El Contrato de Arras

El contrato de arras
Autor 2006 Luis Estival Alonso Editor Difusin Jurdica y Temas de Actualidad, S.A. C/ Hermosilla, 48, 3-D 28001 MADRID Tel. 91 435 01 02 - Fax 91 578 45 70 e-mail: info@difusionjuridica.com NIF: A-59888172 Depsito Legal: ??????? ISBN: 84-96705-03-X ISBN13: 978-84-96705-03-6 Diseo y maquetacin David Pulido Vicente Javier Hernndez Paisal Impresin Cargraphics
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Sumario
1. Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .15 2. Concepto y caractersticas de las arras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .25 3. Presupuestos de constitucin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .35
3.1. Accesoriedad de las arras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .35 3.2. No exclusividad de las arras como pacto accesorio del contrato de compraventa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .39 3.3. Perfeccin del contrato de arras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .43 3.4. Proporcionalidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .48
4. Clases de arras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .51

4.1. Arras confirmatorias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .52 4.2. Arras penales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .58 4.3. Arras penitenciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .65
5. Diferencias entre el contrato de arras y la clusula penal . . . . . . . . .75 6. Criterios de determinacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .85 7. Instituciones jurdicas afines a las arras. Diferencias . . . . . . . . . . . . .93
7.1. Prenda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .93 7.2. Prenda irregular . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .96 7.3. Intermediacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .98 7.4. Promesa de venta o compra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .111 7.5. Opcin de compra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .114
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7.6. Contrato de prstamo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .119 7.7. Aval . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .122
8. Las arras mercantiles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .125 9. El incumplimiento del contrato de arras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .129 10. El desistimiento y el allanamiento en las arras penitenciales . . . . . .141 11. Legislacin en materia de arras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .147 12. Jurisprudencia seleccionada en materia de arras . . . . . . . . . . . . . . .153
12.1. Concepto, clases y diferencias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .153 12.2. Arras y promesa de venta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .156 12.3. Arras e intermediacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .161 12.4. Arras y opcin de compra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .167 12.5. Arras y contratos distintos a la compraventa de bienes inmuebles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .170 12.6. Arras y prenda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .176 12.7. Accesoriedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .177 12.8. Incumplimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .178 12.9. Excepcionalidad de la aplicacin del art. 1454 del Cdigo Civil . . .182
13. Formularios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .187

13.1. Contratos de compraventa con pacto de arras . . . . . . . . . . . . . .187 13.1.1. Contrato de compraventa con pacto de arras penitenciales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .187 13.1.2. Contrato de compraventa con pacto de arras confirmatorias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .191 13.2. Requerimiento para la firma de la escritura . . . . . . . . . . . . . . . .194 13.3. Demanda de arras confirmatorias para la transmisin del bien y la elevacin a pblico del contrato de compraventa . . .195
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13.4. Contestacin a la demanda de arras confirmatorias . . . . . . . . . . .205 13.5. Demanda de arras penitenciales instando la resolucin del negocio jurdico por incumplimiento del contrato de arras . . .208 13.6. Contestacin a la demanda de arras penitenciales . . . . . . . . . . .215
14. Bibliografa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .219
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Si quien espera de otro una prestacin, guarda en su poder un objeto que haya pertenecido al oferente, podr influir sobre l para forzarle, por va de magia, al cumplimiento o, en ltimo caso, para vengarse de la infraccin. (Paul Huvelin)
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Prlogo
Semnticamente hablando por arras podemos entender varias cosas. En primer lugar, las arras son tal y como las define el diccionario de la Real Academia de la Lengua, lo que se da como prenda o seal en algn contrato. Tambin, las trece monedas que, al celebrarse el matrimonio, entrega el desposado a la desposada. Y, fuera de ese contexto contractual o sacramental, Arras es una ciudad del Norte de Francia, capital del departamento de paso de Calais, con unos 62.000 habitantes, que se incorpor definitivamente a Francia en 1659. Vaya la ancdota conceptual por delante, pero a partir de ah he de decir que es para m un honor prologar la presente obra sobre el contrato de arras. Si hay entre los abogados un tema recurrente y no por ello, menos importante, es precisamente ste. Por su importancia, y por la habitualidad con que se plantean casos de arras, bien deriven en una compraventa posterior o no, resulta sumamente interesante el libro que ahora se nos presenta. En l, tenga el lector la seguridad de que encontrar todo lo que tiene que ver con este concepto jurdico, tanto desde el punto de vista terico, siempre necesario, como prctico, al completarse con un interesante catlogo de formularios y jurisprudencia. El esfuerzo de sistematizacin realizado por el autor permitira estructurar la obra en tres grandes partes, todas ellas importantes, pero suficientes por s mismas, lo que favorece la fcil consulta al permitir elegir el rea que interesa en el momento concreto a fin de desvelar las dudas que pudieran plantearse en cada caso. As, en un primer apartado se habla del concepto y presupuestos , clases y criterios de determinacin, perfeccin, diferencia entre arras y otras institucio-
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nes afines, consecuencias derivadas de su incumplimiento, o desistimiento y allanamiento en las penitenciales; todos esos conceptos bsicos dejan paso a una examen pormenorizado y actualizado de la Jurisprudencia existente en la materia, con el atractivo de estructurar la doctrina de nuestros tribunales en funcin de cada concepto, lo que hace ms fcil la consulta y, finalmente, se aportan una serie de formularios diversos que a buen seguro servirn de orientacin a ms de un abogado en la tarea de plantear una demanda en el juzgado o cualquier otro requerimiento relacionado con su caso de arras. Si a la sistematizacin aadimos la claridad en la exposicin el resultado es sencillamente, un buen libro, digno de leerse y de depositarse en la estantera de cualquier jurista, listo para ser escudriado en cualquier momento. Cuando el autor me ofreci la posibilidad de prologar su libro, fruto de un tremendo esfuerzo y de un montn de horas dedicadas con la mayor ilusin, pens: este hombre se equivoca, un libro tan ilustrativo debiera prologarse por alguien con ms peso en el mundo jurdico y as se lo expuse expresamente. A pesar de todo, y ante su insistencia, acept de buen grado en la confianza de hacer un prlogo a la altura de la obra. No s si lo conseguir, pero, en cualquier caso, no se deje llevar el posible lector por la modestia de quien ahora prologa, aventrese el jurista, el abogado, todo aquel que pueda estar interesado porque el libro no le defraudar. Tiene, asimismo, la virtud de representar una obra actualizada y en algn aspecto totalmente original pues los formularios son fruto del trabajo diario como abogado en ejercicio del autor, y de ah su mayor credibilidad y oportunidad.
Soraya Callejo Carrin Abogado
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1. Introduccin
Aunque el objeto de este estudio no sea incidir en cuestiones histricas, por haberlo hecho ya en profundidad numerosos autores1, por una mera cuestin de orden parece conveniente comenzar brevemente por los precedentes de lo que constituye, sin duda alguna, una de las instituciones ms antiguas del derecho. Si bien hay tratadistas que sitan la institucin arral en textos sirios y babilonios, en los papiros arameos o en los textos hebreos, parece acogerse de forma casi unnime por la doctrina que la figura de las arras patrimoniales, tal como la entendemos en la actualidad, proviene del derecho griego2, donde este instituto se manifestaba como el
1. Vase: BISCARDI, ARNALDO. Diritto greco antico. Milano, 1982. MASSEI, MASSIMO. Larra della compravendita. Bulletino del Instituto di Diritto romano, que afirma que el trmino arra deriva del griego, el cual fue trado del fenicio y del hebreo. 1941. TALAMANCA, MARIO. Larra della compravendita in diritto greco e in diritto romano. Milano, 1953. CARUSI, EVARISTO. Sull'arrha nella vendita in diritto giustinianeo. Studi Bonfante, Vol. IV, Pavia 1929. FERNNDEZ ESPINAR, RAMON. La compraventa en derecho medieval espaol. Anuario de Historia del Derecho espaol, Tomo XXV, 1955. ARANGIO-RUIZ, VICENZO. La compravendita in diritto romano, Napoli, 1990. RIVERA FERNNDEZ, MANUEL. Arras, una construccin jurisprudencial. Revista General de Derecho n 594. 1994. OTERO VARELA, ALFONSO. Las arras en el derecho medieval espaol. Anuario de Historia del Derecho espaol, Tomo XXV, 1955, entre otros muchos. 2. Las arras como instituto autnomo, aparecen por primera vez en las Leyes de Teofrasto, aunque el texto tiene el suficiente nmero de incorrecciones como para dificultar su interpretacin, como as lo afirma DARESTE, RODOLPHE en su Traite des lois de Theofrasto, N.R.H., 1870, pags. 262 y sigts.
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nico instrumento jurdico impulsor de la compraventa3, configurada como un contrato real y bilateral4. En el derecho heleno, las arras se consolidaban con la entrega de una suma de dinero del futuro comprador al futuro vendedor, en concepto de anticipo del precio de la compraventa, lo cual significaba que el vnculo era, al menos de forma indirecta, coactivo para la conclusin del negocio jurdico5, constituyendo el antecedente ms remoto de lo que se conocer modernamente como la funcin penal de las arras, funcionando de modo anlogo a la clusula penal. En derecho romano clsico, el instituto arral tiene una menor importancia que en la anterior civilizacin, teniendo una funcin exclusivamente probatoria de la compraventa, siendo una seal confirmatoria de la conclusin del contrato, no surgiendo para las partes el derecho de rescindir el mismo, debiendo restituirse con independencia de la ejecucin de ste6. Su cumplimiento era exigible, voluntaria o coactivamente, devolvindose las arras en caso de ser bienes de escaso valor econmico7, pudindose imputar a la
3. Excepcionalmente, las arras son extensivas a negocios jurdicos distintos de la compraventa, en este sentido vid. BECHMAN, HENRIK. Der kaufnach gemeinen redil, Leipzig, 1965, pag. 415. 4. TALAMANCA, MARIO. Op. cit. pag. 10. 5. RIVERA FERNNDEZ, MANUEL. Op. cit. pag. 1702. 6. IGLESIAS SANTOS, JUAN. Derecho romano. Instituciones de derecho privado. Ediciones Ariel, 6 edicin, Barcelona, 1972, pags. 507 a 508. 7. La mayora de las veces las arras consistan en la entrega de un anillo o un bien similar, costumbre importada de Grecia. Vid. en ese sentido KUNKEL, WOLFGANG. Derecho privado romano. Editorial Labor, Barcelona, 1965, pags. 268 y sigts. Traduccin de la segunda edicin alemana por L. Prieto Castro. Aunque para ROYO MARTINEZ, MIGUEL. Notas sobre la funcin de las arras en la contratacin. Anales de la Universidad Hispalense, ao X, Sevilla, 1949, n III, pag. 124, si bien en Roma el anillo que entregaba el contratante a ttulo de arras, serva muy bien a los fines simblicos que persegua este instituto, de probar la conclusin del contrato, al transformarse stas en una cierta suma de dinero, las arras pierden su tinte simblico pasando a ser un bien de valor econmico estimable, cuya prdida poda considerarse en s misma una pena accesoria de cualquier otra sancin imponible a quien no cumpla lo pactado.
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venta, siendo en este caso no ya un medio de prueba, sino el comienzo del cumplimiento de la obligacin8. A las arras se refiere Gayo en sus Instituciones 9 y en el ad edictum provinciale, configurndolas como un verdadero pactum adiectum, es decir, las arras estaban agregadas inicialmente al contrato de compraventa, rigindose por la ley del contrato y como una prueba ms del mismo. Mayores problemas plantea la cuestin en el derecho justinianeo10, donde las arras tienen una funcin no ya de prueba como en la poca anterior, sino penitencial11, por lo que pasa de ser una garanta y una prueba del contrato, como en el derecho romano clsico, a ser un mecanismo que otorga a las partes la posibilidad de que cualquiera de ellas pueda desistir libremente del contrato, mediante la prdida de lo entregado (comprador arrepentido) o la restitucin del doble de lo recibido (vendedor arrepentido), independientemente del momento en que se encuentren las negociaciones; es decir, bien se haya perfeccionado el contrato o bien slo se encuentre en la fase previa a su perfeccin o precontrato12 ya que: queda contrada la compraventa desde el mismo momento en que las partes se ponen de acuerdo en cuanto al precio, an cuando este no haya sido todava entregado ni se hayan dado arras. Pues lo que se da en concepto de arras sirve como prueba de que la compraventa ya ha sido contrada. Mas esto se refiere a las compraventas que no se hacen por escrito, pues nada hemos cambiado en esta materia. En cambio, hemos establecido a propsito de las compraventas que se hacen por escrito, que no se considerara perfeccionado el contrato hasta que los documentos sean redactados de puo y letra de los contratantes, o en caso de haber sido redactados por otra persona, hasta que aquellos los suscriban y si se hiciesen por medio de
8. HERNNDEZ GIL, FELIX. Las arras en el derecho de la contratacin. Salamanca, 1958. pag. 14 y 15. 9. GAYO, Instituciones, 3, 139, D.18,1, 35 pr.: Quod arrae nomina datur, argumentum emptionis et venditionis contractae. 10. Codex 4, 21, 17. 11. HERNNDEZ GIL, FELIX. Op. cit. pag. 18. 12. Vid. en este punto POPESCO, LIE. La fonction penitencielle des arrhes dans la vente sous Justinien. Paris, 1925.
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un escribano, hasta que el acta estuviese completamente terminada y las partes hubiesen dado su conformidad a la misma. Mientras falte alguno de estos requisitos cabe el volverse atrs y el comprador o el vendedor pueden desistir de la compraventa sin sufrir quebranto alguno. Sin embargo, slo pueden desistir impunemente en caso de que no se hubiese dado nada en concepto de arras, pues de haberse dado, se haya celebrado la venta por escrito o sin mediar escritura, aquel que rehusa cumplir el contrato, si es el comprador, pierde lo que dio y si es el vendedor, est obligado a restituir el duplo, aunque nada se hubiese convenido expresamente sobre las arras13. En contra de esta tesis, hay autores que sostienen que en el derecho justinianeo la funcin de las arras era fundamentalmente penal, ya que con las arras se penaliza el incumplimiento14; para otros siguen teniendo el carcter de confirmatorias por su marcado matiz probatorio, siendo fundamental, no la entrega de las arras, sino la perfeccin o imperfeccin del contrato15. No podemos estar de acuerdo con ellos, pues la entrega de arras en una compraventa no enervaba, en ningn caso, la fuerza obligatoria de dicho contrato, pero poda el vendedor, ofreciendo duplicar las arras recibidas, o el comprador perdiendo lo entregado, resolver el contrato, lo que significa que al establecer las arras la prdida a cargo del comprador o la restitutio ad duplum a cargo del vendedor, se exclua implcitamente cualquier posibilidad de obtener un mayor cuantum indemnizatorio por los daos que pudieran derivarse de la falta de cumplimiento del contrato de compraventa. Para el derecho germnico, arras y compraventa tenan una relacin tan estrecha que no era concebible un contrato de compraventa sin mediar pacto arral, no teniendo el acuerdo contractual principal ningn efecto si no se pactaban, adems, las correspondientes arras. Es decir, las arras constituan un presupuesto necesario para poder lle13. HERNNDEZ-TEJERO JORGE, FRANCISCO. Las Instituciones de Justiniano. Trad. Ed. Seccin de Publicaciones e intercambio de la Universidad Complutense de Madrid. Madrid, 1961. Libro III, Ttulo 23, pag. 198. 14. DORS PEREZ-PEIX, ALVARO. Las arras en la compraventa justinianea. Ed. IURA, 1995, pags. 149 y sigts. 15. SAVIGNY, FRIEDRICH KARL VON. Le obligationi, Vol. II. Trad. Italiana de Pachioni, Torino, 1915, pags. 249 y sigts.
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var a cabo el contrato principal, utilizndose en la mayora de los casos como un anticipo para poder diferir el pago total del precio a un momento posterior16. En las fuentes del derecho medieval espaol, figura con relativa frecuencia una seal o arras con una funcin vulgarmente llamada penitencial17. As, encontramos la figura de las arras en el Fuero Real: Si el ome alguna cosa vendiere e tomare seal por la vendida, non pueda desfacer la vendida. Et si el comprador non quisiere pagar el precio, pierda la seal que dio, e non vala la vendida. Et si el comprador non diere seal por la vendida, e diere alguna partida del precio, non se pueda desfacer la vendida fuera por avenencia de amas partes 18 y tambin, inspirado en l, en las Partidas: Seal dam los omnes unos a otros en las compras, e acaesce despus, que se arrepiente alguno. E porende dezimos, que si el comprador se arrepiente despus que da la seal, que la debe perder. Ms si el vendedor se arrepiente despus debe tornar la seal doblada al comprador, e non valdr despus la vendita. Pero si quando el comprador dio la seal, dixo as: que la daba por seal, e por parte del precio, o por otorgamiento, entonces non se puede arrepentir ninguno dellos, ni desfazer la vendita, que non vala 19. Como podemos comprobar, en Las Partidas se admiten las arras penitenciales, siguiendo a Justiniano. De la misma forma, en el Fuero Viejo de Castilla se recoge tambin este tipo de arras: Todo ome, que compra a otro bestia, o ropa, o otra
16. En contra de esta opinin, TRIMARCHI, PIETRO. Enciclopedia del diritto. Tomo VI, Milano, 1960, pag. 188, que defiende que las arras no constituan un anticipo del precio. 17. MEREA, PAULO. Arra penitencial en el direito hispanico anterior a la recepao. Estudios de Derecho Hispnico Medieval, I. Coimbra, 1952, pags. 37 y sigts. Tambin FERNNDEZ ESPINAR, RAMON. Op. cit. pag. 444, que afirma que las arras en el derecho medieval espaol tienen, a diferencia del derecho romano clsico y del derecho visigodo, un carcter penitencial. 18. Fuero Real, Ttulo X, Libro III, Ley II. 19. Partidas. Ley 7, Ttulo V, Partida V. Donde podemos observar que, adems de las arras penitenciales, se admiten las confirmatorias. Vid. en este particular MANRESA Y NAVARRO, JOSE MARIA. Comentarios al Cdigo Civil espaol. Tomos VIII y X. Vol. I. Editorial Reus, 6 edicin, Madrid, 1969, pag. 159 y sigts.
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cosa mueble qualquier, e da seal por ella, e despus non quier comprir la paga, e quier desfacer la compra, debe perder la seal, que a dada, e debe se quito. E otrosi, si el que tomo la seal non quisier dar la cosa, que ovo tomada, debe dobrar la seal, e non es mas tenudo 20. Siguiendo este esquema, se encuentra recogido el instituto arral en fueros menores como los de Cuenca (con claras influencias del derecho justinianeo), Zorita, Teruel y Soria21. Ya en la actualidad, encontramos las arras reguladas en algunos Cdigos europeos de nuestro entorno; es el caso del legislador italiano de 1942 (art. 1385) que, impulsado por el deseo de simplificar la disciplina arral e intentar acabar con las innumerables disputas doctrinales, llev a cabo una importante reforma en la materia, aunque manteniendo la tradicional distincin entre arras penitenciales y arras confirmatorias22. Tambin cuentan las arras con una regulacin ciertamente actualizada en la legislacin portuguesa donde, con ocasin de la promulgacin del nuevo Cdigo Civil, se llev a cabo un decisivo desarrollo de la normativa legal, en el intento de ajustar sus principios rectores a su realidad actual. As, llama la atencin cmo, frente al escaso tratamiento que haba merecido el instituto arral en el Cdigo Civil portugus derogado de 1867 (art. 1548), el legislador civil de 1966 dedic a la materia tres disposiciones, luego tambin modificadas (artculos 440 a 442). Igualmente, el BGB alemn regula tanto las arras penitenciales como las confirmatorias en sus pargrafos 336 a 338, del Libro II (derecho de obligaciones).
20. Fuero Viejo de Castilla, Libro IV, Ttulo I, pargrafo VI. 21. Fuero de Cuenca (165, 951), Fuero de Zorita (815), Fuero de Teruel (De los cpatelos) y Fuero de Soria (367, 369). 22. El artculo 1385 del Cdigo Civil italiano, dispone: se al momento della conclusione del contrato una parte da all' altra, a titolo di caparra, una somma di darraro o una quantita di al otro cose fungibili. la caparra, in caso di adempimento, deve essere restituita o imputata alla prestazione dovuta. Se la parte che ha dato la caparra e inadempiente, l'atra previo recedere dal contratto, ritenendo la caparra; se inadempientc invece la parte che ha ricevuta, l'altra pu recedere dal contratto ed esigcrc il doppio della caparra.
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En el Code francs, por el contrario, solo se regulan las arras penitenciales por va de su art. 1590 y, slo operando en el campo de la promesa de venta23, no en de la venta perfecta24, viniendo a decir dicho artculo que si la promesa de venta ha sido hecha con arras, cualquiera de las partes puede resolver el contrato: aquel que las ha dado, perdindolas; y aquel que las ha recibido restituyndolas dobladas25. Volviendo a Espaa, tras el Fuero Real, las Partidas y el Fuero Viejo de Castilla, hay que esperar hasta el Proyecto de Cdigo Civil de 1851 para poder encontrar referencias a la figura de las arras. En dicho proyecto, se deca en su art. 1376: Aunque hubieren mediado arras o seal, no podr rescindirse el contrato por el hecho de allanarse el comprador a perderlas o el vendedor a devolverlas duplicadas26. Como podemos apreciar, el proyecto de Cdigo Civil slo hace referencia a las arras confirmatorias, excluyendo las penitenciales y las penales, porque en los contratos en los que intervenan arras se consideraban, en aquel momento, irrescindibles y con una funcin principalmente y podramos decir que exclusivamente garantizadora, porque las arras se daban para prestar mayor firmeza al contrato no debiendo convertirse en medio o instrumento para su resolucin, son un simple accesorio de la obligacin principal, sin que puedan alterar
23. El art. 1590 del Code francs, dice: Si la promesse de vente a t faute avec de arres, chacun des contractants est maitre de s'en de partir; Celui que les a donns en les perdant et celui qui les a recues en restituant le double. 24. Aunque hay que apuntar que, en el derecho galo, existe un precepto referido a las arras, adems de la regulacin del Cdigo Civil. Dicha disposicin se encuentra en la ley de 5 de Diciembre de 1951, sobre venta de bienes muebles, en el que viene a decir que las sumas entregadas por un contratante a otro, en este tipo de contrato, cualquiera que sea la naturaleza de la entrega o el nombre que se le d (por tanto tambin el de arras), se considera como un anticipo del precio (cit. por AFONSO RODRGUEZ, MARIA ELVIRA en op. cit.). 25. MAZEAUD, HENRI. Lecciones de Derecho Civil. Parte 3. Vol. II. Traduccin de Luis Alcal-Zamora Castillo, Buenos Aires, 1962. pag. 53. 26. En el anteproyecto de 1882-1888, se deca en su artculo 1480: Aunque hubieren mediado arras o seal en el contrato de compra y venta, no podr rescindirse por el hecho de allanarse el comprador a perderlas o el vendedor a devolverlas duplicadas.
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su naturaleza y efectos necesarios, son una anticipacin o pago parcial del precio27. Centrndonos ya en derecho positivo, nuestro Cdigo Civil vigente, dedica un nico precepto a la figura de las arras, en su artculo 1.454, que dispone: Si hubiesen mediado arras o seal en el contrato de compra y venta, podr rescindirse el contrato allanndose el comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas duplicadas. La citada disposicin, en mi opinin con una raqutica regulacin, hace exclusivamente referencia a las arras penitenciales, aunque en nuestro derecho vigente, otros textos legales como el Cdigo de Comercio de 1.885 (por va del art. 343) o la Compilacin del Derecho Civil Foral de Navarra, en su ley 467, consagran tambin las arras confirmatorias28 y las penales29. Podramos llegar a pensar que, si en nuestro derecho civil positivo no existe ninguna otra disposicin en relacin a las arras, es decir
27. GARCIA GOYENA, EDUARDO. De las concordancias, motivos y comentarios del Cdigo Civil espaol. Tomo III, Zaragoza, 1974, pag. 387. 28. Art. 343 del Cdigo de Comercio de 1.885, que dispone: Las cantidades que, por va de seal, se entreguen en las ventas mercantiles, se reputarn siempre dadas a cuenta del precio y en prueba de la ratificacin del contrato, salvo pacto en contrario. Por su parte, la Ley 467 de la Compilacin del Derecho Civil Foral de Navarra, dispone: Arras: a) Pacto como penitenciales.- Si en un contrato intervienen arras o seal, slo cuando expresamente se estableciere podrn una o cualquiera de las partes, segn lo convenido, resolver el contrato sin ms consecuencia que la prdida de las arras entregadas o la obligacin de devolver dobladas las recibidas.b) Presuncin de confirmatorias.- En defecto de dicho pacto, si una de las partes incumpliere su obligacin, podr la otra optar entre exigir el cumplimiento y eventual indemnizacin o resolver el contrato conforme a lo dispuesto en el prrafo anterior. Si exigiere el cumplimiento del contrato, las arras se imputarn al precio o, en su caso, a la indemnizacin. 29. Art. 83 del Cdigo de Comercio de 1.885, que establece: Los contratos de compraventa celebrados en feria podrn ser al contado o a plazos; los primeros habrn de cumplirse el mismo da de su celebracin o, a lo ms, en las veinticuatro horas siguientes. Pasadas estas sin que ninguno de los contratantes haya reclamado su cumplimiento, se considerarn nulas, y los gajes, seal o arras que mediaren quedarn a favor del que los hubiere recibido.
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regula en exclusiva las arras penitenciales, no cabra un contrato civil de arras confirmatorias o penales, pero tenemos que llegar a la conclusin de que por la va del art. 1.255 del Cdigo Civil, apelando a ese cajn de sastre que es el principio de la autonoma de la voluntad y la libertad contractual, existe la posibilidad de establecer tanto arras confirmatorias como penales30. El concepto expuesto de libertad contractual y el principio de autonoma de la voluntad, tambin ha sido acogido por la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, as, entre otras la STS de 7 de Julio de 1978 (RJA 2752) y la STS de 24 de Diciembre de 1992 (RJA 10657) Ponente: D. Pedro Gonzlez Poveda, que recoge: existen dos premisas ineludibles de carcter general: a) en primer lugar, que el concepto de arras no es en Derecho moderno tan simple y uniforme cual se pretende en el recurso, ya que se admite la existencia de varias clases de las mismas: unas llamadas penitenciales, que son las que parece contemplar el art. 1454, concebidas a manera de multa o pena, correlativa al derecho de las partes a desistir, a su arbitrio, del contrato; otras denominadas confirmatorias, que son ndice o expresin de un contrato con fuerza vinculante que no facultan, por tanto, para resolver la obligacin contrada, que normalmente corresponden con las entregas o anticipos "a cuenta del precio", de la que es ejemplo en nuestro sistema el supuesto del art. 343 CCom., junto a las cuales pueden ponerse adems las conocidas como penales, con las que en efecto se confunden cuando lo entregado como "arra" no se imputa al precio, sino que funciona de modo similar a lo que ocurre con la clusula penal del art. 1152, como resarcimiento, en este supuesto anticipado, para el caso de incumplimiento y siempre con la posibilidad de reclamar que la obligacin pactada sea estrictamente cumplida; diferencias clasificatorias y conceptos los que frente a la escueta regulacin del art. 1454 fueron reconocidas por la doctrina tanto cientfica como jurisprudencial al amparo de la libertad contractual consagrada en el art. 1255 CC; y b) en segundo trmino que "las dudas que puedan surgir en cuanto a cul de ellas es la recogida en cada caso concreto, han de resolverse utilizando las normas de interpretacin de los contratos en orden a lo que quisieron fuese el alcance y eficacia de
30. En este sentido, QUINTANO RIPOLLES, ANTONIO. Las arras en el novsimo derecho contractual. Revista General de Legislacin y Jurisprudencia. 1.950, pag. 761.
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las dichas arras", como se dijo por este Tribunal, SS 1 Abr. 1958, 7 Feb. 1966 y 20 May. 1967, siendo doctrina constante de la jurisprudencia la de que "las arras o seal que, como medio de garanta permite el art. 1454, tienen un carcter excepcional que exige una interpretacin restrictiva de las clusulas contractuales de la que resulta la voluntad indubitada de las partes en aquel sentido", segn declararon las SS 24 Nov. 1926, 8 Jul. 1933, 5 Jun. 1945, 22 Oct. 1948, 22 Oct. 1956 y 16 Dic. 1970, debiendo entenderse, en caso contrario, que se trata de un simple anticipo a cuenta del precio que sirve, precisamente, para confirmar el contrato celebrado. Doctrina jurisprudencial que se reitera en la S 6 Feb. 1992 con referencia a numerosas sentencias de esta Sala, as como la S 31 Jul 1992 en la que igualmente se establece que "ha de recordarse que es reiterada y uniforme doctrina de esta Sala la de que no cabe entender que el empleo de la palabra "seal" exprese necesariamente la facultad de separarse del contrato, pudiendo ser estimada, sin error, como anticipo del precio (SS 11 Oct. 1927, 5 Jun. 1945, 20 Abr. 1955, 15 Oct. 1956).
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2. Concepto y caractersticas de las arras

En un sentido muy amplio, las arras podran definirse como cantidades o cosas que pueden mediar en los contratos o dacin de una cosa en especie o de una suma de dinero en garanta del cumplimiento de una obligacin31. En sentido ms estricto, para Dez Picazo, las arras seran la entrega de una suma de dinero o de cualquier otra cosa que un contratante hace a otro con el fin de asegurar una promesa o un contrato, confirmarlo, garantizar su cumplimiento o facultar al otorgante para poder rescindirlo libremente, consintiendo en perder la cantidad entregada32. Verdera Izquierdo las define como aquel negocio jurdico, bilateral, oneroso y accesorio de otro principal, de carcter real, consistente en la entrega de un bien fungible, de valor menor a la prestacin de una obligacin, otorgado por regla general en el momento de perfeccin del contrato, mediando un acuerdo entre tradens y accipiens por el que se concede a dicha entrega la funcin de asegurar la efectividad de la precitada obligacin33.
31. BONET RAMON, FRANCISCO. Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Diciembre de 1946. R.D.P., abril de 1947, pag. 301. 32. DIEZ PICAZO, LUIS. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Editorial Civitas. 5 Edicin. Madrid, 1996, pag. 404. 33. VERDERA IZQUIERDO, BEATRIZ. Los elementos definitorios de las arras en el derecho patrimonial. Centro de Estudios del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de Espaa. Madrid, 2005, pag. 17.
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Segn Daz Alabart, las arras sern la cantidad de dinero o cosas, generalmente fungibles, que pueden entregarse ambos contratantes entre s, o solamente uno al otro, en un contrato o precontrato, habitualmente de compraventa, aunque tambin puede ser de otro tipo, por ejemplo, permuta34. Por su parte, para la Jurisprudencia, que coincide sustancialmente con sta ltima definicin, las arras son una cantidad de dinero (o cosas, generalmente fungibles35) que pueden entregarse ambos contratantes entre s, o solamente uno al otro, en un contrato o precontrato (generalmente de compraventa, pero no de forma exclusiva, conforme al art. 1255 CC), cuya funcin ser la que los contratantes hayan querido darle36. Desde un punto de vista funcional, el vocablo arras puede referirse a: El elemento o seal que sirve de prueba de la intencin de los contratantes de consumar un contrato. Al signo ostensible o probatorio de la perfeccin del contrato; o bien, A la suma entregada en el momento de perfeccin del contrato; como pago a cuenta del precio del negocio principal al que sirve (arras confirmatorias).
34. DIAZ ALABART, SILVIA. Las Arras. Revista de Derecho Privado. Madrid, 1996, pag. 5. 35. Aunque algn autor, aisladamente, se plantee la posibilidad de admitir que la prestacin arral pueda tener naturaleza infungible. Vid. BARASSI, LUDOVICO. La teora genrale delle obligatione, Vol. II, 2. edicin, Milano, 1943, pag. 486. Tambin RESCIGNO, PIETRO. Trattato di Diritto Privato. Obligationi e contrata. Tomo II, Torino 1942, pags. 549 y sigts. En contra de estas teoras COSSIO Y CORRAL, ALFONSO DE. Instituciones de Derecho Civil. Tomo I, Madrid, 1988, pag. 355. 36. As las definen, entre otras, las SSTS de 1 de Abril de 1958, que recoge: .... la perfeccin del contrato, tanto en un sentido como en otro, resultaba garantizado con las arras; pues tambin las penitenciales se dirigen al mismo fin, aunque slo sea en el aspecto de impedir el caprichoso desistimiento sin consecuencias perjudiciales, que podran determinar el libre arbitrio en el cumplimiento, causa de ineficacia del contrato, 7 de Julio de 1978, 10 de Marzo de 1986, 14 de Diciembre de 1992 y 21 de Junio de 1994; y recogiendo todas ellas la SAP de Barcelona de 15 de Octubre de 1998.
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En su caso, como clusula penal dirigida a indemnizar al contratante que cumpli su obligacin frente al que no la cumpli (arras penales). En su caso, como reserva de las partes de la facultad de deshacer lo convenido de forma unilateral, mediante la prdida de lo entregado o su restitucin doblada, segn quien incumpla el contrato principal (arras penitenciales). Conceptualmente y, aunque podramos citar muchas ms definiciones de este instituto todas ellas esclarecedoras, en mayor o menor medida, de la figura ante la que nos encontramos37, podramos decir que las arras son, modernamente, aquel contrato accesorio por el que un contratante entrega al otro una cantidad de dinero, con el fin de garantizar o asegurar el cumplimiento del contrato principal, siendo manifestacin de la seria intencin de los contratantes de llevar a cabo dicho cumplimiento. Hay que matizar que, en el presente trabajo, estamos tratando las arras en sentido patrimonial, dejando a un lado las arras esponsalicias que tienen una importancia cuantitativa mucho menor en el trfico jurdico, aunque una tradicin y antigedad quiz mayor38, tratadas por la legislacin de algunas comunidades autnomas como Navarra o Catalua39 y desarrolladas ampliamente por la doctrina cientfica40, pero que no son motivo de este estudio.
37. Vid. las formuladas por HERNNDEZ GIL, FELIX. op. cit. pag.44, y por LOPEZ LOPEZ, ANGEL. Comentarios al art. 1454 del Cdigo Civil. Comentarios al Cdigo Civil, Ministerio de Justicia, Tomo II, Madrid, 1993, pag. 900, entre otras definiciones. 38. Fuero Real, Libro III, Ttulo II, de las arras. Fuero Viejo de Castilla, Libro V, Ttulo I, de las arras, e del donadio que da el marido a la muger; e las compras, e ganancias, e particiones, e debdas, e fiadurias que facen. Fuero de Cuenca, Captulo IX, de los desposorios y los testamentos, (Ed. Traducida por VALMAA VICENTE, ALFREDO. El Fuero de Cuenca, Ed. Tormo, 1978. 39. Compilacin del derecho civil foral de Navarra, Ley 80, modificada por la Ley Foral de Navarra 5/1987, de 1 de abril, y Ley 40/1991, de 30 de Diciembre de la Generalitat catalana, por la que se aprueba el Cdigo de sucesiones por causa de la muerte. 40. Vid. VOLTERRA, EDUARDO. Studio sullarrha sponsalicia. Ri. Italiana per le scienze guiridiche, Tomo II. 1.927; ORESTANO, RICCARDO. Arrha sponsalicia. N.N.D.I., Tomo I, 1.958; MATRINGE, GUILLAUME. La puissance paternelle et le mariage des
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De todas formas, hay que sealar que existe una falta de unanimidad a la hora de definir el instituto arral, sin duda ocasionada por sus mltiples problemas sistemticos y conceptuales y, adems, porque es difcil darles un tratamiento unitario. Hacindose eco de esta dificultad, la doctrina jurisprudencial tiene declarado: Sabido es que no es posible dar un concepto unitario de las arras en nuestro Derecho, sino explicar, como seala la doctrina cientfica, las diversas funciones que pueden cumplir segn la misma doctrina y la jurisprudencia41, al propio tiempo, esta dificultad se agudiza al ser muy heterogneas las figuras implicadas bajo dicho trmino42. A esta falta de unanimidad, doctrinal y jurisprudencial, a la hora de definir el instituto arral y a sus mltiples problemas conceptuales ha contribuido, de manera indiscutible, la confusin legislativa animada por la secular pasividad del legislador civil en casi todas las materias en general y en la que estudiamos en particular. Corra el ao 1949, cuando el profesor Royo Martnez afirmaba resulta en verdad difcil imaginar un mayor abigarramiento de normas respecto a una institucin tan concreta como es la de las arras, dentro de un ordenamiento jurdico nacional; las arras son penitenciales en la compraventa civil, confirmatorias en la mercantil ordinaria, penales en la celebrada feria y penales tambin en el protectorado marroqu. De aqu la necesidad de intentar un reajuste en una institucin que, a juzgar por los textos legales, resulta ser un verdadero camalen jurdico43. Los engranajes del ordenamiento civil, tan poco dados a los cambios, hacen que despus de casi sesenta aos el panorama arral siga tan confuso como entonces.
40. fils et filles de famille on droit romain (sous lempire et en occident). Studi Volterra, 1971; FERRETI, PAOLO. La restituioni dei doni fatti a causa della promessa di matrimonio in una prospettiva storico-comparativistica. A.U.F.E., 1997. VOLTERRA, EDUARDO. Larrha sponsalicia nella legislazione di Giustiniano. I.V.I., 1929; VOLTERRA, EDUARDO. Lorigine orientale dellarrha sponsalicia, la sua penetrazione ed applicazione nel diritto cristiano e bizantino. I.V.I., 1930; VOLTERRA, EDUARDO. Ricerche intorno agli sponsali in diritto romano. On. Jemolo, 1962; VOLTERRA, EDUARDO. Sponsali in diritto romano, N.N.D.I., 1971. 41. STS de 19 de Octubre de 1993. 42. ESPIN CANOVAS, DIEGO. Manual de Derecho Civil Espaol, Vol. III, 7 edicin, Madrid 1.983, pags. 303 a 309. 43. ROYO MARTINEZ, MIGUEL. Op. cit., pag. 122, nota 2.
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Aunque profundizaremos en el captulo siguiente sobre los requisitos para que pueda considerarse que nos encontramos ante la institucin arral, hay que dejar apuntado que la doctrina no es pacfica al sealar sus caractersticas. Mientras que para un sector minoritario es un contrato independiente del contrato principal que se quiere asegurar y accesorio de ste44, para una gran mayora es un contrato accesorio o pacto que se inserta en un contrato o negocio principal, sin el cual pierde su verdadera naturaleza45. Las partes, basndose en el imperio de la autonoma de la voluntad, pueden establecer las arras como un sistema de reforzamiento del crdito46, tambin lo pueden hacer como un instrumento preventivo o como anticipo del precio y de la liquidacin de posibles daos por incumplimiento contractual, o como compensacin econmica por la facultad de ejercitar el desistimiento del contrato47. Las caractersticas esenciales de la institucin arral, a mi modo de ver, seran: a) Se trata de un pacto voluntario, fruto siempre de la autonoma de la voluntad de las partes que lo realizan, no teniendo lo dispuesto en el art. 1454 del Cdigo Civil carcter imperativo, debiendo constatarse de una manera clara y evidente la intencin de los contratantes de constituir arras. En este sentido se ha pronunciado la Jurisprudencia, as la STS de 23 de Noviembre de 1994, recoge: el contendido del art. 1454 CC no tiene carcter imperativo, sino que, por su condicin penitencial, para que tenga aplicacin es preciso que por voluntad de las partes, claramente constatada, se establezcan tales arras, expresando de
44. ROYO MARTINEZ, MIGUEL. Op. cit. pag. 125. 45. CASTAN TOBEAS, JOSE. Derecho Civil espaol, comn y foral, derecho de obligaciones. Tomo IV. Editorial Reus, Madrid, 1993, 15 edicin. DIEZ PICAZO, LUIS. Op. Cit. LACRUZ BERDEJO, JOSE LUIS. Elementos de Derecho Civil, II Derecho de obligaciones. Barcelona, 1985. 46. TRABUCCHI, ALBERTO. Comentario breve al Codice Civile. 3. ed., Padova 1988, pg. 1250. 47. AFONSO RODRGUEZ, MARIA ELVIRA. Las arras en la contratacin. Editorial Bosch. Barcelona, 1995.
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una manera clara y evidente la intencin de los contratantes de desligarse de la convencin por dicho medio resolutorio, ya que, en otro caso, cualquier entrega o abono habr de valorarse y conceptuarse como parte del precio o pago anticipado del mismo48. b) Es un negocio jurdico sinalagmtico, puesto que conlleva obligaciones para ambas partes. As, cada sujeto es a la vez acreedor de una prestacin y deudor de otra49 y ambas partes se obligan, al albur de la indemnizacin, en igualdad de condiciones y cuanta50. Dado que sinalagma significa vinculacin de dos personas para crear obligaciones, ste carcter afecta a la reciprocidad de las mismas y, por tanto, a la estructura y al funcionamiento de la relacin obligatoria51, entendiendo la Jurisprudencia que la falta de sinalagma conlleva desechar la calificacin de arras. As lo seala la STS de 3 de Octubre de 1992 (LA LEY JURIS: 2804-JF/0000), que recoge: la facultad de apartarse del contrato con las consecuencias previstas en el art. 1454 ha de reconocerse a ambas partes, lo que no se da en la clusula discutida en que slo se contempla esa supuesta facultad resolutoria a favor de los vendedores y no del comprador52. El sinalagma est en la gnesis de la relacin obligatoria, constituyendo el deber de la prestacin de una de las partes, la causa por la cual se obliga la otra. Una de las consecuencias principales de este sinalagma es la excepcin de incumplimiento contractual, que responde a la idea del cumplimiento simultneo, de tal suerte que la parte que ha cumplido su obligacin, o ha ofrecido cumplirla, puede exigir a la otra que cumpla con la suya, o rehusar el cumplimiento por su parte53.
48. GARCIA CANTERO, GABRIEL. Comentarios al art. 1454 del Cdigo Civil en Comentarios al Cdigo Civil y Compilaciones Forales, dir. por Albaladejo, Editorial Edersa, Madrid, 1980, Tomo XIX, pag. 110. 49. OCALLAGHAN MUOZ, XAVIER. Compendio de Derecho Civil. Tomo 2 (Obligaciones y contratos), Vol. I. Edersa, Madrid, 1993. 50. ROYO MARTINEZ, MIGUEL. Op. cit. pag. 138. 51. DIEZ PICAZO, LUIS. op. cit. pag. 554. 52. En el mismo sentido y muy anterior, STS de 1 de Abril de 1958. 53. STS de 15 de Noviembre de 1993 (Act. Civ. 287/94). Esta doctrina es reiterada por las SSTS de 8 de Junio de 1996 (Act. Civ. 707/96), 29 de Octubre de 1996 (Act. Civ. 136/97) y 27 de Octubre de 1997 (Act. Civ. 98/98).
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Para Royo Martnez el carcter sinalagmtico de las arras no presenta ninguna duda, pues aun cuando slo una de las partes hace entrega de las mismas (las arras), la aceptacin por la parte contraria crea una obligacin que equipara los riesgos y las responsabilidades de ambos contratantes54. Por su parte, Hernndez Gil llega an ms lejos, al considerar que el carcter sinalagmtico de las arras es el nico lmite que stas tienen en relacin con el contrato principal55. c) Es un pacto bilateral, puesto que al generar obligaciones para ambas partes, no podra pensarse en un pacto arral celebrado como accesorio de un contrato unilateral56. La doctrina no es pacfica en este aspecto, pues hay autores, si bien una minora, que piensan que no habra inconveniente en admitir el pacto arral en los contratos unilaterales, de acuerdo con el principio de autonoma de la voluntad57; otros en cambio, la gran mayora, opinan que hay que descartar la posibilidad de utilizar arras en obligaciones extracontractuales, teniendo su lugar natural en los contratos bilaterales con obligaciones recprocas58. La razn fundamental de este planteamiento es que, si admitimos las arras en un contrato unilateral, stas asumiran la funcin de garanta slo
54. ROYO MARTINEZ, MIGUEL. Op. cit. pag. 138. 55. HERNNDEZ GIL, FELIX. Op. cit. pag. 45. 56. As lo reconoce la STS de 3 de octubre de 1992, que resuelve: ... es de esencia de esta clase de pactos (se refiere a las arras penitenciales) su bilateralidad consecuencia de la igualdad entre las partes y la reciprocidad de sus obligaciones y derechos, de forma tal que la facultad de apartarse del contrato con las consecuencias previstas en el art. 1.454 ha de reconocerse a ambas partes, lo que no se da en la clusula discutida en que slo se contempla esta supuesta facultad resolutoria a favor de los vendedores y no del comprador. 57. SANCHO REBULLIDA, FRANCISCO DE ASIS. Elementos de Derecho Civil, II. Derecho de obligaciones. Editorial Dykinson, Madrid, 2003, pag. 261, para quien: las arras consisten en la entrega de una cosa; en los contratos unilaterales al acreedor, y en los sinalagmticos a una de las partes. En este mismo sentido BOZZI, ALDO. Caparra, Nuovo Digesto Italiano, Ed. Utet, Turn, 1937, 2 edicin, pag. 791, quien afirma que el contrato de arras es unilateral sometido a condicin suspensiva. 58. DIAZ ALABART, SILVIA. op. cit. pag. 6.
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respecto de una de las partes, el accipiens, ya que al no quedar ste obligado, no podra devenir incumplidor, quedando sin efecto la obligacin que, eventualmente, pueda nacer a su cargo de restituir por duplicado lo recibido en concepto de arras59. En mi opinin, el carcter dispositivo de la disciplina arral es el que ha llevado, a la mayora de la doctrina, a inclinarse por definir a las arras como de naturaleza obligacional60. d) Es un pacto polifuncional, puesto que no slo es de aplicacin como accesorio a la compraventa61, aunque desde luego es el ms frecuente, pero no exclusivo, dando la jurisprudencia apoyo a esta tesis de falta de exclusividad; as, la STS de 31 de Julio de 1992, ponente: D. Francisco Morales Morales, (LA LEY JURIS: 2920), expone: Para comprobar si la sentencia aqu impugnada ha incurrido en alguno de los expresados supuestos, al interpretar el contrato litigioso, en lo referente al punto concreto antes apuntado, ha de partirse, por un lado, de que el pacto arral (como clusula accesoria de un contrato principal perfeccionado, generalmente una compraventa)62. Como
59. AFONSO RODRGUEZ, MARIA ELVIRA. op. cit. pag. 185. Tambin en este sentido, ALONSO PEREZ, MARIANO. Sobre la esencia del contrato bilateral. Secretariado de publicaciones e intercambio cientfico de la Universidad de Salamanca, Salamanca, 1967, pag. 10, para quien: el contrato unilateral a diferencia del negocio unilateral, requiere la presencia de dos partes, pero una sola se obliga. 60. En este sentido, Vid. FORCHIELLI, PAOLO. I contratti reali. Milano, 1952, pags. 7 a 9, para quien de la naturaleza exquisitamente dispositiva de las normas relativas al pacto arral, se deriva la validez de unas arras prometidas y no entregadas. En contra de esta opinin, BAVETTA, GUISEPPE. La caparra. Milan, 1963, pags. 87 a 89. 61. Aunque aislada, bastante remota y poco representativa, la STS de 14 de Mayo de 1929, establece que .... el artculo 1454 del Cdigo Civil recoge una modalidad especfica del contrato de compraventa..... Aunque, a decir verdad, dicha sentencia ha tenido el mrito de ser la primera en sentar la doctrina jurisprudencial, invariable hasta la actualidad, de que el art. 1124 del Cdigo Civil se podr aplicar a un contrato de compraventa en que hayan mediado arras si las partes no prefieren acogerse a la disciplina del art. 1454 del Cdigo Civil. 62. Muy anteriores y, en el mismo sentido, SSTS de 11 de Octubre de 1927 y de 16 de Enero de 1933.
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vemos la sentencia citada habla de generalidad, pero no de exclusividad. e) Es un pacto con falta de autonoma respecto del contrato sustentante, puesto que no es concebible con carcter autnomo sin un contrato principal, que le da carta de naturaleza y sentido. Aunque la prctica totalidad de la jurisprudencia es afn a esta idea, hay algunas sentencias contradictorias que sostienen la autonoma de las arras frente al contrato principal del que trae su causa63. Entiendo, como queda expuesto ms adelante, la falta de autonoma como rasgo fundamental de la institucin arral puesto que, en caso contrario, quebrara su propia esencia garantizadora de un contrato principal al que sirve64. f) Es un instrumento de reforzamiento, de defensa o de tutela del crdito. Para Dez Picazo, llamamos medios de defensa o tutela del derecho de crdito al conjunto de facultades o de acciones que el ordenamiento jurdico atribuye al acreedor para reclamar su inters en la relacin obligatoria cuando tal inters se ha visto insatisfecho, ha recibido una satisfaccin incompleta o existe la posibilidad o el peligro de que la violacin o la insatisfaccin puedan producirse65, entendiendo que, dentro de estas medidas protectoras que la ley regula, las arras pueden colocarse entre aquellas que tratan de asegurar al acreedor la satisfaccin de su inters frente a una situacin de insatisfaccin consumada por falta de ejecucin de la prestacin,
63. As, la SAP de Barcelona, de 20 de Julio del 2000, donde la Sala entiende inexistente el contrato de compraventa y, por el contrario, considera vlido exclusivamente el de arras y SAP de Murcia de 20 de Diciembre del 2003, entre algunas ms. 64. Hacindose eco de esta tesis, como ejemplo, y entre otras muchas, sirva la SAP de Segovia, de 28 de abril del 2005 (LA LEY JURIS: 2005876/2005), que dice: .......... no pude pretenderse la existencia de un contrato de arras penitenciales previo al de compraventa o desligado de ste, como hace la impugnante, pues por definicin del art. 1454 CC dicha clusula tiene por objeto la rescisin de la expresada venta, por lo que el sostenimiento de la existencia de esa clusula debe llevar en buena lgica a admitir que ese documento de finaza de venta lo era de compraventa del inmueble, al no existir ningn otro documento anterior. 65. DIEZ PICAZO, LUIS. Op. Cit. pag. 554 y siguientes.
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actuando sobre todo en la fase precedente al cumplimiento, a travs de la coaccin, concretamente en la presin que ejerce sobre el deudor por el temor de soportar las consecuencias que puedan derivarse de un eventual incumplimiento66. Ahora bien, este mecanismo de proteccin, a diferencia de otros que la ley contempla, no forma parte de la propia esencia del crdito, en cuanto ste por s mismo no lo tiene, sino que es algo aadido al crdito. g) Tienen carcter real67, puesto que es necesaria la entrega efectiva, sin la cual no se alcanza el fin prctico y disciplinado por las arras68. Dicha entrega no es sinnimo del cumplimiento global del contrato, sino exclusivamente del cumplimiento del pacto arral69. Para que las arras existan, es esencial la transmisin del bien en que consisten, constituyendo un contrato accesorio del que podemos llamar principal de naturaleza consensual70, de tal modo que, para el receptor de las arras no surge ninguna obligacin hasta el momento del traspaso material del objeto71.
66. DE CUPIS, ADRIANO. Il danno. Vol. I, 3edicin, Milano, 1979, pag. 542. 67. Para algunos autores, las arras son una garanta real que no genera en su titular un derecho de carcter real. Vid. RUGGIERO, RENATO. Instituciones de Derecho civil, trad. 6. ed., T. II, vol. I, Madrid 1977, p. 150. 68. AFONSO RODRGUEZ, MARIA ELVIRA. Op. cit. pag. 87. 69. VERDERA IZQUIERDO, BEATRIZ. Op. cit. pag. 56. 70. ROYO MARTINEZ, MIGUEL. Op. cit. pag. 138. 71. AFONSO RODRGUEZ, MARIA ELVIRA. Op. cit. pag. 78.
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3. Presupuestos de constitucin
Sentada la base de que las arras son un instituto de garanta, independientemente de que sean confirmatorias, penales o penitenciales, todas ellas tienen en comn una serie de presupuestos de constitucin o requisitos, sin los cuales nos encontraramos ante otras figuras jurdicas, pero desde luego no en presencia de un pacto de arras. Estos presupuestos, a mi juicio, seran los siguientes:
3.1. Accesoriedad de las arras.

Como hemos dejado antes apuntado, las arras requieren la existencia de un contrato principal que las sustente, sin el cual pierden su propia naturaleza. Dicho contrato principal tiene que haberse celebrado, necesariamente, de forma anterior o coetnea con aquellas, puesto que sera de todo punto irrelevante acordar una seal para garantizar un contrato ya celebrado; razones todas ellas que nos llevan a sostener que las arras siempre son accesorias y que no tienen razn de ser en forma autnoma. Por tanto, el pacto arral, fruto de la autonoma de los contratantes, es un pacto accesorio que puede acompaar al consentimiento sobre la cosa y el precio, no siendo de derecho necesario sino facultativo o voluntario72. En el sentido expuesto, y en una rara unanimidad entre doctrina y jurisprudencia, se ha manifestado sta ltima, y as la STS de 31-772. GARCIA CANTERO, GABRIEL. Op. cit. pag. 100.
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1992 (LA LEY JURIS: 2920-JF/0000) recoge: Como toda estipulacin de arras (cualquiera que sea la funcin que a las mismas se atribuya) presupone necesariamente la existencia de un contrato principal, del que aqullas (las arras) son un mero pacto o estipulacin accesoria, y como, por otro lado, la sentencia recurrida, despus de declarar la existencia del pacto de arras, parece negar (en su confusa motivacin jurdica) que el contrato hubiera llegado a perfeccionarse, es evidente que incurri en error de hecho en la apreciacin de la prueba no slo por esa patente e inslita contradiccin, sino porque en los autos aparece plenamente probado (basta la simple lectura del documento privado de fecha 29 Ene. 1988, que ha sido transcrito literalmente en el Fundamento jurdico primero de esta resolucin) que las partes perfeccionaron el contrato de compraventa, pues hubo pleno consentimiento o acuerdo entre ellas sobre la cosa objeto del contrato (la finca que en dicho documento se describe) y sobre el precio, que fue el de 24.000.000 ptas., de las que el comprador, en el acto de la firma del contrato, entreg 2.400.000 ptas., "en concepto de paga y seal", quedando aplazado el pago del resto, 21.600.000 ptas., para el momento del otorgamiento de la correspondiente escritura pblica, para lo que se seal como plazo mximo hasta el 30 Abr. 1988. Por ello, los expresados motivos han de ser estimados en el sentido de que ha de considerarse probada la perfeccin del contrato de compraventa litigioso. En este mismo sentido, tambin, la STS de 29 de Julio de 1997, que establece: Sean las arras confirmatorias o penitenciales, han de tener como referencia un determinado contrato de compraventa en el que est especificado el objeto y precio; de otra manera, no podra desplegar sus efectos: qu se rescindira o confirmara entonces? En suma, es totalmente lgica y acertada la conclusin de la sentencia recurrida de que el poder otorgado a su hermano lo era asimismo para celebrar un propio y verdadero contrato de compraventa. Adems, esta conclusin aparece apoyada en los actos coetneos o posteriores al contrato que resalta, y de donde deduce con todo rigor que la recurrente dio mandato para vender a su hermano73.
73. En el mismo sentido SSTS de 24 de Abril de 1956, 7 de Julio de 1978, 17 de Febrero de 1982 y 12 de Julio de 1986 que recoge: las arras o seal que, como medio de garanta permite el artculo 1454, tienen un carcter excepcional que exige una interpretacin restrictiva de las clusulas contractuales de la que resulte la voluntad indubitada de las partes en aquel sentido, segn declararon las sentencias de 24 de noviembre
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Por las razones expuestas, la ineficacia del contrato principal conlleva necesariamente la ineficacia de las arras, pero no al contrario, es decir, la ineficacia de las arras no arrastra la ineficacia del negocio principal, en aplicacin analgica del art. 1155 del Cdigo Civil74; es decir, no es posible afirmar la existencia de pacto de arras, cualquiera que sea su funcin, si al mismo tiempo se niega la perfeccin del contrato principal del que trae su causa. A pesar de esta comentada accesoriedad, la garanta arral goza de autonoma propia puesto que son las partes, de comn acuerdo, las que deciden incluirla para garantizar la eficacia unas veces y el resarcimiento otras, siendo un medio autnomo para la satisfaccin del acreedor. Puede suceder tambin que el contrato principal sea declarado nulo, en esos casos las arras deben restituirse al que las constituy, puesto que en caso contrario estaramos ante la figura del enriquecimiento injusto, que tiene lugar cuando se ha producido un resultado por virtud del cual una persona se enriquece a expensas de otra que, correlativamente, se empobrece careciendo de justificacin o causa (base) que lo legitime, de tal manera que surge una obligacin cuya prestacin tiende a eliminar el beneficio del enriquecimiento indebido (in quantum locupletiores sunt) 75. En este sentido, la STS de 17 de Junio del 2003 (LA LEY JURIS: 2417/2003), recoge: El enriqueci73. de 1926, 8 de julio de 1933, 5 de junio de 1945, 22 de octubre de 1948, 28 de octubre de 1956, 7 de febrero de 1966 y 16 de diciembre de 1970, entre otras, debiendose entender, en caso contrario, que se trata de un simple anticipo a cuenta del precio que sirve, precisamente, para confirmar el contrato celebrado, entre otras muchas. 74. El art. 1155 del Cdigo Civil establece: La nulidad de la clusula penal no lleva consigo la de la obligacin principal. La nulidad de la obligacin principal lleva consigo la de la clusula penal. Esto no quiere decir, en absoluto y como veremos ms adelante, que exista una equiparacin entre clusula penal y arras, sino exclusivamente a los efectos analgicos. 75. Recrean esta figura, entre otras muchas las SSTS de 27 de Septiembre del 2004, 4 de Noviembre del 2004, 5 de Noviembre del 2004, 15 de Diciembre del 2004, 6 de Julio del 2005, 12 de Septiembre del 2005, 6 de Octubre del 2005, 19 de Octubre del 2005, 2 de Noviembre del 2005, 18 de Noviembre del 2005, 30 de Noviembre del 2005, 5 de Diciembre del 2005, 15 de Diciembre del 2005 y 3 de Enero del 2006.
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miento injusto, como ya advierte la mejor doctrina, se produce, no solo cuando hay un aumento del patrimonio, o la recepcin de un desplazamiento patrimonial, sino tambin por una no disminucin del patrimonio (damnum cessans). El empobrecimiento no tiene por qu consistir siempre en el desprendimiento de valores patrimoniales, pues lo puede constituir la prdida de expectativas y el abandono de la actividad en beneficio propio por la dedicacin en beneficio de otro. La correlacin entre ambos es la medida en que uno determina el otro, y la falta de causa no es otra cosa que la carencia de razn jurdica que fundamente la situacin. La causa (en el sentido de "razn" o "base" suficiente) no es, desde el punto de vista jurdico, otra cosa como sostiene un importante sector doctrinal que un concepto-vlvula para poder introducir elementos de carcter valorativo, y decidir de tal manera acerca de la justificacin, o falta de la misma, en un supuesto determinado. Una excesiva generalizacin de la doctrina del enriquecimiento injusto puede crear riesgos para la seguridad jurdica, pero su aplicacin a supuestos concretos y a concretos intereses, otorgando en favor de un sujeto concreto una accin de restitucin constituye un postulado de justicia insoslayable. Volviendo a la restitucin, sta deber alcanzar, solidariamente, a todos los que recibieron las arras, pinsese en vendedor y usufructuario que constituyen arras con los compradores, en un contrato principal, de venta de una finca, en este sentido la STS de 24 de Febrero del 2005 (LA LEY JURIS: 2003364/2005): la solidaridad tambin existe cuando las caractersticas del contrato permitan deducir la voluntad de los interesados de crear un vnculo de dicha clase, obligndose "in solidum", o resulte aquella de la propia naturaleza de lo pactado lo que de modo especial sucede cuando se trata de facilitar la garanta de los acreedores.76 Curiosa resulta, por otra parte, la STS de 19 de abril del 2002 (LA LEY JURIS: 4923/2002) que recoge el caso de arras confirmatorias detradas de la nmina de los trabajadores por la empresa para la que prestan sus servicios, imputndose dichas detracciones a la compra de viviendas construidas por la propia empresa, no se ha llegado a concretar, en el conjunto del complejo y atpico contrato suscrito por las partes aqu litigantes, cual fuera
76. En el mismo sentido, STS 26 de Julio de 1989, 11 de Octubre de 1989 y 28 de Diciembre del 2000, entre otras.
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el efectivo destino de esas entregas mensuales esto es si eran en concepto de intereses o en el de arras compromisorias. Al respecto es preciso indicar que en cada una de las certificaciones anuales se hizo constar que lo eran por el concepto de intereses si bien ignoramos sobre qu concreto capital y como de la prueba testifical articulada, tanto a instancia de los actores como de los demandados, result perfectamente acreditado que esas entregas mensuales fueron computadas a los dems empleados en un cincuenta por ciento a cuenta del precio de las viviendas, parece razonable estimar que idntica solucin equitativa podemos adoptar para solventar este litigio.
3.2. No exclusividad de las arras como pacto accesorio del contrato de compraventa.
Aunque en la mayora de los casos, el contrato principal utilizado por la garanta arral es el de compraventa de bienes inmuebles77, ello no quiere decir que no se pueda pactar en cualquier otro, puesto que, en mi opinin, es posible su aplicacin a todo tipo de negocios jurdicos que consientan la realizacin de una entrega a cuenta o como garanta de un contrato principal78. En este sentido, la SAP de Albacete de 23 de Septiembre del 2005 (LA LEY JURIS: 2097169/2005), reconoce como pacto de arras la seal entregada como anticipo del pago de un automvil: Reclamacin de la cantidad entregada como seal de un contrato de compraventa de automvil. Lo pactado entre las partes fue la entrega de arras penales para el caso de incumplimiento del vendedor. La clusula penal deviene inaplicable cuando el incumplimiento no afecta a la
77. Segn ALBALADEJO GARCIA, MANUEL. Curso de Derecho Civil espaol, comn y foral. II. Derecho de obligaciones. Editorial Bosch. Barcelona, 1986, pag. 76 ....que en la compra-venta pueden mediar arras. Prcticamente es en la celebracin de tal contrato en el nico caso en que se utilizan, dndolas el comprador al vendedor. 78. En parecidos trminos se expresa BAVETTA, GUISEPPE, op. cit. pag. 13, que seala que las arras pueden cumplir su funcin propia en presencia de todo tipo de negocios jurdicos que consientan la realizacin de una entrega con el efecto inmediato de traspaso de propiedad de las cosas.
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esencia de lo pactado. La reclamacin al actor de una cantidad adicional por el IVA de la operacin, como presupuesto para entregar la factura cuando consta que en el precio pactado se inclua el importe de dicho impuesto, constituye un incumplimiento carente de virtualidad resolutoria. La SAP de Barcelona, de 4 de Febrero del 2005 (LA LEY JURIS: 1981290/2005), reconoce las arras en un contrato de derecho de uso sobre un turno turstico en el que la ley prohibe el pago de cualquier anticipo antes de que expire el plazo de ejercicio de la facultad de desistimiento. Ante la vulneracin de dicha prohibicin el comprador puede exigir la devolucin del duplo de las cantidades entregadas, pero siempre unida a la resolucin contractual. La SAP de Ciudad Real, de 25 de Septiembre de 2001 (LA LEY JURIS: 939600/2001), reconoce el pacto arral en un contrato de explotacin de mquinas recreativas y establece: pues bien en el presente supuesto de la doctrina expuesta as como del examen de la clusula novena del contrato, no se estima que aunque la demandante admita el pago de la seal por duplicado, se pueda asimilar dicha clusula a una clusula penal ya que el documento suscrito servia como eficaz carta de pago siendo as que la seal es confirmatoria del contrato, habindose resuelto, unilateralmente el contrato por los demandados sin justa causa, siendo de aplicacin el artculo 1.101 del Cdigo Civil y ello aunque la demandante haya solicitado y aceptado el pago de 500.000 ptas. por error, adems de los daos y perjuicios. Por lo que puesto que la demandada se allana al pago de la cantidad solicitada de 500.000 dicha es la cantidad que ha de ser abonada, y ello porque la cantidad a otorgar por los daos y perjuicios causados hubiere resultado inferior a la cantidad solicitada por la demandante, dado que se estimara como perjuicios realmente causados y acreditados el importe de las tasas fiscales abonadas en el primer trimestre de 1999. Contribuye de forma directa a la creencia, a mi juicio equvoca, de que las arras solamente son atinentes al contrato de compraventa, el hecho de que tal figura se regula en nuestro Cdigo Civil, al igual que en el francs, como ubicacin sistemtica, en el Ttulo y Captulo referente a la compraventa, no sucede lo mismo en el Cdigo Civil alemn ni en Cdigo Civil italiano que tienen secciones especficas para la institucin arral, en concreto, en ambos ordenamientos, clusula penal y arras, ni tampoco en el Cdigo Civil portugus anticipo del complimento. Seal.
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En el derecho civil italiano, es comn el pensamiento de que el pacto de arras es independiente de la clase de contrato principal del que es accesorio79. En Espaa la cuestin es menos pacfica, habiendo ayudado a construir esta, a mi juicio errnea tesis, de que las arras estn unidas de forma exclusiva a la compraventa, algunas sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, la de 3 de Julio de 1956, en la que se dice que el art. 1454 del Cdigo Civil no es aplicable cuando la relacin contractual que liga a las partes no es la procedente de un contrato de compraventa; o la de 11 de Octubre de 1927, en la que se sostiene que las arras son la prenda o seal que se da en el contrato de compraventa. Sentadas estas bases, podemos afirmar que el pacto de arras puede ser utilizado para garantizar cualquier contrato con prestaciones recprocas de carcter patrimonial, siempre con el carcter de subordinado al contrato principal, ayudando al cumplimiento o castigando de forma indemnizatoria el incumplimiento del mismo. Podramos decir que las arras seran un instrumento auxiliar que, de alguna manera, compele al cumplimiento del contrato principal. Como ejemplo de excepcin a la regla general de que el pacto de arras est unido, ineludiblemente, al contrato de compraventa, podemos citar como ms repetido (mayoritario dentro de la minora) el de pacto arral en el contrato de arrendamiento, en este sentido As, la SAP de Murcia, de 16 de Abril del 2003 (LA LEY JURIS: 1436561/2003) que recoge: Entiende la Sala que la finalidad de dicha entrega, otorga viabilidad al concepto de arras confirmatorias que pretende la mercantil recurrente, pues, en definitiva su finalidad es la de confirmacin del contrato, sirve por tanto como prueba y garanta de la celebracin del mismo, con exclusin, en consecuencia de cualquier otra finalidad u objetivo (arras penitenciales o arras penales), ya que para su aceptacin como tales se exige que conste expresamente en el contrato que la entrega del dinero tena esa considera79. BAVETTA, GUISEPPE. Op. cit., pag. 97. Tambin, en la doctrina italiana, la misma tesis sostiene CARNELUTTI, FRANCESCO. Funzione della caparra en el contratto preliminare, Revista de Diritto Commune, T. II, 1923, pags. 225 a 230, que afirma que el valor confirmatorio o penitencial de las arras en un contrato preliminar no depende de la especfica naturaleza del contrato.
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cin de arras penitenciales o penales, sujetas adems a una interpretacin restringida y estricta. Sentado lo anterior, y concretada por tanto la naturaleza y concepto de arras confirmatorias a que responde la inicial entrega de las 500.000 ptas., procede examinar seguidamente cual de las dos partes contratante incumpli el acuerdo arrendaticio de referencia, pues, en efecto, y como de manera acertada se argumenta en el escrito de formalizacin del recurso, las consecuencias jurdicas son distintas, segn que la parte incumplidora sea el arrendador o el arrendatario de referencia. En igual sentido, la SAP de Barcelona, de 29 de Febrero del 2000, que establece: Reclama el actor reconvencional la devolucin de la cantidad (un milln de pesetas) que entreg al subarrendador en concepto de depsito (pacto III y IV del contrato), siendo esta reclamacin el objeto de su recurso de apelacin. De aquel importe, 500.000 ptas. tenan como finalidad cubrir las responsabilidades derivadas del incumplimiento de las obligaciones propias del contrato principal y las otras 500.000 ptas. el de servir "como arras o paga y seal de la compra del derecho de traspaso, En consecuencia, las primeras estn afectas al cumplimiento de dicha obligacin que la sentencia apelada cifra en la suma de 952.788 ptas. En cuanto a las seguidas, plantean el problema de si deben ser calificadas de arras penitenciales o simplemente confirmatorias del contrato. Segn reiterada jurisprudencia (SS T.S. 20 May. 1967 y 17 Dic. 1970, entre otras), el artculo 1.454 del Cdigo Civil es supletorio de la voluntad particular en virtud del principio de libertad que preside nuestro sistema de contratacin, sin que el simple empleo de la palabra arras o seal exprese necesariamente la facultad de separarse del contrato en virtud de dicho precepto legal. La interpretacin sistemtica del contrato de 27 Jun. 1994 lleva a esta Sala a la conviccin de que las 500.000 ptas. fueran entregadas en calidad de arras confirmatorias, como adelanto del precio pactado en el caso de ejercitarse la opcin concedida y solamente transcurrido dicho plazo adquiran la calidad de arras penitenciales, como as se pact explcitamente en la clusula V, sin que en las clusulas anteriores (la 3 y la 4) se hicieran referencia alguna al artculo 1.454 del Cdigo Civil. Procede, en consecuencia, ordenar su devolucin al subarrendatario, toda vez que ha sido objeto de reclamacin en su demanda reconvencional En este mismo sentido, STS de 9 de Octubre de 1995, STS de 14 de Mayo de 1991, SAP de Asturias de 4-
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9-2000 y SAP de Madrid de 22 de Mayo del 2000, SAP de Lleida, 10 de Mayo del 2002, SAP de Cantabria, de 26 de Febrero de 1999, de entre otras. Dadas las innumerables clases de contratos que se pueden llevar a cabo en aplicacin de la autonoma de la voluntad de las partes, para saber si se pueden pactar arras como accesorias al contrato principal, tendramos que aplicar la siguiente regla: siempre se pueden pactar arras en el caso de que stas no pierdan, por la naturaleza del contrato principal del que son accesorias o al que sirven, su funcin garantizadora. Dicho contrato principal debe tener siempre carcter patrimonial. Esta funcin es la propia esencia del instituto arral, sin la cual no tiene razn de ser.
3.3. Perfeccin del contrato de arras.

En la teora general de los contratos, el consentimiento se forma por el concurso de las declaraciones de voluntad de los contratantes, lo que el art. 1262 del Cdigo Civil denomina oferta y aceptacin80. En cuanto estas declaraciones de voluntad no son autnomas, sino interdependientes, han de coincidir en un determinado momento para que pueda existir el contrato como acuerdo de voluntades en un propsito prctico comn. Por lo dems, la eficacia no siempre se sigue de manera inmediata del hecho de la perfeccin, ya que, una vez perfeccionado el contrato, el comienzo de la produccin de sus efectos se puede subordinar a un hecho jurdico (como la condicin) o a un acto jurdico ulterior, como la declaracin de uno de los contratantes que abre paso al
80. El art. 1262 del Cdigo Civil, dispone: El consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptacin sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato. Hallndose en lugares distintos el que hizo la oferta y el que la acept, hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptacin o desde que, habindosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe. El contrato, en tal caso, se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta. En los contratos celebrados mediante dispositivos automticos hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptacin.
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cumplimiento definitivo del contrato (como ocurre en el supuesto de ejercicio de la opcin de compra) o cierra la posibilidad del cumplimiento (como el desistimiento legtimo cuando han mediado arras o seal, en los trminos que establece el art. 1454 del Cdigo Civil)81. Nos parece de singular importancia el momento de la perfeccin del pacto de arras. Aunque el Cdigo Civil no dice nada sobre el instante constitutivo del pacto arral, garantizador del contrato principal, se deduce del artculo 1454 del Cdigo Civil que las arras estn supeditadas a la existencia previa del contrato al que sirven, cuando seala: si hubiesen mediado arras o seal en el contrato de compra y venta. De la misma forma, tampoco el Code francs menciona nada sobre este particular; sin embargo s se refiere a este detalle el Cdigo Civil italiano, para quien el momento de perfeccin del pacto arral, segn el tenor literal del artculo 1385 de su Cdigo Civil, ha de coincidir con el de perfeccin del contrato principal, coincidencia temporal, que sin embargo no se estima como presupuesto esencial, admitindose por la prctica totalidad de la doctrina la validez de un pacto de esta naturaleza, celebrado en tiempo distinto del contrato principal, pero siempre y cuando el momento de constitucin sea compatible con la consecucin de la finalidad perseguida por la modalidad arral de que se trate. Por lo que se refiere al derecho portugus, el art. 442 de su Cdigo Civil, si bien no contempla el momento especfico de constitucin del pacto, se deduce de los trminos del precepto que a su constitucin precede, de forma ineludible, la celebracin de un contrato, ya que se declara que la entrega de la suma en concepto de seal deber ser imputada a la prestacin debida en caso de cumplimiento. Por tanto, es fcil concluir que dicho pacto sobreviene a la perfeccin de un contrato perfecto y vlido, cuya ejecucin se trata de garantizar por la va de este instituto jurdico especfico. Como en cualquier contrato, el momento de la perfeccin, ha de ser necesariamente el mismo para ambos contratantes, de suerte que ste se produce desde el instante en que hay concurso entre la oferta y la aceptacin sobre el objeto y la causa que han de constituir el con81. LALAGUNA DOMNGUEZ, ENRIQUE. Sobre la perfeccin de los contratos en el Cdigo Civil. Diario La Ley, 1989, pg. 1135, Tomo 2.
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trato82, apoyando esta interpretacin ex art. 1262 del Cdigo Civil en relacin con el art. 1258 del mismo texto legal83, en consecuencia, si existe una coincidencia entre la oferta y la aceptacin, surge el consentimiento, que por s mismo basta para el nacimiento del contrato, segn la doctrina espiritualista que informa nuestro derecho contractual y que tan difanamente consagra el art. 1254 del propio Cdigo Civil84. Pues bien, en el pacto de arras tiene lugar ese momento con la entrega de una suma de dinero85 o cosa fungible86, asimilndose al dinero cualquier otra forma de pago admitida en el trfico jurdico (cheque, pagar o letra de cambio)87. No es posible la entrega de cosa
82. BADENAS CARPIO, JUAN MANUEL. La forma y perfeccin de los contratos de venta fuera de los establecimientos mercantiles. Diario La Ley, 1994, pg. 1136, Tomo 4 83. El art. 1262 del Cdigo Civil, dispone: El consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptacin sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato. Por su parte, el art. 1258 del Cdigo Civil, establece: Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no slo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino tambin a todas las consecuencias que, segn su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley. 84. ESTUPIN CACERES, ROSALA. La perfeccin de los contratos entre personas situadas en lugares distintos. Diario La Ley N 5615, Ao XXIII, 19 Sep. 2002, Ref. D-203, pg. 1684, Tomo 5. Al propio tiempo, sealar que el art. 1254 del Cdigo Civil, dispone: El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algn servicio. 85. En este sentido, hay que estar a lo preceptuado por el art. 1170 del Cdigo Civil, que dispone: El pago de las deudas de dinero deber hacerse en la especie pactada y, no siendo posible entregar la especie, en la moneda de plata u oro que tenga curso legal en Espaa. La entrega de pagars a la orden, o letras de cambio u otros documentos mercantiles, slo producir los efectos del pago cuando hubiesen sido realizados, o cuando por culpa del acreedor se hubiesen perjudicado,.entretanto la accin derivada de la obligacin primitiva quedar en suspenso. 86. STS de 1 de abril de 1958. 87. Se considera incumplimiento la actitud del vendedor que no acepta como forma de pago el taln o cheque contra cuenta corriente, as la STS de 19 de Mayo de 1994 (LA LEY JURIS: 677/1994), determina: el hecho probado de que el demandado rechaz el da 24 de abril de 1989 el pago del resto del precio mediante la entrega por el comprador de un taln de su cuenta corriente, es muy suficiente para tener por incumplidor del contrato al actual recurrente, que se atribuy la inslita e ilegal facultad de
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no fungible puesto que, si as fuera, estaramos ante otras figuras jurdicas distintas del pacto de arras. La suma de dinero o cosa distinta puede entregarla, bien el obligado o un tercero y, si hay una pluralidad de sujetos, se podr entregar por cualquiera de los obligados a cualquiera de los sujetos que forman la otra parte del contrato. A efectos de valoracin, habr de estarse a las previsiones del art. 1446 del Cdigo Civil, sobre todo en casos confusos, que previene: Si el precio de la venta consistiera parte en dinero y parte en otra cosa se calificar el contrato por la intencin manifiesta de los contratantes. No constando sta, se tendr por permuta, si el valor de la cosa dada en parte del precio excede al del dinero o su equivalente; y por venta en el caso contrario. El Tribunal Supremo viene dando carcter prioritario a la intencin manifiesta de los contratantes (SSTS de 28 de octubre de 1952 -considerando sexto-, 4 de octubre de 1979 -considerando cuarto, y 29 de Julio de 1999, fundamento de Derecho tercero), a la intencin comn y evidenciada de los contratantes (STS de 9 de diciembre de 1965, considerando segundo), a la intencin real suficientemente manifestada de las partes de celebrar efectiva permuta (STS de 30 de abril de 1999, fundamento de Derecho segundo), a la intencin evidente de los contratantes (SSTS de 30 de mayo de 1921, considerando primero) y 2 de abril de 1964 (considerando primero de la primera sentencia), a la voluntad libremente concertada de los contratantes (STS de 2 de abril de 1964 -considerando primero de la primera sentencia-), a la intencin de las partes que se manifiesta claramente en uno u otro sentido (llamarlo compraventa o permuta) (STS de 19 de Julio del 2002 fundamento de Derecho primero), a la voluntad contractual (STS de 6 de abril del 2001 fundamento de Derecho sexto), a la expresa conformidad de los litigantes, que en
87. considerar insolvente al comprador sin comprobar tal circunstancia en modo alguno y sin que exista norma jurdica que le autorice tal proceder, as como tampoco el poder exigir un llamado "taln conformado", que es una mera circunstancia fctica no apreciada por la Sala "a quo" y del todo insuficiente para permitir al vendedor rechazar el medio de pago que se le ofreci.
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documento privado () acordaban permutar (STS de 24 de junio de 1948 considerando primero), a que los sujetos negociales claramente expresan su propsito de permutar, y no de vender (STS de 19 de diciembre de 1956 considerando segundo), a que el contrato fue calificado por las mismas partes contratantes como de compraventa (STS de 15 de enero de 1963 considerando segundo, a que la verdadera intencin de aqullas (las partes) fue la de dar en venta la finca de cuyo retracto se trata (STS de 8 de abril de 1905 considerando primero), o a la voluntad o deseo de los contratantes (STS de 24 de enero de 1958 considerando segundo)88. Requiere siempre la entrega material o traspaso posesorio efectivo, por esta razn algunos autores han visto en esta institucin un marcado carcter real, ya que el nacimiento de la garanta convencional depende de la efectiva entrega de una prestacin que, por lo general, consiste en la entrega de una determinada cantidad de dinero. De pactarse otro tipo de bienes no fungibles nos hallaramos ante otra institucin jurdica: prenda o depsito, entre otras89. En cuanto al tiempo en que deben ser constituidas las arras, es posible su constitucin en el periodo comprendido entre la fase previa a la conclusin de un contrato y su plasmacin definitiva90. La entrega de dinero en una fase prenegocial no reviste los caracteres de arras; estas operaran en caso de ruptura de las negociaciones previas que darn lugar a la obligacin de indemnizar, ms no en previsin de un posible incumplimiento contractual de un contrato que no existe todava perfecto91. Algn autor, a mi juicio equivocadamente, puesto que se desvirta la esencia del instituto arral, opina que nada se opone a que la entrega de las arras se realice posteriormente a la celebracin del contrato,
88. Todas estas sentencias citadas por RIVERA SABATES, VIDAL, en su trabajo El artculo 1446 del Cdigo Civil a los ojos del Tribunal Supremo. Diario La Ley N 6401, 17 Ene. 2006, Ref. D-14. 89. VILALTA NICUESA, AURA ESTHER Y MENDEZ TOMAS, ROSA M. Acciones sobre arras. Editorial Bosch, Barcelona, 2002. Pag. 9. 90. HERNNDEZ GIL, FELIX. op. cit. 91. AFONSO RODRGUEZ, MARIA ELVIRA. op. cit.
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siempre y cuando se efecte antes del vencimiento de las obligaciones, cuya ejecucin se viene a garantizar92.
3.4. Proporcionalidad.
Aunque este aspecto no se encuentra regulado en nuestro derecho positivo, hay que decir por pura lgica jurdica que las arras o seal deben ser inferiores al precio pactado en el contrato principal, puesto que en caso contrario, con la entrega de las arras o seal se estara ya cumpliendo el contrato del que son garantes, por lo que, indudablemente estas arras perderan su naturaleza. Ahora bien, la Jurisprudencia ha venido entendiendo que la cantidad entregada como arras debe guardar una proporcionalidad con el contrato principal, desestimando aquellos anticipos cuya cantidad resulte irrisoria en relacin con el contrato del que traen causa, en este sentido, la importante STS de 16 de Marzo de 1992 (LA LEY JURIS: 3067/1992), recoge: Limitando el examen de dicha interpretacin al punto de discrepancia antes expresado: alcance y significacin de la frase "como seal y parte del precio", y hacindolo en funcin de la norma prevenida en el apartado primero del artculo 1281 del Cdigo Civil, resulta evidente que la literalidad de la frase en cuestin, atendida a sus propios trminos, no permite estimar que la cantidad de 100.000 pesetas, constituida por el taln nominativo que se reseaba, fuese representativa, pura y simplemente, de una "entrega a cuenta del precio", ya que, en tal caso, la tan repetida frase supondra una notoria redundancia, lo cual, no sucedera si la palabra "seal" se entendiese como sinnima de "arras", sin que pueda olvidarse al respecto la equivalencia en que son empleados los vocablos "arras" y "seal" en el artculo 1454 del Cdigo, y otro argumento favorable a la indicada sinonimia es el insignificante importe del taln recibido en comparacin con el total precio de la compraventa, 100.000 y 9.250.000 pesetas, respectivamente. En sentido contrario, la Jurisprudencia viene tambin desestimando que estemos en presencia de arras, cuando la cantidad de aque92. GARCIA CANTERO, GABRIEL. Op. cit., pag. 103.
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llas est muy prxima al total del precio del contrato principal, porque vaciara de contenido la funcin del instituto arral, as la SAP de Badajoz, de 27 de Junio del 2002 (LA LEY JURIS: 7684/2002), recoge: nos encontramos en presencia de un contrato de compraventa perfectamente vlido al concurrir los requisitos o presupuestos establecidos en el artculo 1261, a lo que hay que aadir que de las clusulas contractuales se desprende claramente que la cantidad entregada no tena otra finalidad que la de pagar una primera cantidad del precio fijado cuyo pago no qued aplazado a la espera de que el vendedor hiciese entrega de las llaves primero y otorgase la escritura de venta despus, para entonces satisfacer el resto del precio hasta cubrir la totalidad de su importe. Pero es ms, el propio importe de la cantidad entregada, prxima al del total del precio, denota que la voluntad de las partes no era la de darle carcter de arras y as debe entenderse adems conforme a los criterios que establece el Cdigo Civil en su artculo 7 respecto de la intervencin de la buena fe en el ejercicio normal de los derechos, en todo caso. Parece ser que la solucin intermedia ser la correcta, es decir que exista cierta proporcionalidad entre arras y contrato principal, teniendo en cuenta la intencin ltima de los contratantes, aunque esto plantea numerosos problemas prcticos a nuestros Tribunales por lo difcil que, en derecho, resulta valorar intenciones en lugar de enjuiciar hechos.
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4. Clases de arras
Aunque con anterioridad a la promulgacin del Cdigo Civil vigente, solamente existan dos tipos de arras: las penitenciales y las confirmatorias; e incluso en los primeros aos de vigencia del Cdigo Civil, las Sentencias del Tribunal Supremo solo hacen alusin a esa clasificacin93, ser la STS de 16 de Enero de 1933, la primera que aluda a las arras penales como un tertium genus del instituto arral. Con arreglo a la funcin que desempean, en la actualidad, podemos distinguir tres tipos de arras patrimoniales: confirmatorias, penales y penitenciales94. En esta clasificacin coinciden tanto la doctrina95
93. STS de 11 de Octubre de 1927. 94. En algunos ordenamientos sudamericanos (Cdigo Civil de Chile, art. 1803 y Cdigo Civil de Per, art. 1480) existe un cuarto tipo de arras, las obligacionales, que son aquellas que dotan, por va indirecta, de acciones personales a acuerdos preparatorios precontractuales. En Chile, seran aquellas previas a las compraventas que requieren para su perfeccin la escritura pblica y, en Per las llamadas arras de retractacin que acompaan a los contratos preparatorios. Vid. en este sentido CARVAJAL RAMREZ, PATRICIO. El poliformismo de las arras en el derecho civil moderno. Revista Jurdica Internacional. Universidad de Veracruz, Mxico, enero-junio 2001, ao I, n 2, pags. 15 y sigts. citado por VERDERA IZQUIERDO, BEATRIZ. Op. cit. pag. 93. 95. En este sentido, LACRUZ BERDEJO, JOSE LUIS, op. cit. pags. 347 a 359. DIEZ PICAZO, LUIS, op. cit. pag. 405. HERNNDEZ GIL, FELIX, op. cit. pag. 45, STARCK, BORIS. Droit civil, les obligations, Paris, 1972, pags. 894 a 895; entre otros, con las salvedades que veremos en captulos posteriores, ya que algunos autores opinan que las confirmatorias son parte del pago del precio y por lo tanto pierden su esencia como tal, en este sentido ALBALADEJO GARCIA, MANUEL. Op. cit., pag. 76 y sigts., entre otros.
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como la jurisprudencia96, entendiendo la STS de 24 de Octubre del 2002 (LA LEY JURIS 691/2003) que ante la imposibilidad de dar un concepto unitario de las arras, la doctrina moderna distingue las siguientes modalidades de ellas: a) Confirmatorias. Son las dirigidas a reforzar la existencia del contrato, constituyendo una seal o prueba de su celebracin, o bien representando un principio de ejecucin. b) Penales. Su finalidad es la de establecer una garanta del cumplimiento del contrato mediante su prdida o devolucin doblada, caso de incumplimiento. c) Penitenciales. Son un medio lcito de desistir las partes del contrato mediante la prdida o restitucin doblada. Esta ltima es la finalidad reconocida por el artculo 1454. Siendo doctrina constante de la jurisprudencia la de que las arras o seal que, como garanta permite el artculo 1454, tienen un carcter excepcional que exige una interpretacin restrictiva de las clusulas contractuales de las que resulte la voluntad indubitada de las partes en aqul sentido, segn declararon las SS 24 Nov. 1926, 8 Jul. 1945, 22 Oct. 1956, 7 Feb. 1966 y 16 Dic. 1970, entre otras, debiendo entenderse en caso contrario que se trata de un simple anticipo a cuenta del precio que sirve, precisamente, para confirmar el contrato celebrado (S 10 Mar. 1986). (LA LEY JURIS. 10844-JF/0000). En este mismo sentido, SSTS de 22 de Septiembre de 1999, 20 de Febrero de 1996, 30 de Diciembre de 1995, 24 de Diciembre de 1992, 7 de Julio de 1.978, 12 de Julio de 1986, entre otras muchas. Solamente la STS de 13 de Mayo de 1930, niega la existencia de dicha clasificacin, cuando dice: en el artculo 1454 desapareci la distincin que, respecto a las arras exista en el derecho antiguo.
4.1. Arras confirmatorias.

Las arras confirmatorias son, para Rivera Fernndez, ndice o expresin de un contrato con fuerza vinculante que no facultan, por tanto, para resolver la obligacin contrada y que normalmente se corresponden con las entregas o anticipos a cuen96. La primera sentencia que realiza una clasificacin tripartita de las arras, distinguiendo entre confirmatorias, penitenciales y penales, con un total desarrollo de las caractersticas de cada una, es la STS de 5 de Junio de 1945.
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ta del precio97. Para Verdera Izquierdo, esta variedad de arras sera la cantidad entregada (o cosa fungible) en concepto de arra que tiene como finalidad probar, o confirmar, la celebracin del contrato, sin olvidar su funcin principal que es la de garantizar la ejecucin del mismo98. En mi opinin, las arras confirmatorias seran la cantidad entregada a cuenta de un contrato principal, que manifiestan la indubitada decisin del cumplimiento fiel de ese contrato principal al que sirven, probando la celebracin del mismo y garantizando su ejecucin. Las caractersticas esenciales de esta variedad de arras, sern: Constituyen una garanta aadida a la, ya de por s, garanta establecida al obligarse las partes en el contrato principal, pudiendo hablarse de supergaranta. Llevan aparejadas que, en caso de incumplimiento, tanto del vendedor como del comprador, sea posible aplicar las reglas generales sobre el cumplimiento de las obligaciones, bien exigiendo el
97. RIVERA FERNNDEZ, MANUEL. op. cit. pag. 1709. En este mismo sentido se expresa la STS de 22 de Septiembre de 1999 (LA LEY JURIS: 12046/1999), que establece: Las arras confirmatorias actan en el mbito obligacional de los contratos con fuerza vinculante que no faculta, por tanto, para resolver las obligaciones contradas y que normalmente se corresponden con las entregas o anticipos del precio a cuenta (S 25 Mar. 1995); en cambio las arras penitenciales, contempladas en el art. 1454 CC, autorizan a las partes, por mediar concierto libremente convenido, conforme a la libertad contractual consagrada en el art. 1255, a desistir del negocio a su arbitrio, pero cumpliendo con la sancin pecuniaria que el precepto autoriza. Las dudas que se presentan en cada supuesto sobre la calificacin correspondiente a las cantidad que el comprador entrega anticipadamente, han de resolverse utilizando las normas legales que disciplinan la interpretacin de los contratos, procurando determinar cul fue la voluntad indubitada de las partes respecto al alcance y eficacia de las arras que se discuten..... Tambin, con cita textual de la sentencia aludida, innumerables sentencias de las Audiencias Provinciales, entre otras, SAP de Alicante de 28 de Mayo del 2001, SAP de Badajoz de 12 de Febrero del 2003, SAP de Toledo de 23 de Marzo del 2006, SAP de Granada de 16 de Febrero del 2005, SAP de Santa Cruz de Tenerife de 23 de Diciembre del 2003, SAP de Crdoba de 9 de Diciembre del 2003, SAP de Soria de 25 de Junio del 2003, SAP de Almera de 26 de Abril del 2002. 98. VERDERA IZQUIERDO, BEATRIZ. op. cit. pag. 93.
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cumplimiento forzoso o resolviendo el contrato por imperio del art. 1124 del Cdigo Civil, sin perjuicio de la solicitud de indemnizacin de daos y perjuicios99. Aunque no siempre nuestra Jurisprudencia ha venido admitiendo la aplicacin de normas generales sobre el cumplimiento de las obligaciones, en casos de incumplimiento de contrato mediando arras confirmatorias, as, la STS de 9 de Marzo de 1989 (LA LEY JURIS. 463-1/1989), dice: las tres funciones tradicionalmente asignadas a las arras, como seal en la celebracin de un contrato o prueba de su cumplimiento (arra confirmatoria), como entrega de cantidad para responder del cumplimiento del contrato o arras penales que tienen una funcin estricta de garanta de cumplimiento, ya que se pierden si el contrato se incumple, pero que no permiten desligarse del mismo y, como arras penitenciales que facultan la resolucin del contrato perfeccionado, siendo a estas ltimas, a cuyo cometido de garanta de cumplimiento se une la facultad de resolver el contrato, a las que el artculo 1454 del Cdigo Civil se refiere, debiendo serles atribuido un carcter excepcional que exige una interpretacin restrictiva de las clusulas contractuales en que se establezcan, de modo que, la nota genrica de no presuncin de las arras, alcanza en stas su mayor rigor, exigiendo su constancia si no denominndolas expresamente con su especfico nombre, s haciendo constar, inequvocamente, la funcin resolutoria que contienen, circunstancia cuya falta en el caso presente obliga a rechazar la pretensin que, contra la interpretacin de instancia, pretende el recurrente100. En el contrato de compraventa, la clusula resolutoria supone ciertamente una pena convencional, pues sta existe no slo cuando se pacta expresamente con tal nombre, sino tambin cuando se acuerda por las partes cualquier otra estipulacin que lleve al mismo resultado101.
99. En este sentido GARCIA CANTERO, op. cit. pags. 108 y 109. 100. En el mismo sentido y muy anterior, la STS de 5 de Junio de 1949. Ms modernamente, SSTS de 8 de Abril de 1991, 3 de Marzo de 1992 y 10 de Marzo de 1992. 101. En este sentido, vid. RAGEL SNCHEZ, LUIS FELIPE. Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Diciembre de 1990. Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, n 25, pags. 1107 y sigts.
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Es una prueba ms de la celebracin del contrato principal que demuestra la perfeccin del mismo102, y decimos una ms puesto que casi la totalidad de los contratos se celebran por escrito, entendiendo que, en el uso forense, en caso de litigio, sera suficiente con la aportacin de la prueba documental consistente en el contrato principal, que ya acreditara la existencia de ste y por tanto de la obligacin. Por lo que resultara aclaratorio de la celebracin del negocio jurdico el contrato mismo, sin la necesidad perentoria de aportar al pleito el contrato de arras para demostrar el negocio jurdico principal103. No tienen el carcter de mero anticipo del precio o entrega a cuenta, puesto que esa primera entrega se hace, no por la existencia del instituto arral, sino por la fuerza vinculante que, por si mismo, tiene el contrato principal. Esa primera entrega, en concepto de arras, no hace nacer siempre e indefectiblemente la institucin de las arras104. La mera entrega a cuenta o anticipo, sin mediar arras, no se da a ttulo de cautela, como en la figura arral, sino a cuenta del precio, y constituye no una medida de refuerzo, sino un cumplimiento parcial por parte de uno de los contratantes. As, el empleo de la palabra seal es
102. As lo entiende la STS de 4 de Noviembre de 1991 (LA LEY JURIS: 2703/1992), que recoge: al estar incluida en este contrato la cantidad recibida con anterioridad, de seal, dentro ya del precio total, como un elemento parcial del mismo, no es posible mantener la calificacin de meras arras penitenciales, ya que la percepcin, segn ensea la Sentencia de esta Sala de 9 de mayo de 1990, como seal o parte del pago del precio convenido por un piso en determinada fecha, no es un pacto de arras, ni un compromiso de venta, sino un autntico contrato de compraventa con fuerza obligatoria plena entre las partes que suscriben el convenio. En este mismo sentido, BEUDANT, CHARLES. Cours de droit civil francais, Tomo IX, 2 ed., Paris, 1938, pag. 260, para quien las arras slo pueden presentarse bajo uno u otro de esos caracteres: las arras como elemento de prueba del contrato que al mismo tiempo representan un comienzo de la ejecucin de la prestacin, a modo de pago anticipado, y a cuenta de la prestacin debida y las arras como expediente para la resolucin del contrato. 103. Esta finalidad probatoria se recoge con ms claridad en el Cdigo Civil alemn, que en su pargrafo 336.1, establece: si al contratar se da algo en concepto de arras, stas se consideran que son una prueba de la conclusin del contrato. 104. RIVERA FERNNDEZ, MANUEL. Op. cit. pag. 1710.
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necesariamente un anticipo del precio105. En este sentido, son interesantes las SSTS de 2 de Diciembre de 1988: la entrega de una cantidad en seal de confirmacin del contrato, una vez perfeccionado ste, que como de tal ndole es de atribucin al total precio fijado a la compraventa; 9 de Mayo de 1990: no medi en el contrato pacto alguno ni expreso ni tcito acerca de arras penitenciales, que son a las que se refiere dicha norma, sino que la suma entregada como "paga y seal", lo fue en concepto de arras confirmatorias y como parte del precio; 22 de Octubre de 1992: Al estar incluida un el contrato de compraventa la cantidad recibida con anterioridad de seal, dentro ya del precio total, como un elemento parcial del mismo, no es posible mantener la calificacin de meras arras penitenciales, ya que la percepcin, segn seala la S. 9-5-90, como seal o parte del precio convenido por un piso en determinada fecha, no es un pacto de arras, ni un compromiso de venta, sino un autntico contrato de compraventa con fuerza obligatoria plena entre las partes que suscriben el convenio; 20 de Febrero de 1996: si no resulta de lo pactado la voluntad indubitada de las partes sobre la consideracin de las arras como penitenciales, ha de entenderse que se trata de un simple anticipo a cuenta del precio; 28 de Marzo de 1996: Esta Sala de Casacin Civil, en doctrina jurisprudencial actualizada y suficientemente consolidada, viene declarando que el empleo de la palabra seal no cabe entender que exprese necesariamente la facultad de separarse de un contrato, pudiendo ser estimada sin error como anticipo del precio (sentencias de 31-7-1992, 28-91992, 24-12-1992, 11-4-1994 y 15-3-1995, entre otras), lo que resulta procedente en relacin al texto del artculo 1454 del Cdigo Civil e interpretacin jurisprudencial del mismo para definir el alcance del pacto de arras; 18 de Octubre de 1996: Para que tenga aplicacin y resulte vinculante a las partes, se impone con rigor que la voluntad de las mismas resulte clara, precisa y est rotundamente expresada en el contrato, es decir
105. As podemos encontrar innumerable jurisprudencia, entre otras muchas, SSTS de 11 de Octubre de 1927, 2 de Junio de 1931, 5 de Junio de 1945, 22 de Octubre de 1948, 11 de Noviembre de 1950, 22 de Octubre de 1954, 20 de Abril de 1955, 15 de Octubre de 1956, 4 de Diciembre de 1964.
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debe hacerse constar la funcin penitencial de los anticipos entregados (sentencias de 4 de noviembre de 1991, 3 de octubre de 1992, 11 de diciembre de 1993, 21 de junio de 1994 y 24 de marzo de 1995), pues, en otro caso, cualquier entrega dineraria llevada a cabo por el comprador -respetando la reglamentacin del contrato-, ha de reputarse como integrante del precio y pago anticipado del mismo, que sirve para conformar el negocio celebrado; y 10 de Febrero de 1997: El carcter confirmatorio del contrato de la cantidad de 2.000.000 ptas. entregada por los representantes de los compradores al vendedor al momento de la firma del documento privado, resulta de los propios trminos de la estipulacin segunda, en la que, despus de fijar el precio de la venta en 30.500.000 ptas., se dice que "a cuenta y como seal de dicho precio los apoderados de los compradores entregan en este acto al vendedor 2.000.000 ptas., y lo restante se lo entregarn", sin que ni en esa estipulacin ni en las restantes que conforman el contenido del contrato resulte manifestada la naturaleza penitencial de las arras que se propugna en el motivo, al no atribuirse a las partes, recproca ni unilateralmente, la facultad de apartarse del contenido con las consecuencias que establece el citado art. 1454 CC, que, por ello, no resulta infringido por la Sala sentenciadora de instancia, sino que aplica correctamente el mismo y as como la doctrina al respecto emanada de esta Sala. Tienen el carcter de un aseguramiento ms bien psicolgico, pues la entrega de estas arras manifiesta, de una manera contundente, la seriedad de la intencin de quien las entrega ante quien las recibe106, y lo que es ms importante, el firme propsito de cumplir fielmente la totalidad de las obligaciones contradas. Retomando el tema de la clasificacin arral, hay autores que han llegado a considerar que las arras confirmatorias no son propiamente arras, pues no desempean funcin alguna aunque, accidentalmente,
106. MARTINEZ DE AGUIRRE Y ALDAZ, CARLOS. Comentarios a la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de Julio de 1992. CCJC n 30, 1992, pag. 852. Considera este autor que las arras confirmatorias son ya un inicio del cumplimiento del contrato principal.
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puedan tener alguna funcin probatoria, posibilidad esta ltima que, por s sola, no hace nacer el instituto de forma autnoma. Para este sector de la doctrina, el contrato es perfecto con el solo acuerdo de voluntades, de manera que las arras con esa funcin meramente confirmatoria no aaden nada nuevo a la eficacia jurdica107. Efectivamente, se puede llegar a pensar en la inutilidad de las arras confirmatorias si se entienden estas como una mera entrega a cuenta, pero a mi juicio la utilidad de esta clase de arras hay que buscarla cuando se produce el incumplimiento de la obligacin principal, pues la entrega a cuenta es un principio de cumplimiento o ejecucin de la prestacin, sin que la entrega de la misma prejuzgue nada sobre el montante de la indemnizacin en caso de incumplimiento. Quiere esto decir que, si una vez celebrado el contrato, el comprador entrega una suma de dinero en concepto de entrega a cuenta, y despus incumple lo pactado, el vendedor que opte por la resolucin contractual no podr retener la suma en concepto de indemnizacin por daos108.
4.2. Arras penales.

Las arras penales tienen, adems de las caractersticas garantistas109 y probatorias tpicas de toda la institucin arral, una funcin de liquidacin anticipada de la relacin contractual para caso de incumplimiento, consistente en la posible indemnizacin por daos y perjuicios.
107. En este sentido, LACRUZ BERDEJO, JOSE LUIS. Op. cit. pag. 348 y MARTINEZ DE AGUIRRE Y ALDAZ, CARLOS. Op. cit. pag. 852, AFONSO RODRGUEZ, MARIA ELVIRA. Op. cit. 108. AFONSO RODRGUEZ, MARIA ELVIRA. Op. cit. pag. 135. 109. Garanta real, al menos quod constitutionem, como seala MARTINEZ DE AGUIRRE Y ALDAZ, CARLOS. Op. cit. pag. 853, ciertamente no estamos hablando de garanta real en sentido estricto, entendida sta como aquella que sujeta un bien concreto para asegurar la efectividad de una obligacin determinada, sino entendida como que el vendedor que tiene en su poder un bien, generalmente dinero, lo har propio en caso de incumplimiento del comprador.
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Tienen unas peculiaridades diferentes a las penitenciales y a las confirmatorias: A las penitenciales, porque en las arras penales son las propias partes las que establecen expresamente la prdida de las arras si el que las entreg es el incumplidor o bien, la devolucin duplicada si el que incumple es el que las recibi. La contraposicin penal-penitencial no implica dos graduaciones de la misma idea de ilicitud y castigo, como predican algunos autores, sino precisamente dos ideas opuestas: incumplimiento ilcito para las penales e incumplimiento lcito para las penitenciales o, si se quiere, infraccin y liberacin110. A las confirmatorias, puesto que estas producen sus efectos desde el primer instante, por la simple perfeccin del contrato; por el contrario, las arras penales despliegan sus efectos caractersticos, no en el momento de la perfeccin, sino en el momento del incumplimiento, por lo que su eficacia bsica queda en suspenso, a pesar de que habrn cumplido la funcin de reforzamiento o de garanta propia de la institucin111. Hay que tener en cuenta estas caractersticas, porque al ser los dos tipos muy parecidos (penales y confirmatorias), puede inducirnos a un error de valoracin inicial que puede llevar al fracaso del litigio. En este sentido, la STS de 12 de Julio de 1986 (LA LEY JURIS. 8120R/1986), dice: otras, denominadas confirmatorias, que son ndice o expresin de un contrato con fuerza vinculante que no facultan, por tanto, para resolver la obligacin contrada y que normalmente corresponden con las entregas o anticipos "a cuenta del precio", de lo que es ejemplo en nuestro sistema el supuesto del artculo 343 del Cdigo de Comercio, junto a los cuales pueden ponerse adems las conocidas como penales (identificadas en algn ordenamiento jurdico, como el italiano, segn resulta del artculo 1385 del Cdigo Civil de 1942112) con las que en efecto se confunden cuando lo entregado como "arra" no se
110. ROYO MARTINEZ, MIGUEL. Op. cit. pag. 139. 111. VERDERA IZQUIERDO, BEATRIZ. Op. cit. pag. 102. 112. El art. 1385 del Cdigo Civil Italiano, dispone: se al momento della conclusione del contrato una parte da all' altra, a titolo di caparra, una somma di darraro o
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imputa al precio, sino que funciona de modo similar a lo que ocurre con la clusula penal del artculo 1154, como resarcimiento, en este supuesto anticipado, para el caso de incumplimiento y siempre con la posibilidad de reclamar que la obligacin pactada sea estrictamente cumplida; diferencias clasificatorias y conceptos que frente a la escueta regulacin del artculo 1454 fueron reconocidas por la doctrina tanto cientfica como jurisprudencial al amparo de la libertad contractual consagrada en el artculo 1255 asimismo de nuestro primer Cdigo sustantivo113. El basamento legal de este tipo de arras viene dado por la redaccin del art. 83 del Cdigo de Comercio, que dispone: Los contratos de compraventa celebrados en ferias podrn ser al contado o a plazos; los primeros habrn de cumplirse en el mismo da de su celebracin o, a lo ms, en las veinticuatro horas siguientes. Pasadas estas sin que ninguno de los contratantes haya reclamado su cumplimiento, se considerarn nulos y los gajes, seal o arras que mediaren quedarn a favor del que los hubiere recibido. Esta variedad de arras, as configuradas, se ha ido apartando de tan reducido crculo, como son las ferias, cobrando un cierto protagonismo ms amplio en otros sectores del trfico jurdico. Sobre esta clase de arras se ha pronunciado la jurisprudencia, resultando de sumo inters, entre otras, la STS de 19 de Octubre de
112. una quantita di al otro cose fungibili. la caparra, in caso di adempimento, deve essere restituita o imputata alla prestazione dovuta. Se la parte che ha dato la caparra e inadempiente, l'atra previo recedere dal contratto, ritenendo la caparra; se inadempientc invece la parte che ha ricevuta, l'altra pu recedere dal contratto ed esigcrc il doppio della caparra. En caso de incumplimiento, el daado puede elegir entre dos alternativas: 1) renunciar al contrato y retener las arras o bien exigir el doble de estas, segn sea vendedor o comprador el que incumple o, 2) demandar el cumplimiento o la resolucin del contrato, en ste ltimo caso el resarcimiento del dao se regula por las normas generales, autorizando al acreedor la posterior liquidacin de dicho dao. 113. Tambin la SAP de Mlaga, de 3 de Junio del 2002 (LA LEY JURIS: 1243512/2002), que recoge: Por otro lado, al no establecerse una correlativa indemnizacin para el supuesto de incumplimiento de la vendedora, tampoco se pude concluir que la cantidad entregada lo sea en concepto de arras penitenciales o de desistimiento, sino en concepto de arra penal, esto es, como una garanta del cumplimiento del contrato.
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1984 (LA LEY JURIS: 52860-NS/0000), que recoge: Si bien las arras o seal pueden suponer una clusula penal como dice el recurrente, en el caso ahora discutido su funcin ha sido la de posibilitar la rescisin del contrato allanndose el comprador a perderlas, pues fue el que desisti de lo pactado, y al acordarlo as la sentencia recurrida no infringi doctrina alguna jurisprudencial en que se d a las arras otra funcin, segn los supuestos de hecho del caso en litigio. Las arras cumplen tambin otras funciones aparte de la penal: unas veces como meros signos externos de perfeccin del contrato, otras como la garanta o clusula penal, otras llevando implcita una posibilidad de resolucin onerosa para la parte que tome la iniciativa en el voluntario incumplimiento de estas entregas llamadas arras o seal, cuando estn en el contrato cumplidamente previstas y no son contrarias a la ley114. Las arras penales son ms parecidas a las confirmatorias (algunos autores opinan que ambos tipos arrales tienden a confundirse y excluyen de la clasificacin arral a las confirmatorias115) que a las penitenciales, puesto que en caso de cumplimiento de la obligacin por ambas partes, las arras se imputan al precio, a no ser que otra cosa se hubiera pactado116. En las arras penales y para el caso de incumplimiento, la parte cumplidora dispone de la opcin de exigir el cumplimiento, con la corres114. Tambin en este sentido, SSTS de 15 de Diciembre de 1987, 9 de Marzo de 1989, 26 de Diciembre de 1991, 26 de Marzo de 1992, 31 de Julio de 1992, 2 de Diciembre de 1988, 24 de Diciembre de 1992, SAP de Barcelona de 28 de Febrero del 2005, SAP de Teruel de 14 de Diciembre del 2004, SAP de Murcia de 6 de Julio del 2004, SAP de Girona de 11 de Noviembre del 2003, SAP de Mlaga de 3 de Junio del 2002, SAP de Guipzcoa de 25 de Febrero del 2002, SAP de Almera de 18 de Febrero del 2002, SAP de Girona de 15 de Marzo del 2001, SSAP de Barcelona de 16 de Noviembre de 1999 y 24 de Mayo de 1992, SSAP de Tarragona de 6 de Mayo del 2004 y 12 de Septiembre de 1997, entre otras muchas. 115. Por todos, AFONSO RODRGUEZ, MARIA ELVIRA. Op. cit. 116. Algunos autores las descartan como una clase de arras y dividen las arras en penitenciales y penales (SANCHO REBULLIDA, ALBALADEJO, AFONSO RODRGUEZ). En este sentido, TRIMARCHI, PIETRO. Intituzioni di Diritto Privatto, 7 edicin, Giuffre, Milano 1986, pags. 424 a 426, estima que sera ms lgico hablar de arras confirmatorias-penales, en lugar de arras puramente confirmatorias o penales.
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pondiente indemnizacin por daos y perjuicios, que debern ser probados117, o resolver el contrato donde las arras constituyen una pena. En este sentido, resulta esclarecedora la SAP de Tarragona (LA LEY JURIS: 512/2005), que se pronuncia de la siguiente forma: Ahora bien, sentado lo anterior, y entrando de este modo en la segunda de las cuestiones antes apuntadas -si el demandado puede retener la cantidad que recibi-, la respuesta no puede ser sino negativa, y en este punto s coincidimos plenamente con la conclusin plasmada por la Juez a quo al trmino del fundamento jurdico cuarto de la sentencia, en cuanto a que el demandado se ha limitado a alegar la existencia de tales daos y perjuicios sin acreditar en modo alguno su realidad, ni concretar siquiera en qu consistieron. Y en la medida en que no cabe presumir la produccin de daos y perjuicios derivados del incumplimiento, segn doctrina jurisprudencial que por reiterada es innecesario recordar, debemos forzosamente concluir que el demandado no tiene ttulo alguno para retener la repetida cantidad, resultado que solamente sera admisible si se hubiese establecido una clusula penal o pacto de arras penales que no concurre en el caso que nos ocupa. En caso de incumplimiento, las arras pueden tener que devolverse duplicadas pero, a diferencia de las penitenciales, slo en el caso de que las partes lo hubieran pactado, abonando la jurisprudencia esta tesis, as la STS de 26 de Diciembre de 1991, recoge: en este punto, ha de compartirse la tesis de la Audiencia pues, aun siendo dudoso que la clusula 4. realmente refleje la existencia de arras penitenciales (art. 1454 del C.C., citado en la misma) y ms bien se trate de arras penales, lo cierto es que su reclamacin presupone la opcin resolutoria y ello es suficiente para el xito de la accin ejercitada, pudiendo recordarse al respecto la doctrina jurisprudencial (SS. de 13 de mayo de 1980 y 22 de febrero de 1984) que admite la presuncin de la opcin resolutoria en casos semejantes al presente118.
117. Los daos y perjuicios pueden elevar la cuanta de las arras entregadas inicialmente, puesto que el art. 1107.1 del Cdigo Civil, establece: los daos y perjuicios de que responde el deudor de buena fe son los previstos o los que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligacin y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento, lo que hace referencia al incumplimiento doloso de la obligacin. 118. En este sentido, numerosa Jurisprudencia, entre otras las SSTS de 5 de Junio de 1945, 5 de Julio de 1956, 7 de Julio de 1978, 19 de Mayo de 1998, e innumerables de las Audiencias Provinciales.
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Dentro de las arras penales, podemos distinguir dos subtipos: Arras penales puras o cumulativas.- En las que la parte que cumple su parte del contrato puede exigir el cumplimiento forzoso del mismo y adems solicitar una indemnizacin por daos y perjuicios119. Arras penales sustitutorias.- No admiten la reclamacin de daos y perjuicios por incumplimiento, efectundose sobre la cantidad que, de mutuo acuerdo, fijan las partes evitando as tener que acreditar y valorar los daos y perjuicios120. El inconveniente de pactar estas arras es que, en la prctica, pueden darse situaciones no previstas que generen daos muy superiores a la cantidad fijada en principio como arras. Es posible que la clusula penal sustitutoria se haya pactado con la intencin de que la pena cubra los posibles daos causados, sin
119. En caso de que los contratantes decidan acogerse a dichas arras, debern pactarse expresamente, todo ello por aplicacin del art. 1153 del Cdigo Civil, que dispone: El deudor no podr eximirse de cumplir la obligacin pagando la pena, sino en el caso de que expresamente le hubiese sido reservado este derecho. Tampoco el acreedor podr exigir conjuntamente el cumplimiento de la obligacin y la satisfaccin de la pena, sin que esta facultad le haya sido claramente otorgada. En este sentido, la SAP de Madrid, Seccin 10, de 4 de Abril del 2005, recoge: la clusula penal pactada cumple con el fundamento de sustituir la indemnizacin de los daos causados por el incumplimiento prevista como indemnizacin para los supuestos de rescisin o, como declara nuestro ms alto Tribunal en sentencia a ttulo de ejemplo de fecha 20-6-1.981, la de sancionar valorando anticipadamente los perjuicios. 120. As la SAP de Barcelona, Seccin 12, de 21 de Mayo del 2001, dice: La clusula penal as establecida constituye la modalidad establecida en el artculo 1152 del Cdigo Civil, y definida, por constante doctrina jurisprudencial, como el pacto accesorio cuya finalidad es asegurar el cumplimiento de la obligacin convenida, que sanciona el incumplimiento o cumplimiento irregular de sta, a la vez qu valora anticipadamente los perjuicios que acarrea --tal situacin (S.S. del T.S. de 20 Jun. 1981, 10 Nov. 1983, 16 Abr. 1988 y 30 Abr. 1991). En tales clusulas penales se exime al acreedor del deber de probar la existencia de los daos y perjuicios sufridos y su evaluacin, a cuyo efecto las partes pactan de antemano la extensin cuantitativa en que se ha de traducir el resarcimiento sin necesidad de aquella prueba (S.S. del T.S. de 10 Abr. 1956, 7 Dic. 1959, 27 Sep. 1961, 24 Feb. 1966, 3 Feb. 1973, 28 Nov. 1978 y 8 May. 1982).
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que importe la cuanta real de los mismos: sera un pacto lcito a tenor del artculo 1255 del Cdigo Civil. Ahora bien, si la clusula penal sustitutoria se pact con intencin de que la pena sustituyera los daos que realmente se hubieran producido, y posteriormente se comprobara que stos son mayores o menores que lo calculado en la pena, y no se redujera o aumentara sta para adecuarla a los mismos, en supuestos extremos podramos encontrarnos o bien con la clusula penal pactada como sustitutoria, que se convierte finalmente en cumulativa, o bien con una clusula penal sustitutoria, que al ser irrisoria, no penalizara en absoluto. Es decir, no se cumpliran en ninguno de los fines para los que acord la pena121. Si la clusula penal se quiso como sustitutoria de los daos y perjuicios realmente producidos, habr de adecuarse a ellos. Otra cosa no se acomodara al fin querido por las partes al tratarse de una exigencia de justicia material. Si los daos son menores que la pena y, si no hubo pacto expreso de que, independientemente de cuales fueran los daos sufridos realmente por la inejecucin del contrato solamente se podra reclamar la pena, y sta en todo caso y la clusula penal es de una cuanta mucho ms elevada que los daos producidos, el deudor podr rebajar la pena probando el monto real de los daos, de lo contrario se propiciara un enriquecimiento injusto del acreedor. Este tiene derecho a la pena precisamente porque sustituye a la indemnizacin de los daos. Es ms, de alguna forma se producira una situacin contraria al espritu del artculo 1153 del Cdigo Civil, ltimo prrafo: Tampoco el acreedor podr exigir conjuntamente el cumplimiento de la obligacin y la satisfaccin de la pena, sin que esta facultad le haya sido claramente otorgada, puesto que el acreedor, aun cuando no obtendra el
121. Se carece de una norma especfica que cubra esas dos posibilidades, si bien el art. 1.103 del Cdigo Civil que dispone: La responsabilidad que proceda de negligencia es igualmente exigible en el cumplimiento de toda clase de obligaciones; pero podr moderarse por los Tribunales segn los casos, por tanto, ste precepto legal permite al Juez moderar (es decir reducir) la responsabilidad procedente de acuerdo con un criterio de equidad. Vid. en este sentido, ALBALADEJO GARCIA, MANUEL. Sobre si la moderacin de la responsabilidad del artculo 1103 del Cdigo Civil es o no aplicable a laculpa extracontractual. Revista Actualidad Civil N 1, Quincena 1 - 15 de Enero del 2005, Tomo I, pg. 5.
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cumplimiento de la obligacin, conseguira los daos y perjuicios sufridos y adems una cantidad en concepto de pena, cuando realmente lo querido por las partes fue el pago de los daos y perjuicios sin ms. As pues, pactar una pena sustitutiva significa que el incumplimiento contractual permite al acreedor exigirla sin necesidad de probar nada y obliga al deudor a abonarla. En la medida en que los daos superen en mucho lo que se pact, el acreedor podr igualmente exigirlos, pero probando que se produjeron y su cuanta, y restndoles el montante de la pena. Si los daos son muy inferiores ser el deudor el que tenga que probar esa cuanta. En cuanto a la va correspondiente para solicitar la moderacin de la clusula penal adecundola a los daos reales, ser la del artculo 1103 del Cdigo Civil122.
4.3. Arras penitenciales.

Son las arras clsicas y las nicas que contempla el Cdigo Civil, que en sentido estricto, en su artculo 1454, establece: Si hubiesen mediado arras o seal en el contrato de compra y venta, podr rescindirse el contrato allanndose el comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas duplicadas. Este precepto no tiene carcter imperativo, por lo que deber constar, de manera clara y difana, la intencin de las partes en el sentido de constituir arras penitenciales123, no bastando la denominacin o conceptuacin en el contrato de arras penitenciales, sino la voluntad inequvoca de las partes de constituirlas como tal124.
122. As lo recoge la SAP de Illes Ballears, Seccin 5, de 7 de Abril del 2003. 123. En este sentido, las numerosas SSTS, entre otras las de 24 de Noviembre de 1926, 8 de Julio de 1933, 5 de Junio de 1945, 22 de Octubre de 1948, 22 de Octubre de 1956, 31 de Octubre de 1963; y ms recientemente, 28 de Marzo de 1996, 10 de Febrero de 1997 y 17 de Octubre de 1997, entre otras muchas. 124. SAP de Toledo de 23 de Marzo del 2006, que recoge: En este caso, es irrelevante lo que seale el contrato que el vendedor concert con la agencia inmobiliaria
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La finalidad de estas arras se centra en la posibilidad de alguno de los contratantes de arrepentirse o desligarse del contrato una vez perfeccionado ste125, teniendo la peculiaridad de ser un medio lcito de este apartamiento de cualquiera de las partes del contrato que suscribieron126 o aquellas que autorizan a incumplir perdindolas127. Hay autores que han visto en esta previsin del contrato una finalidad ms de debilitamiento que de garanta, porque de alguna manera, facultan a un apartamiento del mismo por un precio, suponiendo un estmulo indirecto conducente al desistimiento del mismo128. En este sentido, Afonso Rodrguez ha sealado: a simple vista, y teniendo en cuenta la terminologa empleada para caracterizar ste rgimen arral (esto es se utilizan ordinariamente expresiones tales como: facultad de abandono, posibilidad de desistimiento, instrumento de renun124. del que, como bien dice la sentencia apelada, no fue parte el comprador que no puede ampararse en aquel en apoyo de sus intereses. Es el propio pacto por el si consentido -el de la entrega del anticipo a la inmobiliaria- aquel en que ha de deducirse su voluntad de entregar arras penitenciales y dicho pacto de entrega del anticipo por el comprador aunque si exprese que se entrega la cantidad en concepto de "arras penitenciales", nada mas dispone que venga a confirmar que, mas all de aquella denominacin que le dan los firmantes, el contenido real de lo concertado y de los derechos y obligaciones que se crean, es el de un pacto de arras penitenciales, teniendo en cuenta con pacifica Jurisprudencia que los pactos tienen la naturaleza que determina su contenido real pactado segn la intencin de las partes con independencia de cual sea la denominacin que dichos contratantes le hayan asignado. 125. VERDERA IZQUIERDO, BEATRIZ. Op. cit. pag. 119, este tipo de arras conceden la facultad de arrepentirse (poenitentia), de ahi su denominacin: arrha ponitentialis. 126. CASTAN TOBEAS, JOSE. Derecho Civil espaol comn y foral. 12 edicin, Madrid, 1985, pag. 93. 127. ALBALADEJO GARCIA, MANUEL. Op. cit. pag. 77.. 128. VERDERA IZQUIERDO, BEATRIZ. Op. cit. pag. 119. En este mismo sentido, HERNNDEZ GIL, FELIX, op. cit. pag. 47, opina que antes que un reforzamiento , implica una debilitacin del contrato, tambin MARTINEZ DE AGUIRRE, op. cit. pag. 855. En el mismo sentido, BAVETTA, GIUSEPPE. Op. cit. pag. 217 y sigts. dice: mentre la caparra confirmatoria realizza un concreto refforzamento, quella penitentiale invece realizza un affievolimento del contrato principale. Con el mismo argumento FOLIGNO, DARIO. Arra poenitentialis. Nuovo Digesto Italiano, Ed. Utet, Turn, 1937, Tomo XVI, Vol. 1, 2 edicin, pag. 753.
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cia, lcito incumplimiento) se podra llegar rpidamente a la conclusin de que, ms que estar ante un instrumento tutelar del crdito, se trata por el contrario de una figura jurdica cuya finalidad es justamente la contraria, el debilitamiento del vnculo; hacer ms precaria la relacin jurdica que media entre los sujetos129. Es decir, en este caso, las arras operan como un instrumento que facilita el incumplimiento del contrato principal. Otra parte de la doctrina opina que, si bien las arras penitenciales tienen una naturaleza garantista, debilitan la relacin jurdica principal, por cuanto que, aunque operan como lmite del resarcimiento del dao, excusan al acreedor de probar el dao sufrido por causa de la resolucin130, por tanto no impulsan al cumplimiento sino que exclusivamente garantizan el montante de la indemnizacin, por lo que estaramos ante una institucin preventiva. Algunos autores, por el contrario, consideran inexacto pensar que las arras penitenciales son un factor de debilitamiento en lugar de un instituto de garanta, y lo basan en que desistir, en los trminos previstos por el art. 1454 del Cdigo Civil, no es sino una forma de liberarse cumpliendo, anlogamente a lo que se produce en las obligaciones facultativas cuando el deudor lleva a cabo la otra prestacin, prevista in solutione, llegando a afirmar que las arras penitenciales robustecen el vnculo contractual, en cuanto se estimula al cumplimiento por temor a sufrir las consecuencias de perder lo entregado o devolver el doble de lo recibido131. Esta tesis es criticable desde el punto de vista de que, en la prctica, las arras sobre todo en la compraventa de inmuebles, suponen casi siempre cantidades mnimas en relacin con los aumentos especulativos de esos bienes. Este tipo de arras, que naci como una especie de castigo al contratante incumplidor, puede convertirse, y de hecho es as en ocasiones, en un puente de plata para ste. Pinsese en un contrato de
129. AFONSO RODRGUEZ, MARIA ELVIRA. Op. cit. 130. BELTRN DE HEREDIA CASTAO, JOSE. Comentario a la Sentencia de 28 de Diciembre de 1946. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1947, pags. 299 y sigts. 131. CASAS VALLES, RAMON. Algunas cuestiones en materia de arras. Aranzadi Civil, Abril 1994, n 2, pag. 15. En este sentido, OSSORIO MORALES, JUAN. Lecciones de Derecho civil, Obligaciones y contratos, Granada 1986, pag. 141. Tambin HERNNDEZ GIL, FELIX. Op. cit. pag. 49
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compraventa de vivienda con arras penitenciales, entre un promotor y un adquirente, realizado en el ao 2006, con unas arras penitenciales de 3.000 euros para un contrato de compraventa de vivienda que, como precio final, tiene la cantidad de 200.000 euros. Las viviendas se terminan en el ao 2008, cuando al promotor, dado el galopante incremento de los precios del sector inmobiliario, le sera fcil encontrar un comprador de la misma vivienda por 250.000 euros o ms. Aqu el desistimiento es un premio econmico para el contratante incumplidor, no una garanta del cumplimiento del contrato. No olvidemos, como decamos en captulos anteriores que la compraventa es prcticamente el cien por cien de los negocios jurdicos en los que se pactan arras. Hay que matizar cuando hablamos de contratante incumplidor que sera ms propio hablar de contratante desistidor, pues las arras penitenciales permiten desistir, pero no incumplir132. Todo ello porque ante el incumplimiento resulta de aplicacin el rgimen general del art. 1124 del Cdigo Civil133. De todas formas, la idea expuesta anteriormente hay que matizarla y conjugarla con lo dispuesto por el art. 10 bis de la Ley 26/1984 de 19 de Julio, general para la defensa de consumidores y usuarios, que determina: 1. Se considerarn clusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarn clusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposicin adicional de la presente Ley. El hecho de que ciertos elementos de una clusula o que una clusula aislada se hayan negociado individualmente no excluir la aplicacin de este artculo al resto del contrato. El profesional que afirme que una determinada clusula ha sido negociada individualmente, asumir la carga de la prueba. El carcter abusivo de una clusula se apreciar teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebracin, as como todas las dems clusulas del contrato o de otro del que ste dependa. 2. Sern nulas de pleno derecho y se tendrn por no puestas las clusulas, condiciones y
132. MARTINEZ DE AGUIRRE Y ALDAZ, CARLOS. Op. cit. 133. En este sentido SSTS de 26 de Octubre de 1948 y 30 de Marzo de 1953.
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estipulaciones en las que se aprecie el carcter abusivo. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrar con arreglo a lo dispuesto por el artculo 1258 del Cdigo Civil. A estos efectos, el Juez que declara la nulidad de dichas clusulas integrar el contrato y dispondr de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Slo cuando las clusulas subsistentes determinen una situacin no equitativa en la posicin de las partes que no pueda ser subsanada podr declarar la ineficacia del contrato. 3. Las normas de proteccin de los consumidores frente a las clusulas abusivas sern aplicables, cualquiera que sea la Ley que las partes hayan elegido para regir el contrato, en los trminos previstos en el artculo 5 del Convenio de Roma de 1980, sobre la Ley aplicable a las obligaciones contractuales. En aplicacin del citado precepto, las clusulas que en los contratos de compraventa en los que haya habido un pacto de arras, permitan al promotor-vendedor desistir del contrato despus de que se haya pagado por el comprador una parte del precio distinta de la que se ha entregado en concepto de arras, debe reputarse abusiva por dejar el cumplimiento del contrato al arbitrio del vendedor134. La opcin de desistir del contrato, consustancial al pacto de arras, debe estar, por su propia naturaleza, limitada a un lapso de tiempo en el que las obligaciones del contrato quedan en suspenso, pendientes de que alguna de las partes opte por desistir. Si no se ha estipulado un plazo concreto para desistir del contrato, la buena fe obliga a entender que este plazo termina cuando est previsto que se inicie el cumplimiento de alguna de las prestaciones del contrato135. Cuando se ha pagado, en el plazo estipulado para ello, la primera cuota del precio y se inicia con ello el cumplimiento normal del con134. Vid. en este sentido el excelente trabajo de MARTI MARTI, JOAQUIM. Clusula penal o clusula abusiva. Diario La Ley N 5496, Ao XXIII, 6 Mar. 2002, Ref. D-71, pg. 1572, Tomo 3. 135. PERTIEZ VILCHEZ, FRANCISCO. Algunas clusulas abusivas en los contratos de compraventa de vivienda. Revista del Centro de Estudios de Consumo, U.C.L.M., 2005, pags. 17 y sigts.
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trato, ambas partes han optado por no desistir; por tanto, una clusula que permitiera desistir del contrato al vendedor con posterioridad al momento en el cual se ha iniciado el cumplimiento de la obligacin de pagar el precio, estara alterando la naturaleza del pacto de arras, convirtiendo a stas en una indemnizacin por incumplimiento del vendedor. Siendo as que, como tal indemnizacin resultar, normalmente, una cantidad mnima, atendiendo a la naturaleza del servicio y a las circunstancias del mercado inmobiliario, en el que la constante subida de precios permitira al vendedor que se liberara de un contrato obtener una plusvala considerable por la nueva venta, proporcional al perjuicio patrimonial que se causa al comprador136. Esta clusula, por aplicacin del art. 10 bis de la Ley 26/1984 de 19 de Julio, general para la defensa de consumidores y usuarios, nos parece abusiva con independencia de que se atribuya una facultad recproca de resolucin del contrato al comprador en los mismos trminos, porque en atencin a las circunstancias antes referidas del mercado inmobiliario, la nica parte del contrato que podra tener un inters en resolverlo es el vendedor, por lo que la concesin de la facultad de resolucin al comprador no equilibrara su posicin jurdica en el contrato137. Hechas estas precisiones en cuanto al pacto de arras en la compraventa, hay que decir que, terminolgicamente, algunos autores al estudiar la resolucin del contrato de arras, hablan de rescisin o de reserva de rescisin138 en lugar de desistimiento139, as en la legislacin foral navarra140 y en algunas Sentencias del Tribunal Supremo, al apartamiento del pacto de forma unilateral se le denomina resolucin141. En
136. CABANILLAS SANCHEZ, ANTONIO. Comentarios sobre la Ley de Condiciones Generales de la Contratacin. (Coordinados por Menndez, Dez Picazo y Alfaro), Madrid 2002, pag. 1275. 137. PERTIEZ VILCHEZ, FRANCISCO. Op. cit. pag. 18. 138. DAVANZO, WALTER. Novissimo Digesto Italiano. Utet, Turn, 1981, pag. 896. 139. Vid. VERDERA IZQUIERDO, BEATRIZ. Op. cit. pags. 124 y sigts. 140. Ley 467 del Fuero Nuevo de Navarra. 141. En algunos casos, el Tribunal Supremo, a la hora de calificar la facultad de desligarse del contrato que se encuentra recogida en el pacto arral penitencial, ha hablado de derecho potestativo de resolucin. En este sentido la STS de 22 de Febrero de 1984.
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este sentido la STS de 22 de Septiembre de 1999 (LA LEY JURIS. 12046/1999), recoge: lo que sucede en este caso, al haber quedado evidenciado que entre los litigantes medi efectivo pacto arral con funcin penitencial y por ello cualquiera de las partes poda separarse del negocio (SS 15 Mar. 1994 y 17 Oct. 1996), tratndose de resolucin pactada, que configura la relacin como compromiso de venta, pues la clusula sptima de referencia, supedita su eficacia y validez, por quedar sometida a la facultad de resolver que los contratantes mutuamente se otorgaron y sin condiciones, y actuaba tanto para el vendedor -que es quien resuelve en este caso-, como para el comprador. Dicha clusula obliga, por ser pacto lcito dotado de bilateralidad que mantiene paritarias las posiciones de los contratantes y no representa situacin de desequilibrio contractual, con favorecimiento de una en perjuicio de la otra. Los motivos estudiados se desestiman. En el mismo sentido, la STS de 19 de Octubre de 1984 (LA LEY JURIS. 52860-NS/0000) Las arras cumplen tambin otras funciones aparte de la penal: unas veces como meros signos externos de perfeccin del contrato, otras como la garanta o clusula penal, otras llevando implcita una posibilidad de resolucin onerosa para la parte que tome la iniciativa en el voluntario incumplimiento de estas entregas llamadas arras o seal, cuando estn en el contrato cumplidamente previstas y no son contrarias a la ley. A mi juicio, es errneo hablar de rescisin en los supuestos de apartamiento del contrato o desistimiento, previstos por el art. 1454 del Cdigo Civil, puesto que esta hiptesis no est entre las contenidas en el art. 1290 del mismo texto legal142. Para Albaladejo, el art. 1454 del Cdigo Civil debe aplicarse siempre que se pacten arras y no se especifique un tipo determinado de ellas, al no distinguir este precepto legal las distintas clases de arras, por tanto las arras lo seran de desistimiento pues las arras confirmatorias no alteran el contenido del contrato, sino que al contrario evidencian su conclusin, mientras que las de desistimiento o penitenciales introducen un elemento destructor en potencia, consistente en la posibilidad que tienen los contratantes de desistir basado todo ello
142. El art. 1290 del Cdigo Civil, dispone: Los contratos vlidamente celebrados pueden rescindirse en los casos establecidos por la ley.
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en el principio de la autonoma de la voluntad143. Por tanto, para Albaladejo estaramos ante una presuncin iuris tantum a favor de las arras penitenciales en caso de pactarlas sin especificar clase alguna. Otros autores sin embargo (la mayora) piensan que la presuncin opera a favor de las arras confirmatorias, pues la seal se imputara como parte del precio144. Una vez hechas estas ltimas precisiones conceptuales, que son ms tericas que otra cosa, sin que tengan una especial relevancia en trfico contractual diario145, entendemos que el art. 1454 del Cdigo Civil se est refiriendo al desistimiento como nico instituto o va posible con referencia a las arras penitenciales, entendindolo como un derecho potestativo que se concede a las partes sin que haya que alegar causa alguna para ejercerlo, o lo que han llamado algunos autores lcito abandono del compromiso adquirido de manera unilateral mediante el pago de multa146. As la Sentencia de 31 de Julio de 1992 (LA LEY JURIS. 2920-JF/0000), recoge: como arras penitenciales, que son las nicas que permiten resolver o desistir del contrato, mediante la prdida o la restitucin doblada y a las que especfica y nicamente se refiere el art. 1454 CC, y, por otro lado, ha de recordarse que es reiterada y uniforme doctrina de esta Sala la de que no cabe entender que el empleo de la palabra "seal" exprese necesariamente la facultad de separarse del contrato, pudiendo ser estimada, sin error, como anticipo del precio (SS 11 Oct. 1927, 5 Jun. 1945, 20 Abr. 1955, 15 Oct. 1956) y que el contenido del art. 1454 CC no tiene carcter imperativo, sino que, por su condicin de penitencial, para que tenga aplicacin es preciso que por voluntad de las partes, claramente constatada, se establezcan tales arras, expresando de una manera clara y evidente la intencin de los contratantes de desligarse de la convencin por dicho medio resolutorio, ya que, en otro caso, cualquier entrega o abono habr de valorarse y conceptuarse como
143. ALBALADEJO GARCIA, MANUEL. Las arras en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo. Edersa, Madrid, 1996. 144. RIVERA FERNNDEZ, MANUEL. Op. cit. pag. 1713 y VILALTA NICUESA, ESTHER, MENDEZ TOMAS, ROSA. Op. cit. pag. 13. 145. Los efectos prcticos son los mismos se trate de rescisin, desistimiento o resolucin, ya que conllevan todas que el contrato principal queda sin efecto. 146. VILALTA NICUESA, ESTHER y MENDEZ TOMAS, ROSA. Op. cit. pag. 13.
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parte del precio o pago anticipado del mismo, teniendo tal precepto legal un carcter excepcional, que exige una interpretacin restrictiva de las clusulas contractuales de las que resulte la voluntad indubitada de las partes en el sentido de que se trata de arras penitenciales, ya que, en otro caso, la suma recibida sirve precisamente para confirmar el contrato celebrado (SS 7 Feb. 1966, 20 May. 1967, 16 Dic. 1970, 10 Nov. 1983, 10 Mar. y 12 Jul. 1986, 30 Abr. 1988, 9 Mar. 1989, 12 Dic. 1991, entre otras muchas). Evidentemente, la posibilidad de desistir existe para las dos partes contratantes, pues las arras como hemos venido diciendo, tienen carcter sinalagmtico, en caso contrario, no estaramos en la presencia de arras penitenciales147.
147. En este sentido numerosa Jurisprudencia, entre otras, las SSTS de 1 de Abril de 1958, 29 de Octubre de 1976, 14 de Diciembre de 1977, 16 de Marzo de 1992, 5 de Julio de 1994, 4 de Marzo de 1996, 3 de Octubre de 1992 y 22 de Septiembre de 1999.
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5. Diferencias entre el contrato de arras y la clusula penal

La clusula penal nace en el primitivo derecho romano con una finalidad conminatoria compeliendo al cumplimiento de los contratos, ejerciendo una funcin indemnizatoria o reparadora, existiendo diversas orientaciones conceptuales planteadas por la doctrina148. No hay entre los autores, como suele suceder en tantos institutos, uniformidad de criterio acerca de qu debe entenderse a ciencia cierta por clusula penal y de cul sea la naturaleza de la misma, puesto que tanto la clusula penal como la opinin sobre su naturaleza jurdica han sufrido una profunda evolucin, debido a que la clusula penal no constituye una categora dogmtica, sino una categora histrica, lo que equivale a afirmar que su esencia y naturaleza se deben determinar de modo diverso, segn sea el momento en que el investigador realice el estudio de la misma149. Para Savigny, la clusula penal ser la promesa condicional de dar alguna cosa cuando se hace con la intencin de obtener que suceda lo contrario de lo que ha sido puesto como condicin150. En derecho alemn, la ms autorizada doctrina, denomina clusula penal a una prestacin, generalmente de carcter pecuniario, que
148. SOTO COAGUILA, CARLOS ALBERTO. La clusula penal, concepto y funciones. Revista In Dret n 4/2005, pag. 4. 149. PEIRANO FACIO, JORGE. La clusula penal. Editorial Temis Librera, Bogot 1982, 2 Edicin, pag. 105. 150. SAVIGNY, FRIEDRICH KARL VON. Le droit des obligations. Paris, 1893. Traduccin del alemn de Gerardn y Jozn.
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el deudor promete como pena al acreedor, para el caso de que no cumpla su obligacin o no la cumpla del modo pertinente151. En el derecho francs, se sostiene por algunos autores que la clusula penal es aquella por la cual las partes fijan de antemano la suma que tendr que pagar el deudor si no ejecuta su obligacin o si la ejecuta tardamente152, por tanto, dicha clusula penal, que se encuentra regulada en el Code francs por medio del art. 1.226153, ser la evaluacin calculada por adelantado por las partes, en una clusula accesoria del contrato principal, de la indemnizacin de daos y perjuicios compensatorios y moratorios que originar el incumplimiento del contrato154. En Italia, Messineo comentando y analizando el Cdigo Civil italiano de 1942, escribe que la clusula penal es una promesa accesoria de un contratante, aceptada por la contraparte, que importa la obligacin de efectuar una prestacin determinada a ttulo de pena (o multa) para el caso de incumplimiento injustificado de la obligacin que nace del contrato155. Por su parte, el derecho ingls llega al extremo de admitir nicamente las clusulas que se limitan a sealar la cuanta del resarcimiento, considerando nulas aquellas que intentan coaccionar, obligar al cumplimiento bajo la amenaza de una pena156. Las
151. ENNECCERUS, LUDWIG. Derecho de obligaciones. Vol. I. Traduccin de la 35 ed. Alemana por Blas Prez Gonzlez y Jos Alguer. Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1954, pag. 187. 152. JOSSERAND, LOUIS. Derecho Civil. Tomo II, Vol. I. Traduccin de Santiago Cunchillos y Manterola. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Bosch y Ca editores, 1950, pag. 518. 153. El art. 1.226 del Code francs, dice: la clause penale est celle par laquelle una persone, pour assurer lexecution dune conventin, sengage quelque chose en cas dinexecutin. 154. COLIN, AMBROISE y CAPITANT, HENRI. Curso elemental de Derecho Civil, Tomo III, Editorial Reus, Madrid, 1960, pag. 48. 155. MESSINEO, FRANCESCO. Doctrina general del contrato. Tomo I. Traduccin de Fontanarrosa, Sentis Melendo y Volterra. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas EuropaAmrica, 1986, pag. 218. 156. Las clusulas in terrorem fueron inicialmente condenadas por la Equity, despus por el Statute of Fines de 1.705 y, finalmente, por el Common Law. En la prctica
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primeras denominadas liquidated damages clauses, suponen una evaluacin previa y a forfait del dao resarcible hecha por las partes; las segundas penalty clause y son consideradas penas privadas, cuyo fin es presionar al deudor al cumplimiento de su obligacin157. Kemelmajer, al analizar la legislacin argentina, concluye que la clusula penal es un negocio jurdico o una convencin o estipulacin accesoria, por la cual una persona, a fin de reforzar el cumplimiento de la obligacin se compromete a satisfacer cierta prestacin indemnizatoria si no cumple lo debido o lo hace tarda o irregularmente158. En el mismo sentido, Mosset afirma que la clusula penal, como su nombre indica, es una pena de origen convencional, a la cual se somete el sujeto pasivo de un deber jurdico, con la finalidad de reforzar o garantizar el cumplimiento de dicho deber159. En el derecho peruano, Crdenas a la clusula penal la llama pena obligacional160 y Osterling sostiene que, por medio de la clusula penal, los contratantes pueden fijar convencionalmente y con antelacin a la fecha del vencimiento de la obligacin, el monto de los daos y perjuicios que correspondern al acreedor en el caso de que el deudor incumpla tal obligacin161.
156. son difciles de distinguir de las clusulas de indemnizacin y se acude a la intencin de las partes deducido del contrato en su conjunto, y tambin al carcter desproporcionado de la cantidad puesta en la clusula en relacin al dao previsible. 157. SANZ VIOLA, ANA MARIA. La clusula penal en el Cdigo Civil. J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1994, pag. 14 y sigts. 158. KEMELMAJER DE CARLUCCI, AIDA. La clusula penal. Ediciones de Palma, Buenos Aires, 1981, pag. 17. 159. MOSSET ITURRASPE, JORGE. Medios compulsivos en Derecho privado. Ediar, Sociedad Annima Editora, Buenos Aires, 1978, pag. 71. 160. CARDENAS QUIROS, CARLOS. Las garantas del derecho de crdito y la reforma del Cdigo Civil de Per de 1984. Revista del Colegio de Abogados de Puerto Rico. Vol 61, Abril-Junio 2000, pags. 172 y sigts. 161. OSTERLING PARODI, FELIPE. Obligaciones con clusula penal. Ediciones Cultural Cuzco, S.A., Lima, 1998, pag. 301.
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En la doctrina espaola, para Gmez Calero, la clusula penal tiene diversos efectos: un efecto valorativo, un efecto persuasivo, un efecto indemnizatorio, un efecto penitencial y un efecto punitivo162. Por su parte, Dez Picazo denomina pena convencional a aquella prestacin que el deudor se compromete a satisfacer al acreedor, para el caso de incumplimiento o de cumplimiento defectuoso o retrasado de la obligacin principal, mientras que las arras penales suponen la entrega inicial que se destina a la otra parte en caso de incumplimiento, con la promesa de entrega del duplo para la otra parte163. Para Martnez de Aguirre, mientras la clusula penal constituye, stricto sensu, una garanta personal, las arras penales adoptan una configuracin muy prxima a la garanta real para una de las partes (la vendedora) y personal para la otra (compradora)164, reflejo del especial y constante sentido sinalagmtico latente en esta clase de arras165. Por otro lado, Puig Pea, siguiendo la escuela alemana, define la clusula penal como aquella convencin accesoria, aadida a una obligacin, por cuya virtud se promete realizar una prestacin, generalmente pecuniaria, para el caso de que una de las partes no cumpla o cumpla irregularmente lo prometido166, recogiendo esta definicin, al pie de la letra, la STS de 17 de Octubre de 1957. Por su parte, Dvila Gonzlez, la considera una forma de coercin o garanta que presiona sobre el deudor en cuanto vinculado al deber de prestar y que se ejercita a costa de sus bienes, concretada en una estipulacin accesoria por la que las partes del negocio reemplazan la indemnizacin nacida del incumplimiento en s misma indeterminada por una suma de dinero convenida (pena convencional sustitu162. GOMEZ CALERO, JUAN. Contratos mercantiles con clusula penal. 2 Edicin. Editorial Civitas, Madrid, 1983, pag. 90 y 91. 163. DIEZ PICAZO, LUIS. Op. cit. pag. 397-398 y 406. 164. MARTINEZ DE AGUIRRE Y ALDAZ, CARLOS. Op. cit. pag. 853. 165. ROYO MARTINEZ, MIGUEL. Op. cit. pag. 139. 166. PUIG PEA, FEDERICO. Tratado de Derecho Civil espaol. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1957.
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tiva), o deciden aadir el pago de la mencionada suma bien al cumplimiento en forma especfica o a la prestacin del id quod interest (pena convencional cumulativa)167. La Jurisprudencia tambin ha tratado de definir la clusula penal, as la STS de 8 de Enero de 1945, recoge: Como tenue y remota reminiscencia de la stipulatio poenae, surge a la vida del derecho la llamada clusula penal, como promesa accesoria y condicionada que se incorpora a una obligacin principal con doble funcin reparadora y punitiva, en cuando no slo procura la indemnizacin, sino que la vuelve ms gravosa para el deudor y establece, adems, un rgimen de privilegio a favor del acreedor. Por su parte, la STS de 29 de Abril de 1969, resalta la combinacin de las funciones de garanta, resarcitoria y punitiva como verdadero objeto de la clusula penal, y dice: la finalidad de la stipulatio poenae regulada en los artculos 1152 a 1155 del Cdigo Civil, no se limita exclusivamente a fortalecer, garantizar o asegurar el cumplimiento de una obligacin principal, como pudiera desprenderse de los trminos en que fue redactada la Ley 40 del Ttulo II de la Partida V, puesto que para ello cuenta nuestro ordenamiento positivo con otras figuras jurdicas, tales como las consignadas en los artculos 1822, 1857, 1881 y concordantes del mismo cuerpo legal, ni a sustituir aquella, segn parece destacar el prrafo primero del 1152 de dicho Cdigo, por una simple indemnizacin de daos y abono de intereses predeterminados cuantitativamente en el contrato, porque para llegar a ese resultado, al menos en su parte esencial, bastara con acudir a las prevenciones contenidas, entre otros, en los artculos 1101 y siguientes, y prrafo segundo el 1124 de la ley civil sustantiva, sino que su verdadero objeto est constituido por un conjunto de funciones armnicamente coordinadas entre las que, adems de las anteriormente expresadas, ocupa un lugar preeminente, como su propio nombre indica, y salvo pacto en contrario que prev la primera parte del 1153, la estrictamente punitiva, reflejada, bien mediante una posible agravacin del resarcimiento (Sentencia de 8 de Enero de 1945) o por la necesidad de que la inejecucin de lo convenido sea imputable a su deudor (Sentencia de 27 de Mayo de 1894 y 5 de Noviembre de 1956), puesto que de quedar siempre al arbitrio de ste, la eleccin de la pres167. DAVILA GONZALEZ, JAVIER. La obligacin con clusula penal. Editorial Montecorvo, S.A., Madrid, 1992, pgs. 21 y sigts.
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tacin a cumplir, se estara en presencia de una disyuntiva stipulatio o del supuesto regulado en los artculos 1131 y posteriores del mismo texto legal, de lo que se infiere que por todos los mviles, caracteres o requisitos deben entenderse por lo general subsumidos dentro de la clusula penal, sin que pueda excluirse ninguno de ellos a no ser que el propio pacto o el conjunto de elementos probatorios aportados al proceso lo indiquen de forma clara, explcita y terminante168. Sentadas estas bases doctrinales y jurisprudenciales, podramos decir que la clusula penal es un pacto accesorio, de carcter personal, cuyo fin ltimo es asegurar el cumplimiento de la obligacin convenida, sustituyendo en la previsin de las partes, a la indemnizacin de daos y perjuicios si se produce el incumplimiento, constituyendo una excepcin al rgimen general de las obligaciones169; siendo que, por el contrario, el pacto de arras tiene carcter real y no es susceptible de moderacin judicial170. Desde luego podemos afirmar que el origen de la clusula penal en el campo civil es de naturaleza negocial, de ah su denominacin de clusula que significa estipulacin, acuerdo de voluntades, indicando que, normalmente, se incluye junto con otras que constituyen el argumento del negocio jurdico, aunque nada impide que se establezca esta clusula penal en un negocio separado relacionado con aquel, por tanto, existiran dos obligaciones: la obligacin principal y la obligacin penal. La segunda, que es creada por la clusula para el supuesto de incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la primera, tiene carcter accesorio y suele consistir en la entrega de una suma de dinero171. Por otro lado, el art. 1454 del Cdigo Civil habilita al obli168. Sentencias citadas por SANZ VIOLA, ANA MARIA. Op. cit. 169. En este sentido, la STS de 10 de Noviembre de 1983 (LA LEY JURIS: 41771NS/000), que establece: La clusula penal es un pacto accesorio cuya finalidad es la de asegurar el cumplimiento de la obligacin convenida, sustituyendo en la previsin de las partes a la indemnizacin de daos y perjuicios si se produce el incumplimiento, constituyendo una excepcin al rgimen normal de las obligaciones, por lo que las dudas respecto de su existencia y alcance han de ser interpretadas con carcter restrictivo (cfr. TS 1. SS 27 Sep. 1961, 13 Oct. y 11 Nov. 1966 y 10 Jun. 1969). 170. STS de 12 de Marzo de 1965. 171. SANZ VIOLA, ANA MARIA. Op. cit.
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gado en la relacin contractual para desistir del cumplimiento de la obligacin, perdiendo la cantidad entregada o devolvindola duplicada; por el contrario, cuando nos encontramos con un contrato con clusula penal sta se pierde, exclusivamente, cuando el obligado, quebrantando el contrato incumpla la obligacin que le corresponde. Por consiguiente la diferencia es clara, de poder evitar la prdida de una cosa a cambio de realizar una prestacin se pasa a considerar que tal prestacin es el deber que forma el contenido de la obligacin172. Por lo tanto, como podemos apreciar, y aunque en un primer momento pueda parecer que hay una gran semejanza entre arras penales y clusula penal porque ambas instituciones son garantes de las obligaciones173, la diferencia de estos dos institutos tiene su base en el diferente mecanismo funcional con que actan, an tratndose de dos medios que tienen como objeto garantizar las obligaciones, su finalidad es diferente; as la STS de 22 de febrero de 1949 (R.A.J. 255/49), recoge: las arras penitenciales, dado su objeto, no pueden estimarse identificadas con la pena convencional, bastando para llegar a esta conclusin tener en cuenta que as como a tenor del repetido artculo 1.454 la intervencin de arras penitenciales implica una facultad de separarse del contrato, allanndose el comprador a perderlas o el vendedor a devolverlas duplicadas, la finalidad de la pena convencional es distinta, segn claramente aparece del texto de los artculos 1.152 y 1.153 del citado Cuerpo legal e hizo notar ya esta Sala en su sentencia de 28 de diciembre de 1946174. En la misma
172. PUIG BRUTAU, JOSE. La funcin de las arras. Revista del Instituto de Derecho comparado, 1954, pag. 214. 173. Vid. el magnifico trabajo de ORTI VALLEJO, ANTONIO. Nuevas perspectivas sobre la clusula penal. Revista de Legislacin y Jurisprudencia n 4, Editorial Reus, 1982, pags. 286 y sigts,, en el que seala que la clusula penal es un negocio jurdico autnomo del negocio jurdico principal, pues para su nacimiento va a precisar una declaracin de voluntad especfica en base a la cual va a surgir una relacin jurdica obligatoria nueva, la de garanta, distinta de la relacin obligatoria principal. Tambin y, en el mismo sentido, ESPIN CANOVAS, DIEGO. La clusula penal, Revista de Derecho Privado, Edersa, Madrid, 1946, pags. 153 y sigts. 174. Sentencia comentada por DIEZ PICAZO, LUIS en Estudios sobre jurisprudencia civil, Editorial. Tecnos, Madrid, 1973, pg. 493.
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lnea, la STS de 22 de Octubre de 1956 (R.A.J. 3410/56), dice: debiendo por ltimo consignarse, frente a la equiparacin que en el recurso de propugna de las arras penitenciales del artculo 1454 con la clusula penal del artculo 1152, para pretender la aplicacin del artculo 1153, la declaracin que ya hizo sta Sala de que no cabe identificar aquellas con ste175. Esta caracterstica comn, el de ser medios de garanta, la ha puesto de manifiesto la jurisprudencia en numerosas ocasiones, en este sentido, la STS de 10 de Marzo de 1986, recoge: junto a las cuales pueden ponerse adems las conocidas como arras penales (identificadas en algn ordenamiento jurdico, como el italiano, segn resulta del art. 1385 CC de 1942) con las que en efecto se confunden cuando lo entregado como "arra" no se imputa al precio, sino que funciona de modo similar a lo que ocurre con la clusula penal del art 1154, como resarcimiento, en este supuesto anticipado, para el caso de incumplimiento y siempre con la posibilidad de reclamar que la obligacin pactada sea estrictamente cumplida, diferencias clasificatorias y conceptos las que frente a la escueta regulacin del art. 1454 fueron reconocidas por la doctrina tanto cientfica, como jurisprudencial al amparo de la libertad contractual consagrada en el art. 1255 CC. En la misma lnea, la STS de 12 de Julio de 1986 (R.A.J. 4.504/86), establece: junto a los cuales pueden ponerse adems las conocidas como penales (identificadas en algn ordenamiento jurdico, como el italiano, segn resulta del artculo 1385 del Cdigo Civil de 1942) con las que en efecto se confunden cuando lo entregado como "arra" no se imputa al precio, sino que funciona de modo similar a lo que ocurre con la clusula penal del artculo 1154, como resarcimiento, en este supuesto anticipado, para el caso de incumplimiento y siempre con la posibilidad de reclamar que la obligacin pactada sea estrictamente cumplida; diferencias clasificatorias y conceptos
175. En sentido contrario, a mi juicio errneamente, la STS de 19 de Octubre de 1984 (R.A.J. 4902/84) identifica arras con clusula penal, cuando dice: las arras suponen una clusula penal para indemnizar el dao sufrido por el contratante que cumpli sus obligaciones frente al que no las cumpli aunque, aade: si bien no cabe negar que las arras cumplen tambin otras funciones.
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que frente a la escueta regulacin del artculo 1454 fueron reconocidas por la doctrina tanto cientfica como jurisprudencial al amparo de la libertad contractual consagrada en el artculo 1255 asimismo de nuestro primer Cdigo sustantivo; y b) en segundo trmino, que las dudas que pueden surgir en cuanto a cul de ellas es la recogida en cada caso concreto, han de resolverse utilizando las normas de interpretacin de los contratos en orden a lo que quisieron fuese el alcance y eficacia de las dichas arras, como se dijo, entre otras, en las sentencias de este Tribunal Supremo de 1 de abril de 1958, 7 de febrero de 1966 y 20 de mayo de 1967; siendo doctrina constante de la jurisprudencia la de que "las arras o seal que, como medio de garanta permite el artculo 1454, tienen un carcter excepcional que exige una interpretacin restrictiva de las clusulas contractuales de la que resulte la voluntad indubitada de las partes en aquel sentido", segn declararon las sentencias de 24 de noviembre de 1926,8 de julio de 1933,5 de junio de 1945,22 de octubre de 1948, 28 de octubre de 1956, 7 de febrero de 1966 y 16 de diciembre de 1970, entre otras, debiendose entender, en caso contrario, que se trata de un simple anticipo a cuenta del precio que sirve, precisamente, para confirmar el contrato celebrado. Por tanto, las arras, a diferencia de la clusula penal, constituyen un todo irreductible176.
176. ROYO MARTINEZ, MIGUEL. Op. cit. pag. 17.
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6. Criterios de determinacin
Debemos distinguir dos tipos de situaciones: a) Cuando se trata de un negocio jurdico perfecto, ya sea compraventa o cualquier otro, se presume iuris tantum que las arras son confirmatorias del negocio principal perfecto y, nicamente, se estimar que las arras son penitenciales cuando as lo pacten las partes, reconocindolo as de forma casi unnime la jurisprudencia, entre otras, las SSTS de 11 de Octubre de 1927, 24 de Noviembre de 1927, 16 de Enero de 1933, 5 de Junio de 1945, 22 de Octubre de 1948, 15 de Octubre de 1956, 7 de febrero de 1966, 16 de Diciembre de 1970, 29 de Octubre de 1976, 14 de Diciembre de 1977, 17 de Febrero de 1982, 10 de Noviembre de 1983, 10 de Marzo de 1986, 12 de Julio de 1986, 30 de abril de 1988, 9 de Marzo de 1989, 12 de Diciembre de 1991, 12 de Diciembre de 1991, 6 de febrero de 1992, 3 de Octubre de 1992, 4 de Marzo de 1996: cuando no aparezca la voluntad indubitada de las partes de atribuir a las arras el carcter de penitenciales, pues en otro caso han de ser conceptuadas como confirmatorias, 28 de Marzo de 1996, 31 de Diciembre de 1998, y 23 de Julio de 1999: debe prevalecer el recto criterio interpretador que efecta la Sala "a quo" sobre la naturaleza jurdica de la cantidad inicialmente entregada que de manera correcta se expone en el FJ 5. de la sentencia recurrida, esto es, que esa suma inicial, en caso alguno, tiene carcter de arras penitenciales -conforme a reiterada jurisprudencia- puesto que es preciso para esa configuracin, que conste de manera evidente la intencin de las partes de dar a las arras el carcter del art. 1454 CC, circunstancia que no concurre en autos, tratndose, pues, de una simple seal o entrega parcial del precio de la compraventa.
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Todo ello viene dado por el carcter excepcional y restringido de la posibilidad de denuncia o desistimiento unilateral de los contratos, que slo podrn darse por precepto legal o pacto entre las partes, as como por aplicacin del principio de conservacin de los actos y contratos177. Por tanto, en caso de incumplimiento, del vendedor o del comprador, es perfectamente posible aplicar las reglas generales sobre el cumplimiento de las obligaciones, bien exigiendo el cumplimiento forzoso o resolviendo el contrato por imperio del art. 1124 del Cdigo Civil, sin perjuicio de la solicitud de indemnizacin de daos y perjuicios. b) Cuando se trata de promesas de compraventa no irrevocables o contratos no perfectos, en los que no son admisibles expresiones como entregas a cuenta, segn manifiesta la STS de 22 de Octubre de 1992178, se presumir salvo pacto en contra, que las arras son penitenciales, por aplicacin supletoria del art. 1454 del Cdigo Civil, en este mismo sentido lo declaran las SSTS de de 6 de Julio de 1913, 4 de Octubre de 1941, 11 de Noviembre de 1950, 30 de Marzo de 1953, 5 de Julio de 1956, 1 de Abril de 1958, 7 de Febrero de 1966, 20 de Mayo de 1967, 24 de Febrero de 1972, 22 de Febrero de 1984, 19 de Octubre de 1984; sta ltima recoge que: Cuando la expresin de la voluntad no aparece clara, ya sea por parquedad o confusin, ha de ser objeto de
177. VILALTA NICUESA, AURA ESTHER y MENDEZ TOMAS, ROSA M. Op. cit. pag. 13. 178. La doctrina francesa se refiere a la promesa de venta con la expresin avant contrat, esta nomenclatura, a mi juicio errnea, por cuanto se utiliza igual para designar los acuerdos (que no todava contratos) a los que sucesivamente van llegando los futuros contratantes a lo largo de las negociaciones, que para designar el precontrato e, incluso, para abarcar todo lo que ocurre antes (avant) de la celebracin del contrato. Para BENAVENT, A. Droit civil, les obligations. 9 Edicin, Paris, Montchrestien, 2003, los avants contrats son en realidad contratos propiamente dichos, cuya particularidad concierne a la naturaleza de la obligacin que generan, constituyendo un crdito consistente en una simple facultad de exigir la formalizacin del contrato definitivo, a fin de cuentas una variedad de la obligacin de hacer. Tambin, en el mismo sentido, MOUSSERON, J.M., GUIBAL, M. Y MAINGUY, D. Lavant contrat, Levallois, Francis Lefevre, 2001. En derecho alemn se pas de los pactos de contrahendo a la nocin de Vorvertrag, contrato autnomo concebido para permitir a las partes retardar los efectos del contrato principal, al tiempo que asegurar su celebracin, en este sentido, DEGENKOLB, HEINRICH. Der Begriff des Vorvertrages, 1887.
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interpretacin conforme a las normas generales, y cuando, en definitiva, de dicha interpretacin se puede deducir solamente la voluntad inequvoca de los contratantes de que medien arras en el contrato sin especificar sus consecuencias, proceder la aplicacin en forma supletoria del nico precepto legal que bajo ese nombre regula la institucin179. Ciertamente, como seala Blasco Gasc, la distincin entre promesa bilateral de compraventa y contrato de compraventa es una cuestin de interpretacin del contrato concreto y, en esencia, de la interpretacin de las partes. As, la STS de 6 de Febrero de 1992 (LA LEY JURIS: 2921/1992), establece: Tampoco este motivo puede prevalecer, por lo siguiente: gira el mismo en torno a lo que ha sido el tema de fondo de la litis que ahora concluye: si lo que se refleja a travs del contrato celebrado por las partes el 5 de junio de 1986 es una promesa irrevocable de compraventa, como mantiene el actor-recurrido; o se trata de un precontrato con arras penitenciales, cual afirma el demandado-recurrente; siendo a tales efectos acertada la tesis del Tribunal sentenciador por cuanto como seala en el segundo fundamento de su sentencia: " claramente se desprende de su contenido (el del citado contrato), la intencin de obligarse a formalizar el futuro contrato de compraventa una vez que, como se expresa en el punto primero, se haya otorgado por quien ha de ser vendedor la oportuna escritura de inventario, aceptacin de herencia y "expediente de solicitud de mayor cabida" de la finca matriz, al pertenecer por herencia de su difunta madre doa Dolores E.M. As, tanto del tenor literal del documento como de la clara intencin de las partes medios preferentes de interpretacin contractual (art. 1281 del C.C.) se deduce que si no otorgaron en ese momento el definitivo contrato de compraventa no fue ms que por defectos de titulacin en el vendedor, por lo que configuraron una promesa irrevocable de compra y venta lo que corrobora el posterior otorgamiento de un poder a favor del adquirente para proceder al vallado del terreno". Pero es que, adems, tampoco puede olvidarse y as lo indica la sentencia impugnada aun cuando parece olvidarlo el recurrente, que es doctrina de esta Sala: a) que dado el carcter excepcional de las arras penitenciales, que son precisamente las integradas en el art. 1454 C.C., que se dice infringido en la motivacin, las mismas han de constar de modo claro y expreso (Sentencias, entre otras, de 16
179. En la misma lnea las SSTS de 3 de Marzo de 1992 y 16 de Marzo de 1992.
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de diciembre de 1970, 17 de febrero de 1982, 19 de octubre de 1984, 10 de marzo y 12 de junio de 1986, 30 de abril de 1988 y 8 de mayo de 1990); b) En consecuencia, han de ser interpretadas en sentido estricto, debiendo entenderse, en caso contrario, que se trata de arras confirmatorias y, en consecuencia, que constituyen un anticipo del precio que sirve para confirmar el contrato celebrado180. Es cierto que si falta el precio o si la cosa no es ni siquiera determinable, no hay compraventa181; pero no cabe el razonamiento contrario, pues la presencia de precio y de cosa (objeto) no tiene porqu llevar aparejada necesariamente la conclusin de que nos hallamos ante un contrato de compraventa ya perfecto. El precio cierto y la cosa (objeto) determinada o determinable pueden estar inmersos en el alcance de la propia promesa y, por tanto, en la rbita normativa del artculo 1.451 del Cdigo Civil182. Hay autores, si bien en una corriente minoritaria, que sostienen que en estas fases previas al contrato principal no tiene sentido pactar arras penitenciales pues faltara el contrato al que sirven o la relacin que puede extinguirse, exigiendo las arras penitenciales un contrato perfeccionado y principal en el que sustentarse183. No podemos estar de acuerdo con esta tesis pues el precontrato es, por s mismo, un contrato a pesar de su terminologa, por lo que entendemos que s sera posible incluir arras penitenciales en l. La distincin desde luego no resulta tarea fcil, dada la gran cantidad de trfico contractual en esta materia, por lo que para la interpretacin de la voluntad de las partes deber estarse: a) Al sentido de las palabras del contrato.- Por imperio del artculo 1281 del Cdigo Civil, que dispone: Si los trminos de un contrato
180. En el mismo sentido SSTS de 5 de junio de 1945, 22 de octubre de 1948, 28 de octubre de 1956, 7 de febrero de 1966, 16 de diciembre de 1970 y 12 de julio de 1986. 181. Artculos 1.445 y 1.450 del Cdigo Civil. 182. BLASCO GASC, FRANCISCO DE P. Comentarios a la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de Julio de 1.990. CCJC n 24, 1990, pag. 923. 183. RODRGUEZ MARIN, CONCEPCIN. El desistimiento unilateral como causa de extincin del contrato. Editorial Montecorvo, Madrid, 1991, pag. 210.
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son claros y no dejan duda sobre la intencin de los contratantes, se estar al sentido literal de sus clusulas. Si las palabras parecieren contrarias a la intencin evidente de los contratantes, prevalecer sta sobre aquellas184. Todo ello en aplicacin del aforismo in claris non fit interpretatio 185. En este aspecto, la STS de 16 de Marzo de 1992 (LA LEY JURIS. 3067/1992), recoge: dada la interpretacin restrictiva del contrato de arras, y al no constar la voluntad indubitada de las partes de que se repute como de tal, deber ser considerado como una propia entrega a cuenta del precio, confirmatoria del contrato de compraventa convenido, contrato, por lo dems, de nuevo aludido en el recibo de autos", interpretacin que tan slo cabra combatir bajo el supuesto de que se estimase carente de lgica, al ser doctrina consolidada de la Sala la relativa a que la interpretacin de los contratos es facultad privativa de los Tribunales de instancia, cuyo criterio ha de prevalecer a no ser que fuese ilgico, doctrina que figura en las Sentencias, entre otras, de 30 de octubre y 10 y 22 de noviembre de 1982; 17 de marzo y 25 de mayo de 1983, 4 de mayo de 1984; 26 de septiembre de 1985 y 28 de febrero de 1986. Limitando el examen de dicha interpretacin al punto de discrepancia antes expresado: alcance y significacin de la frase "como seal y parte del precio", y hacindolo en funcin de la norma prevenida en el apartado primero del artculo 1281 del Cdigo Civil, resulta evidente que la literalidad de la frase en cuestin, atendida a sus propios trminos, no permite estimar que la cantidad de 100.000 pesetas, constituida por el taln nominativo que se reseaba, fuese representativa, pura
184. Vid. para la interpretacin de ste precepto las SSTS de 19 de Octubre de 1984 (RAJ 4902/84): cuando la expresin de la voluntad no aparece clara, ya sea por parquedad o confusin, ha de ser objeto de interpretacin conforme a las normas generales, y cuando, en definitiva, de dicha interpretacin se pueda deducir solamente la voluntad inequvoca de los contratantes de que medien arras en el contrato sin especificar sus consecuencias, proceder la aplicacin en forma supletoria del nico precepto legal que bajo ese nombre regula la institucin; 21 de Junio de 1994 (RAJ 4968/94), 28 de Marzo de 1996 (RAJ 2369/96) y 22 de Septiembre de 1999 (RAJ 7265/99). 185. En este sentido, vid. MONTERDE GARCIA, JUAN CARLOS. Orgenes y aplicacin jurdica del aforismo latino in claris non fit interpretatio. Diario La Ley N 6309, 1 de Septiembre del 2005, Ref. D-194.
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y simplemente, de una "entrega a cuenta del precio", ya que, en tal caso, la tan repetida frase supondra una notoria redundancia, lo cual, no sucedera si la palabra "seal" se entendiese como sinnima de "arras", sin que pueda olvidarse al respecto la equivalencia en que son empleados los vocablos "arras" y "seal" en el artculo 1454 del Cdigo, y otro argumento favorable a la indicada sinonimia es el insignificante importe del taln recibido en comparacin con el total precio de la compraventa, 100.000 y 9.250.000 pesetas, respectivamente. Asimismo y, entre otras muchas, las SSTS de 30 de octubre y 10 y 22 de noviembre de 1982; 17 de marzo y 25 de mayo de 1983, 4 de mayo de 1984; 26 de septiembre de 1985 y 28 de febrero de 1986, que establece: es constante, la doctrina jurisprudencial, una vez ms reiterada por la S 11 Feb. en curso insistiendo en lo ya decidido por las SS 14 y 15 Mar. y 2 Jun. 1983, 4 May. 1984 y 10 y 18 Ene. 1985, que la interpretacin de los contratos es funcin encomendada al Tribunal de Instancia, cuyo resultado ha de prevalecer en casacin salvo que las conclusiones obtenidas se muestren contrarias al recto criterio o estn en pugna con las pautas legales sealadas para la tarea hermenutica, mculas que no pueden ser apreciadas en el caso litigioso, pues la Sala sentenciadora realiz la labor interpretativa ajustndose al objeto del contrato, con anlisis sistemtico del conjunto contractual como un todo (art. 1285) para alcanzar una conclusin coherente con la finalidad perseguida. Las dudas se resolvern utilizando las normas de interpretacin de los contratos, en orden a fijar lo que los contratantes quisieron que fueran las arras pactadas y su eficacia186. b) A la cuanta fijada en concepto de arras.- Que debe ser proporcional al contrato principal al que sirven; as, en la STS de 22 de Octubre de 1956 (RJA 3410) se toman en consideracin las caractersticas especiales del caso para considerar arras por: la entrega de 15.000 pesetas que suponen aproximadamente el 20 por 100 del total de la venta.
186. STS de 25 de Marzo de 1995 (RAJ 2142/95) que cita las SSTS de 1 de abril de 1958, 7 de febrero de 1966 y 20 de Mayo de 1967.
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c) A los actos posteriores de las partes, tras la firma del contrato.- Por aplicacin del art. 1282 del Cdigo Civil187, aunque siempre de forma supletoria, pues como determina, en mi opinin de forma acertada, la SAP de Cceres de 13 de Julio del 2005 (LA LEY JURIS: 20844195/2005): el primer criterio interpretativo a tener en cuenta es el literal, recogido en el prrafo 1. del artculo 1.281 del Cdigo Civil, aplicable cuando son claros los trminos examinados, sin ofrecer duda racional de la voluntad de las partes; teniendo carcter supletorio la regla hermenutica contenida en el prrafo 2., que se complementa con la del artculo 1.282 C.C., de modo que la averiguacin del sentido y alcance de lo expresado o pactado a fin de conocer la verdadera intencin de las partes, prevista en ste ltimo se aplicar nicamente cuando, conforme al artculo 1.281, las palabras usadas en el contrato pareciesen contrarias a aqulla intencin, funcin interpretativa que no slo ha de proyectarse sobre la literalidad y expresiones externas de los negocios o convenios, sino que debe abarcar, para determinar la real intencin de los sujetos concernidos o contratantes, al conjunto de lo expresado, con atencin a los hechos coetneos y posteriores, ya que si las relaciones contractuales surgen por la expresin del consentimiento de los interesados, en el objetivo de traducir en actos y realidades de lo convenido, puede suceder que se aparte su puesta en prctica respecto de lo estipulado, de ah que el Cdigo Civil, de manera previsora, disponga en su artculo 1.285 que los contratos, desde su perfeccin, no slo obligan al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino tambin a todas sus consecuencias que segn su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley188. No se puede favorecer, en caso de clusulas oscuras incluidas en el contrato, a quien haya ocasionado la confusin, por aplicacin de los artculos 1284 y 1285 del Cdigo Civil189.
187. El art. 1282 del Cdigo Civil dispone: Para juzgar de la intencin de los contratantes, deber atenderse principalmente a los actos de stos, coetneos y posteriores al contrato. 188. Tambin y en la misma lnea STS de 16 de Junio del 2005 y SAP de Avila de 1 de Junio del 2005. 189. El art. 1284 del Cdigo Civil, establece: Si alguna clusula de los contratos admitiere diversos sentidos, deber entenderse en el ms adecuado para que produzca efecto. Por su parte, el art. 1285 del Codigo Civil, dispone: Las clusulas de los contratos debern interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas.
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Tampoco pueden considerarse, ni tomarse en consideracin, los actos coetneos o posteriores realizados, exclusivamente, por uno slo de los contratantes190, requiriendo el comportamiento interpretativo de los contratantes que los actos tomados en consideracin sean comunes o que, si han sido ejecutados por una sola de las partes, lo hayan sido con la aceptacin o aquiescencia de la otra191, de otra forma, el acto unilateral solo expresara la actitud de una de las partes sobre el sentido que ella, en exclusividad, atribuye al contrato. Por tanto y resumiendo, en ambos casos, compraventa o promesa bilateral de compraventa, el Tribunal Supremo establece una presuncin iuris tantum, pero de signo inverso: en los contratos de compraventa se presume la existencia de arras meramente confirmatorias, mientras que en la promesa de venta nos encontraramos ante arras penitenciales192.
190. ARIAS DIAZ, MARIA DOLORES. Arras. Desistimiento. Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, n 29. Editorial Civitas, pag. 422. 191. DIEZ PICAZO, LUIS. Op. cit. pag. 377. 192. RIVERA FERNNDEZ, MANUEL. Op. cit. pag. 1716.
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7. Instituciones jurdicas afines a las arras. Diferencias

Vamos a examinar, si bien de manera breve, las diferencias entre algunas figuras jurdicas que pueden llegar a confundirse con el pacto arral, pero que tienen una serie de notas distintivas y definitorias que las distinguen claramente de las arras.
7.1. Prenda.
An siendo, tanto la prenda como las arras, medios tendentes a asegurar o garantizar el cumplimiento de la obligacin principal, existen una serie de diferencias que individualizan cada figura. Por lo que se refiere a la prenda, el Cdigo Civil slo admite la prenda de cosas o de derechos incorporados a ttulos-valores. La STS de 26 de Septiembre del 2002 (LA LEY JURIS: 7810/2002), establece que la prenda de derechos es el derecho real de prenda que no recae sobre una cosa, sino sobre un derecho y al acreedor pignoraticio se le transmite, no la posesin de la cosa, sino el poder en que el derecho consiste, que le permite realizarlo. En el caso de prenda sobre derecho de crdito se producen los mismos efectos que la posesin, por la notificacin al deudor y por la facultad del acreedor pignoraticio de percibir directamente el crdito que ha sido objeto de aquella prenda. El art. 1864 del Cdigo Civil, por su parte, seala solamente como posibles objetos de la prenda las cosas muebles que estn en el comercio, con tal de que sean susceptibles de posesin. De esta
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forma, slo son pignorables las cosas muebles, si por el contrario se tratara de inmuebles seran hipotecables, pero nunca pignorables193. El art. 1863 del Cdigo Civil, por otra parte, establece como requisito para la constitucin de la prenda, la entrega de la posesin de la cosa pignorada194. Por su parte, el art. 1922.2 del Cdigo Civil, reconoce el derecho de preferencia que tiene el acreedor pignoraticio, y vuelve a exigir la transmisin de la posesin195. Quedan vedados a la prenda los derechos que no sean susceptibles de posesin196. En el contrato de arras, el vendedor que recibe una cosa fungible, adquiere no slo la posesin, sino la propiedad condicionada; si se resuelve el contrato por incumplimiento, no devolver lo recibido sino que entregar una cosa de la misma especie e igual cantidad. En caso de incumplimiento del contrato de prenda, el acreedor pignoraticio se ver obligado a acudir a los tribunales para cuantificar el valor, para proceder a la enajenacin de la cosa y resarcirse con su producto, mientras que en el contrato de arras el que recibe las arras simplemente se las adjudica definitivamente197.
193. CANO RODRGUEZ DE VELASCO, JOSE IGNACIO. La posesin, el usufructo y la prenda de derechos. J. M. Bosch editor, Barcelona, 1992. 194. El art. 1863 del Cdigo Civil, dispone: Adems de los requisitos exigidos en el artculo 1.857, se necesita, para constituir el contrato de prenda, que se ponga en posesin de sta al acreedor, o a un tercero de comn acuerdo. 195. Vid. en este sentido, PRIETO ESCUDERO, MIGUEL. Distincin del privilegio de crdito con otras figuras afines. Revista actualidad civil N 2, Enero, 2006, pags. 146 a 156. 196. CRUZ MORENO, MARIA. La prenda de crditos. RCDI, n 618, 1993, pag. 1273. Vid. el interesante trabajo de SALINAS ADELANTADO, CARLOS. La nueva doctrina del Tribunal Supremo sobre la prenda de saldos: historia de una rectificacin. Diario La Ley, 1998, Ref. D-100, Tomo 2. En contra de esta opinin, WINDSCHEID, BERNHARD. Diritto delle Pandette, trad. It., I, Torino, 1930, pags. 870 y 871, con una posicin, a mi juicio, excesivamente voluntarista, afirma que el acreedor puede obtener incluso la posesin material de la cosa, puesto que as no se distrae la funcin de garanta. Vid, en este sentido, la Ley de 16 de diciembre de 1954, sobre Hipoteca Mobiliaria y prenda sin desplazamiento de la posesin. 197. VILALTA NICUESTA, ESTHER y MENDEZ TOMAS, ROSA M. Op. cit. pag. 16.
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Mayores problemas plantea la cuestin en el caso de que los contratantes recojan en el documento las expresiones seal o prenda, que pueden inducir a confusin. La STS de 2 de Diciembre de 1988 (LA LEY JURIS: 11291-R/1989) lo soluciona de la siguiente manera: Igual solucin desestimatoria es de llegar en cuanto al motivo segundo, formulado, al amparo del nmero 5. del artculo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por pretendida infraccin del artculo 1281 del Cdigo Civil, porque al establecer el documento privado de 31 de mayo de 1977, reflejador de la compra-venta en cuestin, la recepcin por la vendedora doa Mara de los Dolores S.M. de la cantidad de cinco millones de pesetas como seal o prenda por la venta de una casa en ruinas designada como de su propiedad, situada en y cuyo total hasta 18 millones de pesetas se le entregaran al contado en el momento de hacer la escritura en la Notaria el da 30 de abril de 1977, claramente est poniendo de manifiesto, como certeramente ha sido apreciado por la Sala sentenciadora de instancia que la indicada suma de cinco millones de pesetas entregada a nombre de la entidad compradora y recibida por la vendedora responde no a arras penitenciales, en previsin de un posible desistimiento o retroaccin que se autorizaba de antemano, ni a arras penales, derivada de entrega hecha en garanta de la indemnizacin que pudiera originar el incumplimiento, ni tan siquiera de meras arras confirmatorias, consistente en la entrega de una cantidad en seal de confirmacin del contrato, una vez perfeccionado ste, que como de tal ndole es de atribucin al total precio fijado a la compraventa, con la consiguiente obligacin de devolucin cuando el contrato se resuelve por incumplimiento atribuido al vendedor, sino simplemente de la entrega de una suma asignada al precio total, y como anticipo parcial del mismo, porque, como tiene declarado esta Sala en sentencias de 24 de noviembre de 1926, 11 de octubre de 1927, 8 de julio de 1933, 5 de junio de 1945, 22 de octubre de 1956, 1 de abril de 1958, 20 de mayo de 1967, 10 de diciembre de 1970, 17 de febrero de 1982 y 10 de marzo de 1986, las arras tienen un carcter excepcional, que exige una interpretacin restrictiva, solo susceptible de apreciar como existentes cuando se evidencia una voluntad indubitada de las partes en tal sentido, emanante de una adecuada interpretacin del contrato, que es precisamente lo efectuado por el Tribunal "a quo", puesto que las palabras y los trminos del referido documento privado de 31 de mayo de 1977 ponen de manifiesto que la controvertida suma de cinco millo-
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nes de pesetas responda tan solo a la efectividad en parte del total precio de 18 millones de pesetas fijado a la compraventa de que se viene haciendo mencin y por tanto con asignacin al mismo198. Por lo que se deduce que la palabra prenda no est recogida en el contrato como un trmino tcnico-jurdico, sino en lenguaje vulgar como prueba o signo199.
7.2. Prenda irregular.

La prenda irregular es la dacin en garanta de una determinada cantidad de cosas muebles fungibles (dinero, mercancas, ttulos200) a un acreedor que, al recibirlas, se convierte en propietario de las mismas, debiendo devolver, en caso de que su crdito se extinga, mediante el pago o de otro modo (que no sea el de aplicacin del especfico modo satisfactorio de la garanta), otro tanto de la misma especie y calidad, y en caso contrario, tan slo el tantumdem correspondiente al eventual exceso de valor de dichas cosas en relacin al montante del crdito garantizado201. Equivale a dinero efectivo un pagar, as, la STS 11 de Diciembre del 2002 (LA LEY JURIS: 1289516/2002), recoge: Como conclusin, que la realidad es la articulacin de una garanta prendaria sobre una imposicin a plazo fijo, que aunque los demandados lo articularon a travs del pagar, no es un ttulo valor porque no ha entrado en el trfico mercantil y carece de garanta real por ello. Se trata de una prenda irregular, porque la entrega de un pagar equivale a la entrega de dinero y aunque aparece amparada la operacin en una imposicin a plazo es con garanta de dinero efectivo.
198. En el mismo sentido, SSTS de 11 de Octubre de 1927 y 16 de Enero de 1933. 199. Vid. AMOROS GUARDIOLA, MANUEL. La garanta patrimonial y sus formas. Revista General de Legislacin y Jurisprudencia. Madrid, 1972. 200. Vid. en este sentido, el interesante trabajo de PANTALEN PRIETO, FERNANDO. Prenda de crditos: nueva jurisprudencia y tarea para el legislador concursal. Diario La Ley, 1997, Ref. D-316, Tomo 6. 201. CRUZ MORENO, MARIA. La prenda irregular. Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de Espaa. Centro de estudios registrales. Madrid, 1995, pag. 21.
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En la prenda irregular los bienes objeto de prenda son fungibles, al igual que en las arras, la diferencia se sita en que, mientras la prenda irregular sirve de garanta nicamente a quien la recibe, las arras sern garanta para el adquirente y para el transmitente. Por otro lado, la posibilidad de la restitutio ad duplum exige para el bien objeto del arra una fungibilidad incompatible con el concepto riguroso de la prenda202, existiendo una total autonoma de las figuras ya que, en caso de incumplimiento, las arras se imputan a la prestacin debida, y para los supuestos de prenda irregular no se produce dicha imputacin203. Las diferencias entre las arras y la prenda irregular se pueden establecer por su distinta funcionalidad: funcin satisfactoria en las primeras y funcin directa de garanta en la segunda204. Como se puede apreciar, arras y prenda irregular son dos institutos de garanta pero con caractersticas radicalmente distintas. La prenda irregular se constituye, normalmente, con carcter unilateral y slo garantiza el cumplimiento de la obligacin del sujeto que la da, mientras que las arras penales tienen, como regla general, una naturaleza bilateral y tambin sirven para garantizar la obligacin que corresponde cumplir a quien las recibe205. La prenda irregular tambin se diferencia de la prenda, puesto que aunque el contrato de prenda irregular tenga, como tiene, una causa o funcin de garanta, no significa que eso haya de traducirse en la creacin, por su travs, de un derecho real de garanta 206.
202. ROYO MARTINEZ, MIGUEL. Op. cit. pag. 21. 203. VERDERA IZQUIERDO, BEATRIZ. Op. cit. pag. 224. Vid. tambin el magnfico trabajo de JORDANO FRAGA, FRANCISCO. Prenda regular, prenda irregular y prenda de crdito. Anuario de Derecho Civil. Enero-Marzo, 1990, pags. 305 a 327. 204. HERNNDEZ GIL, FELIX. Op. cit. pag. 82. 205. QUESADA GONZALEZ, MARIA CORONA. Estudio de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre las arras. Editorial Aranzadi Civil, Junio 2003, n 5, pag. 29. 206. JORDANO FRAGA, JESUS. Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Julio de 1989. A.D.C., 1990.
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7.3. Intermediacin.
Es de uso comn la labor de intermediacin en el trfico mercantil, sobre todo en negocios de compraventa de viviendas a travs de inmobiliarias. El propietario encomienda, a veces con exclusividad, la gestin de venta de su vivienda a un tercero (agencia inmobiliaria) que acta como intermediario, con un encargo expreso de venta del bien en cuestin, casi siempre por escrito y con la siguiente frmula tipo: por la presente les autorizo a que procedan en mi nombre a la venta del inmueble de mi propiedad , este encargo se encuadra por imperio del art. 1727 del Cdigo Civil como contrato de mandato de gestin207. Por lo que se refiere a estas formulas tipo que, entiendo, son equiparables a las condiciones generales de la contratacin208 o a los contratos de adhesin209, se ha dicho por la doctrina cientfica que la liber207. El art. 1727 del Cdigo Civil, establece: El mandante debe cumplir todas las obligaciones que el mandatario haya contrado dentro de los lmites del mandato. En lo que el mandatario se haya excedido, no queda obligado el mandante sino cuando lo ratifica expresa o tcitamente. En este sentido, nos parece sumamente interesante el trabajo de PEREZ JIMNEZ, MARIA TERESA. Contrato de mediacin inmobiliaria Actualidad Civil N 4, Quincena 16 - 28 Feb. 2005, Tomo I, pg. 465. 208. Sobre las condiciones generales de la contratacin vid. URIA GONZALEZ, RODRIGO. Reflexiones sobre la contratacin mercantil en serie. R.M.D. n 62, 1956, pags. 221 a 241. GENOVESE, ANTEO. Le condizioni generali di contratto N.R.D.C., Padova, 1954. KOCH, C.F. Die neuen Gerschftsbedingungen der banken, Z.G.H., 1934, pags. 241 a 259. GARCIA AMIGO, MANUEL. Sobre la naturaleza de las condiciones generales de los contratos. Revista de Derecho Privado, Ed. Edersa, 1965. LOPEZ SNCHEZ, MANUEL ANGEL. Las condiciones generales de los contratos en el derecho espaol. Revista General de Legislacin y Jurisprudencia n 4, Editorial Reus, 1997. ULMER, PETER. Diez aos de la ley alemana de condiciones generales de los contratos, retrospectiva y perspectivas. Anuario de Derecho Civil, 1988. ALFARO AGUILA-REAL, JESS. La interpretacin de las condiciones generales de los contratos. Revista de derecho mercantil n 183-184, 1987. PINTO MORENO, ANTONIO. El problema de las condiciones generales de los contratos y la directiva sobre clusulas abusivas en los contratos con consumidores. Revista de derecho mercantil n 219, 1996. 209. En relacin con los contratos de adhesin, vid. STS de 20 de Julio de 1994 (LA LEY JURIS: 945/1994): es abusiva y nula la clusula de sumisin expresa redactada
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tad, fundamento de la autonoma de la contratacin, no existe verdaderamente en el comprador, que ha de aceptar las clusulas generales para obtener lo que necesita, obligado a ello por el monopolio de hecho o de derecho que las empresas del ramo imponen210. A este respecto, De Castro ha sealado que las asesoras de las grandes empresas aguzan su ingenio para descargar a sus compaas de cualquier responsabilidad, a la vez que procuran encadenar al cliente de modo y forma que la voluntad del empresario sea soberana para decidir sobre cualquier contingencia posterior a la perfeccin del contrato211.
209. previamente en contrato de adhesin, no negociada individualmente y sin influjo del consumidor en su contenido; STS de 22 de Julio de 1992 (LA LEY JURIS: 66-5/1993): la contratacin por adhesin no es por s mismo fuente automtica de nulidades; SAP de Mlaga, de 19 de Enero del 2004: encontrndonos en presencia de un contrato de adhesin cuyas clusulas han sido confeccionadas nicamente por uno de los intervinientes con la consiguiente limitacin del principio de autonoma de la voluntad, hay que ser especialmente escrupulosos a la hora de determinar el alcance de sus estipulaciones, con la finalidad de evitar que se produzcan por dicho motivo situaciones perjudiciales para la parte ms dbil como consecuencia de ostentar aquella una posicin de preponderancia proclive a engendrar conductas caracterizadas por el abuso y la mala fe, tal como indica la STS de 5 de Julio de 1997; SAP de Madrid, Seccin 19, de 27 de Mayo del 2005: La adhesin a un contrato motivado por la contratacin en masa no es en s y "per se" abusiva, ni est prohibida, debiendo atenderse al contenido de sus clusulas para extraer de ellas si se da abuso o no de posicin predominante. En este sentido Vid. MARTN-BALLESTERO HERNNDEZ, LUIS. La interpretacin de los contratos de adhesin por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Revista Crtica de Derecho Inmobiliario (Centro de Estudios Registrales), n 581, JulioAgosto 1987, pag. 1083; ROYO MARTINEZ, MIGUEL. Contratos de adhesin. Anuario de Derecho Civil, Tomo II, Enero-Marzo 1949, pags. 54 a 70; RODRGUEZ ARTIGAS, FERNANDO. Notas sobre el concepto de contrato de adhesin. Revista de derecho bancario y burstil, ed. Lex Nova, Octubre-Diciembre 1994, n 56, pags. 1057 a 1071; VATTIER FUENZALIDA, CARLOS. Las clusulas abusivas en los contratos de adhesin. Revista Crtica de Derecho Inmobiliario (Centro de Estudios Registrales), n 630, Septiembre-Octubre 1995, pags. 1523 a 1546. 210. MESSINEO, FRANCESCO. Manuale di Diritto civile e commerciale, Tomo I, 1952, pag. 52 y nota 16, cit. por CASTRO Y BRAVO, FEDERICO DE. Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las leyes. Editorial Civitas, 2 edicin, Madrid, 1985. 211. CASTRO Y BRAVO, FEDERICO DE. Op. cit. pag. 54.
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La exclusividad sealada no puede pactarse con carcter indefinido212, equiparndose a ello los periodos excesivamente largos. De este modo, la SAP de Asturias, de 4 de Diciembre de 1998, recoge: La clusula aqu cuestionada que impone una duracin del contrato por un plazo mnimo de tres aos; en nada favorece a los usuarios del servicio. Debe considerarse abusiva en el sentido que expresa el ap. 1-c) 3. del citado art. 10 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores, ya que supone un indudable privilegio en favor de la empresa demandante, quien mediante ella asegura la permanencia de la clientela, con el consiguiente perjuicio para la demandada, que se ve privada de contratar con terceros que le ofrezcan condiciones ms beneficiosas, bajo la grave sancin de una clusula penal que le impone una indemnizacin desorbitada. La funcin del mediador (agencia inmobiliaria) no se extender, en ningn caso, salvo que lo pacten las partes, a la perfeccin del contrato de compraventa. En este sentido, la STS de 19 de Octubre de 1993 (LA LEY JURIS: 13450/1993), estableci: la esencia de la mediacin radica en que la funcin del mediador est dirigida a poner en conexin a los que "pueden ser contratantes", "sin intervencin del mediador en el contrato", ni actuar como mandatario; se halla sometido a la condicin suspensiva de celebracin del contrato, no por s mismo (como ha entendido con error la Sala) sino por los interesados. El hecho de recibir el mediador una suma en concepto de arras o seal y retenerlas negndose a devolverlas, implica una manifiesta invasin por su parte del contenido del contrato, a menos que se le autorice expresamente como ocurri en este supuesto litigioso, y no puede aceptarse que la funcin del mediador o corredor sea perfeccionar un contrato cuya celebracin se le ha encargado, a menos, lo que no se prob, que haya recibido para ello un mandato expreso.
212. SSTS de 29 de Noviembre de 1962, 2 de Mayo de 1963 y 21 de Mayo de 1992, que establece: lo que es caracterstico del particular contrato mediatorio de agencia, pues su duracin no puede ser indefinida, conforme declararon las sentencias de 29 de noviembre de 1962 y 2 de mayo de 1963, y ha de entenderse limitada al plazo fijado por los contratantes, ya que, de lo contrario, se obligara al oferente a permanecer en la incertidumbre de si llegara o no a obtener la meta propuesta por el encargo conferido o desperdiciar alguna ocasin para la consecucin de tal finalidad, con posible merma de sus intereses patrimoniales, que quedaran supeditados a la inactividad o negligencia del agente autorizado.
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El cometido del mediador ser, exclusivamente, poner en contacto a los futuros contratantes, lo que se ha denominado por la Jurisprudencia contrato innominado facio ut des, resultando que si el mediador recibe arras o seal y las retiene negndose a devolverlas, esta actitud supondr una invasin en el contenido del contrato principal, a menos que por voluntad de las partes se pacte otra cosa. As, indiscutida Jurisprudencia se muestra partidaria de esta tesis y en ese sentido, la STS de 4 de Julio de 1994, seala: en el contrato de mediacin o corretaje, que es un contrato innominado facio ut des, por el que una de las partes (el corredor) se compromete a indicar a la otra (el comitente) la oportunidad de concluir un negocio jurdico con un tercero o a servirle para ello de intermediario a cambio de una retribucin, en dicho contrato de corretaje, decimos, que se rige por la normativa general de las obligaciones y contratos, contenida en los Tts. I y II Libro IV CC, el derecho del agente o corredor al cobro de sus honorarios ha de nacer desde el momento en que quede cumplida o agotada su actividad mediadora (nica a la que se haba obligado), o sea, desde que, por su mediacin, haya quedado perfeccionado el contrato de compraventa cuya gestin se le haba encomendado, perfeccin que se entiende producida, obviamente, desde que el vendedor y el comprador, mediante el correspondiente contrato, se ponen de acuerdo sobre la cosa y el precio, aunque ni la una ni el otro se hayan entregado (art. 1450 CC), a no ser que en el respectivo contrato de corretaje se haya estipulado expresamente que el corredor solamente cobrar sus honorarios cuando la compraventa haya quedado consumada. Tambin la SAP de Barcelona, de 8 de Febrero del 2002 (LA LEY JURIS: 1093830/2002), que recoge: En relacin con el contrato de mediacin es doctrina consolidada (vase la S 22 Dic. 1992 y las que en ella se citan) la de que es un contrato innominado "facio ut des", por el que una de las partes (el corredor) se compromete a indicar a la otra (el comitente), la oportunidad de concluir un negocio jurdico con un tercero o a servirle para ello de intermediario a cambio de una retribucin, sin que por ello se implique en el negocio ni como representante ni como mandatario de la parte con la que ha contratado (STS 17 May. 1995 o 22 May. 1998) rigindose dicho contrato de corretaje por la normativa general de las obligaciones y contratos, contenida en los Tt. I y II del Libro 4 CC Precisamente por ello, porque no se presume el mandato (aunque al
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mediador puede haberle sido otorgado voluntariamente por la parte que lo contrata), y porque no consta que contase con autorizacin alguna de los propietarios en cuyo nombre dijo actuar es por lo que no debi suscribir el contrato de arras cuyo cumplimiento exigen los actores y del cual debe responder el supuesto mandatario en virtud de lo dispuesto en el art. 1725 y 1727 del Cdigo Civil. Segn el primero el mandatario que obre en concepto de tal no es responsable personalmente a la parte con quien contrata sino cuando se obliga a ello expresamente o traspasa los limites del mandato sin darle conocimiento suficiente de sus poderes y el art. 1727 que en lo que el mandatario se hubiese excedido no queda obligado el mandante sino cuando lo ratifica expresa o tcitamente. El mediador se excedi en sus actividades de mediacin al concertar el contrato, por lo que debe responder frente al tercero de buena fe que confa en la seriedad y profesionalidad de la agencia inmobiliaria. De la misma forma, la SAP de Sevilla de 22 de Octubre de 1999 (LA LEY JURIS: 52561/1999), que recoge: La esencia de la mediacin radica en que la funcin del mediador est dirigida a poner en conexin a los que "pueden ser contratante", "sin intervencin del mediador en el contrato" ni actuar como mandatario; se halla sometido a la condicin suspensiva de celebracin del contrato, no por si mismo, sino por los interesados. El hecho de recibir el mediador una suma en concepto de arras o seal implica una manifiesta invasin, por su parte del contenido del contrato, a menos que se le autorice expresamente como ocurri en este supuesto litigioso, y no puede aceptarse que la funcin del mediador o corredor sea perfeccionar un contrato cuya celebracin se le ha encargado, a menos, lo que no se prob, que haya recibido para ello un mandato expreso. Incluso aunque el contrato de compraventa no llegue a celebrarse, el agente cumple la mediacin cuando obtiene el compromiso del tercero de adquirir el bien ofertado, siempre que la frustracin del contrato se deba a hechos ajenos a la voluntad del agente213. Pero si el contrato no se celebra por causas no imputables al comitente, es abusiva la clusula que, en tal caso, impone al cliente la obligacin de pagar los honorarios, as la SAP de
213. STS de 10 de Octubre del 2001, que recoge El demandado se limit a realizar la mediacin, puso en contacto a comprador y vendedor y a practicar ciertas gestiones en Bancos y en la Notara. No existe, por el contrario, constancia alguna, de que el demandado garantizara de forma expresa y bajo su responsabilidad el xito de la operacin. Consta, adems, como dato fctico probado en los autos, que el Sr. J. T. puso en
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Valencia de 28 de Enero de 1999 (LA LEY JURIS: 7264/1999), que establece: Con arreglo a lo que hasta aqu ha sido expuesto la Sala entiende que, en el contrato que suscribieron las partes, la clusula de pago de los honorarios profesionales al Agente de la Propiedad Inmobiliaria, an de no obtener el fin de la gestin consistente en la venta de la vivienda, por imposibilidad de obtener los compradores un prstamo hipotecario, en los trminos que han sido sealados, es contraria a las exigencias de la buena fe, causando en detrimento de los demandantes un desequilibrio importante e injustificado de sus obligaciones contractuales, tal y como en los mismos trminos se expresa la L 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratacin, concurriendo aqulla situacin en un contrato particular en el que no ha mediado negociacin individual de sus clusulas (contrato de adhesin particular), por lo que mediando la concurrencia en dicho contrato de condiciones generales abusivas las mismas son nulas de pleno derecho (art. 8 de la citada Ley), careciendo por tanto de eficacia alguna, lo que a su vez determina la necesidad de que la Sra. B. proceda a la devolucin de la cantidad recibida de los demandantes-apelados en concepto de honorarios profesionales. De todas formas, en ningn caso tendrn la consideracin de arras, las cantidades entregadas por el comprador al mediador sin que, comprador y vendedor, asuman su voluntad de que as sea. Si la agencia inmobiliaria, se apropia de la cantidad que el futuro comprador entrega como arras, negndose a entregarla al vendedor, puede suponer, incluso, un delito de apropiacin indebida, en este sentido se expresa la SAP de Asturias, de 26 de Abril de 1989 (LA LEY JURIS: 1003757/1989), que recoge: la retencin de honorarios quedaba desvirtuada, no slo por las propias normas estatutarias del Colegio de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria cuyo pago corresponde al vendedor, sino porque se insiste la cantidad no fue entregada en concepto de tal, sino en el de arras o seal y cualquier reclamacin en concepto de honorarios debera de dirigirse el acusado contra el comitente, y en
213. contacto a comprador y vendedor, pero fueron stos los que pactaron las clusulas y condiciones y el precio de la venta y as lo reconoce el propio demandante en su confesin y se consigna en el primero de los fundamentos jurdicos de la sentencia de primer grado. En este sentido, tambin la STS de 10 de Octubre del 2002, SAP de Barcelona de 21 de Mayo de 1999 y SAP de Palencia de 15 de Febrero del 2001.
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suma a pesar de las reclamaciones de ndole amistoso e incluso a travs de un acto de conciliacin en la que se solicitaba la devolucin de la cantidad entregada en concepto de arras, haciendo caso omiso de ello la acusada abusando de la confianza en l depositada o aprovechndose de las facultades que para la dinmica le proporciona y depara la tcnica o contactos fsicos con las cosas que estn en su poder, trueca, transmite o transforma su posesin no legtima por las razones expuestas en antijurdica propiedad y arrogndose facultades de disposicin que slo al propietario incumben, se aduea del dinero, efectos o cosas muebles incorporndolos a su patrimonio, analizando acertadamente la resolucin recurrida la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 1987, no siendo la Agencia por otra parte la destinataria ltima de la cantidad y erigindose en depositaria en tanto el proyectado contrato de compraventa no adquiriese su perfeccin y entrase en vas de realizacin y cumplimiento y la prueba de que el acusado ha dispuesto e incorporado a su patrimonio 100.000 pts es que a pesar de lo dicho su actitud de pasividad y desentendimiento persiste imperturbable, procediendo la desestimacin de este primer motivo, desestimndose igualmente el 2. de los motivos del recurso no slo por lo antedicho sino porque la entrega como dice el recurrente se hizo en concepto de arras o seal pero para entregarlas al vendedor, lo cual no hizo o para una vez frustrada la operacin y puesto que no haba efectuado tal entrega y al no existir la misma, la devolucin debi de hacerse en todo caso al reclamante y sin que exista ese temor de que cualquiera de las partes pudiera hacer la reclamacin al acusado pues, en todo caso, este quedaba desligado desde el momento de la entrega a devolucin y ello sin perjuicio de las acciones entre vendedor y comprador siendo sintomtico e incongruente este motivo del recurso con las propias declaraciones del denunciado que a pesar de saber que de quien tiene que cobrar es el vendedor efecta una retencin sin motivo alguno e incluso contra sus propios actos y luego se excusa aludiendo a una incertidumbre sobre el verdadero reclamante, desestimndose igualmente el 3. motivo aludiendo a un cuasi contrato esto es pago de lo indebido puesto que no se dan los requisitos del artculo 1895 del Cdigo Civil ya que la cantidad ha sido entregada en concepto de arras o seal y para que la misma desplegara sus efectos propios en cuanto a extensin y contenido y no hubo error al respecto sino que las posiciones del denunciante y denunciado estaban desde un principio claras en cuanto al conocimiento de lo que se da y en que concepto y se recibe por lo que debe desestimarse igualmente el recurso.
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Puede darse el caso de que el mandato de venta no sea expreso, en ese caso deber acudirse para su interpretacin a los actos coetneos o posteriores al contrato. As, La STS de 29 de Julio de 1997 (LA LEY JURIS: 8619/1997), en un caso en el que el mandato de venta no era expreso, resolvi: El motivo tercero, al amparo del art. 1.692.4 LEC, acusa infraccin de los arts. 1.281 y 1.282, en relacin con el art. 1.713, todos del Cdigo Civil. Partiendo la recurrente de la afirmacin de la Audiencia de que existi un mandato tcito para vender, no puede comportar ello que precise menos exigencias que el que se haga por escrito, por lo que ha de acreditarse "su objeto y extensin", y ello no ha ocurrido. El motivo se desestima porque no tiene en cuenta la serie de actos que se examinan en la sentencia recurrida, de los cuales deduce que existi mandato para vender la finca que se vendi y por el precio en que la venta se llev a cabo. Cuando a travs de la valoracin de la prueba se llega a esa conclusin, se llega obviamente a que no slo existi mandato, sino tambin se concreta su objeto y extensin214. Dado que el art. 1454 del Cdigo Civil no es una norma de derecho necesario, las arras debern siempre interpretarse de una manera restrictiva, por su carcter excepcional, significando lo contrario olvidarse del principio de libertad contractual. As lo expresa la STS de 30 de abril de 1988 (LA LEY JURIS: 3720-JF/0000), que recoge: el contenido del art. 1454 CC, relativo a las arras o seales del contrato de compraventa no tiene carcter imperativo, sino que, por su condicin de penitencial, para que tenga aplicacin es preciso que por voluntad de las partes, claramente constada, se establezcan tales arras, ya que, en otro caso, cualquier entrega o abono ha de valorarse y conceptuarse como parte del precio o pago anticipado del precio215. Es bastante habitual en la prctica que en la compraventa con intervencin de un tercero (agencia inmobiliaria), los tratos preliminares al contrato los conduzca de manera exclusiva ese tercero. De esta forma, en muchas ocasiones, las partes contratantes (comprador y
214. En la misma lnea, innumerables Sentencias, entre ellas, SSTS de 7 de Febrero de 1966, 20 de Mayo de 1967 y 24 de Diciembre de 1992. 215. En este mismo sentido, las SSTS de 31 de Octubre de 1963, 7 de Febrero de 1966, 20 de Mayo de 1967, 14 de Noviembre de 1970, 16 de Diciembre de 1970, 20 de Octubre de 1981, 17 de Febrero de 1982, 10 de Marzo de 1986, entre otras muchas.
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vendedor) se conocen por primera vez en el momento de la firma del contrato de compraventa. En tales casos, las conductas y circunstancias subjetivas del mediador deben ser imputadas, en buena lgica al vendedor mediado. Ello no ofrece dudas en los casos de representacin, pero el corretaje no la lleva implcita. Por tratos preliminares debemos entender aquellos contactos preparatorios de un futuro contrato, cuyo objeto es elaborar, delimitar y fijar los requisitos, condiciones y clusulas del mismo. Estos tratos preliminares pueden presentar una tipologa muy diversa, pudiendo consistir en conversaciones iniciales destinadas a conocer las intenciones de las partes, delimitar los temas de discusin o remover los eventuales obstculos que se presentan o, por otro lado, en manifestaciones escritas que tienden a fijar el resultado de la negociacin, pudiendo consistir en el borrador del contrato, constituyendo un proceso formativo del futuro contrato, y as lo define la SAP de Alicante, de 5 de Octubre del 2000 (LA LEY JURIS: (329571/2000), que recoge: los tratos preliminares constituyen un proceso formativo del contrato sin fuerza vinculante entre las partes, de forma que solo cuando confluyan o se anen las voluntades de aquellas sobre la cosa y la causa del mismo podr exigirse de stas el cumplimiento de lo negociado216. As, la STS de 10 de Octubre de 1986, dice que: aun siendo frecuente que el proceso formativo del contrato se inicie con manifestaciones de voluntad, contenidas en tratos preliminares o conversaciones previas que los interesados mantienen sin fuerza vinculante antes de decidirse a la celebracin del negocio y mediante las cuales se comunican sus respectivas aspiraciones, tal fase preparatoria es bien distinta de la oferta en cuanto declaracin de voluntad de naturaleza recepticia, como tal dirigida a otro sujeto y emitida con un definitivo propsito de obligarse si la aceptacin se produce, siguiendo en consecuencia el consentimiento por la coincidencia de esas declaraciones de los contratantes en que la oferta y la aceptacin consisten, de donde se sigue que encaminados los tratos preliminares a la formacin de la primera, desaparecern una vez cumplida su misin en el momento en que en el iter contractual se lleg a formular una proposicin final, con todas las notas de
216. Tambin SSTS de 20 de Abril de 1993, 15 de Noviembre de 1993, 26 de Febrero de 1994 y 10 de Junio de 1996.
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una verdadera oferta; b) realizada la oferta de contrato o propuesta conteniendo los requisitos indispensables al fin proyectado, y por consiguiente con todos los elementos necesarios para el futuro contrato (los denominados esentialia negotti), que tratndose de una compraventa sern la cosa y el precio, el contrato se genera en su perfeccin con el asentimiento de la otra parte, manifestando su aceptacin a los trminos en que aquella declaracin ha sido hecha por el oferente y alcanzndose, en suma, el in idem plactium o punto de conjuncin de los contrapuestos intereses que es el acuerdo determinante del consentimiento, cuya suficiencia para la perfeccin del negocio viene proclamada por el art. 1254 CC y ha sido recordada por la doctrina jurisprudencial217. A los tratos preliminares les son de aplicacin los principios generales del Derecho Comn en lo referente a la exigencia de observar las reglas de buena fe y lealtad y, consecuentemente, cuando la ruptura de las negociaciones revela que stas se iniciaron de mala fe, esto es, sin intencin alguna de contratar, la parte que sufre daos podr ejercer la accin del art. 1902 del Cdigo Civil por violacin del principio alterum non laedere. De este modo, la STS de 13 de Octubre del 2005 (LA LEY JURIS: 13980/2005), determina: Sern tratos preliminares aquellos en los que las partes, a partir de acuerdos vinculantes, tratan de configurar esos elementos esenciales del contrato, que no existen jurdicamente hasta ese momento y que sin ellos no slo no sera posible cumplimentar de forma obligatoria lo que todava no existe, sino que permitira a los interesados desistir de estos tratos, sin ms secuelas que las que pudieran resultar de la aplicacin del artculo 1.902 CC, caso de abrupta e injustificada separacin de la fase prenegocial, segn establecen entre otras las Sentencias de 26 de Febrero y 19 de Julio de 1.994 y 16 de diciembre de 1.999. La responsabilidad queda limitada a la reparacin del inters negativo, no del inters positivo, no comprendiendo esta reparacin el lucro cesante, esto es, los beneficios que hubiera generado el contrato no celebrado, ni las ganancias dejadas de obtener por otra propuesta contractual no concertada, sino slo la disminucin patrimonial que sufre el daado y que se hubiera evitado si los tratos preliminares no se hubieran iniciado; as, por ejemplo, los gastos de desplazamiento.
217. En este mismo sentido, STS de 31 de Diciembre de 1998.
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Se reconoce la existencia de responsabilidad al que rompe las negociaciones, cuando el estado de las mismas es tan avanzado, por haberse logrado acuerdos importantes, que hacan confiar lcitamente a la parte perjudicada en la celebracin del contrato. Sin entrar en la espinosa cuestin de las relaciones entre corretaje y representacin o entre corretaje y mandato218, la asuncin por el oferente de la conducta y circunstancias subjetivas del mediador durante los tratos preliminares que, en nombre e inters de aquel, lleva a cabo ste, es coherente con la naturaleza y contenido del contrato de corretaje, aunque el vendedor acte en nombre propio en el momento de la conclusin del contrato, todo ello con independencia de la eventual responsabilidad que, en el marco del contrato, pudiera exigirle el vendedor al agente inmobiliario. En otro orden de cosas, el deber de informacin en la contratacin ha alcanzado su plena madurez en el especfico mbito de la contratacin con consumidores, ya que su derecho a recibir informacin aparece entre los catalogados como bsicos por distintas normas tanto nacionales como internacionales219, siendo de aplicacin especficamente a las agencias inmobiliarias el deber de informacin previsto por el art. 13 de la Ley 26/1984, de 19 de Julio, general para la defensa de los consumidores y usuarios que establece: Los bienes, productos y, en su caso, los servicios puestos a disposicin de los consumidores y usuarios debern incorporar, llevar consigo o permitir de forma cierta y objetiva una informacin veraz, eficaz y suficiente sobre sus caractersticas esenciales y, al menos sobre las siguientes: a) Origen, naturaleza, composi218. Vid. al respecto RODRGUEZ RUIZ DE VILA, DANIEL. El contrato de corretaje inmobiliario: los agentes de la propiedad inmobiliaria. Editorial Aranzadi, Pamplona 2000, pags. 280 y sigts. 219. Vid. art. 51.2 de la Constitucin Espaola que dice: Los poderes pblicos promovern la informacin y la educacin de los consumidores y usuarios, fomentarn sus organizaciones y oirn a stas en las cuestiones que puedan afectar a aqullos, en los trminos que la ley establezca. Por otro lado el art. 2.1.d) de la Ley 26/1984, de 19 de Julio, General para la defensa de los consumidores y usuarios, establece: Son derechos bsicos de los consumidores y usuarios: ..... d) La informacin correcta sobre los diferentes productos o servicios y la educacin y divulgacin, para facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o disfrute.
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cin y finalidad. b) Aditivos autorizados que, en su caso, lleven incorporados. c) Calidad, cantidad, categora o denominacin usual o comercial si la tienen. d) Precio completo o presupuesto, en su caso, y condiciones jurdicas y econmicas de adquisicin o utilizacin, indicando con claridad y de manera diferenciada el precio del producto o servicio y el importe de los incrementos o descuentos, en su caso, y de los costes adicionales por servicios, accesorios, financiacin, aplazamiento o similares. e) Fecha de produccin o suministro, plazo recomendado para el uso o consumo o fecha de caducidad. f) Instrucciones o indicaciones para su correcto uso o consumo, advertencias y riesgos previsibles. Especficamente, tambin es de obligada aplicacin a las agencias inmobiliarias, el Real Decreto 515/1989 de 21 de abril, sobre proteccin de los consumidores en cuanto a la informacin a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas. Este Real Decreto, ser aplicable a la oferta, promocin y publicidad que se realice para la venta o arrendamiento de viviendas que se efecte en el marco de una actividad empresarial o profesional, siempre que aquellos actos vayan dirigidos a consumidores (art. 1), expresamente seala en su art. 3.1. que las mencionadas actividades se harn de manera que no induzca ni pueda inducir al error a sus destinatarios de modo tal que afecte a su comportamiento econmico, y no silenciar datos fundamentales de los objetos de la misma. Por otro lado, el Reglamento de Colegios Oficiales y Junta Central de los Agentes de la propiedad inmobiliaria220, en su art. 28.7 cita entre las obligaciones de los agentes responder con exactitud de los datos que faciliten como base para realizar la operacin, mientras que en el apartado 4 obliga a dichos agentes a colaborar con el cumplimiento de las directrices y prescripciones de poltica urbanstica a nivel tanto estatal como de Corporaciones Locales. Sorpresivamente, el decreto que comentamos no prohbe el desarrollo de la intermediacin no colegiada, pero nos da una idea de lo que, conforme es usual en el trfico, se puede esperar de quien se dedica profesionalmente a la intermediacin inmobiliaria. En relacin con la
220. Decreto 3248/1969, de 4 de Diciembre, que recuper su vigencia tras la anulacin por el Tribunal Supremo del Real Decreto 1613/1981, de 19 de Junio.
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obligacin de informacin del corredor inmobiliario, no slo a su cliente sino al futuro adquirente, es interesante la STS de 4 de Julio de 1994, que recoge: lo que el Agente de la Propiedad Inmobiliaria, que interviene como mediador, tiene el deber profesional de averiguar y conocer, conforme le ordena el prr. 2. art. 30 Regl. de los Colegios Oficiales de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria, aprobado por el D 3248/1969 de 4 Dic., y de ponerlo en conocimiento de las dos partes y de responder de la exactitud de los datos que les facilite (nms. 1 y 7 art. 28 del citado Reglamento), nada de lo cual consta en el proceso que lo haya cumplido el Agente de la Propiedad Inmobiliaria, demandante. Como hemos podido apreciar, el deber de informacin est establecido en varias sedes, no estando igualmente determinada la sancin por incumplimiento de este deber. Entiendo que la falta de informacin puede dar lugar a un vicio del consentimiento y, por tanto, a la consecuente anulabilidad del contrato; del mismo modo puede hablarse de culpa in contrahendo. As, algunos autores hablan de responsabilidad precontractual, que puede dar origen a una pretensin de indemnizacin de daos y perjuicios amparada por el art. 1902 del Cdigo Civil221; otros en cambio hablan de responsabilidad contractual, acudiendo para fundamentar la pretensin del resarcimiento por daos al art. 1101 del Cdigo Civil222. Nos mostremos partidarios de una u otra teora, el caso es que en el tema de la intermediacin en la compraventa de fincas, resulta plenamente aplicable el art. 8.1 de la Ley General para la defensa de consumidores y usuarios, que dispone: La oferta, promocin y publicidad de los productos, actividades o servicios, se ajustarn a su naturaleza, caractersticas, condiciones, utilidad o finalidad, sin perjuicio de lo establecido en las disposiciones sobre publicidad y de acuerdo con el principio de conformidad con el contrato regulado en su legislacin especfica. Su contenido, las prestaciones propias de cada producto o servicio y las condiciones y garantas ofrecidas, sern exigibles por los consumidores y usuarios, aun cuando no figu221. GOMEZ CALLE, ESTHER. Los deberes precontractuales de informacin. Ed. La Ley, Madrid, 1994, pags. 29 y sigts. 222. STIGLITZ, GABRIEL A. El derecho contractual y la proteccin jurdica del consumidor en Amrica Latina. ADC, 1991-1, pag. 1272.
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ren expresamente en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido. En este sentido, la SAP de Barcelona, de 13 de Noviembre del 2002, hace responder a la agencia que anunciaba un local carente de cdula de habitabilidad como apartamento tipo loft, en la que fueron demandados tanto el vendedor como el agente, siendo absuelto el vendedor por entender la Sentencia que se limit a encargar la venta del local, sin dar instruccin alguna sobre el modo y manera en que deba ofertarse o anunciarse, y que no lleg a percibir cantidad alguna del precio entregado como arras por la compradora, depositado cautelarmente en el Colegio de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria. Por su parte, la SAP de Len de 3 de Octubre del 2001, condena al vendedor que oculta datos al mediador, ofertando en la seccin apartamentos de un peridico, un precioso tico abuhardillado, 2 habitaciones, saln cocina amueblada, ascensor, suelos de parquet, vivienda de 8 aos, cntrico 8.500.000 ptas que, en realidad, era un trastero reformado; en dicha Sentencia se absuelve al agente inmobiliario.
7.4. Promesa de venta o compra.

La promesa de venta o compra, expresin adoptada por los redactores del Cdigo francs, es una institucin infrecuente en nuestro derecho, que el Cdigo Civil se encarga de regular en su art. 1451, que dispone: La promesa de vender o comprar, habiendo conformidad en la cosa y en el precio, dar derecho a los contratantes para reclamar recprocamente el cumplimiento del contrato. Siempre que no pueda cumplirse la promesa de compra y venta, regir para vendedor y comprador, segn los casos, lo dispuesto acerca de las obligaciones y contratos en el presente Libro. El contrato de promesa o contrato preparatorio, tambin llamado pactum de contrahendo, o contrato preliminar, presenta a travs de su historia caracteres mudables y, en ocasiones, un tanto enigmticos. Autores tan acreditados como Planiol niegan la posibilidad de la existencia del contrato preliminar (se refiere concretamente al contrato de compraventa como contrato bilateral) en el que las partes rec-
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procamente convienen una en comprar y otra en vender una cosa determinada en un cierto precio; acaso, dice este autor, podremos concebir la promesa de venta como un contrato unilateral, es decir, como oferta que no ha encontrado an aceptacin, porque en el momento mismo en que el destinatario de la oferta acepte la promesa, el contrato de venta es perfecto segn el conocido principio que tiene su origen en el antiguo derecho francs y que recogido ms tarde en el Cdigo Civil Napolen se enuncia diciendo la promesa de venta equivale a venta, cuando hay consentimiento recproco de ambas partes, sobre la cosa y el precio (artculo 1589 del Code Civil francs)223. En esta forma el civilista galo, encontr con su fino sentido de la hermenutica una manera gil de resolver el problema que plantearon los legisladores franceses de 1804 a la Corte de Casacin francesa. Sin embargo, para tratar de averiguar si la promesa de contratar es independiente del contrato definitivo, debemos colocarnos en el momento en que ya realizado el acuerdo de voluntades para celebrar un contrato futuro, ste tiene por s mismo fuerza obligatoria, sin necesidad de identificarlo como lo establece el Cdigo Civil francs con el contrato definitivo. Por lo dems, es bien sabido que nuestro Cdigo Civil no adopta esta misma posicin francesa, aplicable a la promesa de venta224. En la actualidad, el problema se plantea, no slo respecto de la promesa de venta, sino referida al contrato preparatorio o preliminar en relacin con cualquier especie de contrato (compraventa, mutuo, comodato, arrendamiento, prestacin de servicios, etc.). Tomando como punto de partida el art. 1451 del Cdigo Civil, se trata de un acuerdo de voluntades por virtud del cual, habiendo conformidad en la cosa y en el precio, los otorgantes asumen la obligacin de celebrar un contrato futuro.
223. PLANIOL, MARCEL y RIPERT, J., Tratado Prctico de Derecho Civil francs. Traduccin espaola de M. Daz Cruz. Tomo X. Con el concurso de J. HAMEL, Cultural, S.A., La Habana, 1946, pg. 456 y sigts. 224. En este sentido, el artculo 1590 del Code Civil francs permite las arras penitenciales en la promesa de venta: Si la promesse de vendre a t faite avec des arrhes chacun des contractants est matre de s'en dpartir. Celui qui les a donnes, en les perdant, et celui qui les a reues, en restituant le double.
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Conforme con este precepto, la promesa est constituida por dos declaraciones de voluntad recepticias y coincidentes, en virtud de las cuales cada una de las partes contratantes, de manera recproca, ofrece y acepta celebrar en el futuro el contrato definitivo. El objeto directo del contrato de promesa, como objeto de todo contrato, es la creacin de un vnculo obligatorio entre las partes. El objeto mediato de la obligacin contrada, es dar nacimiento a una obligacin de hacer: la celebracin del contrato definitivo. En este sentido, los otorgantes del contrato preliminar, actuando dentro del campo de la autonoma privada, por propia voluntad, se colocan en una situacin de sujecin frente al otro contratante; sujecin que perdura durante el plazo fijado por las partes y en el que se encontrarn colocados en el momento de la celebracin del contrato definitivo. La creacin de esta situacin de sujecin de las partes, agota enteramente el efecto propio del contrato preliminar, puesto que como consecuencia del consentimiento formado, los otorgantes se han autolimitado, en el sentido de que han decidido y declaran una determinacin, que los constrie a celebrar un cierto contrato en el futuro. Por tanto, no sera exacto lo afirmado por parte de la doctrina de que los efectos de la promesa queden diferidos. Los efectos del contrato preliminar se cumplen y se agotan inmediatamente: perfeccionada la promesa, surge el vnculo jurdico que asegura a las partes, la celebracin del contrato definitivo. Esta es la caracterstica especfica de la promesa que la distingue de las otras especies225. Si bien es cierto que el objeto del contrato definitivo no forma parte del vnculo obligacional preliminar y queda fuera de l, no puede negarse que se encuentra implcito en la voluntad de los promitentes, o mejor, el motivo determinante de quienes otorgan la promesa, es obtener no slo la celebracin del contrato definitivo, sino su ejecucin efectiva. La obligacin no es sino un medio para llegar a un fin. No se puede aislar estas dos cosas; no tener en cuenta sino la promesa, sin inquietarse por el fin que la explica, es amputar arbitrariamente al acto de volicin, deformarlo y desconocer la intencin de su autor226.
225. En este aspecto, la impecable SAP de Madrid de 22 de Noviembre del 2003 (LA LEY JURIS: 1617437/2003). 226. CAPITANT, HENRI. De la causa de las obligaciones. Madrid, 1927, pags. 8 y sigts.
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7.5. Opcin de compra.

El contrato de opcin de compra, desde el punto de vista de las obligaciones que nacen del mismo (salvo el supuesto de que se haya estipulado el pago, por el optante, de una prima por la concesin de la opcin) es un negocio unilateral, por cuanto slo crea obligaciones para el optatario o concedente de la opcin, el cual queda obligado a no disponer del bien ofrecido y a mantener la oferta227. La llamada opcin de compra constituye un negocio jurdico atpico o innominado que no aparece expresamente regulado en el Cdigo Civil, aunque venga reconocido a los efectos registrales en el artculo 14 del Reglamento Hipotecario, debiendo considerarse admitido con base en el artculo 1255 del Cdigo Civil y en la doctrina legal que ha perfilado su concepto y caracteres. En este sentido, se ha definido como un precontrato, en principio unilateral, en virtud el cual una parte concede a la otra la facultad exclusiva de decidir sobre la celebracin o no del contrato principal de compraventa, que habr de realizarse en un plazo cierto y en unas determinadas condiciones, pudiendo tambin ir acompaado del pago de una prima por parte el optante. As pues, constituyen sus elementos principales, como tambin se infiere del citado artculo 14 del Reglamento Hipotecario: la concesin al optante del derecho de decidir unilateralmente y por su sola voluntad la realizacin de la compraventa; la determinacin del objeto contractual, de manera que la compraventa futura queda plenamente configurada, y en particular el precio estipulado para la adquisicin; y la concrecin de un plazo para el ejercicio de la opcin. Por el contrario, la prima, que pudiera estipularse como pago a cargo del optante por la concesin, es un elemento accesorio del negocio. Siguiendo la doctrina jurisprudencial sentada por la STS de 28 de Abril del 2000 (LA LEY JURIS: 7013/200), los requisitos necesarios para la opcin de compra, son no slo el objeto de la opcin y el precio sino tambin el plazo228), requisito este ltimo tambin exigido por el art. 14 del Reglamento Hipotecario para que sea inscribible el con227. SSTS de 31 de Julio de 1996, 21 de Julio de 1993 y 18 de Octubre de 1993. 228. SSTS de 14 de Febrero de 1997 y 13 de Noviembre de 1992.
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trato de opcin de compra. Pero, adems, es caracterstica propia de esta figura jurdica que el concedente o promitente se obligue a no vender a nadie la cosa prometida durante el plazo estipulado229, pues a lo que se compromete aqul es a vender una cosa determinada al optante al recibir la declaracin de voluntad de ste, de suerte que el concedente se obliga a tener la cosa disponible durante el plazo estipulado por si el optante ejerciera el derecho dentro del mismo230. En el contrato de opcin de compra la compraventa futura est plenamente configurada y depende del optante nicamente que se perfeccione o no231. Por ello, una caracterstica esencial de ste instituto es que no necesita ninguna actividad posterior de las partes para desarrollar las bases contractuales contenidas en el convenio, bastando la expresin de voluntad del optante para que el contrato de compraventa quede firme, perfecto y en estado de ejecucin, obligatorio para el concedente, lo que la diferencia del pactum de contrahendo 232. En este sentido, la STS de 17 de Noviembre de 1986, recoge: La opcin de compra supone una compraventa conclusa que no necesita actividad posterior de las partes para desarrollar las
229. STS de 14 de Febrero de 1997 (con cita de la STS de 14 de Mayo de 1991). 230. STS de 29 de Septiembre de 1993. 231. SSTS de 16 de Abril de 1979, 4 de Abril de 1987, 24 de Octubre de 1990, 13 de Noviembre de 1992 y 16 de Octubre de 1997, que seala: constituyen los elementos principales de la opcin: la concesin a ste (al optante) del derecho a decidir unilateralmente respecto a la realizacin de la compraventa, la determinacin del objeto, el sealamiento del precio estipulado para la futura adquisicin y la concrecin de una plazo para el ejercicio de la opcin, siendo por el contrario elemento accesorio el pago de la prima. 232. As, la STS de 11 de Abril del 2000, seala: La opcin es un precontrato unilateral por el que una parte concede a la otra la facultad de decidir sobre la celebracin o no del contrato principal que habr de realizarse en un plazo cierto y en unas determinadas condiciones: definicin dada por las sentencias de 4 de abril de 1987, 24 de enero de 1991, 13 de noviembre de 1992, 1 de diciembre de 1992, 18 de junio de 1993, 14 de febrero de 1997; siendo esenciales su concepto el que "no necesita actividad posterior de las partes para desarrollar las bases contractuales contenidas en el convenio (opcin de compra) bastando la expresin de voluntad del optante para que el contrato de compraventa quede firme, perfecto y en estado de ejecucin, obligatorio para el cedente, sin necesidad de ms actos, lo que la diferencia del pactum de contrahendo "tal como dicen literalmente las sentencias de 23 de diciembre de 1991 y 17 de marzo de 1993 y reiteran las de 16 de octubre de 1997 y 15 de diciembre de 1997.
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bases contractuales contenidas en el convenio, bastando la expresin de voluntad del optante para que el contrato de compra quede firme, perfecto y en estado de ejecucin, obligatorio para el cedente, sin necesidad de ms actos, lo que le diferencia del pacto de contrahendo, pues es con la aceptacin cuando quedan definitivamente fijadas las reciprocas obligaciones que han de exigirse despus con el nacimiento y perfeccin de la compraventa por obra del doble consentimiento, que en el optante es simplemente retardado o pospuesto al trmino previsto, mxime cuando ya en el contrato se fij de modo claro y preciso el contenido de las relaciones recprocas, tales la cosa y el precio233. El ejercicio vlido del derecho de opcin exige que el optante, mediante una declaracin de voluntad de carcter recepticio, manifieste su decisin de celebrar el contrato principal, notificando su voluntad positiva en tal sentido al concedente dentro del plazo pactado para hacer valer la dicho derecho de opcin, para que, sin necesidad de ninguna otra actividad, se tenga por consumada y se perfeccione el contrato de compraventa234. Tambin ha venido destacando la jurisprudencia que la naturaleza unilateral de la opcin de compra resulta de que slo el concedente queda obligado a mantener su oferta y a no disponer de la cosa que va a ser objeto de compraventa, bien para s o para un tercero, durante un perodo de tiempo, mientras que al optante corresponde el derecho de aceptarla o dejarla caducar con plena libertad de decisin en el mismo plazo235. Por otro lado, nada obsta a que la prima pueda operar como parte del precio de la compraventa, una vez perfeccionada sta por la consumacin de la opcin, mediante el ejercicio del derecho por el optante en tiempo y forma, ni tampoco a que el optante tenga o reciba la posesin inmediata de la cosa con anterioridad al ejercicio de la opcin236. En mi opinin, la opcin de compra es incompatible con cualquier tipo de arras. Con las confirmatorias puesto que, siendo esencial para
233. Tambin SSTS de 4 de Abril de 1987, 8 de Octubre de 1987 y 24 de Octubre de 1990. 234. SSTS de 23 de Diciembre de 1991, 29 de Marzo de 1993 y 31 de Julio de 1996. 235. SSTS de 18 de Octubre de 1993 y 31 de Julio de 1996. 236. STS de 22 de Junio del 2001.
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la existencia del pacto arral que el contrato est perfeccionado, en el contrato de opcin, la compraventa est simplemente apuntada o configurada, no siendo perfecta237. Por otro lado, la opcin de compra es incompatible tambin con las arras penitenciales, puesto que desnaturalizara el contrato de opcin de compra, ya que las partes no pueden pactar arras penitenciales que faculten al optatario ni al optante a desistir, puesto que la prima no les faculta para el desistimiento, que ya tiene por su propia naturaleza el contrato de opcin, as lo ha venido entendiendo la Jurisprudencia238. Se ha llegado a decir incluso, que la diferencia entre las arras penitenciales y la prima de la opcin de compra es que, mientras las arras penitenciales permiten recuperar una libertad antes perdida, la prima permite comprar esa libertad239. En otro orden de cosas, tampoco cabe considerar que la prima en el contrato de opcin constituya arras penales para garantizar su cumplimiento240. Sin embargo, en alguna sentencia, si bien es cierto que espordica, el Tribunal Supremo, a mi modo de ver incorrectamente241, para negar la existencia de arras penitenciales e impedir que el optatario se libere del contrato con el pago del duplo de lo recibido, ha considerado la prima como arras confirmatorias, en contra de su propia doctrina de que no caben arras confirmatorias en aquellos contratos que tengan el carcter de preparatorios de otro principal242.
237. SANCIENA ASURMENDI, CAMINO. La opcin de compra. Ed. Dykinson, Madrid, 2003. Tambin en este sentido DIAZ ALABART, SILVIA. Op. cit. pag. 31. 238. As la STS de 6 de Mayo de 1998 no admite la existencia de arras penitenciales en el contrato de opcin de compra que permitan el desistimiento del optatario devolviendo el duplo de lo recibido, considerando que la cantidad entregada por el optante lo ha sido en concepto de prima, cualquiera que sea el nombre dado por las partes. 239. TALMA CHARLES, JAVIER. La anotacin preventiva de embargo como privilegio crediticio. Centro de Estudios Registrales, Madrid, 2001, pag. 178. 240. STS de 7 de Noviembre de 1995. 241. As tambin lo expresa SANCIENA ASURMENDI, CAMINO. Op. cit. 242. STS de 26 de Noviembre de 1996.
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Diferente es el caso de que, en determinados supuestos, el Tribunal Supremo ha tenido en cuenta la prima entregada en una opcin de compra para fijar la indemnizacin por incumplimiento del optatario, aplicando por analoga, la regulacin duplicatoria de las arras para determinar el quantum de esta indemnizacin. Siguiendo esta lnea argumental, la STS de 30 de Septiembre de 1989, recoge: siendo as que al aplicar analgicamente el art. 1454 del Cdigo Civil, el Tribunal "a quo" no hace sino fijar en el correcto uso de su facultad soberana, la indemnizacin que estima pertinente, acudiendo para el sealamiento de su cuanta al mdulo que representa el citado artculo, de la misma forma que poda haber acudido a cualquier otro parmetro, sin que por esa aplicacin analgica que se hace en la sentencia pueda reputarse como violado el citado art. 1454 del Cdigo Civil; todo lo cual lleva a la desestimacin de los motivos tercero y cuarto del recurso, sin perjuicio de las consecuencias que la acogida del primer motivo ha de tener en la fijacin del quantum indemnizatorio. No hay que confundir la promesa de venta con la opcin de compra, aunque anteriormente a la decada de los cincuenta la Jurisprudencia tendi a considerar la opcin de compra como una promesa de venta, es decir, como un contrato preparatorio de otro, eventual, de compraventa, abandonada esa decada, el Tribunal Supremo construye su concepcin de la opcin de compra al margen de la promesa de venta (y del precontrato de compraventa que algn sector doctrinal crey ver definido en el art. 1451 del Cdigo Civil). Segn esta doctrina jurisprudencial -explicitada, entre otras, en las sentencias de 24 de octubre de 1990, 4 de abril de 1987 y 8 de octubre del mismo ao 1987- no se trata de que la opcin de compra faculte al optante para exigir de la contraparte la celebracin de un contrato de compraventa, sino que el optante, al ejercitar su opcin, perfecciona ya el contrato de compraventa. As pues, la opcin de compra no pertenece al gnero de los precontratos, sino que constituye genuinamente una compraventa abierta, que slo precisa para cerrarse la decisin sola y unilateral del optante243.
243. En contra de esta opinin, TORRES LANA, JOSE ANGEL. Contrato y derecho de opcin. Editorial Trivium, Madrid, 1987, 2 edicin, pags. 38 y sigts.
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Por el ejercicio de la opcin dice el Tribunal Supremo en la sentencia de 24 de octubre de 1990, el optante asume ya las obligaciones derivadas de la oferta (pago del precio, recepcin de la cosa, etc.). No se trata de un precontrato, en que las partes puedan compelerse recprocamente al otorgamiento del contrato principal -contrato de compraventa, en el supuesto que se contempla-. Por el contrario, el optante, una vez ejercitada positivamente la opcin de compra, perfecciona directamente el contrato de compraventa y las partes no tendrn necesidad de exigirse el otorgamiento de ste, sino que podrn exigirse recproca e inmediatamente su cumplimiento, sin ambages ni vas intermedias244.
7.6. Contrato de prstamo.

De acuerdo con el artculo 1.740 del Cdigo Civil, por el contrato de prstamo, una de las partes entrega a la otra [] dinero u otra cosa fungible, con la condicin de devolver otro tanto de la misma especie y calidad []245. Cabe, pues, adems del prstamo de dinero que es el ms habitual, el prstamo de cosa fungible, como sera el caso de las acciones, de forma que el prestatario adquiere la propiedad de las mismas de acuerdo con el art. 1.753 del Cdigo Civil246, teniendo la obligacin de devolver al tantumdem eiusdem generis et qualitatis 247.
244. GARCIA BARBON, JUAN. El compromiso de ejercitar la opcin de compra en el arrendamiento financiero. Diario La Ley, 1993, pg. 993, Tomo 2. 245. En este sentido, SAP de Guipzcoa de 28 de Julio del 2005 (LA LEY JURIS: 2102189/2005), que adems aade: Esta figura a diferencia del comodato puede devengar inters. Lo que caracteriza a dicho contrato por su naturaleza real es la entrega de la suma que puede ser simultnea a la firma del contrato y con obligacin de devolverla en plazo determinado de conformidad con el art. 1.740 y 1.753 del C.Civil. Pero no es esencial para la existencia del prstamo que la entrega de la suma sea simultnea a la firma del contrato, sino que el deudor reconozca o el acreedor pruebe la entrega. 246. El art. 1.753 del Cdigo Civil, dispone: El que recibe en prstamo dinero u otra cosa fungible, adquiere su propiedad, y est obligado a devolver al acreedor otro tanto de la misma especie y calidad. 247. NIETO CAROL, UBALDO. Prstamo y depsito de acciones. Diario La Ley, 1992, pg. 1134, Tomo 2.
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Nos hallamos en presencia de un contrato real, ya que se perfecciona por la entrega de la cosa (datio re)248; unilateral, por surgir slo obligaciones de una sola de las partes, en este caso del prestatario249; traslativo del dominio, porque las cosas prestadas salen de la propiedad del prestamista y son adquiridas por el prestatario; y no formal, si bien la forma escrita se impone en la prctica, ya que es necesaria para los prstamos con inters, segn dispone el art. 314 del Cdigo de Comercio250, y para probar la existencia de los de cuanta superior a nueve euros, segn determinan los artculos 51 del Cdigo de Comercio y 1.280 del Cdigo Civil. Adems, cuando se hubiere pactado, el prestatario tiene obligacin de satisfacer intereses, considerando como tales toda prestacin pactada a favor del acreedor, pudiendo pactarse stos libremente sin tasa ni limitacin de ninguna especie251. El retraso del deudor en el cumplimiento de la obligacin de
248. Aunque puede sostenerse que la datio rei es presupuesto del nacimiento de la obligacin contractual, es generalmente admitido, sobre todo en el mbito de los prstamos bancarios, que las partes pueden limitarse a convenir el contrato, sin entrega, para proceder ms tarde a su ejecucin. Vid. en este sentido, ARIJA SOUTULLO, CARMEN. Los pactos de vencimiento anticipado en los contratos de prstamo hipotecario y otras cuestiones jurdicas. Diario La Ley, 2000, Ref. D-43, Tomo 2. 249. Conforme a los modelos del Cdigo Civil y del Cdigo de Comercio, el contrato de prstamo con inters es un contrato unilateral oneroso, puesto que la obligacin que surge del contrato es la de restitucin a cargo del prestatario, contratos a los que cabra aplicar la doctrina de la resolucin. Vid. en este sentido CLEMENTE MEORO, MARIO E. La facultad de resolver los contratos por incumplimiento. Ed. Tirant Lo Blanc, Valencia 1998, pgs. 98 y 99. 250. Determina el art. 314 del Cdigo de Comercio que: Los prstamos no devengarn inters si no se hubiere pactado por escrito. Asimismo, la STS de 30 de Noviembre del 2005 (LA LEY JURIS: 2129411/2005), dice: El artculo 440 del Cdigo de Comercio establece que el afianzamiento mercantil (esto es, aquel que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de un contrato mercantil, aun cuando el fiador no fuera comerciante: artculo 439 del mismo Cdigo) debe constar por escrito, sin lo cual carece de valor y de efecto. El artculo 1.827 del Cdigo Civil dispone que la fianza no se presume, sino que debe ser expresa y no puede extenderse a ms de lo contenido en ella. 251. Segn dispone el art. 315 del Cdigo de Comercio. En todo caso, hay que tener en cuenta lo establecido por la Ley de represin de la usura de 23 de Julio de 1908 (Gazeta de 24 de Julio de 1908), que en su art. 1, establece: Ser nulo todo contrato de prstamo en que se estipule un inters notablemente superior al normal
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restituir le obliga al pago de intereses de demora en la cuanta pactada o, en su defecto, en la del inters legal252. El artculo 311 del Cdigo de Comercio dice que se reputar mercantil el prstamo en que concurran las circunstancias siguientes: 1.Si alguno de los contratantes fuese comerciante; 2.- Si las cosas prestadas se destinaren a actos de comercio. Por tanto, el artculo 311 del Cdigo de Comercio parece ligar el carcter mercantil del prstamo a esta doble circunstancia personal y teleolgica; sin embargo, el Tribunal Supremo, desde la sentencia de 9 de mayo de 1944, en contra de lo que absurdamente parece deducirse del art. 311 del Cdigo de Comercio, viene manteniendo que los contratos bancarios tienen en todo caso carcter mercantil aunque se hagan a favor de personas ajenas al Comercio que no se propongan emplear el objeto recibido en operaciones mercantiles. Por tanto, diremos que siempre que el concedente sea un Banco u otra Compaa de Crdito el prstamo es mercantil, sea o no empresario el prestatario y destine o no el dinero a operaciones comerciales o industriales, con la consecuencia de resultarle aplicable lo dispuesto, acerca del prstamo mercantil, en los artculos 312 y siguientes del Cdigo de Comercio253. Como sabemos, la mayora de los contratos regulados en el Cdigo de Comercio se encuentran tambin regulados en el Cdigo Civil, sealndose en ste las especialidades mercantiles frente al rgimen de sus homnimos; por ello, cuando para un contrato mercantil no existan expresas especialidades en el Cdigo de Comercio o en leyes especia251. del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aqul leonino, habiendo motivos para estimar que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situacin angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales. Ser igualmente nulo el contrato en que se suponga recibida mayor cantidad que la verdaderamente entregada, cualesquiera que sean su entidad y circunstancias. Ser tambin nula la renuncia del fuero propio, dentro de la poblacin, hecha por el deudor en esta clase de contratos. 252. Segn determina el art. 316 del Cdigo de Comercio. 253. URIA GONZALEZ, RODRIGO. Derecho mercantil. Ed. Marcial Pons, 14 edicin, Madrid, 1987, pag. 654. Citado por RAPOSO FERNNDEZ, JOSE MANUEL. Las clusulas abusivas en el prstamo y crdito bancarios. Diario La Ley, 1996, Ref. D348, Tomo 6.
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les, se regir por las reglas del derecho civil como ordena el art. 50 del Cdigo de Comercio y apunta el artculo 4.3 del Cdigo Civil254. La naturaleza jurdica de arras y contrato de prstamo es muy diferente, ya que las arras seran garanta de una obligacin y el prstamo sera una variedad de contrato. En el prstamo, la entrega es necesaria como requisito de eficacia del nacimiento de la obligacin principal, en cambio, en las arras dicha entrega constituye un elemento estructural del negocio, que en caso de faltar, no podemos considerar constituido tal negocio arral255.
7.7. Aval.
El aval es una figura comnmente admitida en nuestro derecho, como forma de afianzamiento256, pero que plantea algunas dudas conceptuales. Conscientes de esta dificultad, el Tribunal Supremo ya en su Sentencia de 18 de febrero de 1962257, propuso como definicin la siguiente: El aval es una institucin establecida para asegurar el derecho del acreedor al cobro de la deuda, pero que no se refiere a la obligacin subjetiva (que radica en el deudor), sino a la deuda misma, que deber pagarse por los avalistas en defecto del deudor principal. Como puede apreciarse, se obvia asimismo el concepto de garanta sustituyndolo por la idea, ms neutra, de asegurar el cobro de la deuda258. El aval, a diferencia de la fianza o de la caucin es un trmi254. En este sentido, Vid. VILLALBA LAVA, MERCENARIO. Breve estudio sobre algunas clusulas que de ordinario figuran impresas en las plizas de los contratos de crdito, prstamo, leasing y para la concesin de tarjetas de crdito a la vista de la legislacin tuitiva de la parte contratante dbil. Diario La Ley, 1993, pg. 901, Tomo 1. 255. VERDERA IZQUIERDO, BEATRIZ. Op. cit. pag. 229. 256. En este sentido STS de 27 junio de 1941, que sienta que el aval es fianza especial solidaria de carcter cambiarlo, y en el mismo sentido lo hicieron las SSTS de 18 febrero 1952, 3 mayo 1966 y 11 noviembre 1969. Vid. en este punto, GARCIA GARCIA, INMACULADA. Notas sobre el aval cambiario. Diario La Ley, 1988, pg. 941, Tomo 1. 257. Citada por la STS de 7 de Junio de 1983. 258. Vid. en este sentido BARRES BENLLOCH, MARIA PILAR. El aval bancario como garanta autnoma. Diario La Ley, 1993, pg. 314, Tomo 3.
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no mucho ms moderno que surgi como equivalente al afianzamiento del valor de una letra de cambio, pero que ha extendido su mbito de utilizacin a otros campos jurdicos259. En la prctica, el ms comn es el aval bancario que puede ser definido como una modalidad del contrato de afianzamiento, o fianza, mercantil, en virtud del cual una entidad bancaria (avalista) garantiza el cumplimiento de una obligacin contrada por su cliente (avalado) respecto de un tercero (beneficiario). Regulado en los artculos 439 a 442 del Cdigo de Comercio (de los afianzamientos mercantiles) y ms especficamente en el artculo 17.4 de la LOCM, presenta dos caractersticas formales, una la necesidad de que se haga por escrito y la otra el que se inscriba en el Registro especial de avales del Banco de Espaa260. Para apreciar las ostensibles diferencias del aval con la institucin arral, simplemente baste con corroborar lo establecido por la aclaratoria STS de 15 de Diciembre de 1987 (LA LEY JURIS: 1219212/1987), que dice: en modo alguno cabe indentificar a los avales, modalidad de fianza admitida en la contratacin administrativa, con las arras que, accidentalmente, pueden acompaar a un contrato civil, stas bien como parte del precio y prueba de su celebracin, o ya como garanta de su cumplimiento o medio ilcito de desligarse de l -arras confirmatorias, arras penales o penitenciales, respectivamente-, y aquellos siempre, como fianzas que son, como garantas provisionales o definitivas a fin de asegurar el cumplimiento de sus obligaciones por quien contrata con la Administracin y, al propio tiempo, como clculo previsor mnimo de los perjuicios de sta en caso de incumplimiento de aqul -artculos 13, 53, 112, 113, 115 y 119 de la Ley de Contratos del Estado y 11, 33, 160, 340, 346, 350, 358 y 363 del Reglamento General de Contratacin del Estado. Mas sin que de forma alguna quepa equiparar el derecho de la Administracin a incautarse de la fianza, sin perjuicio de poder exigir el resarcimiento de sus daos y perjuicios por encima de ella si superasen su importe, que se desprende de los citados artculos, con el derecho de quien contrat con ella a ser en su caso indemnizado por la misma, a efectos de que se le entregue la cantidad avalada, adems de devolverle el aval y can259. SAP de Madrid de 12 de Julio de 1995. 260. SAP de Avila de 10 de Diciembre del 2002.
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celarlo, como indemnizacin mnima previsoramente tasada, pues la no consideracin de los avales como arras impide llegar a tal conclusin y la naturaleza y finalidad de los mismos no lo permite; sin que por otra parte la tesis del equilibrio contractual pueda ampararlo, ya que en la contratacin administrativa no se da en este aspecto de la cuestin, al en ella ser siempre las garantas en favor de la Administracin en razn de su situacin de prerrogativa.
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8. Las arras mercantiles

Las arras mercantiles estn basadas en los arts. 83 (arras mercantiles propias) y 343 (arras mercantiles impropias, pagos a cuenta o seales), ambos preceptos del Cdigo de Comercio261. El art. 83 del anciano Cdigo de Comercio est previsto, exclusivamente, para las compraventas al contado en ferias y mercados, por lo que tiene muy limitada su aplicacin. En efecto, las ferias y mercados, que en su da tuvieron una gran importancia y an siguen celebrndose en algunas regiones de Espaa, hoy en da han limitado mucho su trascendencia siendo anecdtica su importancia en relacin con el trfico jurdico. De todas formas, el incumplimiento en relacin con estas arras dar lugar a una resolucin contractual por ministerio de la ley262. Por lo que se refiere a los pagos a cuenta previstos por el art. 343 del Cdigo de Comercio se reputarn siempre como arras confirmato261. El art. 83 del Cdigo de Comercio, dispone: Los contratos de compraventa celebrados en feria podrn ser al contado o a plazos; los primeros habrn de cumplirse en el mismo da de su celebracin, o, a lo ms, en las veinticuatro horas siguientes. Pasadas stas sin que ninguno de los contratantes haya reclamado su cumplimiento, se considerarn nulos, y los gajes, seal o arras que mediaren quedarn a favor del que los hubiere recibido. Por su parte el art. 343 del mismo texto legal, recoge: Las cantidades que, por va de seal, se entreguen en las ventas mercantiles, se reputarn siempre dadas a cuenta del precio y en prueba de la ratificacin del contrato, salvo pacto en contrario. 262. LANGLE RUBIO, EMILIO. El contrato de compraventa mercantil. Editorial Bosch. Barcelona, 1958. Otros autores, Vid. GOMEZ CALERO, JUAN. Op. cit., califican la falta de cumplimiento como resolucin legal por incumplimiento.
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rias o a cuenta del precio, salvo pacto en contrario263, llegando a recoger la jurisprudencia que las arras del art. 1454 del Cdigo Civil no son aplicables a los negocios mercantiles, que se regirn exclusivamente por el Cdigo de Comercio264. De todo lo expuesto, es buena prueba la clarificadora STS de 15 de Marzo de 1994 (LA LEY JURIS: 13817/1994) que expresa en su Fundamento Jurdico sexto el siguiente parecer: Sexto: La desestimacin del motivo antes examinado bastara por s sola para hacer improsperable el sexto en que, por la va del art. 1692.5 repetido, se alega infraccin del art. 1454 CC, pues calificado de compraventa mercantil el que ligaba a las partes, no resulta aplicable la norma que sobre arras se contiene en dicho precepto y s el art. 343 CCom.; incluso aceptando la calificacin del contrato como de compraventa sometida al rgimen del CC el motivo resulta inviable. Como dice la S 28 Sep. 1992, es doctrina de esta Sala la de que no cabe entender que el empleo de la palabra "seal" exprese necesariamente la facultad de separarse del contrato, pudiendo ser estimada, sin error, como anticipo del precio265, y que el contenido del art. 1454 CC no tiene carcter imperativo, sino que, por su condicin penitencial, para que tenga aplicacin es preciso que por una voluntad de las partes, claramente constatada, se establezcan tales arras, expresando de una manera clara y evidente la intencin de los contratantes de desligarse de la convencin por dicho medio resolutorio, ya que, en otro caso, cualquier entrega o abono habr de valorarse y conceptuarse como parte del precio o pago anticipado del mismo, teniendo tal precepto legal un carcter excepcional, que exige una interpretacin restrictiva de las clusulas contractuales de la que resulte la voluntad indubitada de las partes en el sentido de que se trata de arras penitenciales, ya que, en otro caso, la suma recibida sirve precisamente para
263. SSTS de 31 de Enero de 1951 y 26 de Septiembre de 1961. 264. As lo reconoce la Jurisprudencia, entre otras, en la STS de 22 de Junio de 1993 que recoge: La tesis fundamental, a travs de la que ataca la sentencia, se apoya en el carcter mercantil del contrato para que por el juego de los preceptos del Cdigo de Comercio no quepa hablar de arras penitenciales que estn proscritas en dicha rea jurdica. 265. SSTS de 11 de Octubre de 1927, 5 de Junio de 1945, 20 de Abril de 1955 y 15 de Octubre de 1956, entre otras.
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confirmar el contrato celebrado266. En el caso litigioso, no obstante el uso de las palabras "arras o paga y seal", no aparece establecida esa voluntad, claramente constatable, de atribuirse mutuamente las partes la facultad resolutoria del contrato con las consecuencias del art. 1454 CC, sino que, al contrario, en la condicin 2 a) del convenio, se imputa esa cantidad que se dice entregada en concepto de arras, a cuenta del precio, por lo que ha de entenderse que tal entrega tiene carcter confirmatorio del contrato; lo expuesto lleva a la desestimacin del motivo sptimo en que se acusa infraccin del art. 343 CCom., en que reconoce el carcter confirmatorio de las arras al decir que "las cantidades que, por va de seal, se entreguen en las ventas mercantiles se reputarn siempre dadas a cuenta del precio y en prueba de la ratificacin del contrato, salvo pacto en contrario", pacto eliminador de la presuncin que se contiene en el citado precepto que no resulta probado en autos.
266. SSTS de 7 de Febrero de 1966, 20 de Mayo de 1967, 16 de Diciembre de 1970, 10 de Noviembre de 1983, 10 de Marzo de 1986, 12 de Julio de 1986, 20 de Abril de 1988, 9 de Marzo de 1989 y 12 de Diciembre de 1991.
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9. El incumplimiento del contrato de arras

El incumplimiento puede definirse como la conducta deliberada y pertinaz de uno de los contratantes para frustrar el fin del contrato, requiriendo un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligacin principal derivada del contrato, sin que pueda apoyarse en un cumplimiento defectuoso, que podr dar lugar a otras acciones, especialmente de garanta e indemnizatorias, pero que en modo alguno sera fundamento suficiente para sustentar en tal defectuosidad la resolucin aludida. En el sentido expresado se muestra la STS de 25 de Noviembre de 1992, que recoge: es doctrina reiterada de esta Sala la de que el incumplimiento que produce la resolucin contractual o en la que puede basarse la excepcin "non adimpleti contractus" esgrimida por la demandada y rechazada por la Sala de Apelacin exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligacin principal derivada del contrato, sin que puedan una y otra apoyarse en un cumplimiento defectuoso, que podr dar lugar a otras acciones, especialmente de garanta o indemnizatorias, pero que en modo alguno son fundamento suficiente para sustentar en tal defectuosidad la accin o la excepcin aludidas267.
267. En este sentido, tambin se manifiestan la STS de 21 de Julio de 1993 y la SAP de Tarragona de 14 de Julio de 1994, que seala: Al respecto, resulta innecesaria la reiteracin de la inconcusa doctrina jurisprudencial relativa a que la apreciacin del incumplimiento contractual "requiere una conducta deliberada y pertinaz que frustre el fin del mismo" (Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 1993) exigiendo el Alto Tribunal para que pueda producirse la resolucin contractual por incumplimiento que exista un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligacin principal
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Hay autores que equiparan el incumplimiento al incumplimiento parcial o inexacto268, no pudiendo estar de acuerdo con ellos, pues por incumplimiento venimos a entender incumplimiento total de la obligacin, ya que no existiendo en el ordenamiento jurdico espaol ningn precepto que determine la gravedad o entidad que ha de revestir el incumplimiento, al que se condiciona la funcionalidad de la sancin arral, quizs habra que tener en cuenta aqu toda la doctrina y elaboracin jurisprudencial sentada en relacin con el incumplimiento al que el art. 1124 del Cdigo Civil condiciona la sancin resolutoria, puesto que en definitiva es el ejercicio de la pretensin resolutoria del contrato, frente a la violacin del derecho de crdito por el contratante infractor, la que desencadena las consecuencias sancionadoras del pacto arral. Es evidente, por tanto, que la lesin al derecho de crdito que determina y fundamenta la pretensin de resolucin del contrato, es la voluntad inequvoca del obligado de no cumplir269. Hay que precisar que estamos abordando el incumplimiento desde el punto de vista civil, puesto que el incumplimiento criminalizado dara lugar el delito de estafa. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo viene destacando la habitualidad con la cual, en el trfico mercantil, se producen situaciones fronterizas entre el delito de estafa y los ilcitos civiles, esto ha obligado a la doctrina y la jurisprudencia a su delimitacin, en funcin del conocimiento o voluntad del sujeto activo. El Tribunal Supremo ha recordado en la sentencia de 17 de noviembre de 1997 que: la lnea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio se sita en la tipicidad, de modo que nicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificador del delito de estafa, es punible tal accin, no
267. derivada del contrato, sin que pueda apoyarse en un cumplimiento defectuoso, que podr dar lugar a otras acciones, especialmente de garanta e indemnizatorias, pero que en modo alguno sera fundamento suficiente para sustentar en tal defectuosidad la resolucin aludida (sentencia Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1992). 268. ALBALADEJO, LACRUZ, SANCHO REBULLIDA, entre otros. 269. AFONSO RODRGUEZ, MARIA ELVIRA. Op. cit.
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suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurdico establece remedios para restablecer el imperio del derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles270. Como vemos el nuestro ms alto tribunal pone el acento en un aspecto esencial del tema que tratamos, como es el relativo a la propia voluntad subjetiva de que se produzca el incumplimiento de lo inicialmente pactado. En este sentido, dicha voluntad abarcara tanto que el sujeto activo conociera desde el mismo instante de la suscripcin del contrato que no podr cumplir las obligaciones que del mismo se generan a su cargo, y pese a ello lo oculte a la contraparte, como que, llevado por la falsa representacin de la realidad, cumple la prestacin u obligacin asumida con el consiguiente perjuicio propio y enriquecimiento del sujeto activo o de tercero. Todo ello determinara que nos hallramos ante un ilcito penal susceptible de ser tipificado de estafa. Lo mismo ocurre cuando, pese a poder cumplir la obligacin asumida, es inequvoca la voluntad del sujeto activo de no efectuar el cumplimiento, en anlogas circunstancias a las antes expuestas. Nos encontramos ante la concurrencia de un dolo antecedente o coetneo a la celebracin del contrato que determina la voluntad de la otra parte. Esto es, debe existir esa voluntad de incumplir antes del contrato o coetnea al mismo271. Volviendo al incumplimiento civil, ste debe ser adecuado para que cause efectos en la institucin arral, teniendo relevancia aquel incumplimiento que altere verdaderamente el negocio jurdico; as la SAP de Valladolid, de 27 de Noviembre del 2002 (LA LEY JURIS: 1311596/2002), dice: El incumplimiento causante de la resolucin sancionadora, debe ser grave, afectando a los elementos principales
270. Tambin alude a este elemento diferenciador entre el dolo civil y el penal la STS de 20 de julio de 1998, al sealar que: La estafa existe nicamente en los casos en los que el autor simula un propsito serio de contratar cuando en realidad slo quera aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento. 271. MAGRO SERVET, VICENTE. Los contratos civiles criminalizados. Anlisis de las diferencias existentes entre el delito de estafa y los meros incumplimientos contractuales del orden civil Dnde radica el elemento diferencial?. Diario La Ley, 2001, Ref. D-192, Tomo 6.
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del contrato, no los circunstanciales o perifricos, con una probada y manifiesta voluntad de la parte incumplidora de no dar debido cumplimiento al contrato, voluntad obstativa del cumplimiento de lo pactado, que sea lo suficientemente trascendente como para evitar que el "denunciante" obtenga el fin econmico pretendido; al tiempo que se exige, que, a su vez, la propia parte accionante, haya cumplido con sus propias obligaciones, rechazndose los supuestos de recprocos incumplimientos concatenados o consecuenciales272. Por tanto, el incumplimiento civil tendr relevancia cuando altere verdaderamente el negocio jurdico, deviniendo imposible su ejecucin posterior o, frustrando considerablemente el inters de la parte cumplidora273.
272. Tambin las SSTS de 29 de Febrero de 1988, 16 de Abril de 1991, 18 de Marzo de 1991, 20 de Junio de 1990 y 4 de Abril de 1990, que recoge: Es doctrina reiterada de esta Sala que no procede la aplicacin del art. 1124 del CC., por no entrar en juego su reglamentacin, cuando en el contrato existe pacto de lex commissoria, es decir, cuando hay clusula establecida por las partes que regula y condiciona el ejercicio de la resolucin (S. de 4 de mayo de 1972); y si se dispone que el incumplimiento de la prestacin funcione como condicin resolutoria, entonces la resolucin se produce automticamente y no por la "facultad" de resolver que otorga el dicho art. 1124 (SS. de 1 de mayo de 1946, 18 de diciembre de 1956, 23 de noviembre de 1964, 8 de mayo de 1965, 24 de febrero de 1966 y 30 de marzo de 1976); por ltimo, cual se recoge en la reciente sentencia de 12 de marzo del corriente ao 1990, la opcin entre exigir el cumplimiento o la resolucin de lo convenido corresponde a la parte perjudicada por el incumplimiento del contrato y puede ejercitarla ya en la va judicial, ya fuera de ella, a reserva de que si la declaracin de resolucin se impugna por la otra parte quede sometida al examen y sancin de los Tribunales, que declararn si es o no ajustada a derecho, pues los efectos de la resolucin han de ser instados y obtenidos por la va judicial (SS. de 24 de octubre de 1941, 28 de enero de 1943, 7 de enero de 1948, 19 de marzo de 1949, 23 de diciembre de 1953, 30 de septiembre de 1955, 16 de noviembre de 1956, 4 de noviembre de 1958, 22 de junio de 1959, 9 de marzo de 1960, 19 de marzo de 1961, 25 de marzo de 1964, 2 de noviembre de 1965, 6 de octubre de 1967, 3 de julio de 1971, 21 de mayo de 1976...), pero la resolucin del contrato es acto del contratante que considera incumplido el mismo por el otro (S. de 17 de enero de 1986) y puede solicitarse mediante voluntad unilateral de quien ha cumplido, siendo la resolucin que la acoge proclamacin simple de la resolucin ya operada (S. de 14 de junio de 1988). 273. VERDERA IZQUIERDO, BEATRIZ. Op. cit. pag. 113.
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Por lo que se refiere al cumplimiento defectuoso, no bastar cualquier desajuste entre las cualidades de la cosa entregada y las presupuestas en el contrato. Para que pueda hablarse de un defectuoso cumplimiento de la obligacin de entrega, que d lugar a la posibilidad de que el comprador acuda a los remedios jurdicos que el Derecho de obligaciones prev en caso de incumplimiento274, este desajuste tiene que superar un mnimo exigible para que la diferencia sea relevante, de modo que resulte frustrada la finalidad del contrato275, con la consiguiente insatisfaccin de una de las partes. Se considerar cumplimiento defectuoso la realizacin de asientos contables con carcter de abono en cuenta como pago de una deuda pecuniaria276. El cumplimiento defectuoso debe ser de tal gravedad que afecte a las expectativas o a la finalidad de quienes celebraron el contrato. As, la SAP de Cceres de 1 de Marzo del 2005, recoge: En este sentido, ha de recordarse que la llamada "exceptio non adimpleti
274. Dice BERCOVITZ RODRGUEZ-CANO, RODRIGO, en su Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo 6 de marzo de 1985, CCJC, 1985, nm. 8, pg. 2476: no debera entenderse que existe un aliud pro alio (con la consiguiente aplicacin de los artculos 1101 y 1124 del Cdigo Civil) nada ms que cuando lo entregado es "totalmente" inadecuado para la satisfaccin del comprador, de acuerdo con el destino natural del bien o expresamente contemplado en el contrato. 275. STS de 7 de abril de 1993, (LA LEY JURIS: 13085/1993), que recoge: Es Jurisprudencia constante de esta Sala la que declara que debe entenderse que se est en presencia de la entrega de una cosa diversa o aliud pro alio, cuando existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa, por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendi, y consiguientemente se ha producido la insatisfaccin del comprador, lo que en estos casos permite acudir a la proteccin que dispensan los arts. 1101 y 1124 CC; ya que los arts. 1480 y 1486 CC, como reguladores de las acciones "redhibitoria" y quanti minoris, resultan inaplicables en aquellos supuestos en que la demanda no se dirija a obtener las reparaciones provenientes de los vicios ocultos, sino los derivados del defectuoso cumplimiento del contrato, al haberse hecho la entrega de cosa distinta. 276. STS de 15 de Octubre de 1946.
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contractus" no est expresamente regulada en el Cdigo Civil, pero deriva de los artculos 1.100, 1.124 y 1.308 y ha sido reiteradamente aplicada por la Jurisprudencia (as las Sentencias de 10 de Enero de 1.991, 9 de Julio de 1.991, 3 de Diciembre de 1.992, 15 de Noviembre de 1.993, 21 de Marzo de 1.994, 8 de Junio de 1.996 de 29 de Octubre de 1.996), en relacin con la cual el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 22 de Octubre de 1.997, ha declarado que el deudor que alega esta "exceptio non adimpleti contractus" la tiene que basar en el incumplimiento real y efectivo de la otra parte, que frustre la finalidad del contrato, no bastando el cumplimiento defectuoso de la obligacin. As, la Sentencia de fecha 21 de Marzo de 1.994 dice que () la excepcin "non adimpleti contractus" () exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligacin principal derivada del contrato, sin que puedan una y otra apoyarse en un cumplimiento defectuoso. El mero retraso en el cumplimiento de las obligaciones, sin ms, no conduce siempre a su equivalencia con el incumplimiento277. As se pronuncia la SAP de Crdoba, de 28 de Abril del 2005, que establece: Ahora bien (S. 26.11.01) el incumplimiento determinante de la resolucin ha de ser propio o verdadero, sin que baste el simple retraso, y tener la gravedad o entidad suficiente, tanto en el aspecto econmico como en el jurdico para afectar a la sustancia del contrato frustrando las legitimas expectativas de la parte afectada. La voluntad de incumplir -que no se exige dolo- se puede revelar por diversos datos fcticos como el modo de producirse, la actitud resistente al cumplimiento o el transcurso del tiempo, unido a la ausencia de una causa justificativa o de una explicacin razonable. Tambin la SAP de Almera, de 31 de Marzo del 2004: La facultad resolutoria requiere no un simple retraso en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el incumplidor, sino que es preciso que se patentice de
277. Para GONZALEZ GONZALEZ, AURORA. La resolucin como efecto del incumplimiento en las obligaciones bilaterales. Editorial Bosch, Barcelona, 1987, pag. 52, mientras el retraso no afecte al inters del acreedor, el cumplimiento an ser posible; pero el problema comienza cuando el retraso deja de ser transitorio, porque se constituye en mora, o bien cuando el retraso afecta de un modo directo al inters del acreedor, no producindole satisfaccin en sus crditos, es entonces cuando el retraso produce un incumplimiento definitivo.
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manera inequvoca la existencia de una voluntad manifiestamente rebelde y optativa al cumplimiento278. En el caso de que el incumplimiento de la obligacin principal se produzca por la imposibilidad de realizacin de la prestacin debida, el contrato no ser cumplido por una causa no imputable a ninguna de las partes279, por lo que las arras debern ser restituidas. Tambin debern restituirse las arras en el caso de mutuo disenso de las partes a continuar con el contrato principal280. El incumplimiento per se puede dar lugar a la indemnizacin de daos y perjuicios, pero eso no significa que el incumplimiento genere el desencadenamiento inexorable de los daos y perjuicios y su consiguiente reparacin, incumbiendo a la parte reclamante la carga de la prueba de su existencia y cuanta. As, la STS de 1 de Abril de 1996 (LA LEY JURIS: 3920/1996), recoge: La jurisprudencia de esta Sala, siempre constante, tiene declarado que para condenar a daos y perjuicios hay que probar su existencia (S.T.S. 17 de febrero de 1951, 28 de mayo de 1984, 5 de marzo de 1992, 23 de marzo de 1992, 13 de abril de 1992, 12 de mayo de 1994, 28 de junio de 1995, entre otras muchas). La prueba incumbe al actor (S.T.S. de 2 de febrero de 1960, 6 de mayo de 1960, 6 de noviembre de 1961 y 11 de marzo de 1967, etc.), y que el Tribunal, en uso de las atribuciones que le confiere el artculo 360, puede fijar la cuanta total, fijar las bases
278. En el mismo sentido y, entre otras muchas, SAP de Santa Cruz de Tenerife de 20 de Diciembre del 2004, SAP de Salamanca de 1 de Julio del 2005, SAP de Cdiz de 23 de Abril del 2003, SAP de la Rioja de 17 de Septiembre del 2002, SAP de Barcelona de 11 de Julio del 2002, SAP de Len de 31 de Enero del 2002 y SAP de Alicante de 3 de Mayo del 2000. 279. Caso fortuito o fuerza mayor. 280. SAP de Asturias de 16 de Julio del 2002 (LA LEY JURIS: (1260315/2002), que sostiene: Este supuesto de incumplimientos recprocos, con resolucin aceptada por ambas partes, es lo que la moderna Jurisprudencia denomina retractacin bilateral o extincin por mutuo disenso (S. 25 Oct. 1999 y S. 6 May. 2002 y las citadas en ellas) cuya consecuencia es que ninguno de ellos podr postular daos y perjuicios a la contraria sino, en su caso, la devolucin de las respectivas prestaciones o el pago de lo hasta entonces realizado.
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para su determinacin, o dejar la cuantificacin sin fijacin de bases para ejecucin de sentencia281. La doctrina que mantiene la posibilidad de apreciar el efecto indemnizatorio por el simple incumplimiento, se refiere a supuestos en que el incumplimiento determina por s mismo un dao o perjuicio, una frustracin en la economa de la parte, en su inters material o moral282. Por tanto, en cuanto al cumplimiento o incumplimiento de la obligacin contrada, nos podemos encontrar con los siguientes supuestos: a) Cumplimiento total o pleno: cuando la prestacin realizada se ajusta con exactitud a los trminos de lo pactado y se realiza en todos sus trminos por las dos partes, lo que podramos denominar cumplimiento perfecto. b) Incumplimiento total de la obligacin por una de las partes: cuando se omite ntegramente la prestacin por la parte incumplidora. Se trata de un supuesto de non adimpleti contractus, en el que el art. 1152 del Cdigo Civil, que dispone: En las obligaciones con clusula penal, la pena sustituir a la indemnizacin de daos y al abono
281. En este sentido, y entre otras muchas, cabe mencionar las Sentencias de 8 de febrero (RJ 1996, 1345), 16 marzo, 13 mayo (RJ 1997, 3842) y 20 diciembre 1997, 16 abril y 14 noviembre 1998, 24 mayo y 17 noviembre 1999 (RJ 1999, 8613) y 22 enero, 5 y 18 abril (RJ 2000, 2976), 23 mayo (RJ 2000, 3917) y 10 junio de 2000 (RJ 2000, 4407). 282. Sentencias de 18 julio 1997 [ RJ 1997, 5522], 29 [ RJ 1998, 9760] y 31 diciembre 1998 [RJ 1998, 9765], y 16 marzo 1999, lo que ocurre cuando se deduce necesaria y fatalmente la existencia (Sentencias de 19 octubre 1994, 16 marzo 1995, 11 julio 1997, 16 marzo y 28 diciembre 1999 [ RJ 1999, 9379] , y 10 junio 2000 [ RJ 2000, 4407]), o es una consecuencia forzosa (Sentencia de 25 febrero 2000 [ RJ 2000, 1245]), o natural e inevitable (Sentencias de 22 octubre 1993 [ RJ 1993, 7762] y 18 diciembre 1995 [ RJ 1995, 9149]), o se trata de daos incontrovertibles (S. 30 septiembre 1989), evidentes (S. 23 febrero 1998 [ RJ 1998, 1164]) o patentes (S. 25 marzo 1998 [ RJ 1998, 1651])", aadiendo que: tiene reiterado esta Sala que los daos y perjuicios han de ser reales tangibles (S. 31 diciembre de 1994 [ RJ 1994, 10247]), sin que quepa comprender los hipotticos, o meramente eventuales de incierto acontecimiento (Sentencias, entre otras, de 11 de febrero de 1993 [ RJ 1993, 1459] , 9 de abril de 1996 [ RJ 1996, 2912], 8 de julio de 1998 [ RJ 1998, 5545] y 26 de julio de 1999 [ RJ 1999, 6777]).
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de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado. Slo podr hacerse efectiva la pena cuando sta fuere exigible conforme a las disposiciones del presente Cdigo, es de aplicacin si las partes convienen una clusula penal283. c) Cumplimiento o incumplimiento parcial: cuando se produce un cumplimiento inexacto, la prestacin difiere de los trminos de lo pactado por las partes; tambin se habla en este supuesto de cumplimiento defectuoso o irregular (non rite adimpleti contractus), en el que es de aplicacin el art. 1154 del Cdigo Civil que determina: El Juez modificar equitativamente la pena cuando la obligacin principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor. En torno a la hermenutica del art. 1154 del Cdigo Civil, la jurisprudencia ha venido poniendo de relieve que, en las obligaciones con clusula penal, dicho precepto debe ser conjugado junto con el art. 1152, ya que ste es de aplicacin en los supuestos de incumplimiento total o pleno de la obligacin, mientras que aqul despliega efectos cuando ha existido cumplimiento, pero ha sido defectuoso, parcial o irregular. En consecuencia, si la obligacin se cumple por el deudor en parte o irregularmente, es decir, de forma defectuosa, el Juzgador podr moderar la pena equitativamente, ya que no parece justo aplicar toda la pena, prevista para el incumplimiento total, cuando se ha cumplido en parte284.
283. Vid. en este punto, el excelente trabajo de DIEZ SOTO, JOSE MANUEL. T.S. 9 de julio de 1991: Compraventa de inmuebles. Obligacin de otorgar escritura pblica de venta. Exceptio non adimpleti contractus. Clusula penal. Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil. Ed. Civitas, n 26 Abril-Agosto 1991, pags. 681 a 694. 284. La STS de 13 de Diciembre del 2005, recoge: Los demandados aluden a un incumplimiento "inexacto" de la obligacin, aqu referida al objeto de la prestacin (ejecucin de una prestacin defectuosa en cuanto al contrato privado del que la escritura es ejecucin, hallndose vinculado a aqul.), por incumplimiento de las prestaciones accesorias, o ejecucin de algunas - omitiendo otras - de varias prestaciones singulares en una relacin obligatoria objetivamente compleja, suponen un cumplimiento inexacto de la obligacin con la consiguiente obligacin de "hacer" conforme a lo convenido (arts. 1098 y 1101 CC), lo que puede dar lugar a la exceptio non adimpleti contractus (si el acreedor exige el cumplimiento sin haber cumplido u ofrecido cumplir su prestacin, el deudor puede oponerse y rechazar la accin de cumplimiento, mediante esta accin, NUM000) o a la exceptio non rite adimpleti contractus (cumplimiento defectuoso, que no autoriza
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d) Cumplimiento de la obligacin principal, pero con retraso, de forma tarda, habindose contemplado este hecho previamente por las partes, pudindose hablar de clusula penal estricta y exclusivamente moratoria. Supuesto que tambin puede ser visto como incumplimiento total mientras dura la mora, lo que ha venido denominndose como mora debitoris, definida como la situacin que se produce como consecuencia de haberse retrasado el deudor en la realizacin de la prestacin que, sin embargo, es todava posible y sera idnea en trminos objetivos para satisfacer el inters del acreedor285. No obstante, si la mora se ha previsto especficamente en el contrato, la prestacin tarda es cumplimiento. Distinto sera que de forma expresa se hubiera pactado lo contrario o incluso que la prestacin que debiera ser realizada en una fecha determinada, transcurrida la misma, careciera de utilidad para la parte. Sin embargo, a los efectos de la exgesis del art. 1154 del Cdigo Civil, cuya infraccin se debate entre las partes, la conclusin no vara: dicho artculo es inaplicable porque slo opera cuando se ha cumplido (o incumplido) parcialmente la obligacin contrada286.
284. el ejercicio de la accin resolutoria, permitiendo solo la va reparatoria, mediante la reparacin de las operaciones correctoras de imperfecciones y anomalas - reparacin in natura - , cumplimiento por equivalencia o reduccin del precio, siempre que sean de cierta identidad o gravedad en relacin con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de subsanacin, ex arts. 1154, 1157 en relacin con el 1100, 1101 y 1258 CC, SSTS. 8.6.1996). Lgicamente, sta exige - precisamente frente a la ejercitada por los antores, y en relacin con la "legitimacin" antes expuesta - que lo "defectuoso" de la prestacin sea relevante o trascendente en relacin con la finalidad perseguida y las posibilidades de su subsanacin Habr que determinar: lo convenido, el nivel de calidad de lo ejecutado (en relacin con la "realidad social" ex art 3.1 CC., teniendo presente que los defectos han de ser de cierta entidad en relacin con dichas finalidad y la facilidad o dificultad de su subsanacin), y si la obra hecha en esas condiciones poda o no ser utilizada para los fines previstos (SSTS. 2.10.1992, 8.6.1998). 285. MONTES PENADES, VICENTE L. Derecho Civil. Obligaciones y contratos. Editorial Tirant Lo Blanch. Ed. Coordinada por Valpuesta Fernndez, M.R., Valencia, 1998, pag. 195. 286. FONS RODRGUEZ, CAROLINA. La clusula penal moratoria incorporada al contrato de arrendamiento de obra: interpretacin jurisprudencial. Diario La Ley N 5546, Ao XXIII, 17 May. 2002, Ref. D-133, pg. 1699, Tomo 4.
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e) Incumplimiento recproco, es decir, cuando se produce un incumplimiento total de las obligaciones del contrato por ambas partes287. En este sentido la STS de 5 de Noviembre del 2003 (LA LEY JURIS: 10914/2004), recoge: Se da por tanto obligacin mutua y simultnea de pagar el precio adeudado y otorgar escritura y ni lo uno ni lo otro tuvo lugar, por lo que habr de actuarse segn el artculo 1124 del Cdigo Civil, y como declara la sentencia de 1 de febrero de 1997, se ha producido incumplimiento recproco que equivale a un mtuo desistimiento o apartamiento del contrato, lo que fue previsto en la clusula tercera que autorizaba hasta la firma de la escritura y por tanto dentro del plazo imperativo de los sesenta das establecido para su otorgamiento (clusula segunda) a desistir tanto el vendedor como el comprador, si fuera ste perdera las arras si el desistimiento proviniera del vendedor las devolvera duplicadas. Se trata de un desistimiento vlidamente negociado que excepciona la fuerza obligatoria y faculta la liquidacin de la relacin conforme autoriza el artculo 1255 (Sentencia de 206-2000) y como sigue enseando la sentencia citada de 1 de enero de 1.997, se da convergencia de conductas incumplidoras que se neutralizan con un efecto compensador de responsabilidades, lo que conduce a decidir que procede la devolucin de las arras, al acogerse el motivo y confirmar la sentencia del Juez de Primera Instancia, ya que no cabe atribuir a la sociedad vendedora conducta cumplidora en base al requerimiento notarial que practic en fecha 23 de enero de 1.996, por la que cit al comprador a celebrar la escritura para el da 31 siguiente, ya que se practic rebasado el plazo acordado, al haberse pactado que el otorgamiento haba de tener lugar "necesariamente dentro de los sesenta das naturales". No se trata de plazo indicativo como dice la sentencia de 28 de septiembre de 1.995 respecto a un supuesto en el que el plazo se estableci que no podra ser superior a los tres meses, sino de efectivo plazo imperativo y fatal. Tambin la SAP de Barcelona, de 6 de Noviembre del 2003 (LA LEY JURIS: 1519441/2003), que recoge: En consecuencia entendemos que en este caso
287. Vid. sobre las diferentes hiptesis de incumplimiento, ms ampliamente, MONTES PENADES, V. L. Op. cit. pags. 181 y sigts.
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no cabe hablar de un desistimiento o resolucin unilateral que haga aplicable la penalidad que comportan las arras pactadas, habiendo sido por el contrario ambas partes contratantes las que despus de suscrito el documento han mantenido una conducta contraria a la efectiva conclusin del contrato de compraventa, impidiendo por ello ambas, y no una sola en exclusiva, que el contrato de compraventa llegara a buen fin288.
288. En este mismo sentido, la SAP de Tarragona, de 20 de Octubre del 2004 (LA LEY JURIS: 1898819/2004), dice: Ambas partes incumplieron sus obligaciones y, por lo tanto, el actor no poda instar la accin resolutoria del artculo 1.124 y la peticin de indemnizacin de daos y perjuicios, ni los demandados tampoco poda ejercitar la accin resolutoria especfica para compraventas de bienes inmuebles del artculo 1.504 del Cdigo Civil. En realidad en este nos encontramos ante un supuesto de imposibilidad sobrevenida del cumplimiento del contrato o en un incumplimiento recproco de ambas partes, por la cual en base a esta causa proceda la resolucin del contrato de compraventa, con la restitucin de las cosas al ser y estado que tenan antes, en la medida de lo posible.
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10. El desistimiento y el allanamiento en las arras penitenciales

Siguiendo a Callegari, podemos definir el desistimiento, como el poder atribuido por la ley o por la voluntad de las partes a un contratante para extinguir, mediante su declaracin de voluntad, una relacin contractual obligatoria y continuada, o el vnculo obligatorio que lo une a un contrato plurilateral, ex nunc, ya sea inmediatamente o con un plazo de preaviso289. En sentido sustantivo, el desistimiento ser la declaracin de voluntad, explcita o implcita, de uno de los contratantes en virtud de la cual manifiesta, unilateralmente, su voluntad inequvoca de desligarse del contrato. El desistimiento o denuncia del contrato se apoya en convenio libremente pactado y que autoriza a una de las partes (o a ambas), a poner fin a la relacin contractual, sin que tenga que basarse en causa especial, ya que lo determina la decisiva voluntad de los interesados, que as lo acordaron expresamente en el negocio constitutivo de la obligacin, sin que represente infraccin del artculo 1256 del Cdigo Civil, que prohbe dejar al arbitrio de uno de los contratantes la validez y cumplimiento de las obligaciones290. Una de las caractersticas esenciales de las arras penitenciales que conforman su naturaleza, como decamos en captulos anteriores, es la
289. CALLEGARI, DANTE. Il recceso unilaterale dal contrato, parte seconda. IV, G. Giappichelli, Turn, 1939, pag. 215, cit. por VERDERA IZQUIERDO, BEATRIZ, op, cit. pag. 140. 290. STS de 11 de Abril de 1986.
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posibilidad de una de las partes de desistir unilateralmente del contrato principal, sin tener que basar este desistimiento en una causa concreta, sino por el puro y simple ejercicio del principio de autonoma de la voluntad, evidentemente mediante la prdida de lo entregado como arras o la restitucin doblada, por imperio del artculo 1454 del Cdigo Civil291. Aunque el artculo 1454 del Cdigo Civil habla de que podr rescindirse el contrato, no se trata propiamente de una rescisin en el sentido utilizado por los artculos 1290 y 1291 del mismo texto, sino de una facultad convencional de resolucin, o mejor an, de desistimiento unilateral. Si bien las arras penitenciales autorizan al desistimiento, no es as si se trata de arras confirmatorias, puesto que el contrato slo podr extinguirse, entre otros supuestos por el mutuo disenso, esto es cuando las partes convienen la extincin del contrato, o bien por la resolucin del mismo, esto es, por la extincin sobrevenida de la relacin obligatoria que se produce como consecuencia de una declaracin de voluntad o del ejercicio de una accin judicial. As se expresa la SAP de Mlaga de 10 de Noviembre del 2000 (LA LEY JURIS: 430884/2000), que seala: Trasladada la anterior doctrina al supuesto que nos ocupa, de los trminos del contrato resulta claramente que la configuracin que las partes le dieron a las arras fue de arras confirmatorias que naturalmente no autorizan al libre desistimiento unilateral del contrato sino que confirman el contrato celebrado. Dicho lo anterior, o bien se acredita el incumplimiento de cualquiera de las partes de lo que resultara la posibilidad de resolver el contrato al contratante cumplidor que se ve perjudicado por el incumplimiento del otro; o bien se acredita el mutuo disenso como causa de extincin del mencionado contrato, lo que conducira a resolver la liquidacin de la relacin preexistente. De las pruebas practicadas ha resultado probado en definitiva el mutuo desistimiento de las partes del contrato celebrado, quedando por tanto y nicamente por resolver la liquidacin de la relacin preexistente. Si la relacin que se extingue no
291. Entre otras, la reciente SAP de Barcelona de 19 de Abril del 2005: el pacto de arras es claro, y penalizaba el desistimiento sin causa con la prdida para el comprador o la devolucin doblada para el vendedor. Y slo en caso de consumacin jugaba la cantidad entregada como paga y seal (as debe interpretarse el pacto sexto, arts. 1281 y 1284 del C.c.).
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haba desplegado todava ningn efecto, la regla debe ser que ningn efecto se ha producido, ni puede ser por consiguiente reclamado. Sin embargo, si la relacin que se extingue haba desplegado, por el contrario, aunque sea parcialmente algn efecto, como es en este caso, la entrega de determinada cantidad de dinero, debe comportar, salvo pacto en contra, la restitucin de las cosas al estado que tenan en el momento de constituirse la relacin. Y es en este sentido en el que procede la devolucin de la cantidad entregada a cuenta del precio292. Por otro lado, en las arras penales, el desencadenante para que manifiesten sus efectos es el incumplimiento pero no el desistimiento293. A tal efecto, la STS de 19 de Junio de 1986 (LA LEY JURIS: 540480/1986), establece las diferencias entre desistimiento e incumplimiento, cuando dice: por lo que en este particular debe acogerse la fundamentacin del quinto motivo del recurso en cuanto ataca la afirmacin de la sentencia que identifica al arrepentimiento o desistimiento del contrato regulado en el artculo 1454, con el incumplimiento culpable del contrato tipificable en el artculo 1124, identificacin inadmisible en cuanto el desestimiento implica el lcito ejercicio de una facultad o derecho potestativo concedido por el ordenamiento jurdico y el incumplimiento supone la vulneracin del contenido obligacional asumido por la parte. Hay que distinguir desistimiento de resolucin, puesto que el desistimiento no necesita una causa concreta para llevarlo a efecto, sin embargo la resolucin se otorga por la ley en determinados supuestos concretos; al mismo tiempo, la parte que desiste no debe haber incumplido sus obligaciones contractuales, por el contrario, para poder resolver el contrato por una de las partes tienen que haberse producido incumplimientos por la otra294.
292. En el mismo sentido SAP de Soria de 25 de Junio del 2003. 293. VERDERA IZQUIERDO, BEATRIZ. Op. cit. pag. 101. 294. As lo entiende la SAP de Madrid, de 21 de Marzo del 2005 (LA LEY JURIS: (1975019/2005), que recoge: el desistimiento mostrado por la vendedora recurrida excluy la viabilidad de la pretensin de la recurrente, que en modo alguno puede invocar en su beneficio el artculo 1288 del Cdigo Civil, al ser correcta la interpretacin efectuada del contrato debatido, no existiendo clusulas obscuras como se alega, no siendo tampoco de aplicacin la Ley de Consumidores y Usuarios ni la Ley sobre Condiciones Generales de
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Consecuencia del desistimiento de una de las partes, es el allanamiento295 a, bien la prdida de lo entregado como arras o la restitucin doblada de la cantidad pactada. Puede suceder que la parte que desista incumpla el pacto de arras y no devuelva la cantidad doblada, entonces nos encontraramos ante un incumplimiento en relacin con el negocio arral, no en relacin al contrato principal que se habra extinguido como consecuencia del desistimiento ejercitado296. La devolucin de las arras duplicadas puede efectuarse por cualquier medio admitido en derecho, adems del dinero metlico la consignacin judicial o el depsito notarial. En lo referente al lugar de la devolucin, a falta de pacto al respecto que es lo ms normal, hay que remitirse al art. 1171 del Cdigo Civil297. La facultad de desistir, resolviendo el contrato, puede ejercitarse en nuestro ordenamiento no slo en la va judicial, sino tambin mediante declaracin, no sujeta a forma, dirigida a la otra parte, pero a reserva de que sean los Tribunales quienes examinen y sancionen su pro294. la Contratacin, en la medida en que los acuerdos alcanzados se ubican en un precontrato, acuerdo alcanzado en consonancia con los artculos 1254 y 1255 del Cdigo Civil, no existiendo adhesin incondicional a la oferta realizada en la que se plasmara de una vez, y sin necesidad de ulterior concrecin, el acuerdo de voluntades equiparable a una compraventa perfeccionada en perjuicio del comprador, motivos que deben llevar a la desestimacin del recurso y a la ntegra confirmacin de la resolucin recurrida. 295. Nos referimos al trmino allanamiento no en un sentido tcnico-procesal, sino como un acto incondicional de aquietamiento y cumplimiento, como una conducta personal de la parte desistidora del pacto de arras. Sobre el significado de la expresin allanarse con referencia al art. 1454 del Cdigo Civil, la STS de 13 Mayo de 1930, dice que entre las varias acepciones que tiene el allanamiento en el lenguaje jurdico, aplicado el verbo de que el sustantivo procede, en forma reflexiva, para significar una conducta personal, en el campo del derecho civil, allanarse es sujetarse o rendirse a alguna ley, decisin o convenio. En este sentido, tambin la STS de 22 de Febrero de 1949. 296. VERDERA IZQUIERDO, BEATRIZ. Op. cit. pag. 151. 297. El art. 1171 del Cdigo Civil, dispone: El pago deber ejecutarse en el lugar que hubiese designado la obligacin. No habindose expresado y tratndose de entregar una cosa determinada, deber hacerse el pago donde sta exista en el momento de constituirse la obligacin. En cualquier otro caso, el lugar del pago ser el del domicilio del deudor.
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cedencia cuando es impugnada (negando el incumplimiento o rechazando la oportunidad de extinguir el contrato), determinando, en definitiva, si el desistimiento ha sido bien hecho o si ha de tenerse por indebidamente utilizado298. Por lo que se refiere al plazo para ejercitar el desistimiento, al no tener previsto un plazo especial de prescripcin, se somete al general de quince aos que para las acciones personales que prev el artculo1964 del Cdigo Civil299. El desistimiento tiene diferentes caracteres segn quien ejercite la accin desistidora: si es el que entreg las arras, basta con que exprese su voluntad de desistir del contrato y perderlas; si es el que recibi las arras, su declaracin habr de acompaarse de la entrega o puesta a disposicin del otro contratante de las arras que recibi dobladas300. Por lo que se refiere al plazo, no sera aplicable el de cuatro aos marcado por el art. 1299 del Cdigo Civil301, por no tratarse de una accin de rescisin302.
298. STS de 17 de Febrero de 1996, 23 de Enero de 1999 y 8 de Mayo del 2002. 299. SAP de Teruel de 14 de Diciembre del 2004. 300. DIAZ ALABART, SILVIA. Op. cit. pag. 31. 301. El art. 1299 del Cdigo Civil, establece: La accin para pedir la rescisin dura cuatro aos. Para las personas sujetas a tutela y para los ausentes, los cuatro aos no empezarn hasta que haya cesado la incapacidad de los primeros, o sea conocido el domicilio de los segundos. 302. A pesar de la lamentable literalidad del art. 1454 del Cdigo Civil que habla de rescindir el contrato en lugar de desistir. El mismo problema terminolgico lo tienen en Italia, donde se utilizan indiscriminadamente trminos como: disdetta, licenza, licenziamiento, dimissione, rinuncia o recesso; y tambin en Francia donde, incluso en el propio Code, se habla de: cong, dnontiation, rvocation, rsiliation, retrait, etc. Vid. en este sentido ROMANO, SALVATORE. La revoca degli tai giuridici privati. Ed. Cedam, Padua, 1935, reimpresin de 1980, pag. 13 y sigts.
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11. Legislacin en materia de arras

- Cdigo Civil, artculo 1454: Si hubiesen mediado arras o seal en el contrato de compra y venta, podr rescindirse el contrato allanndose el comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas duplicadas. - Cdigo de Comercio, artculo 83: Los contratos de compraventa celebrados en feria podrn ser al contado o a plazos; los primeros habrn de cumplirse en el mismo da de su celebracin, o, a lo ms, en las veinticuatro horas siguientes. Pasadas stas sin que ninguno de los contratantes haya reclamado su cumplimiento, se considerarn nulos, y los gajes, seal o arras que mediaren quedarn a favor del que los hubiere recibido. - Cdigo de Comercio, artculo 343: Las cantidades que, por va de seal, se entreguen en las ventas mercantiles, se reputarn siempre dadas a cuenta del precio y en prueba de la ratificacin del contrato, salvo pacto en contrario. - Ley 463 de la Ley 1/1973, de 1 de marzo, por la que se aprueba la Compilacin del Derecho Civil Foral de Navarra: El cumplimiento de una obligacin, o los efectos de su incumplimiento, podrn asegurarse con fiducia, arras, prenda, hipoteca, anticresis, derecho de retencin, depsito de garanta, pacto de retracto, reserva de dominio, condicin resolutoria, prohibicin de disponer u otras cualesquiera formas de garanta real o personal. - Ley 467 de la Ley 1/1973, de 1 de marzo, por la que se aprueba la Compilacin del Derecho Civil Foral de Navarra: Arras: a) Pacto como penitenciales.- Si en un contrato intervienen arras o seal, slo
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cuando expresamente se estableciere podrn una o cualquiera de las partes, segn lo convenido, resolver el contrato sin ms consecuencia que la prdida de las arras entregadas o la obligacin de devolver dobladas las recibidas. b) Presuncin de confirmatorias.- En defecto de dicho pacto, si una de las partes incumpliere su obligacin, podr la otra optar entre exigir el cumplimiento y eventual indemnizacin o resolver el contrato conforme a lo dispuesto en el prrafo anterior. Si exigiere el cumplimiento del contrato, las arras se imputarn al precio o, en su caso, a la indemnizacin. Como se puede observar, en la compilacin del Derecho Civil foral de Navarra, se regulan las arras con un contenido ms preciso que en el Cdigo civil. Del texto foral se desprende con claridad las clases de arras, que entender por ellas y su escala de precedencia, aspectos que han arrojado muchas sombras y numerosa jurisprudencia, a veces contraria, en el derecho civil comn. El marco general establecido en la Ley 467, agrupa dos supuestos principales referidos a un convenio o contrato (no slo de compraventa) en que intervienen arras. De una parte, las arras que se dirigen a garantizar el cumplimiento de una relacin contractual que, por tanto, aseguran el contenido. De otra parte, las que como seal se dirigen a probar la existencia del contrato, fijar el momento de la formacin y dentro de ese contexto, que una incumple lo acordado y la otra decide continuar o resolver303. Las dirigidas a probar la formacin son las arras confirmatorias y las que tienden a prever las consecuencias de la ruptura o arrepentimiento son las llamadas arras penitenciales o de desistimiento. - Ley 26/91, de 21 de noviembre de 1991, sobre contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles, art. 5: Ejercicio del derecho de revocacin. El consumidor podr revocar su declaracin de voluntad sin necesidad de alegar causa alguna, hasta pasados siete das contados desde la recepcin. Para determinar la observancia del plazo, se tendr en cuenta la fecha de emisin de la declaracin de revocacin. 2. La revocacin no est sujeta a forma. En todo caso se
303. DORAL GARCIA, JOSE ANTONIO. Comentarios al Cdigo Civil. Tomo XXXVIII Vol. 1. Edersa, Madrid, 2002.
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considerar vlidamente realizada cuando se lleve a cabo mediante el envo del documento de revocacin a que se refiere el artculo tercero o mediante la devolucin de las mercancas recibidas.3. Corresponde al consumidor probar que ha ejercitado su derecho de revocacin, conforme a lo dispuesto en el presente artculo304. - Ley 28/1998, de 13 de Julio de 1998, sobre venta a plazos de bienes muebles, art. 9: Facultad de desistimiento. 1. El consumidor podr desistir del contrato dentro de los siete das hbiles siguientes a la entrega del bien, comunicndolo mediante carta certificada u otro medio fehaciente al vendedor y, en su caso, al financiador, siempre que se cumplan todos los requisitos siguientes: a) No haber usado del bien vendido ms que a efectos de simple examen o prueba. b) Devolverlo, dentro del plazo sealado anteriormente, en el lugar, forma y estado en que lo recibi y libre de todo gasto para el vendedor. El deterioro de los embalajes, cuando fuese necesario para acceder al bien, no impedir su devolucin. c) Proceder, cuando as se haya pactado, a indemnizar al vendedor en la forma establecida contractualmente, por la eventual depreciacin comercial del bien. Dicha indemnizacin no podr ser superior a la quinta parte del precio de venta al contado. A este fin habr de aplicarse el desembolso inicial si existiera. d) Reintegrar el prstamo concedido en virtud de alguno de los contratos regulados en el artculo 4.3, en los trminos acordados en los mismos para el caso de desistimiento.
304. En este aspecto, vid. RUIZ MUOZ, MIGUEL. Introduccin a la contratacin mercantil. Revista Actualidad Civil N 29, Semana 14 - 20 de Julio del 2003, Ref. XLIV, pg. 785, Tomo 3.
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2. Este derecho ser irrenunciable, sin que la no constancia de tal clusula en el contrato prive al comprador de la facultad de desistimiento. Si como consecuencia del ejercicio de este derecho se resolviera el contrato de venta a plazos tambin se dar por resuelto el contrato de financiacin al vendedor y, en tal caso, el financiador slo podr reclamar el pago a ste. 3. Una vez transcurrido el plazo para el ejercicio de la facultad de desistimiento surtirn los efectos derivados del contrato. No obstante, en cualquier momento de vigencia del contrato, el comprador podr pagar anticipadamente, de forma total o parcial, el precio pendiente de pago o reembolsar anticipadamente el prstamo obtenido, sin que en ningn caso puedan exigrsele intereses no devengados. En tal supuesto, el comprador slo podr quedar obligado a abonar, por razn del pago anticipado o reembolso, la compensacin que para tal supuesto se hubiera pactado y que no podr exceder del 1,5 por 100 del precio aplazado o del capital reembolsado anticipadamente en los contratos con tipo de inters variable y del 3 por 100 en los contratos con tipo de inters fijo. Salvo pacto, los pagos parciales anticipados no podrn ser inferiores al 20 por 100 del precio. 4. En caso de adquisicin de vehculos de motor susceptibles de matriculacin podr excluirse mediante pacto el derecho de desistimiento, o modalizarse su ejercicio de forma distinta a lo previsto en esta Ley305. - Ley 7/1996, de 15 de Enero de 1996, de ordenacin del comercio minorista, art. 10: Derecho de desistimiento. 1. Cuando en el ejercicio de un derecho previamente reconocido se proceda a la devolucin de un producto, el comprador no tendr obligacin de indemnizar al vendedor por el desgaste o deterioro del mismo debido exclusivamente a su prueba para tomar una decisin sobre su adquisicin definitiva sin alterar las condiciones del producto en el momento de la entrega. Se prohbe al vendedor exigir anticipo de pago o prestacin de
305. En este sentido, vid. ACEBES CORNEJO, RAUL. Los contratos vinculados en la ley de crdito al consumo. Revista Actualidad Civil N 3, Quincena 1 - 15 de Febrero del 2005, pg. 261, Tomo 1.
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garantas, incluso la aceptacin de efectos que garanticen un eventual resarcimiento en su favor para el caso de que se devuelva la mercanca. 2. Caso de no haberse fijado el plazo, dentro del cual el comprador podr desistir del contrato, aqul ser de siete das306. - Ley 42/1998, de 15 de Diciembre de 1998, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turstico y normas tributarias, art. 10.1: Desistimiento y resolucin del contrato1. El adquirente de derechos de aprovechamiento por turno tiene un plazo de diez das, contados desde la firma del contrato, para desistir del mismo a su libre arbitrio. Si el ltimo da del mencionado plazo fuese inhbil, quedar excluido del cmputo, el cual terminar el siguiente da hbil. Ejercitado el desistimiento, el adquirente no abonar indemnizacin o gasto alguno307. - Ley 21/1995, de 6 de Julio de 1995, reguladora de los viajes combinados, art. 9.4: En todo momento el usuario o consumidor podr desistir de los servicios solicitados o contratados, teniendo derecho a la devolucin de las cantidades que hubiese abonado, pero deber indemnizar al organizador o detallista en las cuantas que a continuacin se indican, salvo que tal desistimiento tenga lugar por causa de fuerza mayor: a) Abonar los gastos de gestin, los de anulacin, si los hubiere, y una penalizacin consistente en el 5 por 100 del importe total del viaje, si el desistimiento se produce con ms de diez y menos de quince das de antelacin a la fecha del comienzo del viaje; el 15 por 100 entre los das tres y diez, y el 25 por 100 dentro de las cuarenta y ocho horas anteriores a la salida. De no presentarse a la salida, el consumidor o usuario est obligado al pago del importe total del viaje, abonando, en su caso, las cantidades pendientes salvo acuerdo entre las partes en otro sentido.
306. Tambin los arts. 44 y 45 de sta misma ley en relacin con las ventas a distancia. 307. Vid. en este sentido GONZALEZ CABRERA, INMACULADA. La proteccin del consumidor versus responsabilidad del empresario en el contrato de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turstico. Diario La Ley N 6113, Ao XXV, 25 de Octubre del 2004, Ref. D-214.
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b) En el caso de que el viaje combinado estuviera sujeto a condiciones econmicas especiales de contratacin, tales como flete de aviones, buques, tarifas especiales, etc., los gastos de anulacin por desistimiento se establecern de acuerdo con las condiciones acordadas entre las partes308.
308. Vid. en este aspecto el trabajo de NIETO ALONSO, ANTONIA. Viajes, vacaciones y circuitos combinados. Los remedios frente al incumplimiento -las "vacaciones frustradas"- y las facultades y derechos de los consumidores y usuarios. Revista Actualidad Civil N 13, Quincena 1 - 15 de Julio del 2005, pg. 1541.
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12. Jurisprudencia seleccionada en materia de arras

12.1. Concepto, clases y diferencias.
Sentencia del Tribunal Supremo, de 10 de Marzo de 1986 (Base de Datos Economist & Jurist, Marginal 200123).- Existen dos premisas ineludibles de carcter general: a) en primer lugar que el concepto de arras no es, en Derecho moderno, tan simple y uniforme cual se pretende en el recurso, ya que se admite la existencia de varias clases de las mismas: unas llamadas penitenciales que son las que parece contemplar el art. 1454, concebidas de manera de multa o pena, correlativa al derecho de las partes de desistir, a su arbitrio, del contrato; otras, denominadas confirmatorias, que son ndice o expresin de un contrato con fuerza vinculante, que no facultan, por tanto, para resolver la obligacin contrada y que normalmente corresponden con las entregas o anticipos "a cuenta del precio", de lo que es ejemplo en nuestro sistema el supuesto del art. 343 CCom., junto a las cuales pueden ponerse adems las conocidas como penales (identificadas en algn ordenamiento jurdico, como el italiano, segn resulta del art. 1385 CC de 1942) con las que en efecto se confunden cuando lo entregado como "arra" no se imputa al precio, sino que funciona de modo similar a lo que ocurre con la clusula penal del art 1154, como resarcimiento, en este supuesto anticipado, para el caso de incumplimiento y siempre con la posibilidad de reclamar que la obligacin pactada sea estrictamente cumplida, diferencias clasificatorias y conceptos las que frente a la escueta regulacin del art. 1454 fueron reconocidas por la doctrina tanto cientfica, como jurisprudencial al amparo de la libertad contractual consagrada en el art. 1255 CC; y b) en segundo trmino, que las dudas que pueden surgir en cuanto a cul de ellas es la recogida en cada caso concreto, han de
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resolverse utilizando las normas de interpretacin de los contratos en orden a lo que quisieron fuese el alcance y eficacia de las dichas arras, como se dijo, entre otras, en TS 1. SS 1 Abr. 1958, 7 Feb. 1966 y 20 May. 1967; siendo doctrina constante de la jurisprudencia la de que "las arras o seal que, como medio de garanta permite el art. 1454, tienen un carcter excepcional que exige una interpretacin restrictiva de las clusulas contractuales de la que resulta la voluntad indubitado de las partes en aquel sentido", segn declararon las SS 24 Nov. 1926, 8 Jul. 1933, 5 Jun. 1945, 22 Oct. 1948, 28 Oct. 1956, 7 Feb. 1966 y 16 Dic. 1970, entre otras, debindose entender, en caso contrario que se trata de un simple anticipo a cuenta del precio que sirve, precisamente, para confirmar el contrato celebrado Sentencia del Tribunal Supremo, de 2 de Diciembre de 1.988 (Base de Datos Economist & Jurist, Marginal 200124).- la indicada suma de cinco millones de pesetas entregada a nombre de la entidad compradora y recibida por la vendedora responde no a arras penitenciales, en previsin de un posible desistimiento o retroaccin que se autorizaba de antemano, ni a arras penales, derivada de entrega hecha en garanta de la indemnizacin que pudiera originar el incumplimiento, ni tan siquiera de meras arras confirmatorias, consistente en la entrega de una cantidad en seal de confirmacin del contrato, una vez perfeccionado ste, que como de tal ndole es de atribucin al total precio fijado a la compraventa, con la consiguiente obligacin de devolucin cuando el contrato se resuelve por incumplimiento atribuido al vendedor, sino simplemente de la entrega de una suma asignada al precio total, y como anticipo parcial del mismo, porque, como tiene declarado esta Sala en sentencias de 24 de noviembre de 1926, 11 de octubre de 1927, 8 de julio de 1933, 5 de junio de 1945, 22 de octubre de 1956, 1 de abril de 1958, 20 de mayo de 1967, 10 de diciembre de 1970, 17 de febrero de 1982 y 10 de marzo de 1986, las arras tienen un carcter excepcional, que exige una interpretacin restrictiva, solo susceptible de apreciar como existentes cuando se evidencia una voluntad indubitada de las partes en tal sentido, emanante de una adecuada interpretacin del contrato, que es precisamente lo efectuado por el Tribunal "a quo", puesto que las palabras y los trminos del referido documento privado de 31 de mayo de 1977 ponen de manifiesto que la controvertida suma de cinco millones de pesetas responda tan solo a la efectividad en parte del total precio de 18 millo-
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nes de pesetas fijado a la compraventa de que se viene haciendo mencin y por tanto con asignacin al mismo. Sentencia del Tribunal Supremo, de 12 de Diciembre de 1991 (RAC 374/1992).- Entregada una cierta cantidad concurriendo todos los requisitos del artculo 1261, las arras son confirmatorias y no penitenciales. El artculo 1454 del Cdigo Civil tiene carcter excepcional, no imperativo, y ha de expresarse con claridad la voluntad de que las arras sean penitenciales, en otro caso la suma entregada confirma el contrato. Sentencia del Tribunal Supremo, de 24 de Octubre del 2002 (Base de Datos Economist & Jurist, Marginal 63044).- Ante la imposibilidad de dar un concepto unitario de las arras, la doctrina moderna distingue las siguientes modalidades de ellas: a) Confirmatorias. Son las dirigidas a reforzar la existencia del contrato, constituyendo una seal o prueba de su celebracin, o bien representando un principio de ejecucin. b) Penales. Su finalidad es la de establecer una garanta del cumplimiento del contrato mediante su prdida o devolucin doblada, caso de incumplimiento. c) Penitenciales. Son un medio lcito de desistir las partes del contrato mediante la prdida o restitucin doblada. Esta ltima es la finalidad reconocida por el artculo 1454. Siendo doctrina constante de la jurisprudencia la de que las arras o seal que, como garanta permite el artculo 1454, tienen un carcter excepcional que exige una interpretacin restrictiva de las clusulas contractuales de las que resulte la voluntad indubitada de las partes en aqul sentido, segn declararon las SS 24 Nov. 1926, 8 Jul. 1945, 22 Oct. 1956, 7 Feb. 1966 y 16 Dic. 1970, entre otras, debiendo entenderse en caso contrario que se trata de un simple anticipo a cuenta del precio que sirve, precisamente, para confirmar el contrato celebrado. Sentencia de la Audiencia Provincial de Mlaga, Seccin 2, de 20 de Febrero de 1996 (LA LEY JURIS: 5786/1996).- el concepto de arras admite varias clases de acepciones: unas llamadas "penitenciales", que son las que parece contemplar el artculo 1454 del Cdigo Civil, concebidas a manera de multa o pena, correlativa al derecho de las partes a desistir a su arbitrio del contrato; otras, denominadas "confirmatorias", que son ndice o expresin de un contrato con fuerza vinculante que no facultan, por tanto, para resolver la obligacin contrada, que normalmente corresponden con las entregas o anticipos a
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cuenta del precio, de la que es ejemplo en nuestro sistema el supuesto del artculo 343 del Cdigo de Comercio, junto a las cuales pueden ponerse adems las conocidos como "penales", con las que, en efecto, se confunden cuando lo entregado como arras no se imputa al precio, sino que funciona de modo similar a lo que ocurre con la clusula penal del artculo 1152 del Cdigo Civil, como resarcimiento, en este supuesto anticipado, para el caso de incumplimiento y siempre con la posibilidad de que la obligacin pactada sea estrictamente cumplida. Sentencia de la Audiencia Provincial de Len, Seccin 1, de 1 de Diciembre del 2000 (Base de Datos Economist & Jurist, Marginal 200125).- Aunque as se defendi por la parte apelante en defensa de su recurso, no puede sostenerse, en modo alguno, que la suma de tres millones de pesetas entregadas por la entidad actora lo fue en concepto de arras. Para ello es preciso distinguir cuando se entrega una suma de dinero como arras penitenciales (confirmatorias, art. 1.454 del Cdigo Civil.) o como parte del precio, pues en este ltimo caso no hay nada que confirmar mas que la firma de la escritura pblica y abonar el resto del precio. Segn la jurisprudencia en caso de duda ha de resolverse por la vinculacin contractual (sentencia. Del T.S. de 6 Mar. 1992), para estimar que estamos en presencia de arras se ha de contemplar de manera clara y expresa, as lo considera la jurisprudencia cuando consta la voluntad de las partes de sujetarse al art. 1454, es decir, de establecer arras penitenciales y la suma se entrega claramente como "seal" (sentencia de 12 Jun. 1947, 22 Feb. 1984 y 8 Feb. 1993 entre otras muchas); en otro caso habr de presumirse que forma parte del precio que es lo que se estima ha acontecido en el caso, de forma que, declarada la nulidad del contrato se producen las consecuencias subsiguientes que recoge la sentencia (art. 1303 del Cdigo Civil procediendo, en suma, desestimar los motivos de recurso.
12.2. Arras y promesa de venta.

Sentencia del Tribunal Supremo, de 3 de Junio de 1994 (Base de Datos Economist & Jurist, Marginal 209246).- El motivo debe ser estimado por esta Sala de casacin por las siguientes razones: a) Las partes califican expresamente el convenio entre ellas de "futura com-
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pra y venta de finca urbana" y hablan despus de "futuro comprador" y "futuro vendedor", calificando la entrega de dos millones de pesetas al futuro vendedor "en concepto de arras penitenciales o seal", y aunque despus se habla de las condiciones de cosa y precio, es indudable que se refieren al momento de otorgar la escritura para lo que se seal un plazo fijo, despus prorrogado por unos das (del diez al dieciocho de septiembre). Se trata pues de un precontrato o promesa de venta que no se lleg a perfeccionar, pero s existi un pacto al modo como se contempla en las sentencias de 7 de febrero y 1 y 21 de junio de 1.966, 24 de diciembre de 1.992 y otras, en supuesto en que las partes dejan para el futuro la celebracin del contrato definitivo, pero habiendo sealado los elementos y circunstancias del contrato, pues mostraron una decidida voluntad de celebrar un autntico contrato de compraventa que de momento no pudieron actuar sino para cuando se venza el trmino que sealaron, momento a partir del cual si uno no cumple lo prometido, el otro estar facultado para exigir el cumplimiento o la resolucin del contrato. b) Sin dejar de tener en cuenta la doctrina de esta Sala que trata de resolver los supuestos litigiosos segn las circunstancias debatidas o no, y que declara (as en sent. de 2 de marzo de 1.965) que no existe uniformidad en la doctrina en cuanto a los efectos del contrato preliminar, ni tampoco en la jurisprudencia, por las singulares circunstancias de cada caso, siendo estas ltimas las que en el supuesto discutido aconsejan considerar la existencia de un precontrato que contiene los elementos del contrato definitivo, pero cuya perfeccin por voluntad de las partes se aplaz hasta el otorgamiento de la escritura para lo que se fij un plazo determinado. c) Todo ello justifica que al prescindir de esas circunstancias y de la claridad de los trminos literales vlidamente convenidos a tenor de los artculos 1.254 y 1.255 del Cdigo Civil no sea aceptable por ilgica la interpretacin que la Sala "a quo" hizo del contrato litigioso, interpretacin que si bien es facultad privativa de los Tribunales de instancia, su criterio no ha de prevalecer en casos como el aqu estudiado, al resultar contradictoria con lo convenido y con lo acreditado en el pleito. Sentencia del Tribunal Supremo, de 6 de Febrero de 1992 (Base de Datos Economist & Jurist, Marginal 200113).- Tampoco este motivo puede prevalecer, por lo siguiente: gira el mismo en torno a lo que ha sido el tema de fondo de la litis que ahora concluye: si lo que se refle-
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ja a travs del contrato celebrado por las partes el 5 de junio de 1986 es una promesa irrevocable de compraventa, como mantiene el actorrecurrido; o se trata de un precontrato con arras penitenciales, cual afirma el demandado-recurrente; siendo a tales efectos acertada la tesis del Tribunal sentenciador por cuanto como seala en el segundo fundamento de su sentencia: " claramente se desprende de su contenido (el del citado contrato), la intencin de obligarse a formalizar el futuro contrato de compraventa una vez que, como se expresa en el punto primero, se haya otorgado por quien ha de ser vendedor la oportuna escritura de inventario, aceptacin de herencia y "expediente de solicitud de mayor cabida" de la finca matriz, al pertenecer por herencia de su difunta madre. As, tanto del tenor literal del documento como de la clara intencin de las partes medios preferentes de interpretacin contractual (art. 1281 del C.C.) se deduce que si no otorgaron en ese momento el definitivo contrato de compraventa no fue ms que por defectos de titulacin en el vendedor, por lo que configuraron una promesa irrevocable de compra y venta lo que corrobora el posterior otorgamiento de un poder a favor del adquirente para proceder al vallado del terreno". Pero es que, adems, tampoco puede olvidarse y as lo indica la sentencia impugnada aun cuando parece olvidarlo el recurrente, que es doctrina de esta Sala: a) que dado el carcter excepcional de las arras penitenciales, que son precisamente las integradas en el art. 1454 C.C., que se dice infringido en la motivacin, las mismas han de constar de modo claro y expreso (Sentencias, entre otras, de 16 de diciembre de 1970, 17 de febrero de 1982, 19 de octubre de 1984, 10 de marzo y 12 de junio de 1986, 30 de abril de 1988 y 8 de mayo de 1990); b) En consecuencia, han de ser interpretadas en sentido estricto, debiendo entenderse, en caso contrario, que se trata de arras confirmatorias y, en consecuencia, que constituyen un anticipo del precio que sirve para confirmar el contrato celebrado (Sentencias de 5 de junio de 1945, 22 de octubre de 1948, 28 de octubre de 1956, 7 de febrero de 1966, 16 de diciembre de 1970 y 12 de julio de 1986). Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid, de 8 de Julio del 2005 (Base de Datos Economist & Jurist, Marginal 200126).- Que el contrato suscrito entre actora y demandado no es un contrato de compraventa, sino un precontrato de promesa recproca de compra y venta por lo que en s mismo no supone un acto de disposicin patri-
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monial y consecuentemente no precisa para su validez el necesario complemento consensual del otro cnyuge aun cuando se refiera a un bien de carcter ganancial. Mediante este precontrato ambas partes establecen, en uso del principio de la libertad negocial y de autonoma de la voluntad que rige en nuestro ordenamiento (Art.1255; 1258; 1278 C. Civil), las bases generales para llevar a cabo una ulterior compraventa y asumen y aceptan los compromisos y obligaciones que tiene por conveniente, en este caso, previeron expresamente la posibilidad de que una y otra parte desistiera de su intencin y establecieron una frmula compensatoria para el perjudicado, consistente en la conocida como arras penitenciales. Mencionan por ello el artculo 1454 C. Civil y en los dos ltimos prrafos del contrato literalmente sealan "caso de que la parte vendedora no quisiera acceder a la venta de dicha vivienda tendr que devolver a D la cantidad de seis mil euros (6.000 Euros)". Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Seccin 10, de 22 de Noviembre del 2003 (Base de Datos Economist & Jurist, Marginal 200127).- De las opiniones expuestas podemos desprender algunos datos que nos permitan en nuestro derecho, deslindar los conceptos de contenido, objeto y efectos de la promesa bilateral de contrato preliminar. Tomemos como punto de partida el artculo 1451 del Cdigo Civil. De conformidad con ste se trata de un acuerdo de voluntades por virtud del cual, habiendo conformidad en la cosa y en el precio, los otorgantes asumen la obligacin de celebrar un contrato futuro. Conforme con este precepto, la promesa est constituida por dos declaraciones de voluntad recepticias y coincidentes en virtud de las cuales cada una de las partes contratantes, de manera recproca, ofrece y acepta celebrar en lo futuro el contrato definitivo. El objeto directo del contrato de promesa, como objeto de todo contrato, es la creacin de un vnculo obligatorio entre las partes. El objeto mediato de la obligacin contrada, es dar nacimiento a una obligacin de hacer: la celebracin del contrato definitivo. En este sentido, los otorgantes del contrato preliminar, actuando dentro del campo de la autonoma privada, por propia voluntad, se colocan en una situacin de sujecin frente al otro contratante; sujecin que perdura durante el plazo fijado por las partes y en el que se encontrarn colocados en el momento de la celebracin del contrato definitivo. La creacin de esta situacin de sujecin de las partes, agota enteramente el efecto propio del contra-
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to preliminar. Quiero decir que como consecuencia del consentimiento formado, los otorgantes se han autolimitado, en el sentido de que han decidido y declaran una determinacin, que los constrie a celebrar un cierto contrato en lo futuro. No es exacto por lo tanto como ha venido afirmando la doctrina, que los efectos de la promesa queden diferidos. Los efectos del contrato preliminar se cumplen y se agotan inmediatamente: perfeccionada la promesa, surge el vnculo jurdico que asegura a las partes, la celebracin del contrato definitivo. Esta es la caracterstica especfica de la promesa de contrato, que la distingue de las otras especies de contratos. Dar lugar a la modificacin de la situacin jurdica de las partes: antes de la celebracin del pacto preliminar se encuentran en una situacin de libertad de contratar, despus de la celebracin de dicho contrato, la voluntad de las partes queda vinculada. El acto antes libre, se transforma en acto debido. Esos efectos son exclusivamente jurdicos. Sentencia de la Audiencia Provincial de Len, de 28 de Mayo del 2004 (Base de Datos Economist & Jurist, Marginal 2128).- Elevacin a pblico de documento privado con obligacin de entrega de la vivienda y garaje en las condiciones pactadas: procedencia. Si bien el contrato de reserva suscrito por los litigantes podra tener la consideracin de una simple promesa de venta, ste no determinaba el rgimen a seguir en caso de que el contrato de compraventa no se perfeccionase en el plazo de dos meses, por lo que acudiendo a la intencin de los contratantes y a los actos coetneos y posteriores de las partes no puede entenderse extinguido el contrato en este supuesto. La cantidad pagada a cuenta del precio tiene el carcter de arras confirmatorias, por lo que al contrato de reserva se aplicarn los efectos del incumplimiento de la promesa de vender o comprar. Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Seccin 13, de 21 de Octubre del 2002 (Base de Datos Economist & Jurist, Marginal 79012).- La entidad compradora que firma el precontrato de compraventa no acude a la formalizacin de la escritura de compraventa de la finca objeto de la promesa, pudiendo por ello la parte vendedora conforme a las clusulas del contrato firmado, recuperar las plenas facultades de disposicin respecto de la finca objeto de la promesa de venta y hacer suya la cantidad entregada por la entidad actora en concepto de arras.
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12.3. Arras e intermediacin.

Sentencia del Tribunal Supremo, de 8 de Abril de 1991 (Base de Datos Economist & Jurist, Marginal 200129).- La cuestin sobre las arras o seal que es, en puridad, a la que se contrae el litigio requiere una puntualizacin previa y es que fueron introducidas en la operacin por , S.A. sin conocimiento del Sr no hay referencia a las mismas en la carta de 28 de abril de 1986, lo que permite afirmar con bastante certidumbre que lo hizo en beneficio propio, dado su natural inters en que la mediacin tuviera un final satisfactorio. Por tanto, no siendo la sociedad citada mandataria del Sr. y habiendo recibido las 3.750.000 pts. sin instruccin alguna al respecto de su cliente, a ms de comprometerse, segn lo antes transcrito, a devolver la suma constituida de la seal, es obvio que es la obligada a reintegrarla a la Sra. P., conforme a lo resuelto por la Sala de instancia, que no incurri en infraccin del art. 1454 del C.C., por cuanto la finalidad de la seal no era otra, segn consta en el recibo de su importe, que imputarla al pago de parte del precio y, si la compraventa no llegaba a realizarse por la no aceptacin del vendedor, ser devuelta "sin derecho a mayor resarcimiento", lo que excluye la aplicacin del precepto citado que, en todo caso, por su carcter excepcional, exige una interpretacin restrictiva (S. de 16 de diciembre de 1970, con cita de otras anteriores); de todo lo cual se sigue la desestimacin del motivo examinado, as como tambin la del tercero en el que, por la misma va procesal del artculo 1692.5., se argumenta sobre la base de doctrina jurisprudencial relativa al mandato, que no es de aplicacin al caso, dado que la relacin de S.A. con el Sr fue la propia de la mediacin o corretaje, segn ya se ha razonado. Sentencia del Tribunal Supremo, de 14 de Mayo de 1991 (Base de Datos Economist & Jurist, Marginal 200130).- En el segundo motivo del recurso se alegan como infringidos, por aplicacin indebida, los artculos 283 y 284 del Cdigo de Comercio y el artculo 1727, prrafo primero, del Cdigo Civil, en relacin con el 1280.5. del propio Cdigo. Resumiendo la argumentacin del recurrente, se centra en que las relaciones jurdicas existentes entre G. y "C.", no tienen encaje en los preceptos que se estiman infringidos, al no haber mediado apoderamiento previo alguno, ni muchos menos formalizacin en documento pblico y posterior inscripcin en el Registro Mercantil, por lo que no puede
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entenderse producido el efecto previsto en el prrafo primero del artculo 1727 del texto civil. Si bien es cierto que la figura del factor mercantil requiere en punto a su actuacin correcta en el mundo negocial, de la previa existencia de un apoderamiento escriturario otorgado por su principal, como as se viene a reconocer en los artculos 281 a 284 del Cdigo de Comercio y 1280.5. del Civil, as como acomodar su actividad a las facultades conferidas en el poder o directrices marcadas por su mandante, no lo es menos que en su comportamiento frente a terceros tiene vital importancia la "apariencia jurdica" que rodea su actuacin, de manera que cuando el quehacer que realiza, por su propio contenido transcendente y representativo, transmite al tercero la creencia racional de estar contratando con un verdadero apoderado, la consecuencia que origina es la vinculacin entre la empresa y dicho tercero, pues de lo contrario, quebrara el principio de la seguridad jurdica. Proyectando lo dicho al caso de autos y dado que uno de los presupuestos fcticos establecidos fue el relativo a que no obstante no haber otorgado la sociedad recurrente formalmente poderes a su jefe de ventas para la venta de los pisos y locales de negocio, de hecho se los tena concedidos, resulta evidente que lo convenido por semejante empleado obligaba a su empresa, y ello, en los trminos prevenidos en el primer prrafo del artculo 1727 del Cdigo Civil, con lo cual, se excluye la denunciada infraccin del mismo, as como la de los artculos 283 y 284 del Cdigo mercantil, en relacin con el 1280.5. del Civil, lo que determina, en definitiva, la claudicacin del motivo examinado. Sentencia del Tribunal Supremo, de 21 de Mayo de 1992 (Base de Datos Economist & Jurist, Marginal 200131).- El contrato de agencia inmobiliaria, como ha tenido ocasin de declarar esta Sala en sentencia de 26 de marzo de 1992, se presenta revestido de atipicidad, pero dotado de propio contenido sustantivo, generndose al amparo de la libertad de contratacin que autorizan los artculos 1091 y 1255 del Cdigo Civil y si bien mantiene aproximaciones de mandato, corretaje, arrendamiento de servicios y contrato laboral, predomina en el mismo la funcin de gestin mediadora por lo que reviste de naturaleza de pacto de encargo, al interesar al Agente, en su condicin de intermediario, para que por sus relaciones con el mercado inmobiliario, oferte a la venta determinados bienes, aportndose los datos de los mismos y un precio inicial, que suele ser indicativo. El agente, salvo apoderamiento y representacin expresa, no interviene directamente en la
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conclusin de la compraventa final, aunque est autorizado a recibir cantidades a cuenta, si bien coadyuva eficazmente a la misma y su propia funcin es predominantemente pregestoria, al hacer posible contratar, cesando una vez que pone en relacin a las partes, que son las que han de celebrar el futuro convenio final (Sentencias de 2 de octubre de 1965, 3 de marzo de 1967, 1 de marzo de 1988 y 6 de octubre de 1990). Lo que se conforma a la normativa de su actividad profesional contenida en Real Decreto de 19 de junio de 1981, que aprob los Estatutos Generales de la Profesin de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria y de sus Colegios Oficiales y Consejo General, que la Sala de Apelacin no tuvo en cuenta, pues cita el Decreto de 13 de junio de 1987, que no tiene relacin alguna con el tema. Sentencia del Tribunal Supremo, de 19 de Octubre de 1993 (Base de Datos Economist & Jurist, Marginal 200119).- Como bsicas premisas ha de tenerse en cuenta, segn se deduce de la doctrina de esta Sala, ltimamente SS 13 Mar. y 22 Dic. 1992, que la esencia de la mediacin radica en que la funcin del mediador est dirigida a poner en conexin a los que "pueden ser contratantes", "sin intervencin del mediador en el contrato", ni actuar como mandatario; se halla sometido a la condicin suspensiva de celebracin del contrato, no por s mismo (como ha entendido con error la Sala) sino por los interesados. El hecho de recibir el mediador una suma en concepto de arras o seal y retenerlas negndose a devolverlas, implica una manifiesta invasin por su parte del contenido del contrato, a menos que se le autorice expresamente como ocurri en este supuesto litigioso, y no puede aceptarse que la funcin del mediador o corredor sea perfeccionar un contrato cuya celebracin se le ha encargado, a menos, lo que no se prob, que haya recibido para ello un mandato expreso. El derecho a sus honorarios dimana de la perfeccin del contrato, como ya se dice, perfeccin que se entiende producida, obviamente, desde que el vendedor y el comprador, mediante el correspondiente contrato se ponen de acuerdo sobre la cosa y el precio, salvo pactos acordados al amparo del art. 1255 CC, entre los que no figura en el caso discutido el poder expreso e indubitado de disponer sobre bienes inmuebles que exige el art. 1713 del citado Cdigo; b) La mediacin de recepcin de arras, para lo que estaba expresamente autorizado el mediador no implica un tcito apoderamiento para disponer de bienes inmuebles y perfeccionar el contrato de ventas de cuya gestin y
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tramitacin fue encargado el recurrido D. ; como tambin con desacierto estima la Sala a quo, al entender que "poda perfeccionar contratos de compraventa", para lo que no estaba autorizado, y lo que supondra una interpretacin equivocada de los documentos bsicos referidos, deduciendo de ellos lo que no expresan y dndoles, por consiguiente, una ilgica hermenutica; presuponiendo incluso que los compradores de los inmuebles-viviendas conocan los pactos que les eran ajenos (como la nota de encargo y el documento complementario), con lo que se infringe lo dispuesto en el art. 1257.1 CC, por otro lado, y, confundiendo la perfeccin del contrato con su consumacin, indiferente en el supuesto contemplado, no menos que la revocacin del encargo "para gestionar y tramitar las ventas" con la revocacin de un inexistente "poder para vender"; de modo que lo que la Sala de instancia denomina revocacin tarda del contrato suscrito por el agente, no pudo ser revocacin de un acto dispositivo sobre inmuebles sino de una intermediacin o simple encargo; c) Se reitera que en lo expuesto nada influye la autorizacin de mediacin de arras y su recepcin por el agente intermediario. Sabido es que no es posible dar un concepto unitario de las arras en nuestro Derecho, sino explicar, como seala la doctrina cientfica, las diversas funciones que pueden cumplir segn la misma doctrina y la jurisprudencia, puesto que el pacto de arras es accesorio, que puede acompaar al consentimiento sobre la cosa o el precio o ser previo a la fijacin de stos, no llevando en s como esencial un poder dispositivo ni de perfeccin del contrato; no son las arras de derecho necesario o facultativo o voluntario; pudiendo afectar segn los casos a la fase de formacin (como ocurre en el caso objeto del pleito), de consumacin o de prueba de la compraventa; y esta Sala ha declarado que tienen carcter excepcional que exige una interpretacin restrictiva de las clusulas contractuales en que se establezcan (sentencias, entre otras, de 31 Oct. 1963 y 16 Dic. 1970), debiendo ser respetados los pactos sobre arras no contrarios a la ley para conferir un carcter supletorio al art. 1454 CC (S 20 May. 1957); pero sin que en modo alguno el pacto sobre arras autorizado a un intermediario lleve implcito como ineludible e insoslayable, salvo pacto expreso, el poder para vender y perfeccionar el contrato de compraventa para lo que no se le autoriz sino solamente para "gestionar y tramitar" el contrato traslativo, y d) Por todo ello la Sala de apelacin verific una interpretacin de los documentos bsicos del pleito que no es aceptable, en cuanto efectivamente no
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atendi a la intencin clara de los contratantes, ni se atuvo a la interpretacin sistemtica de lo convenido, con lo que se infringieron los preceptos legales que se invocan en los dos motivos expresados, que, como ya se expres, deben ser estimados. Sentencia del Tribunal Supremo, de 10 de Octubre del 2001 (Base de Datos Economist & Jurist, Marginal 27019).- El demandado se limit a realizar la mediacin, puso en contacto a comprador y vendedor y a practicar ciertas gestiones en Bancos y en la Notara. No existe, por el contrario, constancia alguna, de que el demandado garantizara de forma expresa y bajo su responsabilidad el xito de la operacin. Consta, adems, como dato fctico probado en los autos, que el Sr. J. T. puso en contacto a comprador y vendedor, pero fueron stos los que pactaron las clusulas y condiciones y el precio de la venta y as lo reconoce el propio demandante en su confesin y se consigna en el primero de los fundamentos jurdicos de la sentencia de primer grado. Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Seccin 14, de 9 de Diciembre de 1999 (Base de Datos Economist & Jurist, Marginal 200132).- Para dar una adecuada solucin al hecho enjuiciado es preciso traer a colacin la doctrina fijada por nuestro Tribunal Supremo en torno al concepto, naturaleza y efectos de los contratos de mediacin o corretaje, que son los convenidos generalmente por los AA.P.I. Decir al efecto que ninguna duda cabe sobre la licitud del contrato de corretaje, que nuestro Cdigo Civil admite sin regularlo al amparo de lo preceptuado en su artculo 1.255. Pueden ser definidos tales contratos como aquellos en virtud de los cuales una persona (oferente y ms usualmente comitente) encarga a otra (corredor o mediador) que le informe de la ocasin un oportunidad de concluir un negocio jurdico con un tercero, o que le sirva de intermediario en esta conclusin, realizando las oportunas gestiones para conseguir el acuerdo de voluntades encaminado a su realizacin, a cambio de una retribucin denominada, premio, prima o comisin (STS de 27.12.1962, 2.5.1963, 5.5.1973, 5.6.1978 y 1.12.1986, entre otras). Constituye una nota esencial de dicho contrato que lo caracterstico de la actuacin del mediador consiste en que se limita a poner en relacin, directa o indirecta, a los futuros contratantes, sin participar l personalmente en el contrato que hayan de suscribir dichas partes, de tal manera que el mediador queda fuera del contrato resultante de su actividad.
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Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Seccin 5, de 2 de Septiembre del 2004 (Base de Datos Economist & Jurist, Marginal 200133).- Por su parte, en la sentencia de 16- 7-97 se seala al respecto que como se ha afirmado en las sentencias d e 17-10-94 y 1310-95 de esta Sala as como la de 16-7-91 de la Sala 1 de esta Audiencia, el contrato de corretaje es definido por la doctrina como aqul por el que una de las partes (el comitente) encomienda a la otra (el corredor) la realizacin de gestiones dirigidas a facilitar la ulterior celebracin con un tercero de un contrato en el que est interesado o para que le indique la oportunidad o la persona con quien puede celebrarlo. Se configura as como un contrato atpico, consensual y oneroso perteneciente al grupo de los contratos de gestin y mediacin. Al carecer de especfica regulacin en nuestro ordenamiento, ha de regirse por las normas generales de los art. 1254 y siguientes del C.C. y la analgica aplicacin de las normas de otros tipos contractuales afines al mismo, como el mandato, comisin mercantil o arrendamiento de servicios. En cuanto al devengo de honorarios por el corredor , es preciso que el negocio se haya celebrado gracias a su actividad mediadora de manera que entre intervencin del corredor y celebracin del negocio ha de mediar una relacin de causa a efecto, relacin causal que ha de ser valorada en cada caso concreto. Como se ha afirmado en las sentencias del T.S. de 21-10-65, 18- 12-86, 3-1-89, 11-2-91, 26-3-91 y 2 3-9-91, los servicios del agentes inmobiliario deben ser retribuidos tanto si el negocio proyectado se consigue como resultado de su gestin mediadora como si el oferente se aprovecha de su labor para celebrarlo. Ms an, las sentencias del T.S. 3-6-50 y 7-1-57 haban ido ms all al afirmar que el corretaje ha de ser satisfecho an despus de extinguido o revocado el encargo conferido al mediador, siempre que se acredite que la celebracin del contrato encargado fue posible merced a la actividad que, durante su vigencia, desarroll el corredor. Finalmente, esta Sala en l a sentencia de 18-3-02, con cita de la del T.S. de 21-10-00 se manifiesta que dicho Alto Tribunal tiene declarado con reiteracin que el contrato de mediacin est supeditado en cuanto al devengo de honorarios a la condicin suspensiva de la celebracin del contrato pretendido sobre pacto expreso, indicndose ms adelante en dicha resolucin que "para el cobro de los honorarios debe haberse perfeccionado la venta, lo que no ha ocurrido en el caso de litis, y todo ello sin perjuicio que de estimar que el demandado habr actuado de forma maliciosa reclamar los daos y perjuicios que hubiera ocasionado.
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Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Seccin 4, de 28 de Febrero del 2005 (Base de Datos Economist & Jurist, Marginal 200134).- Entrando en el recurso formulado por la actora, y apareciendo que Fincas era mandataria de la misma, y que se qued con la comisin como mediador, sin necesidad de entrar a valorar temas como la compatibilidad de ambas funciones o la validez de la clusula en que se acord la comisin, lo cierto es que la compraventa no lleg a consumarse , ni se adquiri el dominio, por conducta a l imputable , habida cuenta que en el mandato y en la compraventa, en la que actu como representante de la compradora, se estableci que la escritura y pago del resto del precio, sera como mximo el da 29 de octubre de 2001, salvo prrroga consentida y unilateralmente y sin que conste dicho consentimiento de los vendedores, notific a la compradora la prrroga, lo que hizo que la compradora no supiera que antes de aquel 29 deba pagar el precio, ni tampoco consta que el codemandado notificara a la actora los actos subsiguientes de resolucin que le dirigieron los vendedores, por lo cual, mal puede percibir el precio de la operacin fallida, y por ello se estima en parte el recurso de la demandante y la accin que dirigi contra Fincas .
12.4. Arras y opcin de compra.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, Seccin 5, de 15 de Abril del 2005 (Base de Datos Economist & Jurist, Marginal 200135).- El contrato que nos ocupa fue denominado por las partes "contrato de opcin de compra". Como es conocido los contratos son lo que son y no lo que las partes dicen que sean. Pero en este caso lo que el contrato es, coincide con lo que las partes calificaron que fue la comn intencin de todos los contratantes. En efecto, sigue diciendo el documento que las partes se reconocen capacidad para celebrar el "contrato de opcin de compra". Y a continuacin se manifiesta que una parte contratante quiere adquirir pro indiviso unos bienes inmuebles que se identifican "pero no sindoles posible concretar la compra en este momento solicitan de Inmobiliaria X, les sea concedida una opcin de compra", que se sujeta a las estipulaciones que seguidamente se exponen. Lo anterior es expresin inequvoca de que la voluntad de las partes en ese momento no era comprar sino obtener un derecho a decidir en un futuro si queran comprar y
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efectivamente hacerlo. Siendo indiferente la finalidad ltima que guiaba la voluntad de los contratantes a celebrar ese negocio jurdico. En la primera estipulacin se fija un precio de la opcin. Ello es significativo de cual era la voluntad de los contratantes, pues no constituyendo el pago de una prima un elemento necesario del derecho de opcin, sino puramente facultativo, no resultara congruente establecer un precio de la opcin si la verdadera voluntad de las partes era celebrar un contrato de compraventa, pues hubiera bastado con sealar el precio de sta, que s debe de figurar en el contrato de opcin de compra, sin necesidad de establecerlo para la opcin. Cuando as se hizo no puede tener otra explicacin que la de que nos hallamos ante un contrato de opcin de compra. Arguye el apelante en contra de esta interpretacin, que el precio era muy elevado (32.612.500 pesetas del ao 1990) para constituir simplemente el pago de un derecho de opcin de compra. Pero ello no puede desvirtuar la apreciacin del Tribunal porque, como se ha dicho, no hay ningn impedimento a que la prima de la opcin opere como parte del precio de la compraventa una vez perfeccionada sta, y porque esta estipulacin ha de ser puesta en relacin con la tercera en la que se prev que los optantes puedan resolver el contrato con su sola manifestacin de que sea resuelto, y en ese caso, Inmobiliaria X, S.A., debera devolver en el plazo de siete das el importe de lo pagado hasta ese momento por los optantes y los efectos pendientes de vencer. Es decir, que no puede extraar ni es incompatible con la naturaleza del contrato de opcin, que el precio abonado por sta sea muy elevado, cuando resulta que puede ser recuperado por los optantes si no ejercitan la opcin ya que pueden resolver el contrato en cualquier momento del perodo de la opcin, es decir, que bastara que lo hubieran resuelto un da antes del 28 de febrero de 1991 para que hubiesen recuperado todo lo abonado, y en caso de que hubiesen ejercitado la opcin de compra, lo pagado se hubiese imputado al precio de la compraventa. Por otro lado, la estipulacin tercera es totalmente incompatible con una voluntad de las partes de comprar y vender, pues contiene una facultad del optante de resolver unilateralmente el contrato con derecho a la devolucin de lo pagado, siendo inconcebible que en una compraventa el vendedor (en este caso nada menos que una promotora inmobiliaria) permita al comprador desistirse de la compraventa unilateralmente comprometindose a la devolucin del precio, pues siendo posible en la compraventa el pacto de rescisin unilateral mediante el establecimiento de las llamadas arras penitenciales (art. 1454 del Cdigo Civil), es preciso no slo que se pacten expresamente con esta finalidad,
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sino que la rescisin por el comprador acarrea la prdida de lo entregado en concepto de arras o seal. No es razonable, insistimos, que una promotora inmobiliaria haga un pacto tan contrario a sus intereses mercantiles si el contrato objeto de nuestro anlisis fuese una compraventa. Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Seccin 9, de 16 de Abril del 2002 (Base de Datos Economist & Jurist, Marginal 66042).Opcin de compra. Devolucin de seal: procedencia. No tiene encuadre en el contrato ninguna de las modalidades de arras, no slo porque en momento alguno se denomina o se habla de tal concepto, sino porque tampoco puede entenderse de su contenido el establecimiento de las mismas, pues claramente se estableci que la cantidad entregada se devolvera a la optante en caso de que surgiera algn imponderable en cuanto a la gestin de la financiacin, devolucin impropia en el juego de tales arras, en cuanto no se estableci ni como pacto de fijacin de indemnizacin por incumplimiento contractual, ni como precio por desistir de la compraventa, ya que adems se otorgaba un plazo de 30 das para optar a dicha compra. Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Seccin 4, de 10 de Diciembre del 2001 (Base de Datos Economist & Jurist, Marginal 200136).- En consecuencia, el contrato de opcin supone, en esencia, que una parte (optataria) concede a la otra (optante) la facultad exclusiva de decidir sobre la celebracin o no de otro contrato principal de compraventa, de lo que se deduce la incompatibilidad de las arras penales con la opcin de compra, siquiera desde la perspectiva del optante. Si la esencia del contrato de opcin consiste precisamente en conferir al optante la facultad de decidir en exclusiva sobre la perfeccin de un ulterior contrato (de compraventa en el caso de autos) carece de sentido que se pacte que habr el mismo de ser penalizado si decide no perfeccionar la compraventa, que es precisamente la facultad que se le otorg mediante el contrato, por lo que ello sera tanto como castigar lo que no es sino el ejercicio del derecho. Ni siquiera tienen sentido en el contrato al que nos estamos refiriendo las llamadas arras penitenciales, es decir, las que permiten a las partes desligarse del cumplimiento del contrato, pues en un contrato de opcin es precisamente el ejercicio de la facultad de optar el ncleo del convenio, por lo que la decisin de no perfeccionar el contrato objeto de la opcin, de no comprar en el caso de autos, nunca podr ser tenida por apartamiento del contrato.
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12.5. Arras y contratos distintos a la compraventa de bienes inmuebles.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, de 16 de Abril del 2003 (Base de Datos Economist & Jurist, Marginal 200104).- Entiende la Sala que la finalidad de dicha entrega, otorga viabilidad al concepto de arras confirmatorias que pretende la mercantil recurrente, pues, en definitiva su finalidad es la de confirmacin del contrato, sirve por tanto como prueba y garanta de la celebracin del mismo, con exclusin, en consecuencia de cualquier otra finalidad u objetivo (arras penitenciales o arras penales), ya que para su aceptacin como tales se exige que conste expresamente en el contrato que la entrega del dinero tena esa consideracin de arras penitenciales o penales, sujetas adems a una interpretacin restringida y estricta. Sentado lo anterior, y concretada por tanto la naturaleza y concepto de arras confirmatorias a que responde la inicial entrega de las 500.000 ptas., procede examinar seguidamente cual de las dos partes contratante incumpli el acuerdo arrendaticio de referencia, pues, en efecto, y como de manera acertada se argumenta en el escrito de formalizacin del recurso, las consecuencias jurdicas son distintas, segn que la parte incumplidora sea el arrendador o el arrendatario de referencia. En igual sentido, la SAP de Barcelona, de 29 de Febrero del 2000, que establece: Reclama el actor reconvencional la devolucin de la cantidad (un milln de pesetas) que entreg al subarrendador en concepto de depsito (pacto III y IV del contrato), siendo esta reclamacin el objeto de su recurso de apelacin. De aquel importe, 500.000 ptas. tenan como finalidad cubrir las responsabilidades derivadas del incumplimento de las obligaciones propias del contrato principal y las otras 500.000 ptas. el de servir "como arras o paga y seal de la compra del derecho de traspaso, En consecuencia, las primeras estan afectas al cumplimiento de dicha obligacin que la sentencia apelada cifra en la suma de 952.788 ptas. En cuanto a las seguidas, plantean el problema de si deben ser calificadas de arras penitenciales o simplemente confirmatorias del contrato. Segn reiterada jurisprudencia (SS T.S. 20 May. 1967 y 17 Dic. 1970, entre otras), el artculo 1.454 del Cdigo Civil es supletorio de la voluntad particular en virtud del principio de libertad que preside nuestro sistema de contratacin, sin que el simple empleo de la palabra arras o seal exprese necesariamene la facultad de separarse del contrato en virtud de dicho precepto legal. La interpretacin sistemti-
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ca del contrato de 27 Jun. 1994 lleva a esta Sala a la conviccin de que las 500.000 ptas. fueran entregadas en calidad de arras confirmatorias, como adelanto del precio pactado en el caso de ejercitarse la opcin concedida y solamente transcurrido dicho plazo adquiran la calidad de arras penitenciales, como as se pact explicitamente en la clasula V, sin que en las clusulas anteriores (la 3 y la 4) se hiceran referencia alguna al artculo 1.454 del Cdigo Civil. Procede, en consecuencia, ordenar su devolucin al subarrendatario, toda vez que ha sido objeto de reclamacin en su demanda reconvencional Sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete, de 23 de Septiembre del 2005 (Base de Datos Economist & Jurist, Marginal 200102).- Mediante la sentencia impugnada, se desestima la pretensin del demandante de que se condene al demandado a reintegrarle 500 , entregados como seal de un contrato de compraventa de un automvil, celebrado el da 23 de noviembre de 2.002. En dicha sentencia se explica que la accin analizada es la recogida en el art. 1.124 del CC, cuando establece la facultad de resolver las obligaciones recprocas a favor del perjudicado que ha cumplido su parte frente al incumplidor. El Juez de Primera Instancia ha entendido que no se ha probado el incumplimiento y por ello ha desestimado la demanda. El recurso de apelacin, sin cuestionar la calificacin de lo pactado en el contrato como arras penales, ni sugerir su posible condicin de arras confirmatorias, tal y como resulta, por ejemplo, de las SSTS de 7 de febrero de 1.966, 20 de mayo de 1.967, 16 de diciembre de 1.970, 10 de noviembre de 1.983, 12 de julio de 1.986, 30 de abril de 1.988, 9 de marzo de 1.989, 12 de diciembre de 1.991, 31 de julio de 1.992, 25 de marzo de 1.995 23 de julio de 1.999, se limita a criticar la forma en que se han valorado las pruebas en la sentencia recurrida, entendiendo que s que se ha probado que el demandado incumpli el contrato al exigir, para entregar factura al demandante, el abono de una cantidad adicional por el IVA de la operacin, siendo as que el precio pactado inclua el importe de dicho impuesto. La prueba en la que se basa el recurrente para sostener sus pretensiones son los documentos aportados junto con la demanda, y concretamente la copia de la demanda presentada en la oficina de informacin al consumidor del Ayuntamiento de Albacete el 29 de noviembre de 2.002 y la del burofax remitido al demandado ese mismo da. En el primero de los documentos mencionados se sostiene algo parecido a lo que se
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expresa en la demanda que ha dado origen a los autos: que el demandado incumpli su compromiso de transferir el vehculo al demandante contra el pago de 4.898 en total, includo el IVA. El demandado no solo ha negado en prueba de interrogatorio que ello sea as, sino que ha aportado copia de un burofax remitido el da 30 de noviembre en el que indic al demandante su voluntad de proceder al cumplimiento del contrato exigiendo para ello el abono del precio pactado. Es lgico, por ello, que el Juez de Primera Instancia no haya considerado probado el incumplimiento del demandado. O al menos un incumplimiento con virtualidad resolutoria, pues tiene declarado el Tribunal Supremo (SS de 24 de marzo y de 29 de diciembre de 1.997), que para que proceda la resolucin de un contrato ha de haber propio y verdadero incumplimiento, referente a la esencia de lo pactado, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias, que no impidan, por su escasa entidad, alcanzar el fin econmico del contrato. En el caso de autos, el incumplimiento del demandado, de existir, se limitaba a la cuestin de la entrega de la factura al demandante si este no haca un pago adicional equivalente al importe del IVA. Y adems, esa postura, de existir, se mantuvo nicamente durante cinco das (entre el 25 de noviembre, cuando el demandante acudi con el resto del dinero al establecimiento del demandado, y el 30, cuando el demandado requiri por burofax al demandante para que le abonara el precio pactado). Ms que de un incumplimiento, por lo tanto, debe hablarse de una discrepancia en la interpretacin del contrato que, ni aun en el caso de haberse probado, dara lugar a la resolucin del mismo, por afectar a una cuestin accesoria y por no haber persistido en el tiempo. Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, de 25 de Septiembre de 2001 (Base de Datos Economist & Jurist, Marginal 200106).- Del examen de la prueba aportada, de la documental y en especial del examen del contrato celebrado entre las partes y de lo establecido en su clusula novena en la que literalmente se establece que ("como precio al derecho de exclusiva otorgada en clusula primera Oper 2000, S.L., le har entrega de la cantidad de dos millones de pesetas (2.000.000 ptas.) repartidas de la siguiente forma, quinientas mil pesetas [500.000 ptas. en concepto de seal a la firma del presente contrato en efectivo sirviendo este documento como eficaz carta de pago, y la cantidad restante de un milln quinientas mil pesetas
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(1.500.000 ptas.) a la instalacin de las Maquinas propiedad de Oper 2000, S.L., en el citado establecimiento]. Por lo que de dicha clusula,- as como del contenido integro del contrato ha de decirse que dicho contrato se perfecciona al momento de su redaccin, siendo la seal dada, confirmatoria del contrato, siendo valido eficaz y por tanto obligando a ambas partes suscribientes del mismo. Constando acreditado que la demandante de la documental obrante y en cumplimiento del contrato comenz a realizar las gestiones administrativas pertinentes, para que las maquinas pudieran ser utilizadas e instaladas, solicitando los boletines de situacin, resolviendo la demandada el contrato de forma unilateral y sin justa causa para ello surgiendo as en virtud del artculo 1101, la obligacin de indemnizar para la demandada. La cuestin que se suscita y que es objeto de apelacin es la interpretacin que ha de realizarse de la seal entregada a la firma del contrato que el demandante considera en su demanda que en base a la misma se debera haber devuelto la seal duplicada, as como los daos y perjuicios, solicitando en el suplico de la demanda que se abone la suma de quinientas mil pesetas en concepto de seal pactada, as como a abonar la cantidad que resulte en ejecucin de Sentencia como consecuencia de las inversiones realizadas en las maquinas a instalar en el local de los demandados, que consistira segn la demandante en las cantidades devengadas y pagadas a lo largo del ao, que a fecha de la interposicin de la demanda ascienden a 142.500 ptas. por maquina, en la suma de trescientas ochenta y ocho mil seiscientas pesetas, del valor de la maquina comprada expresamente para ser instalada en el local de lo demandados, estos en posicin se allanan a la demanda con respeto a la cantidad solicitada por la demandante en concepto de seal de 500.000. pesetas considerando estas penitenciales, estimando la juzgadora de instancia en cuanto a la seal que si bien no se puede hablar de arras, si se puede interpretar como una clusula penal y en aplicacin del artculo 1.152 del Cdigo Civil, sustituya la pena a la indemnizacin de daos y perjuicios y al abono de inters en caso de incumplimiento. Al respecto ha de sealarse que la doctrina establece que las arras o seal que como medio de garanta permite el artculo 1454 del Cdigo civil tiene un carcter excepcional que exige una interpretacin restrictiva de las clusulas contractuales de la que resulte la voluntad indubitada de las partes en aquel sentido debiendo entenderse, en caso contrario, que se trata de un simple anticipo a cuenta del precio que sirve, precisamente para confirmar el con-
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trato celebrado Admitindose tres tipos de arras: las confirmatorias que operan como prueba y seal de la existencia del contrato: en caso de incumplimiento, su existencia en nada prejuzga sobre la cuanta de la indemnizado, sobre la accin resolutoria artculo 1124 del Cdigo Civil, ni sobre la posibilidad de exigir el cumplimiento forzoso; las penales, que funcionan como garanta del cumplimiento del contrato mediante la perdida de las entregadas o la devolucin doblada por el que las ha recibido, segn al que sea imputable la no satisfaccin de la obligacin. Suponen una indemnizacin de daos y perjuicios, pero no impiden la exigibilidad de la obligacin, ni, en el marco de esta, el cumplimento forzoso en forma especifica. La jurisprudencia asimila la funcin que cumplen a las de la clusula penal legitimando la aplicacin analgica de los artculo 1.152 y ss. del Cdigo Civil y por ultimo, las penitenciales, que son aquellas que autorizan a desligarse lcitamente del cumplimiento del contrato a cualquiera de las partes, perdindolas o restituyndolas que son las contempladas en el artculo 1.454 del Cdigo Civil. SAP Mlaga 6 Jun. 1998, de Santander 29-798 entre otras. Pues bien en el presente supuesto de la doctrina expuesta as como del examen de la clusula novena del contrato, no se estima que aunque la demandante admita el pago de la seal por duplicado, se pueda asimilar dicha clusula a una clusula penal ya que el documento suscrito servia como eficaz carta de pago siendo as que la seal es confirmatoria del contrato, habindose resuelto - unilateralmente el contrato por los demandados sin justa causa, siendo de aplicacin el artculo 1.101 del Cdigo Civil y ello aunque la demandante haya solicitado y aceptado el pago de 500.000 ptas. por error, adems de los daos y perjuicios. Por lo que puesto que la demandada se allana al pago de la cantidad solicitada de 500.000 dicha es la cantidad que ha de ser abonada, y ello porque la cantidad a otorgar por los daos y perjuicios causados hubiere resultado inferior a la cantidad solicitada por la demandante, dado que se estimara como perjuicios realmente causados y acreditados el importe de las tasas fiscales abonadas en el primer trimestre de 1999. Por lo que en definitiva aun que por fundamentos distintos a lo expuesto en la resolucin recurrida la apelacin deducida por la demandante ha de ser desestimada. Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Seccin 17, de 4 de Febrero del 2005 (Base de Datos Economist & Jurist, Marginal 20015).- Arras. Reclamacin de la cuanta entregada. En contratos
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de derecho de uso sobre un turno turstico la ley prohibe el pago de cualquier anticipo antes de que expire el plazo de ejercicio de la facultad de desistimiento. Ante la vulneracin de dicha prohibicin el comprador puede exigir la devolucin del duplo de las cantidades entregadas, pero siempre unida a la resolucin contractual. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Len, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 23 de Octubre del 2002 (Base de Datos Economist & Jurist, Marginal 200137).- Nuestra jurisprudencia ha sealado en varios pronunciamientos que los avales o fianzas exigidos en procedimientos de ndole administrativo pueden tener la naturaleza de las arras penitenciales; y as en la sentencia del TS. de 4 Sep. 2001, con relacin a los avales exigidos por la Direccin General de Comercio Exterior, segn lo dispuesto ciertos Reglamentos de la CEE, para una empresa que haba obtenidos autorizaciones (certificados) de importacin, y con relacin a la naturaleza de las garantas, seal lo siguiente: "Hora es de que la Sala precise la naturaleza de las dos garantas previstas y reguladas en los apartados, letras a) y b) del artculo 1 de la Orden Ministerial de 26 Feb. 1986, y as el depsito en la Caja de Depsitos es de acuerdo con nuestro Derecho Civil una modalidad de las arras penales o penitenciales, que se pierden al incumplir la obligacin de importar, y el aval que se regula en el apartado letra b) es una modalidad de la fianza que asegura la percepcin de una pena similar a la convencional del Derecho Civil, aunque, en este caso, est impuesta por Reglamentos comunitarios, si bien el importador la acepta libre y voluntariamente, pero que est, por supuesto, al margen por completo del Derecho Penal y del Derecho sancionador administrativo. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Seccin 2, de 15 de Octubre del 2002 (Base de Datos Economist & Jurist, Marginal 200138).- Para la correcta resolucin del presente recurso ha de fijarse la concreta naturaleza y finalidad de las garantas provisionales precisas para participar en los concursos y subasta pblicas. La fianza provisional garantiza la seriedad del procedimiento, y por ello la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 Jun. 1980, atribuye a la fianza provisional la funcin propia de las arras penitenciales, cuya prdida es sancin de la injustificada no formalizacin del contrato.
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12.6. Arras y prenda.

Sentencia del Tribunal Supremo, de 2 de Diciembre de 1988 (Base de Datos Economist & Jurist, Marginal 200124).- Igual solucin desestimatoria es de llegar en cuanto al motivo segundo, formulado, al amparo del nmero 5. del artculo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por pretendida infraccin del artculo 1281 del Cdigo Civil, porque al establecer el documento privado de 31 de mayo de 1977, reflejador de la compra-venta en cuestin, la recepcin por la vendedora doa Mara de los Dolores S.M. de la cantidad de cinco millones de pesetas como seal o prenda por la venta de una casa en ruinas designada como de su propiedad, situada en y cuyo total hasta 18 millones de pesetas se le entregaran al contado en el momento de hacer la escritura en la Notaria el da 30 de abril de 1977, claramente est poniendo de manifiesto, como certeramente ha sido apreciado por la Sala sentenciadora de instancia que la indicada suma de cinco millones de pesetas entregada a nombre de la entidad compradora y recibida por la vendedora responde no a arras penitenciales, en previsin de un posible desistimiento o retroaccin que se autorizaba de antemano, ni a arras penales, derivada de entrega hecha en garanta de la indemnizacin que pudiera originar el incumplimiento, ni tan siquiera de meras arras confirmatorias, consistente en la entrega de una cantidad en seal de confirmacin del contrato, una vez perfeccionado ste, que como de tal ndole es de atribucin al total precio fijado a la compraventa, con la consiguiente obligacin de devolucin cuando el contrato se resuelve por incumplimiento atribuido al vendedor, sino simplemente de la entrega de una suma asignada al precio total, y como anticipo parcial del mismo, porque, como tiene declarado esta Sala en sentencias de 24 de noviembre de 1926, 11 de octubre de 1927, 8 de julio de 1933, 5 de junio de 1945, 22 de octubre de 1956, 1 de abril de 1958, 20 de mayo de 1967, 10 de diciembre de 1970, 17 de febrero de 1982 y 10 de marzo de 1986, las arras tienen un carcter excepcional, que exige una interpretacin restrictiva, solo susceptible de apreciar como existentes cuando se evidencia una voluntad indubitada de las partes en tal sentido, emanante de una adecuada interpretacin del contrato, que es precisamente lo efectuado por el Tribunal "a quo", puesto que las palabras y los trminos del referido documento privado de 31 de mayo de 1977 ponen de manifiesto que la controvertida suma de cinco millones de pesetas responda tan solo a la efectividad en parte del total precio de
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18 millones de pesetas fijado a la compraventa de que se viene haciendo mencin y por tanto con asignacin al mismo Sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida, Seccin 2, de 10 de Mayo del 2002 (Base de Datos Economist & Jurist, Marginal 200139).- de las pruebas practicadas puede determinarse con la suficiente claridad que dicha suma se entreg como prenda, seal o arras penitenciales afectas al cumplimiento del compromiso de otorgamiento del contrato de arrendamiento, siendo la demandante quien incumpli sus obligaciones y gener unos perjuicios al ahora recurrente que se concretan en la indisponibilidad del local y en tener que soportar los gastos de desalojo del mismo.
12.7. Accesoriedad.
Sentencia del Tribunal Supremo, de 12 de Julio de 1986 (Base de Datos Economist & Jurist, Marginal 200111).- las arras o seal que, como medio de garanta permite el artculo 1454, tienen un carcter excepcional que exige una interpretacin restrictiva de las clusulas contractuales de la que resulte la voluntad indubitada de las partes en aquel sentido, segn declararon las sentencias de 24 de noviembre de 1926, 8 de julio de 1933, 5 de junio de 1945, 22 de octubre de 1948, 28 de octubre de 1956, 7 de febrero de 1966 y 16 de diciembre de 1970, entre otras, debiendose entender, en caso contrario, que se trata de un simple anticipo a cuenta del precio que sirve, precisamente, para confirmar el contrato celebrado. Sentencia del Tribunal Supremo, de 31 de Julio de 1992 (Base de Datos Economist & Jurist, Marginal 200100).- Como toda estipulacin de arras (cualquiera que sea la funcin que a las mismas se atribuya) presupone necesariamente la existencia de un contrato principal, del que aqullas (las arras) son un mero pacto o estipulacin accesoria, y como, por otro lado, la sentencia recurrida, despus de declarar la existencia del pacto de arras, parece negar (en su confusa motivacin jurdica) que el contrato hubiera llegado a perfeccionarse, es evidente que incurri en error de hecho en la apreciacin de la prueba no slo por esa patente e inslita contradiccin, sino porque en los autos aparece plenamente probado
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(basta la simple lectura del documento privado de fecha 29 Ene. 1988, que ha sido transcrito literalmente en el Fundamento jurdico primero de esta resolucin) que las partes perfeccionaron el contrato de compraventa, pues hubo pleno consentimiento o acuerdo entre ellas sobre la cosa objeto del contrato (la finca que en dicho documento se describe) y sobre el precio, que fue el de 24.000.000 ptas., de las que el comprador, en el acto de la firma del contrato, entreg 2.400.000 ptas., "en concepto de paga y seal", quedando aplazado el pago del resto, 21.600.000 ptas., para el momento del otorgamiento de la correspondiente escritura pblica, para lo que se seal como plazo mximo hasta el 30 Abr. 1988. Por ello, los expresados motivos han de ser estimados en el sentido de que ha de considerarse probada la perfeccin del contrato de compraventa litigioso. En este mismo sentido, tambin, la STS de 29 de Julio de 1997, que establece: Sean las arras confirmatorias o penitenciales, han de tener como referencia un determinado contrato de compraventa en el que est especificado el objeto y precio; de otra manera, no podra desplegar sus efectos: qu se rescindira o confirmara entonces? En suma, es totalmente lgica y acertada la conclusin de la sentencia recurrida de que el poder otorgado a su hermano lo era asimismo para celebrar un propio y verdadero contrato de compraventa. Adems, esta conclusin aparece apoyada en los actos coetneos o posteriores al contrato que resalta, y de donde deduce con todo rigor que la recurrente dio mandato para vender a su hermano.
12.8. Incumplimiento.
Sentencia del Tribunal Supremo, de 19 de Junio de 1986 (Base de Datos Economist & Jurist, Marginal 200140).- En relacin con el contrato de 8 de enero de 1983, calificado por las partes de promesa de compraventa de finca urbana y en cuya clusula sexta se convino que para lo en l no previsto, las partes se sometan a los artculos 1451, 1454 y concordantes del Cdigo Civil, la sentencia recurrida sienta las siguientes declaraciones: a) el actor comprador, como parte del precio de siete millones doscientas ochenta y tres mil pesetas, entreg conforme a lo estipulado tres millones de pesetas y ha venido abonando los sucesivos vencimientos de la hipoteca constituida sobre el inmueble en garanta de un crdito concedido por la Caja General de Ahorros, a cuyo
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pago se oblig con subrogacin como deudor frente a dicha entidad, sin que pueda atribuirse al actor incumplimiento respecto a tal subrogacin; b) el demandante ofreci por conducto notarial a la demandada, treinta y seis letras de cambio debidamente aceptadas y con vencimientos mensuales por importe total de tres millones de pesetas, pese a que, segn el apartado c) de la clusula segunda, tales letras deban ser aceptadas en el momento de entregarle la posesin del inmueble, posesin que no lleg a transmitir, y ofrecimiento que no fue aceptado; c) en lo concerniente a la obligacin de la demanda consistente en la entrega de la posesin de la casa contra entrega de las citadas letras estipulacin tercera no han existido razones suficientes para que tal entrega no se haya efectuado, por lo que hay que concluir que ha habido un verdadero incumplimiento por parte de la vendedora a quien, incluso, ya iniciada la litis, se le dio otra oportunidad, mediante un nuevo requerimiento notarial, para que, contra la recepcin de las cambiales, procediera a poner al actor en posesin del edificio vendido. Sentencia del Tribunal Supremo, de 25 de Noviembre de 1992 (Base de Datos Economist & Jurist, Marginal 200141).- Es doctrina reiterada de esta Sala la de que el incumplimiento que produce la resolucin contractual o en la que puede basarse la excepcin "non adimpleti contractus" esgrimida por la demandada y rechazada por la Sala de Apelacin exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligacin principal derivada del contrato, sin que puedan una y otra apoyarse en un cumplimiento defectuoso, que podr dar lugar a otras acciones, especialmente de garanta o indemnizatorias, pero que en modo alguno son fundamento suficiente para sustentar en tal defectuosidad la accin o la excepcin aludidas. Sentencia del Tribunal Supremo, de 21 de Julio de 1993 (Base de Datos Economist & Jurist, Marginal 200142).- Al respecto, resulta innecesaria la reiteracin de la inconcusa doctrina jurisprudencial relativa a que la apreciacin del incumplimiento contractual "requiere una conducta deliberada y pertinaz que frustre el fin del mismo" (Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 1993) exigiendo el Alto Tribunal para que pueda producirse la resolucin contractual por incumplimiento que exista un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligacin principal derivada del contrato, sin que pueda apoyarse en un cumplimiento defectuoso, que podr dar lugar a otras acciones, especialmente de
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garanta e indemnizatorias, pero que en modo alguno sera fundamento suficiente para sustentar en tal defectuosidad la resolucin aludida (sentencia Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1992). Sentencia del Tribunal Supremo, de 17 de Noviembre de 1997 (Base de Datos Economist & Jurist, Marginal 186102).- El incumplimiento por cualquiera de las partes de lo estipulado en el presente contrato dar derecho a la otra para tenerlo por rescindido o para compelir a la otra parte incumplidora a su cumplimiento en lo que fuera posible. Todo ello de acuerdo con las siguientes particularidades. 1) Si la parte que lo incumpliese fuese la compradora, el vendedor har suyo el 100% de las cantidades entregadas como indemnizacin mnima, sin perjuicio de solicitar una cantidad superior si los perjuicios probados fuesen superiores'") no cabe entender se estructurarse arras penitenciales para habilitar el desistimiento contractual, con prdida slo de la suma inicialmente entregada, porque ese tipo de clusula, suele recoger lo que en el rol de los negocios habitualmente se estipula como sancin para los casos de incumplimiento de las prestaciones convenidas en los contratos de compraventa, y que, de ordinario, se refieren al no pago de las cantidades asumidas, y porque aqu, en el caso de autos, est perfectamente estipulado ese efecto punitivo, con carcter bilateral, en el sentido, de que si alguna de las partes incumpliese, las consecuencias, seran muy claras para ambas. Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid, de 27 de Noviembre del 2002 (Base de Datos Economist & Jurist, Marginal 200143).- Conformes ambas partes con la resolucin acordada, el recurso se promueve por los demandantes insistiendo en la procedencia sobre la devolucin, por efecto del incumplimiento contractual declarado, de los 5 millones entregados. Insisten los demandantes en la virtualidad de las causas alegadas, para la resolucin contractual promovida, imputables por entero a los demandados. Pero este Tribunal, luego de analizada la prueba desarrollada, no puede sino llegar a las mismas conclusiones que las del Juzgador de Instancia, suficientemente expuestas en su motivada sentencia. Los demandantes accionan su resolucin contractual, con amparo en lo dispuesto en los arts. 1124 y 1258 del Cdigo Civil, interpretando que la divergencia entre las superficies real y registral de la vivienda, junto con la falta de licencia municipal, implica un incumplimiento contractual grave de los
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vendedores. Lo que no es de recibo, toda vez que, como se ha desarrollado reiteradamente por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, el incumplimiento causante de la resolucin sancionadora, debe ser grave, afectando a los elementos principales del contrato, no los circunstanciales o perifricos, con una probada y manifiesta voluntad de la parte incumplidora de no dar debido cumplimiento al contrato, voluntad obstativa del cumplimiento de lo pactado, que sea lo suficientemente trascendente como para evitar que el "denunciante" obtenga el fin econmico pretendido; al tiempo que se exige, que, a su vez, la propia parte accionante, haya cumplido con sus propias obligaciones, rechazndose los supuestos de recprocos incumplimientos concatenados o consecuenciales (sentencias del Tribunal Supremo de 29 Feb. 1988, 16 Abr. 1991, 18 Mar. 1991, 20 Jun. 1990, 4 Abr. 1990, etc.). Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz, de 12 de Febrero del 2003 (Base de Datos Economist & Jurist, Marginal 91147).- Lo cierto y verdad, igualmente, es que, segn el representante legal de la Inmobiliaria, toda la documentacin estaba preparada en la Notaria, lista para firmar, sin que lograran que la vendedora acudiera a la Notaria. Por otro lado es sorprendente que, pasado el 15 Dic., la actora no requiriese al comprador a los efectos del art. 1124 C.c. (cumplimiento o resolucin contractual), sino que opt por desistir. En definitiva, pues, el incumplimiento no proviene del vendedor -como sostiene la demandante, en su demanda, como fundamento de su pretensin-, sino de la compradora; razn por la cual, al fallar la base o fundamento de su demanda, se ve abonada a su desestimacin. Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Seccin 12, de 5 de Junio del 2001 (Base de Datos Economist & Jurist, Marginal 200144).- El contrato de compraventa es nulo por haber sido otorgado sin mandato y representacin de la propietaria del inmueble. La ineficacia de la compraventa supone la del pacto sobre arras. No puede condenarse al demandado a abonar ms de lo que le fue entregado por el actor por tal concepto. Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Seccin 6, de 5 de Octubre del 2001 (Base de Datos Economist & Jurist, Marginal 200145).- El incumplimiento del contrato de compraventa por el
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demandado se debe a impedimentos administrativos, por lo que el actor no tiene derecho a recuperar el doble de la cantidad entregada en concepto de arras confirmatorias. Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Seccin 16, de 8 de Marzo del 2000 (Base de Datos Economist & Jurist, Marginal 13406).- Lo que ocurre es que ni el pretendido bajo precio se ha justificado de ninguna manera en el pleito ni en cualquier caso de tal circunstancia cabra sin ms deducir que el actor tuviera cabal conocimiento de todo ello, no pudiendo pretenderse en base a semejantes conjeturas ni que quede el Sr. P. vinculado a un contrato que firm creyendo que la vivienda se hallaba en situacin urbanstica regular, ni por supuesto la prdida de la suma entregada en concepto de arras como si nos encontrramos ante un desistimiento puro y simple, nica situacin en la que tendra sentido el efecto previsto en el art. 1454 del CC. Porque parece ms que razonable que, ante la constatacin de tan sustancial extremo, el comprador reconsiderara su decisin y resolviera el contrato, sin que ello pueda ser calificado como simple desistimiento (con el efecto de prdida de las arras previsto en aquel precepto) sino como una consecuencia del incumplimiento (ocultacin de informacin esencial acerca de la situacin urbanstica de la finca) imputado a la contraparte.
12.9. Excepcionalidad de la aplicacin del art. 1454 del Cdigo Civil.

Entre otras muchas, Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 24 de Noviembre de 1926, 8 de Julio de 1933, 5 de Junio de 1945, 22 de Octubre de 1948, 22 de Octubre de 1956, 31 de Octubre de 1963, 20 de Mayo de 1967, 16 de Diciembre de 1970, 12 de Diciembre de 1991, 20 de Octubre de 1981, 17 de Febrero de 1982, 10 de Marzo de 1986, 1 de Abril de 1988, 30 de Abril de 1988, 3 de Marzo de 1991, 4 de Noviembre de 1991, 3 de Octubre de 1992, 31 de Julio de 1992, 24 de Noviembre de 1992, 11 de Diciembre de 1993, 11 de Abril de 1994, 10 de Junio de 1994, 23 de Noviembre de 1994, 24 y 25 de Marzo de 1995, 28 de Marzo de 1996, 18 de Octubre de 1996, 17 de Octubre de 1997, y especialmente:
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Sentencia del Tribunal Supremo, de 21 de Junio de 1994 (Base de Datos Economist & Jurist, Marginal 209315).- En orden a la naturaleza del pacto de arras, la jurisprudencia de la Sala viene admitiendo la existencia de las siguientes clases: a) Penitenciales, que son las que parece contemplar el art. 1454 CC, concebidas a la manera de multa o pena, correlativa al derecho de las partes de desistir, a su arbitrio, del contrato. b) Confirmatorias, que son ndice o expresin de un contrato con fuerza vinculante, no facultando, por tanto, para resolver la obligacin contrada y, normalmente, se corresponden con las entregas o anticipos a cuenta del precio, de lo que es ejemplo el supuesto previsto en el art. 343 CCom., y c) Penales, que funcionan de modo similar a la clusula penal de art. 1154, como resarcimiento, en este supuesto anticipado, para el caso de incumplimiento y siempre con la posibilidad de reclamar ese estricto cumplimiento de la obligacin pactada. As mismo, del conjunto de la doctrina jurisprudencial emanada de esta Sala se evidencian las declaraciones siguientes: Las arras o seal del art. 1454 tienen carcter excepcional, que exige una interpretacin restrictiva de las clusulas contractuales en que se establezcan, de las que resulte la voluntad indubitada de las partes en tal sentido; la norma contenida en el precitado artculo es meramente supletoria e interpretativa de la voluntad de las partes, sin tener alcance alguno imperativo o prohibitivo, precisndose para su correcta aplicacin que conste, de una manera clara y evidente, que tal fue la intencin de las partes, debiendo entenderse, en caso contrario, que se trata de un simple anticipo a cuenta del precio que sirve, para confirmar el contrato celebrado; ha de acudirse a las normas interpretativas de los arts. 1281 a 1289 CC cuando la expresin de voluntad no aparezca clara, sea por parquedad o confusin, y cuando el Tribunal de instancia estima que la cantidad entregada al celebrar el contrato lo fue a cuenta del precio, carece de aplicacin el art. 1454 CC (SS 24 Nov. 1926, 11 Oct. 1927, 5 Jun. 1945, 22 Oct. 1948, 8 Jul. 1953, 15 y 22 Oct. 1956, 1 Abr. 1958, 7 Feb. 1966, 20 May. 1967, 16 Dic. 1970, 7 Jul. 1978, 17 Feb. 1982, 19 Oct. 1984, 12 Jul. 1986, 30 Abr. y 2 Dic. 1988, y 9 Mar. 1989). Sentencia del Tribunal Supremo, de 4 de Marzo de 1996 (LA LEY JURIS: 3159/1996).- El expresado motivo ha de ser desestimado, pues si bien es cierto que, segn reiterada doctrina de esta Sala, contenida no solo en las sentencias que cita la recurrente, sino en otras
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muchas ms (como las de 30 de Abril de 1988, 9 de Marzo de 1989, 12 de Diciembre de 1991, 28 de Septiembre de 1992, por citar algunas de las ms recientes), el precepto contenido en el artculo 1454 del Cdigo Civil tiene un carcter excepcional, que exige una interpretacin restrictiva, cuando no aparezca la voluntad indubitada de las partes de atribuir a las arras el carcter de penitenciales, pues en otro caso han de ser conceptuadas como confirmatorias, la referida doctrina jurisprudencial no es aplicable al supuesto en que aparezca con toda claridad y sin gnero alguno de duda que la voluntad de las partes fue la de atribuir al pacto arral un carcter penitencial o de posibilidad de arrepentimiento del contrato, como ocurre en el presente caso, segn lo han entendido correctamente las coincidentes sentencias de la instancia, pues no admite otra interpretacin posible la clusula sexta del contrato litigioso, que instrumenta (dicho contrato) una promesa bilateral de vender y de comprar (no un contrato ya perfeccionado de compraventa, como ahora viene a sostener la recurrente) y en cuya clusula sexta (que ha sido transcrita literalmente, repetimos, en el apartado 2 del Fundamento jurdico primero de esta resolucin) las partes estipularon clara y expresamente que de no llevarse a cabo la compraventa prometida por causas imputables al promitente comprador o al promitente vendedor, el primero de ellos (en su caso) perdera las arras entregadas (un milln de pesetas) o el segundo (en el suyo) habra de devolverlas duplicadas (dos millones de pesetas), habiendo de entenderse incluida dentro de la expresin "causas imputables" la propia y exclusiva voluntad del contratante que se aparta del contrato (pues en ello radica la esencia institucional de las llamadas arras penitenciales o de arrepentimiento que regula el artculo 1454 del Cdigo Civil y que las partes pactaron expresa e indubitadamente), siendo esto lo ocurrido en el presente supuesto litigioso, en el que el promitente-vendedor se ha apartado voluntariamente del contrato litigioso (promesa bilateral de compraventa) y ha ofrecido devolver al promitente comprador las arras duplicadas (dos millones de pesetas). Sentencia del Tribunal Supremo, de 10 de Febrero de 1997 (Base de Datos Economist & Jurist, Marginal 185634).- No obstante y obviando lo anterior, el motivo no puede prosperar. Como dice la S 28 Mar. 1996, "esta Sala de casacin civil, en doctrina jurisprudencial actualizada y suficientemente consolidada, viene sealando que
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el empleo de la palabra "seal" no cabe entender que exprese necesariamente la facultad de separarse de un contrato, pudiendo ser estimada sin error como anticipo al precio" (SS 31 Jul., 28 Sep. y 24 Dic. 1992, 11 Abr. 1994 y 15 Mar. 1995, entre otras); lo que resulta procedente en relacin al texto del art. 1454 CC e interpretacin jurisprudencial del mismo, para definir el alcance del pacto de arras. A tales efectos, la interpretacin de dicho precepto sustantivo llevada a cabo por esta Sala, en razn de su excepcionalidad y exigente interpretacin restrictiva del clausulado contractual, viene a sentar que no se trata de norma de derecho necesario. Para que tenga aplicacin y resulte vinculante a las partes, se impone con rigor que la voluntad de las mismas resulte clara, precisa y est rotundamente expresada en el contrato, es decir, debe hacerse constar la funcin penitencial de los anticipos entregados (SS 4 Nov. 1991, 3 Oct. 1992, 11 Dic. 1993, 21 Jun. 1994 y 25 Mar. 1995), pues, en otro caso, cualquier entrega dineraria llevada a cabo por el comprador respetando la reglamentacin del contrato- ha de reputarse como integrante del precio y pago anticipado del mismo, que sirve para confirmar el negocio celebrado.
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13. Formularios
13.1. Contratos de compraventa con pacto de arras.
13.1.1. Contrato de compraventa con pacto de arras penitenciales. En , a de de REUNIDOS De una parte, D, mayor de edad, de estado civil , en posesin del D.N.I. n , vecino de , provincia de , en adelante el COMPRADOR. De otra parte, D, mayor de edad, de estado civil , en posesin del D.N.I. n , vecino de , provincia de , en adelante el VENDEDOR. ACTUAN Ambos en su propio nombre y derecho, haciendo uso de su libre voluntad y reconocindose mutuamente la capacidad legal necesaria para el presente otorgamiento, asumiendo las obligaciones y derechos que del mismo dimanan, y DICEN 1.- Que D (EL VENDEDOR), es propietario de una finca urbana sita en , en la calle n piso con una superficie de metros cuadrados, con
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la siguiente descripcin registral y linderos: Fue adquirida por (compra, herencia, etc..) mediante escritura pblica, otorgada ante el Notario de , D, el da , con el nmero de su protocolo , quedando inscrita en el Registro de la Propiedad de , al Tomo , Libro , Folio , Seccin , Finca registral n , Inscripcin , siendo su referencia catastral la sealada con el n del Catastro de la riqueza (rstica, urbana, etc.) de La citada finca se encuentra libre de cargas y gravmenes de todo tipo como resulta, adems, de la nota del Registro de la Propiedad (o certificacin registral) que se adjunta al presente contrato y de la declaracin que hace el vendedor en este acto, y al corriente de pago de tributos y gastos de cualquier clase, incluidos los gastos de comunidad. 2.- Que D (EL COMPRADOR), est interesado en adquirir, por el precio y con las condiciones que se especificarn a continuacin, la finca descrita en el prrafo precedente, libre de cargas y gravmenes, ocupantes, arrendatarios o precaristas, y al corriente de pago de todo tipo de tributos y gastos de cualquier ndole o clase. 3.- Que habiendo llegado las partes a un acuerdo al respecto, al objeto de regularlo, ACUERDAN PRIMERO.- Se fija como precio de esta compraventa la cantidad de (en letra y nmero) euros. SEGUNDO.- El COMPRADOR satisface en este acto al VENDEDOR la suma de euros, mediante (dinero efectivo, cheque bancario, cheque conformado, etc) quien declara recibirla en concepto de ARRAS PENITENCIALES por la compra de la finca descrita anteriormente, acogindose ambas partes a lo preceptuado por el art. 1454 del Cdigo Civil, pudiendo los contratantes volverse atrs y rescindir el presente contrato de compraventa, allanndose el comprador a perder las arras, si es ste el que se arrepiente; o el vendedor a devolverlas dobladas, en caso de que l sea el arrepentido.
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TERCERO.- El VENDEDOR otorga a todos los efectos el presente documento como la ms eficaz carta de pago de la suma recibida en concepto de arras penitenciales por el COMPRADOR. CUARTO.- En caso de que ninguno de los contratantes opte por la rescisin del contrato, el precio de la compraventa se har efectivo de la siguiente manera: La cantidad de , entregadas en este acto, como anticipo del precio. El resto, es decir la cantidad de , sern entregadas mediante (dinero metlico, cheque, etc) al momento de formalizacin de la escritura pblica de compraventa y entrega simultnea de las llaves de la vivienda.
QUINTO.- Se fija como fecha para formalizar la escritura pblica de compraventa el da en la notara que designe el VENDEDOR, que deber comunicar de forma fehaciente al COMPRADOR este extremo, con cinco das de antelacin. La incomparecencia en la notara, a los efectos de otorgar la correspondiente escritura pblica, se considera incumplimiento y conlleva para el incumplidor los efectos prevenidos por el art. 1454 del Cdigo Civil. SEXTO.- El VENDEDOR se compromete a conservar el inmueble, objeto de esta compraventa en perfecto estado hasta la fecha fijada para la formalizacin de la escritura pblica, siendo de su cuenta todos los gastos ocasionados para transmitir la finca en el estado y en las condiciones que se pactan en este documento. Asimismo, desde esta fecha hasta que la transmisin tenga lugar, sern de cuenta del VENDEDOR todos los tributos y gastos de cualquier clase generados por la propiedad del inmueble, incluidos los de comunidad. SPTIMO.- La compraventa se perfecciona en concepto de libre de cargas y gravmenes, ocupantes, arrendatarios, precaristas y al corriente de pago de todo tipo de tributos y gastos de cualquier tipo y clase, incluidos los gastos de comunidad.
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OCTAVO.- Todos los gastos e impuestos que se deriven del otorgamiento de la escritura pblica de compraventa, sern de cuenta del VENDEDOR, incluido el Impuesto sobre el incremento de valor de los bienes de naturaleza urbana. NOVENO.- Ambas partes, para cualquier cuestin que surja entre ellas en relacin a la interpretacin o controversias que suscite el presente contrato, su ejecucin y cumplimiento, se someten expresamente a los Juzgados y Tribunales de Y para que as conste, suscriben el presente documento, por duplicado en el lugar y fecha arriba indicados. Fdo. D. EL VENDEDOR Fdo. D. EL COMPRADOR
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13.1.2. Contrato de compraventa con pacto de arras confirmatorias. En , a de de REUNIDOS De una parte D, mayor de edad, de estado civil , en posesin del D.N.I. n , vecino de , provincia de , en adelante el COMPRADOR. De otra parte D, mayor de edad, de estado civil , en posesin del D.N.I. n , vecino de , provincia de , en adelante el VENDEDOR. ACTUAN Ambos en su propio nombre y derecho, haciendo uso de su libre voluntad y reconocindose mutuamente la capacidad legal necesaria para el presente otorgamiento, asumiendo las obligaciones y derechos que del mismo dimanan, y DICEN 1.- Que D (EL VENDEDOR), es propietario de una finca urbana sita en , en la calle n piso con una superficie de metros cuadrados, con la siguiente descripcin registral y linderos Fue adquirida por (compra, herencia, etc..) mediante escritura pblica, otorgada ante el Notario de , D, el da , con el nmero de protocolo , quedando inscrita en el Registro de la Propiedad de , al Tomo , Libro , Folio , Seccin , Finca resgistral n , Inscripcin , siendo su referencia catastral la sealada con el n del Catastro de la riqueza (rstica, urbana, etc.). La citada finca se encuentra libre de cargas y gravmenes de todo tipo como resulta, adems de la nota del Registro de la Propiedad (o certificacin registral) que se adjunta al presente contrato y de la decla-
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racin que hace el vendedor en este acto, y al corriente de pago de tributos y gastos de cualquier clase, incluidos los gastos de comunidad. 2.- Que D (EL COMPRADOR), est interesado en adquirir, por el precio y con las condiciones que se especificarn a continuacin, la finca descrita en el prrafo precedente, libre de cargas y gravmenes, ocupantes, arrendatarios o precaristas, y al corriente de pago de todo tipo de tributos y gastos de cualquier ndole o clase. 3.- Que habiendo llegado las partes a un acuerdo al respecto, al objeto de regularlo, ACUERDAN PRIMERO.- Se fija como precio de esta compraventa la cantidad de (en letra y nmero) euros. SEGUNDO.- El COMPRADOR satisface en este acto al VENDEDOR la suma de euros, mediante (dinero efectivo, cheque bancario, cheque conformado, etc) quien declara recibirla en concepto de ARRAS CONFIRMATORIAS por la compra de la finca descrita anteriormente, que no otorgan facultad de desistir del contrato, sino configuradas como simple prueba de la realizacin del presente contrato de compraventa y adelanto del precio pactado. TERCERO.- El VENDEDOR otorga a todos los efectos el presente documento como la ms eficaz carta de pago de la suma recibida en concepto de arras confirmatorias por el COMPRADOR. CUARTO.- El precio de la compraventa se har efectivo de la siguiente manera: La cantidad de , entregadas en este acto, como anticipo del precio, en concepto de arras confirmatorias. El resto, es decir la cantidad de , sern entregadas mediante (dinero metlico, cheque, etc) al momento de formalizacin de la escritura pblica de compraventa y entrega simultnea de las llaves de la vivienda.
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QUINTO.- Se fija como fecha para formalizar la escritura pblica de compraventa el da en la notara que designe el VENDEDOR que deber comunicar de forma fehaciente al COMPRADOR este extremo, con cinco das de antelacin. La incomparecencia en la notara, a los efectos de otorgar la correspondiente escritura pblica, se considerar incumplimiento contractual, conllevando los efectos que en derecho procedan. SEXTO.- El VENDEDOR se compromete a conservar el inmueble, objeto de esta compraventa, en perfecto estado hasta la fecha fijada para la formalizacin de la escritura pblica, siendo de su cuenta todos los gastos ocasionados para transmitir la finca en el estado y en las condiciones que se pactan en este documento. Asimismo, desde esta fecha hasta que la transmisin tenga lugar, sern de cuenta del VENDEDOR todos los tributos y gastos de cualquier clase generados por la propiedad del inmueble. SPTIMO.- La compraventa se perfecciona en concepto de libre de cargas y gravmenes, ocupantes, arrendatarios, precaristas y al corriente de pago de todo tipo de tributos y gastos de cualquier tipo y clase, incluidos los gastos de comunidad. OCTAVO.- Todos los gastos e impuestos que se deriven del otorgamiento de la escritura pblica de compraventa, sern de cuenta del VENDEDOR, incluido el Impuesto sobre el incremento de valor de los bienes de naturaleza urbana. NOVENO.- Ambas partes, para cualquier cuestin que surja entre ellas en relacin a la interpretacin o controversias que suscite el presente contrato, su ejecucin y cumplimiento, se someten expresamente a los Juzgados y Tribunales de Y para que as conste, suscriben el presente documento, por duplicado en el lugar y fecha arriba indicados. Fdo. D. EL VENDEDOR Fdo. D. EL COMPRADOR
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13.2. Requerimiento para la firma de la escritura.

D C/ Como Vd. conoce, en contrato suscrito con fecha , cuyo objeto fue la compraventa de la finca de su propiedad, sita en , calle , n , se convino que el otorgamiento de la correspondiente escritura pblica sera el da , en la notara que Vd. designase. A fecha de hoy, y a pesar de mis continuos requerimientos verbales, esta parte no ha recibido comunicacin alguna por su parte por la que se me emplace a llevar a cabo el correspondiente otorgamiento. Es por ello que, restando solamente tres das para el transcurso de dicho trmino, me veo obligado a remitir la presente carta (por conducto notarial, burofax, etc), con el fin de que se sirva indicarme la hora y la notara en que deba procederse al meritado acto de elevacin a pblica de la compraventa convenida en el precitado contrato. Tambin le comunico que, de conformidad con lo estipulado en el contrato de compraventa, en dicho acto proceder a hacer efectivo el resto del precio fijado en la transmisin patrimonial. Por la presente tambin pongo en su conocimiento que, de hacer caso omiso a este requerimiento, proceder a ejercitar los derechos que la legalidad vigente me confiere, a fin de proteger mis legtimos intereses. Fdo. D.
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13.3. Demanda de arras confirmatorias para la transmisin del bien y la elevacin a pblico del contrato de compraventa.
AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DECANO DE D. , Procurador de los Tribunales, en nombre y representacin de D, mayor de edad, en posesin del D.N.I. n , con domicilio personal en provincia de , calle ; representacin que acredito con la escritura de poder que adjunto a la presente demanda (o con el apoderamiento apud acta efectuado por comparecencia celebrada en el da de hoy), y asistido por el letrado del Ilustre Colegio de Abogados de n de colegiado , D; ante el Juzgado comparezco y, como mejor proceda en Derecho, DIGO: Que mediante el presente escrito, formulo DEMANDA DE JUICIO ORDINARIO EN ACCION DE CONDENA A LA TRANSMISION DE INMUEBLE Y ELEVACION A PUBLICO DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA, contra D, con D.N.I. n y domicilio en , provincia de , calle , n La presente demanda se fundamenta en los siguientes: HECHOS PRIMERO.- Mi representado, con fecha , y mediante documento privado, celebr un contrato de compraventa con el hoy demandado, por el que estipularon que, estando interesado D en la compra del inmueble que se describir, compra en ese acto y por precio cierto de (en letra y nmero) euros a D el siguiente inmueble: Piso letra , Portal n , planta n , que tiene como anejo inseparable la plaza de garaje n , en la calle , del Municipio de , provincia de , propiedad de D. Finca registral n , inscripcin , Tomo , Folio , Libro , inscrita en el Registro de la Propiedad de .
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Se acompaa como documento n 1, original del contrato privado de compraventa, suscrito entre mi mandante y el demandado con fecha , donde constan todos y cada uno de los extremos citados. Se acompaa asimismo, como documento n 2, certificacin registral expedida por el Registro de la Propiedad de , en el que figura descrita la finca adquirida por mi mandante. SEGUNDO.- Mi representado entreg al hoy demandado, en concepto de pago y seal, como arras confirmatorias, por la adquisicin de la vivienda descrita en el hecho primero, a la firma del citado contrato, la cantidad de Asimismo se estipulaba, entre otras cuestiones, que el demandado aplicara ese pago y seal a cuenta del total del precio pactado por la compraventa del inmueble, que se fijaba en la cantidad de Y que, en cuanto al resto del precio, mi mandante lo hara efectivo en el momento de la firma de la escritura, que sera el da en la notara que sealara el vendedor. Dichos extremos figuran especificados en el documento n 1, original del contrato privado de compraventa que aportamos, suscrito entre mi mandante y el demandado, donde se recogen los pactos especificados. TERCERO.- Mi representado se ha puesto en contacto con el demandado en numerosas ocasiones, requirindole verbalmente para que se otorgara la escritura pblica, segn se oblig mediante el contrato origen de este pleito. La respuesta del demandado siempre ha sido negativa en el sentido de no querer otorgar dicha escritura pblica. Ante esta situacin, mi mandante por medio de su direccin letrada, ha enviado una carta con acuse de recibo y un burofax al demandado con fechas y , en los que se le emplazaba al otorgamiento de la escritura pblica, en cumplimiento del contrato firmado, a lo que el demandado ha hecho, nuevamente caso omiso, incluso manifestando verbalmente a mi representado, de una forma abierta, su negativa al otorgamiento de la escritura pblica, no teniendo ms remedio esta parte que acudir al auxilio judicial a fin de defender sus legtimos derechos. Se adjuntan a la presente demanda la citada carta con acuse de recibo y el burofax enviado al demandado como documentos nmeros 3 al 5.
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CUARTO.- Las arras que en su da ambas partes pactaron, lo fueron slo confirmatorias de un contrato principal de compraventa perfeccionado. A mayor abundamiento, la utilizacin en el pacto arral suscrito del trmino pago y seal esta indicando efectivamente la existencia de un anticipo del precio total del inmueble, por tanto no pueden ser en ningn caso consideradas como arras penitenciales puesto que, para que as fuera, debera existir una clara e indubitada manifestacin de las partes en dicho sentido, manifestacin que no existe, ni expresa ni tcita. Pero es que, adems, toda estipulacin de arras, al margen del tipo que se pacte, presupone necesariamente la existencia de un contrato principal del que las arras son mero instrumento accesorio. Por tanto, entiende esta parte, que si existe un pacto de arras, necesariamente existe un contrato principal. Dicho contrato fue perfeccionado por las partes desde el mismo momento que hubo pleno consentimiento o acuerdo entre ellas sobre el inmueble objeto del contrato y sobre el precio del mismo. QUINTO.- La cuanta de la presente demanda es de (en letra y nmero el precio total del inmueble que se fij en el contrato de compraventa), en tanto que su objeto es una cuestin relacionada con el ejercicio de un derecho real y, el artculo 251 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, establece que si lo que se reclama es la condena de dar bienes inmuebles o, demandas basadas en el derecho a adquirir la propiedad de un bien o conjunto de bienes, ya sea por poseer un derecho de crdito, ya sea por cualquiera de los modos de adquisicin de la propiedad, se estar al valor de los mismos a tiempo de interponerse la demanda; y cuando el bien se reclame como objeto de una compraventa, tiene preferencia como criterio de valoracin el precio pactado en el contrato, siempre que no sea inferior en el caso de los inmuebles al valor catastral. Por tanto sealamos como cuanta de la demanda el valor dado al inmueble en el contrato de compraventa, suscrito entre mis mandantes y los demandados, que aportamos como documento n 1. En orden a la cuanta, entiende esta parte que el proceso a seguir es el juicio ordinario.
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A estos hechos, son de aplicacin los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO A) De orden procesal I. Capacidad de las partes Art. 6 LEC: Capacidad para ser parte. 1. Podrn ser parte en los procesos ante los tribunales civiles: 1.1 Las personas fsicas [] [en su caso, el concebido no nacido, para todos los efectos que le sean favorables; las personas jurdicas; las masas patrimoniales o los patrimonios separados que carezcan transitoriamente de titular o cuyo titular haya sido privado de sus facultades de disposicin y administracin; las entidades sin personalidad jurdica a las que la ley reconozca capacidad para ser parte []; los grupos de consumidores o usuarios afectados por un hecho daoso cuando los individuos que lo compongan estn determinados o sean fcilmente determinables. Para demandar en juicio ser necesario que el grupo se constituya con la mayora de los afectados]. En consecuencia, tienen capacidad para ser parte tanto el demandante como el demandado en el presente proceso. II. Representacin procesal El presente escrito de demanda se presenta por medio de procurador legalmente habilitado, tal y como exige el art. 23 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. III. Defensa letrada El escrito de demanda se presenta bajo la direccin letrada de abogado legalmente habilitado que firma la misma, segn determina el art. 31 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. IV. Jurisdiccin Conforme al art. 36 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la extensin y lmites de la Jurisdiccin de los Tribunales Civiles espaoles se determinar por lo dispuesto en la Ley Orgnica del Poder Judicial y en los trata-
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dos y convenios internaciones en los que Espaa sea parte, sealando el art. 9.2 de la Ley Orgnica del Poder Judicial que los Tribunales y Juzgados del orden civil conocern, adems de las materias que le son propias, todas aquellas que no estn atribuidas a otro orden jurisdiccional. V. Competencia objetiva y territorial La competencia objetiva corresponde a los Juzgados de Primera Instancia por mandato del art. 45 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La competencia territorial corresponde al Juzgado al que me dirijo por estar en la cosa litigiosa y ser tambin el domicilio del demandante, conforme a los arts. 50 y 52 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Procediendo la competencia a dicho Tribunal al no darse los puestos de sumisin expresa o tcita. VI. Procedimiento Corresponde seguir las reglas del procedimiento ordinario segn lo preceptuado por el art. 249.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por razn de la cuanta, ya que sta excede de 3.000 euros. VII. Cuanta La cuanta del presente procedimiento la fijamos en (en letra y nmero), por ser el valor del inmueble, objeto del contrato que origina este pleito. VIII. Legitimacin Segn lo preceptuado por los arts. 6 y 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ambas partes estn legitimadas activa y pasivamente, el actor por ser el titular del contrato de compraventa y el demandado por ser el obligado a elevar a pblica la escritura de compraventa del inmueble. IX. Litisconsorcio (slo para el caso de varios demandantes o varios demandados) Es de aplicacin el art. 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que dispone: "[] Podrn comparecer en juicio varias personas, como
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demandantes o como demandados, cuando las acciones que se ejerciten provengan de un mismo ttulo o causa de pedir. 2. Cuando por razn de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada slo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrn de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa". X. Costas Las costas debern imponerse al demandado s, como fundamentadamente esperamos, son acogidas nuestras justas pretensiones, ya que el artculo 394 LEC, dispone: "[] En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrn a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y as lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurdicamente dudoso se tendr en cuenta la jurisprudencia recada en casos similares [] Las pretensiones inestimables se valorarn en 18.000 euros, salvo que, en razn de la complejidad del asunto, el tribunal disponga otra cosa []". B) De orden sustantivo o legal - Art. 1124 del Cdigo Civil: La facultad de resolver las obligaciones se entiende implcita en las recprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podr escoger entre exigir el cumplimiento o la resolucin de la obligacin, con el resarcimiento de daos y abono de intereses en ambos casos. Tambin podr pedir la resolucin, aun despus de haber optado por el cumplimiento, cuando ste resultare imposible. El Tribunal decretar la resolucin que se reclame, a no haber causas justificadas que la autoricen para sealar plazo. - Art. 1279 del Cdigo Civil: Si la ley exigiere el otorgamiento de escritura u otra forma especial para hacer efectivas las obligaciones propias de un contrato, los contratantes podrn compelerse recpro-
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camente a llenar aquella forma desde que hubiere intervenido el consentimiento y dems requisitos necesarios para su validez. - Art. 1280 del Cdigo Civil: Debern constar en documento pblico: 1. Los actos y contratos que tengan por objeto la creacin, transmisin, modificacin o extincin de derechos reales sobre bienes inmuebles. C) Doctrina Jurisprudencial - Las arras confirmatorias como prueba o testimonio de la celebracin definitiva de un contrato. Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 4 de Noviembre de 1991. Ponente: D. Pedro Gonzlez Poveda: al estar incluida en este contrato la cantidad recibida con anterioridad, de seal, dentro ya del precio total, como un elemento parcial del mismo, no es posible mantener la calificacin de meras arras penitenciales, ya que la percepcin, segn ensea la Sentencia de esta Sala de 9 de mayo de 1990 "como seal o parte del pago del precio convenido por un piso en determinada fecha, no es un pacto de arras, ni un compromiso de venta, sino un autntico contrato de compraventa con fuerza obligatoria plena entre las partes que suscriben el convenio". Tampoco en este caso, como en el estudiado por la sentencia citada, medi en el contrato pacto alguno, ni expreso, ni tcito acerca de arras penitenciales que son a las que se refiere el artculo 1454, sino que la suma entregada lo fue en concepto de arras confirmatorias y como parte del precio, cuestin, que, por otra parte, segn tiene, asimismo declarado esta Sala (Sentencia de 24 de noviembre de 1926). - El empleo de la palabra "seal" como expresin de anticipo del precio: Sentencias del Tribunal Supremo de fechas: 1 de Octubre de 1927, 5 de Junio de 1945, 20 de Abril de 1955, 15 de Octubre de 1956, 20 de Febrero de 1996, 28 de Marzo de 1996, 18 de Octubre de 1996 y 10 de Febrero de 1997, entre otras. - Sobre la excepcionalidad en la aplicacin del artculo 1.454 del Cdigo Civil: Sentencias del Tribunal Supremo de fechas: 24 de Noviembre de 1926, 8 de Julio de 1933, 5 de Junio de 1945, 22 de Octubre de 1948, 22 de Octubre de 1956, 31 de Octubre de 1963, 20
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de Mayo de 1967, 16 de Diciembre de 1970, 12 de Diciembre de 1991, 20 de Octubre de 1981, 17 de Febrero de 1982, 10 de Marzo de 1986, 1 de Abril de 1988, 30 de Abril de 1988, 3 de Marzo de 1991, 4 de Noviembre de 1991, 3 de Octubre de 1992, 31 de Julio de 1992, 24 de Noviembre de 1992, 11 de Diciembre de 1993, 11 de Abril de 1994, 10 de Junio de 1994, 21 de Junio de 1994, 23 de Noviembre de 1994, 24 y 25 de Marzo de 1995, 4 de Marzo de 1996, 28 de Marzo de 1996, 18 de Octubre de 1996, 10 de Febrero de 1997 y 17 de Octubre de 1997, entre otras muchas. - Sobre la posibilidad de exigir el cumplimiento forzoso de la obligacin o la posibilidad de optar por resolver el contrato con exigencia de la correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios: Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de Junio de 1995. Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 31 de Julio de 1992, que textualmente dice: "[] la cuestin previa (de ndole indudablemente fctica) que ha de quedar inicialmente concretada es la relativa a determinar si el contrato de compraventa a que se refiere este proceso qued o no perfeccionado, bajo cuya nica perspectiva impugnatoria habrn de ser considerados los dos expresados motivos. Como toda estipulacin de arras (cual-quie-ra que sea la funcin que a las mismas se atribuya) presupone necesariamente la existencia de un contrato principal, del que aqullas (las arras) son un mero pacto o estipulacin accesoria, y como, por otro lado, la sentencia recurrida, despus de declarar la existencia del pacto de arras, parece negar (en su confusa motivacin jurdica) que el contrato hubiera llegado a perfeccionarse, es evidente que incurri en error de hecho en la apreciacin de la prueba, no slo por esa patente e inslita contradiccin, sino porque en los autos aparece plenamente probado (bas-ta la simple lectura del documento privado de fecha 29 de enero de 1988, que ha sido transcrito literalmente en el Fundamento jurdico primero de esta resolucin) que las partes perfeccionaron el contrato de compraventa, pues hubo pleno consentimiento o acuerdo entre ellas sobre la cosa objeto del contrato (la finca que en dicho documento se describe) y sobre el precio, que fue el de 24.000.000 de pesetas, de las que el comprador, en el acto de la firma del contrato, entreg 2.400.000 pesetas, "en concepto de paga y seal", quedando aplazado el pago del resto (21.600.000 pesetas) para el momento de otorgamiento de la correspondiente escritura
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pblica, para lo que se seal como plazo mximo hasta el 30 de abril de 1988. Por ello, los expresados motivos han de ser estimados en el sentido de que ha de considerarse probada la perfeccin del contrato de compraventa litigioso, instrumentado mediante el repetido documento privado de fecha 29 de enero de 1988, ello con independencia de la calificacin que haya de atribuirse a las arras". Por lo expuesto, SUPLICO AL JUZGADO: Que teniendo por presentado este escrito, con los documentos que se acompaan y sus copias, se sirva admitirlo y, en su virtud, de conformidad con las manifestaciones que en l se contienen, tenga por interpuesta en la representacin que acredito, DEMANDA DE JUICIO ORDINARIO EN ACCION DE CONDENA A LA TRANSMISION DE INMUEBLE Y ELEVACION A PUBLICO DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA contra D. , y previos los trmites pertinentes, dicte en su da Sentencia que recoja los siguientes pronunciamientos que solicitamos: 1.- Que se condene a D a la transmisin de la finca urbana cuyas caractersticas e identificacin vienen recogidas en el hecho primero de nuestra demanda, a favor de mi mandante. 2.- Que se condene a D a la elevacin a pblico del contrato de compraventa suscrito entre las partes sobre la finca citada en el hecho primero de nuestra demanda. 3.- Que para el supuesto de que se negare a ello el demandado, se proceda judicialmente a su elevacin a pblico, con gastos a cargo del demandado y consignacin judicial por mi mandante de la cantidad de , en concepto de resto del precio. 4.- Que se condene al demandado al pago de las costas de este juicio. Por ser de Justicia que solicito en , a de de OTROSI DIGO: Que de acuerdo con lo preceptuado por el art. 42.1 de la Ley Hipotecaria en relacin con lo preceptuado por el art. 727.5
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de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, por interesar al derecho de esta parte la anotacin preventiva de esta demanda sobre la finca objeto de este pleito, finca que se describe a continuacin: Finca de n , Tomo , Libro , Folio VIVIENDA LETRA en planta , sobre la baja del edificio, sito en calle , n , de provincia de Tiene su acceso por el portal nmero del edificio. Ocupa una superficie til de metros cuadrados, decmetros cuadrados, siendo de su superficie construida tiene como anejo inseparable la plaza de GARAJE identificada con el nmero Titularidad: SUPLICO AL JUZGADO: Que en previsin de que pueda hacerse efectiva la Sentencia tenga por solicitada la medida interesada. Por ser de Justicia que reitero en lugar y fecha. LETRADO D Cdo. N. PROCURADOR D
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13.4. Contestacin a la demanda de arras confirmatorias.

Autos n AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N DE D. , Procurador de los Tribunales, en nombre y representacin de D , mayor de edad, en posesin del D.N.I. n , con domicilio personal en provincia de , calle ; representacin que acredito con la escritura de poder que adjunto a la presente demanda (o con el apoderamiento apud acta efectuado por comparecencia celebrada en el da de hoy), y asistido por el letrado del Ilustre Colegio de Abogados de n de colegiado , D; ante el Juzgado comparezco y, como mejor proceda en Derecho, DIGO: Que, en cumplimiento de la resolucin dictada por el Juzgado al que me dirijo, de fecha , notificada a esta parte el da , por la que se emplazaba a mi representado para que, en el plazo de veinte das, compareciera y contestara a la demanda planteada de contrario por D, por medio de este escrito, en tiempo y forma, formulo CONTESTACIN A LA DEMANDA, todo ello basado en los siguientes HECHOS PRIMERO.- Conforme con el correlativo (si ello es as) en relacin con el relato del hecho primero de la demanda o por disconforme (explicando en que parte no hay conformidad con el hecho). SEGUNDO.- Disconforme con el correlativo, puesto que el demandante no mencion en ningn momento verbalmente, ni en el contrato privado se refleja, que la posible futura adquisicin de la vivienda propiedad de mi mandante es un hecho cierto, sino que se trata solamente de una posibilidad, ya que el contrato privado suscrito, entre demandante y demandado, no es de compraventa sino de promesa de venta o precontrato, por el cual ambas partes de comprometen a suscribir una compraventa futura ante fedatario pblico; y as se observa del tenor literal de la expresin estando interesado D,
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esto indica claramente que se trata de arras constituidas para una venta futura, no para una venta cierta. De todo ello se deriva que el pago efectuado lo fue como arras penitenciales y no como pago a cuenta de un contrato de compraventa perfeccionado. TERCERO.- La estipulacin por la que se imputara, en el futuro, la cantidad depositada en concepto de arras penitenciales al total del precio de la compraventa, no afecta ni modifica la presuncin expuesta, ya que no existe en el original del contrato privado, suscrito por las partes y aportado de contrario como documento n 1, mencin alguna de que el mismo constituya un contrato de compraventa totalmente perfeccionado. CUARTO.- No se niega la existencia de un contrato principal, del que las arras son meramente accesorias, pero ese contrato principal tiene el carcter de precontrato de compraventa, no de compraventa perfeccionada. Prueba de lo que afirmamos es lo inconcreto del documento, a saber, no se fij con exactitud si la vivienda se transmita con mobiliario o sin l, no se hizo un inventario con los enseres que se encontraban en la vivienda que, recordemos, sigue habitada por mi mandante. En otro orden de cosas, para poder hacer una interpretacin rigurosa de la voluntad de las partes, deber estarse a los actos posteriores a la firma del documento privado, evidenciando estos que mi mandante sigue habitando la vivienda objeto de esta litis, lo que evidencia su voluntad inequvoca de mantener dicha vivienda como suya. Adems de todo ello, se observa por parte del demandante una evidente mala fe y un intento de enriquecimiento injusto de todo punto rechazable. QUINTO.- Impugnamos la cuanta sealada por la contraparte, puesto que A los anteriores hechos, son de aplicacin los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO A) De orden procesal Damos por reproducidos los sealados por la contraparte (o bien, rechazamos los argumentados de contrario, por no ser aplicables al presente pleito por ).
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B) De orden sustantivo o legal - Art. 1.454 del Cdigo Civil, que dispone: Si hubiesen mediado arras o seal en el contrato de compra y venta, podr rescindirse el contrato allanndose el comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas duplicadas. D) Doctrina Jurisprudencial - Sentencias del Tribunal Supremo de 6-7-1913, 4-10-1941, 1111-1950, 30-3-1953, 5-7-1956, 1-4-1958, 7-2-1966, 20-5-1967, 242-1972, 22-2-1984, 19-10-1984, 3-3-1992 y 16-3-1992, entre otras muchas. Todas estas sentencias de nuestro ms alto tribunal, interpretan que en los precontratos, no indicando las partes el carcter de las arras, y s el que las cantidades entregadas lo son en concepto de pago y seal, es de aplicacin supletoria el art. 1454 del Cdigo Civil. Por todo lo expuesto, SUPLICO AL JUZGADO: Que habiendo por presentado este escrito, con sus copias, as como los documentos adjuntados, se sirva admitirlo, se me tenga por opuesto, en tiempo y forma, a la demanda planteada de contrario y, dando al pleito el curso correspondiente, se sirva en su da dictar sentencia por la que se desestime por completo la demanda, absolviendo a mi representado de las pretensiones en ella contenidas, con imposicin de costas al demandante, con expresa declaracin de su temeridad. Por ser de Justicia que solicito en, a , de de LETRADO D Cdo. N. PROCURADOR D
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13.5. Demanda de arras penitenciales instando la resolucin del negocio jurdico por incumplimiento del contrato de arras.
AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DECANO DE D. , Procurador de los Tribunales, en nombre y representacin de D , mayor de edad, en posesin del D.N.I. n , con domicilio personal en provincia de , calle ; representacin que acredito con la escritura de poder que adjunto a la presente demanda (o con el apoderamiento apud acta efectuado por comparecencia celebrada en el da de hoy), y asistido por el letrado del Ilustre Colegio de Abogados de n de colegiado , D; ante el Juzgado comparezco y, como mejor proceda en Derecho, DIGO: Que mediante el presente escrito, formulo DEMANDA DE JUICIO ORDINARIO EN ACCION DE RESOLUCIN DE CONTRATO DE COMPRAVENTA POR INCLUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE ARRAS, contra D, con D.N.I. n y domicilio en , provincia de , calle , n La presente demanda se fundamenta en los siguientes: HECHOS PRIMERO.- Mi representado D, en fecha y, mediante documento privado, celebr un contrato privado con D, por el cual se estipulaba que mi mandante entregaba la cantidad de euros al demandado, en concepto de arras penitenciales por la compra de la siguiente finca: (descripcin pormenorizada de la misma). Asimismo, se convino que dicha cantidad se aplicara a cuenta del precio pactado por la compraventa, que se cifraba en (en letra y nmero) euros. Se adjunta dicho contrato privado como documento n 1. SEGUNDO.- El da mi representado, a travs de esta direccin letrada, envi un burofax al demandado al efecto de que le
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indicara da, hora y notara donde debiera procederse al otorgamiento de la escritura pblica de compraventa, en cuyo acto, segn figura en el contrato, procedera mi representado a hacer efectivo el resto del precio fijado para la transmisin del bien. Se adjunta dicho burofax con acuse de recibo como documentos nmeros 2 y 3. A dicho requerimiento contest el demandado, mediante carta que se adjunta como documento n 4, sealando que el da , a las horas de su maana, debera constituirse mi mandante en la Notara de D, sita en la calle de , con el resto del precio aplazado para llevar a cabo el otorgamiento de la correspondiente escritura pblica. TERCERO.- Llegado el da sealado, mi poderdante se constituy en la citada notara, a la hora acordada, no acudiendo el demandado a la cita, ni a la hora fijada ni en toda la maana, pues mi cliente permaneci en la notara hasta el cierre de esta. Se acreditan dichos extremos con el acta de presencia solicitada por esta parte y levantada por el mismo notario D, con nmero de protocolo , el mismo da sealado para el otorgamiento, que se adjunta como documento n 5. De esta actitud del demandado se deduce su flagrante incumplimiento contractual, al no proceder al debido otorgamiento de la escritura pblica, no pudiendo alegar desconocimiento de los acontecimientos relatados, pues fue el propio demandado el que eligi da, hora y notara, para tal acto, que no se llev a cabo por la evidente mala fe del demandado que no se molest ni en acudir a dicho acto. CUARTO.- Las arras, que en su da ambas partes pactaron, lo fueron penitenciales, al remitirse de mutuo acuerdo al artculo 1454 del Cdigo Civil y hacer constar en el contrato privado dicho carcter. En consecuencia stas obligan a la devolucin duplicada de las mismas en caso de desistimiento del contrato por parte del vendedor, como as es en el presente pleito. QUINTO.- La cuanta de la presente demanda es de euros, dado que su objeto es la reclamacin de la devolucin de las arras duplicadas, siendo esta la cantidad a reclamar segn consta en el contrato privado de compraventa adjuntado.
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SEXTO.- Dado que en este tipo de litigios la cuanta es el criterio determinante para la fijacin del tipo de proceso, se deja sealada la misma a estos efectos, entendiendo esta parte que el proceso a seguir, en consecuencia, ser el juicio ordinario (o el que corresponda). A los anteriores hechos, son de aplicacin los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO E) De orden procesal I. Capacidad de las partes Art. 6 LEC: Ca-pa-ci-dad para ser parte. 1. Podrn ser parte en los procesos ante los tribunales civiles: 1.1 Las personas fsicas [] [en su caso, el concebido no nacido, para todos los efectos que le sean favorables; las personas jurdicas; las masas patrimoniales o los patrimonios separados que carezcan transitoriamente de titular o cuyo titular haya sido privado de sus facultades de disposicin y administracin; las entidades sin personalidad jurdica a las que la ley reconozca capacidad para ser parte []; los grupos de consumidores o usuarios afectados por un hecho daoso cuando los individuos que lo compongan estn determinados o sean fcilmente determinables. Para demandar en juicio ser necesario que el grupo se constituya con la mayora de los afectados]. En consecuencia, tienen capacidad para ser parte tanto el demandante como el demandado en el presente proceso. II. Representacin procesal El presente escrito de demanda se presenta por medio de procurador legalmente habilitado, tal y como exige el art. 23 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. III. Defensa letrada El escrito de demanda se presenta bajo la direccin letrada de abogado legalmente habilitado que firma la misma, segn determina el art. 31 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
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IV. Jurisdiccin Conforme al art. 36 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la extensin y lmites de la Jurisdiccin de los Tribunales Civiles espaoles se determinar por lo dispuesto en la Ley Orgnica del Poder Judicial y en los tratados y convenios internaciones en los que Espaa sea parte, sealando el art. 9.2 de la Ley Orgnica del Poder Judicial que los Tribunales y Juzgados del orden civil conocern, adems de las materias que le son propias, todas aquellas que no estn atribuidas a otro orden jurisdiccional. V. Competencia objetiva y territorial La competencia objetiva corresponde a los Juzgados de Primera Instancia por mandato del art. 45 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La competencia territorial corresponde al Juzgado al que me dirijo por estar en la cosa litigiosa y ser tambin el domicilio del demandante, conforme a los arts. 50 y 52 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Procediendo la competencia a dicho Tribunal al no darse los puestos de sumisin expresa o tcita. VI. Procedimiento Corresponde seguir las reglas del procedimiento ordinario segn lo preceptuado por el art. 249.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por razn de la cuanta, ya que sta excede de 3.000 euros. VII. Cuanta La cuanta del presente procedimiento la fijamos en (en letra y nmero), por ser el objeto del pleito la reclamacin de las arras duplicadas, coincidiendo este duplo con la cantidad reclamada. VIII. Legitimacin Segn lo preceptuado por los arts.. 6 y 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ambas partes estn legitimadas activa y pasivamente, el actor por ser el titular del contrato de compraventa y el deman-
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dado por ser el obligado a abonar las arras duplicadas para el caso de desistimiento unilateral del contrato de compraventa del inmueble. IX. Litisconsorcio (slo para el caso de varios demandantes o varios demandados) Es de aplicacin el art. 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que dispone: "[] Podrn comparecer en juicio varias personas, como demandantes o como demandados, cuando las acciones que se ejerciten provengan de un mismo ttulo o causa de pedir. 2. Cuando por razn de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada slo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrn de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa". X. Costas Las costas debern imponerse al demandado s, como fundamentadamente esperamos, son acogidas nuestras justas pretensiones, ya que el artculo 394 LEC, dispone: "[] En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrn a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y as lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurdicamente dudoso se tendr en cuenta la jurisprudencia recada en casos similares [] Las pretensiones inestimables se valorarn en 18.000 euros, salvo que, en razn de la complejidad del asunto, el tribunal disponga otra cosa []". B) De orden sustantivo o legal - Art. 1.454 del Cdigo Civil, que dispone: Si hubiesen mediado arras o seal en el contrato de compra y venta, podr rescindirse el contrato allanndose el comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas duplicadas. - Art. 1.124 del Cdigo Civil, que determina: La facultad de resolver las obligaciones se entiende implcita en las recprocas, para el
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caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. El perjudicado podr escoger entre exigir el cumplimiento o la resolucin de la obligacin, con el resarcimiento de daos y abono de intereses en ambos casos. Tambin podr pedir la resolucin, aun despus de haber optado por el cumplimiento, cuando ste resultare imposible. El Tribunal decretar la resolucin que se reclame, a no haber causas justificadas que la autoricen para sealar plazo. Esto se entiende sin perjuicio de los derechos de tercero adquirente, con arreglo a los artculos 1.295 y 1.298 y a las disposiciones de la Ley Hipotecaria. C) Doctrina Jurisprudencial Sobre la aplicacin del artculo 1.454 del Cdigo Civil: Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 24 de Noviembre de 1926, 8 de Julio de 1933, 5 de Junio de 1945, 22 de Octubre de 1948, 22 de Octubre de 1956, 31 de Octubre de 1963, 20 de Mayo de 1967, 16 de Diciembre de 1970, 12 de Diciembre de 1991, 20 de Octubre de 1981, 17 de Febrero de 1982, 10 de Marzo de 1986, 1 de Abril de 1988, 30 de Abril de 1988, 3 de Marzo de 1991, 4 de Noviembre de 1991, 3 de Octubre de 1992, 31 de Julio de 1992, 24 de Noviembre de 1992, 11 de Diciembre de 1993, 11 de Abril de 1994, 10 de Junio de 1994, 21 de Junio de 1994, 23 de Noviembre de 1994, 24 y 25 de Marzo de 1995, 4 de Marzo de 1996, 28 de Marzo de 1996, 18 de Octubre de 1996, 10 de Febrero de 1997 y 17 de Octubre de 1997, entre otras muchas. - Sobre la supletoriedad del artculo 1454 del Cdigo Civil: Sentencias del Tribunal Supremo de 6-7-1913, 4-10-1941, 11-111950, 30-3-1953, 5-7-1956, 1-4-1958, 7-2-1966, 20-5-1967, 24-21972, 22-2-1984, 19-10-1984, 3-3-1992 y 16-3-1992, entre otras muchas. Por lo expuesto, SUPLICO AL JUZGADO: Que teniendo por presentado este escrito, con los documentos que se acompaan y sus copias, se sirva admitirlo y, en su virtud, de conformidad con las manifestaciones que en l se contienen, tenga por interpuesta en la representacin que acredito, DEMANDA DE JUICIO ORDINARIO EN ACCION DE RESOLUCIN POR
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INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE ARRAS contra D. , y previos los trmites pertinentes, dicte en su da Sentencia que recoja los siguientes pronunciamientos que solicitamos: 1.- Se de por resuelto el contrato de compraventa aportado como documento nmero 1, por incumplimiento del demandado, y se condene al mismo a la devolucin de la cantidad depositada por mi mandante en concepto de arras, por duplicado, as como al abono de los intereses desde la reclamacin judicial hasta su completo pago. 2.- (en su caso) Que se condene al demandado al pago de euros en concepto de indemnizacin para el resarcimiento de los daos y perjuicios causados a mi mandante. 3.- Que se condene al demandado al pago de las costas de este juicio. Por ser de Justicia que solicito en , a de de LETRADO D Cdo. N. PROCURADOR D
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13.6. Contestacin a la demanda de arras penitenciales.

Autos n AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N DE D. , Procurador de los Tribunales, en nombre y representacin de D , mayor de edad, en posesin del D.N.I. n , con domicilio personal en provincia de , calle ; representacin que acredito con la escritura de poder que adjunto a la presente demanda (o con el apoderamiento apud acta efectuado por comparecencia celebrada en el da de hoy), y asistido por el letrado del Ilustre Colegio de Abogados de n de colegiado , D; ante el Juzgado comparezco y, como mejor proceda en Derecho, DIGO: Que, en cumplimiento de la resolucin dictada por el Juzgado al que me dirijo, de fecha , notificada a esta parte el da , por la que se emplazaba a mi representado para que, en el plazo de veinte das, compareciera y contestara a la demanda planteada de contrario por D, por medio de este escrito, formulo CONTESTACIN A LA DEMANDA, todo ello basado en los siguientes HECHOS PRIMERO.- Conforme con el correlativo (si ello es as) en relacin con el relato del hecho primero de la demanda o por disconforme (explicando en que parte no hay conformidad con el hecho). SEGUNDO.- Disconforme con el correlativo, al no ser ciertos los hechos que se imputan a mi mandante, puesto que si bien es cierto que mi mandante comunic al demandante el da y la hora, adems de la notara, donde debiera firmarse la escritura pblica de compraventa, la intencin de mi poderdante era acudir el da y a la hora indicados, pero en el transcurso del desplazamiento sufri un grave accidente de trfico con las siguientes lesiones , hecho este que, evidentemente, le impidieron no solamente acudir a la cita, sino incluso comunicar al demandante el hecho impeditivo. Se adjunta
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parte mdico de lesiones y estancia en el establecimiento hospitalario como documento n 1, en el que se puede apreciar la coincidencia del da y la hora del accidente y la enorme gravedad de las lesiones padecidas por mi mandante. TERCERO.- La mala fe de la que habla el demandante no es imputable a mi cliente, como puede apreciarse, sino al demandante, todo ello porque en lugar de ponerse en contacto con mi mandante, ya que tiene su telfono tanto fijo como mvil, no dud, al ver que no acuda mi cliente a la cita, en interponer directa y rpidamente la demanda de la que trae causa esta contestacin, sin investigar ni siquiera de manera superficial las causas que impideron a mi mandante acudir el da y la hora fijados a la notara de D, es ms, pasados unos das del accidente mi mandante se puso en contacto telefnico con el demandado para explicarle lo sucedido, a lo que ste respondi que no haba nada que hablar y que nos veramos en los tribunales, lo que da una idea de la mala fe con la que acta el demandante. A los anteriores hechos, son de aplicacin los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO A) De orden procesal Damos por reproducidos los sealados por la contraparte (o bien, rechazamos los argumentados de contrario, por no ser aplicables al presente pleito por ). B) De orden sustantivo o legal - Artculos 1.278 y siguientes del Cdigo Civil, en cuanto a la eficacia de los contratos. F) Doctrina Jurisprudencial - Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de Mayo de 1993 (RAC 1102/1993), 28 de Febrero de 1994 (RAC 689/1994), 23 de Noviembre de 1994 (RAC 179/1995), entre otras.
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Por todo lo expuesto, SUPLICO AL JUZGADO: Que habiendo por presentado este escrito, con sus copias, as como los documentos adjuntados, se sirva admitirlo, se nos tenga por opuestos, en tiempo y forma, a la demanda planteada de contrario y, dando al pleito el curso correspondiente, se sirva en su da dictar sentencia por la que se desestime por completo la demanda, absolviendo a mi representado de las pretensiones en ella contenidas, con imposicin de costas al demandante, con expresa declaracin de su temeridad. Por ser de Justicia que solicito en, a , de de LETRADO D Cdo. N. PROCURADOR D
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14. Bibliografa
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El contrato de arras

4. Clases de arras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .51

7.6. Contrato de prstamo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .119 7.7. Aval . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .122

13. Formularios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .187

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14. Bibliografa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .219

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Soraya Callejo Carrin Abogado

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2. Concepto y caractersticas de las arras

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3.1. Accesoriedad de las arras.

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3.3. Perfeccin del contrato de arras.

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4.1. Arras confirmatorias.

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4.2. Arras penales.

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4.3. Arras penitenciales.

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5. Diferencias entre el contrato de arras y la clusula penal

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176. ROYO MARTINEZ, MIGUEL. Op. cit. pag. 17.

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7. Instituciones jurdicas afines a las arras. Diferencias

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7.2. Prenda irregular.

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