DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Actuaciones administrativas / ACTUACIONES AD INISTRATI!AS - Derec"o a# de$ido %roceso / DEBIDO PROCESO EN ACTUACIONES AD INISTRATI!

AS Evo#uci&n 'uris%rudencia# / DEBIDO PROCESO EN ATERIA CONTRACTUAL - L(nea 'uris%rudencia# La Sala revocar la sentencia proferida por l a quo el 16 de noviembre de 2000, para lo cual tendr en cuenta la lnea jurisprudencial que ha sentado la Secci n !ercera de esta "orporaci n en casos similares, es as como esta entidad en sentencia del 2# de junio de 2010, proferida dentro de la acci n contractual promovida por el se$or %aime &ernnde' !orres contra (errovas ) ho* +inisterio de !ransportes, dentro del radicado ,o 16#-, "./. 0nrique 1il 2otero, hi'o un acertado estudio acerca del derecho al debido proceso en las actuaciones administrativas * la evoluci n jurisprudencial del derecho al debido proceso en materia contractual., que por su importancia * ser aplicable al caso materia de estudio la transcribimos in e3tenso NOTA DE RELATORIA) Sobre derecho al debido proceso en actuaciones administrativas * la evoluci n jurisprudencial en materia contractual, consultar sentencia de 2# de junio de 2010, e3pediente n4mero 16#6-, "onsejero /onente doctor 0nrique 1il 2otero CADUCIDAD DEL CONTRATO - Contrato de %restaci&n de servicios / CADUCIDAD DEL CONTRATO - Derec"o a# de$ido %roceso / DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Condici&n constituciona# %ara decretar #a caducidad de# contrato / CADUCIDAD DEL CONTRATO - De$ido %roceso / DEBIDO PROCESO - !u#neraci&n* !io#aci&n 0l actor cuestion la manera como se adopt la decisi n acusada, porque se le viol su derecho a la defensa como quiera que el a quo cre* en los ar5umentos e3puestos en la 6esoluci n que decret la caducidad del contrato, sin que tales hechos se hubiesen debidamente probados, *a que jams se ratificaron a los quejosos * no se le dio la oportunidad de controvertir dichas pruebas, de all que se viol su derecho a la contradicci n. La Sala le concede ra' n al recurrente, porque efectivamente la ,aci n ) +inisterio del +edio 7mbiente ) 8nidad 7dministrativa 0special del Sistema de /arques ,acionales ,aturales vulner el debido proceso * el derecho de defensa, que viciaron los actos administrativos demandados. Se vulner el debido proceso porque no se le respet al demandante un verdadero procedimiento, debido a que la ,aci n ) +inisterio del +edio 7mbiente ) 8nidad 7dministrativa 0special del Sistema de /arques ,acionales no le 5aranti' al contratista el derecho a un trmite que respetara 9las formas propias de cada juicio:. CADUCIDAD DEL CONTRATO - Contrato de %restaci&n de servicios / CADUCIDAD DEL CONTRATO - Derec"o a #a de+ensa / DERECHO A LA DE,ENSA - !u#neraci&n* !io#aci&n La ,aci n ) +inisterio del +edio 7mbiente ) 8nidad 7dministrativa 0special del Sistema de /arques ,acionales ,aturales, le impuso al actor una sanci n de plano, de aquellas que violan el derecho a la defensa en la etapa de formaci n de la voluntad de la administraci n. La entidad demandada e3pidi la 6esoluci n ,o. -6; del 1< de julio de 1<<;, por medio de la cual decreta la caducidad del contrato * posteriormente la 6esoluci n ,o 12;= del 2; de octubre del mismo a$o, confirmatoria de aquella, fundamentndose la primera en las pruebas que all se relacionan * transcriben, sin que se hubiera adelantado un procedimiento que

hubiese dado la oportunidad al contratista)investi5ado de controvertirlas, es decir, que las quejas formuladas por 7na Luca /into * 7ndrs 7u5usto L pe' Sarria, la Sala no puede darle otro carcter que la de 9prueba sumaria:, que es aquella que no ha sido controvertida * que jams podr ser tenida por los jueces o por las autoridades administrativas como una prueba id nea para imponer una sanci n como la caducidad de un contrato, pues para ello es necesario que se surtan las inda5aciones se54n las formas propias de cada juicio, que inclu*e el derecho a la notificaci n * a la contradicci n en que interven5a la persona que puede resultar afectado con la decisi n sancionatoria, tal como lo dispone el artculo 2= del ".".7. La disposici n en cita remite a los artculos 1>, #> * #;, que e3i5en, en su orden? pedir * decretar pruebas en el procedimiento * la necesidad de motivar la decisi n. La Sala encuentra, que en el presente caso, pese a que los artculos 1> * 2= ""7., requeran vincular tanto a las personas directamente afectadas con la actuaci n como a los terceros, sin embar5o la entidad demandada hace caso omiso a ello * no cit al contratista @lvaro &ernnde' !orres, sino hasta cuando profiri la resoluci n ,o -6; del 1< de julio de 1<<;), conducta que no 5aranti' al antes citado un procedimiento previo que le ase5urara el derecho a discutir * controvertir los hechos que se le imputaban. ,UENTE ,OR AL) "ABC1A "A,!0,"CASA 7B+C,CS!67!CDA ) 76!C"8LA 1> E "ABC1A "A,!0,"CASA 7B+C,CS!67!CDA ) 76!C"8LA 2= E "ABC1A "A,!0,"CASA 7B+C,CS!67!CDA ) 76!C"8LA #> E "ABC1A "A,!0,"CASA 7B+C,CS!67!CDA ) 76!C"8LA #; NOTA DE RELATORIA) Sobre caducidad del contrato * la violaci n del derecho a la defensa, consultar auto de 2> de septiembre de 1<<=, e3pediente n4mero 1>=21 * sentencia de ma*o 2< de 200#, e3pediente n4mero 1=0<1 CADUCIDAD DEL CONTRATO - Prue$a / PRUEBA - Co%ia sim%#e / COPIA SI PLE - Carece de va#or %ro$atorio / DOCU ENTOS SUSCRITOS POR TERCEROS - Rati+icaci&n / PRUEBA SU ARIA - Re-uisito de contradicci&n / CADUCIDAD DEL CONTRATO - P#ena %rue$a La 6esoluci n ,o -6; del 1< de julio de 1<<;, que decreta la caducidad del contrato se fundamenta en los documentos e3istentes en copia simple dentro del e3pediente, que se afirma aparecen suscritos por 7na Luca /into * 7ndrs 7u5usto L pe' Sarria, por lo que tales documentos al ser aportados en copia simple, carecen de valor probatorio, de conformidad con el artculo 2;> del " di5o de /rocedimiento "ivil. Be otra parte por ser documentos emanados de terceros debieron ser ratificados, tal como lo prevea el inciso final del artculo 2;2 del ". de /." * como tal s lo tendran el carcter de prueba sumaria, tal como lo se$alaba el inciso 2 del artculo 2-< del ". de /.". * por tener el carcter de prueba sumaria quedaba sujeta al principio de contradicci n para que pueda ser valorada judicialmente, por lo que no cabe la menor duda de que si la entidad demanda pretenda declarar la caducidad del contrato teniendo como fundamento los documentos en cita, ellos deban tener el carcter de plena prueba, pues al no ser la prueba alle5ada a la entidad administrativa id nea, no poda con fundamento en la misma imponer sanci n al5una, so pena de afectar los si5uientes derechos fundamentales? iF. al debido al proceso con todas las 5arantas. La ra' n es que constatada la inadmisibilidad de las pruebas obtenidas con violaci n de derechos fundamentales, su recepci n procesal implica una i5norancia de las 5arantas propias del procesoG * iiF.) al principio de i5ualdad, publicidad * defensa, puesto que esa vulneraci n conlleva una inaceptable confirmaci n institucional de la desi5ualdad entre las partes en el juicio o en el tramite sancionatorio, desi5ualdad

que se ha procurado antijurdicamente en su provecho quien ha recabado instrumentos probatorios en desprecio a los derechos fundamentales de otro. ,UENTE ,OR AL) "ABC1A B0 /6A"0BC+C0,!A "CDCL ) 76!C"8LA 2;2 E "ABC1A B0 /6A"0BC+C0,!A "CDCL ) 76!C"8LA 2;> E "ABC1A B0 /6A"0BC+C0,!A "CDCL ) 76!C"8LA 2;2 E "ABC1A B0 /6A"0BC+C0,!A "CDCL ) 76!C"8LA 2-< PRUEBA - An.#isis / TRA ITE - An.#isis / CADUCIDAD DEL CONTRATO Derec"o a #a de+ensa / CADUCIDAD DEL CONTRATO - De$ido %roceso inte/ra# 0l ju'5ador de instancia est obli5ado a anali'ar que las pruebas * l tramite se5uido para imponer una sanci n de tipo contractual Hcaducidad, multa etcF cumplan con los elementos mnimos que permitan concluir que se le ha dado al contratista la oportunidad de defenderse, * no que simplemente se le reproch una conducta o hecho, sin especificarle su derecho a manifestar su criterio al respecto, *a que la entidad iniciar, a partir de all, un trmite que puede culminar con una sanci n. Be conformidad con lo e3puesto, no ha* duda que la jurisprudencia de la Secci n e3i5e o estima indispensable que se lleve a cabo un debido proceso inte5ral, desde la fase de formaci n de la voluntad, mediante la comunicaci n, por parte de la entidad estatal contratante, que imputa car5os al contratista, en donde se indique los hechos que la ori5inan, qu sanci n podra imponerse, * qu pruebas de ello tiene la administraci n, a fin de darle oportunidad al contratista para que ha5a valer su derecho de defensa frente a los hechos que le imputan. ,ada de lo anterior ocurri en el caso materia de estudio, por lo que la Sala revocar la sentencia de primera instancia * en su lu5ar decretar la nulidad de las resoluciones demandadas CADUCIDAD DEL CONTRATO - Dec#aratoria / CADUCIDAD DEL CONTRATO Nu#idad de actos administrativos / CONDENA - Actua#i0aci&n* C.#cu#o* ,&rmu#a "omo en este caso el contrato cu*a caducidad se decreta haba sido ejecutado en un <0I faltndole s lo el mes de julio para su ejecuci n total, el cual e3piraba el dos H2F de a5osto de 1<<;, como ttulo indemni'atorio s lo se reconocer el valor de ese mes, es decir, el valor de J 1=0.000.oo pesos, que fue la suma que se dej de cancelar al demandante como consecuencia de la declaratoria de caducidad del contrato, suma que ser actuali'ada desde el da dos H2F de a5osto de 1<<;, por ser la fecha en que se debera reali'ar el 4ltimo pa5o, a la fecha de e3pedici n de esta sentencia. NOTA DE RELATORIA) 0n los medios fsico * ma5ntico de la presente providencia aparece como n4mero de e3pediente 202-<, cuando el correcto es 202-# CONSE1O DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO AD INISTRATI!O SECCION TERCERA SUBSECCION C

Conse'era %onente) OL2A

ELIDA !ALLE DE DE LA HO3

2o5ot, B. ", Deinticinco H2;F de julio de dos mil once H2011F Radicaci&n n4mero) 56775-89-95-777-5::;-7;85<-75=878<9> =878<:> Actor) AL!ARO HERNANDE3 TORRES Demandado) NACION- INISTERIO DEL EDIO A BIENTE-UNIDAD AD INISTRATI!A ESPECIAL DEL SISTE A DE PAR?UES NACIONALES NATURALES Re+erencia) ACCION CONTRACTUAL

/rocede la Sala a decidir el recurso de apelaci n interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de 16 de noviembre de 2000, proferida por el !ribunal 7dministrativo de Bescon5esti n ) Sede 2o5ot ) Secci n !ercera ) Sala de Becisi n, mediante la cual se dispuso? 91. Beni5uense las pretensiones de la demanda. 92. Bevulvase el e3pediente al Birector Seccional de 7dministraci n %udicial de 2o5ot, para su traslado al !ribunal de ori5en.

I*

ANTECEDENTES*

5*

La demanda*

0n ejercicio de la acci n contractual consa5rada en el artculo =- del ".".7., el se$or 7LD76A &06,7,B0K !A660S., por intermedio de apoderado judicial, en escrito fechado 06 de junio de 1<<6 5, present demanda en contra de la ,aci n ) +inisterio del +edio 7mbiente ) 8nidad 7dministrativa 0special del Sistema de /arques ,acionales ,aturales., , cu*as declaraciones * condenas se contraen a las si5uientes? 1.1.) 9Lo que estamos demandando son las resoluciones -6; del 1< de julio de 1<<; * la resoluci n ,o 12;= del 2; de octubre de 1<<; proferidas
1

Fls 21a 25, cdno 1.

ambas por el Birector de la 8nidad 7dministrativa 0special del Sistema de /arques ,acionales ,aturales, que hace parte de la estructura administrativa del +inisterio del +edio 7mbiente del cual es una dependencia especial, por ser violatorias de los artculos 1, 6, 2< de la "onstituci n ,acional "olombiana, * al tenor del artculo =- del ".".7. Lue se declare su nulidad * que se ha5an las declaraciones, condenaciones a la indemni'aci n de los perjuicios a que ten5a derecho, se54n los trminos del contrato. M dems declaraciones similares que el &. !ribunal considere pertinentes: 8* Los "ec"os*

La parte actora soport su demanda en los hechos que a continuaci n sinteti'an? 2.1. 0l 2> de abril de 1<<; la 8nidad 7dministrativa 0special del Sistema de el "ontrato de /restaci n de Servicios ,o 11)2#6)7, con el bajo la

/arques ,acionales ,aturales, dependencia operativa del +inisterio del +edio 7mbiente, celebr se$or @LD76A &06,@,B0K !A660S. Bicho contrato se celebr modalidad de orden de servicio.

2.2. 0l objeto del contrato lo constitu* el servicio de apo*o en la administraci n, conservaci n, manejo * protecci n del /arque ,atural Santuario de (auna * (lora de San /edro de C5uaque ) +unicipio de Dilla de Leiva ) 7rcabuco * "hiqui'a H2o*acF, por un trmino de duraci n de tres H#F meses, contados entre el 2N de ma*o * el 1N de a5osto de 1<<;. 2.#. 0l se$or Birector de la citada 8nidad. +ediante 6esoluci n ,o -6; del 1< de julio de 1<<;, declar la caducidad administrativa del contrato antes relacionado, * adems resolvi que no habra lu5ar a indemni'aci n para el contratista, quien queda inhabilitado para contratar con el 0stado, por el trmino de cinco a$os, contados a partir de la ejecutoria de dicho acto. 2.>.) Cnterpuesto el recurso de reposici n contra la anterior resoluci n, el mismo funcionario la confirm en todas sus partes, mediante 6esoluci n ,o 12;= del 2; de octubre de 1<<;, acto ste que fue notificado el 1; de noviembre del mismo a$o, quedando a5otada la va 5ubernativa.

2.;.) Las causas que ori5inaron la e3pedici n de los anteriores actos administrativos, fueron las quejas de dos personas sin identificar, * del se$or 7u5usto L pe' Sarria, en las que denunciaban varias irre5ularidades en el manejo * vi5ilancia del Santuario de (auna * (lora de C5uaque, * que no re4nen la calidad de prueba sumaria por cuanto adems de lo anterior, no fueron ratificadas bajo juramento, como tampoco se dio la oportunidad al demandante de defenderse. 9*- Actuaci&n Procesa#* #.1.) +ediante auto de 10 de julio de 1<<6 8, el !ribunal 7dministrativo de 2o*ac admiti la demanda * dispuso la notificaci n personal a los se$ores +inistro del +edio 7mbiente * al Birector de la 8nidad 7dministrativa 0special del Sistema de /arques ,acionales ,aturales, al 75ente del +inisterio /4blicoG orden la fijaci n en lista * reconoci personera al apoderado judicial de la parte demandante. #.2.) /or auto de fecha > de diciembre de 1<<6 9, se abre el periodo probatorio * por auto fechado 2< de abril de 1<<- @, se ordena correr traslado a las partes para ale5ar de conclusi n. #.2.1.) La parte demandante en escrito presentado el da 16 de ma*o de 1<<- 6, ale5a de conclusi n relatando los antecedentes del proceso * afirma que, 9 HOF stas resoluciones son injustas porque las dos quejas que se presentaron contra el se$or &06,7,B0K !A660S, no alcan'an a tener el valor de prueba sumaria, *a que no se encuentran autenticadas en sus firmas, * se desconoce la direcci n de stas personas para que puedan ser ratificadas bajo la 5ravedad del juramento HOF Se54n la comunicaci n recibida firmada por el Birector 1eneralOnos indica que al se$or &ernnde' !orres no se le si5ui nin54n procedimiento administrativo interno * que dichas quejas no se encuentran ratificadas bajo la 5ravedad del juramento. 0sto contribu*e a desconocer las resoluciones antes mencionadas, *a que dichas quejas no fueron ratificadas ante el funcionario competente * estas resoluciones se dictaron apresuradamente, sin fundamento probatorio ratificado ante los mismos funcionarios que dictaron dicha resoluci n HOF:.

2 3 4 5

Fl 28, cdno 1. Fl 1, cdno pruebas parte demandante. Fl 38, cdno 1. Fls 40 a 42, ib.

#.2.2.) La parte demandada en escrito presentado el 1= de ma*o de 1<<- ;, ale5 de conclusi n diciendo que el contratista en desarrollo del contrato deba cumplir con las normas de conservaci n * protecci n del Santuario, as como, las ordenes administrativas, lo cual no cumpli el contratista, por cuanto a pesar de estar acampar a siete cerrados los /arques ,acionales ,aturales del /as, permiti

personas, en los das 2# a 26 de junio de 1<<;, * fue este incumplimiento el que dio lu5ar a la declaratoria de caducidad, de conformidad con el artculo 1= de la Le* =0 de 1<<#. Abjeta la afirmaci n del demandante sobre el despido del se$or &ernnde' !orres * la omisi n de adelantar un procedimiento administrativo para el mismo, *a que el mencionado se$or no estaba vinculado a la 8nidad por un acto le5al * re5lamentario * por lo mismo era imposible aplicarle el r5imen disciplinario de la Le* 200 de 1<<;. ,ie5a la e3istencia de violaci n del derecho de defensa, por cuanto declarada la caducidad del contrato, tuvo la posibilidad de interponer el recurso de reposici n. @* Contestaci&n de #a demanda* La parte demandada 5uard silencio. 6*- La sentencia a%e#ada*

0l !ribunal 7dministrativo de Bescon5esti n ) Sede 2o5ot ) Secci n !ercera ) Sala de Becisi n, en sentencia dictada el 16 de noviembre de 2000 <, ne5 las pretensiones de la demanda. 0l a quo, lue5o de relatar los antecedentes del proceso, de anali'ar el material probatorio e3istente en el proceso conclu*e diciendo que 9HOF la Sala advierte que al demandante corresponda la car5a de la prueba, esto es que los actos administrativos, materia de la presente litis fueron irre5ularmente e3pedidos * que las causas que motivaron su e3pedici n no constituan incumplimiento, lo cual no lo5r acreditar, por cuanto se limit a hacer las afirmaciones, pero sin respaldo probatorio, puesto que lo que se demuestra, se54n lo antes descrito, es la
6 7

Fls 56 a 59, cdno 1. Fls 78 a 85, cdno 2 instancia.

e3istencia de las quejas sobre irre5ularidades en el servicio de vi5ilancia * protecci n que le corresponda cumplir al se$or &ernnde'. C5ualmente hubo ausencia de prueba sobre la informaci n por parte del contratista a su jefe el se$or %or5e Ba' +esa, del in5reso de personas no autori'adas al Santuario, a pesar de la prohibici n que e3ista para la poca, para lo cual hubiera sido suficiente solicitar la prueba testimonial, llamndolo al proceso a rendir declaraci n. !ampoco se viol el derecho de defensa, por cuanto, como se e3pres

anteriormente, el contratista afectado con la declaratoria de caducidad, tuvo la oportunidad de interponer el recurso de reposici n, el cual ejercit , pero en forma deficiente para desvirtuar los hechos que motivaron el acto administrativo contractual. /or lo anterior, para la Sala no se probaron los hechos en que el contratista demandante fundament la nulidad de la resoluci n de caducidad * en consecuencia, habrn de dene5arse las pretensiones del demandante:. ;*E# recurso de a%e#aci&n* interpone recurso de

0l da 26 de febrero de 2001, la parte demandante lu5ar, se acceda a las s4plicas de la demanda.

apelaci nA, a fin de que se revoque la sentencia de primera instancia * en su

7le5a que 9HOF el se$or @LD76A &06,@,B0K !A660S, recibi por parte de /arques ,acionales la totalidad de la cancelaci n de sus acreencias laborales que se desprendieron como consecuencia de la orden de servicio ,o 11)2#67<; del 2> de abril de 1<<;, lo que hace entender que el se$or @lvaro &ernnde' !orres, no se le prob , incumplimiento al5uno en sus labores que ordenara la terminaci n anticipada de la mencionada orden de prestaci n de servicios, porque de haber sido as se hubiese descontado los das que faltaron para dar cumplimiento a la misma HOF. ,o se entiende c mo se puede sancionar a una persona por el trmino de cinco a$os, cuando los supuestos quejosos, jams ratificaron sus dichos bajo la 5ravedad del juramento. 7 sabiendas que la car5a de la prueba corresponde al demandante, tambin es cierto que dentro del informativo, est probado que jams se ratific a los quejosos bajo la 5ravedad del juramento para que con este aspecto proferir una 6esoluci n que inhabilitaba al se$or @lvaro
8

Fls 94 y 95, cdno de 2 instancia.

&ernnde' !orres, por el trmino de cinco a$os de inhabilidades para contratar con el 0stado, causndole 5raves perjuicios HOF:. <* Actuaci&n en se/unda instancia*

-.1. 0l recurso fue admitido el 12 de junio de 2001 : * lue5o por auto de 1- de a5osto del mismo a$o se orden el traslado para ale5ar 57, trmino dentro del cual las partes 5uardaron silencio. II*- CONSIDERACIONES DE LA SALA

0l problema propuesto por el impu5nante cuestiona la le5alidad de las decisiones administrativas proferidas por el +inisterio del +edio 7mbiente ) 8nidad 7dministrativa 0special del Sistema de /arques ,acionales ,aturales que decret la caducidad del contrato con base en las ra'ones * ar5umentos e3puestos en los actos acusados, cuando los motivos que ori5inaron la e3pedici n de los referidos actos administrativos, fueron las quejas de dos personas sin identificar, * del se$or 7u5usto L pe' Sarria, en las que denunciaban varias irre5ularidades en el manejo * vi5ilancia del Santuario de (auna * (lora de C5uaque, las cuales no re4nen la calidad de prueba sumaria en ra' n a que no fueron ratificadas bajo juramento, de all que no se le dio la oportunidad de defenderse. 0n tal sentido, acusa a la administraci n de violar el derecho al debido proceso administrativo * el derecho de defensa.

La sentencia impu5nada ser revocada, previo anlisis de los si5uientes aspectos? iF competencia de la Sala, iiF lo probado en el proceso, iiiF el derecho al debido proceso en las actuaciones administrativas, se54n la jurisprudencia del "onsejo de 0stado * ivF el caso concreto.

5o*- Com%etencia de #a Sa#a

9 10

Fl 101, ib. Fl 105, ib.

La Sala es competente para resolver el recurso de apelaci n que interpuso la parte actora contra la sentencia que, en juicio de dos instancias 11, profiri la Sala de Becisi n del !ribunal 7dministrativo de Bescon5esti n ) Sede 2o5ot, con fundamento en lo previsto en el artculo 12< del ".".7.

8*- Lo %ro$ado en e# %roceso

aF 0st demostrado que entre el se$or @lvaro &ernnde' !orres * la 8nidad 7dministrativa 0special del Sistema de /arques ,acionales ,aturales, se celebr el contrato de prestaci n de servicio ,o 11)2#67 <;, cu*o objeto lo constitu* el servicio de apo*o en la administraci n, conservaci n, manejo * protecci n del /arque ,atural Santuario de (auna * (lora de San /edro de C5uaque ) +unicipio de Dilla de Leiva ) 7rcabuco * "hiqui'a H2o*acF. 0l valor total del contrato fue de J ;>0.000.oo pesos * la forma de pa5o se haca previa presentaci n por parte del "ontratista, de las cuentas mensuales de cobro por la suma de J 1=0.000.oo cada una o proporcionalmente por fracci n de mes, las cuales deberan ser aprobadas por el supervisor con constancia de recibo a satisfacci n del servicio, durante el perodo respectivo * el pla'o de duraci n del contrato se estipul en tres H#F meses, contados entre el 2N de ma*o * el 1N de a5osto de 1<<; 12.

bF 0l 1< de julio de 1<<;, 1> das antes del vencimiento del pla'o del contrato, la 8nidad 7dministrativa 0special del Sistema de /arques ,acionales ,aturales, en ejercicio de las facultades de dele5aci n que le confiri el +inisterio del +edio 7mbiente, e3pidi la 6esoluci n ,o -6; 1# a travs de la cual declara la caducidad administrativa del contrato, ale5ando que 9en cumplimiento del objeto del contrato, el se$or @lvaro &ernnde' !orres 9debe cumplir con todas las normas sobre conservaci n * protecci n del Santuario, as como las ordenes de carcter administrativo. Lue el Santuario de (auna * (lora C5uaque fue cerrado al p4blico para que se practicara la entre5a por parte del Cnderena a la 8nidad, quedando prohibido el acceso a los visitantes. Lue la se$ora 7na Luca /into, present queja
l proceso es de dos instancias per#uicios $materiales y morales% &ue )alor !ue a la &ec*a de presentaci"n cdno1, supera el monto re!uerido $'13(460.000%. 12 Fls 2 a 4, cdno 1. 13 Fls 5 a 7, cdno 1
11

por!ue la pretensi"n mayor por concepto de estimada en una suma superior a '15(000.000, de la demanda +7 de #unio de 1.996 ,&l 25 )to, para !ue el proceso &uese de mayor cuant-a

formal el da 1= de julio de 1<<;, denunciando 9Oque en las fechas entre el 2> * 2; de junio fuimos a acampar al parque de C5uaque - personas, se nos permiti el acceso * se nos pidi cancelar 10.000 pesos por car5a, ;.000 pesos por parqueo * 2.000 por persona:. Lue el se$or 7ndrs 7u5usto L pe' Sarria, tambin present queja, denunciando? 9Olos das 2#, 2>, 2; * 26 de junio del a$o en curso, el Santuario de (auna * (lora de C5uaque se encontraba abierto al p4blico * varias personas se encontraban acampando. 0l funcionario a car5o cobraba el valor correspondiente al derecho de acampar pero no haca firmar el libro del re5istro HOF:. HOF Lue el se$or @lvaro &ernnde' !orres, haciendo caso omiso de los instructivos administrativos * de las rdenes de sus superiores, facilit el acceso de visitantes al Santuario * cobro en dinero el in5reso para su propio beneficio, incumpliendo sus obli5aciones contractuales, * adems cometi conductas HOF: * en consecuencia procedi contrato. otras a declarar la caducidad del citado

cF.) "onfiesa el demandante en el numeral # de los hechos de la demanda que contra la citada resoluci n interpuso recurso de reposici n, lo cual es corroborado por la entidad demandada al e3pedir la 6esoluci n ,o 12;= del 2; de octubre de 1<<;1>, por medio de la cual se confirma en todas sus partes la 6esoluci n -6; de julio 1< de 1<<;, entre otras resoluciones * se le hace saber al recurrente que contra dicha decisi n no procede recurso al5uno.

c>*- Derec"o a# de$ido %roceso en #as actuaciones administrativasB se/4n #a 'uris%rudencia de# Conse'o de Estado*

La Sala revocar la sentencia proferida por l a quo el 16 de noviembre de 2000, para lo cual tendr en cuenta la lnea jurisprudencial que ha sentado la Secci n !ercera de esta "orporaci n en casos similares, es as como esta entidad en sentencia del 2# de junio de 2010, proferida dentro de la acci n contractual promovida por el se$or %aime &ernnde' !orres contra (errovas ) ho* +inisterio de !ransportes, dentro del radicado ,o 16#-, "./. 0nrique 1il 2otero, hi'o un acertado estudio acerca del derec"o a# de$ido %roceso en #as actuaciones administrativas C #a evo#uci&n 'uris%rudencia# de# derec"o a# de$ido %roceso
14

Fls 9 a 13, ib.

en materia contractua#*B que por su importancia * ser aplicable al caso materia de estudio la transcribimos in e3tenso1;

@>*- E# caso concreto

0l actor apel

la decisi n del tribunal porque consider

que las causas que

ori5inaron la e3pedici n de los anteriores actos administrativos, fueron las quejas de dos personas sin identificar, * del se$or 7u5usto L pe' Sarria, en las que
15

.$/% 4. El derecho al debido proceso en las actuaciones administrativas

0ara enmarcar el estudio del recurso de apelaci"n, es necesario *acer unas precisiones te"ricas sobre el alcance y el contenido del derec*o al debido proceso en materia administrati)a, como !uiera !ue constituye la ratio para estudiar el car1o m2s importante del apelante contra la decisi"n del a quo, y !ue *abr2 de prosperar.

n este sentido, se ad)ierte !ue entre los derec*os &undamentales !ue *acen presencia directa y constante en la contrataci"n estatal se encuentra el debido proceso, cuya consa1raci"n constitucional no o&rece reparo ni duda en el art. 29. n e&ecto, dispone este precepto !ue el procedimiento debido ri1e tanto en las actuaciones #udiciales como en las administrati)as, adem2s de !ue enuncia las 1arant-as !ue lo inte1ran3

.4rt. 29. l debido proceso se aplicar2 a toda clase de actuaciones #udiciales y administrati)as.

.5adie podr2 ser #u61ado sino con&orme a leyes pree7istentes al acto !ue se le imputa, ante #ue6 o tribunal competente y con obser)ancia de la plenitud de las &ormas propias de cada #uicio.

. n materia penal, la ley permisi)a o &a)orable, aun cuando sea posterior, se aplicar2 de pre&erencia a la restricti)a o des&a)orable.

denunciaban varias irre5ularidades en el manejo * vi5ilancia del Santuario de (auna * (lora de C5uaque, * que no re4nen la calidad de prueba sumaria por cuanto adems de lo anterior, no fueron ratificadas bajo juramento, como tampoco se dio la oportunidad al demandante de defenderse.

La Sala anali'ar el tema sirvindose de las anteriores ideas e3presadas sobre el debido proceso, que contraen sustancialmente el estudio del caso.
.8oda persona se presume inocente mientras no se la *aya declarado #udicialmente culpable. 9uien sea sindicado tiene derec*o a la de&ensa y a la asistencia de un abo1ado esco1ido por :l, o de o&icio, durante la in)esti1aci"n y el #u61amiento; a un debido proceso p<blico sin dilaciones in#usti&icadas; a presentar pruebas y a contro)ertir las !ue se alle1uen en su contra; a impu1nar la sentencia condenatoria, y a no ser #u61ado dos )eces por el mismo *ec*o.

. s nula, de pleno derec*o, la prueba obtenida con )iolaci"n del debido proceso.=

5o obstante la a&irmaci"n cate1"rica !ue pronuncia el inciso primero, y !ue parece no dar espacio a la duda sobre el 2mbito 1eneral de aplicaci"n de este derec*o, lo cierto es !ue su e)oluci"n se puede )islumbrar en el tiempo de la si1uiente &orma, para mostrar la importancia simb"lica y pr2ctica !ue represent" la e7pedici"n de la >onstituci"n 0ol-tica, en &unci"n de esta 1arant-a.

n la primera etapa, !ue comprende el per-odo anterior a la >onstituci"n 0ol-tica de 1991, el derec*o administrati)o ,incluida la contrataci"n estatal,, o&rec-a )arias 1arant-as al debido proceso, pese a !ue ni para las actuaciones sancionatorias ni en las no sancionatorias, e7ist-a &undamento >onstitucional en &a)or de esta 2rea del derec*o.

n e&ecto +en aras de la claridad y la precisi"n,, durante ese lar1o lapso al1unas leyes o&recieron 1arant-as a las personas )inculadas a un procedimiento administrati)o, de manera !ue el panorama preciso de esa :poca e7i1e reconocer al1unos momentos *ist"ricos especiales, para mostrar las sub-etapas en !ue se aplic" un naciente derec*o al debido proceso

@*5* E# de$ido %roceso como condici&n constituciona# %ara decretar #a caducidad de# contrato*

0l actor cuestion la manera como se adopt la decisi n acusada, porque se le viol su derecho a la defensa como quiera que el a quo cre* en los ar5umentos e3puestos en la 6esoluci n que decret la caducidad del contrato, sin que tales hechos se hubiesen debidamente probados, *a que jams se ratificaron a los
administrati)o. ntre ellas se destacan dos momentos3 i% el per-odo anterior a

1984 +a?o de e7pedici"n del >"di1o >ontencioso 4dministrati)o $en adelante >>4.%,, ii% y el !ue inicia desde all- y a)an6a *asta la >onstituci"n 0ol-tica de 1991.

@obre el primero, se sabe !ue antes de 1984 las 1arant-as del debido proceso pr2cticamente no e7ist-an, por!ue no se trataba de un derec*o con presencia &uerte en materia administrati)a; pero sobre el se1undo se tiene !ue el nue)o c"di1o de procedimiento administrati)o introdu#o )arios e importantes derec*os !ue *acen parte del debido proceso, es el caso del derec*o a !ue se comuni!ue la iniciaci"n de un procedimiento administrati)o +arts. 14 y 28 >>4.,; el derec*o a impu1nar las decisiones administrati)as, a tra):s de la denominada )-a 1ubernati)a +arts. 23 y 49 y ss. >>4.,; el derec*o a un procedimiento pre)io a la toma de una decisi"n, en la medida en !ue se proscribieron las decisiones de plano +art. 35 >>4.,; el derec*o a presentar pruebas y a contro)ertirlas +arts. 34 y 56 >>4.,; entre otras.

5o obstante, estas disposiciones son insu&icientes, en comparaci"n con el uni)erso de 1arant-as !ue contempla el art-culo 29 >0., con el !ue inici" el actual per-odo de la e)oluci"n del derec*o al debido proceso; esta norma es sustancialmente m2s proli#a en cuanto a los derec*os !ue reco1e. n e&ecto, las 1arant-as !ue o&rece la >onstituci"n )i1ente superan ampliamente, en n<mero e intensidad, lo !ue en el pasado o&reci" el derec*o p<blico a los procedimientos administrati)os, de a*- su importancia *ist"rica. 0or eso, el si1uiente per-odo importante en esta *istoria empie6a con la actual >onstituci"n.

quejosos * no se le dio la oportunidad de controvertir dichas pruebas, de all que se viol su derecho a la contradicci n.

La Sala le concede ra' n al recurrente, porque efectivamente la ,aci n ) +inisterio del +edio 7mbiente ) 8nidad 7dministrativa 0special del Sistema de /arques ,acionales ,aturales vulner el debido proceso * el derecho de defensa, que viciaron los actos administrativos demandados.
@u caracter-stica esencial es !ue a partir de ella no se discute la aplicaci"n de este derec*o en las actuaciones administrati)as. @in embar1o ,se )er2 durante los a?os posteriores, una cosa es la a&irmaci"n por )-a normati)a del derec*o, y otra la aceptaci"n y aplicaci"n concreta. 0or eso la nue)a :poca +!ue es la actual, o&rece al #ue6, y tambi:n al com<n de los operadores #ur-dicos +sobre todo a la administraci"n p<blica,, desa&-os en materias como la concreci"n de los derec*os !ue *acen parte del debido proceso, en el campo espec-&ico de los procedimientos administrati)os.

4*ora bien, se debe *acer otra precisi"n, en el sentido de !ue los derec*os !ue inte1ran el debido proceso no se circunscriben a los !ue enuncia el art. 29 + aun!ue por s- mismos son bastante numerosos,, ya !ue por &uera de ese dispositi)o e7isten otros derec*os !ue *acen parte del mismo. @e trata de los !ue contemplan los art-culos 30, 31, 33 y 229 !ue se re&ieren, respecti)amente3 al habeas corpus, la doble instancia y la no reformatio in pejus, a no declarar contra s- mismo y contra los parientes, y al acceso a la administraci"n de #usticia. A9u: duda cabe !ue estas 1arant-as *acen parte del derec*o al debido proceso, pese a !ue est2n por &uera del art-culo 29 >0.B

n todo caso, en primer lu1ar, la e)aluaci"n !ue *oy se *ace del tema conduce a admitir, de un lado, !ue el n<mero de derec*os !ue inte1ran el debido proceso supera con creces los !ue en el pasado conoci" el derec*o administrati)o le1islado +especialmente el >>4.,, y en esa medida se &ortaleci" la posici"n de las partes in)olucradas en una actuaci"n administrati)a con las nuevas garantas. De otro lado, pese a !ue la >onstituci"n no estableci" limites a la )i1encia plena del derec*o, la #urisprudencia y la doctrina se resisten a aplicar en &orma pura y simple al1unas 1arant-as !ue lo inte1ran; por ltimo, y del mismo modo !ue &rente a las 1arant-as de las cuales admite su )i1encia, introduce una t:cnica de incorporaci"n al procedimiento administrati)o

Se vulner el debido proceso porque no se le respet al demandante un verdadero procedimiento, debido a que la ,aci n ) +inisterio del +edio 7mbiente ) 8nidad 7dministrativa 0special del Sistema de /arques ,acionales no le 5aranti' juicio: al contratista el derecho a un trmite que respetara 9las formas propias de cada

conocida como la de los .matices=.

Co se1undo, alude a la ne1aci"n de ciertos derec*os del debido proceso, sencillamente por!ue no tienen cabida en los procedimientos administrati)os, como s- la tienen en otras materias sancionatorias, especialmente la penal, de donde proceden estos derec*os. 4 este 1rupo pertenece el derec*o a la de&ensa t:cnica, del cual se a&irma !ue no ri1e en materia administrati)a. @in embar1o, al1unos procedimientos, como el sancionatorio disciplinario y &iscal, lo 1aranti6an aun!ue con restricciones, lo !ue su1iere !ue de una ne1aci"n absoluta se transita a*ora, aun!ue muy lentamente, a una ne1aci"n con e7cepciones.

Co tercero ,es decir, los matices, da cuenta de una e)oluci"n del debido proceso !ue acepta la aplicaci"n de ciertos derec*os !ue lo inte1ran, pero con la peculiaridad de !ue se someten a un proceso de depuraci"n bastante intenso, para decantarlos del contenido &uerte !ue traen desde el derec*o penal, *asta )eri&icar su posibilidad de aplicaci"n al procedimiento administrati)o, !uien &inalmente los recibe despro)istos de la intensidad &uerte con !ue se &ormularon ori1inalmente.

0ara al1unos, matizar el derec*o lo debilita, por la p:rdida de una parte del contenido !ue necesariamente se sacri&ica; para otros se trata de un paso necesario !ue permite implementar racionalmente su aplicaci"n a los procedimientos de la administraci"n p<blica. De este modelo de derec*os *acen parte, por e#emplo3 el principio de le1alidad de la &alta y de la sanci"n, por!ue en muc*os casos se admite !ue el re1lamento ,no s"lo la ley, cree &altas y sanciones; la impu1naci"n de la decisi"n condenatoria, por!ue al1unas decisiones administrati)as no admiten recursos; entre otros.

0n efecto? La ,aci n ) +inisterio del +edio 7mbiente ) 8nidad 7dministrativa 0special del Sistema de /arques ,acionales ,aturales, le impuso al actor una sanci n de plano, de aquellas que violan el derecho a la defensa en la etapa de formaci n de la voluntad de la administraci n. La entidad demandada e3pidi la 6esoluci n ,o. -6; del 1< de julio de 1<<;, por medio de la cual decreta la caducidad del contrato * posteriormente la 6esoluci n ,o 12;= del 2; de octubre del mismo a$o, confirmatoria de aquella, fundamentndose la primera en las

5o obstante, otros derec*os del debido proceso se encuentran en un tercer estadio de evolucin. @e trata de a!uellos !ue se aplican de manera pura y simple, como los contempla la >onstituci"n ,e incluso como los concibe el derec*o penal,, sin atenuarles el ri1or e intensidad del contenido, tal es el caso del principio de la &a)orabilidad, la no reformatio in pejus, las &ormas propias de cada #uicio, la presunci"n de inocencia, el non bis in idem, la posibilidad de contro)ertir las pruebas y el #ue6 competente; &rente a los cuales todos los ordenamientos #ur-dicos especiales +como el administrati)o, )en y toman de la >onstituci"n un mismo contenido, de all- !ue no e7iste di&erencia en la aplicaci"n.

Co e7puesto no es m2s !ue un mapa conceptual y 1eneral del estado del debido proceso administrati)o, en t:rminos de )isi"n de con#unto. @in embar1o, )ale la pena destacar ese desarrollo lineal, ascendente y e7ponencial ,en buena *ora,, cuya e)oluci"n es *etero1:nea o dispar entre los distintos procedimientos administrati)os, de donde se puede concluir !ue3

i% 4l1unos *an alcan6ado un &ormidable desarrollo, similar al del derec*o penal, donde cada 1arant-a ri1e en &orma absoluta +tal es el caso de los procedimientos sancionatorios disciplinarios y &iscales,; mientras !ue,

ii%

n otros, la e)oluci"n contin<a siendo precaria.

l letar1o es tan &uerte en

este 1rupo de procedimientos, !ue muc*as 1arant-as no ri1en; sin embar1o,

iii%

l com<n de los procedimientos administrati)os est2n a medio camino de

las dos situaciones descritas, es decir, no ri1e el derec*o con las m27imas

pruebas que all se relacionan * transcriben, sin que se hubiera adelantado un procedimiento que hubiese dado la oportunidad al contratista)investi5ado de controvertirlas, es decir, que las quejas formuladas por 7na Luca /into * 7ndrs 7u5usto L pe' Sarria, la Sala no puede darle otro carcter que la de 9prueba sumaria:, que es aquella que no ha sido controvertida * que jams podr ser tenida por los jueces o por las autoridades administrativas como una prueba id nea para imponer una sanci n como la caducidad de un contrato, pues para ello es necesario que se surtan las inda5aciones se54n las formas propias de cada juicio, que inclu*e el derecho a la notificaci n * a la contradicci n en que
1arant-as; pero tampoco se encuentran completamente estancados. 8al es el caso de los procesos sancionatorios acad:micos, de imposici"n de medidas restricti)as a los usuarios de los ser)icios p<blicos domiciliarios, entre otros, donde cada )e6 m2s se incrementa el ni)el de protecci"n del debido proceso.

>omo tendencia #ur-dica, se obser)a !ue el paso del tiempo y de la #urisprudencia *a &ortalecido este derec*o, empe6ando en un punto de pro&unda postraci"n *asta acercarse a un ni)el superior de implantaci"n de los distintos derec*os !ue con&orman el art. 29 >0. +y los concordantes,. @in embar1o, se trata de un pro1reso !ue no *a sido uni&orme para todos los procedimientos administrati)os, sino desi1ual y marcadamente aislado entre ellos. 0ero lo com<n a todos es !ue e7iste una especie de inclinaci"n *acia el desarrollo, la e)oluci"n y el crecimiento en el 1arantismo administrati)o.

4 e&ectos de particulari6ar y especiali6ar este an2lisis ,por!ue constituye la base para resol)er el recurso de apelaci"n,, a continuaci"n se anali6ar2 el estado de desarrollo de este derec*o, pero e7clusi)amente al interior de los procedimientos administrati)os contractuales.

5. La evolucin jurisprudencial del derecho al debido proceso en materia contractual.

Dos aspectos, !ue marcan y e7plican la manera como se *a concebido el debido proceso, se distin1uir2n en este an2lisis.

interven5a la persona que puede resultar afectado con la decisi n sancionatoria, tal como lo dispone el artculo 2= del ".".7 16.

5.1. 007.

De

la

incipiente

aplicacin

los

procedimientos

administrativos, incluido el contractual, al art. 17 de la ley 1.150 de

Descendiendo de la teor-a 1eneral al procedimiento contractual estatal, se encuentra !ue esta 2rea del derec*o administrati)o no *a sido a#ena a la situaci"n descrita. De *ec*o, a!u- tienden a mantenerse las mismas etapas y :pocas indicadas, como por e#emplo3 la ne1aci"n impl-cita del debido proceso, pues antes de 1991 s"lo re1-an los derec*os !ue introdu#o el >>4., !ue no eran su&icientes para *ablar de un debido proceso administrativo en esa :poca, sino <nicamente de un procedimiento administrativo, inspirado en los principios del art. 3 >>4., pero no en los del debido proceso. Fue por eso !ue las sanciones se impon-an, en )eces, de plano, es decir, sin &"rmula de #uicio, actuando la administraci"n con el con)encimiento de !ue ten-a la ra6"n, y !ue las dudas se pod-an despe#ar a tra):s del derec*o ciudadano a interponer los recursos de la )-a 1ubernati)a. Encluso, la >orte >onstitucional no &ue a#ena a esta actitud re1resi)a, por!ue reci:n e7pedida la >onstituci"n e7pres" &rente a una sanci"n contractual +sentencia 8,565 de 1992, !ue3 . sta >orporaci"n encuentra !ue en lo !ue *ace a las actuaciones administrati)as se?aladas no e7iste )iolaci"n al Derec*o >onstitucional Fundamental al debido proceso administrati)o, ya !ue los actos en los !ue se mani&iesta la )oluntad de la administraci"n &ueron pro&eridos cumpliendo las &ormalidades a ellos e7i1idas, como son las de la publicidad y la contradicci"n. En efecto, al peticionario no se le ocult la actuacin y se le di la oportunidad de ser odo y vencido en la misma por virtud del ejercicio de los recursos correspondientes en va gubernativa se alados por la ley.= $it2licas &uera de te7to% y

>on el paso de los a?os se a)an6" en las 1arant-as e7i1ibles, pero como aconteci" en la mayor-a de los procedimientos administrati)os 1enerales, la

La disposici n en cita remite a los artculos 1> 1-, #> * #;, que e3i5en, en su orden? pedir * decretar pruebas en el procedimiento 1= * la necesidad de motivar la decisi n1<.

incorporaci"n de los derec*os !ue &orman parte del debido proceso *a sido 1radual3 &rente a unos e7cesi)amente lenta, y &rente a otros un poco m2s 21il. l ritmo de ese mo)imiento lo *a marcado la #urisprudencia de las 4ltas >ortes, toda )e6 !ue a )eces, en &orma resuelta, impone contenidos pro1resistas &rente a lo !ue *ist"ricamente *a sido el derec*o administrati)o, pero en otras ocasiones mantiene una reser)a y precauci"n as&i7iante, so prete7to de !ue ciertos derec*os no ri1en en materia administrati)a, sino tan s"lo en lo penal.

@i se *ace un balance del tema, al interior de esta 2rea del derec*o administrati)o, resulta satis&actorio apreciar !ue desde el decreto 01 de 1984, y en &orma importante con la >onstituci"n de 1991, *asta *oy, no s"lo :ste como 1:nero, sino la contrataci"n estatal como especie, *an recepcionado las distintas 1arant-as del debido proceso, ele)ando la protecci"n a &a)or del ciudadano, pero tambi:n la !ue re!uiere el stado. @in embar1o, a ni)el de conclusi"n in&ormada y detallada del tema, *ay !ue precisar de !u: manera y !u: derec*os, en concreto, se *an incorporado a los procedimientos contractuales, as- como tambi:n se deben identi&icar a!u:llos sobre los cuales persisten las dudas en inte1rarlos a esta 2rea del derec*o.

0ara empe6ar, se destaca la introducci"n positi)a, en el art. 17 de la ley 1.150 de 2007, del debido proceso como principio rector de la contratacin estatal . @u prop"sito &ue el de a&irmar lo !ue constitucionalmente es indiscutible, pero !ue materialmente o&rece di&icultades. @in embar1o, la inclusi"n en la ley no supone !ue s"lo a partir de ese momento la contrataci"n estatal debi" a#ustarse a este derec*o, en )irtud a !ue de nin1una manera una norma in&erior a la >onstituci"n tiene la posibilidad de *acerla re1ir, sobre todo por!ue ella misma no pidi" la colaboraci"n le1islati)a para tal e&ecto. Dispone este precepto3

La Sala encuentra, que en el presente caso, pese a que los artculos 1> * 2= ""7., requeran vincular tanto a las personas directamente afectadas con la actuaci n como a los terceros, sin embar5o la entidad demandada hace caso omiso a ello * no cit al contratista @lvaro &ernnde' !orres, sino hasta cuando profiri la resoluci n ,o -6; del 1< de julio de 1<<;), conducta que no 5aranti' al antes citado un procedimiento previo que le ase5urara el derecho a discutir * controvertir los hechos que se le imputaban.

.4rt-culo 17. Del derec*o al debido proceso. l debido proceso ser2 un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales. n desarrollo de lo anterior y del deber de control y )i1ilancia sobre los contratos !ue corresponde a las entidades sometidas al statuto Feneral de >ontrataci"n de la 4dministraci"n 0<blica, tendr2n la &acultad de imponer las multas !ue *ayan sido pactadas con el ob#eto de conminar al contratista a cumplir con sus obli1aciones. sta decisi"n deber2 estar precedida de audiencia del a&ectado !ue deber2 tener un procedimiento m-nimo !ue 1arantice el derec*o al debido proceso del contratista y procede s"lo mientras se *alle pendiente la e#ecuci"n de las obli1aciones a car1o del contratista. 4s- mismo podr2n declarar el incumplimiento con el prop"sito de *acer e&ecti)a la cl2usula penal pecuniaria incluida en el contrato.

.0ar21ra&o. Ca cl2usula penal y las multas as- impuestas, se *ar2n e&ecti)as directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el e&ecto entre otros a los mecanismos de compensaci"n de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la 1arant-a, o a cual!uier otro medio para obtener el pa1o, incluyendo el de la #urisdicci"n coacti)a.

.0ar21ra&o transitorio. Cas &acultades pre)istas en este art-culo se entienden atribuidas respecto de las cl2usulas de multas o cl2usula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la e7pedici"n de esta ley y en los !ue por autonom-a de la )oluntad de las partes se *ubiese pre)isto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y *acerlas e&ecti)as.=

ste precepto e7*orta a incrementar, en materia administrati)a contractual, las 1arant-as !ue inte1ran el debido proceso, tomando el le1islador partido por esa situaci"n *ist"rica deplorable !ue *a )i)ido este derec*o &undamental, y !ue ur1e introducirlo en los distintos procedimientos, y en particular en el

Bispuso la Sala en el auto de 2> de septiembre de 1<<= )e3p. 1>.=21) que?

97plicados los ra'onamientos anteriores al caso que se e3amina se tiene que la entidad demandada declar la caducidad administrativa del contrato que celebr con la demandante para la prestaci n de servicios profesionales como instrumentadora quir4r5ica a travs de la resoluci n 2<1 de 2 de abril de 1<<- * le imput como causal de incumplimiento hechos que ocurrieron el mismo da de la e3pedici n
contractual. @e trata de un impulso !ue rea&irma +no crea, el canon constitucional !ue impone la ra6"n y el #uicio en las actuaciones administrati)as. Gisto as-, sur1e para la contrataci"n p<blica la necesidad de incrementar las 1arant-as del debido proceso, tratando de e)olucionar *acia los procedimientos m2s pro1resistas en este campo. n tal sentido, de la norma se desprenden )arias ideas, !ue e7plican su contenido3

n primer lugar, se?ala !ue .El debido proceso ser! un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales =, de all- !ue su contenido no ri1e solamente los temas puntuales !ue mencionar2 y desarrollar2 a continuaci"n +la multa y la cl2usula penal,, sino todas las actuaciones sancionatorias, como por e#emplo3 la declaraci"n de caducidad, la declaraci"n de un siniestro, la declaraci"n de !ue un o&erente se nie1a a suscribir el contrato estatal ad#udicado, entre otras decisiones de similar naturale6a sancionadora.

De *ec*o, no podr-a entenderse ni admitirse !ue esta 1arant-a s"lo ri#a en las sanciones !ue re1ula el art-culo 17 +la multa y la cl2usula penal,, pues constitucionalmente *ablando ser-a in#usti&icado. De entenderse en sentido restrin1ido su 2mbito de aplicaci"n, se )ulnerar-a el art. 29 de la >onstituci"n 0ol-tica, !ue no distin1ue entre las di)ersas actuaciones administrati)as.

n segundo lugar, el mismo aparte citado produce otra perple#idad, !ue solo se resuel)e acudiendo al art. 29 >0. Endica !ue el debido proceso es un principio rector de las actuaciones sancionatorias contractuales, de all- !ue, por oposici"n, no re1ir-a en las actuaciones no sancionatorias , es decir, a!uellas donde se asi1nan o nie1an derec*os, o se imponen obli1aciones. 4 esta clase pertenecen3 los procesos de selecci"n de contratistas ,cuya naturale6a de

del acto )participaci n en el cese de actividades del personal de la salud que constitu*eron ries5os * perjuicios en la vida e inte5ridad de pacientesO) de acuerdo con informes que la contratista no pudo conocer para controvertir antes de que se tomara la decisi n.

9La entidad demandada actu con fundamento en un hecho que calific de inmediato como de incumplimiento 5rave. 0n estas condiciones, la
procedimiento es inne1able,, la interpretaci"n unilateral, la modi&icaci"n unilateral, la li!uidaci"n unilateral, entre muc*os otros.

0ara la @ala no cabe duda !ue el debido proceso ri1e en todos los procedimientos administrati)os, sin importar !ue sean sancionatorios o no. sta clasi&icaci"n tiene incidencia para otros e&ectos, por e#emplo para determinar los derec*os del debido proceso !ue ri1en en unas y en otras actuaciones, como !uiera !ue es indiscutible !ue las 1arant-as se potenciali6an en las primeras y se reducen en las se1undas, por ra6ones ob)ias. 4s-, en las actuaciones sancionatorias es e7i1ible el derec*o a la pree"istencia de la falta y la sancin, pero en las no sancionatorias carece de espacio. Co mismo aplica para el derec*o a la presuncin de inocencia, ya !ue en los procedimientos sancionatorios tiene aplicaci"n plena, mientras !ue en los no sancionatorios carece de sentido introducirlo, por!ue all- no se imputa nada a !uienes participan de ellos.

n tercer lugar, el art. 17 asi1na la competencia a la administraci"n para imponer las multas pactadas en los contratos, pero ./ sta decisi"n deber2 estar precedida de audiencia del a&ectado !ue deber2 tener un procedimiento m-nimo !ue 1arantice el derec*o al debido proceso del contratista/=. Ca misma potestad se establece, a continuaci"n, para imponer la cl2usula penal, respetando las mismas 1arant-as.

Ca @ala tambi:n impondr2 a esta norma una interpretaci"n con&orme a la >onstituci"n, similar a la !ue se acaba de *acer, esto es, e7i1iendo la aplicaci"n de estas 1arant-as no s"lo cuando se impone la multa o la cl2usula penal, sino cuando se impon1a cual!uier otra sanci"n o car1a deri)ada de la relaci"n contractual. n este *ori6onte, carece de #usti&icaci"n !ue la caducidad

contratista fue sorprendida con la terminaci n del contrato sin que hubiera mediado procedimiento administrativo al5uno sobre su conducta. Bistinto sera el caso cuando el contratista incumplido al menos est advertido de las consecuencias de su proceder en cuanto la administraci n le ha*a dado a conocer los diferentes factores que constitu*en incumplimiento Hrequerimientos, apremios por retardo, rdenes previas, avisos por faltantes, etc.F, con lo cual la declaratoria de caducidad no siempre ser intempestiva * permitir un anlisis particular de los antecedentes en cada caso.:
se pudiera declarar sin audiencia del a&ectado, o sin adelantar un

procedimiento pre)io, aduciendo !ue el art. 17 s"lo alude a las multas y a la cl2usula penal. l mismo ra6onaminto aplica a la declaraci"n de un siniestro, o a cual!uier otra decisi"n !ue impon1a car1as o 1ra)2menes a los in)olucrados en la contrataci"n estatal.

ntre otras cosas, recientemente concluy" esta @ala, al #u61ar la )alide6 del art-culo 87 del decreto 2.474 de 2008, !ue no es posible !ue mediante normas internas se estable6ca el procedimiento sancionatorio contractual. @e &undament" en !ue s"lo la ley puede re1ular el tema, por tratarse de una materia reser)ada al le1islador, y !ue mientras esto no ocurra se deben aplicar las re1las del >"di1o >ontencioso 4dministrati)o3

.Gisto lo anterior, el problema suscitado en el libelo de la demanda se centra en determinar, si es a#ustado a la le1alidad !ue el procedimiento para la imposici"n de las multas se con&-e a cada entidad estatal o si con ello se incurre en un desbordamiento de la potestad re1lamentaria. n el libelo de demanda se se?al"3
$/%

.Ca @ala, en primer lu1ar precisa !ue la competencia de establecer los procedimientos administrati)os, con independencia de !ue :stos sean 1enerales o especiales corresponde de &orma e7clusi)a al le1islador y no a la autoridad administrati)a. sta conclusi"n, tal como lo se?ala la doctrina especiali6ada, se desprende directamente del art-culo 150 de la >onstituci"n, si se tiene en cuenta !ue asi1na como competencia e7clusi)a de la rama le1islati)a la e7pedici"n de c"di1os y sucede !ue los procedimientos administrati)os contenidos en disposiciones especiales se consideran parte inte1rante del >"di1o >ontencioso 4dministrati)o. . sta postura *a sido de&endida por la #urisprudencia de la >orte >onstitucional, la cual *a se?alado !ue3 #a partir de la

0n otra ocasi n e3pres en sentido similar )sentencia de ma*o 2< de 200#, e3p. 1=.0<1) que?

9/or consi5uiente, al contratista no se le vulner el derecho de defensa con el acto administrativo que impu5na, como quiera que la multa impuesta no fue nin5una sorpresa para el contratista, pues todo el $onstitucin de %&&%, con la salvedad hecha en relacin con los procedimientos especiales que puedan e"istir en el orden distrital, departamental y municipal, todo procedimiento administrativo especial debe regularse a trav's de ley, e incorporarse al $digo $ontencioso (dministrativo como lo e"ige con fines de sistematizacin, el aparte final del artculo %)* de la $onstitucin +oltica,,- $@ubraya &uera de te7to%. .0or consi1uiente, no es admisible !ue mediante re1lamento se asi1ne la competencia a cada entidad estatal de establecer aspectos procedimentales !ue comprometan o condicionen las 1arant-as propias del derec*o &undamental del debido proceso reconocido a toda persona en el ordenamiento #ur-dico. >uando se trata de la relaci"n !ue se establece entre administraci"n y ciudadano .relacin e"tra-org!nica/, y se constata !ue la ley no *a de&inido los m-nimos procedimentales, es indispensable acudir al procedimiento administrati)o 1eneral consi1nado en el >"di1o >ontencioso 4dministrati)o, norma supletoria para estos casos.=

n conclusi"n, se reitera !ue el debido proceso ri1e en las actuaciones administrati)as contractuales por disposici"n constitucional +art. 29,, de all!ue el art. 17 debe apreciarse como un impulso, e7*ortaci"n y respaldo !ue el le1islador le o&rece para !ue, sin m2s demora, se introdu6ca con toda la &uer6a en este 2mbito del derec*o administrati)o, !ue *ist"ricamente *a sido reacio a prote1erlo sin condiciones especiales. 4s-, las dudas !ue in#usti&icadamente mantienen al1unos, sobre la necesidad de aplicar este derec*o en materia contractual, !uedaron despe#adas.

5. . !i"encia y alcance, en materia contractual, de cada una de las "arant#as del debido proceso administrativo.

n este lu1ar se anali6ar2 la manera como ri1en los derec*os !ue inte1ran el debido proceso en los distintos procedimientos !ue se ori1inan con ocasi"n de

tiempo fue informado de las irre5ularidades e inconformidades en que reparaba la contratante. !ratndose de una acto administrativo e3pedido dentro de la actividad contractual, la administraci n involucra al contratista en la toma de sus decisiones cuando con ocasi n del desarrollo * ejecuci n del contrato le pone de presente, le manifiesta las actuaciones particulares que se van presentando en el contrato, a manera de quejas, reclamos, solicitud de mejorar el servicios, etc. Be tal manera que lo que se pretende con las actuaciones administrativas en las que involucra al administrado, es evitar decisiones sorpresivas, intempestivas, que asalten la buena fue de los contratantes.:
la contrataci"n estatal, teniendo en cuenta !ue la *istoria *a sido

problem2tica.

a$ %obre el derecho a no ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa &, la contrataci"n estatal o&rece )arios problemas cuya precisi"n y soluci"n e7plican me#or la 1arant-a.

n t:rminos estrictos, esta protecci"n ase1ura a los ciudadanos para !ue s"lo la Cey, en sentido &ormal o material +es decir, los decretos con &uer6a de ley,, estable6ca las &altas y las sanciones por las !ue se reproc*a una conducta, tal es el caso del derec*o penal ,el m2s emblem2tico de todos,, pero tambi:n del derec*o disciplinario o del &iscal, donde la 1arant-a ri1e en &orma &uerte.

Desde una perspecti)a ne1ati)a, esta disposici"n no permite !ue los re1lamentos, y menos a<n normas de in&erior ran1o normati)o, creen &altas y sanciones, pues el principio de le1alidad !ue contiene el art-culo 29 es el m2s ri1uroso de todos3 s"lo una norma !ue ten1a &uer6a de ley puede re1ular el tema. @e trata de una t-pica reser)a le1al de la materia.

n la contrataci"n estatal esta protecci"n tiene una aplicaci"n )ariable, es decir matizada, por!ue3

i/

s absolutamente ri1urosa en )arios procedimientos, es decir, e7i1e !ue la

ley y s"lo la ley contemple la &alta y la sanci"n, como en la caducidad, donde los arts. 14 y 18 de la ley 80 de 1993 establecen los supuestos !ue la con&i1uran y los contratos donde se incluyen. De all- !ue, no es posible *acerlo

0n otro caso indic , sobre el mismo tema )auto de julio 2> de julio de 200#, e3p. 1=.0<1), que?

9La Sala observa HOF que previamente a la declaratoria de caducidad del contrato, el municipio le corri traslado al contratista de los informes de interventora en los cuales se precisaba el incumplimiento

en otros ne1ocios #ur-dicos +sal)o !ue otra ley lo autorice,, ni se permite )ariar los supuestos !ue con&i1uran su aplicaci"n.

la misma

l"1ica

se

inscriben

al1unas causales

de

multa

por el

incumplimiento de ciertas obli1aciones sur1idas del contrato, por!ue la ley contempla directamente )arios supuestos de *ec*o !ue las ori1inan, de modo !ue las partes no pueden omitir su inclusi"n, al i1ual !ue ocurre con los poderes e7orbitantes en determinados contratos, donde la ley los entiende pactados. n )erdad se trata de elementos de la naturale6a del contrato.

ii/

n el com<n de los casos esta 1arant-a no es tan intensa como se acaba de

mostrar. >asi siempre las &altas y las sanciones contractuales las contempla el mismo contrato +no una la ley en sentido &ormal o material,, apoyados en la autori6aci"n !ue procede del derec*o ci)il y del comercial, donde se permite pactar multas y cl2usulas penales, como las sanciones contractuales m2s &recuentes. 0ero la @ala debe anali6ar si se )ulnera esta 1arant-a del derec*o al debido proceso, teniendo en cuenta !ue la >onstituci"n 0ol-tica e7i1e, como parte del debido proceso, el principio de le1alidad estricto.

n esta *ip"tesis, los denominados matices o rela#amientos )2lidos ri1en la situaci"n. s as- como, la >orte >onstitucional e7presa, en la sentencia @H, 1010 de 2008, !ue .0or su parte, como principio rector del derec*o sancionador, la le1alidad si1ni&ica espec-&icamente !ue tanto la conducta como la sanci"n misma deben estar predeterminadas; en este sentido, es necesario !ue e7ista una ley pre)ia !ue determine la conducta ob#eto de sanci"n y !ue :sta conten1a una descripci"n precisa de la acci"n u omisi"n ob#eto de reproc*e y de la sanci"n !ue *a de imponerse. 5o obstante, debe recordarse !ue en materia administrati)a esta 1arant-a, as- como todas a!uellas !ue

del mismo, brindando la oportunidad de controvertirlo. 2ajo estas circunstancias, no es equivocado sostener que la sociedad HOF conoca suficientemente las observaciones que haba hecho la entidad contratante sobre su comportamiento durante el desarrollo del contrato * durante ese trmite administrativo tuvo la oportunidad de oponerse * controvertir los informes rendidos por el interventor. Bespus de concluido dicho procedimiento la administraci n sancion al contratista, al declarar la caducidad del contrato, por esa ra' n no cabe concluir que se viol el derecho al debido proceso. 0n principio la decisi n de la entidad contratante fue el resultado de los informes presentados por el
*acen parte del derec*o al debido proceso, tienen una aplicaci"n m2s &le7ible, en atenci"n a las caracter-sticas especiales !ue presenta la 4dministraci"n 0<blica.=

0or tanto, en materia contractual es #ur-dicamente posible !ue la ley no contemple todas las &altas y las sanciones !ue se deri)an del comportamiento contractual, sino !ue, trat2ndose por lo menos de las multas o de la cl2usula penal, las partes tienen la &acultad de *acerlo, por autori6aci"n del derec*o pri)ado, con &undamento en la autonom-a de la )oluntad.

Ibs:r)ese !ue en este campo del derec*o p<blico +!ue es i1ual para su e!ui)alente en el pri)ado, las partes est2n autori6adas por ley para pactar las conductas !ue dan lu1ar a imponer las sanciones, con sus correspondientes penas; lo !ue est2 proscrito en otras es&eras sancionatorias, como la disciplinaria o la penal, donde la autonom-a de la )oluntad no permite actuar de esa manera. 0or tanto, en la contrataci"n estatal la 1arant-a constitucional consiste en no ser #u61ado sino con&orme a norma pree7istente al acto !ue se imputa.

n tal caso, el n<cleo m-nimo de este derec*o e7i1e !ue una norma +le1al o contractual, contemple la &alta y la sanci"n. @i ni si!uiera lo *ace el contrato, la administraci"n no puede imponer sanciones, so pena de )iolar el debido proceso. Co mismo aplica cuando es el contratista !uien pretende, ante el #ue6, !ue se impon1a una sanci"n !ue no se pact", es decir, !ue la protecci"n opera en ambos sentidos del contrato.

interventor que revelaban el comportamiento del concesionario durante la ejecuci n del contratoO:

7plicando los postulados anteriores al caso de autos, se tiene que la 6esoluci n ,o -6; del 1< de julio de 1<<;, que decreta la caducidad del contrato se fundamenta en los documentos e3istentes en copia simple dentro del e3pediente, que se afirma aparecen suscritos por 7na Luca /into * 7ndrs 7u5usto L pe'
Jecientemente la @ala e7pres" en el *ori6onte *asta a*ora anali6ado + sentencia de no)iembre 13 de 2008, e7p. 17.009, !ue3

. n este orden de ideas, para )alorar la le1alidad de la imposici"n de las multas y de la cl2usula penal pecuniaria en los contratos, como e#ercicio de la potestad sancionadora del stado, se debe )eri&icar, siempre, si dic*a potestad se encuentra autori6ada por la ley y en el contrato mismo, toda )e6 !ue la administraci"n debe tener en cuenta !ue siempre !ue se acuda a una de estas &i1uras, en materia contractual, deber2 cumplirse, pre)iamente, con los postulados propios del principio de le1alidad.

.@in embar1o, el principio de le1alidad, en materia contractual, tiene )ariantes, matices o caracter-sticas !ue no comparte el com<n de los procedimientos sancionatorios. @e trata del *ec*o de !ue a!uel tiene di)ersas lecturas o aplicaciones3 una &uerte y otra d:bil.

.Ca primera *ace alusi"n a !ue la &alta y la sanci"n deben estar contempladas en una ley, en sentido &ormal o material, de manera !ue la 1arant-a de la le1alidad se incrusta en lo m2s -ntimo del principio democr2tico, pues se e7i1e !ue una norma con la #erar!u-a y solemnidad de la ley sea !uien desarrolle el ius puniendi del stado. De este tipo es el r:1imen sancionador penal, disciplinario, &iscal, y en materia contractual aplica para la sanci"n de caducidad.

.Ca otra, la d:bil, donde se enmarcan la mayor-a de las sanciones contractuales, *ace relaci"n a !ue lo determinante no es !ue una Cey sea !uien contemple las &altas y las sanciones, sino !ue sea una norma +por e#emplo un re1lamento, !uien en &orma pre)ia y clara las estipule. 4 este 1rupo pertenecen buena parte de las sanciones administrati)as, como las educati)as, las cuales no est2n consa1radas en una ley e7pedida por el le1islador o por el e#ecuti)o al amparo de &acultades e7traordinarias, sino en simples

Sarria20, por lo que tales documentos al ser aportados en co%ia sim%#e, carecen de valor probatorio, de conformidad con el artculo 2;> del " di5o de /rocedimiento "ivil21. Be otra parte por ser documentos emanados de terceros debieron ser ratificados, tal como lo prevea el inciso final del artculo 2;2 del ". de /."22 * como tal s lo tendran el carcter de prueba sumaria, tal como lo

re1lamentos administrati)os internos.

.4l1unas de las sanciones contractuales podr-an enmarcarse en esta clasi&icaci"n, pues es claro !ue la ley +bien la !ue e7pide el >on1reso o bien los decretos con &uer6a de ley, no las contempla de manera directa +sal)o e7cepciones,. 8al es el caso de las multas y de la cl2usula penal pecuniaria, !ue est2n autori6adas por la ley, pero no pre)istas en ella, sino en cada contrato, en caso de !ue las partes las pacten.

.Ibs:r)ese c"mo el .principio de le1alidad= +es decir, la predeterminaci"n de las conductas en la Cey,, en materia contractual se reduce a la simple .tipicidad= de la conducta +es decir, a la descripci"n y especi&icaci"n normati)a del comportamiento pro*ibido,, pues lo determinante no es !ue la Cey contemple la &alta y la sanci"n, sino !ue est:n pre)iamente de&inidas en cual!uier norma, sin !ue importe !ue sea o no una ley !uien lo *a1a.

.0or tanto, en materia contractual opera una especie de combinaci"n entre el principio de le1alidad y el de la autonom-a de la )oluntad3 el primero e7i1e !ue las conductas reproc*ables entre las partes del contrato se contemplen pre)iamente, con su correspondiente sanci"n, y el se1undo permite !ue sean las partes +no la ley; pero autori6adas por ella, !uienes de&inan esas conductas y la sanci"n. @e trata, no cabe duda, de un supuesto de ius puniendi sui generis al !ue re1ula el art. 29 >0., en lo !ue respecta, por lo menos, a la le1alidad.

. n todo caso, tampoco cabr-a decir !ue como .el contrato es ley para las partes=, entonces se obser)a ri1urosamente el art-culo 29 al pie de la letra, pues esta e7presi"n no !uiere si1ni&icar !ue e&ecti)amente el ne1ocio #ur-dico sea una Cey, en sentido &ormal o material, sino !ue el contrato )incula, como norma #ur-dica !ue se dictan las partes.=

se$alaba el inciso 2 del artculo 2-< del ". de /.". 2# * por tener el carcter de prueba sumaria quedaba sujeta al principio de contradicci n para que pueda ser valorada judicialmente, por lo que no cabe la menor duda de que si la entidad demanda pretenda declarar la caducidad del contrato teniendo como fundamento los documentos en cita, ellos deban tener el carcter de plena prueba, pues al no ser la prueba alle5ada a la entidad administrativa id nea, no poda con fundamento en la misma imponer sanci n al5una, so pena de afectar los si5uientes derechos fundamentales? iF. al debido al proceso con todas las 5arantas. La ra' n es que constatada la inadmisibilidad de las pruebas obtenidas

@in embar1o, tampoco es obvia la posibilidad de !ue en todo ne1ocio #ur-dico las partes pacten las sanciones por el incumplimiento de las obli1aciones !ue ad!uieren +sal)o !ue est:n establecidas en la ley y lue1o las partes pacten las causas !ue dan lu1ar a ellas, y en tanto ten1an competencia para imponerlas,, pues en los ser)icios p<blicos domiciliarios ,donde un contrato tambi:n ri1e la relaci"n del operador del ser)icio con el usuario, denominado .contrato de condiciones uni&ormes=,, se proscribe !ue las partes acuerden las conductas sancionables, por!ue s"lo la ley debe *acerlo; por lo menos es lo !ue e7i1e la >orte >onstitucional. @obre el particular, e7presa la sentencia @H,1010 de 20083

.Hna interpretaci"n en sentido contrario lle)ar-a a concluir !ue los art-culos 140 y 142 establecen una &acultad 1en:rica de sancionar en cabe6a de las empresas !ue prestan estos ser)icios, lo 'ue incluir#a no solamente la posibilidad de imponer sanciones pecuniarias, dado 'ue la norma no se re(iere a nin")n tipo de sancin en particular, sino cual'uier tipo de sancin 'ue, a su juicio, resultara pertinente, siempre 'ue as# lo estableciera en el contrato de condiciones uni(ormes.

.Dic*a conclusi"n ser-a inaceptable e inadmisible por cuanto ello constituir-a una evidente vulneracin del principio de reserva de ley, y espec#(icamente del principio de tipicidad, el cual le impone al le"islador la car"a, no solo de tener !ue reconocer la &acultad para sancionar, sino tambi:n de se*alar las conductas constitutivas de in(raccin, las sanciones aplicables y el procedimiento !ue debe se1uirse para su imposici"n; aspectos :stos !ue no pueden de#arse al arbitrio o a la de&inici"n discrecional de la autoridad administrati)a. $/%

con violaci n de derechos fundamentales, su recepci n procesal implica una i5norancia de las 5arantas propias del procesoG * iiF.) al principio de i5ualdad, publicidad * defensa, puesto que esa vulneraci n conlleva una inaceptable confirmaci n institucional de la desi5ualdad entre las partes en el juicio o en el tramite sancionatorio, desi5ualdad que se ha procurado antijurdicamente en su provecho quien ha recabado instrumentos probatorios en desprecio a los derechos fundamentales de otro
./ En este sentido, la imposicin de cobros a ese t#tulo ha comportado una vulneracin del derecho al debido proceso de los usuarios y suscriptores, por desconocer los principios de reserva de ley, le"alidad y tipicidad, en cuanto las conductas, las sanciones y el procedimiento 'ue in(orman el ejercicio de la potestad sancionadora y la re"ulacin de los servicios p)blicos domiciliarios, deb#an estar contenidos en la ley . $/%

.Cas disposiciones especiales pre)istas en la Cey 142 de 1994 en relaci"n con los e&ectos deri)ados del incumplimiento del contrato de condiciones uni&ormes y con las &acultades de las empresas prestadoras en estos casos, a1otan la re1ulaci"n de este tema en materia de ser)icios p<blicos domiciliarios. n e&ecto, dado !ue estas disposiciones responden a las particularidades propias de este tipo de contratos y re1ulan de manera especial e inte1ral este asunto, no es posible !ue por )-a de la analo1-a o de la remisi"n normati)a, se recurra a &i1uras #ur-dicas pre)istas en el derec*o pri)ado, como, en este caso, a la cl2usula penal pecuniaria.
.@obre esto <ltimo, cabe precisar !ue la remisi"n !ue *ace el art-culo 132 de la Cey 142 de 1994 a las normas del derec*o pri)ado, se relaciona con la posibilidad de incorporar en el contrato de ser)icios p<blicos domiciliarios, re1las establecidas en el >"di1o >i)il o en el >"di1o de >omercio respecto de aspectos 1enerales !ue no se encuentren pre)istos o re1ulados en la Cey 142 de 1994, esto es, siempre !ue se trate de situaciones no re1uladas de manera especial en dic*a le1islaci"n. Hna interpretaci"n di)ersa a la se?alada lle)ar-a a considerar !ue, a pesar de !ue el le1islador *aya establecido una re1ulaci"n espec-&ica e inte1ral de determinada materia, es posible modi&icarla o dero1arla t2citamente a tra):s de la remisi"n a &i1uras pre)istas en otras normas de car2cter 1eneral, en este caso del derec*o pri)ado de los contratos, 1enerando una modi&icaci"n de las pre)isiones especiales. $/%

. n este orden de ideas, como !uiera !ue la Cey 142 de 1994 establece una re1ulaci"n especial e inte1ral en torno a las consecuencias !ue se 1eneran por el incumplimiento del contrato por parte de los usuarios y a las &acultades !ue pueden

9Be esta manera, la tesis descrita )en virtud de la cual la Secci n admite que las comunicaciones previas entre las partes del contrato satisfacen el derecho a que el contratista cono'ca de la inconformidad de la administraci n con el cumplimiento de las obli5aciones del contrato) debe entenderse en los trminos de los arts. >, 2=, 1> * #> ""7. 0s decir, que para que surtan este efecto )tal como se desprende de cada una de las sentencias citadas), all debe e3presar claramente e#ercer las empresas en estos e)entos, no es posible ale"ar una remisin a las normas "enerales del derecho privado en este tema, dentro de las cuales se encuentra a'uella 'ue habilita a las partes para pactar cl+usulas penales pecuniarias, por cuanto se trata de una situacin 'ue encuentra una re"ulacin espec#(ica e inte"ral en la ley especial aplicable al contrato de servicios p)blicos domiciliarios, y all# no se contempl la posibilidad de pactar la cl+usula penal.
$/% .4 partir de tales consideraciones, la @ala concluy" !ue los cobros e&ectuados por las empresas de ser)icios p<blicos domiciliarios, no pueden ampararse en disposiciones pertenecientes al 2mbito e7clusi)o del derec*o pri)ado de los contratos. $/% . n consecuencia, los cobros !ue se *an *ec*o a t-tulo de sanci"n comportan una clara y e)idente )iolaci"n de los art-culos 6, 29 y 210 constitucionales, en tanto constituyen una e7tralimitaci"n de las &unciones y prerro1ati)as !ue les *an sido reconocidas por la ley a las empresas de ser)icios p<blicos domiciliarios, independientemente de su naturale6a #ur-dica, ya sean p<blicas o pri)adas. Estas actuaciones, han comportado una vulneracin del derecho al debido proceso de los usuarios, por haber sido impuestas con absoluto desconocimiento de los principios de reserva de ley y de los principios de le"alidad y tipicidad, en cuanto las conductas, la sancin y el procedimiento 'ue in(orman el ejercicio de la potestad sancionadora y la re1ulaci"n de los ser)icios p<blicos domiciliarios, deb-an estar contenidos en la ley.= $5e1rillas &uera de te7to%

Co dispuesto en esta pro)idencia es &ruto de muc*os a?os de re&le7i"n #udicial, y muestra !ue )erdaderamente e7iste una e)oluci"n en la materia, toda )e6 !ue lo !ue en al1una :poca se admiti" y autori6" +!ue los contratos de condiciones uni&ormes re1ularan sanciones para los usuarios, adicionales a las !ue establece la ley 142,, lue1o se pro*ibi", como ocurri" en esta materia, *aciendo la >orte >onstitucional m2s e7i1ente a<n el derec*o al debido

el objeto de la inconformidad, con la indicaci n de la necesidad de que manifieste su posici n frente a las imputaciones de la entidad * el derecho a presentar las pruebas que respalden o fundamenten su defensa: 2>.

7s las cosas, el ju'5ador de instancia est obli5ado a anali'ar que las pruebas * l tramite se5uido para imponer una sanci n de tipo contractual Hcaducidad, multa etcF cumplan con los elementos mnimos que permitan concluir que se le ha dado
proceso en esta clase de actuaciones administrati)as, ele)ando el tema a la altura de las e7i1encias penales, disciplinarias y &iscales.

n relaci"n con los contratos re1idos por las leyes 80 y 1.150 se obser)a !ue al1unas sanciones, medidas represi)as y limitaciones a la libertad de actuaci"n contractual, tienen este mismo ni)el de e7i1encia en cuanto a la le1alidad, es decir, !ue la ley se?ala las conductas pro*ibidas durante la e#ecuci"n de la relaci"n ne1ocial, tal es el caso de la caducidad, la terminaci"n unilateral, la modi&icaci"n unilateral, la re)ersi"n, la li!uidaci"n unilateral y la declaraci"n de un siniestro, en cuyo e)ento la ley de&ine +no lo puede *acer otra norma, los supuestos &2cticos y #ur-dicos !ue posibilitan e#ercer esos poderes, por ende, no se le permite a la administraci"n modi&icar los supuestos &2cticos !ue le autori6an e#ercer los poderes p<blicos mencionados.

0ero el *ec*o de !ue las disposiciones le1ales !ue re1ulan esos aspectos sean amplias, 1enerales y *asta imprecisas no desdice de esta a&irmaci"n, por!ue corresponde a la administraci"n determinar ,con ayuda de la *ermen:utica, el alcance de las e7i1encias !ue impone el le1islador, para establecer en cada caso si se cumplen los supuestos !ue impone; pero esto es distinto, aun!ue tambi:n muestra la &le7ibilidad !ue puede alcan6ar el derec*o administrati)o sancionador, !ue es un poco menos ri1uroso en este aspecto !ue el penal.

De otro lado, se1<n se *a e7puesto, otras sanciones contractuales, como la multa y la cl2usula penal, mantienen la libertad de pacto, es decir, !ue la ley no determina las conductas !ue las ori1inan, y las partes pueden *acerlo con 1ran libertad ,pero tampoco arbitrariamente,.

al contratista la oportunidad de defenderse, * no que simplemente se le reproch una conducta o hecho, sin especificarle su derecho a manifestar su criterio al respecto, *a que la entidad iniciar, a partir de all, un trmite que puede culminar con una sanci n.

Be conformidad con lo e3puesto, no ha* duda que la jurisprudencia de la Secci n e3i5e o estima indispensable que se lleve a cabo un debido proceso inte5ral,
0ese a este rela#amiento del principio de le1alidad &uerte, en todo caso se conser)a el principio de tipicidad, se1<n el cual las partes del ne1ocio deben describir la conducta pro*ibida en la cl2usula contractual. 4dem2s, tambi:n se mantiene el principio !ue impone !ue la conducta reproc*able se estable6ca de manera pre)ia a su reali6aci"n , le" previa-, para e)itar la arbitrariedad y el abuso de poder.

>on estos matices ri1e en materia contractual el primer principio !ue inte1ra el debido proceso.

b$ El derecho a ser ju,"ado ante juez o tribunal competente , tambi:n act<a en materia contractual, e i1ualmente en &orma di)ersa.

4lude a !ue la potestad sancionatoria cuente con la asi1naci"n pre)ia de la competencia para imponer la medida coerciti)a o limitadora de la libertad. @e trata de la atribuci"n pre)ia de la &acultad correcti)a sobre el contratista. n e&ecto, la 1arant-a del #ue6 o tribunal competente se re&iere, en materia administrati)a, a la asi1naci"n de competencia a la entidad estatal para adoptar ciertas decisiones contractuales, pues ella tiene la &acultad para *acerlo.

4*ora, el &uncionario !ue puede e#ercer la competencia asi1nada al "r1ano p<blico es el representante le1al de la entidad, se1<n se deduce del art-culo 11 de la ley 80, potestad !ue es dele1able en los t:rminos del art. 12 de la misma ley.

desde la fase de formaci n de la voluntad, mediante la comunicaci n, por parte de la entidad estatal contratante, que imputa car5os al contratista, en donde se indique los hechos que la ori5inan, qu sanci n podra imponerse, * qu pruebas de ello tiene la administraci n, a fin de darle oportunidad al contratista para que ha5a valer su derecho de defensa frente a los hechos que le imputan. ,ada de lo anterior ocurri en el caso materia de estudio, por lo que la Sala revocar la sentencia de primera instancia * en su lu5ar decretar la nulidad de las resoluciones demandadas
sta 1arant-a tiene &undamento adicional en el art-culo 121 >0., se1<n el cual .5in1una autoridad del stado podr2 e#ercer &unciones distintas de las !ue le atribuyen la >onstituci"n y la ley=, s"lo !ue esta norma es m2s 1eneral !ue el art. 29 >0., pero tambi:n contiene o e7presa el principio de le1alidad, pero no e7clusi)amente a ni)el sancionatorio sino a ni)el de competencias de cual!uier clase !ue correspondan a las entidades p<blicas.

n el caso sub iudice el actor cuestiona precisamente este asunto, sobre el !ue la @ecci"n 8ercera se *a ocupado en m<ltiples ocasiones. n al1unas debi" precisar si la administraci"n cuenta con la potestad para declarar la ocurrencia de un siniestro, y por lo tanto para a&ectar la p"li6a o 1arant-a constituida en su &a)or. Ca pro)idencia desestim" la posibilidad de !ue las competencias de las entidades estatales se dedu6can a partir del principio conocido como la potestad de decisin previa3

.4l respecto, considera esta @ala imperioso precisar a*ora !ue la ile1alidad, por &alta de competencia, para pro&erir un determinado acto administrati)o no se puede pur1ar a tra):s del .pri)ile1io de decisi"n pre)ia=, por!ue si bien :ste supone la toma de decisiones por parte del stado sin necesidad de contar con el consentimiento de los a&ectados o con la anuencia pre)ia del #ue6, :stas s"lo pueden ser adoptadas en e#ercicio de una competencia establecida en la ley. 4s-, el pri)ile1io de lo pre)io no constituye el &undamento de la competencia; por el contrario :sta es un presupuesto necesario de a!u:l. De otra manera, se desconocer-an los art-culos 122 de la >onstituci"n 0ol-tica +se1<n el cual no *abr2 empleo p<blico !ue no ten1a &unciones detalladas en ley o re1lamento+ y 84 del >.>.4, en cuanto dispone !ue la acci"n de nulidad contra los actos administrati)os puede &undarse en el *ec*o de !ue los mismos *ayan sido e7pedidos por &uncionarios u or1anismos incompetentes.= $@entencia de abril 14 de 2005, e7p. 14.583%

@*8* Actua#i0aci&n de #a condena*

"omo en este caso el contrato cu*a caducidad se decreta haba sido ejecutado en un <0I faltndole s lo el mes de julio para su ejecuci n total, el cual e3piraba el dos H2F de a5osto de 1<<;, como ttulo indemni'atorio s lo se reconocer el valor
Finalmente, concluy" esta pro)idencia, sobre la competencia para declarar el siniestro, !ue las entidades cuentan con la potestad para *acerlo, sustentado en !ue3

.Co anterior, sin embar1o, no obsta para considerar, como lo *i6o la @ala en la sentencia del 24 de mayo de 2001, !ue son )2lidos los actos administrati)os por los cuales la entidad contratante decidi" *acer e&ecti)a la p"li6a !ue 1aranti6a la estabilidad de la obra contratada, al declarar la ocurrencia del ries1o amparado. n e&ecto, no cabe duda de !ue a!u:lla contaba, para *acerlo, con una &acultad le1al e7presa, pre)ista en los numerales 4K y 5L del art. 68 del >.>.4., en los cuales se relacionan los actos !ue prestan m:rito e#ecuti)o, y all- se incluyeron, entre otros3
$/% .0ara la @ala, estas dos normas contemplan la posibilidad de !ue las 1arant-as constituidas a &a)or de las entidades estatales, incluida la de estabilidad de la obra, presten m:rito e#ecuti)o, con las si1uientes precisiones3 $/% . n se1undo lu1ar, y partiendo de la )i1encia del numeral 4 citado, :ste re1ula y se re&iere e7presamente a las relaciones de naturale6a contractual, cuando los contratistas constituyen p"li6as a &a)or del stado, las cuales, #unto con el acto administrati)o de li!uidaci"n, la declaratoria de caducidad o la terminaci"n, prestan m:rito e#ecuti)o. 4*ora bien, el numeral 5 establece !ue cual!uier otra 1arant-a presta m:rito e#ecuti)o a &a)or del stado, #unto con el acto administrati)o !ue declara la correspondiente obli1aci"n.

.0ara la @ala estas dos normas se deben inte1rar, para comprender su alcance y si1ni&icado plenos, inte1raci"n de la cual resulta !ue cual!uier p"li6a contractual, constituida a &a)or del stado, presta m:rito e#ecuti)o +aun!ue no por #urisdicci"n coacti)a,, pues no es l"1ico +ni es el sentido de la norma, &raccionar el m:rito e#ecuti)o de las 1arant-as contractuales a &a)or del stado, cuando es claro !ue

de ese mes, es decir, el valor de J 1=0.000.oo pesos, que fue la suma que se dej de cancelar al demandante como consecuencia de la declaratoria de caducidad del contrato, suma que ser actuali'ada desde el da dos H2F de a5osto de 1<<;, por ser la fecha en que se debera reali'ar el 4ltimo pa5o, a la fecha de e3pedici n de esta sentencia, lo cual se har a continuaci n?

D/

D&

Cnd. (inal Cnd. Cnicial

de donde,

el numeral 4 citado incluye todos los amparos !ue puede contener una p"li6a; y el numeral 5 incluye cual!uier otro tipo de 1arant-a a &a)or del stado, de donde se deduce !ue el prop"sito mismo de la norma es el de otor1ar una prerro1ati)a a las entidades estatales para !ue puedan declarar ellas mismas el siniestro, y *acerlo e7i1ible en &orma e&ecti)a.

.Encluso una interpretaci"n e7e1:tica de las normas citadas permite lle1ar a esta conclusi"n, pues bien dice el numeral 5 !ue todas las 1arant-as constituidas a &a)or del stado +sin e7clusi"n, prestan m:rito e#ecuti)o; y el numeral 4 se re&iere espec-&icamente a las contractuales, normas estas !ue no se e7cluyen entre s-, sino !ue se complementan en su interpretaci"n.

.>on mayor ra6"n un an2lisis &inal-stico de los numerales 4 y 5 citados rati&ica esta posici"n, pues del *a6 de amparos !ue contienen las 1arant-as a &a)or del stado, resultar-a !ue s"lo en al1unos casos ,caducidad, terminaci"n y li!uidaci"n, pudiere declararse el siniestro, lo !ue ir-a en contra de la &iloso&-a de estos preceptos y del pri)ile1io !ue ellos mismos pretenden otor1ar a la administraci"n p<blica.= $@entencia de abril 14 de 2005, e7p. 14.583%

sta posici"n se *a reiterado en m<ltiples pro)idencias, entre ellas la de abril 14 de 2005, e7p. 13.599, y m2s recientemente la de abril 22 de 2009, e7p. 14.667. Encluso, el inciso cuarto del art. 7 de la ley 1.150 de 2007 reiter" la competencia de la administraci"n, al se?alar3 . l acaecimiento del siniestro !ue amparan las 1arant-as ser2 comunicado por la entidad p<blica al respecti)o ase1urador mediante la noti&icaci"n del acto administrati)o !ue aslo declare.=

D/

J 1=0.000.oo

Cnd. %unio E2011 Cnd. 75osto E1<<;

D/

J 1=0.000.oo

10-,<0

P D ;@9*69AB<;*

n otras ocasiones, y &rente a otro tema, la @ala debi" precisar si la administraci"n pod-a imponer las multas y la cl2usula penal pecuniaria pactada en el contrato, adoptando tesis !ue se *an opuesto en el tiempo, *asta concluir, con base en el art. 17 de la ley 1.150 !ue se tiene la competencia para *acerlo. 4s-, por e#emplo, se se?al" en el auto de #unio 4 de 1998 +e7p. 13.988, !ue3

.De&inido como est2 !ue las multas pueden estipularse en los contratos estatales a manera de sanci"n ante el incumplimiento del contratista, el punto a considerar es si ese incumplimiento lo debe declarar el #ue6 o si puede *acerlo directa y unilateralmente la administraci"n a tra):s de la e7pedici"n de un acto administrati)o.

.0ara la @ala la administraci"n s- tiene competencia para imponer por si y ante si, sin necesidad de acudir al #ue6, las multas pactadas en un contrato estatal, en )irtud del car2cter e#ecuti)o !ue como re1la otor1a el art. 64 del decreto ley 01 de 1984 a todos los actos administrati)os.=

sa posici"n &ue reco1ida lue1o, en la sentencia de 20 de octubre de 2005 + e7p. 14.579,, por!ue una )e6 m2s se discuti" si las entidades estatales ten-an la competencia para imponer las sanciones. n el &ondo se trataba de una discusi"n por el debido proceso, en su &aceta del #ue6 natural, pues s"lo !uien puede tomar una decisi"n podr2 #u61ar la conducta !ue se reproc*a3

.@e1<n se obser)a, ni en :sta, ni en nin1una otra disposici"n de la misma Cey 80, se establece la &acultad del stado para incluir como cl2usulas e7cepcionales la de multas o la penal pecuniaria, de donde se in&iere !ue la dero1atoria !ue se *i6o del Decreto 222, incluy" as- mismo la de estas dos &i1uras como potestades e7cepcionales del stado. .5o obstante lo anterior, no !uiere ello decir !ue las partes, en e#ercicio de la autonom-a de la )oluntad no las puedan

#0,1= @*9* Costas

0n cuanto a las costas del proceso en la se5unda instancia, la le* >>6 de 1<<= indica que s lo ha* lu5ar a imponerlas cuando al5una de las partes act4a

pactar, tal y como se mani&est" en precedencia y &ue establecido por esta @ala mediante pro)idencias de 4 de #unio de 1998 y del 20 de #unio de 2002, pero lo !ue no puede *acer, y en este sentido se reco1e la tesis consi1nada en :stas mismas pro)idencias, es pactarlas como potestades e7cepcionales e imponerlas unilateralmente, pues se1<n se )io, dic*a &acultad de)iene directamente de la ley y no del pacto o con)enci"n contractual y, a partir de la ley 80, tal &acultad &ue dero1ada. 0or tanto, cuando !uiera !ue *abiendo sido pactadas las multas o la cl2usula penal con&orme a la le1islaci"n ci)il y comercial )i1ente, la administraci"n lle1are a percibir un incumplimiento del contrato, deber2 acudir al #ue6 del contrato a e&ectos de solicitar la imposici"n de la correspondiente multa o cl2usula penal, en aplicaci"n de lo pre)isto por el art-culo 13 de la Cey 80 de 1993, pues, se insiste, carece el stado de competencia al1una para introducirlas en el contrato como cl2usulas e7cepcionales al derec*o com<n y, de contera, para imponerlas unilateralmente.=
5o cabe la menor duda !ue la @ecci"n 8ercera siempre *a mostrado su inter:s por desentra?ar la competencia de la administraci"n para adoptar determinadas decisiones contractuales, encontrando !ue en a!uellos casos en !ue no e7ista, entonces no puede e#ercer la potestad !ue se arro1a. 4s-, por e#emplo, en un e)ento donde una entidad p<blica re1ida por el derec*o pri)ado impuso a su contratista una sanci"n pecuniaria, dispuso la @ala !ue la decisi"n era nula3

.@e ad)ierte, de otra parte, !ue en )irtud del principio de le1alidad !ue in&orma a la acti)idad administrati)a del stado, las autoridades p<blicas s"lo pueden *acer a!uello para lo cual est2n e7presamente &acultadas por la ley; y trasladado este principio a la acti)idad contractual, se deduce !ue, si la ley no le otor1a una &acultad sancionatoria &rente a su contratista, la 4dministraci"n no puede arro12rsela.

. n el presente caso, la competencia de >a#anal, a la *ora de celebrar el >ontrato 5o. 1482 de 1993, estaba le1almente limitada,

temerariamente )art. ;;) *, como quiera que nin5una lo hi'o de esa forma, no se aplicarn en esta instancia.

0n mrito de lo e3puesto, el "onsejo de 0stado, Sala de lo "ontencioso 7dministrativo, Secci n !ercera, Subsecci n 9": administrando justicia en nombre de la 6ep4blica * por autoridad de la le*,
puesto !ue deb-a someterse, respecto de ese ne1ocio #ur-dico y en )irtud de su ob#eto, a los mismos re!uisitos de los contratos entre particulares, es decir !ue no pod-a incluir en :l, &acultades contenidas en el estatuto contractual de la 4dministraci"n 0<blica, tales como la de imponer multas a su contratista.= $@entencia de mayo 21 de 2008, e7p. 14.581%

8rat2ndose del e#ercicio de los poderes e7orbitantes +terminaci"n unilateral, interpretaci"n unilateral, modi&icaci"n unilateral, caducidad, re)ersi"n, entre otros,, !ue suponen aut:nticas potestades p<blicas, !ue limitan las libertades o restrin1en derec*os y 1arant-as, tambi:n la @ecci"n *a e7i1ido el respeto del derec*o a !ue su e#ercicio lo e#er6a la autoridad competente, por!ue en al1unos casos *a tenido !ue controlar la posibilidad de !ue se e#er6an en contratos donde no se pueden pactar estas cl2usulas. n este sentido, concluy", de la mano del art. 14 de la ley 80, !ue s"lo en los contratos !ue ten1an por ob#eto la obra p<blica, la reali6aci"n de acti)idades !ue constituyan un monopolio estatal, la prestaci"n de ser)icios p<blicos, la e7plotaci"n de bienes del stado, o la prestaci"n de ser)icios o el suministro de bienes, es posible e#ercer estos poderes +en los dos <ltimos casos siempre !ue las partes acuerden su inclusi"n,. @obre el tema, se?al" en la sentencia de 30 de no)iembre de 2006 +e7p. 30.832, !ue3

. n este conte7to, y por e7clusi"n, sur1e un cuarto grupo, constituido por todos a!uellos ne1ocios #ur-dicos !ue no pertenecen a nin1uno de los 1rupos anteriores. 8al es el caso del contrato de consultor-a, de comodato, de leasin1, etc., los cuales no est2n incluidos en nin1uno de los tres 1rupos a !ue alude e7presamente la ley, de manera !ue, &rente a ellos, es menester precisar el r:1imen a !ue deben su#etarse desde el punto de )ista de las cl2usulas e7cepcionales. . sta situaci"n 1enera, necesariamente, el si1uiente interro1ante3 Aes posible pactar las cl2usulas e7orbitantes en los contratos !ue pertenecen a este cuarto 1rupoB 0ara

,ALLA

PRI ERO* 6ev case la sentencia proferida el 16 de noviembre de 2000 por la Secci n !ercera del !ribunal 7dministrativo de Bescon5esti n con sede en 2o5ot * en su lu5ar se dispone? la @ala la respuesta debe ser ne1ati)a, por las si1uientes ra6ones3 .De un lado, por!ue, como se ha visto, este tipo de poderes re'uiere, cuando menos, autori,acin le"al para su inclusin y posterior utili,acin , debido a la naturale6a !ue tienen estas prerro1ati)as +por su car2cter e7traordinario e inusual, en relaci"n con el derec*o com<n,, y, de otro, por'ue el le"islador es el )nico 'ue puede disponer competencias para la e-pedicin de actos administrativos en desarrollo de los contratos estatales, actos 'ue, como es sabido, constituyen el mecanismo de ejercicio de las e-orbitancias contractuales. .De este modo, en e#ercicio de la autonom-a de la )oluntad pri)ada no es posible constituir este tipo de poderes, en contratos en los !ue la ley no *a impartido autori6aci"n e7presa, o e7cluirlos en los !ue el le1islador los *a pre)isto como obli1atorios.= $5e1rillas &uera de te7to%

n conclusi"n, el derec*o a !ue el #ue6 o tribunal sea competente para adoptar una decisi"n ri1e en materia sancionatoria contractual, e inclusi)e en los procedimientos no sancionatorios, lo !ue tiene apoyo en el art. 29 >0., ascomo en el art. 121 >0., se1<n el cual .nin1una autoridad podr2 e#ercer &unciones distintas de las !ue le atribuyen la >onstituci"n y la ley.=

c$ El derecho a 'ue el procedimiento administrativo se adelante con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio tambi:n tiene rai1ambre en la contrataci"n estatal. n 1eneral, proscribe las sanciones de plano, es decir, sin &"rmula de #uicio, por!ue esto atenta contra el procedimiento a tra):s del cual el contratista puede participar en las etapas y momentos oportunos para de&ender sus intereses y e7presar su criterio sobre el asunto !ue se

aF.) 7n4lense las 6esoluciones ,o. -6; del 1< de julio de 1<<; * 12;= de octubre 2; de 1<<; e3pedidas por la 8nidad 7dministrativa 0special del Sistema de /arques ,acionales ,aturales, que hace parte de la estructura del +inisterio del +edio 7mbiente, por medio de las cuales se declar * se confirm la caducidad del contrato de prestaci n de servicios ,o. 11)2#6)7) <; celebrado entre la 8nidad 7dministrativa 0special del Sistema de /arques ,acionales ,aturales, que hace parte de la estructura del debate. Ca >orte >onstitucional e7presa al respecto, en de&ensa del derec*o, !ue .@in embar1o, ba#o la consideraci"n de !ue la prestaci"n de ser)icios p<blicos domiciliarios in)olucra derec*os de ran1o &undamental, esta >orporaci"n precis" !ue una decisi"n en tal sentido no puede adoptarse por la empresa de manera autom2tica, es decir, una )e6 se den las circunstancias ob#eti)as !ue establece la norma, sino !ue ella debe estar precedida de un debido proceso !ue le permita al usuario conocer sobre la e)entual adopci"n de estas medidas, e#ercer su derec*o a la de&ensa y contro)ertir la decisi"n.=

Desde este punto de )ista, la >onstituci"n e7i1e a la administraci"n, pre)io a adoptar una decisi"n sancionatoria, adelantar un procedimiento !ue 1arantice el derec*o a !ue de manera pausada y tran!uila se debata el asunto en cuesti"n. n este sentido, debe destacarse +como lo se?ala Muli 0once @ol:, !ue el debido proceso, aplicado a la administraci"n, 1aranti6a dos cosas. De un lado, !ue la administraci"n !ueda me#or e!uipada para adoptar decisiones administrati)as, pues .... &acilita a priori la in)esti1aci"n y toma en consideraci"n los datos e intereses relati)os a un caso concreto... a &in de proceder a la ponderaci"n para la adopci"n de las &uturas decisiones adecuadas en su ser)icio de inter:s 1eneral...=. De otro lado, contribuye a la le1itimaci"n de la administraci"n p<blica, pues en el modelo de stado actual ya no basta el !u: o el cu2nto de las cosas, sino el c"mo de ellas, lo cual se 1aranti6a con el procedimiento administrati)o debido, es decir .... con un re&or6amiento de la racionalidad procedimental3 el procedimiento administrati)o permite el an2lisis de los intereses en)ueltos en el caso concreto y la elaboraci"n de ra6ones !ue &undamentan la decisi"n &inal...=. 41re1a !ue el procedimiento permite la discusi"n p<blica, &omenta la e7istencia de una democracia deliberati)a e in&luye en la le1itimidad, desde la perspecti)a de la e!uidad, con lo !ue incide &a)orablemente en el adecuado cumplimiento del deber de reali6ar una buena administraci"n p<blica. 0or ello

+inisterio del +edio 7mbiente * el se$or @lvaro &ernnde' !orres, cu*o objeto era el servicio de apo*o en la administraci n, conservaci n, manejo * protecci n del /arque ,atural Santuario de (auna * (lora C5uaque.

bF.) "omo consecuencia, condnese a la ,aci n ) +inisterio del +edio 7mbiente ) 8nidad 7dministrativa 0special del Sistema de /arques ,acionales ,aturales a pa5ar a ttulo indemni'atorio la suma de J
la @ala *a sostenido +auto de 24 de septiembre de 1998. 7p. 14.821,, en de&ensa de este derec*o y &usti1ando las sanciones de plano, !ue3

.>omo !uiera !ue el car1o &ormulado por la demandante se concreta en la ausencia de una oportunidad para conocer las ra6ones de incumplimiento ale1adas por la entidad contratante para poder #usti&icarlas, lo cual en su criterio respond-a a una de&ensa adecuada y necesaria para la e7pedici"n del acto, el punto central de an2lisis por parte de la @ala ser2 determinar si es su&iciente la e7pedici"n de un acto debidamente moti)ado como lo se?ala el art-culo 18 de la Cey 80 de 1993, o si por el contrario, antes de la e7pedici"n del acto debe a1otarse un procedimiento administrati)o concreto !ue 1arantice el derec*o de de&ensa y el debido proceso. $/% .De la doctrina constitucional citada merece destacarse el *ec*o de !ue en los procedimientos administrati)os sancionatorios debe darse la oportunidad al interesado para e7presar su puntos de )ista antes de tomarse la decisi"n, como una manera de 1aranti6ar el derec*o &undamental al debido proceso $art. 29 >onstituci"n 0ol-tica% para as- *acer e&ecti)o el derec*o de de&ensa y contradicci"n. De ah# 'ue no basta con 'ue esas decisiones est.n debidamente motivadas y sean noti(icadas con el (in de 'ue el particular pueda a"otar los recursos "ubernativos y judiciales en de(ensa de la le"alidad o de los derec*os !ue considera desconocidos por la actuaci"n p<blica. $/% .4plicados los ra6onamientos anteriores al caso !ue se e7amina se tiene !ue la entidad demandada declar" la caducidad administrati)a del contrato !ue celebr" con la demandante para la prestaci"n de ser)icios pro&esionales como instrumentadora !uir<r1ica a tra):s de la resoluci"n 291 de 2 de abril de 1997 y le imput" como causal de incumplimiento *ec*os !ue ocurrieron el mismo d-a de la e7pedici"n del acto ,participaci"n en el cese de acti)idades del personal de la salud !ue constituyeron ries1os y

1=0.000.oo pesos, que es el valor dejado de cancelar al demandante como consecuencia de la declaratoria de caducidad del contrato, suma que actuali'ada a la fecha de esta sentencia asciende al valor de D ;@9*69AB<;*

cF.) Be no haber sido liquidado el contrato ordnese al +inisterio del +edio 7mbiente, proceder a su liquidaci n dentro de los treinta H#0F das si5uientes a la ejecutoria de esta providencia.
per#uicios en la )ida e inte1ridad de pacientes/, de acuerdo con in&ormes !ue la contratista no pudo conocer para contro)ertir antes de !ue se tomara la decisi"n.

.Ca entidad demandada actu" con &undamento en un *ec*o !ue cali&ic" de inmediato como de incumplimiento 1ra)e. En estas condiciones, la contratista (ue sorprendida con la terminacin del contrato sin 'ue hubiera mediado procedimiento administrativo al"uno sobre su conducta. Distinto ser-a el caso cuando el contratista incumplido al menos est2 ad)ertido de las consecuencias de su proceder en cuanto la administraci"n le *aya dado a conocer los di&erentes &actores !ue constituyen incumplimiento $re!uerimientos, apremios por retardo, "rdenes pre)ias, a)isos por &altantes, etc.%, con lo cual la declaratoria de caducidad no siempre ser2 intempesti)a y permitir2 un an2lisis particular de los antecedentes en cada caso.

. sto *ace !ue el proceder de la administraci"n no se a#uste a los procedimientos !ue establece el >"di1o >ontencioso 4dministrati)o, de obli1atorio cumplimiento por disposici"n del art. 29 de la >arta y 77 de la Cey 80 de 1993 y !ue con ello desconoci" y )ulner" &undamentalmente el derec*o de de&ensa !ue estatuye el art. 35 de la normati)idad e7aminada.=

sta 1arant-a, sin embar1o, tampoco es e7clusi)a de los procedimientos sancionatorios contractuales, sino de los dem2s tr2mites administrati)os !ue se surten al interior de la acti)idad contractual, !ue tambi:n deben 1aranti6ar un procedimiento pre)io !ue racionalice las decisiones !ue se adoptan a tra):s suyo. Cos m2s representati)os son los procesos de selecci"n de contratistas, cuyas etapas y re!uisitos son de estricta obser)ancia, tanto para la administraci"n como para los participantes, en se?al de respeto al principio de le1alidad como a este derec*o !ue inte1ra el debido proceso.

dF.) /ara el cumplimiento de la sentencia se dar aplicaci n a los artculos 1-6 * 1-- del ""7.

eF.) Beni5uense las dems pretensiones de la demanda.

l art-culo 17 de la ley 1.150 e7alt" a<n m2s esta 1arant-a, al disponer sobre la imposici"n de las sanciones !ue . sta decisi"n deber2 estar precedida de audiencia del a&ectado !ue deber2 tener un procedimiento m-nimo !ue 1arantice el derec*o al debido proceso del contratista.= @obra insistir en !ue este derec*o no s"lo es predicable de las sanciones de multa o cl2usula penal, sino de cual!uiera otra, por aplicaci"n anal"1ica de esta disposici"n +analo1-a in bonam partem, y por aplicaci"n directa del art. 29 >0. n otras palabras, para la @ala no cabe duda !ue tambi:n cuando se e#ercen los poderes e7orbitantes, como la terminaci"n, modi&icaci"n o interpretaci"n unilateral, caducidad, re)ersi"n, as- como cuando se declara un siniestro, y en 1eneral cuando se adopta cual!uier otra decisi"n unilateral de naturale6a contractual, es necesario !ue la administraci"n obser)e el debido proceso a lo lar1o del procedimiento correspondiente.

4*ora, la si1uiente disyunti)a sur1e ante la cuesti"n de si las &ormas propias de cada #uicio deben re1ularse por ley, o si tambi:n un re1lamento ordinario puede ocuparse del tema. Jecientemente esta @ala de&ini" el problema, al #u61ar la )alide6 del art. 87 del decreto 2.474 de 2008, se?alando !ue s"lo el le1islador puede *acerlo, por!ue en este aspecto e7iste una reser)a de ley, deri)ada del art. 29 >0.3

. s necesario ad)ertir, !ue con la e7pedici"n del art-culo 17 de la Cey 1150 de 2007, no *ay lu1ar a dudas respecto de la capacidad de la 4dministraci"n de imponer unilateralmente las multas pactadas en el contrato, como una &orma de conminar al contratista en el cumplimiento de sus obli1aciones. n )irtud, del mismo precepto le1al, y en cumplimiento de lo dispuesto por el art-culo 29 de la >onstituci"n 0ol-tica, al tratarse de la imposici"n de una sanci"n, la autoridad administrati)a deber2 ase1urar en su actuaci"n las 1arant-as propias del debido proceso, ra6"n por la cual, la decisi"n !ue se asuma deber2 estar precedida de .audiencia del a&ectado, !ue deber2 contar con un procedimiento m-nimo.=

fF.) Sin costas en esta instancia.

SE2UNDO* 0jecutoriada esta providencia, devulvase el e3pediente al tribunal de ori5en. .Gisto lo anterior, el problema suscitado en el libelo de la demanda se centra en determinar, si es a#ustado a la le1alidad !ue el procedimiento para la imposici"n de las multas se con&-e a cada entidad estatal o si con ello se incurre en un desbordamiento de la potestad re1lamentaria. $/% .La %ala, en primer lu"ar precisa 'ue la competencia de establecer los procedimientos administrativos, con independencia de 'ue .stos sean "enerales o especiales corresponde de (orma e-clusiva al le"islador y no a la autoridad administrativa. sta conclusi"n, tal como lo se?ala la doctrina especiali6ada, se desprende directamente del art-culo 150 de la >onstituci"n, si se tiene en cuenta !ue asi1na como competencia e7clusi)a de la rama le1islati)a la e7pedici"n de c"di1os y sucede !ue los procedimientos administrati)os contenidos en disposiciones especiales se consideran parte inte1rante del >"di1o >ontencioso 4dministrati)o. . sta postura *a sido de&endida por la #urisprudencia de la >orte >onstitucional, la cual *a se?alado !ue3 .a partir de la >onstituci"n de 1991, con la sal)edad *ec*a en relaci"n con los procedimientos especiales !ue puedan e7istir en el orden distrital, departamental y municipal, todo procedimiento administrati)o especial debe re1ularse a tra):s de ley, e incorporarse al >"di1o >ontencioso 4dministrati)o como lo e7i1e con &ines de sistemati6aci"n, el aparte &inal del art-culo 158 de la >onstituci"n 0ol-tica,/= $@ubraya &uera de te7to%. ./or consi"uiente, no es admisible 'ue mediante re"lamento se asi"ne la competencia a cada entidad estatal de establecer aspectos procedimentales 'ue comprometan o condicionen las "arant#as propias del derecho (undamental del debido proceso reconocido a toda persona en el ordenamiento jur#dico . >uando se trata de la relaci"n !ue se establece entre administraci"n y ciudadano $relaci"n e7tra,or12nica%, y se constata !ue la ley no *a de&inido los m-nimos procedimentales, es indispensable acudir al procedimiento administrati)o 1eneral consi1nado en el >"di1o >ontencioso 4dministrati)o, norma supletoria para estos casos. .@in embar1o, la @ala debe precisar !ue los aspectos inter, or12nicos del procedimiento s- pueden ser con&iados a la potestad de auto,or1ani6aci"n de cada entidad administrati)a, tal como se se?al" cuando se estudiaban los car1os &ormulados contra el art-culo 89 del decreto 2474 del 2008 +&ls. 58 y ss.,. Ca

CEPIESEB NOTI,F?UESE G CH PLASE

determinaci"n, por e#emplo, del tr2mite interno !ue deben se1uir los &uncionarios en las dependencias de la entidad cuando se adelanta un procedimiento administrati)o de car2cter sancionador no condiciona nin1una de las 1arant-as del debido proceso, la e&icacia de esta clase de normas se a1ota en el interior del aparato administrati)o y por ende pueden re1ularse en los denominados manuales de contrataci"n o de &unciones. .0ara la @ala, si bien no es nulo todo el aparte acusado, por las ra6ones e7puestas, en todo caso se condiciona su alcance en cuanto a !ue ./el procedimiento m-nimo a se1uir para la imposici"n de multas y !ue las entidades pueden se?alar en sus manuales de contrataci"n= se re&iera a aspectos inter,or12nicos, es decir, a los tr2mites internos !ue deben adelantar los &uncionarios encar1ados del correspondiente procedimiento administrati)o sancionatorio. 0or oposici"n, debe entenderse 'ue la posibilidad de crear procedimiento administrativo sancionador, con base en la norma anali,ada, vulnera el ordenamiento jur#dico constitucional.= $5e1rillas &uera de te7to%

@i se *ace una inte1raci"n de principios constitucionales, en relaci"n con el tema !ue se estudia, se tiene !ue el procedimiento !ue se ec*a de menos no tiene !ue ser tan comple#o como el #udicial, por!ue se sabe !ue la administraci"n tambi:n debe a#ustarse a los principios de e&iciencia, econom-a y e&icacia +entre otros del art. 209 >0.,, !ue por s- mismos demandan rapide6 en las decisiones; pero esto tampoco puede lle)ar a desconocer las 1arant-as ciudadanas. n palabras de la sentencia de 17 de mar6o de 2010 de esta @ecci"n +e7p. 18.394,3 .0or re1la 1eneral, todos los derec*os !ue inte1ran el debido proceso deben ser aplicables en esta acti)idad administrati)a en cumplimiento del mandado perentorio del art-culo 29 de la >onstituci"n 0ol-tica y para lo1rarlo es necesario precisar la manera, &orma y 1rado en !ue ello debe serlo, dado !ue el mismo debe ser armoni6ado con la naturale6a y ob#eti)os de la contrataci"n p<blica, en tanto los contratos son celebrados por las entidades p<blicas para cumplir los &ines estatales $art. 2 >.0.% , la continua y e&iciente prestaci"n de los ser)icios p<blicos y la e&ecti)idad de los derec*os e intereses de los administrados !ue colaboran con ellas en la consecuci"n de

ENRI?UE 2IL BOTERO Presidente

dic*os &ines $art-culo 3 de la Cey 80 de 1993%, ba#o el principio de le1alidad, en desarrollo del inter:s 1eneral y en e#ercicio de la &unci"n administrati)a $art. 209 de >.0.%.=

4dem2s, es una )erdad irre&utable !ue la e#ecuci"n de los contratos p<blicos tampoco puede con)ertirse en un suced2neo de la &unci"n #udicial, en cuanto a la resoluci"n de con&lictos !ue sur1en en los ne1ocios; pero esto tampoco puede #usti&icar la inmediate6 atropellante del poder p<blico sobre el ciudadano. 5o es sencillo precisar lo !ue se debe lo1rar, pero est2 claro !ue se tiene !ue alcan6ar un #usto medio entre el derec*o a las &ormas propias de cada #uicio +art. 29,, con los principios de econom-a, celeridad y e&icacia +art. 209 >0.,.

d$ El derecho a 'ue 0en materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicar de preferencia a la restrictiva contractuales. o desfavorable tambi:n 1obierna las actuaciones

Ca mani&estaci"n de esta protecci"n constitucional no dista de la !ue su1iere e inspira el derec*o penal, esto es, !ue una norma posterior m2s &a)orable !ue una anterior debe aplicarse en &orma pre&erente. ste supuesto se presenta cuando una ley establece una sanci"n por la reali6aci"n de una conducta, y posteriormente otra ley reduce la pena o incluso la e7tin1ue. Del mismo modo, si una cl2usula establece una sanci"n y un acuerdo posterior reduce la pena o la e7tin1ue debe darse aplicaci"n al principio de &a)orabilidad.

1AI E ORLANDO SANTO,I IO 2A BOA

n estos casos, pese a !ue e7iste un principio en la ley 153 de 1887, !ue se?ala !ue en los contratos se entienden incorporadas las leyes )i1entes al tiempo de su celebraci"n, debe tenerse como e7cepcionada esa disposici"n + se1<n indica la misma norma, cuando se trata de sanciones, pues en tal caso si la nue)a ley es m2s &a)orable se debe aplicar de pre&erencia a la restricti)a o des&a)orable.

Hna ra6"n adicional #usti&ica esta posici"n3 la norma !ue establece !u: ri1e los contratos es una ley +ley 153 de 1887,, mientras !ue la !ue dispone !ue la &a)orabilidad ri1e en materia sancionatoria +sin distin1uir el 2mbito de aplicaci"n, es la >onstituci"n 0ol-tica +art. 29,, de all- !ue a!uella debe ceder, en este e7clusi)o aspecto, ante esta. 4 su )e6, esta postura se &undamenta en el art. 4 >0., !ue dispone !ue la >onstituci"n es norma de normas, y !ue en caso de incompatibilidad entre ella y la ley ,como e)entualmente podr-a presentarse en un caso como estos, pre)alece la norma &undamental.

8odos estos 2mbitos del derec*o anali6ado son los !ue aplican en la contrataci"n estatal.

e$ El derecho a 'ue Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable & tambi.n ri"e en la contratacin estatal.

@u espacio de aplicaci"n se e7presa en el deber !ue asume la administraci"n de demostrar !ue el contratista *a incumplido al1una de sus obli1aciones o deberes, si pretende sancionarlo por ello, como !uiera !ue la presunci"n de !ue no es responsable lo prote1e.

OL2A

ILIDA !ALLE DE DE LA HO3

ACLARACION DE !OTO DEL DR* 1AI E ORLANDO SANTO,I IO 2A BOA

n esta perspecti)a, la car1a de acreditar la mora o el incumplimiento recae en la administraci"n, como titular del ius puniendi administrati)o, y por eso re!uiere pruebas al interior del respecti)o proceso para des)irtuar la presunci"n !ue el contratista tiene en su &a)or, por disposici"n constitucional.

($ En las actuaciones contractuales tambi.n ri"e el derecho a 'ue 01uien sea sindicado tiene derecho a la de(ensa&, as# como la "arant#a 0a presentar pruebas y a controvertir las 'ue se alle"uen en su contra&, del mismo modo 'ue 0Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violacin del debido proceso&, pero se re!uiere *acer dos precisiones.

De un lado, y en armon-a con la 1arant-a inmediatamente anali6ada, la necesidad de la prueba de los *ec*os !ue se imputan es conditio sine qua non de la )alide6 de la decisi"n administrati)a, por!ue s"lo as- se le1itima la misma, y se contrarresta la arbitrariedad y el abuso del poder, !ue &2cilmente se esconde tras una medida sin soporte en *ec*os demostrados. n esta perspecti)a, la >orte >onstitucional *a mani&estado3 . n conclusi"n, en toda actuaci"n administrati)a la apreciaci"n de las pruebas por parte del &uncionario deber2 ce?irse a las disposiciones contenidas en el >"di1o de 0rocedimiento >i)il, en desarrollo del principio constitucional del debido proceso en actuaciones administrati)as.= $sentencia 8,011 de 1993%

De otro lado, el derec*o de de&ensa tambi:n 1aranti6a !ue se )incule al a&ectado con el procedimiento sancionatorio, para !ue e7pon1a las ra6ones !ue e7plican su percepci"n de los *ec*os in)esti1ados. s tan arrai1ada esta 1arant-a, !ue el >"di1o >ontencioso 4dministrati)o ya ase1uraba su de&ensa

CONTRATO DE PRESTACION DE INCU PLI IENTO DEL CONTRATO indemni0aci&n de %er'uicios

SER!ICIOS - Incum%#imiento / - Contratantes* No %rocede #a

0n aquellos casos en que ambos contratantes incumplen con las obli5aciones a su car5o, nin5uno puede reclamar perjuicios porque al tenor de lo preceptuado en el artculo 160< del " di5o "ivil nin5uno de ellos est en mora *, como es bien sabido, la indemni'aci n de perjuicios se debe desde que el deudor est en mora pues as lo prev el artculo 161; de esa misma codificaci n. ,UENTE ,OR AL) "ABC1A "CDCL ) 76!C"8LA 160< E "ABC1A "CDCL ) 76!C"8LA 161;
desde 1984. @obre el particular, el art. 28 >>4. prote1e, incluso, a las personas !ue pudieran a&ectarse con la decisi"n, de manera !ue ordena *acerlas parte del procedimiento administrati)o. N si esto acontece con los terceros, con mayor ra6"n aplica para !uien es parte.

4s- mismo, el derec*o de de&ensa no tiene m2s limitaciones en materia contractual, y por eso se admite cual!uier mani&estaci"n suya. s decir, !ue se e#erce mediante la presentaci"n de pruebas, la contro)ersia de las e7istentes, ser o-do y !ue se practi!uen pruebas y se contro)iertan, es decir, en s-ntesis, !ue se respete su derec*o de audiencia y de&ensa, !ue permita &i#ar la posici"n de la parte, y en 1eneral, toda &orma de participaci"n en el procedimiento, !ue contribuya a de&ender una posici"n o postura #ur-dica.

"$ El derecho 0a un debido proceso p)blico sin dilaciones injusti(icadas& tiene inne1able aceptaci"n en materia contractual.

n realidad se trata de dos 1arant-as. Hna consiste en !ue la publicidad de todos los actos y las actuaciones constituye la re1la 1eneral del procedimiento. n este sentido, la publicidad 1aranti6a al implicado +

contratista, ase1uradora, o&erente, etc., el acceso a la in&ormaci"n +lo !ue es ob)io,; pero, adem2s, ampara a cual!uier persona !ue desee acceder a ella, a<n durante el tr2mite del procedimiento.

l derec*o a !ue la actuaci"n se adelante y decida en un tiempo prudente es la otra 1arant-a !ue tiene protecci"n en la contrataci"n estatal, y e7i1e de la administraci"n la adopci"n de decisiones no s"lo correctas sino tambi:n oportunas.

CONSE1O DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO AD INISTRATI!O SECCION TERCERA SUBSECCION C

h$ El derecho a 0a impugnar la sentencia condenatoria & tambi:n tiene aplicaci"n incondicional en los procedimientos contractuales, por!ue tanto el >>4. como la ley 80 contemplan la posibilidad de interponer los recursos de la )-a 1ubernati)a contra las decisiones de la administraci"n. Ca <ltima norma dispone al respecto, en el inciso se1undo del art. 77, !ue3 .Cos actos administrati)os !ue se produ6can con moti)o u ocasi"n de la acti)idad contractual s"lo ser2n susceptibles de recurso de reposici"n y del e#ercicio de la acci"n contractual, de acuerdo con las re1las del >"di1o >ontencioso 4dministrati)o.=

Ca particularidad de esta disposici"n consiste en !ue s"lo admite el recurso de reposici"n, no el de apelaci"n +y en consecuencia tampoco el de !ue#a,, contra las decisiones pro&eridas durante la acti)idad contractual, lo cual, en parte, obedece a ra6ones l"1icas, ya !ue en t:rminos del art. 11, num. 1, de la ley 803 .Ca competencia para ordenar y diri1ir la celebraci"n de licitaciones o concursos y para esco1er contratistas ser2 del #e&e o representante de la entidad, se1<n el caso.= De esta &orma, y en concordancia con el art-culo 50, inciso se1undo, >>4., .5o *abr2 apelaci"n de las decisiones de los Oinistros, Me&es de Departamento 4dministrati)o, @uperintendentes y representantes le1ales de las entidades descentrali6adas o de las unidades administrati)as especiales !ue ten1an personer-a #ur-dica.=

n estos t:rminos, como los representantes de las entidades descentrali6adas son !uienes tienen la competencia para contratar, por disposici"n del >>4. tambi:n se entender-a !ue s"lo procede el recurso de reposici"n contra lo !ue decidan; y lo mismo aplica para otros &uncionarios !ue tienen superior #er2r!uico, pero !ue por disposici"n del >"di1o sus decisiones no admiten apelaci"n +tal es el caso de los Oinistros,. 5o obstante, !ueda otro 1rupo de

Conse'era %onente) OL2A

ELIDA !ALLE DE DE LA HO3

2o5ot, B. ", Deinticinco H2;F de julio de dos mil once H2011F Radicaci&n n4mero) 56775-89-95-777-5::;-7;85<-75=878<9> =878<:> Actor) AL!ARO HERNANDE3 TORRES Demandado) NACION- INISTERIO DEL EDIO A BIENTE-UNIDAD AD INISTRATI!A ESPECIAL DEL SISTE A DE PAR?UES NACIONALES NATURALES
&uncionarios !ue tienen capacidad para celebrar los contratos estatales, pese a !ue no son representantes le1ales ni est2n e7cluidos por el >>4. del recurso de apelaci"n ,aun!ue tienen superior #er2r!uico,, en cuyo caso sus decisiones s"lo admiten el recurso de reposici"n por mandato estricto del art. 77 de la ley 80.

n todo caso, la ley 80 1aranti6a !ue por lo menos a tra):s del recurso de reposici"n se puede impu1nar la decisi"n sancionatoria, a#ust2ndose la norma a la >onstituci"n.

i$ El derecho a 0no ser ju,"ado dos veces por el mismo hecho& es otra 1arant-a !ue ri1e en la contrataci"n estatal, tal como se &ormula en los m2s consolidados procedimientos sancionatorios.

@e sabe !ue una misma conducta de al1una de las partes del contrato no puede 1enerar dos o m2s multas, o dos o m2s cl2usulas penales, o dos o m2s declaraciones de caducidad del contrato, o una combinaci"n de ellas.

5o obstante, este derec*o prote1e al1o m2s !ue la posibilidad de imponer dos sanciones. Faranti6a !ue no se iniciar2n dos o m2s procesos, al mar1en de los resultados !ue produ6can. 4s-, la sola iniciaci"n de un se1undo procedimiento administrati)o !uebranta este derec*o constitucional.

5o empece a lo anterior, no se )ulnera la 1arant-a cuando una conducta incorrecta se reitera, y la administraci"n, con arre1lo a la ley y al contrato, impone una sanci"n por un *ec*o o por un per-odo de incumplimiento, y lue1o impone otra pero por un *ec*o posterior +as- sea id:ntico al anterior, o por un

6eiterando mi consabido respeto por las motivaciones * las decisiones de la Sala, presento la ra' n que determina la aclaraci n de mi voto?

lapso di&erente.

n estos casos no se trata del mismo *ec*o, y por eso

procede la sanci"n por cada uno.

j$ La culpabilidad de la conducta aplica de manera )ariable en materia administrati)a.

4nte todo se debe ad)ertir !ue no se trata de un principio del debido proceso de ori1en constitucional, por!ue el art-culo 29, ni al1uno otro de dic*a norma, lo enuncia. @in embar1o, ri1e en muc*as actuaciones sancionatorias, como la penal, la &iscal y la disciplinaria, pero por incorporaci"n !ue el le1islador *i6o de :l a tra):s de las leyes !ue los re1ulan.

4<n as-, para el com<n de las actuaciones sancionatorias administrati)as no se puede decir, con criterio de )alide6 1eneral, si ri1e o no, pues se debe *acer un estudio caso a caso para concluir al1o al respecto.

8rat2ndose de la contrataci"n estatal se sabe !ue muc*as sanciones incorporan la culpabilidad como re!uisito para deducir la punici"n, pero otras no. n el primer 1rupo se encuentra, por e#emplo, la in*abilidad !ue sur1e cuando no se &irma un contrato sin #usta causa +art. 8.1.b% de la ley 80,; y en el se1undo la terminaci"n unilateral por muerte del contratista, incapacidad &-sica permanente, o interdicci"n #udicial. De *ec*o el e#ercicio de las potestades e7orbitantes no necesariamente in)olucra la imposici"n de una sanci"n, lo cual conduce a !ue el elemento culpabilidad sea a#eno a al1unos e)entos, como es el caso de la interpretaci"n unilateral en 1eneral, a la modi&icaci"n unilateral o a la re)ersi"n.

Be lo esbo'ado en la parte considerativa del fallo podra deducirse que en l se plantea como re5la absoluta que siempre que se declare la caducidad del contrato violando el derecho de defensa se impone el reconocimiento * pa5o de perjuicios.

Apino sin embar5o, * esta es la ra' n de mi disentimiento, que en aquellos casos en que ambos contratantes incumplen con las obli5aciones a su car5o, nin5uno puede reclamar perjuicios porque al tenor de lo preceptuado en el artculo 160< del " di5o "ivil nin5uno de ellos est en mora *, como es bien sabido, la
@obre el alcance problem2tico del tema, se?ala 4le#andro Puer1o Cora !ue . n la responsabilidad contractual y por incumplimiento de obli1aciones en 1eneral, la re1la 1eneral es !ue solo se responde del dolo o de la culpa, pero esa re1la puede ser despla6ada por normas contrarias y por el pacto de las partes/=, concepto !ue re&le#a per&ectamente !ue en cada caso +es decir, en cada actuaci"n sancionatoria, se debe anali6ar si la culpa inte1ra uno de los aspecto !ue se deben considerar en las actuaciones administrati)as $/%=.

16

.4rt. 28. D Q J D >IOH5E>4J. >uando de la actuaci"n administrati)a iniciada de o&icio se desprenda !ue *ay particulares !ue pueden resultar a&ectados en &orma directa, a .stos se les comunicar+ la e-istencia de la actuacin y el objeto de la misma . . n estas actuaciones se aplicar2, en lo pertinente, lo dispuesto en los art-culos 14, 34 y 35.= $5e1rillas &uera de te7to%
17

4J8E>HCI. >E84>EI5 D 8 J> JI@. >uando de la misma petici"n o de los re1istros !ue lle)e la autoridad, resulte !ue *ay terceros determinados !ue pueden estar directamente interesados en las resultas de la decisi"n, se les citar2 para !ue puedan *acerse parte y *acer )aler sus derec*os. Ca citaci"n se *ar2 por correo a la direcci"n !ue se cono6ca si no *ay otro medio m2s e&ica6.
18

.4rt. 34. 0JH Q4@. Durante la actuaci"n administrati)a se podr2n pedir y decretar pruebas y alle1ar in&ormaciones, sin re!uisitos ni t:rminos especiales, de o&icio o a petici"n del interesado. .
19

4rt. 35. 4DI0>EI5 D D >E@EI5 @. Pabi:ndose dado oportunidad a los interesados para e7presar sus opiniones, y con base en las pruebas e in&ormes disponibles, se tomar2 la decisi"n !ue ser2 moti)ada al menos en &orma sumaria si a&ecta a particulares.

. n la decisi"n se resol)er2n todas las cuestiones planteadas, tanto inicialmente como durante el tr2mite.

indemni'aci n de perjuicios se debe desde que el deudor est en mora pues as lo prev el artculo 161; de esa misma codificaci n.

0n estos trminos dejo presentada la aclaraci n de mi voto.

"on toda consideraci n * respeto,

1AI E ORLANDO SANTO,I IO 2A BOA

.>uando el peticionario no &uere titular del inter:s necesario para obtener lo solicitado o pedido, las autoridades ne1ar2n la petici"n y noti&icar2n esta decisi"n a !uienes apare6can como titulares del derec*o in)ocado, para !ue puedan *acerse parte durante la )-a 1ubernati)a, si la *ay.

.Cas noti&icaciones se *ar2n con&orme lo dispone el cap-tulo R de este t-tulo.=

Fls 14 y15. >. 1. 4rticulo 254. G4CIJ 0JIQ48IJEI D C4@ >I0E4@. Cas copias tendr2n el mismo )alor probatorio del ori1inal, en los si1uientes casos3 1. >uando *ayan sido autori6adas por notario, director de o&icina administrati)a o de polic-a, o secretario de o&icina #udicial, pre)ia orden del #ue6, donde se encuentre el ori1inal o una copia autenticada. 2. >uando sean autenticadas por notario, pre)io cote#o con el ori1inal o la copia autenticada !ue se le presente.
20

21

n todos los procesos, los documentos pri)ados presentados por las partes para ser incorporados a un e7pediente #udicial con &ines probatorios, se reputar2n aut:nticos, sin necesidad de presentaci"n personal ni autenticaci"n. 8odo ello sin per#uicio de lo dispuesto en relaci"n con los documentos emanados de terceros.
22 23

4J8E>HCI 279. 4C>45> 0JIQ48IJEI D CI@ DI>HO 58I@ 0JEG4DI@. Cos documentos pri)ados aut:nticos tienen el mismo )alor !ue los p<blicos, tanto entre !uienes los suscribieron o crearon y sus causa*abientes, como respecto de terceros. Los documentos privados desprovistos de autenticidad tendr+n el car+cter de prueba sumaria, si han sido suscritos ante dos testi"os.
24

@entencia >onse#o de stado, #unio )eintitr:s $23% de dos mil die6 $2010%, radicado 16.367. >.0. nri!ue Fil Qotero.

a/istrado