Voces: PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD ~ PENA ~ PENA DE PRISION ~ CUMPLIMIENTO DE LA PENA ~ PRISION DOMICILIARIA ~ MUJER ~ PRISION PREVENTIVA ~ REGIMEN

PENITENCIARIO ~ CARCEL ~ ANCIANO ~ APLICACION DE LA LEY ~ FACULTADES DE LOS JUECES ~ DISCAPACITADO ~ INTERPRETACION DE LA LEY ~ EMBARAZO ~ INTERES DEL MENOR ~ PROCEDIMIENTO PENAL Ttulo: Prision domiciliaria. Mujer con hijo menor a cargo. Presupuestos para su procedencia Autores: Grisetti, Ricardo Alberto Grisetti, Alejandra Publicado en: LLNOA2011 (marzo), 123 Fallo comentado: Cmara en lo Criminal de 2a Nominacin de Catamarca (CCrimCatamarca)(2aNom) ~ 2010-05-07 ~ Solicitud
presentada por el Dr. M.S.

Sumario: I. Introduccin. II. La regulacin de la detencin domiciliaria en la ley 24.660 y en la ley 26.479. III. La madre de un nio menor de cinco (5) aos o de una persona con discapacidad a su cargo. IV. El caso en examen. V. Conclusiones. I. Introduccin El planteo consisti en la peticin de extensin de la prisin domiciliaria, para quien ya vena gozando ese derecho, cuando an era procesada, a posteriori de transformar su estatus en "condenada"(1). Por ello, nos parece pertinente comenzar con algunas precisiones vinculadas, a la detencin domiciliaria, para quienes conforme lo manda el artculo 10 del Cdigo Penal, ya fueron alcanzados por una condena, sino tambin, para quienes deben cumplir la denominada "prisin preventiva", como forma de morigerar su aplicacin. Bien seala Outeda a partir de la realidad carcelaria que describe, las siguientes conclusiones, que son para tener en cuenta, en orden a mejorar la situacin de todas aquellas personas sujetas a coercin penal, que an no han recibido condena: 1) La privacin de la libertad antes del dictado de una sentencia condenatoria lesiona de manifiesto el derecho a la libertad, al juicio previo, y el principio de inocencia. 2) Su restriccin slo puede efectuarse cuando sea indispensable, por tiempo limitado, y del modo menos gravoso. 3) La emergencia carcelaria hace indispensable cambiar el actual rgimen de la prisin preventiva por un sistema con mayores libertades para quien an se considera inocente. 4) En la actualidad, no existe diferencia alguna entre el cumplimiento de una prisin preventiva y el de una pena. 5) A mi entender, la prisin domiciliaria es la opcin que mejor se adecua a lograr el fin del proceso, sin menoscabar el principio de inocencia. 6) Est demostrado que la imposicin de un pena privativa de la libertad no logra la resocializacin de las personas ni su reinsercin en la sociedad, menos an para quien goza de un estado jurdico de inocencia por no poseer una sentencia de condena. 7) El encierro, en las condiciones mencionadas, no cumple ninguna finalidad, sino slo un grave perjuicio de caractersticas irreparables. 8) Dadas las condiciones y situacin del sistema carcelario actual, el mantenimiento de una persona sin condena en dicho mbito no garantiza las claras directivas constitucionales antes transcriptas (2). Vlez Mariconde defini la prisin preventiva como el estado de privacin de libertad ambulatoria que un rgano jurisdiccional impone al procesado por un delito reprimido con cierta pena privativa de libertad, durante la sustanciacin del proceso y a fin de asegurar la actuacin efectiva de la ley penal. Es la coercin ms grave autorizada en y con motivo de un proceso por las leyes adjetivas contra el imputado y se ejecuta por encarcelamiento, a pesar de gozar aqul de la situacin de inocente y de ser beneficiado con el in dubio pro reo, por lo cual tiene que ser decidida con prudencia y fundadamente (3). Es tambin la ms prolongada privacin de la libertad que el imputado puede sufrir durante el proceso y se debe atenuar cuando corresponda con el rgimen de la exencin de prisin, la excarcelacin y el cese de la prisin preventiva, pudiendo asimismo ser reemplazada -en opinin de Chiara Daz que comparto- por otras alternativas viables dentro de un sistema donde no cuadra establecerla como la nica posibilidad coercitiva, ni siquiera para los delitos ms graves. Slo tiene por objeto resguardar la realizacin normal del proceso, para reconstruir sin interferencias los sucesos y aplicar el derecho sustantivo en la resolucin del conflicto penal y determinar si es factible la pretensin punitiva nicamente cuando estn en riesgo esos fines podr restringirse de modo fundado y breve la libertad del imputado, por perodos razonables de tiempo, mientras ello sea necesario para preservar la produccin de pruebas pertinentes y tiles, o exista peligro cierto de fuga, porque nuestra legislacin no permite llevar adelante el proceso en rebelda, y debe repararse sensatamente en la posicin de la vctima, a quien perjudica no slo ello, sino el transcurso del tiempo en relacin a la posibilidad de reconstruir genuinamente los hechos que la perjudicaron. En criterio de Roxin la prisin preventiva es la privacin de libertad del imputado con el fin de asegurar el proceso de conocimiento o la ejecucin de la pena. Ella tiene tres objetivos: 1 Asegurar la presencia del imputado en el procedimiento penal; 2 Garantizar una investigacin de los hechos en debida forma por los rganos de la investigacin penal; 3 Asegurar la ejecucin penal. No pretende, por ende otros fines (4). La coercin del imputado, depende del sistema procesal que se siga, que a su vez esta ligada, a la posicin que asuma el Estado sobre el fin del proceso penal. Como bien dice Hassemer, "en el proceso penal se debi decidir: a) si se podra haber garantizado la cambiante renuncia a la libertad, la que en contrato los habitantes se

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haban propugnado -tambin para el caso formal del aumento de criminalidad de unos contra otros, an continua y proporcionada-, precisamente en forma legal, y b) si la sociedad, "la de la gran libertad y seguramente, la de la exacta determinacin y seguridad de las fronteras de la libertad" (Kant), ha establecido una "perfecta y ciudadana Constitucin legal" (Kant), o bien ha establecido un rgimen autoritario, el cual lesiona novedosamente a la libertad, en lugar de protegerla"(5). Chiara Daz (6) nos aporta que con razn y buenos argumentos Vitale entiende que es necesario buscar medios sustitutivos de la prisin (que tiene efectos irreversibles para las personas, a quienes se las usa como un medio en crceles inhumanas para lograr un fin estatal), que sean prioritariamente aplicados durante el trmite del proceso. Al efecto, sostiene que estos sustitutivos deben poder funcionar como genuinas medidas cautelares, es decir como garantas de que el imputado se mantendr a disposicin de la justicia y se someter, en caso de ser necesario al cumplimiento de la pena. Menciona los fallos "Espndola"(7) y "G., S.M", acotando que en el primero de ellos, en virtud de una interpretacin armoniosa de los arts. 7 y 10 del Cdigo Penal, 314 y 502 del Cdigo Procesal penal y 33 de la ley 24.660 y de los fundamentos del Decreto N 1058/97, se arrib a la conclusin de que la prisin domiciliaria puede alcanzar tambin a los procesados, en una interpretacin analgica in bonam partem que abarc asimismo los requisitos de procedencia, comprendiendo su situacin de madre de tres hijos menores de cuatro aos, con los cuales se encontraba alojada en la Unidad 31 del Servicio Penitenciario Federal. Dentro de ese contexto se entendi -a su juicio correctamente- que la detencin domiciliaria era la mejor solucin para conciliar sobre todo los derechos de los nios, las facultades y obligaciones de la madre y su rol de procesada con necesidad de tener asegurada su comparencia al proceso. Se valor bien, adems, que el Servicio Penitenciario Federal haba brindado una serie de prestaciones de materia mdica, sanitaria y alimenticia de la madre y sus hijos, aunque a pesar de todo ello, no constituan a ese mbito como el ms propicio y saludable, tanto en lo fsico como en lo psicolgico, para albergar en los primeros aos de vida a las criaturas y permitirles la natural relacin con su progenitora, resultando en definitiva un factor de riesgo. Se invocaron razones protectorias y humanitarias, derivadas de los arts. 2.2, 3.1, 6, 24.1, 24.2 y 27 de la CDN, otorgndoles prevalencia en el plano judicial a los intereses de los nios por sobre cualquier otra consideracin (8). II. La regulacin de la detencin domiciliaria en la ley 24.660 y en la ley 26.479 El artculo 33 de sta ley dispone: "El condenado mayor de setenta aos o el que padezca una enfermedad incurable en perodo terminal, podr cumplir la pena impuesta en detencin domiciliaria, por resolucin del juez de ejecucin o juez competente, cuando mediare pedido de un familiar; persona o institucin responsable que asuma su cuidado, previo informes mdico, psicolgico y social que fundadamente lo justifique. Si lo estimare conveniente, el juez podr disponer una supervisin adecuada en la forma prevista en el artculo 32"(9). El artculo 11 por su parte, expresa: "Situacin de los procesados. Esta ley, con excepcin de lo establecido en el art. 7, es aplicable a los procesados a condicin de que sus normas no contradigan el principio de inocencia y resulten ms favorables y tiles para resguardar su personalidad. Las cuestiones que pudieran suscitarse sern resueltas por el juez competente". El artculo (10) en su actual redaccin slo se refiere a los penados. Ello no obstante, cabe plantear si tambin puede aplicarse a los procesados. En tal sentido, sin perjuicio que sta norma ha ampliado (10) los supuestos de detencin domiciliaria respecto del art. 33 de la ley 24.660 (11) creemos que no es aventurado sealar que tal como se sostena antes de la sancin del artculo, que el artculo 11 de la ley 24.660 involucra un principio de fondo cual es el principio de inocencia, y en atencin a que la Nacin puede dictar normas procesales que sean imprescindibles para asegurar el respeto al principio de igualdad, y para procurar el adecuado ejercicio de los derechos previstos en la ley de fondo, el citado artculo sera aplicable en todo el territorio nacional. Adems, se violara el principio de igualdad constitucional si se tratase a procesados en forma distinta a los condenados. Aunque, si analizamos un poco ms la cuestin advertiremos que en realidad, sera negar a alguien que est en mejor posicin (por el principio de inocencia) lo que se otorga a otro que se encuentra en "peor posicin". Aunque cabe analizar, que las razones que pondera la norma para otorgar la detencin domiciliaria, superan esta disquisicin, y estn dirigidas ms a cumplir entre otros fines, objetivos humanitarios. Tambin prev la ley 26.472 (Adla, LXIX-A, 89) en su artculo 3: "Modifcase el artculo 35 de la Ley 24.660 (Adla, LVI-C, 3375), el que quedar redactado de la siguiente manera: El juez de ejecucin o competente, a pedido o con el consentimiento del condenado, podr disponer la ejecucin de la pena mediante la prisin discontinua y semidetencin, cuando: a) Se revocare la detencin domiciliaria; b) Se convirtiere la pena de multa en prisin, segn lo dispuesto en el artculo 21, prrafo 2 del Cdigo Penal; c) Se revocare la condenacin condicional prevista en el artculo 26 del Cdigo Penal por incumplimiento de las reglas de conducta establecidas en el artculo 27 bis del Cdigo Penal; d) Se revocare la libertad condicional dispuesta en el artculo 15 del Cdigo Penal, en el caso que el condenado haya violado la obligacin de residencia; e) La pena privativa de libertad, al momento de la sentencia definitiva, no sea mayor de seis meses de efectivo cumplimiento". Aadiendo a su vez el artculo 5 de la ley 26.472: "Modifcase el artculo 502 del Cdigo Procesal Penal de

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la Nacin, el que quedar redactado de la siguiente manera: El juez de ejecucin o competente, cuando lo estime conveniente, podr disponer la supervisin de la medida a cargo de un patronato de liberados o de un servicio social calificado, de no existir aqul. En ningn caso, la persona estar a cargo de organismos policiales o de seguridad". Asumir posicin sobre determinada teora de la pena implica, como consecuencia sistemtica, adherir a un determinado rgimen penitenciario. En tal sentido se ha manifestado que sobre la base de una Teora de la Pena en trminos de Prevencin General Positiva y de la progresividad del rgimen penitenciario, la Ley de Ejecucin de la Pena Privativa de la Libertad prev entre sus alternativas la prisin domiciliaria para un "numerus clausus" de personas (El interno enfermo cuando la privacin de la libertad en el establecimiento carcelario le impida recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia y no correspondiere su alojamiento en un establecimiento hospitalario; el interno que padezca una enfermedad incurable en perodo terminal; el interno discapacitado cuando la privacin de la libertad en el establecimiento carcelario es inadecuada por su condicin implicndole un trato indigno, inhumano o cruel; el interno mayor de setenta (70) aos; la mujer embarazada; y la madre de un nio menor de cinco (5) aos o de una persona con discapacidad, a su cargo) (12). Entre sus fundamentos, el proyecto destacaba el inalienable derecho a salud del que goza toda persona, privada o no de su libertad ("Resulta ilegtimo que el Estado al aplicar una pena, que en principio sea slo privativa de la libertad, vulnere otros derechos como la salud; ms cuando el mismo Estado es el que impide por medio del encierro el acceso a los servicios de salud") (13). Un argumento adicional en orden a la admisin de los supuestos de detencin domiciliaria es el estado de promiscuidad y hacinamiento que existe en las crceles. Tambin, el reciente Proyecto de Reforma de la Ley de Ejecucin de la Pena (24.660), critica las condiciones de las crceles como centros de tratamientos de salud o de alojamiento de personas desprotegidas por sus condiciones: "El mbito carcelario para el tratamiento de ciertas enfermedades y dolencias o para el alojamiento de algunas personas vulnerables -ancianos, mujeres embarazadas o discapacitados- no es adecuado por s mismo. Es por ello que es justificable aplicar una medida coercitiva de menor intensidad sobre el individuo sacrificando los fines de la pena -en el caso que consideremos que sean aceptables y razonables- para garantizar el derecho de jerarqua constitucional a la salud"(14). Conviene apreciar que tal como lo sostuviera la Sala II de la Cmara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal "in re" "Surez Mason, Carlos G." del 2/2/04, "...vale sealar que la prisin domiciliaria no es una medida diferente al encierro que se decide en el momento de imposicin de una condena o de un encierro preventivo, sino de una alternativa que se decide como una modificacin en la forma de ejecucin de penas o de una medida cautelar ya impuesta, y de ninguna manera su implementacin puede importar una sustitucin de las mismas, como puede ocurrir con las sanciones autnomas que funcionan en el derecho comparado (15)." "En este sentido, el Trib. Sup. de la Provincia de Crdoba, en el caso "Pastor" sostuvo que la prisin domiciliaria no constituye un cese de la pena impuesta ni su suspensin sino que, como surge claramente de su nombre y de su ubicacin en la legislacin, se trata de una alternativa para situaciones en las que los muros de la crcel son sustituidos por un encierro en el domicilio fijado"(16). Tambin debe ponderarse que la prisin domiciliaria debe ser sujeta a un control posteriormente a ser otorgada. As se sostuvo:"No debe tampoco perderse de vista que esta vigilancia, que debe asegurarse para evitar, como ya se dijo, una desnaturalizacin de la pena o de la medida cautelar impuesta, debe llevarse a cabo en consonancia con los dems objetivos sociales de la ley 24.660 y de los principios bsicos que vieron la luz en el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre la prevencin del delito y el tratamiento del delincuente (La Habana, Cuba 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990) (17). III. La madre de un nio menor de cinco (5) aos o de una persona con discapacidad a su cargo Al respecto, se ha planteado si, verificado el dato cronolgico y la maternidad, estas circunstancias, ea ipso, generan un deber de concesin automtico de esta modalidad especial de cumplimiento. Cesano opina que la ley no ha establecido una suerte de derecho subjetivo a favor de la progenitora (18). En primer trmino, el nuevo texto legal -si es que se quiere asumir una postura razonable- cuando menos constituye un caso interpretativo no rutinario. Manuel Atienza -con la claridad que lo caracteriza- ha distinguido diversas razones por las cuales, determinada situacin interpretativa puede ser calificada como difcil (19). Lo que est en discusin es algo muy concreto: la inteligencia del artculo 32, inciso f), de la ley 24.660 (texto segn ley 26.472). Siendo, pues, un problema eminentemente interpretativo, la solucin del caso exige un esfuerzo en orden a esclarecer el alcance y los lmites del precepto que las partes reclaman (20). Sentado lo anterior cabe el siguiente interrogante: puede extraerse, del tenor literal del artculo, que la sola verificacin del presupuesto contenido en el inciso f) del artculo 32 (esto es: ser madre de un menor de cinco aos) habilita la concesin del instituto? A su modo de ver, la respuesta negativa se impone (21). En efecto: si gramaticalmente la ley est diciendo que se trata de una facultad judicial, cules son los criterios para que la misma sea ejercitada? Descarta, por supuesto, que se trate de una pura discrecionalidad. A un Estado de Derecho le repugna conferir -sea cual fuere el poder del Estado de que se trate- semejantes atribuciones. El camino razonable, por tanto, es el de buscar determinado criterio al cual se pueda consultar cada vez que la

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judicatura se enfrente con la invocacin de esta norma. Pero existe algn criterio? Estima que s. Desde el punto de vista teleolgico, es evidente que la ratio iuris del inciso en anlisis responde al reforzamiento del principio de mnima trascendencia de la pena respecto de terceros (22) En el caso de los menores -y en esto coincide con las partes- el principio anterior se conjuga, adems, con el del inters superior del nio (artculo 3.1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, con jerarqua constitucional -artculo 75, inciso 22, 2 clusula, C.N.). Ahora bien cmo se evita que la pena trascienda ms all de lo inevitable a un tercero inocente y -tratndose de un menor- al mismo tiempo, que no afecte el inters superior en su proteccin? A su modo de ver, la respuesta es la siguiente: se salvaguarda ambos principios evitando que, una madre, con un hijo en determinada franja etaria (hasta cinco aos), se vea en la obligacin de institucionalizar al menor. Y por qu habla de institucionalizarlo? Sencillamente, por qu el artculo 195 de la ley 24.660 permite a la interna madre "retener consigo a sus hijos menores de cuatro aos"(23). El legislador, ponderando el inters superior del nio, ha pretendido evitar someter a un menor a este temprano proceso de institucionalizacin; permitiendo, al mismo tiempo, que su progenitora est presente en una etapa tan crucial. En suma, estima que el inters superior del nio ha sido utilizado aqu como una pauta hermenutica (24) tendiente a resolver la inconveniencia de una institucionalizacin prematura de menores que han nacido en la crcel y respecto de los cuales, sus progenitoras pretenden hacer valer lo preceptuado por el artculo 195 de la ley 24.660. Represe que: Por una parte, el inciso e) del mismo artculo 32, permite el acceso a este instituto respecto de la mujer embarazada: hay, pues, una relacin de continuidad; que se inicia con la gestacin y se prolonga (merced al inciso f) hasta que el nio adquiera los cinco aos. Pero adems, la ley utiliza una expresin que no puede soslayarse: el menor debe estar a cargo de su madre (25). Una ltima digresin: el inciso que analiza tambin se refiere a una persona discapacitada. Es evidente que, respecto de ella, no es posible aplicar el mencionado artculo 195, ley 24.660. Pero esto no es un obstculo para la argumentacin que vengo realizando por cuanto, el precepto en cuestin, establece dos situaciones autnomas: a) menor de cinco aos a cargo de su progenitora y b) y persona discapacitada a cargo de su madre detenida. Por otra parte -y analizada la cuestin ahora desde la ptica del canon interpretativo gentico- estimo que la argumentacin recin efectuada se condice con el proceso histrico que culmin con la sancin de la ley 26.472 (26). De ello se desprende, claramente, la razn de la argumentacin que efectu en el acpite anterior: lo que la ley pretende proteger es que, un menor de cinco aos, por tener a su madre en prisin, quede institucionalizado. Se dir, con razn, que este artculo (el 4 del proyecto originario) no fue finalmente aprobado. Esto es cierto; pero en modo alguno empaa la conclusin anterior. En efecto, el texto en cuestin desapareci durante la misma sesin parlamentaria que se llev a cabo en la Cmara de Diputados. De la lectura del debate queda en claro algo: los legisladores tuvieron mucho cuidado en sealar el carcter facultativo del precepto. Y justamente, la no aprobacin del citado artculo 4 respondi a esta misma razn (27). Por lo dicho concluye: la aplicacin del inciso f) del artculo 32 no opera automticamente con la sola constatacin de la edad del menor y la maternidad sino que ser procedente en los casos en que, encontrndose en esa franja etaria, el nio se encuentre en la hiptesis del artculo 195 de la ley 24.660; situacin en la cual -surge evidente- la progenitora se encuentra "a cargo" de su hijo (28). Gomez (29) le contesta a Cesano enarbolando las siguientes razones: Mltiples son los tratados internacionales suscriptos por nuestro pas en materia de Derechos Humanos, muchos de los cuales conforman el denominado "Bloque de Constitucionalidad" por imperio del Art. 75 Inc. 22 de nuestra Carta Fundamental (30). En ellos, se establecen una serie de premisas que no slo deben informar al legislador a la hora de formular las normas, sino que especialmente tienen que dotarse de operatividad prctica en el mundo de los fenmenos a partir de los decisorios judiciales (31). Esas premisas son las siguientes: 1. El fin de la pena privativa de la libertad no es estigmatizar al condenado frente a sus semejantes, ni siquiera estrictamente sancionarlo, sino muy por el contrario, que comprenda cabalmente cuales son las reglas esenciales de convivencia social, y que al recuperar la libertad ambulatoria no slo est dispuesto a cumplirlas, sino que se encuentre en reales posibilidades de hacerlo por hallarse an integrado a algn grupo de pertenencia. 2. Que el condenado no pierda sus vnculos sociales primarios, para evitar el fenmeno de desocializacin que el encierro genera. 3. Que la pena no trascienda de la persona del condenado. 4. Que es finalidad primordial dentro del ordenamiento de Derechos Humanos al cual se pliega la inmensa mayora de las naciones civilizadas del mundo, la preservacin de la familia. 5. Que dentro de la proteccin de la familia, se apunta con marcada fuerza a la proteccin del menor, haciendo permanente referencia al "inters superior del menor", constituyente de un lmite infranqueable para cualquier medida que el Estado adopte. 6. Que los nios no deben ser institucionalizados en institutos carcelarios ni de ningn otro tipo, salvo como medida de ultima ratio, y durante el menor tiempo posible. 7. que es especialmente conveniente que los nios permanezcan con uno o ambos progenitores, quienes tienen -por otro lado- la responsabilidad primaria, indelegable y fundamental de su crianza y educacin en los valores esenciales que hacen a la convivencia ordenada y respetuosa en el marco de una sociedad civilizada. 8. Que el Estado es el guardin en

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ltima instancia de la preservacin del nio dentro de su entorno de afectos primarios, y que como ltima ratio ser sustrado del mismo, buscndose una solucin que tutele el inters superior del menor. No es conveniente la institucionalizacin del menor junto a su madre porque en el mbito carcelario, las nias y nios deben enfrentar las mismas dificultades que sus madres en cuanto al aseguramiento de sus derechos en materia de educacin, salud y vnculos con el exterior, pero con un mayor grado de vulnerabilidad. Adems, un escenario especialmente difcil se da cuando las nias o nios cumplen la edad lmite para la permanencia en el establecimiento penitenciario pues en ese momento deben afrontar la separacin de su progenitora y la insercin en mbitos desconocidos (32). Es por todos conocido que las crceles en nuestro pas en general, y en Crdoba en particular, adolecen de la infraestructura adecuada para albergar a mujeres embarazadas en estado de alumbramiento, o a mujeres que son madres de hijos menores de corta edad (33). Por ello, en consonancia armnica con las normas a las que viene haciendo referencia, no es conveniente que los nios menores, especialmente aquellos de baja edad, experimenten la institucionalizacin dentro de un establecimiento penitenciario, al solo efecto de que el estado pueda ejercer su ius puniendi de una manera extrema, sin contemplar la aplicacin de otras alternativas ms adecuadas para stos especiales y excepcionales casos, en beneficio del bien supremo que debemos proteger, cual es el inters superior del menor. La interpretacin propiciada por el tribunal, genera que ante una mujer, madre de hijos menores, y en carcter de nica progenitora a cargo, que es condenada por la comisin de algn ilcito, se le presenten dos alternativas: 1. se lleva a sus hijos menores de 4 aos con ella a la crcel haciendo uso de la facultad que le confiere el Art. 195 de la ley 24.660; 2. si el menor tiene ms de 4 aos de edad, entonces no procedera la prisin domiciliaria ni el beneficio del Art. 195 de la ley 24.660, por lo cual, el menor sera apartado del lado de su madre por el tiempo que dure la condena (34) Lo que se busc con la reforma, no era beneficiar al colectivo femenino, sino impedir la ruptura del vnculo filial entre madre e hijo, con la consecuente desocializacin de ambos, producto del aborto de ese vnculo primario y que por ello, el uso del encarcelamiento para ciertas categoras de delincuentes, tales como mujeres embarazadas o madres de bebs o de nios pequeos, debe ser restrictiva y debe hacerse un esfuerzo especial para evitar que se extienda el uso del encarcelamiento como sancin para estas categoras . Gmez, entiende que se encuentran en juego tres principios fundamentales a los que no se est atendiendo con la negacin de la prisin domiciliaria: 1. Principio de no marginacin (35); 2. Principio de mnima trascendencia de la pena (36); 3. Principio de proteccin del inters superior del menor (37). Luego a travs de un relevamiento estadstico trata de demostrar que el colectivo, a que se hace alusin es mnimo en relacin a la poblacin carcelaria del pas, por lo que el argumento de Cesano, no se compadece, de acuerdo a los datos de la realidad, con las repercusiones que podr eventualmente tener una aplicacin automtica del instituto (38). Concluye Gmez, en que el instituto previsto por la norma del Art. 32 Inc. F de la ley 24.660, es de aplicacin automtica en la generalidad de los casos, salvo que se observe que su concesin entraa un grave peligro para el inters superior del menor, su desarrollo fsico, psquico, moral y espiritual, en cuyo caso, el juez podr hacer uso de ese operador dentico que el legislador le ha otorgado. Por nuestra parte, opinamos que ningn instituto es de aplicacin automtica, siempre se encuentra a ponderacin de los jueces. El problema de la discrecionalidad, se puede ver superado, si se parte de estas premisas: a) la norma no debe interpretarse de consuno con el artculo 195 de la ley 24.660 y en esto coincidimos con Gmez. b) este instituto debe aplicarse cuando no existan razones graves que obsten a su procedencia, fundadas en el mejor inters del nio, que as lo ameriten en el caso concreto. Por ello, nos parece tendencialmente correcto el fallo de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala I que deniega ste beneficio a una mujer embarazada y madre de dos nios menores, que se hallaba en rebelda, nunca se realiz un control prenatal y asumi riesgos innecesarios. c) el debido control interdisciplinario ex ante y ex post del egreso. En tal sentido Kent ha manifestado, en relacin a la redaccin actual de la ley: Con ocasin de husmear las distintas propuestas que yacan en el Congreso, hube de detectar ciertas grietas, as como advertir respecto a la imperiosa necesidad de receptar frmulas no slo de gnesis facultativa -para su ulterior aplicabilidad en la instancia jurisdiccional-, sino tambin la ineludible presencia de concienzudos estudios multidisciplinarios previos al otorgamiento de la respectiva prebenda, con el consecuente acompaamiento de especializados andamiajes de supervisin, nico modo de cristianar un sistema idneo no slo para garantizar el lauro de sus horizontes, sino tambin para resguardar a un tejido social que, cotidianamente, se observa vilipendiado por un embate delictivo, de irrefrenable expansin (39). Si se va a conceder la prisin domiciliaria, sin obligacin alguna -como emerge de la ley-, desconocindose el ambiente que aguarda a la beneficiaria, la contencin familiar que mediar y el modo de arbitrar la cobertura

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de las ms elementales tareas, nos podramos llegar a plantear -entre otros interrogantes, particularmente cuando no media persona o institucin responsable que asuma el cuidado-: quin se ocupar -por ejemplo- de hacer las compras para afrontar la nueva vida, de acercar los hijos al colegio o de asistir -de ser imprescindible- a una consulta mdica? Precisamente, cuando una pregunta tal carece de respuesta, se solidifica la conveniencia de contemplar la eventualidad de conceder la prisin domiciliaria siempre y cuando se pueda certificar -fehacientemente, por conducto de informes previos y exhaustivos- que las prestaciones de mentas -obviamente, no taxativas- podrn ser complacidas en la residencia de la reclamante, no slo en su provecho, sino tambin velando por el recurrente inters superior del menor (40). d) No se puede invocar a rajatablas el principio del inters superior del nio (art. 3, Convencin sobre los Derechos del Nio), en el sentido de que ste se identifica en todos los casos con la presencia materna en el hogar familiar. De la lectura de los instrumentos internacionales destinados a su proteccin -primordialmente, la Convencin sobre los Derechos del Nio- se advierte que ya la misma previsin normativa del principio se encuentra relativizada. As, el artculo 7.1 establece que el nio tiene derecho "en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos"; el artculo 8.1 obliga a los Estados a respetar las relaciones familiares del nio "de conformidad con la ley sin injerencias ilcitas". Ms especficamente el artculo 9 se ocupa de los nios separados de sus padres, a quienes asegura "mantener relaciones personales y contacto directo... de modo regular" (art. 9.3), y cuando la separacin resulta -entre otros supuestos- de "la detencin... de uno de los padres del nio, o de ambos", lo que se garantiza al menor es "informacin bsica acerca del paradero del familiar o familiares ausentes..." (art. 9.4). Como se aprecia, siquiera la propia Convencin equipara, inters superior del nio con convivencia materno-filial. Es ms, para supuestos como el de marras -madre privada de su libertad- expresamente dispone el resguardo de menor intensidad: la informacin sobre el lugar donde puede contactar a su progenitor (41). Con anterioridad a la reforma Turano sostena acertadamente: Conforme surge del anlisis de las normas sealadas al inicio, existe por una parte una laguna legal respecto de la situacin de las madres detenidas cuyos nios, por superar los cuatro aos de edad, deben permanecer bajo la custodia de otros familiares. En cuanto a los menores de esa edad, como se da en el caso en estudio, la ley 24.660 les brinda la posibilidad de quedar alojados junto con sus progenitoras en un pabelln especial de una unidad del Servicio Penitenciario Federal. Sin embargo, la nota sobresaliente del fallo es el haber sostenido que el mbito penitenciario no es el propicio para el crecimiento de los infantes en sus primeros aos de vida, por lo que el derecho a permanecer con la familia de origen no puede ser satisfecho por esa va. (42). En este sentido, son numerosas las investigaciones que confirman que la prisionizacin de los nios y adolescentes, llevada a cabo con el nombre que sea -en este caso a travs de la detencin de su madre-, provoca deterioros irreversibles, pues no tiene un efecto regresivo, como en el adulto sino directamente impeditivo de la evolucin ms o menos comn de la persona, sobre todo cuando esto se da durante los primeros aos de vida fundamentales en el desarrollo de la psiquis del individuo (43). Por ms que queden alojados en un pabelln especial, los nios viven y aprenden las pautas de una institucin de encierro y lo que es an ms grave, las internalizan. Sin embargo, sos no son los nicos perjuicios que sufren. La realidad cotidiana penitenciaria, indica que los menores deben padecer los inconvenientes propios del sistema en cuanto a deficiencias en la atencin mdica, higiene e infraestructura, adems de ver reducidas sus posibilidades de esparcimiento. Tampoco la unidad nro. 31 cuenta con un mvil propio que permita el traslado de las madres con los nios a los respectivos tribunales, motivo por el cual a diario es comn verlos alojados junto con otros mayores en las respectivas alcaidas, soportando las largas horas de espera hasta su regreso a la unidad. El artculo 19 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, dispone que todo nio tiene derecho a las medidas de proteccin que su condicin de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Los artculos 6 y 27 de la CDN incluyen como contrapartida del derecho a la vida, la obligacin del Estado de garantizar "en la mxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del nio". As el Comit de Derechos del Nio ha interpretado la palabra "desarrollo" de una manera amplia, holstica, que abarca lo fsico, mental, espiritual, moral, psicolgico y social. Resulta indudable que ninguna de dichas exigencias se cumple cuando los menores estn alojados en una unidad penitenciaria, las que llegan a constituir la imposicin de una verdadera pena por la actividad desplegada por los padres, en violacin de lo estipulado por el art. 2.2 de la misma Convencin. A tal punto asciende la inconveniencia de su encierro, que aun en el caso de los menores en conflicto con la ley, la CDN dispone en su artculo 37 que el encierro ser slo como medida de ltimo recurso y por el lapso ms breve posible. Estos conceptos, han sido sostenidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en reiterados precedentes (44), los que segn dejara sentado nuestra Corte Suprema en el fallo "Giroldi"(45), deben servir de gua a la hora de interpretar los preceptos convencionales. Lo que sucede con los nios privados de la libertad junto con sus madres, sobre todo cuando no es posible la recepcin por parte de otro familiar debido a su corta edad, es que se pretende resolver un problema netamente asistencial a travs de la privacin de la libertad de los menores, en lugar de, "sobreponer el inters del nio a cualesquiera otras consideraciones". A la luz de las normas supranacionales citadas, ello constituye una obligacin de los Estados aun en perjuicio de una finalidad procesal o incluso sustantiva.

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Bien enunciaba Turano: De todas maneras, sera saludable la pronta sancin de la ley actualmente en la Cmara de Diputados (Expediente 4820-D-2006) que contempla el arresto domiciliario de las madres con nios menores. De este modo se evitaran los grandes esfuerzos de ingeniera jurdica que realizan los operadores del sistema en aras de compatibilizar la legislacin vigente con las exigencias de los instrumentos internacionales. Los funcionarios y funcionarias participantes en el "Seminario Internacional de Profundizacin y Evaluacin del Programa Sistemas Penitenciarios y Derechos Fundamentales ILANUD/RWI 2005-2008", resolvieron entre otras formular la siguiente recomendacin: "Determinar la conveniencia de que los nios y nias vivan con sus madres, teniendo en cuenta el principio del inters superior del nio establecido en la Convencin de las Naciones Unidas de los Derechos del Nio, para lo cual debern contemplarse condiciones dignas y adecuadas en las prisiones, como asimismo formas de prisin domiciliaria, de reduccin de penas, u otras, debiendo los organismos responsables de la niez y adolescencia asumir la responsabilidad y supervisin correspondiente". IV. El caso en examen En la causa obran agregados, informes de la Comisara de la Mujer y del Menor, que da cuenta que las condiciones edilicias no son los adecuadas para albergar a la madre y a su beb; Informe del Director del Penal, que nos impone que el establecimiento no cuenta con infraestructura necesaria para alojar lactantes; informe socio-ambiental, del cual surge, que en la entrevista domiciliaria con la peticionante (quien se encontraba acompaada por su pareja y hermana, el beb descansaba en la planta alta de la vivienda); sta expresa en referencia al estado de salud, que ella padece de un problema cardaco, se encuentra bajo tratamiento mdico y medicada; refiere que sus actividades cotidianas estn dedicadas al cuidado de su beb, los quehaceres del hogar, se encuentra aprendiendo costura, oficio que desarrolla su progenitora cuando se encuentra en esta provincia y a partir de este momento, si es aceptada en el establecimiento escolar con un rgimen de alumna libre, retomar sus estudios bsicos para culminar el ciclo medio. Respecto a los medios de subsistencia, explica que depende econmicamente de los ingresos de su pareja, quien cubre en general el mantenimiento del hogar y en especial los requerimiento del beb, referido a los alimentos, vestimenta, mdico asistencial, muestran la libreta sanitaria de Jeremas, que cumplen con los controles sanitarios, vacunas, para lo cual es trasladado por el progenitor. El nio posee un buen estado general; informe psicolgico (en cuanto al rea afectiva, sus efectos en torno a la resonancia y finalidad afectiva, ubican a su hijo como referente principal, incluyendo a otras figuras cercanas, como su pareja, familia, amigos. En este tem resulta valioso destacar las diferentes posiciones afectivas de su hijo y su pareja, mientras que para el nio ella opera de soporte, sostn y garanta de filiacin, de maternaje y de vida, su pareja representa para ella su propio sostn afectivo y simblico, rol que en la temprana infancia ocupan los padres, pero que con el nacimiento del nio, tanto ella como l -su pareja- integran un nuevo orden familiar). Munido de los elementos probatorios a los que hicimos referencia, ya desde al plano argumentativo, el tribunal acertadamente, pondera "que la Prisin Domiciliaria no consiste en la transformacin de la pena impuesta a la encausada, sino que constituye una alternativa legal para evitar que la restriccin de la libertad fundada en la reinsercin social cause un efecto adverso por razn de un intolerable sufrimiento humano; Principio de Humanidad de la Pena (Arts. 18 y 75 Inc. 22 CN) que, en el supuesto en tratamiento, se conjuga con otros Principios de jerarqua superior como los de Intrascendencia de la Pena a terceros (Art. 119 CN) e Inters Superior del Nio (Art. 75 Inc. 22 CN cc. Art. 3 CDN), que deben ser respetados no solo en su recepcin legislativa interna sino tambin y principalmente en la praxis judicial cotidiana atendiendo su pertenencia al bloque constitucional federal imperante". Aduce, que se encuentra en juego en la especie el "inters superior del nio", asumiendo que deben valorarse las circunstancias de cada caso, en orden a "... la situacin particular del nio en relacin con la privacin de libertad y las circunstancias o pormenores de cada caso vinculadas con criterios de equidad y razonabilidad que deben teir toda decisin jurisdiccional -de all el carcter facultativo impuesto por el legislador al juez mediante el trmino "podr", transcripto normativamente, Art. 10 CP y Art. 32 Ley 24.660-, fundamentalmente el vnculo real y efectivo entre la madre y el nio, la circunstancia que el menor se encuentre materialmente a cargo y cuidado de la madre pasible de condena, y que la permanencia del nio con su madre no represente un riesgo o peligro para el bienestar presente y futuro del menor; y previniendo cualquier artilugio procesal asentado en una situacin fctica provocada que desvirte interesadamente las finalidades perseguidas por el legislador y ponga en riesgo los fines del proceso referidos al descubrimiento de la verdad y la aplicacin efectiva de la Ley". Por ltimo, sujeta la concesin del beneficio, a la supervisin del caso, por el Cuerpo Interdisciplinario Forense debiendo informar mensualmente al rgano judicial competente la evolucin de la alternativa especial reconocida e inmediatamente en caso de cualquier irregularidad al respecto. V. Conclusiones El criterio del tribunal de ponderar y valorar acabadamente los elementos fcticos allegados a la causa, sumados a los elementos que sustentan normativamente la procedencia de la medida, tal como asumimos en postura desarrollada lneas ms arriba, nos parece acertado y en la lnea de pensamiento que propendemos. Si bien debe reconocerse que las distintas alternativas, a la prisin preventiva, o en ste caso, a la condena, en

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prisin, (de modo especial, la que tenemos en anlisis), constituyen derechos para los encartados, ellos deben ser justipreciados, en cada caso concreto, por los jueces, para precisamente, no desvirtuar, su aplicacin con concesiones "gratuitas", exentas del control de razonabilidad, logicidad y "condiciones de procedencia", que debe reunir todo pronunciamiento judicial. La propia vigencia de estos valiosos instrumentos alternativos a la prisin, as lo exige. (1) As se advierte que el juez pondera que en el subjudice se trata de una condenada madre de un hijo menor de cinco aos (conf. Pda. De Nacimiento el 6 de abril del corriente ao cumpli un ao), que ya estaba a su cargo y cuidado al momento de disponerse la detencin y cuyo cumplimiento efectivo result infructuoso por las razones ajenas a la misma -informadas por las autoridades del Correccional de Mujeres y del Servicio Penitenciario-. Desde el momento de la sentencia, por disposicin del Tribunal, el menor continu a cargo y cuidado de su madre; situacin que persiste en la actualidad a punto de no contar en su hogar con otra persona que pueda suplir su saludable funcin maternal, ya que su esposo trabaja y la otra conviviente es una menor vinculada fraternalmente y que ya cuenta con sus obligaciones escolares. (2) Outeda, Diego Martn La prisin domiciliaria como regla de la prisin preventiva DJ 24/06/2009, 1685 (3) Chiara Diaz, Carlos A. "Las medidas de coercin y la inconstitucionalidad de la prisin preventiva", p. 19 y ss., Nova Tesis, Bs. As., 2007 (4) ROXIN, Claus, "Derecho Procesal Penal", traduccin de Gabriela Crdoba y Daniel Pastor, p. 257, Ed. del Puerto, Buenos Aires, 2002 (5) HASSEMER, Winfred, "Los derechos humanos en el proceso penal", Revista de Derecho Penal, Rubinzal- Culzoni, 2001-1, p. 197. (6) Chiara Diaz, ob. cit., p. 51 (7) "Espndola, Alejandra K. s/ rec, de casacin" CNCP, Sala III qaEl fallo puede ser consultado in extenso en Chiara Diaz, ob. cit., p. 271 y ss. (8) Ob. cit., p. 315/316 (9) La nueva redaccin dada por la ley 26472 dice as: ARTICULO 2 - Modifcase el artculo 33 de la Ley 24.660, el que quedar redactado de la siguiente manera: La detencin domiciliaria debe ser dispuesta por el juez de ejecucin o competente. En los supuestos a), b) y c) del artculo 32, la decisin deber fundarse en informes mdico, psicolgico y social. El juez, cuando lo estime conveniente, podr disponer la supervisin de la medida a cargo de un patronato de liberados o de un servicio social calificado, de no existir aqul. En ningn caso, la persona estar a cargo de organismos policiales o de seguridad. (10) El art. 33 modificado dispona: Septuagenarios. Enfermedad incurable y terminal. El condenado mayor de setenta aos o el que padezca una enfermedad incurable en perodo terminal, podr cumplir la pena impuesta en detencin domiciliaria, por resolucin del juez de ejecucin o juez competente, cuando mediare pedido de un familiar, persona o institucin responsable que asuma su cuidado previo informes mdico, psicolgico y social que fundadamente lo justifique- Si lo estimare conveniente, el juez podr disponer una supervisin adecuada en la forma prevista en el artculo 32. (11) Aunque con la reforma del art. 32 la ley 26472, cubre todos los supuestos: La ley 26472 en su artculo 1 dispone: "Modifcase el artculo 32 de la Ley 24.660, el que quedar redactado de la siguiente manera: El Juez de ejecucin, o juez competente, podr disponer el cumplimiento de la pena impuesta en detencin domiciliaria: a) Al interno enfermo cuando la privacin de la libertad en el establecimiento carcelario le impida recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia y no correspondiere su alojamiento en un establecimiento hospitalario; b) Al interno que padezca una enfermedad incurable en perodo terminal; c) Al interno discapacitado cuando la privacin de la libertad en el establecimiento carcelario es inadecuada por su condicin implicndole un trato indigno, inhumano o cruel;d) Al interno mayor de setenta (70) aos; e) A la mujer embarazada; f) A la madre de un nio menor de cinco (5) aos o de una persona con discapacidad, a su cargo. (12) Outeda, Diego Martn La prisin domiciliaria como regla de la prisin preventiva DJ 24/06/2009, 1685 (13) Diario Judicial.Com. La Actualidad desde el Derecho. Principal Noticias del da. Buenos Aires, 13 de Noviembre de 2007. (14) Diario Judicial.Com. La Actualidad desde el Derecho. Principal Noticias del da. Buenos Aires, 13 de Noviembre de 2007. (15) ver Cesano, Jos D.; "Estudios de Derecho Penitenciario", p. 123 y ss , Ediar, Buenos Aires, 2003

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(16) conf. "Pensamiento Penal y Criminolgico", Ao II, n 2, 2001, p.307 (17) Sobre la importancia de este Congreso en la interpretacin de la ley 24.660 ver Beiderman, Bernardo; "Apuntaciones sobre la ley 24.660, de ejecucin de la pena privativa de la libertad", Antecedentes Parlamentarios, 1997-A, 136 y sigtes.). (18) Juzgado de Ejecucin Penal de 1a Nominacin de Crdoba 07/04/2009 Salguero, Miriam Raquel LLC 2009 (mayo), 435 - LLC, 2009-472 Su voto (19) (cfr. Tras la justicia, Ed. Ariel, Barcelona, 1993, p. 24)_a) valoracin diferente de los elementos probatorios, b) interpretacin diferente de las normas involucradas y c) discrepancia respecto a cual norma resulta aplicable. En el presente caso, no advierto problemas probatorios (est acreditada, legalmente, tanto la condicin de madre como la edad de la menor) ni tampoco est en discusin una respuesta frente a una pluralidad de normas en juego (20) Se ha dicho -postura que comparto- que los argumentos "que expresan una vinculacin al tenor literal de la ley o a la voluntad del legislador histrico prevalecen sobre otros argumentos, a no ser que puedan aducirse motivos racionales que concedan prioridad a otros argumentos" (cfr. Robert Alexy, Teora de la argumentacin jurdica, Ed. Centro de estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p. 239). Precisamente -y en orden al primer canon mencionado (gramatical)- Aarnio ha referido que si una ley "es lingsticamente exacta e inequvoca, no hay necesidad de justificacin con respecto al contenido del texto mismo" (cfr Lo racional como razonable. Un tratado sobre la justificacin jurdica, Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, p. 157). (21) De hecho, el operador dentico utilizado por la norma en anlisis ("podr", dice la ley) nos est indicando que no basta la acreditacin de aqullos extremos para acceder a este beneficio. Ciertamente, la respuesta anterior, no significara un gran adelanto si no dilucidamos otra aspecto. (22) (cfr. R.I. N 22/2009 del registro de este Juzgado de Ejecucin penal de 1 Nominacin). Es decir: "en razn de que es imposible que la pena no trascienda de ningn modo a la persona del autor del delito (...) [,] [e]l sentido del principio ser, entonces, evitar que la trascendencia a terceros exceda del marco de lo razonable y constituya una sancin tambin para stos" (cfr. Mariano H. Silvestroni, Teora constitucional del delito, Ediciones del puerto, Bs. As., 2004, p. 180). (23) Desde lo emprico, los estudios criminolgicos vienen sealando las aristas problemticas que ofrece este precepto. Nadie duda que, en determinada edad del nio, la presencia de la progenitora resulta central. Pero tampoco parece muy discutible que, el mbito de la prisin, no es un clima apropiado para el infante. En general, la literatura criminolgica, viene sealando que la especificidad "que plantea esta problemtica es la carencia de unidades penitenciarias adecuadas para albergar a nios y nias, hijos de madres que han trasgredido la normativa penal. Se observa un dficit de estructuras edilicias apropiadas, y principalmente la falta de polticas y programas que faciliten y potencien el vnculo materno filial en estas particulares circunstancias, tanto por parte de la institucin penitenciaria (en sus prescripciones normativas y en su aplicacin) como tambin por los operadores jurdicos" (cfr. Natalia Eloisa Castro, "Hacia una propuesta de equidad de gnero en el campo penitenciario", en Roberto Bergalli -Iaki Rivera Beiras- Gabriel Bombini, Violencia y sistema penal, Ediciones del puerto, Bs. As., 2008, p. 112). Por su parte, con agudeza, Roger Matthews, ha descrito la situacin en estos trminos: "La cultura de las mujeres en la crcel est influenciada por su identidad como madres. El papel materno les da un sentido de identidad y les sirve como medio para compartir experiencias e informacin dentro de la prisin. Sin embargo, las dinmicas del encarcelamiento generan dependencia e infantilismo entre las reclusas. Estos procesos gemelos tienen consecuencias paradjicas para el bienestar de las madres y el desarrollo de sus hijos, pues: (...) El carcter privativo y controlador de la crcel genera formas reactivas y de autoabastecimiento de adaptacin, a la vez que refuerza los modelos de orden punitivo. La penitenciara reproduce algunas de las mismas dinmicas de relacin que las madres vivencian en sus propias familias. Las modalidades de tratamiento, si bien diversas, operan dentro y extraen autoridad del orden coercitivo de la crcel" (cfr. Pagando tiempo. Una introduccin a la sociologa del encarcelamiento, ediciones belaterra, Barcelona, 2003, p. 256; con cita de J. Clark, "The impact of prison environment on mothers", Prison Journal, 75 - 3 -, pp. 306-329, 1995). (24) (sobre esta funcin, cfr. Miguel Cillero Bruol, "El inters superior del nio en el marco de la Convencin Internacional sobre los derechos del nio", pp. 80/81, en Emilio Garca Mndez - Mary Beloff, Compiladores, Infancia, ley y democracia en Amrica Latina, 2 edicin, coedicin Temis -Depalma, BogotBs. As., T I, 1999). (25) Esto es, precisamente, lo que puede suceder cuando una interna concibe el nio en la institucin, producindose su nacimiento en dicho mbito y retenindolo en los trminos del artculo 195 de la ley 24.660. Obviamente, este no es el caso de la menor de autos.La interna es condenada con posterioridad al nacimiento de

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la menor. Y de hecho el informe de la Sra. Asistente Social da cuenta que, J. S. se encuentra conviviendo con su abuela materna, no habiendo experimentado la situacin del artculo 195 de la ley 24.660. Adems, destaco en particular de dicho informe lo siguiente: "Respecto de la menor J.S.V. (hija de la joven de autos), es de sealar que al momento de concurrir al domicilio de sus abuelos, que ella se encontraba en aparente buen estado general, observndola integrada al grupo familiar en cuestin, cuyos integrantes evidenciaron contenerla afectiva y materialmente. Tanto la abuela materna de la nia como el Sr. Garay y los descendientes mencionados demostraron preocupacin y dedicacin hacia la menor (...)". (26) En efecto, el proyecto de ley que fue aprobado en comisin de la Cmara de Diputados de la Nacin, contena un precepto que, finalmente, no fue aprobado. Me refiero, concretamente, al artculo 4, por el cual se derogaban los artculo 192 a 196 de la ley 24.660 (cfr. Cmara de Diputados de la Nacin. Sesiones ordinarias 2006. Orden del da N 1261). Del anlisis de los fundamentos se ve claramente la razn, tanto de la inclusin de los que luego seran los incisos e) y f) del actual artculo 32 (ley 24.660) como tambin de la derogacin de las normas recin indicadas. Se dijo all que: "(...) se arguye que el contacto con la madre en los primeros aos de vida resulta fundamental para el desarrollo de los nios. Por eso mismo, se procura mantener unidos a la madre del nio existiendo dos opciones legislativas: la primera es la privacin de la libertad de la madre y del nio (la ms frecuente en los rdenes jurdicos latinoamericanos) [y se cita, en la nota N 19, precisamente, el artculo 195 de la ley 24.660] y la otra opcin es disponer la prisin domiciliaria de la madre. Evidentemente, la primera opcin implica la privacin de la libertad de un nio, sometindolo a las consecuencias lesivas de un proceso de institucionalizacin, slo para garantizarle su contacto con la madre. Consideramos que para estos supuestos [la primera opcin -madre con hijo menor de cinco aos institucionalizado-] existen medidas menos restrictivas de la libertad para el nio como la prisin domiciliaria garantizando tanto el cumplimiento de la pena y el contacto madre- hijo" (el nfasis y la aclaracin entre corchetes me pertenecen). (27) En efecto, el diputado Alberto Juan Beccani expres: "En este sentido, el artculo 4 del despacho deroga los artculos 192 a 196 de la ley 24.660. Creo que es all donde se comete un error. Estos artculos regulan, en primer lugar, la actividad de las mujeres embarazadas, en el sentido de que el servicio penitenciario no les puede exigir determinadas conductas, pero tambin regulan la necesidad de que en las crceles existan lugares adecuados para los hijos menores de las madres que estn cumpliendo su condena. Si sta es una facultad del juez [se refiere a la del inciso f) del artculo 32] y hoy decidimos eliminarla, puede darse el caso de que una mujer embarazada o una madre que tiene un chico no cuente con el lugar adecuado para su crianza. Por lo tanto considero que habra que eliminar el artculo 4 del proyecto en tratamiento" (cfr. versin taquigrfica provisoria, H. Cmara de Diputados de la Nacin, 22 reunin, 14 sesin ordinaria, 7/11/2007). Y, enseguida -y como consecuencia de la intervencin anterior- la diputada Rosario Margarita Romero expres: "me parece razonable la propuesta efectuada por el seor diputado preopinante. En tanto se mantenga la facultad -ste fue el criterio esgrimido por la comisin- no tiene sentido la derogacin de estos cuatro artculos" (versin taquigrfica, cit.). De hecho -y ms all de lo anteriormente explicitado- en esa misma sesin, diversos diputados hicieron la conexin maternidad -permanencia en prisin del nio y lo vincularon con el inciso en anlisis (as, diputadas Paola Rosana Sptola y Alicia Marcela Comelli). (28) Una interpretacin diversa no slo contradice los cnones explicitados supra sino que, adems, al no establecer un estndar razonable para la operatividad del instituto, conducira a una concesin automtica del mismo; lo que resulta, incluso, alejado de la lgica ms elemental al permitir que una proporcin muy significativa de este colectivo (me refiero a la pura cuestin de genro) quede a las puertas de un instituto cuya teleologa aspira a salvaguardar otros valores. (29) Gmez, Eduardo Oscar Algunas reflexiones en torno a la prisin domiciliaria en el nuevo rgimen de ejecucin de las penas privativas de la libertad, LLC, 2009-471 Fallo Comentado: Juzgado de Ejecucin Penal de 1a Nominacin de Crdoba, 2009/04/07, Salguero, Miriam Raquel. (30) Declaracin Americana de Derechos Humanos, Art. 5.1, Art. 5.3, Art. 5.6, Art. 9 in fine, Art. 17.1, Art. 17.4 in fine, Art. 19; Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Art. 7; Declaracin Universal de Derechos Humanos, Art. 25.2, Art. 26.3, Art. 29.2; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, Art. 10.1, 10.3 primera parte, Art. 23.1; Convencin sobre los Derechos del Nio, reserva interpretativa de Argentina al Art. 24 Inc. F, Art. 3.2, Art. 5 primera parte, Art. 8.1, Art 8.2, Art 9.1, Art. 9.3, Art. 18.1, Art. 20.1, Art. 27.1, Art. 37.B, Art. 29.1.C; Reglas Mnimas de Naciones Unidas para el tratamiento de Reclusos (Standards internacionales integrantes del bloque de constitucionalidad federal por va del Art.18 CN: "Verbitsky, Horacio", Corte Suprema de Justicia de la Nacin, 3/5/2005, La Ley, 2005-D, 534), Art. 57 primera parte, Art. 60.1, Art. 58. Convencin Sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la mujer, Art. 5.B; Art. 16. Reglas mnimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad. (Reglas de Tokio) que tambin han sido incorporadas al bloque de constitucionalidad por va jurisprudencial, Art. 8 y todos sus considerandos. (31) "Los instrumentos internacionales enumerados por el Art. 75 Inc. 22 CN, componen un plexo

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indisoluble de Derechos y Garantas que dan completitud a la primera parte de la constitucin formal, debiendo el intrprete adoptar en todo caso, una exgesis armonizante entre ambos sectores normativos -que se encuentran en paridad jerrquica- fabricando respuestas jurdicas que se encuentren inspiradas sobre pautas que tiendan a reconocer una mayor cobertura tutelar de aquellos derechos. CESANO, Jos Daniel, Los Objetivos Constitucionales de la ejecucin penitenciaria. Ed. Alveroni, Crdoba, 1997. Pg. 176 Pto. 6. (32) Mujeres Presas: la situacin de las mujeres embarazadas o con hijos menores de edad y limitaciones al encarcelamiento. UNICEF Argentina y Defensora General de la Nacin. Primera Edicin, Octubre de 2008, pg. 4. En ello, la interpretacin del tribunal es conteste con la letra y el sentido de las normas internacionales mencionadas y con la opinin de la comunidad internacional en su conjunto. (33) Al respecto, The Quaker United Nations Office ha expresado que hombres y mujeres son parecidos en la situacin de crcel, sin embargo, se ha tomado muy poco en cuenta que las necesidades y problemas de las mujeres encarceladas son diferentes a las de los hombres. Esta omisin probablemente refleja el hecho de que las mujeres son una pequea minora en la poblacin total de reos: slo el cuatro por ciento de las cifras mundiales (34) Adems, ese razonamiento propiciado por el tribunal desnaturaliza completamente no slo el sentido, sino tambin la letra de la norma, ya que de hecho, lo estn haciendo proceder con los requisitos objetivos del Art. 195 - represe que slo le sera concedido a la madre de un nio menor de 4 aos que est en condiciones de ser institucionalizado junto a su madre, y al solo efecto de evitar ese hecho, o bien estableciendo un requisito previo de procedencia que la norma en ningn lado prev, cual es el de que exista una continuidad en el vnculo materno filial. (35) El principio de no marginacin implica que la ley - y los jueces al proceder a su aplicacin - deben buscar por todos los medios posible evitar los efectos nocivos que el encierro genera en relacin a los vnculos de contencin social del condenado dando a resultas "una paulatina prdida del sentido de la realidad". Para ello, se debe propender a la conservacin de las relaciones conyugales, familiares y afectivas y a la instrumentacin de mtodos transicionales, semiinstitucionales o institucionales discontinuos. (36) Por su parte, el Principio de mnima trascendencia de la pena, surge del Art. 5.3 de la Declaracin Americana de Derechos Humanos e implica "que la sancin privativa de la libertad o la prisin preventiva no deben trascender al individuo responsable o al imputado penalmente. En los casos en que se aplica la privacin de la libertad mujeres con hijas o hijos menores de edad, la pena o la medida cautelar afecta inevitablemente a terceros, por lo que el principio de trascendencia mnima de la pena exige que la decisin que se adopte no se extienda injustificadamente a las personas ajenas al conflicto penal" (37) Por ltimo, el principio de proteccin del inters superior del menor implica que los organismos del estado deben propender permanentemente y en todas las decisiones que impacten directa o indirectamente sobre menores, a elegir la alternativa que menos gravosa le resulte a los menores, buscando el normal desarrollo del nio dentro de un ncleo familiar, social y cultural lo ms ordenado posible, fomentando su desarrollo como individuo integrado a la sociedad. A la luz de ste principio, resulta a todas luces claro que separar al nio de su madre, o arrastrarlo a vivir en el srdido marco de un instituto penitenciario, no resultara lo ms conveniente al inters superior del menor. As, en aras de la tutela efectiva del nio, toda decisin estatal, social o familiar que involucre alguna limitacin al ejercicio de cualquier derecho, debe tomar en cuenta el inters superior del nio y ajustarse rigurosamente a las disposiciones que rigen esta materia (38) los informes oficiales que brinda el SNEEP Sistema Nacional de Estadsticas sobre Ejecucin de la Pena dependiente de la Direccin Nacional de Poltica Criminal, Subsecretara de Poltica Criminal, Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos del Gobierno de la Nacin. El informe ms actualizado disponible es el anual 2007 disponible en el Web site http://www2.jus.gov.ar/politicacriminal/inicio.asp. Ellos reflejan una serie de cuestiones muy llamativas: 1. Que los condenados con sentencia firme, constituyen el 40% de la poblacin detenida en nuestro pas, mientras que el 58% de personas que estn privadas de su libertad, lo estn en carcter de procesados. 2. Que de 50980 personas detenidas en nuestro pas, slo el 6% pertenecen al colectivo femenino, es decir, unas 3059 mujeres se encuentran privadas de su libertad ambulatoria de las cuales, a juzgar por la estadstica anterior, slo 1224 se encuentran con sentencia firme. 3. Que de esas 3059 mujeres detenidas en todo el territorio nacional, 2804 tienen hijos. De esas 2804, slo el 7% tienen los hijos con ellas en el establecimiento penal, amparadas en el Art. 195 de la ley 24.660. El resto, se encuentran apartadas del legtimo ejercicio de la funcin de crianza y educacin de sus hijos. 4. Que un 15% de las detenidas, no ha recibido visitas de ningn tipo durante el ltimo ao. 5. Por ltimo, que de todos los detenidos en el territorio nacional, slo el 25% se encuentran casados o en concubinato, siendo posible que la crianza de los hijos quede en manos de uno de los dos progenitores. El restante 75% se encuentran solteros, divorciados, viudos o separados de hecho, de tal manera que cuando la madre es detenida, el hijo pierde posibilidad de criarse y educarse en el seno de su familia primaria. En definitiva, por ms amplia que fuera la interpretacin que efectuemos de la norma, slo se estara concediendo sta modalidad a menos del 5.5% de la poblacin

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penitenciaria total del pas, y en tutela de un inters fundamental: el bienestar del hijo menor de una mujer condenada o procesada, ya que "la complejidad de esta problemtica obliga a la comunidad jurdica en general, y a la defensa pblica en particular, a reflexionar sobre los argumentos a desarrollar a favor de la concesin de medidas alternativas al encierro en la prisin en el caso de las mujeres embarazadas o con hijas o hijos de corta edad, tomando como base decisiones de organismos internacionales y jurisprudencia de tribunales federales, nacionales y provinciales que han receptado criterios que favorecen la excarcelacin o el arresto domiciliario de las mujeres embarazadas o con hijas o hijos, como mecanismo de proteccin de derechos, tanto desde la perspectiva de los derechos de las mujeres, como desde los derechos de nias y nios" (39) Retricas ponencias, as como confortantes aspiraciones, pueden hurgarse sabatizando la lectura en las alegaciones reconquistadas en la nota 292, de mi libro "La Crcel. Una evidente decepcin? La ejecucin penal y sus dilemas", Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2006, empaquetndose con las siguientes, a saber: "Compromisos contra la inseguridad"(Clarn, edicin del 25 de enero de 2008),"Mejorar la polica bonaerense" (Clarn, edicin del 4 de febrero de 2008), "Estrategias institucionales ante la inseguridad" (Clarn, edicin del 10 de febrero de 2008), "Vivir con miedo" (por Guillermo Marc, La Nacin, edicin del 20 de febrero de 2008), "Turismo e inseguridad" (La Nacin, edicin del 23 de febrero de 2008), "Coordinacin de medios policiales" (Clarn, edicin del 20 de febrero de 2008), "Sociedades vigiladas. El precio de la seguridad" (por Francisco Seminario, La Nacin, Enfoques, edicin del 2 de marzo de 2008), "La inseguridad no cede" (La Nacin, edicin del 20 de junio de 2008),"Dar respuestas a la inseguridad"(Clarn, edicin del 6 de agosto de 2008), "El temible aumento de la inseguridad" (La Nacin, edicin del 12 de septiembre de 2008), "Una violencia que aterra y desconcierta" (por Enrique Valiente Noailles, La Nacin, edicin del 13 de septiembre de 2008), "Sin polticas frente a la inseguridad" (Clarn, edicin del 24 de septiembre de 2008), "La sociedad se siente desprotegida" (La Nacin, edicin del 10 de octubre de 2008), "Clamor por la seguridad" (La Nacin, edicin del 30 de octubre de 2008), "Calles desprotegidas, zonas liberadas" (La Nacin, edicin del 18 de noviembre de 2008); "Reestructurar la Bonaerense" (Clarn, edicin del 27 de enero de 2009), "La Bonaerense no compite con la mafia" (por Claudio A. Jacquelin, La Nacin, edicin de fecha 1 de febrero de 2009) e "Inseguridad, el problema urgente" (La Nacin, edicin del 7 de febrero de 2009). Tapiando este mosaico, de incoercible remedio, la docta verbalizacin de Helmuth von Weber debera ser atendida por todos aquellos -expertos y, sobre todo, osados arribistas- que asumen responsabilidades intrincadas -desconociendo, muchas veces, por completo, todas sus plurales implicancias-, en tanto apostrofa que: "... El delito, que tiende a propagarse, amenaza a la comunidad que, cuando se presenta con demasiada frecuencia, puede estorbar el logro de los fines de la comunidad y, con ello, disolverla, por lo que la comunidad se ve en la necesidad de luchar contra el delito, o sea, de impedir la comisin de los hechos delictivos en la medida de sus posibilidades... La tarea es interminable dado que, con la comunidad, tambin se da la tensin del individuo con ella, reiterndose siempre las oportunidades de gestacin de nuevos delitos. Si bien es utpica la idea de que se puede cortar de raz el crimen, lo que se puede lograr es que la criminalidad se reduzca a un mnimo posible, en forma tal que no amenace a la comunidad y sea sostenible...Por todo ello, una buena poltica criminal es tarea primordial..."(Conf."Lineamientos del Derecho Penal Alemn", traduccin de Leonardo G. Brond, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2008, pginas 9 y 10). (40) Kent, Jorge "Madres en prisin", LA LEY, 2009-B, 1197 (41) Ver voto Ada Tarditti Superior de Justicia de la Provincia de Crdoba, sala penal 06/03/2008 Peralta, Gabriela Beatriz Lorena, LLC, 2009-32, con nota de Mara Anglica Coma Ojeda. (42) Turano, Mara Jos El reconocimiento de los derechos del nio y su incidencia en la privacin de la libertad dispuesta sobre las madres, LA LEY, 2007-C, 243, Fallo Comentado: Cmara Nacional de Casacin Penal, sala III, 2006/11/27, Espndola, Alejandra K. s/rec. de casacin. Vese casos jurisprudenciales. (43) Sobre los efectos de la institucionalizacin de menores HEPP, Osvaldo T., "La Internacin de menores y los problemas sociales"; citado en ZAFFARONI, Eugenio E.; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, "Derecho Penal. Parte General", Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 178. (44) Caso del "Instituto de Reeducacin del Menor vs. Paraguay", rto. 02/09/2004; caso "Bulacio vs. Argentina", rto. 18/09/2003 (LA LEY, 2004-A, 684). (45) Fallos 318:514, LA LEY, 1995-D, 462.

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Voces: DERECHOS DEL IMPUTADO ~ PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD ~ PROCEDIMIENTO PENAL ~ DETENCION DE PERSONAS ~ PRISION DOMICILIARIA ~ DOMICILIO ~ MUJER ~ COMPUTO DE LA PRISION PREVENTIVA ~ PRESUNCION DE INOCENCIA ~ PENA ~ PENA DE PRISION ~ PROCESADO ~ RECURSO DE CASACION ~ REVOCACION DE LA PRISION PREVENTIVA ~ DELITOS DE LESA HUMANIDAD ~ DOMICILIO EN EL EXTERIOR ~ HIJO ~ MENOR ~ EMBARAZO ~ ENFERMEDAD CONTAGIOSA ~ ENFERMEDADES ~ ANCIANO ~ PRISION PREVENTIVA Ttulo: Prisin domiciliaria Autor: Diegues, Jorge Alberto Publicado en: LA LEY 05/11/2010, 05/11/2010, 6 I. Generalidades 1. En virtud de los estndares de proteccin de los derechos de las personas privadas de libertad establecidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en "Verbitsky, Horacio s/hbeas corpus" 03/05/2005, LA LEY, 2005-E 39, el Estado Argentino debe tomar medidas con celeridad para reducir el nmero de personas en detencin preventiva y el tiempo de su detencin en esta situacin, tales como un mayor recurso a medidas cautelares, la fianza de excarcelacin o un mayor uso del brazalete electrnico. Comit de Derechos Humanos, 22/03/2010, Cuarto Informe Peridico de Argentina, LA LEY Online, AR/JUR/35651/2010. 2. Si bien la ley 26.472 (Adla, LXIX-A, 89) ampli los supuestos en los cuales procede la prisin domiciliaria, la consignacin en dicha norma del trmino "podr" conduce a pensar que el otorgamiento del arresto domiciliario no resulta automtico. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala VII, 05/03/2009, Ortiz Galeano, Claudia E., DJ, 12/08/2009, 2209, con nota de Gastn E. Barreiro. 3. Partiendo de la premisa de que el legislador al crear el beneficio de la prisin domiciliaria le otorg facultad al juez para aplicarlo, deber evaluarse en cada caso particular la conveniencia o no de disponer la medida. Cmara Nacional de Casacin Penal, sala III, 17/08/2007, Zavala, Hctor Rubn s/recurso de casacin. II. Condiciones de procedencia 4. A efectos de determinar si la prisin preventiva impuesta a una madre de cuatro nios menores puede ser cumplida bajo la modalidad de la prisin domiciliaria resulta imprescindible practicar a la imputada un informe socio-ambiental con el objeto de comprobar los extremos apuntados por la defensa en punto a la constitucin de la familia de la encartada. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, sala I, 21/02/2008, Chirivini, Claudia, LA LEY, 2008-B, 702 - DJ, 30/04/2008, 1186 - AR/JUR/271/2008. III. La prisin domiciliaria a los procesados 5. Resulta equitativa la decisin del legislador de permitir a los procesados en prisin preventiva gozar del beneficio del arresto domiciliario en idnticos supuestos a los de los condenados, puesto que, respecto de ellos, rige el principio de presuncin de inocencia. Cmara Nacional de Casacin Penal, sala IV, 29/08/2008, Lombardo, Juan Jos s/recurso de casacin. IV. La prisin domiciliaria y el recurso de casacin 6. Es inadmisible el recurso de casacin deducido contra la sentencia que desestim el beneficio de detencin domiciliaria solicitado a favor de un interno, pues habiendo el Juez instructor y la Cmara de Apelaciones dictado fallos concordantes al respecto, y no observndose la existencia de cuestin federal, ni de un supuesto de arbitrariedad en el pronunciamiento criticado, no corresponde la intervencin de la Cmara de Casacin como tribunal intermedio. Cmara Nacional de Casacin Penal, sala I, 12/08/2010, Zanola, Juan Jos, LA LEY Online, AR/JUR/42084/2010. 7. La resolucin mediante la cual se revoc el beneficio de detencin domiciliaria otorgado al imputado es cuestionable mediante el recurso de casacin, en tanto resulta susceptible de ocasionar un perjuicio de imposible reparacin ulterior, habindose alegado la violacin de garantas constitucionales y la arbitrariedad de la sentencia. Cmara Nacional de Casacin Penal, sala IV, 29/08/2008, Ortiz, Justo Alberto Ignacio s/rec. de casacin, LA LEY Online, AR/JUR/9956/2008. 8. Resulta formalmente inadmisible el recurso de casacin interpuesto contra el auto que concedi la prisin domiciliaria solicitada, pues ste no pone trmino al proceso ni impide su prosecucin y, por ende, no decide cuestiones definitivas per se objeto del control casatorio en los trminos del art. 457 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin.

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Cmara Nacional de Casacin Penal, sala III, 27/12/2007, Vargas, Silvana Edith, LA LEY Online, AR/JUR/11906/2007. 9. Cabe conceder el recurso de casacin interpuesto por la defensa contra la sentencia que confirm la denegatoria del arresto domiciliario solicitado, ya que la decisin recurrida resulta equiparable a definitiva en tanto ocasiona un perjuicio de imposible reparacin ulterior, y la naturaleza del planteo suscita cuestin federal. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, sala II, 19/04/2007, Guzmn, Sandra M., DJ, 2007-II, 1247, AR/JUR/1664/2007. V. Revocacin del beneficio 10. Corresponde revocar el beneficio de la prisin domiciliaria concedido a un imputado ante la estimada peligrosidad tanto para s como para terceros de la tenencia en su poder de un arma calibre 9 mm y una cantidad considerable de proyectiles, circunstancia que constituye una falta grave en los trminos del art. 85 de la ley 24.660 (Adla, LVI-C, 3375). Cmara Nacional de Casacin Penal, sala I, 9/08/2006, Etchecolatz, Miguel Osvaldo s/recurso de casacin. VI. Casustica i) Delitos de lesa humanidad 11. Resulta procedente mantener la prisin domiciliaria concedida al imputado en primera instancia en el caso, se revoc la resolucin de la Cmara de Apelaciones si cuenta con 76 aos de edad, posee una familia estable y constituida, posee ingresos como retirado de la Polica Provincial y otros provenientes de rentas, mantiene vnculos afectuosos con su hijo y nietos, no registra antecedentes y su detencin se hizo efectiva un da despus de haberse dispuesto, sin que a ello obste el hecho de que se encuentre acusado de delitos de lesa humanidad, teniendo en cuenta que los delitos imputados habran sido cometidos hace ms de treinta aos, sin que haya conducta alguna del encausado que objetivamente pudiera evidenciar su intencin de sustraerse a la accin de la justicia o que aqul, luego de sucedidos los hechos que se investigan, hubiera intentado darse a la fuga, o procurar de alguna forma ocultar su paradero o entorpecer la investigacin. Cmara Nacional de Casacin Penal, sala III, 18/08/2009, Svedas, Fernando, LA LEY Online, AR/JUR/56815/2009. 12. Sin mengua del debido respeto que ameritan los compromisos internacionales asumidos, el sistema de administracin de justicia debe estar siempre bien orientado a satisfacer por sobre todas las cosas las justas exigencias que la comunidad formula en el estado democrtico de derecho, y ello impone que no resulte posible restringir la morigeracin del estado de detencin de un individuo pese a cumplirse los recaudos legales para viabilizar la alternativa por el nico motivo de la naturaleza del delito que se le imputa cuando otros elementos de juicio permiten presumir fundadamente que el imputado ha de respetar sus obligaciones procesales. Cmara Nacional de Casacin Penal, sala III, 22/12/2008, Sita, Mario Vctor s/recurso de casacin. 13. Corresponde denegar la prisin domiciliaria solicitada por una persona mayor de setenta aos que se encuentra procesada en orden a delitos de lesa humanidad desde que la gravedad de los hechos imputados debe ser contemplada por los jueces en oportunidad de decidir el pedido de dicho beneficio. Cmara Federal de Apelaciones de La Plata, sala III, 23/08/2007, L., H. E., LA LEY Online, AR/JUR/4644/2007. ii) Domicilio en el exterior 14. Resulta desaconsejable otorgarle el arresto domiciliario a una imputada en un domicilio fuera del territorio argentino, ya que se ve dificultado su control, circunstancia que no se ve atemperada por la existencia de convenios de cooperacin entre nuestro pas y el del pretendido lugar de residencia, pues en particular el "Acuerdo de Asistencia Jurdica Mutua en Asuntos Penales" no contempla, entre los alcances de la asistencia, el control de los eventuales arrestos domiciliarios dispuesto por uno de los Estados firmantes. Cmara Nacional de Casacin Penal, sala III, 29/11/2007, Orozco Chavez, Sherilly s/recurso de casacin. iii) Eludir la accin de la justicia 15. Corresponde denegar el beneficio de la prisin domiciliaria al imputado a quien habindosele concedido el beneficio en otra causa incumpli las obligaciones a las que se sometiera, lo que se erige como una causal de presuncin de que, otorgado el beneficio, el imputado intentar eludir la accin de la justicia. Cmara Nacional de Casacin Penal, sala II, 4/12/2006, Gitelman, Mario s/recurso de casacin. iv) Hijos menores 16. Cabe hacer lugar a la solicitud de arresto domiciliario efectuada en favor una madre de tres nios menores de cinco aos de edad, uno de los cuales se encuentra en perodo de lactancia, ello atento a lo previsto en el art. 32 inc. f de la ley 24.660, texto segn ley 26.472. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, sala I, 13/07/2010, T., L. o C., M.

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C., LA LEY Online, AR/JUR/35247/2010. 17. Es procedente otorgar el beneficio de la detencin domiciliaria a la imputada en el caso, por la presunta comercializacin de estupefacientes, si tiene un hijo menor de cinco aos y hermanos tambin menores que conviven con ella, pues dicha situacin queda incluida en las previsiones del art. 33 de la 24.660, no obstando a ello el hecho de que la situacin econmica de su familia sea desfavorable, lo cual ms bien debe considerarse un argumento en su favor, desde que no puede aadrsele a los nios un factor negativo ms, como es la ausencia de una persona con mayor autonoma en el hogar. Cmara Federal de Apelaciones de Salta, 04/04/2010, Gonza, Tamara y de Oropeza, Felisa Adriana, LLNOA 2010 (julio), 577, AR/JUR/9037/2010. 18. Debe denegarse el beneficio del arresto domiciliario solicitado por una imputada, en virtud de tener hijos menores de edad, pues si bien la separacin de la madre de sus hijos afecta ostensiblemente el desarrollo afectivo y social de stos, cobra especial relevancia la circunstancia de que los nios permanecen al cuidado de su abuelo y no se aprecia un desamparo material, ni una ausencia de un vnculo de confianza y comunicacin. Cmara Federal de Apelaciones de La Plata, sala I, 13/08/2009, F., R. y M., S. A., LA LEY Online, AR/JUR/30252/2009. 19. En la medida en que se acredit el vnculo materno filial y la edad de los menores y se estableci el domicilio donde debiera cumplir su detencin la imputada, cuya progenitora ha dado cuenta de su intencin de albergar a su hija, corresponde otorgar la detencin domiciliaria solicitada por la imputada, pues el beneficio previsto en el art. 32 inc. f) de la ley 24.660, segn ley 26.472, no busca amparar por va analgica alguna situacin personal de la encartada no contemplada por el legislador, sino que tiene una finalidad tuitiva respecto de ciertos derechos reconocidos a los sujetos de la Convencin de los Derechos del Nio. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala VII, 13/08/2009, D, M. L., Sup. Penal 2010 (febrero), 67 - LA LEY, 2010-A, 556, AR/JUR/34369/2009. 20. Resulta procedente conceder el arresto domiciliario solicitado por la madre de tres nios menores de cinco aos, ya que el encierro de la imputada en una unidad penitenciaria resiente el normal desenvolvimiento de la relacin familiar con afectacin al derecho de los nios. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala I, 2/06/2009, Trpodi, Eva Susana s/arresto domiciliario, Sup. Penal 2009 (setiembre), 71. 21. Debe anularse la resolucin que rechaz el pedido de detencin domiciliaria formulado por una interna con sustento en el estado de desamparo de su hijos menores, pues con posterioridad al dictado de dicha decisin, se sancion la ley 26.472 que reform el art. 33 de la ley 24.660, estableciendo la posibilidad de disponer el cumplimiento en detencin domiciliaria de la pena impuesta a la madre de un nio menor de cinco aos. Cmara Nacional de Casacin Penal, sala I, 17/03/2009, Pereyra, Claudia M., Sup. Penal 2009 (junio), 51 LA LEY, 2009-D, 42, AR/JUR/3308/2009. 22. Corresponde conceder el arresto domiciliario solicitado por una imputada embarazada que padece HIV y es madre de tres menores de edad cuyo padre tambin se encuentra privado de la libertad, desde que sta es la solucin que mejor se compadece con el inters superior de los nios implicados, por cuanto la permanencia de la procesada en la unidad irroga la prdida de contacto cotidiano con sus hijos sumndosele, en caso de permanecer all luego de dar a luz, la separacin del recin nacido de sus hermanos, con el consecuente desmembramiento del ncleo familiar. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala IV, 18/02/2008, E. M., M. R., LA LEY Online, AR/JUR/2383/2008. v) Mujeres embarazadas 23. Corresponde denegar la prisin domiciliaria solicitada por una imputada embarazada y madre de dos nios menores de cinco aos, si sta se hallaba en rebelda, nunca se realiz un control prenatal y asumi riesgos innecesarios, pues dichas circunstancias permiten concluir que el arresto domiciliario no asegura debidamente la neutralizacin de los riesgos procesales, y que en detencin recibir una atencin acorde a su estado. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala I, 07/04/2009, C., Y. L., LA LEY, 2009-D, 138 - DJ, 07/10/2009, 2866, AR/JUR/13753/2009. 24. Si la encartada se encuentra sometida a proceso, con prisin preventiva, en virtud de habrsela encontrado prima facie responsable del delito previsto por el art. 5 inc. c de la ley 23.737 (Adla, XLIX-D, 3692), y toda vez que no posee ningn tipo de documento que acredite su identidad, a la vez que result mendaz a la hora de identificar su residencia, ello demuestra un peligro objetivo de que evada la accin de la justicia, por lo que cabe confirmar el auto que le deneg el beneficio de arresto domiciliario requerido con fundamento en su estado de embarazo avanzado.

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Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, sala I, 19/10/2005, H. P., Y. E., AR/JUR/8904/2005. vi) Personas con enfermedades terminales 25. Resulta improcedente el recurso de casacin deducido contra el auto que no hizo lugar al pedido de arresto domiciliario formulado en favor de un procesado que padece HIV, ya que del informe confeccionado por el Cuerpo Mdico Forense se desprende que aqul no se encuentra en la etapa terminal de la enfermedad. Cmara Nacional de Casacin Penal, sala III, 04/11/2008, G. A., C. s/rec. de casacin, LA LEY Online, AR/JUR/12645/2008. 26. Corresponde conceder el beneficio de arresto domiciliario al imputado con prisin preventiva que padece una grave enfermedad HIV en estado avanzado, porque la realidad demuestra que existen otras situaciones no contempladas por el art. 32 de la ley 24.660 que deben ser consideradas, en cada caso, para el otorgamiento del beneficio aludido, a favor del principio de inocencia, por resultar ms favorable y til para el resguardo de su personalidad como lo marca la ley. Cmara Federal de Apelaciones de La Plata, sala II, 20/07/2006, N. N., AR/JUR/10483/2006. vii) Personas enfermas 27. Corresponde conceder la prisin domiciliaria a un imputado que presenta afecciones cardacas graves si, por un lado, tanto el Estado como el peticionante a travs de su defensa han agotado todas las vas administrativas y jurisdiccionales posibles a fin de que la detencin del imputado se haga efectiva en un establecimiento carcelario, sin soslayar el cuidado y atencin mdica necesaria para tratar o evitar agravar la patologa crnica que padece, sin que se haya podido cumplimentar y, por otro, se desaconseja su traslado del centro hospitalario en donde se encuentra internado al establecimiento carcelario en donde se encontraba detenido, porque puede ponerse en riesgo su vida, pues el particular estado de salud por el que atraviesa el acusado se ajusta al inciso a) del art. 32 de la ley 24.660, modificada por la ley 26.472. Cmara Nacional de Casacin Penal, sala I, 23/02/2010, Gurrera, Joaqun T., LA LEY Online, AR/JUR/13876/2010. 28. Procede conceder el beneficio de la prisin domiciliaria al imputado que no slo posee ms de 70 aos, sino que tambin de los informes del Cuerpo Mdico Forense, surge que posee un estado de salud en el caso, presenta excesivo peso, dificultades para deambular, diabetes e hipertensin que difcilmente pueda ser compatible con las condiciones en que se lleva a cabo el encierro carcelario. Cmara Federal de Apelaciones de La Plata, sala II, 06/08/2009, Legajo de Apelacin de Incidente n 111/10 de detencin domiciliaria de A., O., LA LEY Online, AR/JUR/30257/2009. 29. Corresponde denegar el pedido de arresto domiciliario solicitado por el imputado conforme a los arts. 32 y 33 de la ley 24.660, pues el informe mdico forense revela que los padecimientos del peticionante no permiten encuadrarlo en los supuestos normativos referidos y se ha demostrado que las nuevas descompensaciones sufridas por aqul fueron debidamente atendidas. Cmara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, 17/06/2009, Eduardo Cincotta, LA LEY Online, AR/JUR/21825/2009. 30. Debe denegarse el pedido de prisin domiciliaria si el imputado enfermo en el caso, hemipljico en sus miembros inferiores y con sondas permanentes puede recibir tratamiento adecuado en el hospital penitenciario. Cmara Nacional de Casacin Penal, sala III, 20/11/2008, Paganini, Pablo Marcelo s/recurso de casacin. 31. Corresponde revocar el auto que hizo lugar a la morigeracin de la prisin preventiva en la modalidad de arresto domiciliario desde que el encartado no padece una enfermedad incurable en los trminos del art. 2 del decreto 1058/97 ni una afectacin en su salud que no pueda ser tratada en un establecimiento penitenciario. Cmara Nacional de Casacin Penal, sala IV, 16/07/2008, Avincetta, Guillermo, LA LEY Online, AR/JUR/6556/2008. viii) Personas mayores de 70 aos 32. Cabe rechazar la prisin domiciliaria solicitada pues, si bien el imputado tiene 79 aos de edad, en una oportunidad anterior se le revoc el beneficio peticionado en virtud de haberse retirado del inmueble establecido para el cumplimiento del arresto. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico, sala B, 21/04/2009, Riveros Esparza, Angel Custodio, LA LEY Online. 33. Estando acreditado el requisito etario previsto por el art. 33 de la ley 24.660 a la fecha de solicitud del beneficio de arresto domiciliario, la situacin del procesado se adecua a la norma citada y por ende permite otorgarle dicho beneficio.

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Cmara Nacional de Casacin Penal, sala IV, 29/08/2008, Ortiz, Justo Alberto Ignacio s/rec. de casacin, LA LEY Online, AR/JUR/9956/2008. 34. La mera constatacin de que el interno cuenta con setenta aos de edad no constituye un parmetro automtico para acceder al arresto domiciliario. Cmara Federal de Apelaciones de La Plata, sala II, 27/03/2007, F., R.C., LLBA 2007 (agosto), 800, AR/JUR/901/2007.

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Voces: PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD ~ DERECHOS HUMANOS ~ PENA ~ GARANTIAS CONSTITUCIONALES ~ PENADO ~ PRISION DOMICILIARIA ~ ABUSO SEXUAL ~ CORRUPCION DE MENORES ~ ACCESO CARNAL ~ ESTADO NACIONAL ~ OBLIGACIONES DEL JUEZ ~ INTERPRETACION DE LA LEY ~ CUMPLIMIENTO DE LA PENA ~ PROCEDIMIENTO PENAL Ttulo: El principio del trato humanitario y la analoga in bonam partem en la ejecucin de penas privativas de libertad Autor: Avila, Fernando Ramn Publicado en: LLNOA2010 (octubre), 824 Fallo comentado: Juzgado de Ejecucin Penal de Catamarca (JEjecPenalCatamarca) ~ 2010-07-07 ~ Andrada, Santiago Antonio Sumario: I. Introduccin. II. El caso. III. La prisin domiciliaria a partir de la reforma. IV. El principio de trato humanitario. V. La analoga in bonam partem. VI. Conclusiones. I. Introduccin El fallo que anotamos ha sido dictado por el Juzgado de Ejecucin Penal de la provincia de Catamarca el da 7 de julio de 2010. Las particularidades del caso tien a la decisin de una valenta contagiosa a la hora de afianzar los derechos y garantas constitucionalmente reconocidos a favor de los condenados. Una resolucin que reconoce y hace efectivos principios bsicos del derecho penal (trato digno, humanidad, etc.) demuestra un espritu de reconciliacin con el ser humano y sus circunstancias en un mbito donde habitualmente se considera preferible o simplemente polticamente adecuado mirar hacia otro lado. Ser consecuente con los ideales de nuestra Constitucin al aplicar y gestionar penas, independientemente de la popularidad de las decisiones es sin dudas una de las condiciones ms deseables en nuestros magistrados. II. El caso El caso en cuestin trata la posibilidad de otorgar la prisin domiciliaria a un condenado a 30 aos de prisin efectiva en el ao 2007 por el delito de abuso sexual gravemente ultrajante en concurso ideal con corrupcin de menores agravado (art. 119, segundo prrafo en funcin del primer prrafo y 45 del C. Penal-Hecho Nominado Primero), abuso sexual con acceso carnal continuado (art. 119, tercer prrafo en funcin del primer prrafo y 45 del C. Penal-Hecho Nominado Segundo) y abuso sexual (art. 119 primer prrafo y 45 del C. Penal- Hecho Nominado Tercero) todo en concurso real (art. 55 del C. Penal). El interno fue condenado a la edad de 70 aos y alojado en el Servicio Penitenciario de la Provincia de Catamarca. Durante su estada en el mismo debi ser derivado en diversas oportunidades a centros mdicos debido a complicaciones de salud. La situacin en general del ciudadano en cuestin demostraba que era necesario otorgarle la prisin domiciliaria y reuna varios de sus requisitos (incs. a), c) y d) de los arts. 10 del Cdigo Penal y 32 de la ley 24.660, Adla, LVI-C, 3375). En efecto, el condenado tena ms de 70 aos de edad y segn los informes mdicos presentaba deterioro progresivo de su estado general con dificultad en la deambulacin, problemas en la coordinacin del habla, incontinencia en los esfnteres y demencia vascular senil, pero careca de una de las circunstancias esenciales del instituto: un domicilio. En rigor de verdad, no tena domicilio propio y sus familiares no queran o podan ocuparse de l. El magistrado frente a este escollo ech mano a la interpretacin analgica in bonam partem a la sombra del principio de trato humanitario (C.N., art. 75 inc. 22; D.A.D.H., XXV; C.A.D.H. -Pacto de San Jos de Costa Rica-, art. 5, 2; P.I.D.C.P., art. 10; Conv. contra la Tortura y Otros Tratos y Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes - A.G., ONU, 10/12/84) para decidir que corresponda equiparar el domicilio contemplado en la ley nacional al "establecimiento adecuado" (del Art. 494 del CPPCatamarca (1) y el Art. 147 de la ley 24.660) para el tratamiento de enfermedades de los internos cuando no fuere posible atenderlos en la crcel. III. La prisin domiciliaria a partir de la reforma El instituto de la prisin domiciliaria desde su origen legislativo ha sido orientado hacia la concrecin efectiva del respeto al principio de humanidad en el trato al penado. Sin embargo, tal y como estaba contemplada originariamente la prisin domiciliaria dejaba fuera de consideracin innumerables situaciones que con mayor crudeza demostraban que los presos eran absorbidos por un sistema inadecuado que profundizaba sus males o los arrastraba irremediablemente hacia un abismo de olvido y sufrimiento. En la prctica cotidiana la discordancia entre lo que sucede intramuros y lo que garantizan los pactos internacionales es bochornosa y exige por parte de todos los operadores del sistema un esfuerzo por recortar distancias. La nueva regulacin de la prisin domiciliaria a partir de la ley 26.472 (Adla, LXIX-A, 89) vino a superar en parte este dficit constitucional ampliando sanamente los motivos a partir de los cuales una persona privada de su libertad poda acceder a cumplir su encierro en esta modalidad. De este modo nuestra regulacin se adaptaba a los parmetros fijados internacionalmente mediante diversos instrumentos de rango constitucional

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(Art. 75 inc. 22 de la CN). As, actualmente podr otorgarse la prisin domiciliaria: a) Al interno enfermo cuando la privacin de la libertad en el establecimiento carcelario le impida recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia y no correspondiere su alojamiento en un establecimiento hospitalario; b) Al interno que padezca una enfermedad incurable en perodo terminal; c) Al interno discapacitado cuando la privacin de la libertad en el establecimiento carcelario es inadecuada por su condicin implicndole un trato indigno, inhumano o cruel; d) Al interno mayor de setenta (70) aos; e) A la mujer embarazada; f) A la madre de un nio menor de cinco (5) aos o de una persona con discapacidad, a su cargo. En los fundamentos del proyecto de ley para reformar la ley 24.660 presentado por la Diputada Nacional Diana Conti, se expresa que "...el principal valor que pretende resguardar la prisin domiciliaria, a nuestro juicio, es la preservacin de la salud -integridad fsica- de la persona internada. (...) Esto va a determinar que el Estado no slo tenga deberes negativos, sino que tambin deba realizar una serie de conductas a favor de las personas...". En particular se expres que: "...Este derecho es general, nadie debe ser privado del acceso a la salud, por ende, las personas institucionalizadas en establecimiento penitencias deben gozar del derecho a la salud. (...) En esta lnea de ideas, resulta ilegtimo que el Estado al aplicar una pena, que en principio sea slo privativa de la libertad, vulnere otros derechos como la salud; ms cuando el mismo Estado es el que impide por medio del encierro el acceso a los servicios de salud. Lo que conlleva a que el Estado debe tener una poltica de salud para las personas privadas de su libertad que garantice condiciones similares a las extra-muros...". En definitiva el proceso de reforma del instituto est orientado hacia la consecucin de un sistema de ejecucin de penas privativas de libertad con mayor semejanza posible a las exigencias internacionales. El principio rector es que el Estado, cuando asume una funcin punitiva y priva a un ser humano de su libertad, no debe jams obstaculizar el ejercicio de otros derechos fundamentales. As la Diputada Conti al fundamentar su proyecto explica que: "...convengamos que el mbito carcelario para el tratamiento de ciertas enfermedades y dolencias o para el alojamiento de algunas personas vulnerables -ancianos, mujeres embarazadas o discapacitados- no es adecuado por s mismo, independientemente de las mejoras que puedan realizarse. Es por ello, que es justificable aplicar una medida coercitiva de menor intensidad sobre el individuo sacrificando los fines de la pena -en el caso que consideremos que sean aceptables y razonables- para garantizar el derecho de jerarqua constitucional a la salud...". Ahora bien, la norma fruto de este proyecto se encuentra vigente pero, como sucede habitualmente, la redaccin legislativa deja de lado determinadas circunstancias, es oscura en otras tantas o simplemente no puede -por lgica- prever todas las posibles manifestaciones fcticas que deber luego un Juez confrontar con la norma. Es frente a esas situaciones complejas donde cobra importancia la tarea integradora e interpretativa del magistrado. Todo derecho es el resultado de una necesidad en un contexto social donde la respuesta a sta se produce en el marco de un Estado constitucional de Derecho, democrtico y con sentido social. Los presos tienen necesidades, y no slo como presos; tambin como seres humanos quienes, por la debilidad social que revelan en y por su condicin de reclusos, deben estar preferentemente asistidos por el ordenamiento jurdico y para hacer que se satisfagan sus necesidades mediante la aplicacin de tales derechos. (...) Para ello sirven los derechos que les reconocen los ordenamientos penitenciarios, y por ello debe exigirse sus cumplimientos (2). IV. El principio de trato humanitario Los reclusos fueron tratados histricamente como una categora de personas inferiores, su dignidad y sus derechos quedaban reducidos a una simple quimera desde el mismo momento en que el estado les sustraa la libertad. Slo en pocas recientes y a partir del desarrollo de una idea liberal y respetuosa de la dignidad humana ha cobrado importancia y atencin la situacin de todos aquellos seres humanos que purgan condenas en instituciones destinadas a tal fin. El estado, al decidir que una persona debe ser castigada con la privacin de su libertad ambulatoria como respuesta frente a un delito, debe limitarse nicamente a restringir este derecho, ms no puede ni debe expandir esta sustraccin a otros mbitos del ser humano que afecten su dignidad. Tratar a toda persona privada de libertad con humanidad y respeto de su dignidad es una norma fundamental de aplicacin universal. Este principio no puede encontrarse supeditado a la existencia de normativa nacional

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adecuada o a la posibilidad material del estado de brindar un trato digno en el caso concreto. Es que los detenidos se encuentran en una evidente y particular situacin de imposibilidad, en un estado patente de indefensin. Esta circunstancia implica que el recluso no puede lgicamente obtener la satisfaccin de sus necesidades por los medios a su disposicin en condiciones normales. Es por ello que la obligacin del estado no es de medios. En este sentido, la responsabilidad no se deriva de una relacin causal naturalstica entre la privacin de la libertad y los daos o peligros a los que se ve sometida la persona, sino que tiene como base el mero deber de custodia y proteccin que se desprende de colocar a la persona en una situacin restrictiva de su libertad (3). El estado debe necesariamente adoptar todas las medidas para asegurar que la persona a la que le priv de su libertad por la comisin de un delito no sea sometida a padecimientos mayores que superen la medida de la pena y en definitiva conspiren contra la finalidad de resocializacin de la misma. Se entiende que el mximo respeto a la dignidad del interno no slo es una obligacin impuesta por la naturaleza humana sino tambin un elemento indispensable para lograr, de manera genuina, a la vez que eficaz, la adecuada reinsercin social del condenado. Si esta ltima ha de lograrse mediante un desarrollo personal que le permita al recluso comprender la conveniencia de una conducta futura respetuosa de la ley, es imprescindible que durante la ejecucin de la pena se dispense a ste un trato carcelario digno y respetuoso justamente de la ley (4). Para ello no es suficiente que el estado asuma obligaciones o adopte medidas generales sino que debe garantizarse que en cada caso concreto se respete la dignidad intrnseca del ser humano. Quien sea detenido tiene derecho a vivir en condiciones de detencin compatibles con su dignidad personal y el Estado debe garantizarle el derecho a la vida y a la integridad personal (5). El Estado asume as frente a cada detenido una especial posicin de garante. Ante esta relacin e interaccin especial de sujecin entre el interno y el Estado, este ltimo debe asumir una serie de responsabilidades particulares y tomar diversas iniciativas especiales para garantizar a los reclusos las condiciones necesarias para desarrollar una vida digna y contribuir al goce efectivo de aquellos derechos que bajo ninguna circunstancia pueden restringirse o de aqullos cuya restriccin no deriva necesariamente de la privacin de libertad y que, por tanto, no es permisible. De no ser as, ello implicara que la privacin de libertad despoja a la persona de su titularidad respecto de todos los derechos humanos, lo que no es posible aceptar (6). En el caso que analizamos, hemos visto en apartados anteriores que el interesado se encontraba en una particular situacin (edad avanzada, estado de salud sumamente deteriorado, invalidez, etc.) que tornaba absolutamente inhumano su encierro en una unidad penitenciaria. Sin embargo -como se explic- el recluso no tena domicilio o familiares dispuestos a hacerse cargo de su cuidado y alojamiento domiciliario. Frente a esta particular coyuntura, la Jueza de Ejecucin Penal entendi que la ausencia de un domicilio por parte del penado por un lado y la incapacidad del Estado para brindar atencin adecuada en el mbito carcelario por el otro no pueden ser erigidos como impedimentos para asegurar la dignidad de una persona. V. La analoga in bonam partem Las normas jurdicas postulan ciertos enunciados que son esencialmente generales. Es as que el Juez al aplicar el derecho debe necesariamente interpretar la ley para adecuarla al caso concreto. Interpretar y aplicar la ley constituyen una nica operacin (7). Una de las formas en que se lleva a cabo esta tarea es la llamada analoga, que consiste bsicamente en "trasladar una regla jurdica a otro caso no regulado en la ley por la va del argumento de la semejanza de los casos"(8). La interpretacin analgica est prohibida en derecho penal salvo cuando se la realiza in bonam partem, es decir, cuando el resultado del anlisis es ms favorable al condenado, estando vedada por supuesto cuando es in malam partem, o sea, cuando perjudica al imputado. Es que la interpretacin analgica ms favorable al ciudadano perseguido por el estado es en definitiva una consecuencia lgica de un sistema que pretende garantizar la dignidad del ser humano. En el caso que analizamos el magistrado se encuentra frente a una norma cuya misma gestacin se ha visto marcada por una intencin manifiesta de adecuar la legislacin nacional a los postulados internacionales, destacando de manera notoria el principio de trato humanitario a las personas privadas de su libertad. Pero an as, el caso concreto que deba resolver no reuna las condiciones requeridas por la ley para concretar un silogismo perfecto entre caso, norma y solucin. All es donde aparece la analoga como mtodo utilizado de manera acertada por el juzgador para superar las evidentes inconsistencias. El penado careca de domicilio, pero la ley nacional y el Cdigo de procedimientos penales de la provincia mencionan la posibilidad de alojar a un interno en "establecimientos adecuados" para el tratamiento de problemas de salud. As es que la Jueza opt por equiparar uno con otro para finalmente conceder la prisin

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domiciliaria en el mbito de un establecimiento adecuado para una persona con demencia senil: el hogar de ancianos. VI. Conclusiones La doctrina y las normas internacionales han alcanzado un nivel de evolucin en materia de proteccin y aseguramiento de los derechos fundamentales de los reclusos de suma relevancia. Ms, como es habitual, en muchas ocasiones estos enunciados no son ms que bellas declamaciones que se escurren entre las manos de aquellos que deben proteger. Cuando en la prctica no concretamos aquellos preceptos, aunque se reformen las leyes penitenciarias, se declamen las tareas institucionales o se exalte el sentido de ciertas innovaciones programticas, carece de sentido el anlisis de estos "logros" jurdicos por parte de los tericos. As es que, como sostiene Bergalli en su prlogo a una obra de Iaki Rivera Beiras, son las prcticas o la puesta en prctica de tales logros las que, antes de cualquier estudio, han de dejar a salvo los derechos humanos o sea el respeto a la condicin humana de todo(a) y cualquier(a) preso(a) (9). Esta puesta en prctica corresponde tambin -y principalmente- a los jueces penales. El magistrado que redact el fallo que hoy comentamos ha sabido acudir a diversos institutos y principios del derecho para dar cabal cumplimiento a preceptos derivados de la naturaleza humana y de los tratados internacionales que, en definitiva, son los que deben primar de manera preponderante. (1) "...Si durante la ejecucin de la pena privativa de la libertad el condenado denotase sufrir alguna enfermedad, el Tribunal, previas las comprobaciones mdicas necesarias, dispondr la colocacin del enfermo en un establecimiento adecuado, si no fuese posible atenderlo en la crcel o ello importase grave peligro. El tiempo de internacin se computar a los fines de la pena, siempre que el condenado se halle privado de su libertad y la enfermedad no haya sido simulada o procurada para sustraerse al cumplimiento de la misma...". (2) Prlogo de Roberto Bergalli en IAKI RIVERA BEIRAS, "La cuestin carcelaria...", Vol. I, Ed. Del Puerto, pg. XXXIII. (3) Publicacin de la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, "Personas privadas de libertad, Jurisprudencia y doctrina", Edic. n 1, ao 2006 disponible en http://www.hchr.org.co/publicaciones/libros/compilacion%2520doctrina%2520carceles/JurisprudenciaCarceles.pdf, p. 43. (4) Cf. AROCENA, Gustavo A., en AA.VV., "Teora y prctica de los derechos fundamentales en las prisiones", Ed. BdeF, p. 151. (5) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros, sentencia del 21 de junio de 2002, Serie C, No. 94; caso Cantoral Benavides, sentencia del 18 de agosto de 2000, Serie C, No. 69 entre otros. (6) Publicacin de la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, "Personas privadas de libertad, Jurisprudencia y doctrina", Edic. n 1, ao 2006 disponible en http://www.hchr.org.co/publicaciones/libros/compilacion%2520doctrina%2520carceles/JurisprudenciaCarceles.pdf, p. 64 y ss. (7) MAIER, Julio, "Derecho Procesal Penal. I. Fundamentos", Ed. Del Puerto, p. 197. (8) ROXIN, Claus, "Derecho Penal-Parte General", T. I, traduccin de la 2 ed. alemana, Ed. Civitas, ps. 140 y 141. (9) Prlogo de Roberto Bergalli en IAKI RIVERA BEIRAS, "La cuestin carcelaria...", Vol. I, Ed. Del Puerto, pg. XXXIII.

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Voces: PRISION DOMICILIARIA ~ PROCEDIMIENTO PENAL ~ MEDIDAS CAUTELARES ~ INTERPRETACION DE LA LEY ~ CUMPLIMIENTO DE LA PENA ~ DETENCION DE PERSONAS ~ PENA DE PRISION ~ DOMICILIO Ttulo: La prisin domiciliaria en la ley 13.634 Autor: Cini, Damin P. Publicado en: LLBA2009 (octubre), 937 En el presente trabajo me referir a la manera en que la ley 13.634 regula la prisin domiciliaria como medida cautelar dentro del proceso seguido a jvenes infractores, y a la interpretacin que, considero, debe realizarse al respecto. El art. 42 de la mencionada ley establece una serie de opciones que el Juez de Garantas del Joven puede aplicar al momento de tener que decidir que media cautelar utilizar con el objetivo de asegurar los fines del proceso penal. Cualquiera de las medidas que se aplique necesitara como presupuestos los extremos requeridos por el art. 146 del CPP: verosimilitud del derecho; peligro en la demora y contracautela. Esto se traduce en el proceso penal en que exista apariencia de responsabilidad del joven respecto del delito, peligro cierto de frustracin de los fines del proceso, que la medida sea idnea a los fines perseguidos (evitar la fuga y entorpecimiento del investigacin), necesaria (aplicar la medida idnea menos lesiva) y proporcional (se exige comparar los sacrificios que la medida implique para el procesado con los fines que se intentan asegurar y analizar si aquellos no superan a estos). Sin duda estos presupuestos se requieren para cualquiera de las medidas previstas por el art. 42 de la ley 13.634; sin perjuicio de que a medida que aumenten la gravedad de la medida a imponer tambin deber aumentar la importancia de los intereses que se quieren defender. A modo de ejemplo, si el juez aplica como medida cautelar la prisin preventiva, el peligro de fuga y/o entorpecimiento de la investigacin deber ser mucho mas elevado que si aplica la prohibicin de salir del pas, lo cual deber fundamentar. Esto es por otra parte la interpretacin que se desprende del art. 35 de la ley 13.634 cuando exige conviccin y desarrollo de las razones en las resoluciones que se dicten al momento de imponer cualquiera de las medidas previstas en la ley. Ahora bien, al ir enumerando las distintas medidas cautelares el art. 42 ofrece al juzgador la posibilidad de aplicar en su inciso f) el arresto domiciliario (a la cual considero resulta correcto denominar prisin domiciliaria) y en el g) la prisin preventiva. Luego, el art. 43 expresa que en causas graves y a pedido del fiscal, previa audiencia oral, el Juez podr decretar excepcionalmente la prisin preventiva de un nio; enumerando a continuacin los requisitos que son, en suma, los ya vistos: que exista verosimilitud en el derecho, que se dicte a los fines de asegurar los fines del proceso, que se haya recibido declaracin al imputado o se hubiera negado a prestarla, que no sea posible aplicar otra media cautelar no privativa de la libertad y que la pena en expectativa no sea susceptible de ejecucin condicional (art. 26 del CP). Asimismo establece que la prisin preventiva no podr exceder de 180 das, si el juicio no se realiza en dicho trmino el nio ser puesto en libertad sin ms trmite por el Juez de la causa; pudiendo prorrogarse en forma motivada dicho plazo, a pedido del Fiscal, por otro que no exceda de 180 das. El defensor podr pedir la revisin de la medida cada tres meses, y la decisin sobre la prisin preventiva, su prrroga y su cese sern resueltas en audiencia oral con la presencia obligatoria del imputado. El art. 44 establece el principio de subsidiariedad y alternatividad, de la prisin preventiva. Frente a estas disposiciones, me pregunto: los presupuestos que deben estar presentes para dictar la prisin preventiva y los recaudos ya vistos que enmarcan su cumplimiento, se aplican solamente a esta medida o tambin alcanzan a la prisin domiciliaria? La pregunta deviene en razn de que la ley parece regular a la prisin domiciliaria como una medida autnoma de la prisin preventiva y no como una atenuacin de sta. Adelanto que mi respuesta a la pregunta efectuada es que la prisin domiciliaria, ya sea que se considere como una prisin preventiva atenuada o como una medida cautelar autnoma, debe participar de todos los presupuestos que se requieren para del dictado de aquella como as tambin la observacin de los plazos y dems recaudos en relacin a su cumplimiento. En efecto, la prisin domiciliaria afecta la libertad fsica o ambulatoria de las personas; esto es, el derecho "de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino" (art. 14 de la C.N.). (1) Es una medida que se cumple en una lugar en donde -en la mayora de las veces- no existe personal de seguridad, pero no es menos cierto que en la resolucin en donde aquella se impone, se establece que el

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imputado no puede salir de su domicilio sin autorizacin judicial sin que ello no le acarree consecuencias (v. gr. alojamiento en un centro previsto por la Res. 172/07 del Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires). O sea que an cuando se disponga una atenuacin de su situacin, existe una restriccin de su libertad, de menor intensidad que la prisin preventiva, pero limitacin al fin. (2) En este orden de ideas el art. 11 inc. B) de la Reglas de las Naciones Unidas Para la Proteccin de los Menores Privados de Libertad (Res. 45/113), establece que se debe entender por privacin de libertad toda forma de detencin o encarcelamiento, as como la internacin en un establecimiento pblico o privado del que no se permita salir por su propia voluntad, por orden de cualquier autoridad judicial o administrativa. Segn este precepto, para determinar s una medida afecta la libertad hay que establecer si la misma impide salir del lugar de encierro por voluntad propia; lo que como vimos sucede en la prisin domiciliaria. No es bice a lo expuesto la circunstancia de que en la prisin domiciliaria la persona no se halla, la mayora de las veces, controlada por personal de seguridad dependiendo de su propia voluntad franquear su restriccin. En este sentido y siguiendo al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cabe expresar que no se puede hablar de libertad entre quin tiene que elegir "entre la obediencia y la resistencia al Derecho o a las ordenes dictadas en su virtud...". (3) Obsrvese que el Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires (el que resulta aplicable supletoriamente por imperio de lo normado por el art. 1 de la Ley 13.634) regula la prisin domiciliaria (art. 163) no como una medida cautelar en s misma sino como una atenuacin de la coercin. Realizando una correcta interpretacin en este sentido, la nica coercin que puede atenuar una prisin domiciliaria ser una prisin preventiva, ya que aquella tambin implica una privacin de libertad ambulatoria. Al respecto el propio art. 166 del cdigo adjetivo reza "Las medidas que se dictaren como alternativa a la prisin preventiva o las que la atenuaren...". De lo expuesto se colige que para nuestro cdigo adjetivo la prisin domiciliaria es una medida de coercin personal que atena una prisin preventiva. En relacin a los procesos seguidos a jvenes, habiendo considerando entonces que la prisin domiciliaria es una medida de coercin procesal que implica una restriccin al derecho a la libertad de locomocin reconocida constitucionalmente, extraigo diversas conclusiones: a) Que para su imposicin, y en esto no existen dudas, deben mediar las circunstancias requeridas por los arts. 146 y 148 del C.P.P y 35 de la Ley 13.634. Esto es: verosimilitud en el derecho, peligro en la demora (peligro de fuga y/o entorpecimiento en la investigacin) y contracautela. b) Que teniendo en cuenta que es una atenuacin de una medida de coercin y que por su naturaleza (implica privacin de libertad) atena una prisin preventiva, deben estar reunidos los requisitos especficos para la procedencia de aquella, previstos por los arts. 43, 44 de la Ley 13.634 y 157 y cc. del CPP; esto es: Indicios vehementes de la existencia del hecho; motivos suficientes para sospechar que el nio ha participado en su comisin; motivos para suponer que pueda evadir la justicia o entorpecer la investigacin; que se haya recibido declaracin al imputado o se hubiera negado a prestarla; que no sea posible aplicar otra media cautelar no privativa de libertad; que la pena en expectativa no sea susceptible de ejecucin condicional. c) Que la prisin domiciliaria no podr exceder los 180 das prorrogables por 180 das ms s se dan las condiciones establecidas en el art. 43 tercer prrafo de la Ley 13.634. Que se podr plantear su revisin cada tres meses y su decisin, prrroga y cese, sern resueltas en la audiencia oral con la presencia obligatoria del joven. No veo una causa razonable en diferenciar el plazo de 180 das en una persona que se encuentra privada de su libertad en un centro cerrado o de contencin, del que se encuentra privado de su libertad en su domicilio. Lo decisivo es que ambos poseen cercenados su derecho a circular libremente, en un caso ms rigurosamente que otro pero no hay dudas que en todos los supuestos est afectado el derecho a la libertad. Obsrvese que el art. 166 del Cdigo de Procedimientos Penal (Ley 11922) establece que las medidas alternativas o que atenen la prisin preventiva cesarn automticamente y de pleno derecho al cumplirse, segn los casos, los plazos previstos para completar la investigacin penal preparatoria y la duracin total del proceso si el imputado se encontrare privado de su libertad. Por otra parte, no debemos olvidar que la Convencin Amricana de Derechos Humanos en su art. 7. 5 establece que toda persona detenida o retenida tiene derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. Es decir que el derecho a ser juzgado en un plazo razonable se concede a toda persona privada de su libertad; y no caben dudas que el que se encuentra bajo una prisin domiciliaria se encuentra privado de ese derecho. En el mismo sentido el art. 37 inc. b) de la Convencin sobre los Derechos del Nio establece que la

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detencin, el encarcelamiento o la prisin de un nio se llevar a cabo durante el perodo ms breve que proceda; y las Reglas de las Naciones Unidas Para la Proteccin de los Menores Privados de Libertad disponen, en su art. 2, que la privacin de la libertad de un joven debe aplicarse por el perodo mnimo necesario; de lo que se colige que este perodo (para el supuesto de prisin domiciliaria) no podr exceder de 180 das salvo que se presenten los supuestos de prorroga para la prisin preventiva ya vistos. En el mismo sentido debe interpretarse el art. 48 de la ley 13.634 en cuanto establece como trmino para realizar la investigacin ciento veinte das, prorrogables por sesenta das ms, cuando hubiere detenidos. S se vencieron todos los plazos previstos de duracin de prisin preventiva (180 das ms la prrroga) no se podr disponer como medida cautelar una prisin domiciliaria ya que no se trata de otra medida de coercin personal sino que es la continuacin de la prisin preventiva que viene sufriendo el imputado; no habr ms remedio entonces que disponer el cese de la misma. Asimismo y ante las conclusiones arribadas, antes de que se venza el plazo de 180 das el fiscal deber pedir la prrroga, prevista por el art. 43 de la ley 13.634, respecto del joven que se encuentra bajo prisin domiciliaria. Conclusiones En primer lugar considero que la prisin domiciliaria, como medida cautelar en el proceso penal, implica una restriccin a la libertad de circulacin del imputado, reconocida constitucionalmente por el art. 14 de la Constitucin Nacional. Dado lo expuesto debe considerarse a la misma como una atenuacin de la prisin preventiva y no una medida autnoma a sta. Esta es la regulacin que realiza el Cdigo de Procedimientos Penal de la Prov. de Bs. As. (Ley 11.922) en su art. art. 163 y por ende limita el tiempo de duracin tanto de la prisin preventiva como domiciliaria (art. 166 y 141). Dicha interpretacin es la que debe realizarse respecto del art. 42 de la Ley 13.634, de lo contrario ser ms perjudicial la situacin de un joven al que se le impusiera una prisin domiciliaria que la de un mayor de edad. Como ya viramos juegan en este terreno normas de jerarqua constitucional como lo son los arts. 7.5 de la Convencin Americana en cuanto establece que toda persona detenida o retenida tiene derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad; y 37 inc. b) de la Convencin sobre los Derechos del Nio en tanto dispone que la detencin, el encarcelamiento o la prisin de un nio, se llevarn a cabo durante el perodo ms breve que proceda. De todo lo expuesto se desprende que para la imposicin de una prisin domiciliaria, no slo deben darse los requisitos previstos por el art. 43 en sus incisos 1, 2, 3 y 4; sino tambin que su duracin no podr exceder de ciento ochenta das, si no se hubiere realizado el juicio oral; pudiendo prorrogarse, por resolucin fundada del juez y mediando pedido del fiscal, por un trmino no superior a ciento ochenta das ante la complejidad de los hechos investigados o la pluralidad de presuntos autores.En igual sentido debe aplicarse el art. 48 de la ley 13.634 en cuanto establece como trmino para realizar la investigacin ciento veinte das, prorrogables por sesenta das ms, cuando hubiere detenidos. Vencidos dichos plazos la prisin domiciliaria cesar automticamente de pleno derecho, debiendo el joven ser puesto en libertad. Asimismo el tiempo que el joven estuviera bajo prisin domiciliaria debe tenerse en cuenta para el cmputo de su pena, (art. 82 de la Ley 13.634). A iguales conclusiones arribo si se pretende considerar a la prisin domiciliaria como una medida autnoma de la prisin preventiva. Es que la regla es que toda persona imputada permanezca en libertad durante la sustanciacin del proceso (art. 144 del CPP), lo que es una derivacin de la garanta constitucional de presuncin de inocencia (arts. 18 de la C.N., XXVI de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos), de lo cual se desprende que cualquier medida que afecte la libertad ambulatoria durante el proceso ya sea en un centro cerrado o en el domicilio an con salidas programadasconstituye una excepcin a la cual deben aplicarse todos los requisitos y recaudos que se encuentren regulados para las medidas que afecten la libertad de circular. En este sentido hay que tener presente que el art. 3 del Cdigo de Procedimientos Penal de la Provincia de Buenos Aires establece que toda disposicin legal que coarte la libertad personal o restrinja los derechos de la persona debe ser interpretada restrictivamente: es as que la interpretacin ms restrictiva de la prisin domiciliaria es la aplicacin a su respecto de los requisitos y recaudos previstos por el art. 43 de la ley 13.634. De lo expuesto colijo que no importa que el art. 42 de la ley 13.634 se refiera en diferentes incisos a la prisin preventiva y a la prisin domiciliaria; y que luego el art. 43 establezca una serie de requisitos especficos para la prisin preventiva.

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Lo verdaderamente trascendente es que el arresto domiciliario, ya sea que se considere que es una atenuacin de la prisin preventiva o una medida autnoma, por su naturaleza jurdica afecta el derecho a circular libremente a una persona que goza del estado de inocencia y por ende deben aplicarse al respecto todos los requisitos y recaudos previstos en el art. 43 de la ley ut- supra mencionada. (1) Maier, Julio B.: Derecho Procesal Penal. T. I. Fundamentos. Editores del Puerto S.R.L Buenos Aires 2004 - 2da. edicin 3ra. reimpresin. Pg. 519. (2) Falcone, Roberto A. Madina Marcelo A. El proceso penal en la provincia de Buenos Aires. AD-HOC S.R.L. Segunda edicin. Pg. 158. (3) Sentencia del Tribual Europeo de Derechos Humanos de 18 de junio de 1971, Caso Wilde, Oos y Versyp, II, 65 y Sentencia TC de Espaa 341/1993, de 18 de noviembre.

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Voces: PENA ~ PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD ~ PRISION DOMICILIARIA ~ PROCEDIMIENTO PENAL ~ CARCEL ~ CUMPLIMIENTO DE LA PENA ~ ENFERMEDADES ~ EMBARAZO ~ CONSTITUCIONALIDAD ~ CODIGO PENAL ~ REINCIDENCIA ~ JUEZ ~ FACULTADES DE LOS JUECES ~ OBLIGACIONES DEL JUEZ ~ LEY DE EJECUCION DE LA PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD ~ INTERPRETACION DE LA LEY ~ SEGURIDAD INTERIOR ~ CONSTITUCION NACIONAL Ttulo: Reflexiones en torno a la nueva regulacin de la prisin domiciliaria. Ley 26.472 Autor: Meana, Marcela Publicado en: LLC2009 (diciembre), 1161 Sumario: I. Introduccin. - II. Los antecedentes normativos. - III. La discusin legislativa. - IV. La interpretacin jurisprudencial. - V. Facultad o deber? - VI. A modo de conclusin. I. Introduccin En los ltimos aos la aplicacin de la ley 26.472 (Adla, LXIX-A, 89) se ha convertido en un arma de doble filo en algunos casos el gozar de este beneficio, pues ha debilitado el imaginario colectivo sobre la justicia ciega. El cuestionamiento popular, sobre la posibilidad de la colisin de intereses constitucionales protegidos va en aumento; la ciudadana empieza a cuestionar muchos de sus acuerdos internacionales. , especialmente los sancionados por crmenes de lesa humanidad. El pueblo argentino, al menos la parte de la sociedad que aspira a vivir realmente en democracia extirpando la corrupcin y la violencia, necesita el apoyo de quienes son capaces de comprender sin filtros ni dobleces la aplicacin de una ley que sea justa para todos aquellos a quienes pueden beneficiarse con ella. Una forma eficaz para dar ese apoyo es desmontar los espacios vacos que no son alcanzados por la ley, o, lo que pretende desocultar los intereses que realmente se estn defendiendo. El presente trabajo tiene como objetivo general reflexionar sobre la nueva regulacin de la prisin domiciliara. Para ello analizaremos la interpretacin que realizan los jueces a travs de sus fallos referentes a la nueva normativa, para luego reconocer el alcance de la interpretacin de la nueva norma en razn a las pautas fijadas en numerosos tratados internacionales de derechos humanos que conforme al artculo 75, inciso 22 de la CN, gozan de rango constitucional, refiriendo a los principios y valores que entran en juego en dichas normas (principio de humanidad, la defensa de la salud como bien individual y social, la mnima trascendencia de la pena respecto de terceros y la atencin del inters superior del nio. Es en honor a ello que escribo el siguiente artculo sobre la interpretacin de la norma subordinada a las garantas constitucionales. Con estos objetivos como brjula realizar a continuacin una revisin de los antecedentes normativos, para luego analizar desde distintas jurisprudencia la aplicacin de la ley 26.472 a travs de ocho casos; finalmente estableceremos posicin al respecto. II. Los antecedentes normativos El instituto de la prisin domiciliaria fue previsto al sancionarse el Cdigo Penal (ley 11.179, Adla, 1920-1940, 85). El art. 10 de ese cuerpo normativo, en su redaccin original, dispona que "cuando la prisin no excediera de seis meses podrn ser detenidas en sus propias casas las mujeres honestas y las personas mayores de sesenta aos o valetudinarias". La ley 24.660 (Adla, LVI-C, 3375), al regular este instituto en los artculos 32 al 34, modific los supuestos indicados en la redaccin original del CP, disponiendo que pudiera cumplir su condena en esta modalidad "el condenado mayor de setenta aos y el que padezca una enfermedad incurable en perodo terminal". La finalidad del instituto en anlisis responde al principio de humanidad en la ejecucin de las penas privativas de la libertad, ya que "el legislador intenta evitar que la ejecucin de la pena privativa de libertad, tenga un contenido aflictivo particularmente intenso, derivado de la especialsima situacin en la que se encuentra el interno que puede beneficiarse con esta alternativa"1. Este principio tambin ha sido consagrado por la parte final del artculo 18 de la Constitucin Nacional al expresar que "las crceles de la Nacin sern sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaucin conduzca a mortificarlos ms all de lo que aqulla exija, har responsable al juez que la autorice". La ley nacional 26.472 (2) modific la regulacin de la prisin domiciliaria ampliando los supuestos de procedencia y, consecuentemente, agregando situaciones en las que pueda sustentarse esta alternativa de ejecucin penitenciaria a fin de adecuar este instituto a las pautas fijadas en numerosos tratados internacionales de derechos humanos que, conforme el artculo 75, inciso 22, de la CN, gozan de rango constitucional, refiriendo a los principios y valores que entran en juego en dichas normas. Precisamente, el reconocimiento normativo que la ley 26.472 hace de estos principios y valores refiere a que la aplicacin de la ley penal, en cuanto infraconstitucional, no debe entrar en colisin con nuestra ley fundamental, procurando adecuar el instituto de la prisin domiciliaria de conformidad con lo que establece la Constitucin. De este modo se modifican los supuestos que habilitan la prisin domiciliaria, la que podr

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otorgarse (3): a) Al interno enfermo cuando la privacin de la libertad en el establecimiento carcelario le impida recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia y no correspondiere su alojamiento en un establecimiento hospitalario; b) Al interno que padezca una enfermedad incurable en perodo terminal; c) Al interno discapacitado cuando la privacin de la libertad en el establecimiento carcelario es inadecuada por su condicin implicndole un trato indigno, inhumano o cruel; d) Al interno mayor de setenta (70) aos; e) A la mujer embarazada; f) A la madre de un nio menor de cinco (5) aos o de una persona con discapacidad, a su cargo. Ampliado el espectro de situaciones en las que se hace viable la concesin de la prisin domiciliaria atendiendo al principio de humanidad en la ejecucin de las penas privativas de la libertad, al mismo tiempo que se asumen postulados que responden a la defensa de la salud como bien individual y social, la mnima trascendencia de la pena respecto de terceros (4) y la atencin del inters superior del nio (5), se deja en claro que se trata de una facultad otorgada al juez de ejecucin (6). Es precisamente ste uno de cambios significativos en la redaccin de la norma penal, pues ahora se deja expresa constancia que es el juez competente quien tiene a su cargo la decisin acerca de otorgar este beneficio al penado, y no un derecho de opcin de quien se encuentra privado de la libertad. III. La discusin legislativa La mentora de uno de los proyectos que culmin en la sancin de la ley nacional 26.472, la diputada nacional Diana Beatriz Conti, en los fundamentos de su propuesta legislativa (7) sostuvo: "El presente proyecto de ley [...] es una modificacin al rgimen de detencin domiciliaria a fin de adecuarlo a la normativa constitucional y a los estndares internacionales. Para ello se proponen modificaciones a la ley 24.660 [...], al Cdigo Penal (CP) y al Cdigo Procesal Penal de la Nacin (CPPN) procurando uniformidad y coherencia". En su proyecto procura el resguardo de valores como el derecho a la salud, a la vida, la proteccin contra la tortura, el trato humanitario al condenado, la intrascendencia de la pena y la tutela especial de los nios y las embarazadas; al tiempo que realiza una crtica a la redaccin anterior del artculo 10 del CP, expresando que "resulta vetusta" su regulacin. Hace tambin referencia a los infectados por el Virus de Inmunodeficiencia Humano (HIV, por su sigla en ingls), al afirmar que "son muy estrictos los requisitos establecidos para la aplicacin de la prisin domiciliaria a enfermos de HIV"(8); y concluye sosteniendo que "la aplicacin ms frecuente de esta medida alivianar levemente la superpoblacin penal"(9). El debate de la sesin ordinaria de la Cmara de Diputados de la Nacin celebrada el 07 de noviembre de 2007 permite echar luz sobre el texto de la ley 26.472 (10). La diputada Rosario Margarita Romero expres: "El proyecto destaca que resulta adecuado precisar al juez cules son las situaciones en las que podr determinar la prisin domiciliaria. [...] Quiero destacar que siempre se habla de una facultad de juez y no de una obligacin de otorgar la prisin domiciliaria ante estas causales humanitarias". Reafirmando esta ltima precisin de la diputada Romero, el diputado Federico Pinedo seal que "puede haber algunos casos en los que los jueces consideren que el mecanismo de prisin domiciliaria no es el adecuado para cumplir con las pautas constitucionales de seguridad, por ejemplo". Al respecto, la diputada Marcela Virginia Rodrguez puntualiz que se trata de una "potestad facultativa del juez en lugar de que deba disponer del arresto domiciliario en todos los casos. [...] No significa eliminar un reproche penal a estas personas si efectivamente lo merecen; lo nico que implica es que el inters social no puede prevalecer sobre los derechos a la vida, a la salud, la integridad o la dignidad de los condenados o procesados. Menos an se puede tener a nios y nias en condiciones de detencin cuando sta vulnera todos los derechos contemplados en la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio" (Adla, L-D, 3693). Y reafirmando lo dicho por la diputada Rodrguez, el diputado Alberto Juan Beccani indic: "Cuando se analizaron en la comisin los diversos proyectos existentes y se trat de compatibilizarlos, la primera discusin que surgi consisti en si se deba incluir la palabra "podr" o "deber", como facultad del juez. Finalmente, en la comisin prim el criterio de que quedara la palabra "podr", de manera que fuese una facultad y no una obligacin del juez". En la misma sesin la diputada Nora Raquel Ginzburg propuso: "Creo que este pas est en situacin de declarar la emergencia penitenciaria, evitando que nuestras crceles sean depsitos humanos. Debemos trabajar para que la variable de ajuste no sea la sociedad y para que los ciudadanos no se transformen en vctimas", poniendo de relieve la preocupacin por el valor seguridad que entra en aparente contradiccin con los valores que pretende propiciar la reforma.

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En otro orden, el diputado Alberto Juan Beccani manifest en referencia al artculo 4 del despacho de comisin, que derogaba los artculos 192 a 196 de la ley 24.660: "Creo que all es donde se comete un error. Estos artculos regulan la necesidad de que en las crceles existan lugares adecuados para los hijos menores de las madres que estn cumpliendo una condena. Si sta es una facultad del juez y hoy decidimos eliminarla, puede darse el caso de que una mujer embarazada o una madre que tiene un chico no cuente [sic] con el lugar adecuado para su crianza. Por lo tanto considero que habra que eliminar el artculo 4 del proyecto en tratamiento". De hecho dicho artculo fue eliminado, reafirmando el acuerdo logrado en comisin de que el otorgamiento de la prisin domiciliaria es una facultad del juez y previendo la posibilidad de denegar la aplicacin del instituto si las condiciones valoradas por el magistrado as lo requieren. Retomando la lnea argumental de las diputadas Romero y Rodrguez, la diputada Paola Rosana Spatola expres: "La demanda nmero uno de la sociedad toda -no importa en qu lugar se encuentre- es por mayor seguridad. Estamos hablando del derecho a la vida, a la libertad y a la propiedad privada que todos los habitantes de la Repblica merecen. [...] Por lo tanto no me parece justo que [...] nos vayamos con la idea de que se han abierto las crceles". Y agrega ms adelante: "Tal como indic la seora diputada Rodrguez en oportunidad de fundamentar su proyecto, lo que estamos haciendo es blanquear -entre comillas- lo que establecen las diferentes convenciones internacionales a las que adhiri nuestro pas. [...] Los nios que hoy se encuentran detenidos junto a sus madres en nuestras unidades carcelarias [...] no tienen por qu pagar la condena de sus padres. Digo esto porque los nios permanecen detenidos junto a sus madres hasta determinada edad". En la sesin de la cmara alta, el senador Rubn Hugo Marn afirm (11): "En cuanto al seguimiento minucioso de quienes toman la medida y, particularmente, respecto de la ampliacin de la facultad del juez, el proyecto de ley no utiliza el trmino "deber" para obligar al juez, sino que establece que en cada caso concreto podr cumplir con esta peticin. [...] El juez, dentro de sus facultades, podr utilizar este beneficio o no, segn cada caso, y determinar si cada una de las peticiones rene los requisitos que se requieren para obtener esta libertad [sic] domiciliaria". Se pone una vez ms en evidencia la intencin de los legisladores de dejar en la valoracin del juez competente el anlisis de los elementos que le permitan fundar su decisin concediendo o denegando la prisin domiciliaria. Al respecto puso de manifiesto su parecer el senador Miguel ngel Pichetto: "Si estamos frente a un delito de alta violencia, la puesta en libertad ocasionara una sensacin de desproteccin en la sociedad argentina, en un momento en el que esta temtica tiene una fuerte demanda. Y esto no lo digo por oportunismo ni para quedar bien con un sector que reclama en palcos y en tribunas y que tiene a veces un discurso "fascistoide". No estoy sosteniendo eso" y agreg: "Lo que digo es que el concepto "podr" est dndole al juez la oportunidad de valorar los hechos cometidos y, adems, una responsabilidad para atender ese delicado equilibrio entre lo humano que significa que la madre pueda cuidar al chico, el inters colectivo y la gravedad del hecho que tendr mensurar, esto es si corresponde que esa persona est en libertad". IV. La interpretacin jurisprudencial Una forma eficaz para dar ese apoyo es desmontar los espacios vacos que no son alcanzados por la ley, o, lo que pretende desocultar los intereses que realmente se estn defendiendo. Con este objetivo como brjula analizaremos a continuacin distintas jurisprudencia en la aplicacin de la ley 26.472 a travs de ocho casos. 1) "Salguero, Miriam Raquel s/ Ejecucin de Pena Privativa de Libertad" Expte. N 191746, 7/04/2009. Juzgado de Ejecucin Penal de Primera Nominacin- Dr. Jos Daniel Cesano (LLC, 2009-435). En esta resolucin el magistrado resolvi no hacer lugar a la prisin domiciliaria peticionada. "...El inciso e) del mismo artculo 32, permite el acceso a este instituto respecto de la mujer embarazada: hay, pues, una relacin de continuidad; que se inicia con la gestacin y se prolonga (merced al inciso f) hasta que el nio adquiera los cinco aos. Pero adems, la ley utiliza una expresin que no puede soslayarse: el menor debe estar a cargo de su madre. Esto es, precisamente, lo que puede suceder cuando una interna concibe el nio en la institucin, producindose su nacimiento en dicho mbito y retenindolo en los trminos del artculo 195 de la ley 24.660". La resolucin precedente puede ser vista desde ... " Una interpretacin diversa no slo contradice los cnones explicitados supra sino que, adems, al no establecer un estndar razonable para la operatividad del instituto, conducira a una concesin automtica del mismo; lo que resulta, incluso, alejado de la lgica ms elemental al permitir que una proporcin muy significativa de este colectivo ( me refiero a la pura cuestin de gnero) quede a las puertas de un instituto cuya teleologa aspira a salvaguardar otros valores". 2) "Traico, Coki (o) Coqui s/ Ejecucin de Pena Privativa de Libertad" Expte. N 217457, 20/7/2009. Resolucin Interlocutoria N 96- Juzgado de Ejecucin Penal de Primera Nominacin- Dr. Jos Daniel Cesano. En la resolucin del presente caso, el magistrado resolvi disponer el beneficio de la prisin domiciliaria a favor del interno quien pertenece a la comunidad "gitana". Este caso muestra claramente la cuestin cultural cmo atraviesa el dictamen del juez En efecto, las pautas culturales del endogrupo al que pertenece Traico -quiz pueda pensarse- no resultan compatibles con este deber de permanencia en un determinado sitio (en este

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caso: el {mbito domiciliario). "[l]os gitanos sedentarios son ahora mayora tanto en occidente como en el este [de Europa], pero pueden permanecer durante dcadas en el mismo lugar y conservar su especificidad" (cfr. Angus Fraser, Los gitanos, Ed. Ariel, Barcelona, 2005, p. 310). De hecho, las mismas caractersticas y organizacin de los espacios de sus actuales residencias - y que bien se describen en el informe ambiental - constituyen una muestra del proceso de sedentarizacin (cfr. Fraser, op. cit., p. 310). 3) Ampuero Ibez, Tirzo S/ Ejecucin de pena privativa de la libertad. Expte. N 203469, 20/4/2009. Juzgado de Ejecucin de Tercera Nominacin- Dr. Gustavo A. Arocena. El abogado defensor presenta un escrito ante este Juzgado solicitando en primer lugar se declare la inconstitucionalidad del art. 1, inciso "f", de la ley nacional n 26.472, en lo que significa discriminacin al preso varn, y en segundo lugar, se le otorgue al interno el beneficio de la prisin domiciliaria. El magistrado resolvi denegar lo peticionado. "...me encuentro en condiciones de afirmar que la inconstitucionalidad planteada pues no slo obsta a la procedencia de la prisin domiciliaria el gnero masculino del peticionante, sino tambin el hecho de que la norma cuya aplicacin pretende el interno(art. 32, inc. f, de la ley nacional n 24.660) prev una hiptesis en la que no est emplazado el recluso, a saber: la convivencia en el establecimiento penitenciario del progenitor y su hijo menor de cierta edad". 4) Bentez, Julia y otros - Ejecucin de pena privativa de la libertad". Expte. N 185479. 23/03/2009. Juzgado de Ejecucin Penal de Tercera Nominacin- Dr. Gustavo A. Arocena (LLC, 2009-558). En el presente Auto Resolutorio el magistrado hace lugar a la solicitud de prisin domiciliaria formulada a favor del interno (art. 32 ley nacional n 24.660). "La pericia mdica es concluyente en cuanto a que J.O.G. padece una enfermedad, a la que, incluso, el dictamen califica como "...de carcter irreversible y permanente. Las conexiones deben ser planteadas como continua planteando el magistrado que "precisamente el recluso presenta trastorno en la pronunciacin de la palabra- dislalia- , hemiplejia fasiobraquiocrual derecha e hiperreflexia profunda". Ms adelante los actos refieren que "Los Dres. aseveran que J.O.G. podr lograr una leve o moderada mejora en la movilidad de sus miembros afectados y en la pronunciacin de sus palabras, y que ello habr de alcanzarse mediante un tratamiento fisioteraputico continuo, permanente y frecuente, durante un ao y con una frecuencia de tres veces por semana como mnimo". Continuando con nuestro anlisis de las actuaciones citamos textualmente que "...La recuperacin del interno, all donde est alojado actualmente, ser de poca productividad y efectividad". Ms adelante "En torno a esto, los mdicos forenses del Poder Judicial de la Provincia aseguran que las secuelas de la crisis hipertensiva, la hemiplejia y la dislalia que presenta J.O.G., pueden ser tratadas mediante una internacin provisoria en un establecimiento mdico adecuado pblico o privado; pero advierten: "la poca disponibilidad de camas en el mbito pblico, y los altos costos en el rea privada hacen que su realizacin sea poco alentadora que se produzca" (...) (...) "...Los facultativos consultan una suerte de "principio de realidad", en virtud del cual concluyen que una tal internacin en establecimiento penitenciario resulta de improbable produccin". (...) (...) "...si patologa de J.O.G no puede ser tratada adecuadamente en la crcel, ni mediante una internacin provisoria en establecimiento hospitalario, la concesin de la prisin domiciliaria se torna ineludible". (...) (...) "As lo reclama la pretensin de garantizar los principios de humano trato en prisin y de respeto al derecho a la salud de los reclusos..." (...) (...) "Parece atinado puntualizar tambin en la conclusin expuesta se ve refirmada por la norma que hace procedente la prisin domiciliaria en el supuesto de internos discapacitados..." (...) "Es que una norma que, como la que aplicar para resolver esta solicitud- o sea-, la relativa a los internos enfermos- repara en la condicin de discapacidad del recluso para determinar la imposibilidad de mantener su encierro carcelario so riesgo de dar lugar aun discapacitado, atento sus limitaciones en la inmovilidad de miembros y en el uso de la palabra". 5) "Incidente de Excarcelacin de Ivana del Carmen Villalba, en los autos caratulados "Rivas, Luis Antonio, Villalba, Ivana del Carmen y Avila, Juan Marcelo p.ss.aa. inf. ley 23.737- Villa Mara" - Resolucin N 1028/01/2009- Ciudad De Villa Mara - Juez Federal Roque Ramn Rebak. En el Auto Resolutorio se resuelve denegar la excarcelacin solicitada por la defensa tcnica de la interna a quien se le atribuye el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercializacin art. 5 inc. "c" de la ley 23.737, todo de conformidad con lo previsto por los arts. 316, 317 (a contrario sensu) y art. 319 del CPPN y disponer la detencin domiciliaria de la reclusa. "...El nuevo cuerpo normativo amplia y autoriza la detencin domiciliaria en otros nuevos casos, entre los

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que tenemos,...cuando el interno sea "madre de un nio menor de cinco (5) aos o de una persona con discapacidad a su cargo" Ambos confluyen en esta circunstancia, toda vez que ha sido acreditado por la Sra. Defensora Oficial Ad Hoc a travs del acta de nacimiento que M.J.B. es menor de cinco (5) aos, y a su vez que la nia I. V. R. posee una discapacidad visual motivada por la diabetes que padeca la Sra. I. del C. V. durante su embarazo y con retraso mental por el que debe asistir a una escuela especial." 6) "Bazn Vanesa S/ Legajo Ejecucin" Tribunal Oral Federal N 1 de la ciudad de Crdoba. 23/02/2009. El Tribunal resolvi hacer lugar al pedido de la defensa tcnica de conceder el beneficio de la prisin domiciliaria en virtud de lo previsto por los arts. 1 y 4 de la ley 26.472 modificatoria de los arts. 32 de la ley 24.660 y 10 del Cdigo Penal. Se trata de una interna condenada a cuatro aos de prisin y accesoria de multa por el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercializacin. El Tribunal estim que"... la peligrosidad revelada en el hecho cometido por la penada ya ha sido objeto de valoracin al momento de imposicin de pena conforme lo prev el art. 41 del C. Penal, la reinsercin social se verificar mediante el ejercicio responsable del rol materno, en resguardo del inters superior del nio, segn refiranos y la ley 26.472 no exige - a los efectos de la concesin del beneficio en cuestin- que se trate de una penada de buena conducta o primaria...La ley habilita al Juez a concederlo y por lo tanto a revocarlo si no se cumple con su objetivo o se viola la regla de detencin domiciliaria". 7) "Chayle, Manuel de Blas s/ Prisin Domiciliaria- Capital" Auto Resolutorio N 20- 27/02/2009- San Fernando de Catamarca- Juzgado de Ejecucin Penal - Dr. Luis Ral Guillamondegui. El Tribunal resolvi no hacer lugar al pedido de prisin domiciliaria incoado por el interno condenado por el delito de ndole sexual dentro del seno familiar ante la no concurrencia de las previsiones legales (art. 10 CP Y art. 32 Ley 24.660). Yendo al anlisis de la facultad que le otorga la ley al magistrado en cuanto a la concesin de dicho beneficio, el juez sostuvo: "...la solicitud en tratamiento no encuadra dentro de las previsiones legislativas, toda vez que no nos encontramos ante un enfermo que no pueda tratar sus patologas dentro de la institucin penitenciaria y dems recursos estatales ofertados, no se trata de un penado que padece una enfermedad terminal, y ni siquiera ha cumplido el tope erario prescripto; en definitiva no nos encontramos ante un enfermo valetudinario, y/o que cuya situacin de encierro pueda afectar o empeorar gratuitamente su salud, transformando su actual pena de encierro en un trato penolgico cruel, inhumano o degradante proscriptos por nuestra axiologa constitucional, como parmetro de procedencia genricos". Otro eje argumental saliente de la resolucin hace hincapi en el diagnstico psicolgico del recluso, sobre el particular el magistrado sostuvo: "...No deja de preocupar el perfil psicolgico informado y la actitud refractaria del penado al tratamiento penitenciario, lo que comporta un riesgo potencial de reincidencia criminal frente a terceros, sobretodo si se recuerda que al momento de la comisin de los hechos reprimidos legalmente, el solicitante ya contaba ciertos inconvenientes en su deambular cotidiano-producto del episodio de ACV informado-, que hoy pretende presentar como otra de las circunstancias legitimantes de la alternativa especial de encierro requerida - quizs la ms visible y con la que intenta convencer a sus interlocutores-" 8) "Demaio Mara del Carmen s/ Incidente Prisin Domiciliaria"- Causa N 1045/2- 3/03/2009- Juzgado de Ejecucin de Segunda Nominacin- Ciudad de Mar del Plata. El Tribunal resolvi hacer lugar a la incorporacin de la interna al tratamiento punitivo de prisin domiciliaria. En el caso particular se trata de una interna condenada a la pena de cuatro (4) aos y seis meses de prisin, por resultar autora penalmente responsable del delito de Homicidio simple en grado de tentativa y Homicidio simple en grado de tentativa en concurso material entre s. La encausada es madre de 6 hijos, cuatro de los cuales viven con ella, de 12, 11, 10 y 6 aos respectivamente, ninguno tiene menos de 5 aos. Que en una interpretacin rgida y taxativa de la norma que regula el instituto la situacin de la encausada no se encuentra amparada por ninguna de las normas que regulan el mismo. Sobre el particular el Tribunal sostuvo: "No cabe dudas que las condiciones en que se desarrolla la vida familiar de la encausada y sus hijos menores se veran seriamente afectadas en caso que la causante fuera incorporada a un rgimen de detencin cerrado, alejando as a esos nios de toda posibilidad desarrollo individual y familiar, implicando el desmembramiento de la familia a partir de la ausencia de la figura materna, nica que los menores reconocen como vnculo parental consolidado, y, peor an, la posibilidad cierta de la separacin de los cuatro hermanos. Y digo cierta puesto que de las constancias de autos surge la dificultad de que familiares directos de la causante se puedan hacer cargo de la crianza de los hijos de esta, mucho menos de la crianza de los cuatro menores juntos". V. Facultad o Deber? Se plantea el interrogante si la ejecucin de la pena mediante la prisin domiciliaria es una facultad o un deber del juez a cargo de la ejecucin. El legislador ha creado la nueva norma diciendo que el magistrado "podr disponer" el beneficio. Una interpretacin semntica de la norma que analizamos, pudiera llevar a sostener que, la ejecucin bajo esta

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modalidad, no es un derecho absoluto del condenado y que es una facultad del tribunal, no una obligacin. Si es una facultad surge el interrogante de cules son los parmetros que deber el tribunal evaluar para que la misma sea ejercitada. Este interrogante nos lleva en primer trmino a sostener como apunta Hairabedin "... el primer requisito es que la resolucin supere todos los tests de coherencia y que se asiente en un contexto de "razonabilidad"(12) "Con mayor profundidad se ha dicho que el test de "multicoherencia" de la sentencia se desarrolla en cuatro dimensiones: 1) coherencia en los hechos; 2) en el derecho aplicado; 3) en la respuesta judicial al caso concreto; 4) la coherencia entre la sentencia y los contornos sociales en los cuales se introduce, y como tal tiene efectos no inmediatos pero s mediatos o incluso remotos, y 5) en la motivacin. Dicha construccin "se encuentra encabalgada" sobre la preciada elaboracin de la razonabilidad, condicin sine qua non de la justicia (13). En segundo lugar, la necesidad e importancia que tiene la interpretacin de las normas, especialmente en materia penal. La problemtica referente a la interpretacin atento a la cantidad de garantas constitucionales involucradas (principio de humanidad, la defensa de la salud como bien individual y social, la mnima trascendencia de la pena respecto de terceros y la atencin del inters superior del nio) tiene decisiva importancia, pues permitir que los jueces digan cundo se debe aplicar el instituto en estudio, en razn de las normas que interpreten. La norma debe ser interpretada a los fines de su aplicacin, como deca Oneca, la interpretacin es, "el verdadero e integral acatamiento de la ley"(14), acatamiento que no debe ser arbitrario, sino todo lo contrario, debe ser el resultado de un estudio exhaustivo de la aplicacin a cada caso particular, acorde a los lmites establecidos por la Constitucin Nacional y teniendo siempre como fundamento la justicia en la resolucin del beneficio que otorga esta ley. En lnea con lo que venimos desarrollando, al ser las normas abstractas y generales, resulta indudable que una correcta tcnica de interpretacin deber exigir los conceptos comprendidos en las garantas constitucionales, preexistentes a las normas penales. Dicha interpretacin tiene una estrecha conexin con la racionalidad de la aplicacin del derecho, racionalidad que se transcribe en el principio de proporcionalidad que debe regirlo. El Tribunal Superior de Justicia de Crdoba ha adoptado expresamente el principio en anlisis en cuestiones de distinta naturaleza, inclusive lo ha aplicado para denegar una prisin domiciliaria (15). En suma, a la luz de lo antedicho, podemos afirmar que no podemos identificar esta expresin legal, "podr" con una decisin discrecional del rgano jurisdiccional (la ley no dice cuando "no podr"). "Algunas reticencias para conceder la prisin domiciliaria, a partir de un pretendido poder discrecional del rgano jurisdiccional competente (que reposara en el carcter facultativo de su concesin), resultan perfectamente superables, si el esfuerzo hermenutico de quienes tiene la responsabilidad de aplicar la norma, se ilumina desde el sistema de derechos y garantas que ha establecido la Constitucin"(16). VI. A modo de conclusin No podemos perder de vista que en los tiempos actuales cuando el termmetro social muestra una sensacin de indignacin e inseguridad, o cuando las repercusiones crticas de la prensa sobre las decisiones judiciales relativas al egreso anticipado, o la concesin de la prisin domiciliaria del autor de un hecho delictivo, en especial delitos que podemos calificar de alta violencia (abuso sexual, homicidio, robo a mano armada), generan en la poblacin la necesidad de exigir un accionar de quienes aplican las leyes ms comprometido con su tiempo, con la sociedad, con la Verdad y con la Justicia. Por otro lado, el mantenimiento de la vigencia de la Constitucin, y con ella, del orden legal vigente en el Estado, requiere de jueces comprometidos slo con la ley, que deben respetar y hacer respetar las garantas constitucionales. Debemos tener presente que por encima de la ley con minscula est siempre la Constitucin, en otras palabras el debido respecto a la gradacin de la pirmide jurdica (art. 31 de la CN). Son los jueces quienes en bsqueda de la realizacin del valor de justicia deben cumplir la fundamental funcin de tutelar los derechos y garantas comprometidos en el "bloque constitucional" conformado por la Constitucin Nacional y los Tratados Internacionales a ella incorporados ( art. 75, inc. 22, CN), posibilitando el logro de la paz social." Todas nuestras reflexiones se orientan a sostener el principio de humanidad en la ejecucin de las penas de la libertad, consagrado por la parte final del artculo 18 de la Constitucin Nacional, en cuento establece: "Las crceles de la Nacin sern sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaucin conduzca a mortificarlos ms all de lo que aqulla exija, har responsable a juez que lo autorice". (1) CESANO, Jos, Estudios de Derecho Penitenciario, Buenos Aires, Ediar, 2003, Pg. 131. (2) El proyecto de ley fue aprobado por la Cmara de Diputados el 7 de noviembre de 2007 y sancionado como ley por el Senado con fecha 17 de diciembre de 2008, promulgada de hecho el 12 de enero de 2009 y publicada en el Boletn Oficial del 20 de enero del mismo ao.

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(3) Cf. arts. 10 CP y 32 ley nacional 24.660; ambos segn ley nacional 26.472. (4) CADH, art. 5: "3. La pena no puede trascender de la persona del delincuente" y art. 119 de la CN. (5) Convencin sobre los Derechos del Nio (art. 3.1); ley nacional de proteccin integral de los derechos de las nias, nios y adolescentes 26.206, arts. 1, 3, 5 y 11 (especialmente este ltimo). (6) "La medida puede favorecer tanto a una persona condenada como a un procesado con prisin preventiva a causa del deber de trato igualitario reconocido en nuestra CN, en la propia ley 24.660 (artculo 11). En este caso el juez competente es el juez de instruccin [o el juez de control]. En cambio, cuando el beneficiario es una persona condenada, el juez competente es el de ejecucin". Comisin de Legislacin Penal - Honorable Cmara de Diputados de la Nacin, Orden del Da nro. 1261/2006, pg. 8. En: http://www.diputados.gov.ar/dependencias/dcomisiones/periodo-124/124-1261.pdf. (7) Los otros proyectos son de autora de los diputados Marcela Rodrguez y Emilio Garca Mndez y del procurador penitenciario de la Nacin, Francisco Mugnolo. Cf. Ibd. pg. 2. (8) Ibd. pg. 13. (9) Id. (10) Cf. Cmara de Diputados de la Nacin, sesin http://www1.hcdn.gov.ar/sesionesxml/item.asp?per=125&r=22&n=20 ordinaria del 07/11/2007. En:

(11) Cf. Cmara de Senadores de la Nacin, sesin ordinaria del 17/12/2008, versin taquigrfica provisoria. Pgs. 99 100. En: http://www.senado.gov.ar/web/taqui/taqui_op_adjunto.php?clave=F682497639/17-12-08ord.pdf (12) HAIRABEDIN, Maximiliano, (2009) La Nueva Regulacin de la Prisin Domiciliaria, Foro de Crdoba, Nro. 130, ps. 147 y 163. Crdoba. (13) ANDRUET, Armando S. (h), (2005), Teora de la argumentacin forense, Alveroni, ps. 163 y 250. Crdoba. (14) ANTN ONECA, J., (1949), Derecho Penal, Parte General, Madrid, pg. 96. (15) No todos los derechos fundamentales son ilimitados debe siempre tenerse en cuenta su concurrencia con otros valores que el ordenamiento jurdico tambin protege. As, en hiptesis en las que existen conflictos entre derechos o intereses de igual rango normativo deben ponderarse todos los derechos como limitados, analizando en cada caso concreto la razonabilidad de la restriccin de uno por otro. TSJ Crdoba, Sentencia Nro. 25, 6/3/2008-"Peralta, Gabriela Beatriz Lorena s/ ejecucin de pena privativa de libertad -Recurso de Casacin-" (Expte. "P", 34/07). (16) CESANO, Jos D., "Las alternativas al encierro carcelario clsico en la ley de ejecucin de la pena privativa de libertad (captulo II, Seccin Tercera, de la Ley 24.660), Pensamiento Penal y Criminolgico, Revista de derecho Penal Integrado, Ao IV, nro. 7, 2003, Ed. Mediterrnea, ps. 25 y 66.

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Voces: DERECHO PENAL ~ DETENCION DE PERSONAS ~ PRISION DOMICILIARIA ~ PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD ~ PROCEDIMIENTO PENAL ~ CODIGO PROCESAL PENAL ~ JUEZ PENAL Ttulo: Pulseras electrnicas. Los componentes de un inesquivable debate Autor: Kent, Jorge Publicado en: Sup. Act. 14/08/2008, 14/08/2008, 1 El espeluznante asesinato de cuatro integrantes de una familia, consumado en la localidad bonaerense de Campana, presuntamente atribuible -entre otros- a un sujeto que atesora un historial delictivo de extrema enormidad y que -no obstante ello- hubo de ser agraciado -merced a la decisin de un juez de garantas- con los beneficios del arresto domiciliario, al travs del uso de una pulsera electrnica ha instalado, en el regazo de nuestra alicada y fustigada comunidad, un debate no slo orientado a altercar el perfil del destinatario de semejante prebenda, sino tambin la escasa seguridad que conllevara la utilizacin de un medio como el incumbente. Tamaa sincronicidad de aciagos e irreversibles acaeceres excita la conveniencia de exteriorizar templadas cavilaciones, en aras de coadyuvar al imperecedero mejoramiento de nuestra errante administracin de justicia, excelso bastin de un autntico y no meramente declarado estado de derecho. Los procesos de criminalizacin no han permanecido ajenos al incesante avance de la tecnologa, razn por la cual ha penetrado en su campo de accin y comenzado a trasformar la estructura de los sistemas penales de muchos pases que disfrutan de democracias en incansable progreso. Semejante revolucin tecnolgica no puede ser bautizada "per se", ni inhumana ni humanitaria, ya que las mquinas son neutras y el uso prfido depende de quienes asuman la responsabilidad de su conduccin, razn por la cual la potencial amenaza a las libertades y dignidad de la persona depender de los diferentes operadores. Hoy en da, a nivel planetario, el uso de los controles telemticos se nos avecina como una tangible verdad (vbgracia.: EE.UU, Inglaterra, Canad, Australia, Suiza, Holanda, Portugal, Blgica, Francia, Espaa, Italia, entre muchos otros), merced a la instalacin de diferentes aparatos que responden, en esencia, a las idiosincrasias, a los postulados rectores que cimentan sus polticas criminales y a los fortalecimiento econmicos, imperantes en cada entorno territorial. Empero, con una proyeccin casi universal, el susodicho monitoreo satelital se preserva para individuos acusados de faltas y/o delitos de reducida entidad (1), inventarindose la mediacin de estamentos altamente calificados para atender todo lo concerniente a su fiel observancia, por parte del involucrado en la contingencia, cuanto por resguardar el apropiado funcionamiento de la plataforma tcnica de aplicacin. Cierto es que, ante la actual realidad, sumamente preocupante en orden al desandar de una delincuencia, inhumana por excelencia, que ejecuta -casi, sin solucin de continuidad- crmenes aberrantes (2), se impone un riguroso anlisis de aquellos casos a ser alcanzados por esta modalidad, as como una vigilancia muy atenta por conducto de la jurisprudencia y la doctrina especializada, con el designio de alcanzar un salvfico equilibrio entre los derechos inalienables del justiciable y los anejos al Estado en cuanto al monopolio de la pretensin punitiva. Como lo han resaltado, con suma preocupacin, algunos autores dedicados a investigar estos procederes, debern extremarse las evaluaciones previas a la imposicin de tales remedios, eligiendo -concienzudamente- a los favorecidos, as como contemplando herramientas idneas de fiscalizacin, con el propsito de evitar cualquier suerte de abyecto comercio debido a la no descartada participacin de empresas que tienen, como nico objetivo, la insaciable sed de lucro (3). Reverberando el desenlace germinador de estos angustiosos e inconcebibles avatares, el diario Clarn ha esbozado una editorial que, sin hesitacin, correspondo en plenitud, habiendo cincelado que: "...El crimen mltiple ocurrido en Campana puso al descubierto que el sistema de tobilleras electrnicas no cuenta con el control y seguimiento que se requiere. Adems, tambin plantea la necesidad de que los beneficios procesales sean concedidos con mucha prudencia, por parte de los jueces, en especial cuando se trata de delitos graves. Uno de los detenidos por este brutal crimen estaba cumpliendo prisin domiciliaria con una tobillera electrnica, la cual no funcion el da de los hechos. Este imputado accedi, por la resolucin de un juez de Garantas, al beneficio de permanecer en su caso con el monitoreo de una pulsera electrnica, a pesar de contar con antecedentes por robo, violacin y homicidio. Ya con una condena de 25 aos de prisin, se le haba otorgado la libertad condicional y luego, mientras tramitaba una causa en su contra por los delitos de hurto y tenencia ilegal de armas, se le concedi el nuevo beneficio. Estas circunstancias obligan a que las instituciones ejerzan, con mayor compromiso y responsabilidad, sus funciones, tanto para evaluar en qu condiciones corresponde que, personas imputadas de cometer delitos gravsimos, accedan a beneficios procesales, como para controlar el cumplimiento de las prisiones domiciliarias... Ahora, entonces, corresponde que se determine las responsabilidades de los funcionarios judiciales y administrativos que otorgaron el beneficio y que deban controlar el cumplimiento de la restriccin ambulatoria del principal sospechoso del crimen de Campana. Y se

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deben fijar criterios rigurosos para el otorgamiento de estos beneficios en caso de delitos o antecedentes graves y establecer mecanismos de control estrictos" (4). En compendio, no devendra serio ni respetuoso del ser humano la aplicacin de estas tecnologas sin una planificacin -en orden al estricto escogimiento de los predestinados y a la participacin de cuadros funcionales de reputada solvencia-, as como tampoco sin poder atisbar una mnima visin de futuro, sin perjuicio de la ineludible presencia de un bagaje normativo especfico, subsumindose postulados que guarden absoluta simetra con derechos ancestrales de rancia estirpe constitucional. Yerra, quizs, el juez, en la eleccin "ex ante" de cada individualidad, recostado -debo suponer- en los informes que aglomeran, retrospectivamente, la crnica delictiva de quien se trate; se desnaturaliza la institucin por su conferimiento a hiptesis irrazonables de receptibilidad debido a la gravedad de los comportamientos disvaliosos comprometidos; media una vacancia, imperdonable, de verificacin "ex post" y, finalmente, la ordenacin tecnolgica exhibe falencias que, al conjuro de los desaciertos que preceden edifican, a la postre, un anfiteatro de autntica e inaceptable alarma social. Quien pudindolo hacer no impide que se cometa un crimen, lo estimula (5) Persuadido estoy que la magistratura especializada debe estar investida de particular sabidura, al margen de representar la cordura, la templanza, la objetividad, la memoria colectiva y la conciencia popular. Habr, en resumidas cuentas, que sincronizar -con pulcritud de orfebre y con ms paciencia que iluminista medieval- las posibles lesiones a los derechos fundamentales con los salubrrimos propsitos de atenuar la dolencia carcelaria, incorporando -recaudos mediante, ya explicitados- la febril tecnologa del nuevo siglo (6). Ya, en fragmentos de entorno, suscribo la atinada verbalizacin que modula Juan Jos Gonzlez Rus, en tanto prohja: "...La cuestin, a mi juicio, no es tanto pronunciarse a favor o en contra de la custodia domiciliaria bajo vigilancia electrnica, sino determinar en qu casos y bajo qu garantas individuales debe producirse su incorporacin al sistema penal y penitenciario..." (7). Procuremos rehuir -cual refinado homenaje a la tan vilipendiada seguridad jurdica- todo lo vaporoso y confuso, en sntesis, aquello que ofrece -al decir de Jean Guitton - una indisimulable ptina de "sfumato" (8). (1) Supuestos de hurtos, malos tratos, pequeos ilcitos de contenido patrimonial, mujeres embarazadas y/o con hijos, as como una suerte de alternancia por garantir ciertas libertades anticipadas y/o conminar penas de acotada temporalidad. (2) Conf. KENT, Jorge, "Inseguridad e impunidad. Dos sensaciones casi endmicas que conmueven a nuestra ofuscada comunidad", en La Ley, de fecha 12 de agosto de 1998; dem "La incredulidad ciudadana, Un esparcido sentimiento que debe ser prestamente remediado", en La Ley, de fecha 18 de febrero de 1999; dem "La inseguridad del presente", en "El Cronista", Seccin Opiniones, de fecha 6 de abril de 2000; dem "Inseguridad Ciudadana. La insufrible exponencia de una tragedia cotidiana", en La Ley, de fecha 10 de octubre de 2002; dem "Justicia y Seguridad. Dos asignaturas pendientes diferidas por excelsitud. Prudencia e interrogantes que dimanan de una propuesta de colmada satisfaccin", en La Ley-Actualidad, de fecha 2 de noviembre de 2004. (3) Conf. Faustino Gudn Rodrguez Magarios, "Sistema penitenciario y revolucin telemtica:el fin de los muros de las prisiones? Un anlisis desde la perspectiva del Derecho comparado"; dem "Crcel electrnica. Bases para la creacin del sistema penitenciario del siglo XXI"; Tirant Lo Blanch, Valencia, 2007; Ramn Pars y Galls, "Ejecucin penal mediante control electrnico: presente y futuro", en Revista del Poder Judicial, nro. 46, 3ra. poca, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1997; dem Francisco J. Armenta Gonzlez-Valenzuela y Vicente Rodrguez Ramrez, "Reglamento penitenciario comparado. Anlisis sistemtico y recopilacin de legislacin", Madrid, 2004; dem Diego M. Luzn Pea "Control electrnico y sanciones alternativas a la prisin", VIII Jornadas Penitenciarias Andaluzas, Junta de Andaluca, Direccin General de Administracin Local y Justicia, Sevilla, 1994; dem Jorge Kent "La crcel una evidente decepcin? La ejecucin penal y sus dilemas", Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2006, Captulo V, intitulado "El control telemtico: invasin a la intimidad o morigeracin de la estigmatizacin claustral", pg 157 y siguientes; dem "La criminalidad femenina Madres e hijos en prisin?. La degradante complejidad de una atribulada problemtica", Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2007. (4) Conf. "Lecciones que deja un crimen", edicin de fecha 8 de agosto de 2008. (5) Conf. L. A. Sneca, Troades, v. 291 (6) Comulgando con este horizonte de responsable accionar, redimo la Resolucin nro.1587,de fecha 17 de junio del corriente ao (Boletn Oficial del 20 del mismo mes y ao), sufragada por el titular de la cartera de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos de la Nacin, delineando un mecanismo de vigilancia electrnica de arrestos domiciliarios, desprendindose de su contexto que:"...para la vigilancia y control del arresto

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domiciliario los antecedentes reunidos en el orden comparado dan cuenta del xito del uso de medios telemticos, como tambin de la necesidad de extremar las evaluaciones previas a la imposicin de este instrumento seleccionado, debidamente, a sus beneficiarios y contemplando plataformas idneas de supervisin para asegurar el mejor cumplimiento de la medida...". (7) Conf. "Control electrnico y sistema penitenciario", VIII Jornadas Penitenciarias Andaluzas, Junta de Andaluca, Direccin General de Administracin Local y Justicia, Sevilla, 1994, pg. 102 (8) Conf. "Mi testamento filosfico", Editorial Sudamericana, Buenos Aires, pg. 25.

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Voces: PRISION PREVENTIVA ~ PRISION DOMICILIARIA ~ PROCEDIMIENTO PENAL ~ INTERES DEL MENOR ~ MENOR ~ CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIO Ttulo: El reconocimiento de los derechos del nio y su incidencia en la privacin de la libertad dispuesta sobre las madres Autor: Turano, Mara Jos Publicado en: LA LEY 08/05/2007, 08/05/2007, 3 - LA LEY2007-C, 243 Fallo comentado: Cmara Nacional de Casacin Penal, sala III (CNCasacionPenal)(SalaIII) ~ 2006/11/27 ~ Espndola, Alejandra K.
s/rec. de casacin

Sumario: SUMARIO: I. Introduccin. II. El marco normativo. III. Antecedentes del caso. IV. El fallo. V. El voto en disidencia. VI. Comentario. I. Introduccin A partir del conocido fallo "Barbar"(1) de la sala I de la Cmara de Crimen de Capital, fue abrindose camino en diversos tribunales nacionales y federales del pas, la interpretacin amplia respecto de las pautas excarcelatorias previstas en el 2 prrafo del artculo 316 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, consistente en la posibilidad de permanecer en libertad durante el proceso ms all de la escala penal del delito imputado, siempre que conforme las circunstancias del caso no fuera posible demostrar la posibilidad de peligro de fuga o de entorpecimiento de la investigacin arts.280 y 319 del CPPN. En este lnea, se enmarcaron las salas III, IV y ms recientemente la II de la Cmara Nacional de Casacin Penal (2). Sin embargo, ese gran avance jurisprudencial que tard aos en llegar, no alcanz en su momento la problemtica especfica relativa a la situacin de las madres que, con motivo de su detencin, deban ser separadas de sus nios menores. El primer paso en ese sentido fue dado por la sala IV de la CNCP en el fallo Abreg (3), donde por primera vez se dio preeminencia a los derechos del nio por sobre las razones de cautela que pudieran justificar un encarcelamiento preventivo, a travs de la morigeracin del mismo por la prisin domiciliaria a pesar de no estar contemplada como hiptesis en la ley. El precedente de la sala III que comentamos, si bien es continuador de esa tendencia tambin adquiere mrito propio. En Abreg, se trat el caso de una madre cuyos hijos si bien eran menores, superaban en mucho la edad prevista por la ley de Ejecucin de la Pena Privativa de la Libertad que autoriza a los nios menores de cuatro aos de edad, a permanecer junto con su madre en una unidad especial del Servicio Penitenciario Federal. En el fallo que analizamos, los nios por su corta edad estaban alojados con su progenitora. Sin embargo, el voto de la mayora seala que el mbito penitenciario no es el lugar adecuado para el crecimiento de los nios y que el derecho a estar con su madre no puede realizarse adecuadamente all. Por ese motivo, desconociendo las previsiones de los arts.192 a 196 de la ley 24.660 (Adla, LVI-C, 3375) y aplicando lisa y llanamente la Convencin de los Derechos del Nio en adelante CDN (Adla, L-D, 3693) se otorga a la imputada la prisin domiciliaria. II. El marco normativo El artculo 10 del Cdigo Penal, prev la prisin domiciliaria como opcin alternativa al cumplimiento de la pena en la prisin, cuando la condena no superara los seis meses y los condenados fueran una mujer honesta o persona mayor de sesenta aos o valetudinaria. El artculo 314 del Cdigo Procesal de la Nacin, autoriza que la prisin domiciliaria sea dispuesta como alternativa a la prisin preventiva para el caso de darse los supuestos del artculo anterior. El artculo 502 del mismo cuerpo normativo, dispone que la vigilancia de su cumplimiento estar a cargo de la autoridad policial. La ley 24.660 de Ejecucin de la Pena Privativa de la Libertad, en su artculo 33 ampli los supuestos de prisin domiciliaria agregando dos nuevos casos: a) condenados de ms de setenta aos de edad y b) quienes padezcan de una enfermedad incurable en perodo terminal. El decreto 1058/97 (Adla, LVII-D, 4398), que reglamenta la norma, establece en su artculo 2 qu se considera por enfermedad terminal incurable. As la define como aquella que: "...conforme los conocimientos cientficos y medios teraputicos disponibles no pueda interrumpirse o involucionar y de acuerdo a la experiencia clnica lleve al deceso del interno en un lapso aproximado de SEIS (6) meses". La posibilidad de aplicar esta alternativa a los procesados, viene dada por el artculo 11 de la misma ley, en tanto all se dispone que les resulta aplicable "a condicin de que sus normas no contradigan el principio de inocencia y resulten ms favorables y tiles para resguardar su personalidad". La finalidad de estas disposiciones es humanizar la ejecucin de la pena privativa de la libertad, a travs de

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un modo de cumplimiento alternativo al encierro carcelario, pues se presupone que la finalidad de reinsercin social no habr de tener ningn efecto prctico (4). En igual sentido, se ha considerado que el sumar a la prisionizacin el sufrimiento de una enfermedad, constituye una pena inhumana prohibida por el art. 5 de la Convencin Americana de Derechos Humanos (5). Como se advierte con facilidad, en ninguna de las disposiciones se hace mencin a que los motivos humanitarios contemplados puedan hacerse extensivos a las madres de nios menores de edad. La ley 24.660 en sus artculos 192 a 196, regula la situacin de las detenidas que se encuentran embarazadas, quienes sern alojadas en un pabelln especial. El artculo 195 contempla la posibilidad de que los nios de hasta cuatro aos de edad convivan all con las madres. Terminado ese perodo, sern entregados al progenitor y si no pudiera hacerse cargo se dispone la intervencin de la autoridad judicial o administrativa art. 196. Por ltimo, el artculo 495, inc.1 del CPPN, establece que pueda ser diferido el cumplimiento de la pena privativa de la libertad, cuando se trate de una mujer embarazada o que tenga un hijo menor de seis meses al momento de la sentencia. sta deber ejecutarse cuando cesen esas condiciones. III. Antecedentes del caso El Tribunal Oral en lo Criminal Federal N 2 de San Martn, tena detenida a su disposicin a una mujer por el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercializacin art. 5 inc."c" de la ley 23.737 (Adla, XLIX-D, 3692). Por tener 2 nios menores de 4 aos de edad uno de tres aos y medio, otro de un ao y medio y estar cursando un embarazo, la imputada estaba detenida junto con los nios, en el pabelln especial de la unidad nro.31 del Servicio Penitenciario Federal. La madre es analfabeta, previo a la detencin era cartonera y cobraba un plan Jefes y Jefas de Hogar, perteneca a la franja humilde de la sociedad y no contaba con el padre de los nios para hacer frente a su subsistencia. nicamente se haba hecho presente la abuela de los menores, la que tampoco contaba con medios econmicos suficientes. La defensa de la imputada, solicit como primera medida, su excarcelacin con base en la conocida jurisprudencia que impide considerar la existencia de delitos no excarcelables. En ese sentido argument que dada la situacin familiar y econmica de la detenida, no exista peligro de fuga ni de entorpecimiento de la investigacin, por lo que corresponda otorgarle su libertad. Asimismo, con cita de la CDN destac que al resolver no deban dejarse de lado los derechos de los menores propiciando una interpretacin analgica in bonam partem del artculo 495 inc. 1 del CPPN. que contempla la posibilidad de diferir el cumplimiento de la pena a la mujer embarazada o que tenga un hijo menor de seis meses. En subsidio, solicit su prisin domiciliaria, siempre en resguardo de los derechos de los menores. Finalmente, enmarc su pedido, en la imposibilidad material del Tribunal de realizar prontamente el debate. El Tribunal Oral deneg ambas peticiones. La excarcelatoria adhiriendo al criterio que considera que las pautas fijadas en el artculo 316, 2do prrafo del CPPN constituyen una presuncin de fuga iure et de iure. Respecto de la prisin domiciliaria se limit a efectuar una interpretacin exegtica del 314 del CPPN y 33 de la ley 24.660, sealando que el supuesto planteado no est contenido en la ley. Nada se dijo respecto de la aplicacin del artculo 495 inc. 1 del CPPN, a pesar de que al momento de la interposicin de la peticin la imputada estaba embarazada. Contra dicha resolucin la defensa interpuso recurso de casacin, insistiendo en la solicitud original y sealando que el rechazo haba sido arbitrario. Para el momento de la interposicin del recurso, el menor de los nios ya haba nacido. En esa oportunidad se detecta que padeca un grave problema auditivo agenesia de conducto auditivo en odo derecho y no presentar otoemisiones en el odo izquierdo patologa que requera de asistencia extramuros. IV. El fallo Por unanimidad, la Sala III de la CNCP no hizo lugar al planteo de excarcelacin considerado que la falta de domicilio fijo de la imputada, el hecho de que estuviera indocumentada y la gravedad del delito imputado eran motivos suficientes para presumir el peligro de fuga. Sin embargo, en una decisin sin precedentes el voto mayoritario constituido por el doctor Tragant y la doctora Ledesma, concedi la prisin domiciliaria a la imputada. En primer lugar se seal que de una interpretacin armnica de los artculos 7 y 10 del Cdigo Penal, 314 y 502 del Cdigo Procesal Penal y 33 de la ley 24.660 y de los fundamentos del decreto 1058/97, la prisin domiciliaria puede ser concedida a los procesados. Asimismo se sostuvo que el artculo 495 inc.1 del CPPN. puede ser aplicado analgicamente en bonam partem. Con cita de la CDN, al OC-17/2002 y la ley 26.061 de Proteccin Integral de los Derechos de las Nias, Nios y Adolescentes, se hizo referencia a la necesidad de analizar el caso a la luz del inters superior del nio. Asimismo se cit especialmente la Convencin para sealar que si bien el medio familiar es el que mejor

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garantiza el crecimiento de los menores, la convivencia familiar no puede realizarse dentro de la unidad penitenciaria, a pesar de la previsin legal de los arts. 192 a 196 de la ley 24.660. Concretamente se dej sentado que "los complejos penitenciarios no constituyen, al menos en los primeros aos de vida de los nios, un ambiente saludable, tanto fsico como psicolgicamente", considerando el alojamiento de los infantes en un centro de detencin como un factor de riesgo para los nios. En consecuencia, y a pesar de no estar contemplado en la ley el supuesto de prisin domiciliaria para las madres con nios de menos de cuatro aos de edad, por considerar afectados "valores jurdicos superiores como son los derechos del nio" se hizo lugar parcialmente al recurso y se concedi la detencin en el domicilio. V. El voto en disidencia El voto de la minora estuvo representado por el doctor Riggi, quien estuvo por el rechazo total del recurso. A su criterio, si bien corresponda atender al inters superior de los nios involucrados, consider que es la propia CDN la que en sus artculos 9.1 y 9.4 admite que stos permanezcan separados de sus padres en caso de que sus progenitores sean encarcelados. Seal que dicha circunstancia no exime al Estado de arbitrar los medios para resguardar a los menores del perjuicio que les acarrea ser separados de sus padres. Que en el caso de nuestra ley vigente, los artculos que regulan la prisin domiciliaria en modo alguno posibilitan el egreso de la madre, pero la ley s contempla otros mecanismos que a su criterio protegen debidamente a los menores. En primer lugar seala que existe la posibilidad de convivir con la madre, tal como lo autorizan los artculos 192 a 196 de la ley 24.660. A diferencia del voto de la mayora, no consider que el alojamiento de los menores en una unidad carcelaria resulte inconveniente para stos. Citando la ley 26.061, record que sta en su artculo 17 as como en el decreto 415/06 que lo reglamenta, autoriza el encierro de los menores con sus madres, pero no que sta egrese. Tambin seal que la propia ley en su artculo 32 establece un sistema integral de proteccin para los nios que estuvieran temporal o permanentemente privados de su medio familiar., donde se prev la permanencia temporal en mbitos familiares alternativos y en supuestos extremos en centros asistenciales art.41. En el caso, seala que la debida asistencia de los menores fuera del penal, se encuentra suficientemente garantizada por la abuela. Para finalizar, agrega que el artculo 33 de la CDN, impone la proteccin de los menores contra el uso ilcito de los estupefacientes, por lo que teniendo en cuenta el delito imputado a la madre, la solucin que se adopta es la que mejor compatibiliza con los intereses en juego, resguardando el inters superior del nio sin mengua para el derecho de la sociedad al castigo del delito. En suma, considera que el Poder Judicial no puede arrogarse facultades legislativas agregando supuestos que la propia ley no contempla. VI. Comentario En el caso, lo que se les ha planteado a los jueces dilucidar, es de qu modo compatibilizar los derechos de los nios reconocidos por la CDN, con la obligacin del Estado de asegurar la realizacin del juicio ejerciendo medidas de coercin sobre la persona imputada privacin de libertad cuando no estn dadas las condiciones que permitan mantenerla en libertad hasta la realizacin del debate. Sin lugar a dudas, el voto de la mayora se ha volcado por dar preeminencia a la vigencia de los derechos de los nios a travs de la consideracin conglobada de toda la normativa aplicable al caso, sin haberse limitado a la interpretacin literal de las normas internas efectuada por el Tribunal Oral. La CDN ya desde su Prembulo e incluso en todo su cuerpo normativo, reconoce a la familia como "grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros, y en particular de los nios...", a la vez que reconoce que "el nio, por su falta de madurez fsica y mental, necesita de proteccin y cuidados especiales...". Correlativamente, el artculo 9 establece el derecho de los nios de no ser separado de sus padres. Asimismo, la reciente ley 26.061 de Proteccin integral de derechos del Nio, Nia y Adolescente, se hace eco de dichas obligaciones proclamando el derecho a crecer en la familia de origen. Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la OC-17/2002, sobre la Condicin Jurdica y Derechos Humanos del Nio, tambin reconoce la importancia del ncleo familiar de origen en el correcto desarrollo de los menores prrs. 66 y 67. Conforme surge del anlisis de las normas sealadas al inicio, existe por uno parte una laguna legal respecto de la situacin de las madres detenidas cuyos nios, por superar los cuatro aos de edad, deben permanecer bajo la custodia de otros familiares. En cuanto a los menores de esa edad, como se da en el caso en estudio, la ley 24.660 les brinda la posibilidad de quedar alojados junto con sus progenitoras en un pabelln especial de una unidad del Servicio Penitenciario Federal. Sin embargo, la nota sobresaliente del fallo es el haber sostenido que

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el mbito penitenciario no es el propicio para el crecimiento de los infantes en sus primeros aos de vida, por lo que el derecho a permanecer con la familia de origen no puede ser satisfecho por esa va. En este sentido, son numerosas las investigaciones que confirman que la prisionizacin de los nios y adolescentes, llevada a cabo con el nombre que sea en este caso a travs de la detencin de su madre, provoca deterioros irreversibles, pues no tiene un efecto regresivo, como en el adulto sino directamente impeditivo de la evolucin ms o menos comn de la persona, sobre todo cuando esto se da durante los primeros aos de vida fundamentales en el desarrollo de la psiquis del individuo (6). Por ms que queden alojados en un pabelln especial, los nios viven y aprenden las pautas de una institucin de encierro y lo que es an ms grave, las internalizan. Sin embargo, sos no son los nicos perjuicios que sufren. La realidad cotidiana penitenciaria, indica que los menores deben padecer los inconvenientes propios del sistema en cuanto a deficiencias en la atencin mdica, higiene e infraestructura, adems de ver reducidas sus posibilidades de esparcimiento. Tampoco la unidad nro. 31 cuenta con un mvil propio que permita el traslado de las madres con los nios a los respectivos tribunales, motivo por el cual a diario es comn verlos alojados junto con otros mayores en las respectivas alcaidas, soportando las largas horas de espera hasta su regreso a la unidad. El artculo 19 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, dispone que todo nio tiene derecho a las medidas de proteccin que su condicin de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Los artculos 6 y 27 de la CDN incluyen como contrapartida del derecho a la vida, la obligacin del Estado de garantizar "en la mxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del nio". As el Comit de Derechos del Nio ha interpretado la palabra "desarrollo" de una manera amplia, holstica, que abarca lo fsico, mental, espiritual, moral, psicolgico y social (7). Resulta indudable que ninguna de dichas exigencias se cumple cuando los menores estn alojados en una unidad penitenciaria, las que llegan a constituir la imposicin de una verdadera pena por la actividad desplegada por los padres, en violacin de lo estipulado por el art. 2.2 de la misma Convencin. A tal punto asciende la inconveniencia de su encierro, que aun en el caso de los menores en conflicto con la ley, la CDN dispone en su artculo 37 que el encierro ser slo como medida de ltimo recurso y por el lapso ms breve posible. Estos conceptos, han sido sostenidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en reiterados precedentes (8), los que segn dejara sentado nuestra Corte Suprema en el fallo "Giroldi"(9), deben servir de gua a la hora de interpretar los preceptos convencionales. Lo que sucede con los nios privados de la libertad junto con sus madres, sobre todo cuando no es posible la recepcin por parte de otro familiar debido a su corta edad, es que se pretende resolver un problema netamente asistencial a travs de la privacin de la libertad de los menores, en lugar de, como con lucidez se destaca en el fallo, "sobreponer el inters del nio a cualesquiera otras consideraciones". A la luz de las normas supranacionales citadas, ello constituye una obligacin de los Estados aun en perjuicio de una finalidad procesal o incluso sustantiva. En consonancia con lo que venimos diciendo, el voto de la minora equivoca el anlisis pues plantea el alojamiento de los menores conforme lo autoriza el artculo 195 de la ley 24.660, como una opcin tuitiva vlida para atender la problemtica tratada. Si bien la ley 26.061 (Adla, LXV-E, 4635) en su artculo 17 prev la posibilidad de que las madres efectan la crianza de sus nios intramuros, lo cierto es que es la misma norma la que prohbe en su artculo 36 que las medidas de proteccin para los menores consistan en la privacin de la libertad. Lo que desconoce la minora en su voto es que, la corta edad de los infantes, especialmente durante el perodo de lactancia, es la que impone el contacto permanente con la madre. La sustitucin de ese vnculo por la del resto de la familia, una familia sustituta o en ltima instancia, su alojamiento en hogares estatales, recin debe aparecer como opcin cuando la presencia materna no sea posible o su especial cuidado imponga que no mantengan el contacto, tal el caso de abuso o mal trato. Cuando la posibilidad de permanecer juntos existe, en virtud de los perjuicios que la separacin puede ocasionar en una personalidad en desarrollo, no es posible utilizar el pretexto del derecho de la sociedad a defenderse frente al delito y menos an al encarcelamiento preventivo, en desmedro de los derechos del nio. Por ello se impone buscar alternativas al encierro tal el caso de la prisin domiciliaria para dar efectividad a los derechos de los menores, sin descuidar la necesidad de mantener la coercin sobre la imputada. Lo mismo cabe decir respecto de la disposicin 9.4 de la CDN que autoriza que el nio sea separado de sus padres a causa de su detencin. La norma del artculo 3.1 impone siempre la "consideracin primordial" del inters superior del nio, principio rector de toda la Convencin, por ello cuando esa separacin resultara perjudicial, deber estarse a la solucin que mejor proteja sus derechos. En consonancia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la misma OC-17/2002, con cita de las

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Directrices de RIAD, seala que la separacin del nio de su ncleo familiar slo puede darse cuando ste no pueda garantizar las condiciones suficientes de bienestar y estabilidad y slo puede estar justificada por el inters superior del nio prr.73 y realizarse por el menor tiempo posible prr.75. A contrario de lo que no pocas veces es alegado contra la decisin de los jueces de llenar un vaco legislativo, incluso en este caso por la minora, la resolucin tomada por la Sala III, no ha sido ms que dar cumplimiento a la obligacin impuesta al Estado argentino en el artculo 4 de la CDN de adoptar medidas administrativas, legislativas o de cualquier otra ndole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la propia Convencin, cuya superioridad normativa se impone por sobre las limitaciones que pudieran contener los artculos 10 del Cdigo Penal, 314 y 495 inc.1 del CPPN. y 33 de la ley 24.660. A tal punto llega la decisin de proteger, ante todo, los derechos de los menores involucrados, que la cuestin de la prisin preventiva e incluso el modo en que corresponde cumplir una pena privativa de la libertad segn la ley nacional 24.660, quedan relegadas a segundo plano. En el fallo slo se trata de modo colateral el principio de subsidiariedad y proporcionalidad en materia de medidas de coercin penal, al considerarse a la prisin domiciliaria como medida alternativa al cumplimiento de la prisin preventiva en prisin, aunque ms no sea de manera excepcional (10). Sin embargo, tal es la preponderancia de los derechos de los menores, que la autorizacin de la madre para permanecer en su domicilio ha sido sine die, por lo que abarca incluso la posibilidad de cumplir la pena en su casa en el supuesto de resultar condenada. Esta cuestin no es menor. Segn el rgimen establecido en los artculos citados, el legislador ha consentido que por cuestiones humanitarias, la pena privativa de la libertad no sea cumplida dentro de un establecimiento penitenciario aun a costa del pretendido tratamiento resocializador, pues claro est que en el domicilio no es posible cumplir el rgimen de progresividad que fija la Ley de Ejecucin en su artculo 12. Todas estas causales se vinculan con cuestiones personales que afectan directamente al condenado. Cuando el asunto trasciende a su persona, como se da en el supuesto de la mujer embarazada o con nio menor de seis meses art. 465 inc.1 del CPPN. slo se autoriza la posibilidad de suspender el cumplimiento de la pena por ese perodo. El voto de la mayora evidentemente ha ido ms all, al sostener implcitamente, que las finalidades contempladas en el artculo 1 de la ley 24.660 no pueden resultar una barrera para dar efectividad a los derechos de los nios. De todas maneras, esta postura pone en el centro de la discusin la necesidad de mantener el encierro del condenado, pese a que el objetivo de ejecucin previsto en la ley no se cumpla, dejando a la pena tan solo un contenido retributivo (11). Sin dudas, el valor del precedente que comentamos reside en reconocer la realidad penitenciaria nacional y en consecuencia, adoptar la postura que mejor resguarda el inters superior del nio, utilizando una interpretacin superadora del mero anlisis literal de la legislacin nacional, al considerarla en forma conglobada con las normas internacionales que hoy tiene jerarqua constitucional y rigen la materia. De todas maneras, sera saludable la pronta sancin de la ley actualmente en la Cmara de Diputados (Expediente 4820-D-2006) que contempla el arresto domiciliario de las madres con nios menores. De este modo se evitaran los grandes esfuerzos de ingeniera jurdica que realizan los operadores del sistema en aras de compatibilizar la legislacin vigente con las exigencias de los instrumentos internacionales. Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723) (*) Auxiliar Docente del departamento de Derecho Penal y Criminologa de la Universidad de Buenos Aires. Prosecretaria de la Defensora Oficial ante el Tribunal Oral en lo Criminal Federal N 2 de San Martn. (1) Causa nro. 21.143. Interloc. 6/118, rta. el 10/11/03. (2) Entre otros, sala III: causa nro. 5473 "Mascchieraldo, Aquiles Alberto s/ recurso de casacin e inconstitucionalidad", Reg. Nro.843/2004, rta el 22/12/04; causa nro.5996 "Chabn, Omar Emir s/rec. casacin", Reg. Nro.1047/05, rta. el 24/11/05. Sala IV: causa Nro. 4827, "Castillo, Adriano s/recurso de casacin", Reg. Nro. 6088, rta. el 30/9/04; causa Nro. 4828, "Frias, Delina Jess s/recurso de casacin", Reg. Nro. 6089, rta. el 30/9/04; causa Nro.5199 "Pietro Cajamarca", Reg. Nro. 6522, rta. el 20/4/05; causa Nro.5579 "Beraja, Rubn Erza", rta. el 17/10/05 y Sala II: causa Nro.6689 "Berrozpe, Ricardo Alberto", Reg. Nro.8826, rta. el 10/7/06. (3) Causa nro.6667, "Abreg, Adriana Teresa s/recurso de casacin". Reg.7749, rta.29/8/06. (4) LOPEZ, Axel; MACHADO, Ricardo, "Anlisis del Rgimen de Ejecucin Penal", Di Placido, Buenos Aires, 2004, p. 150. (5) MORALES DEGANUT, Carolina, "Ejecucin Penal. Alternativas para situaciones especiales". Publicado en Derecho de ejecucin Penal. Dir. Zulita Fellini, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2006, p. 311.

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(6) Sobre los efectos de la institucionalizacin de menores HEPP, Osvaldo T., "La Internacin de menores y los problemas sociales"; citado en ZAFFARONI, Eugenio E.; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro, "Derecho Penal. Parte General", Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 178. (7) Comit de los Derechos del Nio de las Naciones Unidas, Observacin General N 5 del 27 de noviembre de 2003, prrafo 12. (8) Caso del "Instituto de Reeducacin del Menor vs. Paraguay", rto. 02/09/2004; caso "Bulacio vs. Argentina", rto. 18/09/2003 (LA LEY, 2004-A, 684). (9) Fallos 318:514 (LA LEY, 1995-D, 462). (10) Sobre el principio de mnima intervencin o subsidiariedad ver: SOLIMINE, Marcelo A. Tratado sobre las causales de excarcelacin y prisin preventiva en el Cdigo Procesal Penal de la Nacin, Ed. Ad-hoc, diciembre 2003, p. 658. (11) LOPEZ, Axel, ob. cit., p.150.

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Voces: PRISION PREVENTIVA ~ PRISION DOMICILIARIA ~ PROCEDIMIENTO PENAL ~ INTERES DEL MENOR ~ MENOR ~ CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIO Ttulo: El derecho del nio y el arresto domiciliario a una madre con prisin preventiva Autor: Solari, Nstor E. Publicado en: LA LEY 06/10/2006, 06/10/2006, 5 - LA LEY2006-E, 786 Fallo comentado: Cmara Nacional de Casacin Penal, sala IV (CNCasacionPenal)(SalaIV) ~ 2006/08/29 ~ A., A. T. s/rec. de
casacin

Sumario: SUMARIO: I. El fallo en cuestin. II. La situacin del grupo familiar. III. El voto en disidencia. IV. La doctrina del Tribunal. V. Conclusiones. I. El fallo en cuestin Una mujer, madre de varios hijos menores de edad, se encuentra procesada por el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercializacin agravado por realizar dicha actividad en las cercanas de un establecimiento de enseanza, cumpliendo prisin preventiva. La defensa de la imputada solicita el beneficio del arresto domiciliario. Alega que, en tal peticin, existe un derecho mucho ms elevado que el del propio imputado, como son los derechos del nio consagrados en la Convencin sobre los Derechos del Nio (Adla, L-D, 3693), con jerarqua con constitucional. El Tribunal Oral en lo Criminal Federal N 3 de San Martn resolvi no hacer lugar al arresto domiciliario de la procesada, solicitado por la defensa. Contra dicha resolucin, la defensa interpuso recurso de casacin, el que fue concedido. Sostuvo el letrado, evaluando la exgesis asumida por el tribunal de la anterior instancia, que en principio dicho fundamento no slo aparece irrazonable, sino que hasta parece compartido por su parte, en funcin de lo normado por el art. 33 de la ley 24.660 (Adla, LVI-C, 3375). En tal sentido, reconociendo que su asistida no encuadraba literalmente en los supuestos del artculo antes mencionado, entiende que la medida se fundamenta en un inters mucho ms elevado al del propio imputado, como son los derechos del nio, destacando los perjuicios que vienen sufriendo por la falta de sus figuras esenciales, tanto materna como paterna. A su vez, el Fiscal General de Cmara, doctor Juan Martn Romero Victorica, consider que poda hacerse lugar al recurso interpuesto por la defensa. Afirm que si bien es cierto que la imputada no cumple con los requisitos establecidos en el art. 33 de la ley 24.660, habr de hacerse lugar al beneficio solicitado y ello as por razones esencialmente humanitarias y toda vez que se encuentra en juego la afectacin de valores jurdicos superiores como lo son los derechos del nio. Agreg que los cuatro hijos menores de la imputada se encuentran dispersos en el entorno familiar, al cual se le hace muy difcil proseguir con el cuidado y la manutencin de los mismos, sobre todo en el aspecto psicolgico, circunstancia que sera perjudicial para la psiquis de los menores. La Cmara Nacional de Casacin Penal, finalmente, hizo lugar al pedido de arresto domiciliario solicitado, de conformidad al voto mayoritario. En efecto, las doctoras Berraz de Vidal y Capolupo de Duraona, entendieron que deba hacerse lugar al arresto domiciliario en cuestin. Mientras que, en disidencia, el doctor Vedia G. M. Hornos estim que deba rechazarse la peticin incoada. En consecuencia, por mayora, se resolvi hacer lugar al recurso de casacin interpuesto y, consecuentemente, se revoc el pronunciamiento apelado, concedindose la detencin domiciliaria solicitada. La detencin domiciliaria se encuentra prevista en el art. 314 del Cd. Procesal Penal de la Nacin, el que remite a lo normado en el art. 10 del Cdigo Penal. Asimismo, el art. 33 de la ley 24.660, de ejecucin de la pena privativa de la libertad, tambin contempla quines pueden beneficiarse con la detencin domiciliaria. En efecto, de acuerdo al art. 10 C.P.: "Cuando la prisin no excediera de seis meses podrn ser detenidas en sus propias casas las mujeres honestas y las personas mayores de setenta aos o valetudinarias". En tanto, el art. 33 de la ley 24.660 prescribe: "El condenado mayor de setenta aos o el que padezca una enfermedad incurable en perodo terminal, podr cumplir pena impuesta en detencin domiciliaria, por resolucin del juez de ejecucin o juez competente, cuando mediare pedido de un familiar, persona o institucin responsable que asuma su cuidado, previo informes mdico, psicolgico y social que fundadamente lo justifiquen. Si lo estimare conveniente, el juez podr disponer una supervisin adecuada en la forma prevista en el art. 32". El caso de madres con hijos menores, como puede observarse, no encuadra dentro de ninguno de los supuestos excepcionales en que sera procedente el arresto domiciliario. Precisamente, el caso de autos plantea la hiptesis de aplicar el arresto domiciliario a la imputada, en las particulares circunstancias que se presentan en la causa. II. La situacin del grupo familiar

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Es importante describir especficamente la situacin en que se encontraba el grupo familiar de la imputada, para poder abordar el tema y los derechos en conflicto. Los hijos de la imputada cuentan con 15, 14, 12 y 11 aos de edad. Desde la detencin de su madre, el grupo familiar ha debido reorganizarse en varias oportunidades y de formas diversas. Actualmente, los dos hijos mayores viven con una ta materna; el varn que le sigue, en casa de su abuelo materno; y la hija ms pequea en casa de su abuela materna. Los cuatro hermanos slo se ven los fines de semana, cuando se juntan en la casa de su abuelo o de su ta. Por su parte, los dos mayores reciben apoyo econmico de su padre. Por lo dems, todos los integrantes de la familia de la imputada colaboran con la manutencin de los restantes menores. Durante el ao 2005, a raz de las mudanzas aludidas, los nios debieron tambin cambiar de escuela, concurriendo los dos mayores a la misma institucin, mientras que los ms chicos concurren a dos establecimientos distintos. Durante dicho perodo escolar, dos de ellos repitieron el curso. Sobre la base de una hipottica concesin de la medida solicitada, se informa que el abuelo de los menores, amn de disponerse a terminar una construccin anexa a su vivienda, propuso que sus tres nietos varones utilicen un dormitorio acondicionado a tal fin, cederle el suyo a su hija imputada en la causa y a la nia y acondicionar el comedor para dormir l. Que si bien su situacin econmica es ajustada, con su hija imputada en la casa, tendra mayor libertad horaria para atender sus obligaciones laborales, pudiendo incluso ella aportar econmicamente con algn emprendimiento dentro del hogar. Por otra parte, segn el informe tcnico, respecto a la situacin afectiva de los menores, se puede inferir que desde el inicio de la detencin de su madre los mismos han vivido diferentes desarraigos y separaciones (que se sumaron a las que ya haban experimentado con anterioridad). Los menores manifestaron su deseo de estar juntos y con la madre. A pesar de que dos de ellos tendran la posibilidad de estar con su padre, sta no es vivida por ellos como alternativa vlida, porque no estaran los dos nios ms pequeos. Concluye el informe diciendo que de ms est referir que el mbito familiar y la posibilidad de vivir el vnculo fraterno y materno cotidianamente favorecen un mejor desarrollo integral de la persona. III. El voto en disidencia El voto en minora estuvo representado por el Dr. Vedia G. Hornos. Juzg que no corresponda, en el caso, conceder el arresto domiciliario solicitado. En consecuencia, entendi que deba rechazarse el recurso de casacin interpuesto. A su entender, resulta claro que la familia es el grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros y en particular de los nios, y consecuentemente que los nios tienen derecho a crecer junto a sus padres. Sin embargo, este no constituye un principio absoluto. Por ello, el derecho a que los nios crezcan en el seno de una familia no puede ser interpretado en abstracto y de manera absoluta en contraposicin con el resto del ordenamiento legal vigente, sino que debe ser evaluado de acuerdo a las particulares circunstancias de cada caso. Otorgar tal medida solicitada implicara extender la excepcin del arresto domiciliario a un sin nmero de casos, convirtiendo la excepcin en regla, en tanto sta podra ser invocada por todos los padres que de alguna u otra manera, con su ausencia impuesta por el Estado, afectan el normal desarrollo de sus hijos. En realidad alega, el mencionado art. 33 de la ley 24.660 configura una excepcin al principio general de que la prisin debe cumplirse en establecimientos penitenciarios, por lo que tratndose de una excepcin debe ser interpretada de manera restrictiva sin que pueda derivarse, per se, una interpretacin extensiva como la solicitada en autos. Teniendo en cuenta dicho criterio, juzg el intrprete que, en el caso de autos, y ms all de las lgicas limitaciones e inconvenientes que el encarcelamiento trae aparejado, para quien lo padece como para su entorno ms cercano, no se advierte que los menores se hallen en una situacin de desamparo ni de inseguridad material ni moral que habilite a hacer la excepcin, en aras de garantizar los derechos superiores del nio, al rgimen establecido en nuestro Cdigo Penal y en la ley de Ejecucin de la Pena Privativa de la Libertad. En consecuencia, no se presenta, en el caso de autos, como la mejor manera de conciliar los intereses en juego con el instituto del arresto domiciliario que se reclama. En todo caso deber garantizarse el derecho de los nios temporalmente separados de uno de sus padres de mantener relaciones personales y contacto directo as como la proteccin y asistencia mencionadas en la Convencin que se viene citando. A nuestro entender, el error de dicha postura se encuentra en que el voto entiende que para hacer extensivo el arresto domiciliario, frente a la situacin de excepcin que se presenta, es necesario que los menores de edad, en el caso particular, queden expuestos a una situacin lmite, pues interpret que, en verdad, no estaban "en una situacin de desamparo ni de inseguridad material ni moral". Consideramos que no es imprescindible estar ante semejante extremo para aplicar, eventualmente, los derechos que se pretenden proteger, sino que la medida ocasione, al menos, una situacin concreta de inconveniencia, que justifique tal solucin. Y, entendemos, como lo hace la mayora por las razones que enseguida veremos, que el caso particular de autos lo tena. IV. La doctrina del Tribunal

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El voto mayoritario hizo lugar al recurso de casacin interpuesto, haciendo lugar al otorgamiento del arresto domiciliario pedido por la defensa. Las doctoras Berraz de Vidal y Capolupo de Duraona expresaron, por separado, los fundamentos de la postura que, finalmente, prevaleci en el fallo en crisis. Veamos las distintas razones alegadas en los referidos votos. a) Normas de jerarqua superior. Se sostuvo que aunque en su escrito la defensa omite remitir debidamente al fundamento normativo de su pretensin, alcanza la referencia a "un inters mucho ms elevado al derecho del propio imputado, como son los derechos de los nios", si es verdad que el recurso de casacin debe hoy garantizar el derecho constitucional de recurrir el fallo ante el juez o tribunal superior. Con este alcance, que es el que tambin le ha otorgado el seor Fiscal General de la instancia, se comprende que la defensa objete la exgesis literal asumida por el Tribunal Oral para denegar la solicitud que se present, alegando que existen principios de jerarqua normativa superior que amparan vnculos familiares de los hijos menores de edad de la procesada, primando su consideracin en la viabilidad del beneficio en debate. Entre la prisin preventiva que sufre la imputada y la posibilidad de que transcurra, hasta la sentencia final de la causa, en su domicilio, la tutela de la especial situacin personal y familiar que padecen por su cautela sus hijos menores, acierta la defensa en apelar a un orden normativo superior, cuya consideracin no puede resultar omitida en la especie. Alegar ese vnculo, corre el eje de la solicitud presentada, que no busca amparar por va analgica alguna situacin personal de la imputada no contemplada por el legislador, sino que tiene una finalidad tuitiva respecto de ciertos derechos reconocidos a los sujetos de la Convencin sobre los Derechos del Nio. Por ello, emplazado el desarraigo y las carencias afectivas y econmicas que sufren los menores, tenemos seala el fallo de Casacin Penal, ahora s, la real complexin del caso en estudio. Y, as como lo han entendido la Defensa y la Fiscala, la tesis estricta que propuso el Tribunal Oral, que responde a una significacin literal del precepto legal aplicado, aun le corresponda superar ese estadio y observar la armona de su rgida posicin con los principios constitucionales que fundamentan la pretensin del peticionante. El dogma de exgesis establece que, ante varias interpretaciones posibles de una ley, es necesario elegir siempre aquella que no entre en colisin con la Carta Magna. En consecuencia, segn la sentencia del Tribunal, la especial situacin que presenta el objeto de esta incidencia, exige que su subsuncin legal se integre con las reglas de relacin con el caso contenidas en la Convencin sobre los Derechos del Nio. En tal sentido, la vigencia y operatividad de esos derechos fundamentales de los nios, evaluados en el caso con un sentido que contempla prioritariamente su inters y conveniencia, ponderando especialmente las implicancias que sobre una personalidad en desarrollo pueda tener la decisin que se adopte, debe prevalecer por sobre razones de cautela que pueden justificar un encarcelamiento meramente precautorio. En virtud de ello, se concede el arresto domiciliario solicitado por la imputada, detenida en prisin preventiva y madre de varios hijos menores, por aplicacin analgica in bonam parte de lo dispuesto por el art. 314 del Cdigo Procesal Penal con remisin al artculo 10 del Cdigo Penal, ya que la vigencia y operatividad de los derechos fundamentales de los nios, evaluados con un sentido que contemple su inters y conveniencia, debe prevalecer por sobre las razones de cautela que puedan justificar un encarcelamiento meramente precautorio. Derechos constitucionales que permite aplicar, al presente caso, el arresto domiciliario contemplado en el art. 33 de la ley 24.660, pues si bien dicha norma no contempla expresamente la hiptesis de autos, la analoga debe prosperar en aras de asegurar aquellos derechos constitucionales en juego. Como lo sostiene Maier, el principio general exige una interpretacin restrictiva de las disposiciones de la ley procesal penal, que limitan o restringen la libertad del imputado y las que limitan el ejercicio de sus facultades o las que limitan el ejercicio de un poder conferido a cualquiera de los intervinientes en el procedimiento, estando prohibida la analoga. Sin embargo, por la misma razn, en materia de libertad del imputado o en la que se refiere a sus facultades, estn prohibidas la analoga o la interpretacin extensiva, salvo que esos mtodos interpretativos favorezcan su libertad o el ejercicio de sus facultades (analoga o interpretacin extensiva permitida, in bonam parte) (1). La jerarqua constitucional de los tratados internacionales (art. 75, inc. 22, Constitucin Nacional), exige replantear las normas del derecho interno, para su debida adecuacin con la Carta Magna, a partir de la reforma constitucional de 1994. Hay un grupo de normas cuyo contenido colisionan con preceptos constitucionales, las cuales requieren ser modificadas por el legislador. En cuyo caso, hasta tanto no se produzca la reforma legislativa, los jueces tendrn el recurso, por medio del control constitucional, de la declaracin de inconstitucionalidad de dichas normas. Otro grupo de normas internas, en cambio, tienen un contenido ms flexible que, dada la expresin y alcance de las mismas, el juez puede integrar a dicha norma los derechos humanos constitucionales sin necesidad de que las mismas requieran modificacin, por parte del legislador. De esta manera, se logra una interpretacin armnica con los derechos constitucionales en juego, sin que sea

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necesario el recurso de la declaracin de inconstitucionalidad (2). En consecuencia, la interpretacin integral del ordenamiento jurdico permite aplicar al caso la medida solicitada. De ah que, en el caso concreto, lo decidido resulte una correcta aplicacin del ordenamiento jurdico interpretado en su dimensin integral. Por ello, el razonamiento efectuado en el fallo en anlisis debe ser destacado en punto a que se advierte que, en el caso, no se trata por s mismo de una aplicacin analgica de una norma a favor de la procesada, sino que se incorpora a la litis una cuestin que reviste jerarqua superior, cual es la problemtica ocasionada al grupo familiar en particular, a los hijos menores de edad, en virtud de la negativa al otorgamiento de la detencin domiciliaria en la instancia anterior. En consecuencia, sin perjuicio del resultado final al que ha de arribarse, el fallo presenta la caracterstica de tener en cuenta una visin integral y no dogmtica del hecho a resolver. b) Opinin de los nios. Un primer paso que dio el a quo, aunque no agot su alcance, es ordenar la confeccin del informe para conocer la voluntad de los menores involucrados. Con tal medida, se cumpli con lo preceptuado en el art. 12 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, al garantizarse que expresen su opinin en cuestiones que lo afecten. Empero, entendi Casacin Penal, con buen criterio, que este derecho tiene una extensin que no ha sido reconocida en la instancia de grado, pues silenciando esa participacin con la interpretacin literal y esttica que la motiva, lo ha convertido en neutro. Cuando la norma pide tener en cuenta la opinin del nio, en funcin de su edad y madurez, exige un deber simtrico de escucha de parte del mundo adulto, consiguiendo un criterio evaluativo y un mtodo de decisin, del cual hasta el momento se ha hecho muy poco uso, con desventaja para todos. Por ello, evaluar concreta y correctamente las opiniones de los nios, adems de cumplir con una obligacin constitucional, hubiera otorgado a los jueces, el conocimiento de los perjuicios que les irroga la detencin de su madre, para construir, desde sus simples expresiones, el camino hacia los derechos que esa situacin afecta, antecedente necesario para poder, finalmente, evaluar si mantenerla en las condiciones actuales guarda armona constitucional. Con tal valoracin, se destaca la importancia de que la opinin del nio sea "tenida en cuenta" en la decisin final (3). Lo cual importa un avance cualitativo por parte de la jurisprudencia, mxime si la misma, como en el caso, se aplica en el mbito penal (4). c) Preservacin de las relaciones familiares. Sostuvo el Tribunal de Casacin Penal, en los fundamentos, que el derecho de los nios a la preservacin de sus relaciones familiares, obliga a superar la exgesis literal de la norma interna, dando prioridad a derechos de mayor jerarqua. Adems destac el Tribunal, sin la fuerza vinculante de los tratados con jerarqua constitucional, pero con contenido obligatorio para su interpretacin, en tanto representa la expresin de la voluntad de la comunidad internacional de la Convencin de Viena sobre Derechos de los Tratados, ratificada por ley 19.865 (Adla, XXXII-D, 6412); los apartados 11 y 17 de las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevencin de la Delincuencia Juvenil ("Directrices de Riad") definen a la familia como la "unidad central encargada de la integracin social primaria del nio", con la que est nuestro estado comprometido a adoptar medidas para fomentar su unin y armona (Resolucin 45/112 de la Asamblea General de las Naciones Unidas). Tambin se agrega la recientemente sancionada ley 26.061 (Adla, LXV-E, 4635) que especficamente se ocupa del derecho a preservar las relaciones familiares, y a crecer y desarrollarse en su familia de origen, entre los aspectos que contempla el derecho a la identidad (conf. art. 11). En tal sentido, se fundament que no cabe duda de que las condiciones en las que se desarrolla la vida familiar de los nios implicados, lamentablemente, en esta incidencia de derecho procesal penal, aleja sus posibilidades de desarrollo individual de aquel ncleo elemental, que con tanto celo protege el derecho internacional de los derechos humanos y la normativa interna de relacin, en tanto la prisin que por causa legal sufre su madre, adems de la consecuente prdida de contacto directo con ella, y esto es lo fundamental, imposibilita mantener cotidianamente el vnculo entre los cuatro hermanos, escena primaria natural y esencial de la familia. De esta manera, el desarraigo del lugar de residencia compartida, incluso la dificultad geogrfica de concurrir a la misma escuela, as como la ausencia de la figura materna, nica en la que los menores reconocen el vnculo parental consolidado, crean en los nios sentimientos de inestabilidad sobre los lazos de vida en comn, que afectan su bienestar social, espiritual y moral, incidiendo negativamente en la exigencia constitucional de favorecer, de la manera ms amplia, el desarrollo y la fortaleza del ncleo familiar. Y con ello podran irrogarse perjuicio de difcil pronstico respecto al desarrollo de sus personalidades, de acuerdo a los altruistas y exigentes estndares impuestos por el Prembulo de la Convencin, en tanto advierte que el nio "para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensin". V. Conclusiones La jerarqua superior de las cuestiones en pugna, llevan al Tribunal a resolver favorablemente el pedido solicitado, en cuanto al cumplimiento de la detencin domiciliaria. Precisamente, el inters superior del nio,

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tenido en cuenta en la especie, enlaza correctamente los derechos en conflicto, permitiendo que se haga extensiva a la imputada la medida prevista en el cdigo procesal penal de la Nacin y de la ley 24.660 (Adla, LVI-C, 3375). Los derechos en conflicto, en la medida solicitada, son los siguientes: a no ser separado de sus padres; preservacin de las relaciones familiares; a ser odo. Adems, la ley 26.061, al tratar el inters superior del nio (art. 3), como principio rector, establece pautas que deben respetarse, entre las cuales se enumeran: a ser odo; desarrollo persona en su medio familiar; centro de vida; y el equilibrio entre derechos y garantas de los nios y las exigencias del bien comn. Todas ellas integran el caso en cuestin. A lo que cabe agregar el haber tenido en cuenta el principio de que los hermanos deben mantenerse unidos. En definitiva, al otorgarse la detencin domiciliaria, se han conciliado los derechos constitucionales del nio con la pena privativa de la libertad, impuesta a la madre de los menores. Por ello, la cuestin consista en determinar con tal medida, en relacin a la detenida, la modalidad de su ejecucin y no una suspensin de dicha ejecucin. De ah que nos parece claro que, en la especie, el otorgamiento del arresto domiciliario era la solucin ms adecuada. En efecto, con tal medida, ciertamente, la imputada no adquiere su libertad, sino que solamente se altera la modalidad del cumplimiento de la privacin de la libertad. Esta ltima, en definitiva, se mantiene inalterada. Cambia el lugar de cumplimiento pero no el resultado final. De ah que lo decidido por Casacin Penal no solamente representa una solucin humanitaria como lo ha expresado el Fiscal General, sino que significa una estricta aplicacin de normas constitucionales, hacindose una interpretacin integral y completa del derecho positivo vigente. Con tal criterio, la solucin parece haber superado el criterio dogmtico de la norma interna en cuestin. De esta manera, podramos decir, si se nos permite graficar el fallo, que la diferencia entre ambas resoluciones la del Tribunal Oral y la sentencia de Casacin Penal, es que la primera puede encuadrarse en un criterio de marcado positivismo kelseniano, por interpretar dogmticamente, en forma literal y abstracta, una norma interna; mientras que la segunda, representa una sentencia acorde con la teora egolgica, en el entendimiento de que el derecho es hecho, norma y valor, como pretenda Cossio y que, como en precedentes como el que nos ocupa, nos permite anotar un fallo acorde a nuestro sentir filosfico. Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723) (1) MAIER, Julio B. J., "Derecho Procesal Penal Argentino", t. 1, vol. a, p. 263, Hammurabi, 1989. (2) SOLARI, Nstor E., "Acertada cobertura constitucional", LA LEY, 2005-F, 177 y en LA LEY Litoral, 2005-1043. (3) Al respecto, sobre la trascendencia de que sea tenida en cuenta su opinin, en el marco de la Convencin sobre los Derechos del Nio, puede verse SOLARI, Nstor E., "La autodeterminacin del nio en el rgimen de tenencia", LA LEY Litoral, 2006-882; SOLARI, Nstor E., "La autodeterminacin del nio en el rgimen de visitas", Jurisprudencia Argentina, fascculo 8, p. 91, del 23/8/2006. (4) Decimos as, pues, en el mbito civil, este aspecto, no ha sido, todava, aplicado estrictamente por la jurisprudencia, salvo en aislados precedentes. En efecto, el derecho a ser odo es asociado, solamente, con que el nio tenga la posibilidad de expresarse y no, adems como debe ser, que esa voluntad sea tenida en cuenta por el juzgador para decidir la cuestin principal. De tal manera que con dicha interpretacin, el derecho consagrado por el instrumento internacional queda inconcluso, es decir, a mitad de camino.

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Voces: DETENCION DE PERSONAS ~ PRISION DOMICILIARIA ~ PROCEDIMIENTO PENAL Ttulo: Detencin domiciliaria. Ley 24.660. Aplicacin a procesados no condenados Autores: Martnez de Buck, Perla I. Plesel de Kiper, Patricia Publicado en: LA LEY2003-A, 813 Fallo comentado: Cmara Nacional de Casacin Penal, sala I (CNCasacionPenal)(SalaI) ~ 2002/05/14 ~ Olgun, Emma L. s/rec. de
casacin

Sumario: SUMARIO: SUMARIO: I. Hechos. - II. Anlisis del fallo. - III. Ampliacin de la aplicacin del arresto domiciliario en relacin a una situacin no prevista por el artculo 33 de la ley 24.660 I. Hechos El Tribunal Oral en lo Penal Econmico N 3 resolvi no hacer lugar al arresto domiciliario solicitado a favor de una persona mayor de setenta aos. La resolucin fue apelada ante la Excma. Cmara de Casacin Penal, sosteniendo la Defensa "que no obstante lo dispuesto por el art. 10 de nuestra legislacin de fondo..., se crean por medio del art. 33 de la ley 24.660 (Adla, LVI-C, 3375) (*), dos nuevas hiptesis de detencin domiciliaria. Estas hiptesis, afirm, establecen que sea cual fuere el tiempo total de la condena los imputados mayores de setenta aos y los que padecieran de enfermedad incurable en perodo terminal, posean la edad que posean, podrn cumplir su pena bajo la forma de arresto domiciliario". La sala I de la Cmara de Casacin Penal resolvi hacer lugar a la prisin domiciliaria solicitada, sin costas, argumentando: 1. El art. 33 de la ley 24.660 establece que "el condenado mayor de setenta aos... podr cumplir la pena impuesta en detencin domiciliaria, por resolucin del juez de ejecucin o juez competente, cuando mediare pedido de un familiar... que asuma su cuidado, previo informe mdico, psicolgico y social que fundadamente lo justifique". Por su parte, el art. 11 de dicha ley reza que "esta ley... es aplicable a los procesados a condicin de que sus normas no contradigan el principio de inocencia y resulten mas favorables y tiles para resguardar su personalidad...". Asimismo el art. 229 de la ley en cuestin afirma que "esta ley es complementaria del Cdigo Penal". 2. Siendo ello as, se debe concluir en que "si bien el art. 33 de la ley se refiere a quien cumple condena resulta equitativo que se aplique tambin a los procesados puesto que, respecto a estos ltimos rige el principio de inocencia. Tal extensin aparece reafirmada en el art. 11 de la norma citada" (conf. CN Casacin Penal, sala VI, causa Nro. 6545, "Lovecchio, Nicols", Rta. el 10/04/97 -La Ley, 1998-B, 415; DJ, 1998-2-43-), as como el principio de igualdad contemplado en el art. 16 de la Constitucin Nacional. 3. En definitiva, "la ley privilegia la edad o la enfermedad del penado, sobre la necesidad de cumplir su pena en un establecimiento carcelario (Conf. Carlos Enrique Edwards, "Rgimen de ejecucin de la pena privativa de la libertad", Ed. Astrea, p. 72). Por ello las normas contenidas en la ley 24.660 resultan de aplicacin al presente caso en cuanto son ms benignas, ya que de su interpretacin armnica se colige que el beneficio puede ser obtenido por procesados. II. Anlisis del fallo En el caso se valoraron las dos hiptesis previstas por el art. 33 de la ley 24.660: "El condenado mayor de setenta aos o el que padezca una enfermedad incurable en perodo terminal, podr cumplir la pena impuesta en detencin domiciliaria...". Tal interpretacin resulta ser un avance de nuestra Jurisprudencia al salvaguardar los derechos de las personas imputadas procesadas, sin condena, que sufren la privacin de la libertad en institutos carcelarios. Entendemos al respecto que el fallo de la Excma. Cmara de Casacin Penal que comentamos refleja el respeto a los derechos esenciales de todos los individuos que habitan el suelo argentino, al establecer la regla general del derecho a la libertad, estado natural de cualquier individuo, regla que rige tambin para el caso de los individuos sometidos a un proceso penal, y que tiene aplicacin durante su curso. De esta forma se han enaltecido los principios constitucionales de la libertad en la tramitacin de una causa, y el principio de inocencia que tiene consagracin por va inversa en el art. 18 de la Constitucin Nacional, principios que han sido receptados, entre otros, por los arts. 1 y 319 de nuestro Cd. Procesal Penal. No cabe duda de que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica, psquica y moral. Por tal motivo es que el art. 313 de nuestro Cd. Procesal Penal que se refiere al tratamiento de presos determina que "los que fueren sometidos a prisin preventiva sern alojados en establecimientos diferentes a los de los penados". Este precepto concreta los derechos a la integridad personal reconocidos por el art. 5.4 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Pacto San Jos de Costa Rica, ley 23.054; all se establece la necesidad de separar a los procesados de los condenados y de asignar a aqullos un tratamiento adecuado a su condicin de personas no condenadas, precisamente a efectos de salvaguardar el mencionado principio de inocencia. El fin del encarcelamiento durante el proceso, segn el texto del art. 18 de nuestra Constitucin Nacional,

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est basado en la seguridad de los reos detenidos en ella, encontrndose vedado el castigo y toda medida que a pretexto de precaucin conduzca a mortificarlos ms all de lo que aqulla exija. Sin embargo la realidad de nuestro pas nos demuestra que quien es llevado a la crcel y pone un pie en ella, desde ese mismo momento comienza a cumplir condena, ya que, si de ser sinceros se trata, sabemos que las unidades carcelarias no son desde hace muchos aos ni sanas ni limpias y distan sobremanera de ser el lugar indicado para que un individuo se encuentre all en las condiciones morales, fsicas y psquicas requeridas a fin de lograr su rehabilitacin. El principio de inocencia est nsito en el espritu del art. 18 de la Constitucin Nacional y expresamente previsto en los arts. 8, prrafo segundo de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, y 14 inc. 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (Adla, XLIV-B, 1250; 1107) (ambos recogidos por el art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional). Existe un estado de inocencia que perdura hasta el momento previo al fallo, del cual goza todo individuo. Asimismo este slido precedente destaca que el art. 11 de la ley 24.660 establece que "Esta ley... es aplicable a los procesados a condicin de que sus normas no contradigan el principio de inocencia y resulten ms favorables y tiles para resguardar su personalidad". No cabe duda que el fallo analizado protege los derechos de los individuos sometidos a proceso, que sin condena se encuentran detenidos. Sin embargo, parece haber limitado este derecho a las dos situaciones que expresamente abarca el art. 33 de la ley 24.660, al sealar que "...no cabe sino concluir en que la ley crea dos nuevas hiptesis de detencin domiciliaria...". Si bien es cierto que el citado artculo limita a dos situaciones determinadas la posibilidad de aplicacin del beneficio del arresto domiciliario, la realidad nos demuestra que existen otras situaciones que deben necesariamente ser contempladas para el otorgamiento del beneficio aludido, a favor del principio de inocencia y por resultar ms favorables y tiles para el resguardo de su personalidad conforme lo marca la ley. Tal es el caso, entre otros, de la mujer embarazada detenida sometida a proceso sin condena. III. Ampliacin de la aplicacin del arresto domiciliario en relacin a una situacin no prevista por el artculo 33 de la ley 24.660 De conformidad con lo normado por nuestra Constitucin Nacional, por el Cd. Penal como asimismo por la Convencin Americana de Derechos Humanos, la pena no puede en circunstancia alguna exceder de la persona del delincuente. Y en el caso de mujeres embarazadas detenidas sometidas a proceso sin sentencia, no solamente se estara imponiendo una pena a una persona de quien debe presumirse su inocencia, sino asimismo a la persona por nacer, en clara violacin a la Convencin sobre los Derechos del Nio (Adla, L-D, 3693), que de conformidad con el art. 75 inc. inc. 22 de la Constitucin Nacional, tiene jerarqua constitucional. A efectos de analizar la situacin particular de toda mujer embarazada detenida, sometida a proceso sin sentencia, la normativa vigente debe necesariamente complementarse con la normativa legal aplicable para el caso de mujeres embarazadas sobre quienes no pesa sentencia condenatoria alguna. De una lectura somera del articulado vigente podra sostenerse que nos encontramos ante un vaco legal, ya que nuestro ordenamiento positivo nada prev respecto de la mujer embarazada detenida an sujeta a proceso. A la luz de tal vaco legal debe encontrarse en el marco de una decisin judicial alternativas que abran paso a la salida de excepcin que con justas razones de humanidad se invocan, para lo cual ocuparn un lugar preponderante los principios que rigen en materia penal, como asimismo las previsiones de la ley 24.660 en concordancia con la normativa constitucional. Tales normas legales deben interpretarse de modo que resulte un conjunto armnico de disposiciones con una unidad coherente, cuidando siempre de no alterar el equilibrio del conjunto. (CS, Fallos 296:432, 302:355). Consecuentemente las leyes deben interpretarse evitando darles un sentido que enfrente sus disposiciones destruyendo unas por otras, siempre tras la gua y el respeto de los principios esenciales previstos por el legislador, que en el caso de nuestro pas "marcan una posicin claramente liberal y respetuosa de los derechos individuales", segn palabras del autor del proyecto original del actual Cdigo Procesal Penal en la exposicin de motivos. El art. 11 de la ley 24.660 establece que "Esta ley... es aplicable a los procesados a condicin de que sus normas no contradigan el principio de inocencia y resulten ms favorables y tiles para resguardar su personalidad". Es por ello que si bien la ley 24.660 prev en los artculos referidos a la prisin domiciliaria la posibilidad de aplicacin de dicho instituto al condenado mayor de setenta aos o a quien padezca una enfermedad incurable en perodo terminal, entendemos que no resulta conveniente "concluir" conforme lo expusiera la sala I de la Cmara de Casacin Penal en el fallo que analizamos "en que la ley crea dos nuevas hiptesis de detencin domiciliaria" ya que nos hallamos en el convencimiento de que la motivacin y espritu que guiara a nuestros

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legisladores a efectos de sancionar tal normativa legal, alcanza sin lugar a dudas a la situacin particular por la que atraviesa toda embarazada detenida a la espera de una sentencia justa. En este sentido y de conformidad con las palabras pronunciadas por Bidart Campos, si bien un caso hipottico puede no contar "... con expresin normativa explcita en nuestra Constitucin... esta tiene silencios que hay que saber escuchar, porque son elocuentes". (fallo provincial comentado por el nombrado, publicado por ED, 155-53/4). Contemplar la posibilidad de otorgar el arresto domiciliario a toda mujer embarazada por dar a luz a su hijo, an no condenada, ayudara a contradecir el concepto que de la jurisprudencia aporta Benthan en tanto la defini como "el arte de ignorar metdicamente lo que es conocido por el mundo entero" (J. Benthan, "Trait", Lib. I, cap. III, p. 243/44). Con la sancin de la ley 24.660 sepultamos de algn modo aos y aos de atraso. De nosotros depende que los principios que guiarn a los legisladores no se conviertan en ideales carentes de todo contenido real, provocando de tal modo nuevos aos y aos de postergacin. Por ltimo, debemos combinar lo precedentemente expuesto con lo dispuesto por el art. 495 del Cd. Procesal Penal en cuanto a que "la ejecucin de una pena privativa de la libertad podr ser diferida por el tribunal de juicio solamente en los siguientes casos: 1) Cuando deba cumplirla una mujer embarazada o que tenga un hijo menor de seis meses al momento de la sentencia...". Es decir, de conformidad con la normativa vigente, y en el entendimiento de que la privacin de la libertad en estos casos implica una grave afectacin a los derechos fundamentales, en especial los vinculados a un trato humanitario, basados en razones fsicas y morales, la ley da en estos casos prevalencia a un inters superior al del pronto cumplimiento de la pena. Hemos de sealar al respecto que si frente a quien se ha tenido por acreditada su culpabilidad, a consecuencia de lo cual se dispuso imponer una sancin en retribucin de su actuar disvalioso, el propio orden normativo, ha privilegiado razones de humanidad, provocando la posibilidad de diferir el cumplimiento de la pena impuesta, la omisin del legislador de disponer igual solucin frente a quien se encuentra procesado puede impedir encontrar una salida al respecto? Es ms; denegar tal beneficio a un procesado, quien se halla imbuido de un estado de inocencia, violara el principio de igualdad ante la ley reconocido por el art. 16 de nuestra Constitucin Nacional. Sin perjuicio de lo expuesto, habr quienes consideren que la aplicacin analgica del art. 495 del Cd. Procesal Penal se encuentra vedada en nuestro ordenamiento penal y si bien tal aseveracin es correcta, la misma debe ponderarse conforme las circunstancias concretas de cada caso particular, y en la aplicacin de la normativa citada en el caso de la mujer embarazada detenida sujeta a proceso sin sentencia, entendemos que no existe bice alguno que afecte la extensin del beneficio ya que "... la prohibicin de analoga rige slo en materia penal y no en la procesal, tanto ms cuando se invoca en beneficio del procesado y no en su contra...". (Conf. CN Casacin Penal, sala II, causa Nro. 2118 "Navarro Chaves", Reg. Nro. 2738 del 18/08/99 -La Ley, 2000-B, 630; DJ, 2000-2-242-). Entendemos por otra parte que la interpretacin analgica del beneficio del art. 495 del Cd. Procesal Penal es la que mejor concuerda con los derechos y garantas constitucionales y con jerarqua constitucional que ostenta una mujer detenida embarazada y sin condena. As lo ha entendido la sala I de la Excma. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, en los autos N 32673, Reg. N 1212 del 14 de diciembre de 2000 al sealar que "...habindose acreditado el estado en el que se encuentra la imputada, sin perjuicio de que en la Unidad en la cual se encuentra pueda tener la debida asistencia mdica, el derecho reconocido por el ordenamiento procesal resulta extensible y aplicable al presente caso y su denegatoria conculcara las garantas constitucionales ya indicadas, perjudicando no slo derechos que tiene el encausado sino tambin el nio por nacer y, luego de nacido hasta los seis meses de vida", resolviendo en consecuencia suspender la ejecucin de la prisin preventiva ordenando el arresto domiciliario hasta que la persona por nacer cumpla seis meses de vida. Concluyendo entendemos que la analizada solucin concuerda con las claras disposiciones de ndole constitucional, procesal y en especial con compromisos asumidos por nuestro pas en tratados internacionales tales como la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, la Convencin Americana de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, la Convencin sobre Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer (Adla, XLV-B, 1088) y la Convencin sobre los Derechos del Nio. Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723) (*) El texto de la ley y los antecedentes parlamentarios que le dieron origen han sido objeto de publicacin en nuestra revista "Antecedentes Parlamentarios", t. 1997-A, p. 1.

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