades feda-
tarias, como labrado de actas extraprotocolares, certificaciones de firmas,
fotocopias, etc.; pues bien, el colegio capitalino les confera la investidura
(ley 12.454, de 1957, y <leer. reglamentario 2593/62).
Las clases de notarios son varias: titulares, nombrados por el poder
correspondiente; adscriptos, designados por el mismo poder, a propues-
ta de los titulares; tienen exactamente las mismas competencias; aqullos
asumen responsabilidad solidaria por eleccin y vigilancia y, por ende,
pueden solicitar su cesacin sin expresar causa (18, 1, 9020). Interino, que
es el adscripto al producirse la vacancia del registro (20), y suplente ante
vacancia sin adscripto o cuando un notario titular del mismo distrito suple
a otro titular en uso de licencia (7 y 16/24).
Los caracteres bsicos del notario argentino son: funcin obligatoria y
sin jerarquas; responsabilidad individual; ejercicio vitalicio y permanente,
salvo mala conducta o causa de responsabilidad en contra; algunos regme-
nes americanos, sobre la base del principio republicano de la periodicidad
de funciones, tienen nombramiento temporal, pero como el nombramien-
to suele ser poltico, prcticamente existe continuidad en las funciones,
mientras perduren las razones polticas que justifican al candidato.
LXXXVII. INHABILIDADES. INCOMPATIBILIDADES. DEBERES (1, 168 Y 45;
2, 610; 3, II, 171 Y 301)
La inhabilidad es un defecto o impedimento para ejercer un empleo
u oficio; los defectos suelen referirse al mbito fsico o mental, mientras
que los impedimentos se concluyen de sanciones penales o disciplinarias.
La incompatibilidad consiste en una traba legal para ejercer una funcin
determinada o dos cargos a la vez; surgen del contexto moral y del cho-
que de funciones simultneas que se rechazan, porque sus principios son
opuestos o, al menos, no encajan en el esquema tico de las respectivas
profesiones.
Aplicados a lo notarial, las leyes locales suelen establecer las causas
de ambas. La primera ley que influy en todas las otras fue la 12.990, de
1947, dictada para la Capital Federal; las leyes que se emitieron de un
decenio a esta parte han sido influidas todas por el anteproyecto de ley de
documentos notariales que tiende a ser la base unificante. Estudiamos la
ley 12. 990 y la 9020, sta influida por el anteproyecto.
328 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
l. Inhabilidades
Se hallan establecidas en los arts. 32, ley 9020, y el art.16, ley 404.
Defectos que impiden el ejercicio: ceguera, sordera, mudez, fsicos y men-
tales especficos, como pueden ser las enfermedades que impiden suscribir
la escritura, la locura, la incapacidad. Entre las inhabilidades de la ley 9020:
no podrn ejercer funciones notariales luego de los setenta y cinco aos de
edad (32, 1). Esto, que puede parecer una injusticia y una violacin del
derecho al trabajo, constituye una regulacin interna que no es tpica del
notariado, ya que inclusive en el orden eclesistico los obispos renuncian a
esa edad; en mbito docente, algunas universidades jubilan a los 65 aos,
lo cual ha merecido severas crticas. Cicern, en el dilogo De senectute,
defiende la vejez como capacitada para realizar cosas fuera de lo comn,
pero cierto es que los ancianos que menciona eran fuera de lo comn.
El otro grupo est constituido por los impedimentos. Estn inhabili-
tados los encausados por delitos no culposos desde la prisin preventiva y
mientras persista; los condenados dentro o fuera del pas por delitos no cul-
posos, mientras dure la condena y sus efectos. Si los delitos fueren contra
la administracin pblica deben trascurrir hasta quince aos de cumplida la
condena; pero la inhabilitacin ser perpetua y definitiva si el delito fl1era
contra la propiedad o la fe pblica. Tal es la ley 9020. La 12.990 habla de
delitos dolosos para los encausados que caigan en prisin preventiva y para
los condenados si los delitos dolosos dan lugar a la accin pblica.
Por ltimo, los fallidos y concursados no pueden ejercer las funciones
hasta cinco aos despus de la rehabilitacin; los inhabilitados por mal
desempeo en cualquier colegio notarial, mientras se mantenga la medida;
para los destituidos o privados de la funcin en el pas o fuera, la inhabi-
1 i tacin es perpetua y definitiva, salvo revocatoria. Por ltimo, la norma
capitalina agrega como inhabilidad las causas de carcter disciplinario a
que hayan dado origen la inconducta, o graves motivos que descalifican al
sujeto para el desempeo funcional.
2. Incompatibilidades y excepciones
Son regidas por los arts. 17/19 de la 404 y 33 y 34, ley 9020. La
funcin notarial es incompatible con el ejercicio de otras profesiones, del
comercio, con empleos o cargos judiciales, militares o eclesisticos, con
limdones notariales en otra demarcacin. A este ltimo respecto cabe re-
cordar que la ley 12.990 cancelaba la inscripcin en la matrcula, "por la
inscripcin en la matrcula ... en otra jurisdiccin" (5, e), lo cual cre una
EL AGENTE DE LA FUNCIN
329
situacin absurda e injusta, pues la matrcula no importa ejercicio funcio-
nal. En mi opinin, la parte ms importante de la ley 21.212, que reform
a la 12.990, es precisamente el art. 5, que ahora dice: "La matrcula en el
colegio de escribanos de la Capital Federal es compatible con la matrcula
de cualquier otro colegio notarial".
La ley 9020 agrega como incompatibilidad el desempeo de la fun-
cin de inspector notarial (33, 4). En la Capital no existe norma precisa,
la es exactamente la misma. Por otro lado, la ley 12.990 niega
el e3ercic10 de la abogaca, procuracin u otra profesin liberal, situacin
sufre alguna en la norma bonaerense, que admite tal ejer-
cicio en causa propia o como representante o patrocinante del cnyuge,
padres o hijos, si lo permiten las leyes orgnicas.
Asimismo admite las funciones de carcter notarial o registra!, de ca-
rcter docente, o de ndole literaria, cientfica o artstica, dependiente de
academias, bibliotecas, museos e institutos de ciencia, artes y letras. El
notario puede ser director o subdirector de registros pblicos (inmobiliario,
automotores, buques, etc.), en tanto los documentos que autorice no fueren
s?sceptibles de inscripcin en dichos organismos. La situacin es precio-
sista; por ende, en general, suelen solicitar licencia.
Finalmente, no es incompatible la tenencia de acciones y los cargos
de director, sndico o miembro de consejo de vigilancia, ni los cargos de
de directorios de organismos nacionales, provinciales, municipa-
les y mixtos; tampoco es incompatible con el ejercicio del cargo de escri-
bano en la escribana general de gobierno de la Provincia. Por su parte, la
ley de la Capital admite la posibilidad de ejercer los cargos y empleos de
carcter electivo. El ciclo de incompatibilidades se completa con el estudio
de las tres competencias (par. 83).
3. Deberes y derechos
Son mltiples los deberes; se desarrollan en los arts. 35, 21 y 24, ley
9020, y 29 con sus 18 incisos de la 404 y otros dispersos. Podemos agru-
parlos en relacin a los requirentes, al protocolo y a las actividades extra-
protocolares; a los adscriptos y a la situacin frente al colegio. Frente a los
requirentes el notario les debe asesoramiento funcional. Sin remontarnos
al escriba egipcio ni a Thot y saltando tambin al tabelin romano Salatiel
de Bolonia dice en suArs notarie (1255): "El notario se esforzar expli-
cm ... las sutilezas y vnculos del derecho, informndolas a los afectados".
Se hallan luego las operaciones materiales de ejercicio, calificar le-
gu l izar y legitimar. La atencin pennanente y personal de la notara 'con
330 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
un horario determinado y sin grandes licencias constituye una obligacin
runcional, porque el notario se mantiene a la expectativa y al servicio del
posible requirente, como un deber de su funcin pblica. Otro deber es
la imparcialidad: debe obrar de modo que su asistencia a los requirentes
permita que el acuerdo se complete en un plano de equidad. El secreto pro-
fesional es otro deber que comprende lo conocido directamente en relacin
con el negocio y las confidencias; slo la justa causa dispensa. Igualmente
d secreto se extiende al protocolo en cuanto a su exhibicin, que slo debe
serlo a los otorgantes y sucesores y a otros escribanos en los casos que la
ley establezca (estudios de ttulos) y por orden judicial.
En lo extraprotocolar el notario est obligado a inscribir los instru-
mentos, previa expedicin de copia; poner nota en los ttulos antecedentes.
1 \n cuanto al colegio, el notario debe constituir un domicilio especial que
ser el de su oficina; por ltimo, el titular se responsabiliza por el adscripto
en todo aquello que pueda estar sujeto a su verificacin.
Entre los derechos se destacan la retribucin de los servicios nota-
riales y lo relativo a previsin. Leyes especiales organizan lo relativo a
aranceles (tambin decretos), que constituyen obligacin para el notario,
quien no puede renunciar a sus honorarios ni participarlos con otros pro-
fesionales que no sean notarios; en caso de que las partes no paguen los
honorarios ni los gastos incurridos, el notario puede retener los ttulos. En
cuanto a leyes de previsin, no surgen de la normativa que organiza la pro-
fesin, sino la que organiza el cuerpo; en la Capital Federal existe la Caja
Complementaria Notarial, que subsidia las magras retribuciones a los jubi-
lados por otras cajas; la provincia tiene su propia caja. La parte previsional
no slo comprende jubilaciones y pensiones, sino tambin subsidios por
enfermedad o salud y prstamos en tiempos de bonanza relativa.
CAPTULO XXX
FUENTES DEL DERECHO NOTARIAL ARGENTINO
Un breve paso por la Colonia para informar sobre la poca indepen-
diente hasta la sancin del Cdigo Civil, que es la fuente mayor durante un
siglo; luego, del cotejo con otros cdigos y normas extraemos lo relativo
a las escrituras que imponen. Convendr estudiar las leyes locales, las Jor-
nadas y el Anteproyecto de ley sobre documentos notariales, que es fuente
inmediata de muchas leyes notariales y est alcanzando por va indirecta la
unificacin que se lograra con su dictado.
LXXXVIII. FUENTES HISTRICAS Y NORMATIVAS GENERALES (1, 51; 2, 23
Y 66; 4, I, 494)
1. Hasta el Cdigo Civil
Dice Pond, en su Origen e historia ... , que el quehacer de los notarios
en el mbito territorial de la que habra de ser nuestra nacin, como asi-
mismo en el resto del territorio americano sometido al gobierno espaol,
no difera de los caracteres tipificantes de la notara hispnica de aquel
entonces (361). Por su parte, Gonzlez expresa que Vlez Sarsfield, al ha-
cer permanentes referencias a las normas hispanas, indica como fuentes
generales a las Leyes de Partidas, Nueva Recopilacin, Fuero Juzgo, Fuero
Real, Espculo, Leyes de Estilo, Ordenamiento de Alcal, Leyes de Toro,
Novsima Recopilacin (51 ).
332 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
Jos A. Negri menciona las reales ordenanzas para el establecimiento
e instruccin de intendentes de ejrcito y provincia en el Virreinato de Bue-
nos Aires de 1782, en la cual se fijan algunas pautas morales para el acceso
u la funcin, pues " la fidelidad y legalidad de los escribanos y notarios no
slo interesan a la causa pblica, sino tambin la honra, la vida y hacienda
de mis vasallos, debiendo, por consecuencia, ser personas de integridad y
pureza", donde se advierte la idea de una funcin pblica, cuyos conteni-
dos integran el derecho privado.
Pond recuerda que doscientos treinta as despus que el escribano
Prez Jerez labr el acta fundacional de la ciudad de la Santsima Trinidad
y Puerto de Santa Mara de los Buenos Aires, otro escribano de cabildo,
Justo Jos Nez, en 181 O, asentaba el acta narrativa de los hechos y re-
soluciones que, paulatina y sucesivamente, maduraron en emancipacin e
independencia de las Provincias Unidas del Ro de la Plata (377).
En 1813 la Asamblea General Constituyente oblig a los notarios es-
paoles a adoptar la ciudadana; en 1814, Posadas oblig al empleo de
papel sellado, y en 1830, Rosas dispuso sobre la formacin del protocolo
(cuadernos de diez hojas), rbrica, e inscripcin de hipotecas. En 1835, la
Cmara de Apelaciones, como organismo rector y de control, dispuso el
registro del signo del notario; tambin tom medidas contra los escribanos
reales, judiciales, eclesisticos y otros que intervenan en actos propios de
los escribanos de nmero. Leyes posteriores fueron reubicando numerosas
especializaciones, escribanos de comercio, de marina, mayor del gobierno,
eclesisticos, etc.
2. Cdigo Civil
La ley nacional 340 (de 1869) lo aprob; fue redactado por Vlez
S:irsfield y su vigencia comenz el 1 de enero de 1871. Segn Gonzlez,
su influencia para el desempeo del notario argentino y para la feliz ins-
trumentacin de las escrituras pblicas ha sido extraordinaria. A ms de
1111 siglo de su vigencia, su articulado sufri escasas modificaciones y su
funcin encauzadora resulta de gran provecho para la eficacia en la for-
macin correcta de los actos jurdicos (54). Las normas civiles sobre los
instrumentos notariales constituyen el meollo de la actividad bsica del
oficial pblico; su contexto debera sacarse para constituir la base de la ley
de documentos notariales.
Sin olvidar la existencia de algunas disposiciones en otras partes del
C 'digo, las fuentes normativas notariales las encontramos en el libro se-
gundo, seccin segunda, "De los hechos y actos jurdicos que producen la
FUENTES DEL DERECHO NOTARIAL ARGENTINO 333
adquisicin, modificacin, transferencia o extincin de los derechos y obli-
gaciones". El artculo base es el 913: "Ningn hecho tendr el carcter de
voluntario sin un hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste". En
lo que nos interesa, tal declaracin ante notario debe ser formal y es aque-
lla cuya eficacia depende de la observancia de las formalidades impuestas
(915/16, y par. 4 y 52).
El Cdigo se refiere particularmente al instrumento notarial por ex-
celencia, la escritura pblica (997/1011 y pr. 37/38). El libro IV, seccin
I, de las formas de los testamentos, organiza las que corresponden, entre
otros, al testamento pblico, el testamento cerrado, hay artculos relativos
al aspecto internacional del instrumento notarial.
Otras normas son la Ley de Sociedades 19.550, en cuanto el art. 4
establece que la constitucin o modificacin de un contrato social debe ser
hecha por instrumento pblico o privado; la escritura es obligatoria para la
sociedad annima y en comandita por acciones, sus modificaciones, am-
pliaciones de capital, disolucin, etc. Tambin se encuentra lo relativo al
protesto, muy aminorado por la letra sin protesto; lo atinente a leyes espe-
ciales sobre buques, hipoteca naval, aeronaves, minera y otras especiali-
dades ms bien inusitadas, pues, muy pocas son las operaciones cotejadas
con el movimiento inmobiliario.
Otras normas son la ley 17.801 registra!; las impositivas, que son lo-
cales; tanto unas como otras determinan ciertas consignaciones expresas
que deben hacerse en el texto de la escritura, lo que fuerza determinada re-
daccin y slo desde este punto de vista interesan como fuente del derecho
notarial. La relacin con el derecho procesal es la valoracin excelente que
hace de la prueba constituida en la escritura pblica y en todo instrumento
notarial. Se conecta con el derecho penal por medio de los delitos contra la
fe pblica (par. 68).
Las designaciones de los notarios por poderes del Estado, la com-
petencia, las disposiciones particulares de los cdigos y de otras leyes,
conectan lo notarial con el derecho administrativo, constitucional e inter-
nacional privado. Por ltimo, como destaca Gonzlez, la accin notarial ha
coadyuvado a la modificacin de normas jurdicas, pudindose mencionar
en particular la supresin de los testigos del acto, la obligacin de transcri-
bir los documentos habilitantes, protocolizacin de testamento olgrafo y
actuaciones de remate, que encontramos en las leyes procesales (15.875,
17.711, 10.846).
334 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
LXXXIX. LEYES LOCALES. JORNADAS (1, 64; 4, I, 506).
En todo el texto la referencia se hace a la ley 404, de la Capital, y a la
ley 9020 bonaerense. Ellas son fuente directa del derecho notarial, y aun
cuando con pequeas diferencias, lo bsico y sustantivo es igual, tal como
se puede comprobar en los distintos prrafos que consignan sus conteni-
dos. Otras fuentes notariales son las reuniones, de las cuales tomaremos las
nacionales y las de las dos circunscripciones citadas, con alguna referencia
internacional.
1. Ley 404 de la CABA
El esquema es el siguiente:
Ttulo l. Principios generales (1/8).
Ttulo II. Funciones notariales (7/58).
Seccin l.
1) Escribanos y notarios (7 /11 ).
2) Investidura notarial (12/19).
3) Competencia material y territorial (20/25).
4) Eleccin del notario (26/28).
5) Deberes (29/30).
Seccin II.
1) Registros (31/39).
2) Registros vacantes (40/45).
3) Adscriptos (46/52).
4) Notaras (53/58).
Ttulo III. Documentos notariales (59/116).
Seccin l. Requisitos generales (59/65).
Seccin II. Documentos protocolares (66/92).
1) Protocolo (66/76).
2) Escrituras pblicas (77/81).
3) Actas (82/92).
Seccin III. Documentos extraprotocolares (93/116).
l) Normas generales (94/95).
2) Certificados (93/103).
3) Traslados (104/106).
'f'ilulo IV. Organizacin notarial (117/132).
Seccin J. Gobierno del notariado (117/122).
1) Tribunal de Superintendencia (133/137).
2) Colegio de Escribanos (123/124).
FUENTES DEL DERECHO NOTARIAL ARGENTINO
3) Procedimiento disciplinario (141/148).
4) Sanciones (149/152).
5) Recursos y efectos de las sanciones (153/157).
6) Fondo de Garanta (158/160).
Ttulo V. Registro de actos de ltima voluntad (161/171 ).
Ttulo VI. Disposiciones transitorias ( 171 /182).
335
La ley 12.990 fue la primera dictada en esta ciudad en 1947, con oca-
sin del I Congreso Internacional del Notariado Latino de 1948 celebrado
en ella. No fue la primera que rigi en el pas, sino la 5023 bonaerense de
1943, pero el proyecto de Jos Adrin Negri que cristaliz en 1948 Y.
16 aos, era de 1932. Comparada con la 404 era ms bien escueta; mclus1-
ve careca de ciertos aspectos de importancia, pero las resoluciones del Co-
legio y la doctrina fueron cubriendo tales vacos que eran pocos. Permita
con ello flexibilizar la interpretacin adecundola al momento.
En cambio la 404 est repleta de cosas importantes y de detalles. Los
182 artculos en realidad sobrepasaran los 300 si se hubieran desplegado
algunos que contienen numerosos incisos, v.gr. el 21, potestades del nota-
rio con 8 incisos de los cuales el 4 se abre en 4 subincisos; el 19, deberes,
18 incisos algunos con el desarrollo de todos los procedimientos; los
arts. 83/89 regulan las actas con incisos que incorporan prctican:ente
la doctrina; el que supera y desborda el vaso es el 124 del Coleg10 que tie-
ne 30 incisos, los cuatro ltimos las letras aa, bb, ce porque ya
pasaron las simples a, b, c ... , z, etc.
Son muy detallistas porque incorporan la doctrina de ms de 50 aos
y, desde este punto de vista parece bien, pero no tanto si podemos advertir
que cualquier falla por mnima que fuera permitira el instrun:en-
to notarial en sede judicial y en mbito interno sera posible que sometiera
a alguna correccin disciplinaria. A mi parecer, de acuerdo con los griegos,
todo debera ser realizado, celebrado, etc., en su justa medida.
Paso por alto que la incorporacin del acta de notoriedad, que aplau-
do magnficamente sin reservas, frente a la 9020 y su que
han suprimido del todo por el error de considerar que notano Juzga,
pensar que l no opera en ningn pleito como el juez qmen, por ello, emite
juicio dirimente y sa es la causa de que juzgue entre dos atribuyend? el
derecho a uno y el entuerto al otro y esto mismo sera intil garabato s1 no
tuviera el derecho de espada, la fuerza ejecutiva.
En cambio, el notario se la pasa emitiendo juicios dentro del reparto
autnomo, que no dirime y por ello carece del jus gladii, ni falta que le
hace. Aunque no lo parezca, en la fe de conocer emite juicio de notoriedad,
336 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
juzga sobre la bondad de los ttulos, verifica crticamente los certificados
registrales, bastantea los poderes. En cualquiera de sus operaciones mate-
riales de ejercicio juzga porque para calificar, legalizar y legitimar estudia
?' asunto y indicand? que es tal contrato, lo adecua a la ley y
Juzga que la leg1timac10n es suficiente. El notario no emite juicios? Esta-
mos confusos? Hasta juzga en los impuestos: no retiene, s retiene, indica
la causa, etc.
El entusiasmo que me provoc el 20c de la 404 al instituir el acta de
notoriedad como una de las actuaciones notariales, se me enfri ante el 88
que exige una ley previa, como si la 404 no fuera ya una ley.
2. Ley 9020
Fue dictada en la provincia de Buenos Aires, en 1978, luego de la de-
rogacin de la ley 8585, que no alcanz a tener vigencia, aunque prest la
mayor parte de su articulado a la 9020. Ha tenido algunas modificaciones
que no han sido importantes, salvo la derogacin lisa y llana del art. 156,
por la ley 9872, que impona la obligacin de hacer estudios de ttulos lo
que fue muy criticado. '
Esta ley 9020 tiene gran influencia del anteproyecto de ley de docu-
mentos notariales. Fue preparada y relatada por Alberto Villalba Welsh,
retoques del ejecutivo, legislador en esa poca (1978).
Villalba Welsh fue pnmer presidente del Instituto Argentino de Cultura
Notarial, cuya funcin principal es la elaboracin de dicho anteproyecto.
se le deben algunas leyes notariales locales que se realizaron so-
bre presentacin de sus anteproyectos.
Como critica Bernard, la ley 9020 ha sufrido disminucin en su as-
pecto disciplinario. Adems, en el actual sistema de acceso a la funcin
rnatr? de mien:br?s del tribunal calificador tienen atingencia con el
der ejecutivo provmc1al, que los nombra o los elige. Avanza en la extensin
dula competencia, territorial (130 y 191), instituye un sistema de eleccin
de autoridades que nico en el pas y que no parece dar el resultado que
se esperaba, y mantiene su caracterstica anterior del juzgado notarial.
Su esquema es el siguiente:
Pri111era parte (1/126).
l. Registros notariales (1/24).
11. Acceso y permanencia en la funcin (25/37).
111. Jurisdiccin notarial (38/83).
1 V. Colegio notarial (84/126).
FUENTES DEL DERECHO NOTARIAL ARGENTINO 337
Segunda parte (127/178).
I. Competencia notarial (127/130).
II. Ejercicio de las funciones (131/132).
III. Documentos notariales (133/178).
Tercera parte (179/203).
I. Disposiciones complementarias (179/191).
II. Disposiciones transitorias (192/203).
3.Jornadas
Desde la primera, realizada en Crdoba en 1944, se han celebrado
Jornadas Notariales Argentinas; suelen reunirse cada dos aos, en distintas
ciudades del pas. Se desarrollan en diferentes ciudades de la provincia;
tenan frecuencia anual, pero desde 1979 las reuniones se hacen normal-
mente o cada dos aos. En la Capital Federal se han desarrollado conven-
ciones notariales, que desde 1969 se activan anualmente, salvo casos de
excepcin (1973, XII Congreso Internacional del Notariado Latino).
Los temas abarcan multiplicidad de materias con predominio de las
propias y civiles; luego las hay sobre temas comerciales, registrales, tri-
butarios y otros ms. Por lo general el tema tributario es el nico que se
considera en forma casi exclusivamente prctica; los dems son tericos,
con algunos matices sobre la realidad. Cuando comenzaron exista la idea
de tomar algunos temas de poltica notarial interna y externa, pero se fue-
ron desviando hacia temas netamente doctrinales, en su aspecto dogmtico
y prctico.
Temas de derecho notarial: documentos notariales, escritura, fe de
conocer, actas, actos extraprotocolares; el notario, sistemas de acceso,
inhabilidades e incompatibilidades, el adscripto; competencia material, te-
rritorial y personal; responsabilidad disciplinaria, el colegio notarial, su
organizacin. El espectro es amplio; al tiempo que se procura realizar es-
tudios e interpretaciones de normas, tambin se proponen modificaciones.
La ms importante jornada notarial bonaerense en tal sentido fue la XV,
de 1971, .realizada en Junn, cuyo tema principal fue la ley notarial y cuyo
resultado fue la ley 8585 provincial, base y fundamento de la 9020 y de las
que la han imitado.
Temas de derecho civil: boletos y cesin, cesin de derechos heredita-
rios; sucesiones, sociedad conyugal, rgimen de bienes, divorcio; menores;
donacin, hipoteca, poderes comunes e irrevocables, propiedad horizon-
tal, prchorizontalidad. La ms importante Jornada Nacional fue la XII, de
Resistencia, 1968, que se celebr teniendo por tema la reciente reforma
118 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
dd Cdigo Civil, ley 17.711; el notariado, en tal momento, fue el primer
cuerpo que consider tal modificacin en general, sin que sus conclusiones
tuvieran la suficiente trascendencia.
Temas de derecho comercial: la empresa, transferencia de fondos de
comercio, protesto y, sobre todo, sociedades de cualquier tipo, ms que
annimas y en comandita por acciones, stas en la poca en que fue-
ron impugnadas, primero por los tericos y luego por la ley 19.550.
Temas de derecho registra!: calificacin, legalidad, certificados ins-
cripcin, tracto abreviado, publicidad y otros ms. Tambin se han
algunos escorzos de derecho procesal (v.gr., el documento notarial y la
prueba); derecho internacional privado.
Cabe mencionar, en particular, como fuentes del derecho notarial ar-
gentino, las declaraciones de los Congresos Internacionales del Notariado
(,atino, que comenzaron en 1948, en la ciudad de Buenos Aires; celbranse
cada dos aos, uno en Europa y otro en Amrica. Tambin hubb Encuen-
1 ros Internacionales del Notariado Americano; hoy han sido sustituidos por
las !ornadas Iberoamericanas, integradas por Espaa y Amrica
f Hubo as1m1smo Jornadas del Cono Sur que hoy suplen las Jornadas
del Mercosur y otras ms. En todos ellos suele haber delegados
argcntmos que se destacan. A ese respecto, tienen sumo contenido y accin
tesonera y Jos Adrin Negri y Eduardo Bautista Pond, argenti-
nos, que han sido promotores de gran cantidad de las reuniones indicadas.
XC. ANTEPROYECTO DE LEY DE LOS DOCUMENTOS NOTARIALES
. El Consejo del Notariado Argentino solicit al Instituto Argen-
lmo de Cultura Notanal, hoy Academia Nacional del Notariado la actualiza-
cin del anteproyecto de ley notarial nacional que haba sido aprobado el 15
de octubre de 1964, en San Salvador de Jujuy. Los autores de dicho antepro-
yecto fueron los notarios Francisco Martnez Segovia, Carlos A. Pelosi y Al-
Villalba Welsh, presentaron entre 1961 y 1964 el anteproyecto
ongmal y cuatro mod1ficac1ones. El anteproyecto de 1964 fue nico tema de
es11.1dio ?el I de Derecho Notarial, convocado y promovido por la
l J111vcrs1dad Notanal Argentina, que comenz en 1969.
. La actualizacin en que consiste el sexto anteproyecto llev una re-
d11cc1611 de cuatro aos. Se comenta cada uno de los artculos con notas
11claratorias y de correlacin de antecedentes doctrinales y jurisprudencia-
les a la manera que Vlez Sarsfield lo hizo con el Cdigo Civil. Fueron
t!l11borados por los consejeros Alberto Villalba Welsh, Carlos A. Pelosi y
Jos Carlos Carminio Castagno. La nueva redaccin fue elevada al Consc-
FUENTES DEL DERECHO NOTARIAL ARGENTINO 339
jo Federal en marzo de 1976 y aparece publicada en Revista del Notariado,
909179, y Revista Notarial, 139 y 451/83. Su esquema general es ste:
Ttulo I. Disposiciones generales (1/3).
Ttulo II. De los documentos notariales ( 4/97).
I. Requisitos generales (4/15).
II. Documentos protocolares (16/61).
Seccin primera: Protocolo (16/21).
Seccin segunda: Escrituras pblicas(22/39).
Seccin tercera: Actas (40/61).
III. Documentos extraprotocolares (62/73).
Seccin primera: Disposiciones generales (62/65).
Seccin segunda: Certificados (66/73)
IV. Traslados (74/93).
V. Efectos (94/95).
VI. Invalidez (96/97).
Ttulo complementario (98/100).
De ser aprobado el anteproyecto pasara a formar parte del Cdigo
Civil reemplazando el ttulo "De las escrituras pblicas", segn expresan
los comentaristas. El anteproyecto avanza sobre el cdigo, incorporando
todo lo que la doctrina notarial ha estudiado; se refiere y trata exclusiva-
mente el instrumento notarial, dejando a un lado la funcin, el notario y la
organizacin colegial. En consecuencia, seguira existiendo el doble rgi-
men actual: por un lado, lo referido al instrumento, objeto de un cdigo de
fondo, y por otro, el notario como ente singular y como cuerpo, remitido a
normas locales.
El IV Encuentro Internacional del Notariado Americano, Bogot, Co-
lombia, 1968, trat sobre "El documento notarial"; reproduzco su despa-
cho -que fue redactado por Miguel N. Falbo- por la importancia que tiene
la declaracin sobre l, ya que compendia en breve las ideas del mismo
Anteproyecto. Dice as:
"II. De acuerdo al concepto actual de la doctrina especializada, el
documento pblico notarial se distingue de los dems documentos:
"1) Por la especialidad de caracteres que lo integran, o sea: a) ex-
ternos o extrnsecos, es decir, la pieza escriturara en s, como cosa cor-
poral o soporte fsico de las relaciones jurdicas, entre ellas el papel
con sus caractersticas particulares en cuanto a numeracin, valor fiscal,
roliatura, rbrica, lugar y fecha de su otorgamiento y su grafa, la que
a su vez debe reunir los requisitos de legibilidad, indelebilidad, etc.;
h) internos o intrnsecos, como su tenor instrumental, 'la posibilidad de
J40
MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
comunicacin y fijacin del pensamiento del autor de la declaracin al
destinatario, el idioma, el lenguaje, etc.
"2) Por los elen;i.entos que lo conforman: a) aspecto material: protoco-
lo, documentos matnces y documentos originales; copias y certificaciones;
h) aspecto personal: referidos al propio notario, identificacin investidu-
ra, competencia en razn del objeto, lugar y parentesco; y a los
comparecientes o intervinientes en el acto documentador, estableciendo
la distincin entre los que actan en nombre propio
0
en
nombre ajeno.
"3) Por tipicidad: 1) originales, que a su vez se dividen en pro-
tocolares, escnturas, actas, notas, y extraprotocolares actas testamentos
y certificaciones; 2) reproducciones, copias, copias
s11nples y simples copias.
.''.4) Por su contenido: negocios o actos jurdicos no litigiosos y cons-
de hechos, estados o situaciones materiales de trascendencia jur-
dica, comprobada por el notario .
. "?)_Por su eficacia: a) legal, en el proceso y fuera de l; b) for-
11w del acto ? documentado; e) ttulo de trfico; d) fuerza
constitutiva de relac10nes JUrdicas no litigiosas; y e) accin ejecutiva en
fovor del sujeto activo titular del derecho,
"6) Por su autonoma: se basta a s mismo, sin necesidad de otros
documentos complementarios ni posterior reconocimiento o ratificacin
.i udicial ni extrajudicial.
"7) Por su valoracin jurdica: a) goza de fe pblica con sus notas
de exactitud e integridad, respecto de terceros, mientras sea declarada
en sede judicial su falsedad civil o penal; b) se lo reputa autntico, tanto
respecto a los hechos, actos o declaraciones propias del notario y a los
hechos Y actos otorgantes que el notario declare haber percibido en
acto de la audiencia; todo esto tambin, mientras no haya declaracin de
falsedad; declaraciones de los otorgantes quedan autenticadas, pero
110 son autenticas, puesto que notario slo puede percibirlas de odo, y
producen sus legales, mientras en sede judicial no se pruebe
0
de-
cla rc lo contrano, en este aspecto, sin necesidad de comprobar falsedad".
CAPTULO XXXI
ELABORACIN CIENTFICA DEL DERECHO NOTARIAL
La ciencia se caracteriza por cuatro elementos que la integran: el m-
todo y la forma de su conocimiento, la fiscalizacin de los datos o hechos,
la formulacin de normas generales y el logro de un sistema. Hasta el siglo
XIX exista una concepcin cerrada, es decir, toda ciencia para constituirse
deba encontrar su propia delimitacin perimetral para excavar en profun-
didad. En nuestra poca, .caracterizada por la dinamicidad, la ciencia es
totalmente abierta y siempre camina hacia su constitucin sin alcanzarla
definitivamente. En resumen, parecera que, remedando al poeta, se hace
ciencia en el camino hacia su bsqueda.
Pues bien, el derecho notarial tiene largo camino; se remonta al ars
dicendi, sigue por el ars dictandi y culmina en el mbito prctico del ars
notarie, que llega a su mximo esplendor en las escuelas medievales. Sufre
luego un adormecimiento en formularios rebuscados hasta que desde fines
del siglo pasado inquiere por su ser y su existir, procurando hacer ciencia
notarial. Precisamente este manual quiere ser un modesto aporte para la
constitucin de ella y, como todo derecho, se va modificando en la adapta-
cin a la vida de la sociedad que lo crea.
La evolucin legislativa con sus normas y las reuniones con su doctri-
na, los institutos creados y la bibliografa, mayormente moderna, contribu-
yen a configurar el rostro del derecho notarial, a pesar de algunos autores,
por supuesto notarios, ya que no podran ser otros, que, dndose el lujo de
criticar al dogmatismo, realizan afirmaciones dogmticas como sta, una
de las ltimas: "El derecho notarial no ha contribuidc, a perfeccionar al
notariado" (RdN, 2262/86). He denunciado esta actitud como anticultural,
142 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
porque la despreocupacin o negacin de un camino cientfico lo cierra
y no creo que contribuya a lograr un conocimiento posible que aumenta,
simultneamente, el conocimiento del resto.
XCI. HASTA LAS ESCUELAS MEDIEVALES (4, l, 537)
1. Las tres artes
El ars dicendi se funda en la retrica nacida en Grecia con los grandes
modelos que ofrecieron Demstenes, Lisias, Esquines; fue su teorizador
Aristteles en su Retrica, en la cual estudia la lgica del discurso, la psi-
cologa del orador y del oyente, y el estilo propio. Cicern y Quintiliano
continuaron la accin doctrinal en Roma; en la Edad Media su estudio
estaba reservado al trivium que comprenda gramtica, retrica y lgica;
antes de la fundacin de las universidades se enseaba el derecho civil
dentro de la retrica con ocasin del gnero judicial. Estos estudios ele-
mentales fueron la base firme y segura sobre la cual se construy la escuela
de glosadores.
El arte de decir tiene tres partes: invencin, por medio de la cual el
labclin debe estudiar y descubrir las normas jurdicas aplicables al caso;
la composicin, que determina el esquema de la escritura o instrumento
notarial y es una tcnica; y la elocucin, referida al lenguaje y a la redac-
cin que utiliza trminos tcnicos y del vulgar. A diferencia del orador,
que debe "inventar", encontrar los argumentos de su condicin retrica, el
tabclin enfrenta, de un lado, la voluntad de las partes, y de otro, las nor-
mas legales que debe compaginar, pero le hace falta conocimiento literario
para redactar. .
El ars dictandi era la disciplina que los tabeliones, de modo peculiar,
deban estudiar. Este arte se cultiv en las viejas escuelas notariales que
precedieron a la gloriosa universidad medieval y tuvieron gran parte en el
desarrollo de la historia notarial. Se conoce desde el siglo III, pues Quin-
t i 1 iano habla de este arte en sus Instituciones oratorias. Brunetto Latini,
notario y canciller de Florencia, que pasa por maestro del Dante y junto
rnn l fue exiliado, compuso en Pars, hacia 1261, la Rettorica, en la cual
rn1H.:ibc el ars dictandi as: "Dictare e dricto et ornato tractamento di cias-
1 1111a C'OSa, convenevolmente acconcio aquella cosa".
El dictar consiste propiamente en componer; corresponde a la segun-
da p11rtc de la retrica. Hallado el material en la invencin, ste debe ser
dispuesto en fonna tal que constituya el plan apto sobre el cual se desa-
rrollan lus ideas y expresiones. Se considera opuesto a escribir: la accin
ELABORACIN CIENTFICA DEL DERECHO NOTARIAL 343
de escribir se verifica en los caracteres y rasgos fsicos que se manifiestan
en la caligrafa. Tommaso di Armanino (1245-1296), notario de
escribi un ars dictandi titulado Microcosmos, en el cual compendia la
doctrina de las escuelas boloesas e italianas.
En cuanto al ars notarie, comprende todo el ars dictandi y adems
contiene los matices especficos del derecho: derecho civil, ordenamiento
judicial, procedimiento civil y derecho cannico. Por ltimo, las glosas y
explicaciones sobre los formularios que constituyen, a veces, verdaderos
tratados sobre teora y prctica. El ars notarie fue recibido en el propio
seno de la universidad, formalmente ennoblecido y sustancialmente roma-
nizado, por el aporte de la alta doctrina de los maestros. De.tal por
una general coagulacin romanstica de las frmulas notanales, llego a ser
un valioso y rpido instrumento de unificacin jurdica.
Las frmulas plenamente romansticas constituyen el fruto definiti-
vo del ars notarie y se exteriorizan en el formulario. Qu representa un
formulario? En la Edad Media -y estimamos que en todas- era la gua
ms autorizada para quien quiera documentar escrituras legales y aun sim-
ples cartas. El ejemplo prctico era el mejor modo de ensear las reglas
elementales de la retrica y del derecho a una poblacin que tena, en su
gran mayora, cultura limitada. Los mismos notarios, generalmente y con
excepciones, no eran luminarias de ciencia jurdica. . .
Los casos prcticos eran acompaados por formulanos con
ciones fundadas sobre los principios de derecho aplicables a la especie.
Estas explicaciones forman, a veces, verdaderos tratados sobre la materia
y, en su conjunto, asientan una verdadera ciencia notarial, instituida_ por el
mtodo deductivo, del ejemplo prctico a la teora. Los autores la
sustancia del acto y se preocupan sobre todo de ser claros en el contemdo,
para evitar dudas y controversias. En esto se verifica la verdadera habilidad
del notario: slo expresa en forma clara el negocio que las partes le con-
fan. Muchsimo prestigio tuvieron las Summae que presentaban variedad
de casos.
2. Notarios glosadores
El iniciador parece haber sido Ranieri da Perugia (1185-1245?). Entre
1214 y 1216 compuso para sus alumnos -pues profes la enseanza en Bo-
lonia- el Liber formularum et instrumentorum; en 1240 compuso su obra
ms importante, el Ars notarie, separada del derecho y de la retrica. En el
ltimo se trata de los contratos y pactos, luego de los jtcios y, por fin, de
lus ltimas voluntades, tres tpicos en que consiste el arte notarial.
344 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
Salatiel de Bo lonia ( 1210-1280?) estudi leyes con Odofredo y arte
notarial con Ranieri da Perugia; fue condiscpulo de Rolandino y, a dife-
rencia de ste, hered de Odofredo el gusto por la retrica y la citacin
literaria. Comenz su enseanza a poco de matriculado en Bolonia, que
lo fue en 1237; la escuela funcion en su casa. En 1242 dio a publicidad
por primera vez el Ars notarie; desde ese ao hasta 1255 elabor el texto
con mayor contenido y densidad doctrinal y public la segunda edicin en
1255, la cual tuvo poca difusin, a diferencia de la obra de Rolandino.
Rolandino Passaggeri (1217-1301) fue prepardo para los estudios
jurdicos y en especial para la carrera notarial. Discpulo del ms famoso
maestro del ars dictandi, Guido Pava, tambin parecera haberlo sido de
Ranieri da Perugia y haber odo a Accursio y Odofredo, a Jacobo de Bal-
<.luino y a Hugo. En 1234, a los 17 aos, se inscribi en la matrcula. En
1236 entr en la cancillera boloesa como perito en ars dictandi y lleg
a ser el principal notario comunal; en 1245 se convirti en notario de la
sociedad de banqueros y cambistas, la corporacin ms poderosa, cuyos
estatutos perfeccion. Intervino luego en poltica y, siendo gelfo, se en-
cumbr hasta ser podest; en 1274 concedi a la Universidad su primer
estatuto con una serie de privilegios.
Sus obras son Summa artis notarie, Flos testamentorum, Tractatus
notularum, De officio tabellionatus in villis ve! castris y Aurora, siendo la
ms importante la ltima; en ella utiliza el mtodo exegtico de los glosa-
dores. Dice Nez Lagos: "con Aurora surge la gran teora. Se justifica la
teora y la prctica, aadindoles las estructuras conceptuales de la poca
de la nueva escuela de Bolonia. Aurora fue el triunfo de la gran teora enfo-
cada hacia la prctica, enlace entre una prctica rutinaria y a veces bastarda
y los dogmas cientficos de los doctores".
Epgonos de Rolandino fueron sus discpulos Pedro de Unzola (1247-
1312) y Pedro Boaterio (1265?-1334), quienes completaron y comentaron
clicazmente la obra principal de Rolandino, que publicaron, desempen-
dose al mismo tiempo como profesores de la escuela de ars notarie. La
obra de Rolandino tuvo gran fortuna, pues, por va de los estudiantes de
otras regiones que cursaban en Bolonia, sus obras y enseanzas se exten-
d icron por toda Italia, Alemania, Francia y Espaa, donde inclusive influy
con sus formularios en las "Partidas" de Alfonso el Sabio, que muchas
veces son simples traducciones de los de aqul.
ELABORACIN CIENTFICA DEL DERECHO NOTARIAL 345
XCII. EVOLUCIN LEGISLATIVA Y DOCTRINAL (179)
l. Edad Media
Dejando a un lado los escribas orientales, los loggrafos griegos y
otros antecedentes de rancia prosapia que nada aclaran, nos remontamos
a la obra de Justiniano, en el siglo VI. Las novelas 44, 47 y 73 regulan
algunos aspectos de la funcin notarial: el asiento o statio, el notario debe
asistir a su oficina, so pena de ser sustituido por otro; poda delegar algunas
funciones en sus colaboradores; en ellas se ensea la prctica; el notario es
testigo calificado; los documentos son adverados por el testimonio de los
intervinientes, se debe poner fecha indicando el ao de reinado del empe-
rador y estar autorizado por el notario o tabelin.
El edicto de Luitprando parece haber sido el primero que utiliza la ex-
presin scriba, del bajo latn medieval; el oficio tiene todos los matices de
una funcin pblica. Ratchis, rey de los longobardos, dict en el 740 la ley
VIII, por la cual "si hubiere carta redactada por scriba, finnada o signada
por el vendedor y los testigos, de la cual resultare que fue pagado el precio
no podr alterarse por ningn juramento".
El emperador Len el Filsofo, reinante en Bizancio (886-912), dict
la constitucin 115, en cuyo captulo I trata sobre la corporacin de los
notarios y las relaciones de stos con ella. Fija en 24 el nmero de notarios
para Bizancio y establece normas de tica para ellos y sus oficiales. Tam-
bin crea escuelas dirigidas por el primicerio y establece las condiciones
fsicas, morales e intelectuales para el acceso a la funcin, debiendo rendir
examen ante sus pares y ser elegido por voto de ellos.
Es notable la regulacin de Carlomagno, quien en sus capitulares obli-
ga a que "cada obispo y abad, y cada uno de los condes tengan su propio
notario" (Thionville, diciembre 805). La constitucin olonense (823) dice
que "los escribanos elegidos veraces, escriban los instrumentos y cartas
segn la ley, roboradas por testigos, y apenas escritas, muestren las cartas
ante el obispo, el conde, los jueces, los vicarios o ante la plebe para que se
reconozca ser verdadero". En 832, una ley de Lotario establece por primera
vez la demarcacin dentro del condado.
Entre el siglo IX y el XI, cada obispo, abad y conde debe tener un no-
tario para labrar actas en las cuales consta la administracin de justicia por
aqullos en calidad de jefes de la circunscripcin territorial; el obispo, abad
o conde es el seor que juzga y su notario documenta los juicios que desa-
rrollan quienes acuden al pleito. Pero tambin hay actuaciones que no son
contenciosas, sino voluntarias; paulatinamente las accipnes propiamente
judiciales fueron atendidas por los jueces y constituyeron los instrumenta
346 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
<'onfessionata; aquellas que se desarrollaban en acuerdo fueron atribuidas
al notario; precisamente en esa poca, al notario se le atribuye calidad ju-
dicial, y como interviene l solo en los contratos, comienza a llamrselo
iudex chartularius, es decir, juez cartular que interviene en los instrumenta
guarentigie.
El paso siguiente lo constituye la escuela de glosadores de Bolonia,
a la cual nos referimos en el prrafo anterior. Amadeo VI en 1379, en Pia-
monte, public un estatuto que establece, tal vez, por vez primera, una
distincin separativa entre la fe judicial y la extrajudicial. En Francia, Luis
IX el Santo dict los tablissements (1270), en que regula la funcin del
notario parisino; deban ser 60 y se desempeaban en el Grand Chatelet,
palacio del preboste; en 1300 fueron publicados los estatutos del Colegio
de notarios de Pars. Felipe IV el Hermoso extendi dichas reformas a todo
el reino.
Mientras tanto, en Espaa en 1255 apareci el Fuero Real de Fer-
nando III; trata de los escribanos en el ttulo VIII, libro I. Luego las "Siete
Partidas" de Alfonso X, cuyos ttulos XVIII y XIX versan sobre las escri-
turas: qu es escritura, cules cartas se debe hacer en pergamino de cuero
o de pao, cmo debe hacer la carta el escribano, cmo hacer la carta de
venta, de testamento y otros instrumentos notariales, de los cuales presenta
l"ormularios segn Rolandino.
2. Edad Moderna
Maximiliano I en 1512 dict la Constitucin imperial sobre el nota-
riado, que intenta corregir ciertos desvos en la prctica y abusos en las
personas, pues haba infiltrados que no tenan condiciones para ejercer el
notariado. Contempla la forma de acceso, seala la necesidad de la ro-
gacin y la obligacin de la prestacin del ministerio, determina los re-
quisitos del documento notarial, cmo se debe llevar el protocolo; regula
minuciosamente la fonna de actuar del notario en la audiencia que debe
cumplirse segn el precepto de visu et auditu, suis sensibus, ampliando lo
risico a los otros tres sentidos.
De all saltamos al ao 1803 con Napolen. La ley del 25 de Ventoso
del ao 11 de la Revolucin Francesa cre la gran norma que influy en
lodos los notariados latinos y perdura en las leyes nacionales. El ttulo I
!rala sobre los notarios y los actos notariales; el II instituye el rgimen del
notariado: nmero, acceso, cmaras de disciplina, custodia y transmisin
de minutas. El ttulo III se vincula con los notarios que ejercan en ese
momento. "El orden, el mtodo, la sntesis, la claridad terminolgica y el
ELABORACIN CIENTFICA DEL DERECHO NOTARIAL 347
ajuste de normas hicieron que esta ley tuviera fuerza capaz de constituirla
en el cuerpo jurdico-notarial para gravitar en la legislacin de otros pases
y darle reconocida fama inspiradora de los cuerpos orgnicos ms progre-
sistas que se sucedieron"; tal dice Pond en Origen e historia ... , que me
inspira todo este esquicio histrico.
En 1862, Espaa obtuvo su ley orgnica del notariado, que extendi
su influencia hacia las normas bsicas para la organizacin de Latinoam-
rica. Los ttulos 1 y II versan sobre el notario; fija la obligacin funcional,
su nmero limitado, las condiciones de acceso; el ttulo U describe el pro-
tocolo y las copias que constituyen instrumento pblico con todas sus for-
malidades; el ttulo IV establece la propiedad y custodia de los protocolos
e inspeccin de las notaras; los ttulos V y VI disponen el gobierno y la
disciplina, los derechos y premio del notario, que reduce al arancel.
La ley italiana de 1913 define al notario como oficial pblico; el ac-
ceso exige la laurea in giurisprudenza, es decir, ttulo de abogado ms
prctica de dos aos y examen de idoneidad; existe concurso; el notario es
inamovible, pero a los 75 aos debe retirarse; hay demarcacin territorial,
nmero limitado. El art. 71, adelantndose en mucho a lo moderno, admite
la posibilidad de que el notario transmita por telgrafo o por telfono el
acto que realizan las partes con fe pblica.
3. SINOLA (Sistema Notarial Latinoamericano)
En Visin notarial de las Amricas he estudiado el que denomin SI-
NO LA; adems todos los pases, distribuyndolos regionalmente, Atln-
tico Sur y Pacfico Sur; Amrica del Norte, Amrica Central y el resto de
Amrica que no se rige por el sistema latino. En ellos verifiqu la obra de la
Comisin de Asuntos Americanos, de la Unin Internacional del Notariado
Latino, desde su creacin, hasta la publicacin (1982), sobre todo por la
accin tesonera de Eduardo Bautista Pand, durante 15 aos.
Deca de los notariados del sistema que por lo general "les cuesta salir
de su provincialidad en que estn inmersos", siendo cuestionable una cul-
tura notarial uniforme, aunque se advierte la presencia de valores comunes.
Me permit definir al SINOLA como un sistema regional en que se conju-
gan afinidades notariales al amparo de una bandera de valor fundamental:
la latinidad. La Comisin de Asuntos Americanos ha logrado suscitar tres
cosas invalorables: la necesidad de una colegiacin, un aprecio y profundo
conocimiento de la funcin notarial y el aporte de elementos vlidos para
el derecho notarial.
348
MANlJAL DE DERECHO NOTARIAL
. , Se observan cnAmriea tres sistemas de ejercicio funcional: el anglo-
saJon, que slo en los Estados Unidos tendra 2.500.000 notarios pblicos,
a los cuales se debe aadir la mayora de las provincias de Canad. El r-
gimen latino aproximadamente cuenta con 40.000 notarios distribuidos en
los veintin pases, pero se debe hacer notar que Luisiana tiene 10.000 y
Brasil 8.000. Por ltimo, estn los notariados administrativos de funciona-
rios pblicos, Venezuela y Cuba, de los cuales no hay datos.
puede decir que cada sistema tiene apoyos, que son los que en
defimtiva los sostienen. Detrs del rgimen anglosajn se hallan los inte-
reses econmicos ingentes de las grandes empresas; sustenta al notariado
el que no es precisamente de carcter liberal; por
u_lt1mo, el sistema latmo es aceptado por la sociedad en que rige; nuestro
s_1stema aparecera, pues, como el de mayor libertad y, por ende, corre los
riesgos de toda libertad.
Terminaba con esta aspiracin: "Los notarios debn asumir concien-
cia de que, al perfilar mejor los caracteres de su oficio centrados en la
latinidad fundacional, con la pluralidad devenida de la de la
propia historia, estn sustentando no una profesin determinada, por ms
que sea, sino un sistema de vida que, a travs de su singulari-
nac10nal y de entronque con la tradicin occidental grecorromana, va
111stalando dolorosamente el gozoso nombre que busca una esencia real:
l ,atinoamrica".
XCIII. EVOLUCIN ARGENTINA (1, 93)
Nos interesar destacar cuatro temas: la creacin de institutos de in-
vestigacin, la Universidad Notarial Argentina pregestada por algunos ins-
titutos, las revistas publicadas por los colegios y la bibliografa nacional.
1. l nstitutos
El 10 de diciembre de 1938 la asamblea extraordinaria del colegio
bonaerense aprob la creacin del Instituto Argentino de Derecho Notarial,
cuya sede fue el Museo Social Argentino en la ciudad de Buenos Aires.
A 11 se transform en Academia Argentina del Notariado, que interrumpi
su labor el 27 de octubre de 1952. Por disposicin del Consejo Federal
del Notariado Argentino, el 25 de noviembre de 1961 se dio nacimiento al
Instituto Argentino de Cultura Notarial, cuyos antecedentes son indicados
c11 este prrafo (Pond, 417).
ELABORACIN CIENTFICA DEL DERECHO NOTARIAL 349
En "Organizacin y estructura del organismo" (RdN, 148/ 62), Jorge
A. Bollini declara que sus propsitos son el estudio, la investigacin y la
elucidacin de las cuestiones jurdicas relacionadas con el derecho nota-
rial y con el derecho aplicado en la actividad notarial. Su fin principal es
la elaboracin de un anteproyecto de ley notarial autnoma, con alcance
nacional, sustitutiva del conjunto de normas contenidas en los cdigos de
fondo y otras leyes que comprendan, adems, la unificacin de los conte-
nidos en las leyes locales hasta donde sea posible. Le compete tambin el
asesoramiento al Consejo Federal y tambin a universidades, academias,
organizaciones profesionales y organismos pblicos.
Este Instituto cambi en 1993 su denominacin por la de Academia
Argentina del Notariado, para oficializarse en 1996 como Academia Na-
cional de Notariado, siendo su presidente y promotor Eduardo Bautista
Pond. Contina en forma viva y entusiasta desde 1982 los dos Semina-
rios anuales que se estn acercando al centenar. En ellos, durante dos das,
acadmicos, catedrticos y profesores tratan en cuatro sesiones que ocu-
pan maana y tarde, para posibilitar la presencia de notarios del interior,
muchos asuntos, en especial, los actuales. Suele publicar dos voluminosos
cuadernos con los temas desarrollados.
El colegio capitalino carece de institutos, pero entre sus ms de treinta
comisiones especiales, existen varias que estudian, interpretan y asesoran
sobre diversas materias, siendo de destacar las cuatro salas de la comisin
asesora de legislacin general, civil, comercial, notarial y registra! y, sobre
todo, las comisiones de consultas jurdicas y la de cursos de extensin de
posgraduados, las cuales se integran con numerossimos miembros.
El colegio bonaerense cre tres institutos: de derecho tributario, dere-
cho registra! y estudios histricos. El segundo present un anteproyecto de
ley nacional de registro de la propiedad, que en 1968 fue sancionado por la
ley 17.801 y ha servido de base, casi literal, a registros de otros pases con
el folio real y los procedimientos electrnicos. Dicho instituto convoca los
congresos internacionales y las jornadas nacionales de derecho registra!.
Los tres institutos prestaron base para la creacin de la Universidad Nota-
rial Argentina.
2. Universidad Notarial Argentina
El 8 de mayo de 1962, siendo presidente Eduardo B. Pond, la asam-
blea extraordinaria del colegio bonaerense, celebrada en La Plata, autori-
z el funcionamiento de dicha Universidad. En octubre de 1964, con una
conferencia del maestro espaol Rafael Nez Lagos, fue inaugurada sim-
350 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
blicamente, y el 29 de junio de 1965 comenzaron los cursos efectivos en
La Plata, como una fundacin del colegio bonaerense, nico que en esos
momentos se hallaba en ptimas condiciones para asumir tal responsabi-
1 idad.
_ julio de 1965 se iniciaron los cursos en la Capital Federal; al
ano comenz su expansin hacia el interior, que se logr com-
a comienzos de 1978. En poco ms de diez aos se haba expandido
por todo.el pas. Cubierto el Sur por la Capital Federal y la
provmcia de Buenos Aires, los cursos se extendieron hacia otros rumbos
en que muestra a las claras la captacin de la idea de
por todo el ,estamento profesional argentino y aun extranjero,
pues participan otros paises.
La Universidad tiene autorizados cuatro doctorados: de notariado
derecho registra!, derecho internacional privado y filosofa del derecho'
adems de ot:as Aprobada oficialmente, expide los
de doctor y en carreras. Su rector integra el Consejo de
Rectores de Umversidades Privadas. Su primer rector fue Carlos A. Pelosi
los siguientes Miguel N. Falbo, Ral R. Garca Coni, Toms D. Bernard'
Augusto Mallo Rivas y ltimamente Nstor Prez Lozano. '
En el Este los cursos se desarrollan en las ciudades de Rosario Santa
Fe, Corrientes .Y en el Oeste la de Mendoza
la atenc10n de las provmcias cuyanas; en el Noroeste el centro regional es
Salta; por fin, cerrse el ciclo cuando la ciudad de Crdoba en el centro
del pas, comei:iz los cursos regulares en 1978. Cul sea la positiva
estos se podr estima_r conociendo que aproximadamente ha
mas del _c,uarenta por ciento de los ocho mil notarios del pas,
extendiendo su acc10n hacia el extranjero.
J. Revistas
Ape1!-as creado el colegio notarial bonaerense en 1889, al ao siguien-
te, decir,_en 1890, fund La Revista de los Tribunales, que alcanz a
un de El 1/8/1894 apareci la actual Revista Notarial, que es la
especializada ms antigua de Amrica, es la revista decana. Siendo
director de ella publiqu una pequea meditacin sobre "Revista Notarial"
( RdN, 1417 /69), en que destaqu sus dos misiones: la interior, en un doble
plano, el abstracto o propiamente cientfico, y el concreto con derivacio-
1ws hacia_ la cotidiana de la profesin; su misin es publi-
car cstud10s e mfimr en las leyes y jurisprudencia.
ELABORACIN CIENTFICA DEL DERECHO NOTARIAL 3 51
El colegio porteo, por su parte, el 15/11/1897 comenz a publicar su
Revista del Notariado. La revista lleva publicados ndices repertorios que
permiten ubicar fcilmente sus artculos de doctrina, prctica notarial, con-
sultas, jurisprudencia, y comentarios bibliogrficos. Revista Notarial con-
taba tambin con Repertorio Notarial, cuyo director fue Alberto Villalba
Welsh; en l se consignaban no slo los trabajos de la propia revista sino
de una decena ms. Se interrumpi.
Algunos otros colegios notariales tienen tambin sus publicaciones:
Revista del Colegio de Escribanos de Entre Ros, Gaceta del Notariado
(Santa Fe), Revista Notarial del Colegio de Crdoba, El Notario (Mendo-
za) y Revista Notarial (Salta), las cuales cumplen su funcin en el interior
del pas. En otras provincias no faltan boletines informativos con peque-
os trabajos de doctrina, que constituyen antecedentes para publicaciones
de mayor aliento. Todos ellos estn nutridos de estudios jurdicos con los
cuales se va constituyendo el derecho notarial; por supuesto, los hay y muy
buenos sobre otras especialidades.
Desde la fundacin de la Universidad Notarial Argentina aument la
produccin bibliogrfica, hecho que no slo es importante en el pas, aun
en mbito de tribunales, pues hay sentencias que citan estudios notariales,
sino ms an en el contexto del Sistema Notarial Latinoamericano, pues la
bibliografa es utilizada en universidades extranjeras y, por supuesto, por
los notariados que integran el sistema.
4. Bibliografa (3, 1, 61)
Comienza tmida a fines del siglo pasado con motivo de la aparicin
de las revistas especializadas. Tambin se propicia la produccin con la ins-
titucin de premios, tales como el Jos Mara Moreno, del colegio porteo,
Revista Notarial y ltimamente Carlos A. Pelosi, ambos de la provincia de
Buenos Aires. Mustpich, en su tomo I, p. 61, trae una extensa nmina de
autores que se destacan hasta 1955, ao de la publicacin de su Tratado.
La nmina de autores posteriores consta en la bibliografa especial de este
Manual, a la cual me remito, haciendo notar que se trata de bibliografa
notarial exclusivamente.
CAPTULO XXXII
LA RELACIN NOTARIAL
Para estudiar el tema convendr utilizar el mtodo inductivo. En con-
secuencia, partiremos de la realidad fenomenolgica para remontarnos a Ja
teora. En primer trmino, ser objeto de observacin la posicin relativa
del notario y de las partes antes de la firma del instrumento, durante la
audiencia y despus de Ja autorizacin de aqul; de all podremos concluir,
si existe o no una relacin entre partes y notario, que es propiamente la re-
lacin jurdico-notarial. Luego discurrimos su concepto para concluir con
las otras relaciones vigentes en cada acto funcional.
Jos Mara Mustpich, Rafael Nez Lagos y Moiss Jorge Savransky
niegan la existencia de la relacin jurdico-notarial. Para su construccin
acuden a lo conocido, o sea, buscan levantarla sobre la proyeccin de la
relacin jurdico-procesal, expresando que no da pie para la relacin jur-
dico-notarial. A su vez, Rufino Larraud, Alberto A. Insa y Julio R. Bar-
dallo, afirman su existencia intentando probarla con los argumentos que
desrarrollan.
Bardallo, en afirmacin que comparto, expresa: "Lo que debe anali-
zarse es si las notas caractersticas de la relacin jurdica se dan o no en el
caso de la presunta relacin notarial. Si se dieren hay relacin, y si no se
dieren no la hay. Esto es lo nico que se debe examinar" (RdN, 792/71).
1 \ste camino nos est indicando que para descubrir la relacin notarial no
L:S necesario acudir a formular una base en la relacin jurdica procesal,
ya que son diferentes Jos elementos que la integran. Posiblemente algunas
relkxiones puedan ser tiles, pero el camino ms directo para llegar a la
relacin jurdica notarial es encaminarse por la va de la relacin jurdica
354 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
en general, y no acudir al carril de la relacin jurdica procesal, que es slo
una singularizacin de aqulla.
XCIV. OBSERVACIN FENOMENOLGICA
El notario, en cuanto ejerce una funcin pblica, se halla en disponi-
bilidad; siendo su competencia material la autonoma de la voluntad, no
puede actuar de oficio. Cmo entonces poner en vigencia su funcin?
Precisamente por un gesto de la voluntad del interesado, por medio de la
rogacin. Apenas formulada y advertida someramente la competencia y la
falta de trabas, el notario queda ligado con los rogantes, establecindose un
vnculo que genera derechos y obligaciones mutuos.
l . Antes de la firma
La eleccin del notario se funda en la confianza que merece al ro-
ga nte; en efecto, entre muchos notarios se ruega a uno determinado. Si las
partes tienen intereses diferentes, existen ciertas normas que acuerdan la
eleccin a aquella cuyo inters o riesgo se debe proteger; v.gr., en la com-
praventa contado, el adquirente; si con saldo, el vendedor, lo cual no niega
ciertas excepciones, como en loteos, propiedad horizontal. De cualquier
manera, al acudir ambas partes ante el mismo notario ha habido un pacto
de adhesin, un acuerdo, tcito o expreso, derivado, que -cuando no existe
norma- por algo es aceptada.
Inmediatamente nacen obligaciones de ambos sujetos: las partes de-
h1:11 sinceridad al notario, no puede haber ocultamiento sobre el acto que
pretenden realizar; adems, deben colaborar proporcionando los documen-
tos, as slo fueren los personales, acudir a las citas que el notario les haga.
Por su lado, el notario tiene que escuchar y exteriorizar lealtad hacia la
voluntad de sus rogantes; les debe asesoramiento funcional que comprende
lodos los conocimientos de su profesin; el secreto profesional es otra de
s11s obligaciones.
El notario ligado por la rogacin debe realizar todos los actos pre-
vios (pr. 7/8); recibe e investiga voluntades, individualiza, verifica datos
wrsonalcs; estudia el boleto u otros contratos, los ttulos de propiedad,
bastantea los poderes y documentos habilitantes, solicita los certificados
ad111inistrativos y registrales; redacta el instrumento, presenta proyectos y
111i11uias cuando le fuere pedido, adecua la voluntad a las leyes.
LA RELACIN NOTARIAL 355
2. Durante la .audiencia
Las partes deben acudir personalmente o por apoderado, exteriori-
zando su presencia fsica en el lugar y hora del acto notarial; tienen el
derecho de preguntar lo que no entendieren para satisfacer su necesidad de
conocimiento; si estn de acuerdo finnan y suscriben el documento pro-
tocolar y todos los accesorios, planillas, notificaciones particulares (v.gr.,
sobre bondad de ttulos, convenios adicionales, etc.). Dentro mismo de la
audiencia -si no adelantaron algo- deben reintegrar los gastos de la escri-
tura y proporcionar los fondos para el pago de tributos, segn la posicin
relativa contractual o el convenio; por ltimo, pagan los honorarios al ofi-
cial pblico.
ste, por su lado, verifica la presencia, procede a la lectura del docu-
mento principal y de los dems si fuere menester, aun los da a leer cuando
fuese rogado; son actos de significacin jurdica del notario el deber de
hablar, de asesorar en este preciso instante, de formular las advertencias
para explicar lo que se realiza y prevenir consecuencias; est obligado a
guardar todo el aparato de formalidades legales porque las partes le exigen
un instrumento autorizado, con sus salvaduras, su orden cronolgico, in-
teligible, la composicin ntegra de sus partes; en una palabra, vlido en s
mismo y frente a estudios.'
En la audiencia puede encontrarse el notario con que las partes preci-
san un avenimiento porque, en efecto, el contrato base, es decir, el boleto,
los ha ligado sustantivamente; pero con cierta frecuencia, la imprevisin
de algunos recaudos, cierta ambigedad en la redaccin o simplemente la
falta de entendederas de algn rogante, o la tentativa de extorsiones o de
abuso del derecho de otro, le fuerza a explicar las posiciones jurdicas de
cada parte, procurando un entendimiento mutuo; no es ste su deber ms
raro, sino que es frecuente.
De tal manera, la audiencia resulta el verdadero acto notarial por an-
tonomasia, momento de aunar voluntades definitivamente, instante precio-
so para iluminar inteligencias, para lograr concertaciones que no surgen
del inicial acuerdo, para suavizar relaciones humanas que encuentran su
f'undamento en la justicia de la relacin.
..1. Despus de la autorizacin
Se supone que las partes han cumplido todos sus deberes documenta-
les y econmicos: entrega de boletas y pagos de tributos, honorarios y gas-
tos. Queda, pues, para el notario una serie de obligaciones que producen
356 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
los actos posteriores (par. 9). Expedicin de copias, inscripcin, pago de
impuestos y tasas, entrega de documentos a los interesados, liberacin de
certificados, ajuste de cuentas, notas en los ttulos y su devolucin, confec-
cin de planillas, fichas, guarda de recibos, ordenamiento del protocolo.
Uno de los deberes que se suele pasar por alto es la conservacin del
protocolo. Se piensa que esta obligacin la tiene el notario exclusivamente
con el Estado, pues, siendo instrumentos pblicos, el archivero definiti-
vo es aqul, o bien el colegio por su cuenta. Siguen las obligaciones del
notario frente a sus rogantes una vez que ha entregado los protocolos al
archivo? Siguen y en grande: hay que ver qu perjuicio se provoca a los
rogantes cuando se han extraviado algunas hojas del protocolo original!
El Cdigo nos da recursos, es cierto. Pero cunto tiempo transcurre hasta
solucionar el problema? Y no es "mi" escritura?
La observacin de cualquier acto notarial nos muestra que en las eta-
pas existen relaciones jurdicas entre notario y requirentes; ellas detenni-
mm el nacimiento de obligaciones y sus correspondientes derechos, los
cuales son exigibles y responsabilizan a cada miembro de la relacin frente
al otro. Desde la rogacin inicial admitida hasta el archivo del protocolo,
el notario se halla ligado con las partes y stas, a su vez, deben cumplir sus
obligaciones frente a aqul.
Algunos de los que niegan la relacin jurdico-notarial (v.gr., Nez
Lagos), ponen como argumento que ella puede ser interrumpida en cual-
quier momento. Cabe distinguir que antes y aun durante la audiencia pue-
dan hacerlo; luego de autorizado el instrumento ni despus no es posible.
Por otro lado, qu tendra de extrao esta posibilidad? O no se da tam-
bin en la relacin jurdico-procesal? El Cdigo Procesal se refiere a los
"modos anormales de terminacin del proceso, que son desistimiento, alla-
namiento, transaccin y conciliacin (304 a 309); tampoco la perencin de
instancia implica desconocer la relacin jurdico-procesal.
Una nueva figura de las ltimas pocas parece contradecir que el no-
tario no intervenga de oficio, pero en realidad no la contradice. Es lo que
llamo "instrumento rogado sin compareciente", donde ya se advierte el
fundamento: no comparece en este documento complementario, porque
hubo rogacin en el primero. En Prctica Notarial 7, 2 ed., mis ideas para
sostener su vigencia se remiten a varias normas y principios, como el de
rogacin, impulso notarial, perfeccionamiento, saneamiento y otros.
LA RELACIN NOTARIAL 357
XCV. CONCEPTO. ELECCIN. IMPEDIMENTOS (2, 655; 4, I, 409)
Convendr conceptuar primero la relacin jurdica en general, para
luego referimos en particular a la relacin jurdico-notarial aplicando la
idea de la primera a la funcin especfica. Como la relacin se crea entre
notario y rogante, el panorama se completa con el desarrollo de los dere-
chos y obligaciones que aqulla hace nacer, contemplados en cada trmino
ligado dentro de la relacin.
l. Concepto
"Tenemos por relacin jurdica un vnculo entre dos sujetos de dere-
cho -dice Larraud- en mrito del cual uno de stos puede pretender algo
a lo que el otro est obligado". Para este autor la relacin notarial no es
formal, sino sustancial; para nada se refiere a las etapas del procedimiento
notarial, sino que se da una relacin de derecho material por la cual el par-
ticular puede pretender cierta conducta del agente, a la vez que lo obliga a
una contraprestacin determinada y recprocamente confiere al notario un
derecho similar de su requirente, quien queda obligado de manera corre-
lativa.
Por su parte, Julio A. Bardallo concepta la relacin jurdica nota-
rial como "una relacin formal que tiene por objeto principal dar vida a
la relacin sustancial" que es el contrato de las partes. La define como
relacin legal, onerosa y de confianza, que vincula al escribano y a los re-
quirentes, en virtud de la rogacin, cuyo objeto es la constitucin de una
forma jurdica notarial idnea para alcanzar fines determinados" (RdN,
785 y 794/71).
Explica su concepcin as: "Son sujetos de esta relacin jurdica el
requirente y el notario; el vnculo entre ambos sujetos tiene como causa
eficiente el requerimiento; su objeto es la forma pblica notarial que da
ser y valor al negocio o acto no negocial materia de aqulla. Esta relacin
jurdica presenta, adems, las especiales caractersticas de ser legal, onero-
sa y de confianza. Surge por ministerio de la ley, no por el consentimiento
libremente pactado. El requirente debe retribuir al notario segn el arancel;
por ltimo, puede revocar en todo momento el encargo, haciendo cesar la
intervencin notarial".
A mi vez, propongo el siguiente concepto: relacin jurdica notarial
es la que vincula a notario y requirente, cuando ste ruega de aqul el
ejercicio de su funcin pblica para instrumentar hechos, actos y negocios
jurdicos. La vinculacin entre ambos sujetos notario y rogante la hemos
MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
visto en todas sus etapas en el prrafo anterior, habindome referido a los
modos de extincin, desistimiento o impedimentos.
La rogacin o requerimiento es, como afirma Bardallo, la causa del
vnculo; la obligacin general que el notario tiene de prestar su funcin p-
blica se singulariza y concreta con la rogacin, que necesariamente le debe
ser formulada porque no puede intervenir de oficio. Ella pone en ejercicio
la funcin pblica, la cual se desarrolla con los elementos y en las etapas
que importan las operaciones de ejercicio, unificadas en el instrumento
autorizado (pr. 18, 82 y capt. V).
El objetivo de la relacin establecida entre notario y rogante es la
instrumentacin de hechos, actos y negocios jurdicos. Es probable que se
pueda explicar la aparente antinomia entre Larraud, que habla de relacin
sustancial de derecho material, y Bardallo, que afirma una relacin formal,
si consideramos que el notario y el requirente traban entre s una relacin
sustantiva que obliga un resultado contra un pago, pero el fin de ese liga-
men es la instrumentacin formal de la otra relacin sustantiva establecida
l.mtre las partes.
2. Eleccin del notario, y excepciones
El notario siempre est obligado a prestar su funcin, salvo inhabili-
dades o impedimentos; no puede prescindir de sus requirentes. Se puede
decir lo mismo de stos? Pueden prescindir del notario? Aparentemente
. se hallan libres de acudir al notario que les merezca confianza, siguiendo
1
ciertas normas que se ordenan para asegurar el inters protegido. Sin em-
bargo, as como el notario no puede prescindir del rogante para el ejercicio
de su funcin, para determinados negocios, como pueden ser en general
los inmobiliarios, los requirentes deben acudir a un notario que tiene cierto
monopolio sobre transferencia de inmuebles. Es decir, el notario est for-
zado a cumplir la rogacin, pero el requirente est obligado a rogar a un
notario.
La posibilidad de eleccin se ve reducida segn las normas mencio-
nadas, ya que aqulla debe pertenecer a la parte ms interesada en una
correcta y eficaz actuacin del agente; citando a Martnez Segovia, afirma
l ,arraud que el factor que con carcter general debe decidir el derecho a
dcccin es el mayor inters protegido por la actuacin notarial. Cabe des-
tacar el art. 27 de la ley 12.990, que exige de reparticiones del Estado, ban-
cos oficiales, municipalidades, la designacin de notarios por concurso y
las designaciones judiciales por sorteo de una lista anual: stas se cumplen,
110 as las otras. Las reuniones de notarios sostienen que sea el propio cole-
LA RELACIN NOTARIAL
gio notarial quien se encargue de distribuir el denominado trabajo oflciul,
como tienen otros pases.
Otro pensamiento sobre la relacin jurdico-notarial es el siguiente:
resultara sumamente extrao atribuir al notario responsabilidad civil con-
tractual con sus rogantes (par. 67) en todo su actuar unificado funcional-
profesional, y a rengln seguido sostener que no existe relacin jurdico-
notarial, porque es injusto olvidar que el contrato une dos voluntades, la
del rogante y del rogado, y ello determina el nacimiento de obligaciones
recprocas. La citada XXVI Jornada Notarial Bonaerense dice en I, 12,
e: "la relacin jurdica notarial es de carcter contractual...; la responsa-
bilidad notarial con relacin a los terceros a este vnculo es de carcter
extracontractual".
La ley 404 se ocupa de la eleccin del notario en el grupo 26/28.
XCVI. TRAS RELACIONES EN CONEXIN (2, 597)
El notario ejerce una funcin pblica para la cual precisa de un nom-
bramiento que hace nacer la relacin funcional u orgnica; la relacin
jurdico-notarial con sus requirentes le permite introducirse en la misma
relacin sustancial de las partes; por ltimo, por ser su funcin de inters
pblico, por las caractersticas de la fe pblica y por el principio de comu-
nicacin, queda trabada una relacin con la comunidad social.
1. Relacin funcional u orgnica
Savransky arriba a la siguiente conclusin: "La relacin del notario
con el Estado es una relacin de derecho pblico en razn de la materia
(acto administrativo de delegacin) y del sujeto (rgano delegado). Es
sta una relacin permanente que crea deberes y responsabilidades espe-
ciales" (RN, 806 y 815/66). Esta relacin tiene dos elementos: la inter-
vencin del Estado por medio de un agente designado y la satisfaccin
de un objetivo primigenio.
Luego de un amplio desarrollo, Bardallo compendia sus ideas que
11coto con algunas notas, expresando que la relacin funcional vincula al
escribano y al Estado; es de carcter legal-administrativo, no jerrquica
y tiene por objeto el ejercicio de la funcin notarial (atribucin, control y
disciplina). Los sujetos son las personas vinculadas por la investidura; el
hecho condicionante es la posesin de la situacin jurdica que da derecho
u pi:dir nombramiento para el oficio.
360 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
Durante la actuacin del escribano, el hecho condicionante de la dis-
ciplina y control es el propio ejercicio de la funcin notarial; en la medida
en que se ejerce dicha funcin, entran en accin los mecanismos previstos
por la ley para controlar ese ejercicio y sancionar las infracciones que se
comprueban. En la provincia bonaerense y en la Capital el control se rea-
liza por las inspecciones; las sanciones las establecen, respectivamente, el
juez notarial y tribunal notarial, y el tribunal de superintendencia.
En la investidura -prosigue Bardallo- el objeto de la relacin es ad-
quirir el ejercicio de la funcin notarial. Durante el ejercicio, el objeto
de la relacin es el cumplimiento del derecho aplicable en el plano de la
relacin notarial formal (lo que denominamos relacin jurdico-notarial)
y de la relacin sustancial que produce interferencia dentro de la relacin
sustancial de las partes.
El perfecto acatamiento de los sujetos de ambas relaciones al orden
jurdico que los rige, es un bien cuya adquisicin interesa al Estado; ste
tiene el deber de nombrar al escribano cuando rene las condiciones le-
gales y reglamentarias requeridas. Durante el ejercicio de la funcin, el
escribano debe someterse al control de legalidad del rgano competente y
a las sanciones en caso de violacin de normas. Esta relacin cae dentro
del mbito del derecho administrativo, aunque el sujeto es el escribano
actuando como rgano de la funcin notarial.
2. El notario dentro de la relacin sustancial de las partes
Hablamos de la relacin jurdico-notarial que liga al notario con sus
rogantes. Ahora bien, interfiere el oficial pblico con la voluntad de las
partes? Debe interferir o no? Y lo hace funcionalmente o de otro modo?
Son preguntas importantes que convendr develar de algn modo para es-
tablecer esta nueva relacin entre notario y relacin jurdica entre partes,
que parece totalmente creada fuera de la actuacin funcional.
Dice Luis Figa Faura que "en nuestros despachos hemos presenciado,
centenares de veces, cmo quien se presentaba con una voluntad clara-
mente formada y manifestada, a las pocas preguntas empezaba a dudar y
terminaba por cambiar totalmente de intenciones". Por qu? Porque la ta-
rea tpica del notario es la que Castn Tobeas llama actividad modeladora
por el asesoramiento funcional; no se trata aqu de actividad profesional.
En efecto, las partes han rogado el ejercicio funcional que comienza con el
asesoramiento, el cual es debido a sus requirentes en la forma ms ventajo-
sa para ellos, custodiando sus intereses privados.
LA RELACIN NOTARIAL 361
El mismo Figa Faura ha dicho que "en la exploracin de la voluntad
no se trata tanto de ponerla de relieve, de descubrirla, cuanto de formarla. La
labor del notario es una mayutica, deja la decisin al propio interesado y se
mantiene respetuoso para con la libertad del individuo". He comentado este
concepto as: "Asoma en el momento auroral de la vida jurdica e incluso
desde la raz, intrnsecamente, por el calor de la conviccin, como crece en el
campo de la voluntad de los requirentes la semilla aconsejada por el notario".
Este asesoramiento funcional puede inclusive modificar la voluntad
del rogante; v.gr., un tipo de sociedad por otra, una venta en lugar de una
donacin, y otras operaciones que se presentan en nuestras oficinas muchas
veces en nebulosa, inclusive en algo tan importante como el testamento.
En resumen y contestando: el notario interfiere en la voluntad de las partes
con su asesoramiento funcional y su consejo personal; debe interferir por-
que, a causa de su competencia sobre el reparto autnomo, es obligatorio
establecer la operacin contractual de mayor ventaja por su contenido, por
sus aspectos fiscales, en relacin a ellas, frente a terceros; esta interferencia
se hace funcionalmente porque el contenido profesional se halla al servicio
de la funcin pblica que ejerce.
3. El notario y la comunidad social
Resume Bardallo esta posicin del autor espaol Sanahuja y Soler:
"Si el sujeto a quien compete la fe pblica autoriza conforme a las leyes un
instrumento pblico, ste tendr la fuerza autntica, constitutiva o decla-
rativa y ejecutiva prevenida por la ley. Se traduce en una situacin jurdica
real, en la cual el sujeto agente es el notario y sujeto paciente la comunidad
jurdica en general, dado que el valor de autenticidad se produce con res-
pecto a todos" (RdN, 819/71).
Por mi parte, entiendo que tal relacin con la comunidad en general
y, sobre todo, con los terceros interesados deriva del principio de comu-
11 ieacin, mediante el cual el notario da a conocer a los otorgantes y a
los terceros el instrumento protocolar por medio de la copia destinada al
lr:'1flco jurdico, o bien por la exhibicin directa del protocolo. La fehacien-
c ia original del instrumento matriz est consagrada por la norma civil que
predomina en caso de variante con la copia.
La copia es declaracin recepticia dirigida por lo general al otorgante
y a determinadas personas; pero tambin es una manifestacin recepticia,
porque indirectamente se pone en contacto con terceros indeterminados
111lorn, que en algn momento pueden hallarse interesados. En el mbito
ulicial comunica su fehaciencia en el registro de la propiedad, en otros ac-
362 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
tos notariales, en los estrados judiciales, prescindiendo de su presentacin
ante las entidades administrativas, ministerios, municipalidades, reparti-
ciones pblicas, bancos pblicos y oficinas y entes comerciales privados
para los ms diversos fines (ver prs. 50, 55, 56).
Bardallo expresa que "si el juez o la administracin, pese a las normas
que establecen el valor del documento notarial, lo desconocen o ignoran
en el ejercicio de sus competencias no conculcan un derecho subjetivo a
dicho valor, ni incumplen una obligacin que merezca sancin por la va
de la contrainte. Simplemente no aplican normas. Contra esas formas de
incumplimiento no hay remedios directos" (RdN, 820171).
CAPTULO XXXIII
DERECHO NOTARIAL
En primer trmino, por qu se denomina derecho notarial, qu ideas
tradicionales hubo y cules hay. Despejada esta parte, se debe reflexionar
sobre el contenido de la materia segn diversos autores, mostrando la evo-
1 ucin hacia una ms afinada concepcin. Por ltimo, se recopila definicio-
nes y conceptos y se ofrece los propios.
XCVII. DENOMINACIONES. IDEAS TRADICIONALES Y MODERNAS (1, 13; 2,
82; 3, 1, 11)
Salatiel de Bolonia, de conformidad con la escolstica realista, sos-
tena que los nombres son consecuencia de las cosas (nomina sunt conse-
quentia rerum). En poca ms prxima, Carnelutti dijo que las denomina-
ciones deben constituir el extracto de las definiciones, a su vez, sintticas.
En definitiva, el sistema parece incluir dos trminos: partiendo de una sn-
tesis, como la definicin, llegar a otra, la denominacin.
1. Denominaciones
Jos Mara Mustpich lo denomina derecho formal autntico o de la
autenticidad; Rafael Nez Lagos se inclina por derecho documental; estas
tesis se centran en el instrumento y su cualidad diferencial. Creo que Rufi-
110 Larraud acierta meditando sobre las razones para denominarlo "derecho
364 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
notarial" cuando dice: "En cuanto al nombre, los autores han propuesto va-
rios. Pero las diferencias pueden considerarse superadas por la generaliza-
cin del que aqu aceptamos; derecho notarial es nombre sinttico, bastante
preciso y suficientemente expresivo, y el uso continuado le dio cierta tra-
dicin, sentido definido y contenido concreto y claro. En ltima instancia,
no es menos precisa que las denominaciones aceptadas para otras ramas de
las disciplinas jurdicas" (82).
Haciendo una mencin somera de pases, encontramos que en Italia
se rechaza la denominacin y ms an su contenido como rama jurdica.
En efecto, Francisco Camelutti escribi una pequea monografia titulada
Diritto o arte notarile (Vita Notarile, Palermo, 209/54), en la cual sostiene
que no hay tal derecho notarial. Por su influencia sobre la delegacin italia-
na sta en el III Congreso Internacional del Notariado Latino, Pars, 1954,
se' en el despacho sobre la existencia del derecho notarial que la
afirma.
En Espaa hay autores que se refieren al tema. Vicente Santo Tello
y Burguete estudia el Derecho notarial de Espaa en 1885; en 1895, se
encuentra el venerable Tratado de la notaria de M. Femndez Casado; en
1920, Rafael Azpitarte trata sobre el Derecho notarial; y en 1931, Mateo
Azpeita Esteban escribe sobre el Derecho notarial extranjero; Jos Mara
Mengual public en 1931, Barcelona, Elementos de derecho notarial;
Otero y Valentn, Sistema de la funcin notarial, Barcelona, 1933; Antomo
De Velasco, Derecho notarial, Madrid, 1941; Tratado de derecho notarial
es el ttulo del libro de Jos Mara Sanahuja y Soler, Barcelona, 1945;
y Jos Gonzlez Palomino es autor de Instituciones de derecho notarial,
Madrid, 1948.
En nuestra Amrica, parece que el Uruguay reclama el primer puesto;
en 1903 hay un artculo en Revista Notarial que trata sobre "El derecho
notarial", escrito por el uruguayo A. Mayado y Vega; en 1938 Adolfo Ore-
1 lano public el primer Curso de derecho notarial, que es la misma deno-
111inacin que Rufino Larraud da a su texto. En 1938, Jos Mximo Paz
public Repertorio de derecho notarial; Juan Baldana, en 1913, public
cuatro tomos sobre Teora y prctica notarial, que andando el tiempo se
convertiran en los diecisis volmenes de 1946.
2. Ideas tradicionales y modernas
Existen diversas teoras: rituaria, enciclopdica, administrativa, juris-
diccional, adjetiva, funcionarista e instrumental, algunas de las cuales son
estudiadas por Jos Castn Tobeas (17). En primer lugar el ars notarie re-
DERECHO NOTARIAL 365
presenta la poca artesanal con formularios y explicaciones que se elevan
a teorizaciones; utiliza el mtodo inductivo desde la frmula a la teora;
ofrecen sustento vlido para una ciencia especfica, ya que inclusive hasta
el da de hoy muchas de sus concepciones son vigentes; incluyen tambin
derecho contractual.
En 1915, aparece una Gua para redactar instrumentos pblicos de
Salvador Torres Aguilar Amat, que sostiene la tesis enciclopdica. Segn
l, el derecho notarial consta como rama de la ciencia de principios y reglas
propias para aplicar el derecho a los hechos y para determinar la forma y
los efectos de la autorizacin de los instrumentos pblicos; pero incluye
dentro de su contenido al derecho civil, mercantil, administrativo, costum-
bres y prcticas jurdicas y al conocimiento de la voluntad de los contratan-
tes, es decir, temas del derecho de fondo.
La opinin administrativa fue introducida pof el cubano B. Celorio
Alfonso, en 1917, que partiendo de la clsica teora de los poderes del Es-
tado, llega, por un procedimiento de exclusin, a la consecuencia de que la
funcin notarial, al no encajar en la esfera del poder legislativo que dicta
normas generales y abstractas, ni del poder judicial por su competencia
en la contencin, queda incluida en el campo del poder ejecutivo, porque
ste, como el derecho notarial, tienen por misin efectiva la de realizar el
derecho.
Los sostenedores de la actividad jurisdiccional se fundan en la distin-
cin entre jurisdiccin contenciosa y voluntaria, y declaran que la funcin
del notario est incluida en la ltima, pues su fin es imprimir forma y fuer-
za jurdica a actos, negocios jurdicos privados e inclusive a exterioriza-
ciones unilaterales. As lo sostienen el milans Gaetano Dona, y en Espaa
Lavandera y Bellver Cano, conforme Castn Tobeas.
La tesis funcionarista atribuye a la actividad notarial el establecer
una justicia reguladora o legitimadora logrando la seguridad jurdica de
un modo especial, alcanzndola oficialmente por una autorizacin judicial
(tutela, curatela, adopcin) y voluntariamente por la jurisdiccin volunta-
ria que comprende al notariado. Esta idea fue desenvuelta en Espaa por
Antonio Monasterio Gali (tesis de la normalidad), Antonio Vzquez Cam-
po (funcin legitimadora) y F. Navarro Azpeita (autenticacin de actos y
negocios).
La doctrina adjetiva no da vida autnoma al derecho notarial. Algu-
nos autores incluyen lo notarial dentro del derecho civil porque ste regula
al instrumento, a la escritura pblica y, a travs de ellos, la funcin nota-
rial y los contenidos de la escritura estn normados por la ley civil. Otros
sostienen que forma una unidad con el derecho registra!: primero porque
366 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
los actos notariales se registran en el protocolo y, por el principio de ma-
tricidad, en instrumentos extraprotocolares; tambin se hallan destinados
a ser registrados.
Por fin, la tesis instrumental en el sentido de que el instrumento p-
blico es la determinante de todo lo referido a lo notarial, es sostenida por
Rafael Nez Lagos y podemos resumirla aceptando la sntesis que l mis-
mo ofrece, al decir: En el principio fue el instrumento. Esta tesis es, posi-
blemente, la que goza de ms prestigio dentro de nuestro pas, muy ligado
con este autor espaol, en especial por va de Carlos A. Pelosi, quien sigue,
profundiza, desmenuza y abre nuevos campos en las ideas de aqul, a las
cuales tambin me adscribo.
XCVIII. Su CONTENIDO EN LOS AUTORES (1, 21; 2, 88)
Durante muchos aos -dice ngel Olavarra Tllez-, el contenido
de los tratados dedicados a nuestra disciplina lo constitua corrientemente,
adems de unas nociones bastante sumarias de ciertas cuestiones bsicas
(fe pblica, notario), lo siguiente: 1) una exposicin detallada de la orga-
nizacin y de historia del notariado; requisitos para ser notario, derechos
y obligaciones; 2) un estudio del documento notarial, ms bien en su es-
tructura externa; y 3) una parte, ms extensa en relacin con las anteriores,
exponiendo una serie de normas y principios de carcter sustantivo.
Tal fase doctrinal podemos considerarla hoy superada, intentndose
lograr el contenido de la materia por un triple mtodo, como expresa el
mismo Olavarra Tllez: por eliminacin de institutos ajenos, como el de-
recho contractual de carcter material; por integracin, incorporando a su
temtica algunos institutos que tericamente pertenecen a su mbito espe-
cfico, como la jurisdiccin voluntaria y, finalmente, por construccin, sis-
tematizando los conocimientos sobre la base de una realidad; as se desa-
rroll la conceptuacin sobre las actas y la actuacin fuera de protocolo.
l. Autores
Dentro de la produccin del notariado rioplatense cabe destacar la
de uruguayos y argentinos. Jos Mara Mustpich, en su Tratado en tres
tomos, desarrolla el siguiente contenido: tomo I: derecho notarial, teora
de las formas y fe pblica; protocolo, escrituras pblicas, copias y nulidad
sustancial e instrumental; tomo II: breve historia del notariado; el notario,
condiciones, deberes, capacidad, competencia, derechos, incompatibilida-
DERECHO NOTARIAL 367
des y responsabilidades; tomo III: derechos reales, registro de la propiedad,
estudio de ttulos; testamento, protesto, boleto de compraventa, sociedades
y otros.
El Curso de derecho notarial del profesor uruguayo Rufino Larraud,
publicado en 1966 por Ediciones Depalma, Buenos Aires, contiene:
I. Generalidades 2. Noticias en derecho comparado.
{
1. Sntesis histrica del notariado uruguayo.
3. El derecho notarial.
II. Funcin notarial 2. Realizacin notarial del derecho.
{
1. Funcin notarial en general.
3. El documento notarial.
1. El agente.
2. La fe pblica.
3. La relacin notarial.
III. El notariado 4. Responsabilidad notarial.
5. Notariados especiales.
6. La corporacin notarial.
7. La escribana.
Entre los argentinos, Carlos Emrito Gonzlez public en 1955 El
instrumento pblico, y en 1971 su Derecho notarial, edicin Fedye. Su
contenido:
l. Parte general
{
1. Derecho notarial. Objeto. Autonoma. Fuentes.
2. Derecho notarial argentino. Fuentes. Leyes
orgnicas.
3. Derecho comparado. Espaa, Italia, Francia.
4. Enseanza. La carrera universitaria.
368
MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
11. Funcin
notarial
III. Instrumentos
pblicos
IV. Derecho fiscal
5. El notario o escribano publico.
6. El registro de escrituras pblicas.
7. Funcin notarial.
8. Responsabilidad del notario.
9. Secreto profesional. Retribucin.
l O. El cuerpo notarial.
11. Instrumentos pblicos.
12. La forma instrumental.
13. Divisin o partes de la escritura.
14. Fe de conocimiento.
15. Anormalidades instrumentales.
16. El protocolo.
17. Procedimiento escriturario.
18. Validez internacional del instrumento pblico.
19. Publicidad inmobiliaria y funcin notarial.
20. Registro de la propiedad horizontal.
21. Derecho tributario
22. El notariado y las obligaciones fiscales.
23. El cdigo fiscal de la provincia de Buenos Aires.
24. Impuesto de sellos. A la transmisin gratuita.
25. Impuesto a los rditos y ganancias eventuales.
Por su parte, Argentino I. Neri, en su monumental Tratado sobre el de-
11l'ho notarial publicado por Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1969/1976,
c:n ocho volmenes, comprende la siguiente temtica por volumen:
I. Parte general
l l. Instrumentos
f
Escrituras.
IIL Actas.
._Copias.
{
Derecho en general.
Derecho notarial.
. Ciencia y arte notarial.
{
Pblicos y privados.
Fe pblica.
Funcin notarial.
DERECHO NOTARIAL
{
Protocolo y protocolizacin.
IV. Ttulos.
Estudio de ttulos.
V
{I
. . . 'd" { Por orden alfabtico:
nstltucwnes JUn icas desde "Actas" hasta "Venia".
VI. {Registros. {Estudia hasta diecisis registros.
VII. {Formularios: "Abandono" hasta "Fletamento".
VIIL{Formularios: hasta "Usufructo".
2. Este manual
Finalmente, este manual comprende:
1. Introduccin.
2. Escritura pblica.
3. Otros documentos notariales.
4. Eficacia del instrumento notarial.
5. Responsabilidad notarial.
6. Teora del derecho notarial.
369
La idea sigue el mismo plan del programa que se dict en la Uni-
versidad Notarial Argentina los doce primeros aos, sobre la base de las
propuestas de Carlos A. Pelosi, Miguel N. Falbo y del autor. En el trienio
inicial, el primer curso se iniciaba con la parte general, pues la mayora
de los alumnos eran notarios en ejercicio; pero, despus, debido al hecho
de que muchos cursantes recin egresados de las universidades no tenan
vivencias de las escrituras ni del oficio, se prefiri comenzar por los ins-
trumentos notariales concretos, el estudio de su eficacia y, ligado con la
invalidez e ineficacia, la responsabilidad notarial, para remontarse luego a
la teora del derecho notarial.
Es tambin la propuesta que hago en este manual. Observado el fe-
nmeno notarial en el instrumento y en las operaciones de ejercicio, es
posible estudiar su repercusin sobre los instrumentos concretos: escritura
y actas, cuyos contenidos se desmenuzan, estableciendo las conexiones
con los contenidos sustantivos de las declaraciones de las partes y de las
que realiza por medio de sus legitimaciones; luego se advierte la parte for-
mal que compete a los sujetos instrumentales y se concluye con escrituras
L:spcciales, para verificar a continuacin las actas y las copias.
370 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
En la tercera parte se comprueba la eficacia del instrumento no-
tarial vlido en sus diversos aspectos, y admitiendo la posibilidad de
la invalidez e ineficacia se busca sus remedios; la cuarta parte deriva
hacia la responsabilidad del notario ligndola con la posibilidad de fa-
llas respecto del instrumento y con motivo de su produccin, sobre todo
en el aspecto disciplinario que es el propio y especfico, sin descartar
nociones generales sobre las responsabilidades comunes, pero con un
escorzo notarial.
Finalmente, en posesin de las vivencias concretas, es posible al-
canzar los grandes temas abstractos que las fundamentan: fe legitimada,
funcin notarial y su agente; fuentes del derecho notarial, su elaboracin
cientfica; la relacin notarial, concepto y autonoma del derecho notarial,
su ubicacin dentro de la enciclopedia jurdica, para concluir con el cuerpo
notarial en su aspecto organizativo y una visin de la realidad notarial con
miras a una prospectiva de las generaciones futuras.
XCIX. DEFINICIONES Y CONCEPTOS (4, 1, 455)
Se comprende que el concepto o las definiciones que se den sobre el
derecho notarial va a girar sobre dos pivotes: por un lado, el instrumento,
y por otro, el autor de l, es decir, el notario; sin embargo, hay autores que
prefieren inclinarse por alguno de los dos. Una vez ms, creo que sirve la
expresin de Nez Lagos para iluminar el panorama: "En el principio
fue el instrumento". Es un comienzo objetivo: primero fue el instrumento;
luego, es fcil comprender que se genera la funcin adecuada para instru-
mentar y la funcin crea a su rgano, es decir, el notario o como quiera
llamrselo. Pero veamos las definiciones.
l. Definiciones
Entre los diversos autores haba buscado algunas definiciones del de-
recho notarial -o algo que se le asemeje- con el fin de estudiar el objeto
de la ciencia del derecho notarial ( 48). Retomo las que eleg, para luego
formular un cotejo de ellas y concluir con un concepto que responde a la
idea y al discurso reflexivo que me permite la expresin de Nez Lagos.
DERECHO NOTARIAL 371
1.1. Bardal/o
"Sistema jurdico que tiene por objeto regular la forma jurdica y la
autenticidad de los negocios y dems actos jurdicos, para la realizacin
pacfica del derecho".
1.2. D'Orazi Flavoni
"Conjunto de normas que disciplinan subjetiva, objetiva y funcional-
mente la institucin notarial".
1.3. Gimnez Arnau
"Conjunto de doctrinas o de normas jurdicas que regulan la organiza-
cin de la funcin notarial y la teora formal del instrumento pblico".
1.4. Gonzlez Palomino
"La actuacin notarial se desenvuelve en la esfera de los hechos (he-
chos, actos y negocios como hechos) para darles forma".
1.5. Larraud
"Llamamos derecho notarial al conjunto sistemtico de normas que
establecen el rgimen jurdico del notariado".
1. 6. Martnez Segovia
"El objeto formal de la funcin notarial, o sea, su fin ... , es la seguri-
dad, valor y permanencia, de hecho y de derecho, del documento notarial
y de su contenido".
372 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
l. 7. Mustpich
"El derecho notarial es, en cierto aspecto, una rama individualizada y
autnoma del derecho formal; puede denominrsele derecho formal autn-
tico o derecho de la autenticidad".
l. 8. Nez Lagos
. '.'El documento, como la cosa en el derecho real, es objeto esencial,
prmc1pal y final del derecho notarial".
1.9. Riera Aisa
"Es aquel complejo normativo que regula el ejercicio y efectos de la
funcin notarial, con objeto de lograr la seguridad y permanencia en las
situaciones jurdicas a que la misma se aplica".
1.1 O. Sanahuja y Soler
"Es aquella parte del ordenamiento jurdico que asegura la vida de los
derechos en la normalidad, mediante la autenticacin y legalizacin de los
hechos de que dependen".
l. /l. Vil/alba Welsh
"El que tiene por objeto la conducta del notario en cuanto autor de la
forma pblica notarial".
1. 12. Tercer Congreso de Pars
"Conjunto de disposiciones legislativas, reglamentarias, usos, de-
cs iones jurisprudenciales y doctrinas que rigen la funcin notarial y el
instrumento pblico notarial".
DERECHO NOTARIAL 373
Hay una gran mayora de definiciones que se inclinan por el instru-
mento, reconocindolo como causa y motivacin del derecho notarial; al-
gunas mencionan tambin la funcin y pocas se refieren al notario o nota-
riado exclusivamente, sin ponerlo en contacto con la forma instrumental.
El concepto que podra ser, a mi parecer, el ms comprensivo es el de
D'Orazi Flavoni: "conjunto de normas que disciplinan subjetiva, objetiva
y funcionalmente la institucin notarial", donde se comprenden el sujeto
notario, el objeto instrumento y la funcin que los liga.
2. Mi definicin
De acuerdo con esta triple idea de D'Orazi Flavoni, me parece posi-
ble definir el derecho notarial como el conjunto de conceptos y preceptos
(Nez Lagos) que regulan y versan sobre la forma instrumental, la orga-
nizacin de la funcin y la actividad del notario en relacin a aqullas. Se
puede advertir que no existe demasiada diferencia con la triple idea menta-
da, pero he pretendido establecer un ordenamiento fundamentado, dando a
cada tercio su lugar en la creacin histrica.
En efecto, lo que primero existi fue el instrumento, y si bien debi
haber tenido un autor, ciertamente era annimo o fue la comunidad; por
otro lado, mientras el autor pereci, la roca, la arcilla y el barro cocido, los
cuernos y pieles de animales, el papiro, el pergamino, siguen an perdu-
rando y enviando su mensaje que podemos percibir por la intuicin emo-
cional. Por mencionar un ejemplo ya conocido, en los textos cuneiformes
de Nuzu, despus de algunos contratos, se dice que "la tableta (de arcilla)
ha sido escrita despus de su proclamacin en la puerta de la ciudad o del
palacio", que era el modo de consagrar la venta oficialmente y de asegurar
la publicidad.
Este instrumento, segn nos ensea la historia del tabelin romano,
110 gozaba de fe pblica; era necesario proceder a la insinuacin, inscribirlo
L'll determinados registros pblicos, a partir de cuyo momento tena auten-
ticidad. La funcin principal del tabelin era, como es de suponer, la redac-
l' n y el asesoramiento. Actuaba en mbito privado y su gran experiencia
la posibilidad de realizar su trabajo con eficacia y seguridad.
l :s decir, la necesidad de redaccin y de asesorar cre al tabelin romano
rn1110 un especialista en el instrumento.
Luego la legislacin sobre la autenticidad fue avanzando, y ya Justi-
11 iano expresa que cuando el tabelin (testigo calificado) y los testigos del
ndo, e igualmente las partes, haban fallecido, debe estarse a lo que surge
dt'I instrumento. Esto es, se va creando paulatinamente la funcin de tener
374
MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
fe, antiqusimamente inserta en la comunidad local, luego se traslad a los
registros en que se insinuaban o inscriban los instrumentos para, finalmen-
te, quedar instituida en el propio instrumento.
Esta caracterstica, es decir, la autenticidad, fue originando la funcin
fedataria; su ejercicio personal fue creando al rgano que hoy conocemos,
el notario, porque en el proceso de la fe pblica, el ltimo grado alcanzado
es el de la persona. Aqu tenemos en breve panorama la existencia de un
instrumento esttico, que va creando una funcin dinmica para producirlo
(aspecto objetivo) y para concluir con la aparicin del rgano, el notario
(aspecto subjetivo).
Esta evolucin ha determinado el ordenamiento de la conceptuacn
presentada: objeto, funcin, sujeto, y ste, puesto en relacin con los dos
trminos anteriores, porque el notario ejerce la funcin para lograr un resul-
tado que es el objeto, instrumento notarial. Hoy no podramos desprender
uno de otro porque, en efecto, es instrumento autntico aquel que produce
el notario, pero el notario sin el instrumento autntico carece de funcin
que lo justifique, a menos de retroceder hasta el tabelin romano.
CAPTULO XXXIV
AUTONOMA O ESPECIALIDAD DEL DERECHO NOTARIAL
Para algunos, la autonoma de un derecho ha de sostenerse a ultranza,
sobre todo por los interesados en ese derecho; para otros conviene cortar
cabeza a quien pretenda de alguna manera desprenderse de cierta masa,
ms o menos uniformada. Las dos posiciones son extremas; el derecho no-
tarial existe vitalmente, es decir, en los hechos; slo se trata de darle cierta
entidad especialista, no slo porque afirmndolo podremos estudiarlo, sino
porque de cualquier manera contribuye a profundizar los dems derechos
distinguindolos del que pretende constituirse.
En Pars, en 1954, III Congreso Internacional, fue declarada la exis-
tencia del derecho notarial, precisando los lmites y el contenido. Se critic
dicha declaracin porque se dijo que consideraba existente lo que previa-
mente se deba probar. No s si me equivoco, pero en todo caso, se utiliz
el mtodo matemtico; primero se afirma una hiptesis; luego se procura
probar la tesis o teorema. De todos modos, quienes afirman su existencia
avanzan dinmicamente con algunos logros parciales; quienes la rechazan
se apoltronan esttica y cmodamente en puras negativas que llevan a la ata-
raxia, es decir, al no hacer. Cul de las dos es verdadera actitud cultural?
La autonoma sera manifestada por un triple paso segn los autores:
legislativa, si existe una norma especfica que regula el instrumento, la
funcin y la actividad del notario respecto de aqullos; la docente, que es la
que provee la existencia de ctedras donde se ensea el pretendido derecho
notarial; y la propiamente cientfica, que necesita de un objeto propio, de
ciertos principios que permitan distinguirlo de otras ramas y, por ltimo,
que el mtodo de uso de esos principios sea caracterstico.
376 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
C. BJETO
Creo que cabe distinguir el objeto de la ciencia del derecho nota-
rial del derecho notarial. Podramos usar de una comparacin simple: en
un tablero se hallan las piezas de ajedrez, blancas y negras; interesan dos
aspectos: a) el ordenamiento de las piezas entre s, o sea, la sistemtica;
y b) el objeto que cada pieza tiene como misin especial, establecido por
la teleologa. As, el objeto de una ciencia jurdica dice referencia con su
ubicacin dentro del gnero "derecho" y en relacin a las dems ciencias
jurdicas; hay un sentido tctico, de distribucin armnica y diferenciable
hasta donde permita el mismo color. En cambio, el estudio del objeto de un
derecho particular, establece tambin una diferenciacin, pero la encontra-
mos en el campo teleolgico, hay una intencionalidad y una direccionali-
dad que caracteriza a cada rama jurdica.
Aplicando, sigo sosteniendo que el objeto de la ciencia del derecho
notarial es la fe pblica que se vale de la autenticacin de los hechos vo-
1 untarios, mientras que el objeto del derecho notarial es el instrumento
pblico que registra autnticamente tales hechos voluntarios. De dnde
concluimos el objeto de la ciencia? Como toda ciencia fenomenolgica, de
la observacin de la realidad cultural, y la realidad en este caso est dada
por tres elementos del objeto: registro, fe pblica, hecho voluntario.
l. Objeto de la ciencia del derecho notarial
En 1968 publiqu por Ediciones Depalma, Buenos Aires, un libro con
ese ttulo. En aquella oportunidad, cotejando los derechos tcnicos, presen-
t el siguiente cuadro:
Derecho
Notarial
Registra!
Procesal
Administrativo
Objeto fonnal
quod subquo
Autenticacin Fe pblica
Publicidad Trfico
Juicio-sentencia Imperio
Inters colectivo Comunidad
Objeto material
Hecho voluntario
Hecho dispositivo
Hecho controvertido
Servicio pblico
Sintetizaba los distintos planos de incidencia de la siguiente manera:
Se advierte que la fe pblica y la autenticacin son utilizados por otras ra-
mas del derecho; pero el plano de incidencia sobre ellos, es especficamen-
te notarial. Se distinguen dos clases de fe: a) fe notarial o legitimada; b) fe
ex t ranotarial, registra!, administrativa, judicial. El registro tiene por objeto
111 publicidad; la administracin el servicio pblico, y el proceso dirimir
AUTONOMA O ESPECIALIDAD DEL DERECHO NOTARIAL 377
contiendas por medio de la jurisdiccin. En cualquiera de ellos quiz se d
la autenticacin; pero el plano de incidencia es distinto porque cada uho
de los cuatro tienen sus propios objetos inconfundibles; de lo contrario no
podran existir. Si todos tuviesen como objeto especfico la autenticacin y
la fe pblica, hay tres que estn de ms.
El objeto del procedimiento notarial es constituir los hechos nego-
ciales y asentar los no negociales por la autenticacin; por ello, el notario
es el nico que da fe, y la nica fe legitimada es la notarial; el notario es
el nico que autentica, y la nica autenticacin y la nica forma autnti-
ca es la notarial. Las actuaciones judiciales, administrativas y registrales
tambin hacen fe. Y por qu deben hacerlo? Porque la comunidad precisa
de esa autoridad para cubrir las necesidades de certeza y seguridad. Esto
es, las tres ramas tienen la fe y la autenticacin como un derivado necesa-
rio, como algo que deviene de su propio carcter pblico; en resumen, las
poseen como un epifenmeno, En cambio, son el fenmeno notarial en su
propia esencia.
As terminaba. Posiblemente hoy dira que la nica fe pblica es la
del nico instrumento pblico, o sea, el notarial. El proyecto de cdigo
civil, elaborado por la Comisin especial de unificacin legislativa civil
y comercial, me da la razn cuando, al modificar el art. 979, dice que son
instrumentos pblicos: "1) las escrituras pblicas confeccionadas confor-
me a derecho y sus testimonios; 2) los instrumentos que extiendan los es-
cribanos o los funcionarios pblicos en la forma que establezcan las leyes;
y 3) los ttulos emitidos por el Estado nacional o provincial conforme a las
leyes que autorizan su emisin".
En esta reforma podemos advertir que las escrituras pblicas slo
pueden ser hechas por escribanos pblicos o por otros funcionarios au-
torizados para ejercer las mismas funciones. En resumen, pues, que son
instrumentos pblicos exclusivamente los autorizados por notario, porque
los ttulos slo se siguen incluyendo en el artculo como instrumentos p-
blicos en relacin a la fe pblica que merecen, pero en ellos no hay sujetos
contratantes, ni hechos voluntarios que se registren y carecen de todos los
caracteres de la audiencia notarial.
2. Objeto del derecho notarial
El objeto de esta rama jurdica diferenciada de las dems formalmen-
te por la fe pblica o legitimada, es el instrumento notarial. En efecto, todo
el derecho notarial est conversivamente orientado hacia el instrumento,
entre otras cosas, porque de l ha nacido todo. Primero fue el instru-
378
MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
mento, luego la funcin que se hace necesaria para confeccionar ese ins-
1 rumento, y por ltimo, el notario es el rgano creado por esa funcin. Es
daro, ;mes, que el objeto del derecho notarial es el . .
El tiene los tres valores que le hemos reconocido: es decir, consti-
tucin de hechos y derechos que porta, mediante el mensaje de su grafa,
proporcionando su conocimiento certeza y seguridad por tratarse de forma
notarial y, por tanto, fedataria, que si llega a entrar en juicio, ser capaz
de probar sustantiva y formalmente los acontecimientos jurdicos que ella
comunica.
Cl. PRINCIPIOS y MTODO (4, I, 375)
Clsicamente se entiende por principio la fuente de la cual deriva
d ser y el conocimiento; si lo referimos al conocer, principio es el punto
de partida de un sistema, fundado en uno o en varios, que se destacan en-
tre otros (primi inter pares); por ltimo, en sentido existencial principio
es aquel cuyo ser consiste en su ser in fieri. Aceptamos las dos ltimas
acepciones; en efecto, tratamos de un conocimiento, el del posible derecho
notarial, pero no descamado, sino tal como se halla en las vivencias nota-
riales, que emanan de hechos humanos valorados en s y con relacin a la
norma.
l. Autores
Jos Mara Mustpich y Carlos Emrito Gonzlez los tratan de paso.
l '.n cambio, Nez Lagos, Riera Aisa y Pelosi se abocan a su estudio en
diforentes aos y van acumulando los siguientes: comunicacin, consenti-
111iento, fe pblica o autenticidad, forma o instrumentalidad, inmediacin,
legalidad, matricidad o protocolo, notoriedad, responstbilidad personal di-
r1.:cta, rogacin, seguridad jurdica y unidad de acto. Bardallo, adems de
m.;onocer algunos de los anteriores, agrega el deber de funcin, imparcia-
1 idad, moralidad y secreto profesional.
Larraud expresa que los elementos que caracterizan la autonoma
cientfica son dos: a) en el aspecto estructural, un conjuQto sistemtico de
normas jurdicas que tiene el derecho notarial, fuera de toda duda, segn
alinna; b) en el aspecto dogmtico ser necesario que el sistema tenga prin-
cipios propios, y a ese respecto, "no estamos convencidos de que se haya
logrado, hasta ahora, al menos, configurar un solo principio que pudiera
constituir premisa sobre la cual levantar el sistema". En todo caso, el autor
AUTONOMA O ESPECIALIDAD DEL DERECHO NOTARIAL 379
lo centrara sobre la conducta del notario como actividad cautelar, de asis-
tencia y regulacin de los derechos de los particulares (102, 105, 107).
La ltima que ha tratado el tema es Zaida Martnez Antelo de Maiz-
tegui Marc (RdN, 57/67) y, para m, es la que ofrece novedad. Distingue
entre principio y deber; el primero se da antes de la funcin y la tipifica;
el deber es una consecuencia de ella, siendo una norma de conducta ne-
cesaria. Son deberes la moralidad, secreto o reserva e imparcialidad; el
principio de inmediacin se manifiesta en varias etapas de la funcin y en
cada una; envuelve la unidad de acto formal y se atena en la notoriedad.
Otro principio, el de la legalidad, se relaciona con la prestacin obligatoria
o deber de funcin. La matricidad se relaciona con la instrumentalidad,
forma y formalismo. No son principios sino fines: la seguridad, el valor y
Ja permanencia.
La autora sostiene varios principios. Destaca entre ellos, como tpi-
cos, los de autenticidad o fe notarial o literalidad, el de consentimiento, el
de legalidad, el de matricidad, que cuando es protocolo es tpico, y adems
exclusivo. En cambio, juzga que los dems (requerimiento o rogacin, in-
mediacin y comunicacin) no son exclusivos, pues todos existen en otras
actividades. En definitiva, vino a reducir a siete los principios del derecho
notarial, de los cuales los cuatro primeros son tpicos, distinguindose per-
fectamente de los deberes y fines.
2. Tesis del autor.
Me inclino por sostener que tres son los principios propios del dere-
cho notarial: a) el de acuerdo o consentimiento, como conducta de los re-
quirentes; b) el de fe legitimada, como valor establecido para la audiencia
runcional, con destino al instrumento; y e) el de registro, como norma dis-
puesta para captar unificadamente en el espacio del instrumento los otros
dos hechos transentes: el acuerdo y la audiencia.
Entiendo que sobre este trpode se puede construir el derecho notarial
y que permite distinguirlo de las otras ramas tcnicas, las cuales, como
veremos, son tres: la notarial, la judicial y la registral. En efecto, en el jui-
cio especficamente considerado entran los hechos en desacuerdo; los que
constituyen consentimiento lo hacen en forma excepcional y con rechazo
de los principios propios del derecho procesal, entre los cuales cabe recor-
dar el principio de contradiccin. En cuanto al derecho registra!, no se le
somete el acuerdo o consentimiento, sino en forma excepcional (v.gr., el
hicn de familia).
380 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
Adems, segn la nueva redaccin del proyecto de reforma en su art.
979, parece haber sido probado suficientemente que ni el expediente judi-
cial ni el asiento registra! gozan de la fe legitimada instituida por dicho ar-
tculo y los siguientes, en especial el 993 (prr. 80). Finalmente, el proceso
no se caracteriza por el principio de registro, que combinara las sentencias
con los escritos de las partes, y el mismo derecho registra! para su "regis-
tro" tiene otro origen totalmente diverso y caractersticas muy diferencia-
les con el registro notarial, pues asienta lo preexistente.
Acuerdo o consentimiento. Se refiere a la materia sobre la cual re-
cae la funcin notarial. Alguien podr objetar que el "consentimiento es
contractual" y, por ende, al hallarse fuera del derecho notarial malamente
podra ser principio de l; pero no nos referimos al aspecto contractual
como contenido sustantivo, sino a la exteriorizacin del hecho voluntario
por medio de una declaracin formal en acuerdo. Antes de entrar en las
operaciones materiales de ejercicio, el notario califica la.existencia o no de
un consentimiento; si no hay acuerdo se inhibe de intervenir.
Fe legitimada. Cuando el consentimiento o acuerdo tienen trascen-
dencia no slo para las partes sino tambin para la sociedad, slo hay una
cosa que se puede realizar para que permanezca como verdad histrico-
j urdica; siendo ste el inters protegido, primero la sociedad y luego el
legislador han establecido el medio conveniente para tal fin. En consecuen-
cia, se atribuye por ley a una persona la potestad de dar fe, invistindola
con ese derecho y obligacin en cuanto ejerce la funcin fedante.
Registro. Pero, como tanto los actos emitidos en acuerdo como lapo-
testad de dar fe, transcurren en el tiempo y con l se pierden, la norma legal
ha establecido la necesidad de registro que introduce los hechos tempora-
les en la dimensin esttica y crea el acta o la escritura pblica o notarial,
que concluye por absorber los hechos y el acuerdo, dndoles constitucin,
forma y prueba y, por fin, se incorpora aun fsicamente la fe dada por el
oficial pblico, unificando en un nico instrumento los tres principios.
Podramos admitir que alguno de estos principios aparentara ser tam-
bin de otra ciencia jurdica; v.gr., el principio de registro (que no suele
ser mencionado por los autores) parecera ser del derecho registra!, pero el
modo de utilizarlo o mtodo difiere esencialmente; en efecto, en derecho
notarial se registran las voluntades exteriorizadas directamente en presen-
cia del notario; mientras que en derecho registra! se registran los instru-
mentos notariales y situaciones ya ocurridas extrarregistralmente.
AUTONOMA O ESPECIALIDAD DEL DERECHO NOTARIAL
381
3. Principios derivados. Mtodos
. El princ.ipio de acuerdo o consentimiento de las partes constituye el
objeto de_recho es decir, establece la competencia.
Ahora bien, de el denva necesariamente el de rogacin, pues siendo el
acuerdo la exteriorizacin de la voluntad de las partes no se concibe la
inte_rvencin oficiosa del notario. En consecuencia, se hace necesaria la
ga.ci:i ? como principio derivado. La rogacin no pareciera
pnncip10 exclusivo; pero difiere del principio dispositivo procesal en que
ste es contradictorio, y de la rogacin registra!, que es para asentar docu-
mentos portantes. Luego la rogacin calificada de notarial es exclusiva del
derecho notarial, porque deriva de un principio propio: el acuerdo.
El principio de fe legitimada o notarial origina el de legalidad y el de
No es posible concebir que la fe legitimada prohje actos il-
c.1tos; tampoco el concepto de negocio admite la ilicitud; luego, la fe nota-
rial recae sobre actos lcitos. Ahora bien, de qu podr dar fe si el notario
no est presente, percibiendo con su vista, con su odo, con sus sentidos,
lo que acontece en la audiencia, que tambin es una evidencia? Necesita
entonces la inmediacin. Y qu inmediaciones tiene el registrador? La
misma inmediacin que pudiera tener el actuario es un acto notarial con
trascendencia hacia el proceso. Ms difcil parece sostener la propiedad
del principio de legalidad, pero si contemplamos los fines diversos de la
legalidad procesal y registra! veremos que los caminos difieren aun con su
pavimento similar. '
El principio de registro se conecta con otros dos derivados: el de ma-
y el de comunicacin. En aqul el acuerdo y la fe pblica se es-
paciahzan; para ello es necesario un registro en una matriz fsicamente
instrumentada; sostengo el principio de matricidad sobre el de protocolo,
porque ste no permitira desarrollar los actos extraprotocolares. A su vez
si lo que se registra interesa a las partes, a la sociedad y a los terceros
origina el principio de comunicacin. Matricidad y comunicacin son
tariales diversos de las otras especialidades.
En una palabra, lo que especifica los principios es ser notariales; la
pobreza de utiliza las mismas expresiones. Pero cmo pensar que
no son exclusivos cuando los mtodos son distintos? No son diferentes
los el la el lugar, el tiempo, la causa, el fin y todas
que determman que un principio no sea el mismo prin-
c1p10 reg1stral o procesal, siendo as que las vivencias no son las mismas
Y dio utilicen_ios las mismas palabras? Por ltimo, para qu estn
los. sentidos los objetos culturales? O los confundimos todos porque la
l:11:eta es la misma?
382 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
La ciencia notarial elabora actualmente construcciones jurdicas, pero
no las encara como ejercicio lgico, de espaldas a la vida, sino como ta-
rea que tiene en mira la concreta experiencia jurdica de cada notario y la
valoracin vigente en el aqu y ahora que perdura un tiempo. En esta cons-
truccin hay ingredientes histricos contingentes que involucran una toma
de posicin axiolgica frente a la actividad jurdica, segn el modelo que
sp exhibe en cada norma ms el ansia correctiva implcita en ella misma.
Esa ha sido mi gua.
en. EL DERECHO NOTARIAL EN LAS JUSFILOSOFAS ARGENTINAS
En recuerdo de Carlos Cossio y de Wemer Goldschmidt,
fallecidos en 1987.
Nuestro pas tiene el privilegio en las Amricas de contar con dos
sistemas de filosofa del derecho. Son ellos de Carlos Cossio, con La teora
egolgica del derecho y el concepto jurdico de libertad, y Wenier Golds-
chmidt, con su Introduccin filosfica al derecho. La teora trialista del
mundo jurdico y sus horizontes.
Se me ocurri estudiar el encastre del derecho notarial dentro de
ambas teoras, aunque fuera con unas pocas ideas. Y ciertamente los re-
sultados parecen interesantes, pues permitiran alcanzar en ambos casos
aquel objetivo. Ya he realizado algunas incursiones en el tema con El ob-
jeto de la ciencia del derecho notarial y Valores de la escritura pblica,
influidos por Cossio, y en 1985 con La tridimensionalidad del derecho
110/arial, influido por Goldschmidt. Previamente habremos de descartar
la coaccin.
1. La coaccin descartada
Las filosofas unidimensionales o bidimensionales, centradas en la
coaccin, prcticamente no permiten el nacimiento del derecho notarial.
Como advierten que la base fundamental es el acuerdo o consentimiento,
d cual, por hiptesis, no sufre coaccin porque brota de voluntades aut-
nomas, lo notarial slo se advierte cuando entra en juicio; es decir, si un
deudor hipotecario no paga, infringe la norma; por ende, debe ser coaccio-
nado por el rgano de la heteronoma, que es el nico que existe porque
precisamente se cre para coaccionar.
AUTONOMA O ESPECIALIDAD DEL DERECHO NOTARIAL 383
Hay muchos autores que rechazan la coactividad como esencia del
derecho, porque ste es un principio de libertad; su realizacin no depende
de la fuerza exterior, sino de la libre aceptacin del sujeto racional. La
coaccin no deja de ser un factor accidental de la vida del derecho, pero
no entra en l como un elemento componente. Nadie se pone a pensar que
esto tambin se prueba numricamente; por cada expediente judicial que
registra un contencioso, hay mil escrituras que registran un acuerdo que no
entra en juicio jams.
Teilhard de Chardin sostiene que la unificacin por la coercin no
hace aparecer ms que una seudo unidad superficial. Puede montar un me-
canismo, pero no opera ninguna sntesis de fondo y, en consecuencia, no
engendra ningn acrecimiento de conciencia. En otras palabras, como afir-
m hace tiempo, la paz lograda en los tribunales se impone heternoma-
mente y slo se exhibe como algo extrnseco, mientras que la paz notarial
nace de lo interior, por convenio, y aun cuando hubiera alguna imposicin,
sta es dominada por la "asuncin autnoma de la heteronoma".
2. Teora egolgica
En toda actuacin notarial distinguimos tres hechos: dos de ellos per-
tenecen al campo egolgico y el tercero al mundanal. Los dos primeros son
los hechos de las partes y del notario, manifestacin de conducta humana
en su interferencia intersubjetiva y, por ello, objetos culturales egolgicos;
como se dan en la dimensin tiempo, si se quiere que sus consecuencias
perduren como estancia humana en el mundo, es necesario proveerlos de
un sustrato permanente, que es el hecho instrumental, como objeto mun-
danal.
El esquema de los valores cossianos es ste, interesndome aplicarlos
a la actividad notarial porque permite perfilarla mejor:
Circunstancia
Persona
Sociedad
JUSTICIA (valor totalizador)
Autonoma
Valor fundante Desvalor
Heteronoma
Valor fundado Desvalor
Seguridad Inseguridad Orden Ritualismo
Paz Discordia Poder Opresin
Solidaridad Extranjera Cooperacin Masificacin
384 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
Estimo que los valores entran en el campo notarial por va directa,
como algo que debe existir porque es de su propia competencia material.
En este triple plano (circunstancia, persona, sociedad) se producen anasto-
mosis que intercomunican los valores y desvalores fundantes y fundados;
pero las situaciones de la convivencia y de la coexistencia establecen un
ritmo de alternancia que ya fue apuntado cuando se dijo "a notara abierta,
tribunal cerrado".
Todo instrumento notarial, considerado como circunstancia, desarrolla
tnninos de signo positivo, pues al tiempo que ofrece seguridad en cuanto
constitucin, forma y prueba, evita la inseguridad de otros documentos.
Para ello se vale del valor fundado heternomo del orden; en efecto, la
imposicin de una fonna determinada como es el instrumento notarial con
solemnidades dispuestas por la ley, constituye un ordenamiento normativo
que asegura sus funciones.
La escritura asume la paz como un desarrollo de la persona; para ac-
ceder a ella se precisa de la concordia y slo registra voluntades concor-
dantes. Cuando se introduce la discordia, si sta es anterior al instrumento
se inhibe de actuar; si es posterior al instrumento, las partes deben acudir al
juez, cuyo poder heternomo, aunado a la claridad de la redaccin, permi-
tir eliminar la discordia al menos extrnsecamente por medio del poder.
La convivencia solidaria integra y no permite la extranjera; ella se
revela en el instrumento notarial, en virtud de la fe legitimada que fuerza a
la aceptacin de esta verdad impuesta como signo de cooperacin social, la
cual se da, sobre todo, entre las partes interesadas en el instrumento nota-
rial que debe ser aceptado y credo por ellos; en cuanto al resto de quienes
no se interesan, es posible advertir atisbos de masificacin porque no existe
conciencia de particular afectacin.
Mientras la autonoma es el campo primigenio y especfico de lo no-
tarial a partir de la rogacin y de las voluntades concordantes, y mientras
el poder y la cooperacin (leyes sobre la forma y sobre la verdad impuesta
o coactiva) son asumidas autnomamente por las partes, los desvalores
rundantes y fundados son ms propios de lo judicial, y exhibidos en los
expedientes por sentencias favorables a uno, difcilmente puedan ser asu-
midos autnomamente por la parte desfavorecida.
3. Trialismo
Podra anticipar que los tres principios que fundan; en mi opinin,
el derecho notarial, entran en la declinacin trialstica; en efecto, la com-
petencia sobre las conductas en acuerdo como hecho contemplan el trata-
AUTONOMA O ESPECIALIDAD DEL DERECHO NOTARIAL 385
miento sociolgico; el establecimiento de un registro de esas conductas
deriva de una imposicin normolgica, y la valoracin especial que surge
de esas conductas registradas sobre las cuales recae la fe legitimada en la
audiencia y en el instrumento constituyen el tratamiento dikelgico.
En el sistema de Goldschmidt el derecho notarial encuentra una ema-
nacin espontnea, nacida del reparto autnomo; ste constituye la com-
petencia material de la funcin en gran parte y se halla representada por el
primer principio de su ciencia, el de consentimiento o acuerdo. Segn ello,
el derecho notarial es un sector del mundo jurdico que exhibe, como los
otros sectores, un orden de repartos descripto e integrado por el ordena-
miento normativo, sobre los cuales la justicia se expande.
La conducta exteriorizada por las partes en su dimensin sociolgica
fija, en calidad de competencia material del notario, el reparto autnomo,
fundado en el acuerdo que se manifiesta en actos de cooperacin (v.gr., la
eleccin del notario). Esta eleccin constituye una adjudicacin de poten-
cia e impotencia, establece relaciones especiales entre las partes y el nota-
rio. Por otro lado, la fe instrumental evidencia un reparto autoritario nota-
rial; en efecto, aqulla instituye una verdad que se impone a la sociedad.
,Y en virtud de qu? Pues de la coordenada que integran verticalmente el
plano de gobierno en marcha y la ejemplaridad horizontal (v.gr., escrituras
obligatorias y optadas libremente).
Si la norma notarial -como ente ideal- pretende captar los repartos
notariales para describirlos correctamente, debe reflejarlos e instituir un
ordenamiento normativo que les corresponda; ello no impide que haya nor-
mas infieles e inclusive inexactas. Dnde podemos encontrar las normas
sobre los repartos? Los instrumentos notariales nos proporcionan las fuen-
tes reales que fraccionan la justicia de los repartos autnomos. Ciertas leyes
constituyen las fuentes formales del reparto autoritario notarial; tambin se
debe acudir a las fuentes materiales nsitas en la realidad sociolgica.
En el derecho notarial podemos advertir una justicia cuyo fracciona-
miento se realiza en cada acto; aparece como ms expeditiva que la judi-
cial, a la que cautelarmente procura evitar. Desde el punto de vista de la
verdad jurdica, la justicia notarial se logra casi mgicamente en el mo-
mento auroral del acuerdo y pone todos los recursos para perdurar todo
el tiempo de aqul, exhibiendo un reparto completo. Tal es el objetivo del
procedimiento notarial hacia el cual se dirige la conducta del profesional;
para ello, la norma le ha atribuido ciertos poderes que debe manejar en
contacto con valores exigentes, entre los cuales se destaca, de manera re-
luvante, la imparcialidad, cuyo sentido dikelgico se diferencia profunda-
mente del contexto judicial.
386 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
En resumen, el derecho notarial tiene manifestaciones muy singulares
que lo caracterizan tambin dentro de la dimensin dikelgica. El mtodo
especfico para lograr la justicia notarial est constituido por los procedi-
mientos, derivados del reparto autnomo, al cual sirve de manera relevante
y dentro del cual tiene sus propias vivencias normativas y sociolgicas.
Intento resumir esquemticamente el trialismo en los 3 principios no-
tariales bsicos:
Trialismo
Jurstica sociolgica
Jurstica normolgica
Jurstica axiolgica
conducta
ley
valor
acuerdo
registro
plena fe
CAPTULO XXXV
ENCICLOPEDIA JURDICA
Quiz sera admisible la existencia de un derecho notarial con cier-
ta autonoma o especialidad, despus de todo lo dicho. Pero cul podra
ser su lugar en la enciclopedia jurdica? En qu relacin se halla con las
dems ramas? Este captulo versa, en primer lugar, sobre la necesaria y
existencial unidad del fenmeno jurdico que constituye un rbol con en-
tidad suficiente dentro de las ciencias culturales; sus diversos contenidos
parecera que pueden originar diversidad de ramas que se insertan y nacen
del mismo tronco.
C lll. UNIDAD Y DIVISIN DEL DERECHO
Es posible establecer una divisin de las ramas del derecho teniendo
un criterio nico que podra ser la conducta normada de la persona dentro
de valoraciones relacionadas con la justicia; as, el codificador civil dice
que no hay derecho que no provenga de un hecho (nota 896). Aquella di-
visin se fundamenta en una visin estructural que advierte la complejidad
ncciente del concepto y, sobre todo, de la realidad humana; profundiza los
distintos aspectos especiales de una misma unidad objetiva en su producto
ex lerior (en este caso, el derecho), y centra la totalidad de las apreciaciones
singulares sobre su polifactica actividad en un mismo origen: la trascen-
d0ncia de la persona considerada como ente social justo ( ubi societas, ibi
j11s).
388 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
Ahora bien, esa actividad creciente y compleja admite una subdivi-
sin, natural; por eso, van apareciendo nuevas ramas que amplan la copa
del del derecho, bajo la cual se cobija la humanidad, luego de haber
contnbmdo a su crecimiento. Pero la frondosidad produce confusin, y a
veces no es posible distinguir con claridad precisa unas ramas de otras. El
invierno, con su estructura elemental, alcanza el sustrato jurdico que nos
muestra los hechos de la conducta humana jurdica y nos permitir inter-
1:retar la riqueza de sus distintas posibilidades normativas, a partir de la
fuerza expansiva interior: la justicia.
En otras palabras, el derecho, entendido como conjunto estructural es
uno e inescindible. Precisamente esa unificacin le deviene de su
la c_onducta normada, que al mostrar distintos sentidos justiciables, se pue-
de en f?rma diversificada. Por ello son posibles las disciplinas
estudiab_les por separado, como miembros de un todo, segn
el pnnc1p10 de especializacin, lo cual contribuye a la concrecin del sa-
ber jurdico en ramas relativamente autnomas. Es decir, la formacin de
nuevas disciplinas jurdicas deviene de necesidades de orden cientfico
0
de exigencias de orden didctico sobre una base real, que a su vez capta' la
norma legislativa. Slo la primera necesidad, es decir, la de orden cient-
fico, fundamenta la existencia de la nueva disciplina y su estudio relativa-
mente autnomo.
objeto material del derecho, la conducta humana jurdica, es el ni-
co objeto cultural de l, y su sustrato, perceptible por la intuicin sensible
es, por ello, nico. Pero, indudablemente, el sentido que nos muestra tai
hecho es diversificado, ya que se dirige a nosotros con variable contenido
se presta a diferenciada, por cuanto su objeto formal
Un mismo hecho jurdico: una escritura pblica, objetivamente
es umca; su sustrato se presenta de manera uniforme a la intuicin normal
de variadas personas.
Pero el distinto punto de vista encuentra en aquel objeto luminosida-
des distintas; as, los lingistas pueden hallar contenidos semnticos va-
lores gramaticales, sintcticos, lexicolgicos, fonticos los historiadores
. . . , '
1nqumran un hecho determinante de otro, una costumbre, una forma de
vida, cultura, de poca; los juristas, segn su enfoque,
buscaran norma JUnd1ca a que se somete el contrato, que puede ser civil
o comercial, la estructura del derecho en un lugar y poca, o estudiar la
l'orma, exigida o libre, etc.
De estos principios generales surgen las siguientes conclusiones: re-
sulta muy difcil establecer una perfecta y tajante divisin entre los miem-
bros o ramas que constituyen la estructura derecho; ello se debe a que los
ENCICLOPEDIA JURDICA 389
miembros de una totalidad estructural se caracterizan por su interaccin,
su compenetracin funcional y su solidaridad. El derecho considera los
actos del hombre, como conducta prevista por la norma, signados por su
relacin con la justicia para que se configure el objeto formal de la ciencia
jurdica.
Ahora bien, los hechos de la conducta humana, si bien nticamente
se presentan con un nico sustrato singularizado entitativamente, tienen
diversos sentidos. Envan distintos mensajes, y sus ondas, percibidas por
radares especializados (enfoque, punto de vista, potencia mental), originan
contenidos que la intuicin emocional de los distintos estudiosos interpreta
de diversa manera, segn su especializacin, y constituye de ese modo una
disciplina cientfica diversa, pues advierte que se dan principios diferentes
de otros sistemas de nonnas, que pueden organizarse alrededor de un cen-
tro irradiante.
Esta sistematizacin que deriva de la intuicin emocional por com-
prensin del sentido que advertimos en una de las tcnicas del derecho, la
de procedimiento en los casos de acuerdo, nos permite colegir la existencia
posible de una rama jurdica, porque en los hechos de la conducta del no-
tario y de las partes, en relacin a la norma impuesta, hallamos un objeto
formal propio que accede a la justicia iluminada por principios especiales
que se utilizan con un mtodo singular.
CJV. RAMAS SUSTANTIVAS DEL DERECHO
Se han formulado numerosas clasificaciones del derecho. Nuestra
poca tiende a una gran diversificacin, por la necesidad de especializacin
a que la tcnica conduce. Es posible realizar una clasificacin de las ramas
del derecho que contemple su unidad, mediante un criterio nico, como
podra ser el hecho jurdico, como conducta humana normada justamente.
Vlez Sarsfield dice que "precisamente de la variedad de hechos procede
la variedad de derechos" (nota 896).
Tendramos, pues, que el objeto material sobre el cual recae el dere-
cho, son los hechos humanos jurdicos; ahora bien, la norma distingue dos
clases de personas: las de existencia visible y las de existencia ideal o ju-
rdica. Estas personas, que por su naturaleza son sociables, manifiestan su
conducta con los hechos voluntarios o involuntarios, siendo los primeros
lcitos o ilcitos (897/98). Ahora bien, si los hechos son expresin de una
conducta humana, y si estn signados con un sentido de valor, se constitu-
yun en objetos culturales que son jurdicos al contacto con la norma.
390 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
l. Conducta humana personal
persona, se; tei_nporal por excelencia, es al mismo tiempo un ser
espacial, que ademas vive en y dentro de una sociedad determinada. Sa-
bemos, asimismo, que los hechos que realiza son culturales actuando con
valoraciones. Hessen clasifica los valores, desde el punto de,vista material
en y espirituales; los ltimos, en valores lgicos, ticos'.
y rehg10sos, y los primeros en valores hednicos, biolgicos y
Estos en las personas o cosas, con signo positivo o
negativo, y sean prop10s o derivados, mueven y atraen la voluntad humana
que se exterioriza en conducta.
Estos hechos, pues, pueden tener relacin con la situacin de la perso-
na frente a la naturaleza, o teniendo en cuenta las actividades que la misma
persona desarrolla como miembro de una sociedad actuando con sentido
As podremos observar la existencia de hechos jurdicos en un
tnple orden: a) sobre la naturaleza; b) en medios o ambientes naturales
e) en la relacin constituida por la sociedad. '
Los hechos que valorativamente manifiesta la conducta humana fren-
te a la naturaleza son los que originaran las correlativas ramas del derecho:
de minera, de la energa (inanimado), rural, forestal (animado), especifica-
dos, a su vez, por sus respectivos objetos formales: riqueza mineral, fuen-
tes potenciales, explotacin agropecuaria y riqueza forestal. Los hechos
humanos que acontecen en medios naturales han constituido asimismo ra-
mas autnomas,. tales como el derecho martimo, el derecho aeronutico,
que se hallan configurados por el ambiente en que se desarrolla la actividad
humana que implican.
Finalmente, la persona humana fsica vive en sociedad y sus activi-
dades relaciones que derivan de los hechos que evala; as, el
valor b10log1co establece un derecho sanitario, cuyo objeto es la salud del
el valor econmico fundamenta el derecho del trabajo, derecho
c1v1! y derecho comercial, sustentndose sobre la base de relaciones jurdi-
con Estado, y la determinacin de las personas, la
s1tuac10n de los bienes patrimoniales, las formas y efectos de las relaciones
de orden econmico.
P?r. ltimo, los hechos voluntarios son lcitos o ilcitos (898). Todas
actividades que hemos tratado hasta ahora constituyen las expresiones
licitas de la voluntad humana; en este punto se trata de los hechos ilcitos
que han determinado la existencia del derecho penal y del derecho de faltas
o contravencional.
ENCICLOPEDIA JURDICA 391
2. Conducta humana societaria
Las personas jurdicas de existencia necesaria (33/34) fijan, con sus
actividades, distintos mbitos peculiares que configuran otras tantas ramas
del derecho, especificadas por el objeto a que se refieren y, al mismo tiem-
po, por el mbito de las interrelaciones fcticas que entre ellas existen. La
actividad del Estado origina los derechos poltico, constitucional federal
administrativo y financiero, con sus respectivos objetos. El
regula la organizacin y atribuciones del municipio con miras al
comn local; el derecho cannico referido a la iglesia catlica y sus
miembros, y el derecho pblico eclesistico en sus relaciones pblicas con
el Estado.
Finalmente, las interrelaciones que existen entre los diversos Estados
considerados como personas dentro de la comunidad jurdica mundial
el objeto del internacional pblico, y las interrelaciones que' sur-
gen de los conflictos entre las diferentes legislaciones ,internas, establecen
la existencia del derecho internacional privado.
CV. RAMAS TCNICAS Y FORMALES
El derecho, pues, tiene que ver con los hechos humanos en cuanto se
rclac.ionan con :ina norma, siendo ambos iluminados por la justicia. sta
1111phca necesanamente una situacin de interferencia que tiene su funda-
mento en el carcter social del hombre y en su esencia de ser libre. Preci-
samente por ello, porque la persona es libre, la justicia puede ser quebrada,
lo que constituye una anomala dentro del ordenamiento social. Por eso
cuando es infringida, la sociedad somete los hechos normados al juez, el
cual dictamina y saca ciertas conclusiones. Este juicio que acta cuando la
justicia es quebrada, intenta restituir la lnea recta que fija el derecho (di-
rectum). Para ello utiliza un proceso dialctico que representa los hechos
humanos, puestos con esfuerzo y con lucha para reponer la situacin dislo-
cada dentro del orden legal.
Por su parte, las relaciones normales, en la vida comn, se manifies-
tan en primer trmino en la palabra por el concepto del honor, o bien en los
doc.umentos que representan una garanta permanente por aquello de que
sinpta manent, a lo que coadyuva la complejidad creciente de los actos
llcgociales y no negociales. El documento refleja hacia todos, los hechos
ln11rn_mos aptos para crear nuevos derechos. Segn Alf Ross, "los actos
.111rfd1cos, tambin llamados disposiciones, consisten en comunicaciones
1 ingsticas, cuyo efecto jurdico est determinado por el contenido de la
392 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
propia comunicacin y que, por ello, son instrumentos adecuados para la
actividad humana dirigida a la creacin de nuevo derecho".
A veces, bien para dar existencia o para prestar validez, ciertos actos
de manifestacin de relaciones reciben de la justicia un sello indubitable: la
fe. En realidad, los actos de fe no tienen ms que la forma externa de juicio,
pero en el acto son actos de autoridad, que es precisamente el presupuesto,
base y fundamento de la fe. Mientras el juicio se establece sobre la base de
hechos de conducta humana que tienen por manifestacin el desacuerdo en
sus puntos de vista y en el derecho aducido con el objeto de restituir y repo-
ner, la fe slo se da sobre hechos de conducta humana que se caracterizan
por el acuerdo de partes con el objeto de constituir y poner.
Tanto el juicio como el acto fedatario tienen la suficiente envergadura
para que necesiten ser dados a conocer a la comunidad porque crean nuevo
derecho. Esta creacin establece una interrelacin dentro de la sociedad y
con cada uno de sus miembros, aunque en ese acto determinado los dems
aparenten no ser partes; pero se les posibilita el conocimiento si llegaren
a ser interesados. De all la necesidad y conveniencia de utilizar un medio
conveniente para conocimiento de los hechos producidos en la intimidad,
para que el derecho creado valga ante todos. Ese medio imprescindible y
eficaz es la registracin centralizada del documento portante de la senten-
cia o del negocio jurdico para publicidad y oponibilidad.
Siendo, pues, funciones distintas: a) la de emitir juicio, resultado se-
lectivo; b) la de dar fe, resultado concorde; y e) la de registrar documentos
que hacen, resultado expansivo, la sociedad fundada en la necesidad de
tales circunstancias ha creado rganos diferentes, que en un comienzo fue-
ron sancionados por el derecho consuetudinario hasta que la ley, expresa
y categricamente, los elev a exigencia necesaria parra lograr la justicia.
Para la primera funcin instituye al juez que juzga, discierne y dictamina
en un conflicto; para la segunda cre al notario, que da fe y autentica los
hechos humanos en acuerdo; y para la tercera invent al registrador, que
asienta como manifestacin contra todos el resultado de las dos funciones
anteriores.
El primero es un proceso quebrado de restitucin; el segundo es un
procedimiento lineal de constitucin; y el tercero, tomando como eje al
proceso y al procedimiento, manifiesta la irradiacin que cada uno de ellos
tiene. En los dos primeros el esquema es la lnea, aun cuando una es que-
brada cuya continuidad se fuerza, y la otra es continua recta como el mismo
derecho; en el tercero, la circunferencia. De tal manera queda cubierta la
exteriorizacin del derecho que vive en las ramas sustantivas y de fondo y
precisan de las ramas tcnicas y formales para tener vida externa; muchos
ENCICLOPEDIA JURDICA 393
derechos de fondo incluyen en s mismos normas formales, pero las tres
generales son las actividades del juez, del notario y del registrador.
DERECHO
UNIDAD: Conducta humana y norma, relacionadas con la justicia. "No
hay derecho que no provenga de un hecho".
DIVISIN : "De la variedad de hechos procede la variedad de derechos"
(nota libro II, seccin II, ttulo I, De los hechos, 896).
l. Municipal
{ Constitucional, poltico,
2. Estado federal,
I. Persona administrativo, financiero
moral
3. Internacional
{Privado.
Pblico.
4. Iglesia
{Cannico.
Pblico eclesistico.
1. Inanimado.
{Minera.
Energa.
5.Naturaleza
2.Animado.
{Forestal.
Rural o agrario.
11. Persona
{Martimo.
fisica 3. Transporte.
Aeronutico.
1. Sanitario.
6. Sociedad
2. Civil.
3. Comercial.
4. Trabajo.
5. Intelectual.
6. Industrial.
111. Hechos e Penal
ilcitos
. Contravencional
e Notarial
Lnea continua. Acuerdo.
IV. Tfrnicas
2. Procesal Lnea quebrada. Desacuerdo.
3. Registra! Circunferencia. Difusin.
CAPTULO XXXVI
POLTICA NOTARIAL
El notariado es uno de los cuerpos intermedios que se hallan orga-
nizados, nacional e internacionalmente. En nuestro pas, todas las pro-
vincias tienen colegio notarial, la gran mayora establecidos por las leyes
especficas. Adems de los colegios locales existe el Consejo Federal del
Notariado Argentino, que suele tener reuniones cuatrimestrales y organiza
bienalmente las Jornadas Notariales Argentinas. Por ltimo, en el orden
internacional encontramos la Unin Internacional del Notariado Latino,
cuyos miembros directivos se renen dos veces al ao y cada dos aos se
exterioriza en los Congresos Internacionales del Notariado Latino.
CVI. COLEGIOS NOTARIALES (1, 169 Y 269)
1. Fundamentos
Cules son los fundamentos de la colegiacin forzosa? Fueron com-
pendiados en la declaracin del tema V de la VIII Jornada Notarial Ar-
gentina, Buenos Aires, 1959, as: "El estado profesional crea una posicin
jurdica determinante de un conjunto de atribuciones y deberes con espec-
lica regulacin nonnativa. En el caso especial del notario, profesional del
derecho que ejerce una funcin pblica por delegacin del Estado, aquella
posicin reviste caracteres particulares, en orden al contenido, naturaleza
y lincs del ministerio notarial, y a los principios y normas jurdicas que
tradicionalmente han regido su desempeo.
396 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
"La colegiacin forzosa, nota esencial y permanente en el acontecer
histrico de la organizacin corporativa del notariado latino, se ajusta a
nuestro rgimen constitucional, ha sido propugnada en nuestro pas desde
antigua data por eminentes escribanos, incluida en casi todos los proyec-
tos legislativos sobre regulacin del ejercicio profesional e incorporado
finalmente en los textos legales a partir de la sancin de la primera ley
notarial.
"Esa estructura no slo responde a las mltiples ventajas que dima-
nan del autogobiemo, invistiendo a los colegios de ciertas prerrogativas y
funciones que implican el contralor de la matrcula y el poder disciplinario,
sino que, adems, facilita la mayor eficacia de los servicios en favor de
la sociedad, el integral desarrollo de los fines propios de los organismos
representativos del notariado, la formacin de una recia conciencia profe-
sional y el mantenimiento de la dignidad y jerarqua moral e intelectual que
es, por antonomasia, signo distintivo de los componentes de la institucin
notarial.
"Con relacin al notariado, los principios fundamentales que deben
regir en la materia consisten en los siguientes: a) Colegiacin autom-
tica del escribano una vez cumplidos los requisitos necesarios para ad-
quirir la investidura de la fe pblica notarial, por cuanto el presupuesto
de la colegiacin es el ingreso al cuerpo, que se produce con el ejercicio
de la funcin notarial, y no con la inscripcin en la matrcula ... b) Con
independencia del carcter de colegiado, que surge naturalmente de los
derechos y deberes inherentes al ejercicio de la funcin notarial, los
escribanos podrn constituir libremente asociaciones voluntarias pro-
fosionales con fines tiles. e) Es la colegiacin, y no la matriculacin,
la que acuerda derecho al voto secreto y obligatorio para la eleccin de
autoridades".
2. Funciones
Constan, de manera insuperada, en el despacho del tema IV, "Las or-
ganizaciones notariales en los pases de la Unin", tratado en el Congreso
Internacional de Munich, 1967. El despacho, en su gran extensin, es copia
ntegra de la parte dispositiva presentada por el notario argentino Alberto
S. Villalba Welsh, con gran experiencia en la organizacin colegial. Selec-
ciono algunos prrafos. ,
"El notariado como corporacin, debe estructurarse de forma que ase-
gu rc la vigencia de los principios en que se sustenta la institucin notarial,
la defensa de los derechos de los notarios, su bienestar moral y material
POLTICA NOTARIAL 397
y los intereses de la comunidad a cuyo servicio est. Para cumplir estos
objetivos:
"a) Los colegios deben funcionar como personas jurdicas de derecho
pblico (o corporaciones de derecho pblico o establecimientos de utilidad
pblica) en los que el Estado deriva algunos de sus atributos, sin que por
ello se les deba considerar parte de la administracin pblica, sino orga-
nismos que, entre sus funciones, tienen las de coadyuvar con los poderes
pblicos en la consecucin de sus fines.
"b) La calidad de colegiado debe ser inherente a la de notario y, por
ello, no debe requerirse de su parte expresin de voluntad alguna previa ni
posterior a su investidura.
"c) El carcter de colegiado no debe obstaculizar, en modo alguno, el
derecho de los notarios de asociarse libremente para los fines que juzguen
tiles, siempre que no pretendan arrogarse la representacin del notariado
ni interfieran en la accin de los colegios.
"d) Los cargos directivos de los colegios deben ser desempeados
exclusivamente por notarios elegidos por sus pares, sin interferencias aje-
nas al cuerpo y con la sola intervencin, en los ordenamientos que as lo
establezcan, de la autoridad encargada de controlar la legitimidad del acto
electoral".
El inciso e fija las funciones de los colegios en relacin a estos temas:
aspirantes a notario, notarios en ejercicio; previsin social, institucin, cul-
tura notarial; poderes pblicos y comunidad, en un vastsimo panorama de
envidiable concisin que constituye un valioso ndice de poltica notarial,
en trminos sencillos, pero con una profundidad que pocas veces se ha
logrado.
3. Colegio porteo y bonaerense
El primero fue creado el 7 de abril de 1866. La ley 404 establece
los aspectos generales como persona jurdica, la 'eleccin, atribuciones
y deberes del consejo directivo; el sistema econmico y la organizacin
administrativa y funcional. A su vez, la ley 21.205 ha organizado la Caja
Notarial Complementaria de Seguridad Social, que presta los servicios
tpicos.
El consejo se integra con 18 miembros titulares y 6 suplentes; para la
presidencia y vicepresidencia el candidato debe tener 10 aos de antige-
dad, y en los dems cargos 5 aos: duran dos aos. El consejo directivo es
l'irgano de gobierno y representativo del colegio notarial y tribunal arbitral
de cuestiones entre escribanos. Es competente para aplicar la ley notarial,
398 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
intervenir en lo concerniente a la direccin y vigilancia de los escribanos y
tiene facultades jurisdiccionales (128, 404).
En la Circular 3093/02 se publica el Estatuto del Colegio de Escriba-
nos de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires como asociacin civil. Fue
aprobado en la Asamblea Extraordinaria del 11/4/2002, res. 0526/2002 IGP,
con 64 artculos: nombre, objeto, domicilio y duracin (1/3), su gobierno
(4/12), la Mesa Directiva (13/19), colegiados y socios (20/26); asambleas
(27/46), elecciones (47/60). Luego se fija como fecha de incorporacin y
cesacin del Consejo Directivo el 15 de octubre (612) y el patrimonio en
caso de disolucin y destino de los bienes (62/63).
El colegio bonaerense fue fundado el 18 de febrero de 1889, es decir,
menos de siete aos de fundada la ciudad de La Plata como capital de la
provincia. La ley 9020 dispone sobre el colegio notarial en su ttulo IV:
asambleas, consejo directivo, comit ejecutivo, delegaciones, legalizacio-
nes, eleccin de autoridades y recursos financieros. Por otro lado, la ley
(983 instituye y crea la Caja de Previsin Social.
Tiene una estructura ms complicada que el porteo, debido a su ex-
tensin. Son rganos del colegio, la asamblea, el consejo directivo, el co-
mit ejecutivo y las juntas ejecutivas de las delegaciones, que son 17, y
se las considera circunscripciones electorales (87). Los consejeros, cuyo
nmero depende de la cantidad de notarios en cada circunscripcin o de-
legacin, duran dos aos, renovndose el cuerpo cada dos aos en su tota-
1 idad (93, 96).
El Comit Ejecutivo se halla integrado por el presidente, los dos vice-
presidentes, cuatro secretarios, el tesorero y el protesorero, y sus funciones
se hallan adecuadas para hacer ejecutar las resoluciones y disposiciones
del consejo directivo. Las 17 delegaciones estn ubicadas en las ciudades
111s importantes de la provincia de Buenos Aires y son dirigidas por juntas
ejecutivas, elegidas por los integrantes de la circunscripcin; los miembros
tambin se renuevan, juntamente con los del consejo directivo del colegio,
cada dos aos.
CVJI. CONSEJO FEDERAL DEL NOTARIADO ARGENTINO (1, 289)
En el orden nacional, la organizacin poltica interna se halla consti-
tuida por el Consejo Federal del Notariado Argentino; cada dos aos con-
voca las Jornadas Notariales Argentinas.
POLTICA NOTARIAL 399
l. Consejo Federal
El acuerdo inicial fue tomado en la ciudad de Crdoba el 13 de abril
de 1957; posteriormente ha tenido diversas reformas. Dicho Consejo fue
aspiracin que tuvieron los colegios notariales locales para agruparse en
un organismo que coordinara su accin en el orden interno e internacio-
nal, destinado a ejercer la representacin del notariado argentino; se sent
como principio que debe agruparlos, sobre el estatuto escrito, un sentido
de solidaridad, consideracin y respeto mutuo, y una elevada jerarqua de
dignidad ciudadana.
Como fines se propuso: fomentar la unin y solidaridad del notariado
argentino; ejercer su representacin nacional e internacional; propender al
perfeccionamiento de las leyes de fondo y las relacionadas con la funcin
notarial; acrecentar, difundir e intercambiar la cultura jurdica notarial; de-
fender y promover los principios de organizacin del notariado latino, en
especial autonoma institucional con gobierno y disciplina propios, ingreso
con ttulo universitario tope, designacin basada en concursos, inamovili-
dad mientras dure la buena conducta y retribucin mediante arancel.
Sus miembros son los colegios notariales argentinos cuya autonoma
conservan ntegramente; cada colegio tiene un voto; puede designar has-
ta tres delegados, denominados consejeros federales con duracin de dos
aos, siendo reelegibles. Las sesiones son cuatrimestrales y se realizan en
los distintos colegios. Determina el lugar y fecha de las Jornadas Notariales
Argentinas; integra los organismos dependientes de la Unin Internacional
que estuviesen a cargo en el pas; crea las comisiones de relacin con di-
cha Unin y sus congresos y designa sus miembros. La junta ejecutiva se
constituye con un presidente, dos vicepresidentes, dos secretarios, tesorero
y protesorero.
2. Organizacin notarial y funcin notarial
Aun cuando referido particularmente a los colegios, resultan tambin
aplicables al Consejo Federal como institucin, los conceptos del despacho
1:n minora del tema "La conduccin notarial" en la XV Jornada Notarial
Argentina, Crdoba, 1974. Son sus consideraciones:
"En cuanto a su naturaleza, nuestras organizaciones se reconocen
como entidades intermedias o sectoriales, de carcter normativo social,
conformando en tal sentido una moderna categora de sujetos de relaciones
jurdicopolticas, que cuenta con amplio reconocimiento en el derecho po-
,silivo argentino. Es indispensable distinguir claramente el concepto 'fun-
400
MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
cin notarial' del de 'organizacin notarial' porque, mientras con la prime-
ra se establece un vnculo directo con el Estado (que nos delega el ejercicio
al_gunas de sus potestades fundamentales), nuestras organizaciones ins-
t1tuc10nales (colegios) deben mantenerse y defender indeclinablemente su
que, como la de todos los cuerpos intermedios, tiene expresa
consagracion en nuestro derecho positivo.
"En cuan!o a sus fines, nuestras organizaciones son tpicas institucio-
con phl:rahdad de fines, existiendo una perfecta correlacin entre los
lmes estatmdos y los reales, contando con rganos formales reconocidos
Y especificados para establecer los fines y para modificarlos. Es sustancial
distinguir los fines de la organizacin de los objetivos de la conduccin
dctermina:ido estos ltimos en base a criterios de jerarqua y temporalidad'.
Con relacin a la estructura organizativa, qued sealada la necesidad de
adecuacin, frente al fenmeno de la sucesin y multiplica-
cton de func10nes nuevas y de mayor complejidad que determinan una ex-
pansin de los fines institucionales. Se fijaron los conceptos
de eficacia y eficiencia como pautas de medicin aplicables para verificar
la adecuacin entre la estructura y los fines.
"Se remarc asimismo la importancia de distinguir entre la estructura
formal de la informal, integrando ambas en un enfoque organizativo, cuyos
deben a) dinmico y flexible; b) racional y tcnico; e) per-
lecttble, no_ s mismo (destacando el peligro de la
sobreorgamzac1on); d) contmmdad y coherencia en la accin; e) sistemti-
c?, un conjunto ordenado, estructurado y coordinado de proce-
d 1 y normas;}) sostener el principio de jerarqua y el principio de
excepcin ... Idntica importancia se asign, en el destino de la institucin
establecimiento de un racional sistema de informacin y de
c1ones sociales y administrativas. En tal sentido deben coordinarse planes
y permanentes de comunicacin interna y externa, en sus tres
niveles fundamentales de relacin: individual, intermedio y masivo, te-
111endo en cuenta las necesidades de la institucin y las caractersticas del
111edio social al que se intenta llegar".
_En _el mismo sentido, siendo director de la Revista Notarial, publiqu
el del nro. 792 (197.0) bajo el ttulo "La idea de empresa y nuestro
rnleg1?. aphcarse la idea de empresa a nuestro colegio?", en el cual
por \ln lado el del colegio es el de institu-
c1011, nmgun impedimento existe en aphcarle la metodologa empresaria
ya que tal metodologa es precisamente un medio, posiblemente el
hoy .por hoy satisfacer las necesidades de su propia importan-
cta; los fines y objetivos colegiales se dirigen a la persona; por un lado, al
POLTICA NOTARIAL 401
notario que integra el cuerpo, y por otro, a los componentes de la sociedad
que requieren su servicio.
CVIII. UNIN INTERNACIONAL DEL NOTARIADO LATINO (2, 827)
La U.I.N.L., originada en el I Congreso Internacional del Notariado
Latino, Buenos Aires, 1948, fue constituida por resolucin del II Congreso,
Madrid, 1950. Segn su art. 6 estatutario "son miembros los notariados
nacionales asistentes al primero y segundo congreso, o sea, Argentina, Bl-
gica, Bolivia, Brasil, Canad, Ciudad del Vaticano, Costa Rica, Cuba, Chi-
le, Ecuador, Espaa, Francia, Guatemala, Hait, Holanda, Italia, Luisiana
(E.U.), Luxemburgo, Mxico, Paraguay, Per, Portugal, Puerto Rico, San
Marino, Suiza y Uruguay". Actualmente han ingresado varios pases ms,
que tienen, al menos, un sector de ejercicio notarial de tipo latino, tal como
Turqua, Japn.
La cada del muro de Berln, que se produjo en 1989, trajo nuevos
Estados independientes que eligieron el sistema latino para garantizar los
nuevos derechos de los ciudadanos. As Polonia en 1991, Hungra en 1992,
Repblicas Checa y Eslovaca y los tres del Bltico en 1993, Croacia y
Eslovenia en 1994, otras ms en Europa y en las ex colonias africanas de
pases con sistema latino, como Francia, Italia, Blgica, a punto tal que
llegan ya a 71 pases.
La U.I.N.L. representa la unidad espiritual de todos los notariados
latinos, lo cual no le impide tener contactos en los ltimos aos con los no-
tarios ingleses. Como dice Larraud (827), adopt como smbolo el guila
latina, el protocolo profesional y la pluma de ave en recuerdo del I Congre-
so, de Buenos Aires; tiene por divisa la regla romana Lex est quodcumque
notamus (es ley todo lo que anotamos). Son sus rganos el Congreso Inter-
nacional del Notariado Latino, el Consejo Permanente de la Unin y la Ofi-
cina Notarial Permanente de Intercambio Internacional. Tiene asimismo
publicacin propia, la Revista Internacional del Notariado (R.I.N.), cuyos
primeros cuarenta nmeros fueron publicados en la Repblica Argentina,
1 u ego hasta el nmero 62 en Espaa y desde el 64 nuevamente en nuestro
pas.
Los fines de la Unin, segn el art. 2 del estatuto, son: a) el estudio
y sistematizacin de la legislacin notarial; b) la difusin de ideas, estu-
dios, proyectos e iniciativas, encaminadas al mayor progreso, estabilidad
y elevacin del notariado latino; e) la creacin de oficinas de intercambio
destinadas a cumplir lo establecido en el prrafo anterior; d) la publicacin
de una revista que sea rgano de la Unin; e) la organizacin y celebracin
402 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
peridica de congresos internacionales del notariado latino; j) el fomento
de congresos o asambleas de carcter nacional, regional o local.
En conferencia pronunciada el 30/10/1996 en la UNA, sede de la
CABA, el Presidente de la Unin Internacional del Notariado Latino, nota-
rio uruguayo Rugo Prez Montero, fund el sistema al expresar que "esta
combinacin de profesional del derecho y titular del poder de dar fe p-
blica, permite al notario latino ofrecer al medio social al que pertenece un
instrumento sin igual, que en el campo jurdico registra la intencin de las
partes, les brinda el asesoramiento que su saber y experiencia puede procu-
rarles y controla la legalidad de sus propsitos".
"Adems crea la forma jurdica ms adecuada y ms eficaz al fin que
se proponen y con la fe pblica de que est investido, protege los esen-
ciales derechos de los ciudadanos al decidir por s mismos lo que ms les
conviene, y tienen la seguridad de que lo acordado ser cumplido, normal-
mente, por la voluntad espontnea del obligado y si fuera necesario por la
fuerza coactiva del Estado (Boletn Notarial 389, 10/12/1996, Santa Fe).
J. Congreso Internacional
Es el rgano superior de la Unin; se rene al menos una vez cada
dos aos, normalmente una vez en Europa y otra en Amrica, integrndose
con las representaciones de los miembros de la Unin, que estn a cargo
de los Consejos Superiores del Notariado u organismos anlogos de ca-
rcter nacional y oficial; en su defecto, de las federaciones, asociaciones y
consejos u otros organismos estables y nacionales, aunque no tengan ca-
rcter oficial; de los colegios e instituciones notariales de carcter regional
o provincial, a falta de los organismos expresados. La sede y fecha de los
congresos se fija con cuatro aos de anticipacin.
La temtica de los congresos es variada; en relacin a nuestra materia,
los temas de derecho notarial tienen que ver con su existencia el notario
sus caracteres, formacin profesional, responsabilidad; principios de
ganizacin legal del notariado: gobierno y disciplina, colegios notariales,
federaciones nacionales de colegios; funcin notarial, formas de acceso,
competencia; la jurisdiccin voluntaria; el documento notarial, eficacia,
validez internacional, comprobacin material de hechos, formacin de la
escritura; adaptacin al mundo moderno, mtodos y procedimientos tc-
nicos, nuevas exigencias econmicas y sociales, solidaridad, prospectiva
notarial y otros.
En los primeros congresos se publicaba en tomos todo el material
presentado por los diversos pases y en el idioma en que se hallaba escri-
POLTICA NOTARIAL 403
to; para el I Congreso de Buenos Aires, nuestro pas public tres tornos;
Espaa present cuatro tomos para el II, y as en adelante; a partir del
VII, por problemas econmicos, comenzaron a faltar algunos o slo fueron
publicados las resoluciones y despachos con algn breve comentario. El
ms monumental de todos resultan ser los seis voluminosos tomos del X
Uruguay, que constituyen un recuerdo perenne de
qmen fue presidente del Congreso y autor de la edicin, el profesor Pedro
Hegoburu, que pudo presentar los primeros volmenes ya en el siguiente
congreso.
2. Consejo Permanente. ONPI. Comisiones
El Consejo Permanente es la mxima autoridad despus de la del
Congreso, y mandatario de las resoluciones de ste. Se integra
con un presidente, un nmero de vicepresidentes que ha variado entre tres
y seis, dos secretarios, dos tesoreros, consejeros y secretaras permanen-
y de Europa. Las designaciones no estn sujetas a ningn
cnteno de nac10nalidad; las presidencias suelen alternarse entre Amrica
y Europa; la composicin de los otros cargos est equitativamente distri-
huida .entre los dos continentes. A su vez, quienes hayan pertenecido a los
orgamsmos permanentes tienen el ttulo de miembros honorarios. De los
fallecidos cabe destacar la accin y pensamiento de Jos Adrin Negr, ar-
gentino, quien fue presidente honorario hasta su muerte, acaecida en 1961
luego de haber sido presidente efectivo. Igualmente destacado fue el otro
tai:i;bin fallecido, que desde Espaa conect con Negri para
formar la Umon: me refiero al nunca bien ponderado y recordado "Don"
Rafael Nez Lagos, Decano de los Colegios notariales y miembro ilustre
de la Academia Nacional de Derecho.
La ONPI u Oficina Notarial Pennanente de Intercambio Internacio-
nal funcion durante diez aos en Montevideo y desde 1959 se halla en
nuestro pas. El art. 3 del reglamento, aprobado en Buenos Aires, en 1948
lij propsitos: a) difundir entre los adherentes los estudios y trabajes
lc11d1entes al mayor progreso, estabilidad y elevacin del notariado y a
l:i formacin o determinacin de un derecho notarial; b) contribuir a la
di li1sin de libros, revistas y publicaciones de ndole notaral de inters
' ! contribuir a la difusin de la legislacin y jurisprudencia; d) contribu;
:1 l;1 de bibliotecas especializadas en materia notarial; e) pro-
pl11dcr a la vmculacin de las instituciones adheridas entre s con fines de
i11dole jurdico-notarial.
404
MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
Destcanse dos comisiones, la de Asuntos Europeos (CAE) y la de
Asuntos Americanos (CAA). La Unin ha logrado el reconocimiento de
organismos internacionales: ONU, UNESCO, FAO, UNIDROIT, ALADI,
Mercado Comn Centroamericano, Comunidad Econmica Europea, In-
lernational Law Asociation, Conferencia de La Haya de Derecho Interna-
cional Privado, Consejo de Europa y Parlamento Europeo, International
13ar Association, Pacto Andino y otros.
Desde entonces fue aceptada corno Organizacin No Gubernamental
asesora de la OEA, Parlamento Europeo, Centroamericano y Latinoame-
ricano, Consejo de Europa, Mercosur. La declaracin del Congreso de la
Unin Internacional de Magistrados, Macao, 1989, reconoci como "de-
seable la funcin del notario sea consolidada y que el recurso al trabajo
del notano en la administracin de justicia sea reconocido y alentado".
El Presidente Prez Montero -que ofrece estos datos- discurre que
es el ejemplo rns antiguo y ms exitoso de privatizacin que
viene cumphendo, desde hace muchas generaciones, una funcin pblica
muy importante, sin dejar de ser profesional libre, con un resultado de se-
guridad en beneficio de la sociedad" (Boletn citado).
CAPTULO XXXVII
EL NOTARIADO EN EL MUNDO CONTEMPORNEO
El notariado es muy antiguo; lo podemos hacer remontar al tabelin
romano y, por lo menos, fijarlo con Justiniano. Su carcter fedante es tam-
bin secular; se constituy durante la Baja Edad Media. Pero -como dice
Andrea Giuliani- "la evolucin no respeta competencias preconstituidas,
slo porque tengan una historia, aun una noble historia; sino que las con-
f i rrna y las robustece si ellas avanzan y se reproponen como medios nece-
sarios y tiles, para satisfacer lo que no puede conseguirse de otro modo
o rns seguramente" (El notariado ante el mundo moderno, D.N.A., La
Plata, 1968, p. 20).
Est, pues, reconociendo la existencia de una crisis en el notariado
que es repercusin de la existente en la sociedad de la cual forma parte; no
l:S propia del notariado. En efecto, las formas contractuales se modifican,
aparecen nuevas figuras para necesidades desconocidas antes, la redaccin
misma precisa de cierta esquematizacin para evitar excrecencias no sig-
11ificativas; los mtodos de trabajo, desde la computadora que todo lo in-
vade, la misma formacin del notario frente a esa movilidad, todo, todo
11ecesita de un meditado ajuste.
('IX. CRISIS INTERNA
El tema ha comenzado a ser ocupacin de los congresos internacio-
11ales a partir del X de Montevideo, Uruguay, 1969. El despacho del tema
11 verifica que "la transformacin operada y que se sigue operando en la
406 MANUAL DE DERECHO NOTARIAL
sociedad contempornea, somete a sus miembros a un estado de crisis per-
manente, afectando en profundidad la vida individual y comunitaria en
los rdenes poltico, social, tcnico y econmico en los planos nacional e
internacional".
1. Lnea institucional
"Considera que si bien este proceso no es exclusivo del hombre de
este siglo, reconoce una aceleracin desconocida por otras generaciones
que obliga adaptar normas y conductas hasta hoy acertadas y
das, para evitar que devenguen caducas e inaplicables. Esta mutacin de
mltiples incidencias, exige una toma de conciencia en que aparezcan
ramente sus ms relevantes connotaciones, como presupuesto necesario
de las adecuaciones que requiere el equilibrio perdido y a fin de evitar la
de actividades con su secuela de aislamiento, desasosiego y
tens10nes.
."El ?otariado, como institucin integrante del cuerpo social, al tomar
conciencia del proceso de transformacin sealado, advierte la convenien-
cia de estudiar en profundidad las repercusiones que ha ejercido y habr de
ejercer sobre su actividad, a los efectos de promover su adaptacin tanto
en lo profesional como en lo institucional. Ello conduce necesariamente
y como paso previo, al anlisis de la estructura y funciones del
actual, a objeto de conocer en qu medida requiere ajustes para ubicarse
con precisin en el cuadro de las necesidades sociales a satisfacer.
"Conclusiones. Primera. El notariado debe realizarse con espritu
de reafirmacin en sus lneas institucionales de profesionales del derecho
que ejercen funcin pblica en su triple labor asesora, configura-
dora y autentlcadora, con la conviccin de que la permanencia de esas
lneas institucionales constituye la cumplida garanta que lo habilita del
ms id?neo para realizar la seguridad y certeza que el Estado y la
sociedad le tienen confiados; la colegiacin de los notarios es el medio
adecuado e indispensable para que puedan cumplir eficazmente los fines
institucionales.
".Insiste particularmente en que su preparacin tcnica