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ANDR ALENCAR DOS SANTOS DIREITO CONSTITUCIONAL

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CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Parte 01 (introduo, histrico e controle difuso)


INTRODUO
PLANOS DO ATO NORMATIVO
Efetividade: Diz respeito eficcia social. Lei que no tem aceitao por parte da
sociedade. Exemplo: O crime de adultrio que ficou muito tempo em vigor sem efetividade
social.
Eficcia: A eficcia surge com a publicao. A eficcia social a efetividade. A eficcia
jurdica a aptido para produzir efeitos no mundo jurdico. possvel que uma lei inexistente
continue produzindo efeitos, no caso da ultratividade da lei penal mais benfica. A declarao
de inconstitucionalidade atua primeiramente no plano da validade do ato normativo, porm, tem
repercusso no plano da eficcia e no plano da existncia.
Validade: A promulgao faz com que a lei seja vlida. Validade a conformidade do
ato inferior com seu fundamento de validade que o ato imediatamente superior. A anulao
atua no plano da validade da norma, assim como a declarao da inconstitucionalidade.
Existncia: A sano a certido de nascimento da lei, a sano faz nascer a lei. A
promulgao j atua no plano de validade. A revogao faz com que a norma deixe de existir.

PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO x PODER CONSTITUINTE DERIVADO E PODERES
CONSTITUDOS;
SUPREMACIA HIERRQUICA DA CONSTITUIO E RIGIDEZ CONSTITUCIONAL so os
pressupostos bsicos para se falar em controle de constitucionalidade.
A Constituio suprema, entretanto, se presume constitucional as Leis produzidas; O
Controle de Constitucionalidade verifica a validade formal e material das normas inferiores
Constituio;
Os atos administrativos buscam sua validade nas leis (em regra) e as leis buscam sua
validade na Constituio. A norma inferior busca seu fundamento de validade na norma
imediatamente superior.
Para a manuteno da segurana jurdica necessrio que as normas produzidas sejam
presumidas constitucionais, da o princpio da presuno de legitimidade ou de
constitucionalidade das leis. A inconstitucionalidade medida excepcional.

MODOS DE INCONSTITUCIONALIDADE: Ao ou Omisso;
Ao: Quando o desrespeito Constituio resulta de uma atuao comissiva, positiva,
praticada por algum rgo estatal. Pode ser pelo aspecto formal ou pelo aspecto material;
Formal: A inconstitucionalidade formal vem a ocorrer quando a tramitao
acontece em desacordo com o rito procedimental determinado pela Constituio
Federal, havendo um desvio na elaborao legislativa ataca-se o processo legislativo e
no a lei propriamente dita, no entanto, considerado controle repressivo e pode ser dar
de forma concreta ou abstrata. Teoricamente poderia haver controle de
constitucionalidade com base neste critrio em uma constituio flexvel. Exemplo: Lei
ordinria disciplinar matria reservada lei complementar.
Material: Ocorre quando o contedo da lei contraria a Constituio. O processo
legislativo pode ter sido fielmente obedecido, mas a matria tratada incompatvel com
a Carta Poltica. Exemplo: Lei que estabelea a pena de morte.
Omisso: A afronta Constituio decorre de uma omisso do legislador, em face de
um preceito constitucional que determine seja elaborada norma regulando o nele disposto. a
inrcia do rgo legislativo ordinrio que faz surgir a omisso inconstitucional.

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SISTEMAS DE CC:
Quanto natureza do rgo:
Poltico (Frana: Conselho de Estado): Desconfiana histrica do poder judicirio.
Com a revoluo francesa os juzes eram nobres (contrrios ao povo) que aplicavam as leis e
por isso, desde ento, os juzes so destitudos de poderes de proteo da sociedade. L
feito por meio de representantes do povo. efetuado pelo Legislativo ou pelo Executivo.
Manifesta-se, via de regra, preventivamente (antes do projeto se transformar em lei).
Jurdico: Controle exercido pelos juzes (poder judicirio), quando em modo
concentrado h um qu de controle poltico, porm, como exercido pelo judicirio se chama de
controle jurdico. Via de regra um controle repressivo.
Misto: a utilizao dos dois tipos de controle.

Quanto ao momento:
Preventivo:
Poltico: Impedir o ingresso do Projeto de lei no mundo jurdico;
Pelo Legislativo: Comisso de Constituio e J ustia Art. 58;
Pelo Executivo: Veto por inconstitucionalidade (veto jurdico) ao projeto de lei
Art. 66 1
o
c/c 84 IV. J sabido que no tm fora definitiva por poder ser derrubado pelo
Legislativo.
Pelo Judicirio: possvel, porm, incide sobre o projeto e no sobre a lei.
Somente possvel em sede de Mandado de Segurana impetrado por parlamentar
integrante da Casa onde a proposta est tramitando, que alega ter direito lquido e certo
a no ser obrigado a participar de processo legislativo que viole as normas do Art. 60 4
o

(a prpria proposta j seria inconstitucional) e tambm projeto que viole outras normas
constitucionais concernentes ao processo legislativo estabelecido na prpria
constituio.
Cabe dizer que a posterior aprovao da proposta em discusso (projeto
de lei ou proposta de emenda Constituio) retira a legitimidade para o controle
difuso do aspecto formal por no mais existir o direito lquido e certo a no
participara do indevido processo legislativo (extingue-se o processo do MS por
perda superveniente da legitimidade ativa do congressista para impetrar o writ
mandamental). Sendo assim caber a suscitao de controle abstrato ou
incidental no caso concreto.
Repressivo:
Poltico:
Pelo Legislativo: Veto legislativo Art. 49 V c/c 68 2
o
ou 84 IV;
Quanto aos decretos: H quem entenda que o controle aqui seria de
legalidade, porque haveria o objeto (regulamento) e o parmetro (ausncia de lei).
Quanto s leis delegadas: Tambm quando se analisa o Art. 68 2
o
cujo
objeto a lei delegada, e o parmetro a resoluo do Congresso. Porm a
maioria da doutrina entende que controle de Constitucionalidade porque haveria
infringncia reserva legal ou em relao usurpao de funo legislativa.
Quanto sustao cabe dizer se materializa por Decreto Legislativo e que
os efeitos so no-retroativos (ex nunc) sustao de eficcia.
H quem aponte que a manifestao do Legislativo na apreciao das
Medidas Provisrias tambm se constitui controle de constitucionalidade poltico e
repressivo. Neste caso o congresso poder rejeitar a medida provisria por
entender que faltam os pressupostos constitucionais da relevncia e urgncia ou
ainda que a MP contraria materialmente a Constituio.
O controle poltico no definitivo, possvel o controle judicial posterior.
Exemplo: CCJ entende que determinado projeto constitucional, o J udicirio
poder declarar a Lei posterior como norma inconstitucional no cabe ao
judicirio, no entanto examinar o mrito do parecer terminativo por
inconstitucionalidade dado pela CCJ . Tanto a ausncia de sustao nos termos
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do Art. 49 V quanto a presena desta no impedem o controle judicial e se o
Decreto Legislativo de sustao for considerado inconstitucional pelo J udicirio o
ato normativo do Executivo.
Pela ADIN 221 o STF entendeu ser impossvel ao Legislativo utilizar do
processo legislativo para elaborar uma lei que declara outra lei ainda vigente
como inconstitucional. Se por ventura foi edita lei neste sentido ser considerada
uma lei revogadora da lei anterior com eficcia prospectiva (ex nunc).
Quanto aos tribunais de contas: STF entende que os TCs, no
desempenho de suas atribuies constitucionais, possuem competncia para
realizar o controle de constitucionalidade das leis e atos normativos do Poder
Pblico, podendo afastar a aplicao daqueles que entender inconstitucionais
obedece a mesma regra ditada para o PJ , ou seja, reserva de plenrio (Art. 97) e
no tem carter de definitividade, podendo ser reapreciada pelo PJ .
Pelo Executivo: Se manifesta em trs possibilidades distintas (a primeira
preventiva e j foi comentada):
Possibilidade de o Chefe do Poder Executivo negar-se a aplicar lei por
entend-la inconstitucional. O fundamento seria de que no razovel exigir de
um dos poderes do Estado que faa valer norma que considere inconstitucional,
no entanto, s admite esta atuao diante de lei flagrantemente inconstitucional.
No atuao que deva ser elogiada, tendo em vista a existncia de ADI com
possibilidade de liminar. Tambm limitada em razo da autoridade (somente a
autoridade mxima do Poder Executivo nos quatro entes) e pela no-existncia
de declarao definitiva e vinculante do Poder J udicirio a respeito da
constitucionalidade.
Decretao de interveno nos termos do Art. 84 X.
Pelo Judicirio: Ser exercido difusamente ou abstratamente analisado a
seguir.


QUANTO AO NMERO DE RGOS OU QUANTO AO CRITRIO DE CONTROLE:
Concentrado: Ser julgado por um ou poucos rgos que detm a competncia para
dizer da constitucionalidade.
Origem: Nasce em 1920 com Kelsen, J se dizia que h um qu de controle
poltico apesar de a deciso ser jurisdicional. A criao de um Tribunal Constitucional na
prpria constituio d legitimidade ao J udicirio para controlar as funes estatais (a
legitimidade vem por meio da defesa dos direitos fundamentais, proteo das minorias, o
judicirio passa a ser o garante da sociedade e de suas minorias).
Cabe dizer que nem sempre o controle concentrado se dar na via abstrata, ou
seja, possvel que um caso concreto que se pugne pela inconstitucionalidade de
norma seja levado direto ao rgo competente. Exemplo: ADPF
Difuso: Espalhado por vrios rgos. No h um ou apenas poucos rgos que
podero exercer o controle, a possibilidade dada a vrios rgos.
Origem (Controle difuso): EUA em 1803 (Marbury x Madison) Os atos do CN
contrrios Constituio devem ser tidos como nulos, invlidos e ineficazes;
Conhecidos como juzes da meia-noite (no Brasil chamado de trem da alegria);


QUANTO AO MODO DE EXERCCIO:
Via de ao ou controle abstrato: Pela via de ao, objeto do processo a prpria
questo de constitucionalidade, ou seja, a questo constitucional pedida na ao e mrito no
processo;
Via de exceo (apesar de poder ser pedido pelo autor), incidental ou controle
concreto: Na via incidental a questo de constitucionalidade (se ou no constitucional) no

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objeto da ao e sim uma questo prejudicial na ao e um incidente no processo. O objetivo
afastar a aplicao da lei no caso concreto.
Na Alemanha se o incidente surgir no caso concreto dever ser levada ao
Tribunal Constitucional. H, ento, uma ciso funcional de competncia no plano
vertical, o tribunal de 1
o
grau julga o mrito e o TC julga o incidente por isso plano
vertical. No Brasil existe a ciso funcional de competncia no plano horizontal quando o
caso concreto analisado em sede de apelao, a cmara ou rgo fracionrio prprio
julga o mrito do recurso e a corte especial ou o plenrio julgam o incidente de
inconstitucionalidade.


HISTRICO
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NO BRASIL
A constituio de 1824 no contemplava qualquer sistema de controle judicial,
contemplava ao Legislativo o poder de fazer leis, interpret-las, suspend-las e revog-las,
bem como velar na guarda da Constituio (Art. 15). Inspirava-se na separao rgida dos
poderes.
A constituio de 1891 abandona o sistema estritamente poltico por influncia dos EUA
e passa a outorgar competncia ao Poder J udicirio para afastar a aplicao, a um caso
concreto, da lei que ele considerasse inconstitucional. S havia controle incidental e somente
produzia efeitos para as partes do processo.
A constituio de 1934 passou a prever a hiptese da reserva de plenrio, fortalece
assim o princpio da presuno de constitucionalidade. Abre-se, tambm, a possibilidade de o
Senado Federal suspender a execuo de uma lei, com eficcia para todos, em face da
declarao de inconstitucionalidade pelo Poder J udicirio (em ltima instncia) em um caso
concreto. Tambm foi criada a representao interventiva para fiscalizar o procedimento de
interveno da Unio em ente federativo conforme a Constituio.
A constituio de 1937 representou um retrocesso, preservou o controle judicial difuso.
No art. 96 deu poderes ao Presidente da Repblica de submeter a deciso definitiva do
J udicirio que considerasse a lei inconstitucional perante a anlise do Parlamento, se este
atingisse dois teros de votos em cada uma das Casas a deciso do judicirio ficaria sem
efeito. Retirasse a competncia do Senado de sustar leis declaradas inconstitucionais pelo
STF.
A constituio de 1946 traz de volta os avanos da Carta de 1934, exclui a competncia
do Presidente de submeter a deciso ao Parlamento e altera a representao interventiva,
primeiro dando legitimidade para a propositura ao PGR e condicionando a decretao
manifestao prvia do STF.
Ainda na vigncia da CF de 1946 a EC 16/65 trouxe o controle abstrato de
constitucionalidade das normas para o ordenamento jurdico brasileiro, outorgou
competncia ao STF para julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) de
normas federais e estaduais em face da Constituio Federal com eficcia contra todos
(erga omnes), no entanto, s atribuiu legitimao ao PGR.
A constituio de 1967/69 apesar do regime ditatorial manteve o controle judicial nos
critrios concreto e abstrato e no modificou o sistema criado anteriormente.
A constituio de 1988 valorizou o controle abstrato ampliando o rol de legitimados para
a instaurao do controle. Foi instituda a Argio por Descumprimento de Preceito
Fundamental (ADPF Art. 102 Pargrafo nico posteriormente transformado em 1
o
) como
meio de controle concentrado e concreto de constitucionalidade (regulada pela Lei 9882/99),
tem como legitimados os mesmos da ADI (Art. 103 da CF, previsto no Art. 2
o
I da Lei 9882) e
como objetivo evitar ou reparar leso a preceito fundamental decorrente da CF. Tambm houve
a criao da ADI por omisso (mesmos legitimados para a ADI) para evitar a inrcia do
legislador ordinrio em face de uma exigncia constitucional de legislar (Art. 103 2
o
). Para o
controle concreto (difuso como regra geral ou concentrado se for competncia do STF) foi
institudo o Mandado de Injuno (MI Art. 5
o
LXXI). A constituio tambm inovou ao instituir

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a possibilidade de controle concentrado abstrato em mbito Estadual com o objetivo de retirar
do mundo jurdico leis ou ato normativos estaduais ou municipais que firam as normas da
Constituio Estadual (Art. 125, 2
o
).


A EC 03/93 criou a Ao Declaratria de Constitucionalidade (ADECON) como
meio de Controle Abstrato e Concentrado de constitucionalidade cujo objetivo declarar
com efeito vinculante (erga omnes) a constitucionalidade de uma lei ou ato normativo
federal para pr termo a controvrsia judicial sobre sua validade. Inicialmente trouxe
como rol de legitimados uma relao mais restrita do que a ADI e ADPF (Art. 104 4
o
j
revogado).
A lei 9.868/99 regulou o processo e julgamento da ao direta de
inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade criou a possibilidade
de declarao da inconstitucionalidade sem retroao (ex nunc) ou mesmo com efeitos a
partir de determinada data (pro futuro).
A lei 9.882/99 regulou o processo e julgamento da argio por descumprimento
de preceito fundamental tambm outorgou competncia para o STF modificar os efeitos
da declarao de inconstitucionalidade.
A EC 45/04 aumentou o rol de legitimados para a propositura da ADC, igualando
agora o rol das outras Aes no controle concentrado, sendo assim, atualmente tanto
ADI, ADI por omisso, ADC e ADPF possuem como legitimados os
entes/rgos/pessoas do Art. 103 I a IX.

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CONTROLE DIFUSO (controle incidental, incidenter tantum, por via de
exceo, por via de defesa, concreto ou indireto)
Caractersticas do controle difuso:
Sempre h um litgio entre as partes, um caso concreto; Uma parte alega a
inconstitucionalidade da lei ou ato normativo sobre a qual se funda a parte contrria; Pode se
dar no modo ativo (apesar do nome exceo), como no MS, HC...
1. Surge um incidente (incidenter tantum) que o juiz dever decidir sobre a
constitucionalidade ou no; No em tese, no se busca a inconstitucionalidade da lei
ou ato normativo.
2. Legitimados: Qualquer pessoa natural ou jurdica (autor ou ru), ou ainda o rgo do
Ministrio Pblico ou at mesmo o juiz ou tribunal de ofcio;
3. Competente para julgar: Qualquer juiz ou tribunal (no caso de tribunal full bent).
4. Efeitos e eficcia da deciso: Inter partes e eficcia Ex tunc; Se chegar ao STF em
grau de recurso pode o Senado Federal (52, X) suspender sua execuo no todo ou em
parte (conforme decidir o STF), com efeito erga omnes e eficcia ex nunc;


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ESQUEMA SOBRE CONTROLE DIFUSO: ESQUEMA SOBRE CONTROLE DIFUSO:




















J uiz de 1
o
grau profere sentena
declarando a constitucionalidade ou
a inconstitucionalidade da lei para o
caso concreto com efeitos ex tunc.
A parte sucumbente em primeira
instncia recorre da deciso por
meio de apelao ao tribunal
ordinrio (TJ ou TRF o STF no
aceita a subida por via de RE sem
antes esgotar as vias ordinrias)
no tribunal o relator dever levar a
alegao de inconstitucionalidade
aos membros da turma.
O acrdo produzido pela Corte Especial ou Tribunal Pleno poder declarar a Lei ou Ato
normativo X constitucional ou inconstitucional (para esta ltima hiptese necessria
maioria absoluta dos membros). Apesar de a declarao ser dada no caso concreto (com
efeitos ex tunc, todos os outros casos (no tribunal) devero ter julgamento igual enquanto
no houver deciso contrria vinculante do STF. Ou seja, a deciso do Plenrio ou Corte
Especial produz efeito vinculante para os outros casos propostos perante o prprio tribunal,
inclusive, podendo as turmas ou rgos fracionrios decidir conforme o acrdo produzido.
Aps o julgamento do incidente a turma poder apreciar a questo ftica e assim proferir acrdo para o caso concreto.
A parte sucumbente (ou legitimada)
poder recorrer ao STF (RE) com base
em alegao de que a deciso contraria
dispositivo da Constituio (102, III a), ou
que houve declarao de
inconstitucionalidade de lei ou tratado
federal (102, III b), ou que a deciso
julgou vlida a lei ou ato local contestado
em face da CF (102, III c), ou ainda, que a
deciso julgou vlida lei local contestada
em face de lei federal (102, III d).
Recurso ao STJ (RESP) porque a deciso contraria tratado ou lei
federal ou lhes nega vigncia (105, III a), ou porque a deciso julga
vlido ato de governo local contestado em face de lei federal (105, III b)
ou ainda porque a deciso deu lei federal interpretao divergente da
que lhe haja atribudo outro tribunal (105, III c).
A causa poder ser iniciada junto a qualquer tribunal nos casos em
que a prpria CF estabelece como sendo de competncia originria
dos tribunais. Sendo assim poder iniciar no STF, nos Tribunais
Superiores ou nos Inferiores de qualquer das justias
especializadas.
Porm, por ser mais comum, ser analisada a hiptese de iniciar no
No tribunal, ocorre a ciso de competncia no plano horizontal.
A matria de fato (a
relao jurdica
principal) fica com a
turma esperando o
julgamento do
incidente pelo
Plenrio ou Corte
Especial.
Do acrdo do STJ pode o legitimado entender que houve
ofensa Constituio, e interpor RE ao STF nos mesmos
moldes que o recurso provindo do Tribunal Ordinrio.
* Na Administrao pblica federal, por fora do Decreto 2.346/97 (Art. 1
o
2
o
) a suspenso pelo SF produz efeitos ex tunc.
J ulgada inconstitucional toda ou parte da Lei ou Ato, o STF comunica formalmente
o Senado Federal para que este expea Resoluo suspendendo a eficcia da Lei
ou Ato (e no revogando) nos termos do Art. 52 X e conforme a deciso do STF. A
sustao pelo SF discricionria (e sem prazo), os efeitos so erga omnes e ex
nunc*. O SF evita que outras pessoas tenham que recorrer ao J udicirio para
proferir decises semelhantes ou mesmo evitar decises contraditrias.
J ulgar a Lei ou Ato normativo Constitucional, produz apenas efeito entre as
partes e encerra o caso concreto no precisando fazer reforma da deciso.
No STF no mais se far a
ciso de competncia
porque a Corte s analisar
a matria Constitucional e
produzir deciso definitiva
(no cabe mais recursos).
Se for aceita a alegao o relator submete o incidente
de inconstitucionalidade ao tribunal pleno (ou corte
especial Art. 97 c/c 94 XI).
Se rejeitada a alegao ser feito o julgamento do
caso sem se apreciar a inconstitucionalidade alegada.
AUTOR x RU Em caso concreto (relao jurdica qualquer) normalmente o autor alega ter direito com
base em Lei ou Ato normativo X e, normalmente o ru, ataca a inconstitucionalidade da lei alegada.