1 Contratos modernos 1.1.- MARCO HISTRICO.El auge de los Contratos modernos deviene de los aos setenta.

Entre las causas del desarrollo de los contratos modernos, podemos destacar: a) la influencia del derecho anglosajn, con nuevas formas de contratacin que por su sentido pragmtico y efica se introducen en Europa: !easing, "ranquicia, "actoring, etc.# $) los avances tecnolgicos que imponen nuevos usos# c) el fomento del comercio e%terior y de los intercam$ios entre naciones, vi&ndonos o$ligados a aceptar frmulas desconocidas por nosotros# d) la paulatina disminucin del comerciante individual y su sustitucin por la empresa y las sociedades mercantiles, con las e%igencias que ello reporta: programacin a larga distancia, contratos para intercam$io o compra de tecnolog'a, utili acin de patentes, etc. 1.2.- MARCO TERICO. 1.2.1.ASPECTOS GENERALES. En nuestro pa's los llamados contratos modernos no se encuentran regulados por normas legales en forma e%presa y reci$en la denominacin de contratos at'picos. En este orden de ideas, es menester revisar algunas nociones generales del contrato en ra n a que los llamados contratos modernos o at'picos se regulan por las normas generales de contratacin. En ese sentido podemos decir que la doctrina ms reciente aplica el concepto de contrato e%clusivamente respecto de todos aquellos negocios jur'dicos que inciden so$re relaciones jur'dicas patrimoniales. (isto desde esta perspectiva, )el contrato es el negocio jur'dico patrimonial de carcter $ilateral cuyo efecto consiste en construir, modificar o e%tinguir una relacin jur'dica patrimonial* Corresponde a +E!,E- el m&rito de ha$er esta$lecido la distincin entre el contrato como acto y el contrato como norma. !a pala$ra contrato encierra un equ'voco, pues se refiere tanto al acto que los contratantes reali an como el resultado normativo o reglamentario que con ese acto se produce. .esde el primer punto de vista el contrato se nos aparece como un acto jur'dico, esto es, como una accin de los interesados a la que el ordenamiento atri$uye unos determinados efectos jur'dicos. .esde el segundo punto de vista, el contrato se nos aparece como un precepto o una regla de conducta, es decir, como una determinada ordenacin a la cual las partes someten su propia conducta. -uestro ordenamiento jur'dico adopta la definicin vertida en su /rt. 0120del C.C. cuando estipula que el contrato es el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular, modificar o e%tinguir una relacin jur'dica patrimonial. .entro de las muchas clasificaciones de los contratos, el de t'picos y at'picos es la que nos interesa para efectos del desarrollo de este tra$ajo. 1.2.2.CONCEPTO.3

2 /ntes de esgrimir algunos conceptos referidos a los contratos modernos, de$emos de indicar que a ellos se les hace referencia como contratos at'picos y es en funcin a &sta clasificacin de los contratos que se desarrollar el concepto de los contratos modernos. En ese sentido, )contratos t'picos son aquellos que encajan dentro de un )tipo legal*, es decir, que ya tienen su regulacin en la ley, que han sido precisados, disciplinados en cuanto a su contenido, sus efectos y sus e%igencias formativas. Contratos at'picos, en cam$io, son aquellos que no encuentran )sede* dentro de la ley# que surgidos de la vida jur'dica y en ra n de la li$ertad contractual, inherente 4 conjuntamente con la li$ertad para contratar3 a la autonom'a de la voluntad, no han merecido a5n recepcin mediante una disciplina particular*. ),on contratos at'picos aquellos que no estando definidos por la legislacin positiva estn reconocidos por la realidad social, y en ocasiones por !eyes especiales, $asndose en la li$ertad contractual y en la autonom'a de la voluntad, rigi&ndose por su afinidad con otros contratos t'picos, por los principios generales de las o$ligaciones y contratos y su$sidiariamente por los principios generales del .erecho*. El pro$lema de los contratos at'picos ha sido o$jeto de detenido estudio en el derecho, conforme al cual se ha sealado la conveniencia de llamar la atencin so$re la diferencia que normalmente se esta$lece so$re dos clases de contratos at'picos. 6uede tratarse de un contrato propiamente at'pico, en el sentido de no encajar en ninguna de las figuras con espec'fica regulacin y que tampoco responda a una com$inacin de elementos correspondientes a figuras contractuales t'picas. 6ero tam$i&n puede tratarse de una figura contractual que ofre ca dudas por com$inar, precisamente elementos que correspondan a formas t'picas de la ley. En el primer caso, contrato at'pico puro, no ca$e duda de que el pro$lema planteado se refunde con el ms amplio de las lagunas de la ley y de la jurisprudencia como fuente del derecho. 6or supuesto, ante todo ser necesario determinar si las dudas pueden ser resueltas conforme a la ley privada que las partes se hayan dado en virtud de la autonom'a de la voluntad. El mismo autor espaol indica que en caso de una figura contractual que ofre ca dudas por com$inar formas t'picas diferentes o aquellos compuestos por elementos t'picos y at'picos (contrato atpico mixto), el pro$lema slo e%ige diferencia atencin en cuanto a las normas propias de los contratos com$inados que sern puntos de referencia de posi$le aplicacin, ya sea por el predominio de las que correspondan a uno solo, ya sea por su posi$le com$inacin o de su utili acin como puntos de partida del ra onamiento analgico. 7ndica las posi$les teor'as aplica$les, que sucintamente mencionaremos: en primer lugar, la teora de la absorcin seg5n la cual han de aplicarse al contrato mi%to las normas propias de la figura contractual que corresponda a la prestacin o elemento dominante# luego, la teora de la combinacin, que ju ga aplica$le al contrato mi%to, un estatuto jur'dico formado por la com$inacin de reglas procedentes de los contratos cuyos elementos se hallan com$inados# y, en tercer lugar, la teora analgica que considera a los contratos mi%tos sometidos al r&gimen o$tenido por com$inacin de las normas generales de contratacin con las propias de aquellos

3 contratos t'picos que pueden aplicarse por analog'a, atendiendo a la situacin de los intereses en controversia. 1.2.3.CARACTERES.

!a caracteri acin de todo negocio jur'dico, en especial el de contenido patrimonial, como lo es el contrato, se hace tomando como punto de referencia sus dos aspectos $sicos: el sustancial o funcional 8contenido y finalidad) y el estructural 8forma). .esde el punto de vista del primero, el contrato se manifiesta como entidad instrumental; desde el segundo, ms estrictamente, como entidad tcnica jurdica. En efecto, el estudio de los caracteres de los contratos modernos o de empresa lo haremos apoyados en sus dos vertientes: el estructural y el funcional. El primero, se devela de la naturale a de su composicin, del contenido de las prestaciones asumidas por cada una de las partes y de la forma como se o$tiene el cumplimiento de las mismas# el segundo, a su ve , se deriva del rol que a ellos les corresponde desempear dentro del mercado financiero o del trfico econmico nacional e internacional. 1. CARACTERES ESTR CT RALES.3 a. ATPICOS.- Con e%cepcin del leasing, joint venture, fideicomiso, cuenta corriente y securitization 8tituli acin, en terminolog'a de la !ey del mercado de valores, .ec.leg. 9:0, ;'tulo <7), que son t'picos, el resto de los contratos de empresa son at'picos, pero nominados, es decir, son contratos que, no o$stante tener identificacin propia y reunir los requisitos necesarios para ser t'picos, no han merecido a5n recepcin legislativa mediante una disciplina particular. Es el caso, por ejemplo, del contrato de factoring, underwriting, franchising, merchandising, reporto, engineering, sponsoring, swap, segregation, etc. El actual Cdigo civil, siguiendo la terminolog'a tradicional acogida en los Cdigos civiles de "rancia 8art. 0.0=>) y de /rgentina 8art. 0.0?1), ha$la de contratos nominados e innominados antes quede contratos t'picos y at'picos, como pr'stinamente lo hace el Cdigo civil italiano de 0@?A 8art. 0.1AA) y, con ella, la ms autori ada doctrina b. CONS NS!A" S.- El derecho moderno se desarrolla so$re la $ase del principio consensualista o espiritualista, seg5n el cual los contratos se perfeccionan por el solo consentimiento de las partes. /hora, no es la cele$racin de un acto formal lo que genera la o$ligacin, sino la e%presin de un consentimiento con ciertas formalidades, las que adems slo se e%igen de manera e%cepcional, esto es, como requisito o presupuesto de valide del contrato. Es ms, hoy en d'a la forma se considera, por regla general, como una proteccin suplementaria del consentimiento. !os contratos de empresa no escapan a esta prctica# aun cuando de$emos reconocer que ha$itualmente ellos vienen muy documentados# pero aqu', entre otras ra ones, la forma se utili a con la finalidad de conciliar la simplicidad y la rapide , necesarias siempre en el trfico empresarial tanto nacional como internacional, con la seguridad jur'dica, necesaria siempre en todo ordenamiento legal.

4 !. P#INCIPA" S.-Estos contratos, al igual que los contemplados en los !i$ros ,egundo y ;ercero del Cdigo de comercio de 0@=A y en la ,eccin ,egunda del !i$ro (77 del Cdigo civil de 0@9?, son principales porque cumplen per se fines contractuales propios y su$sistentes, sin relacin necesaria con algunos otros contratos. En otras pala$ras, cada contrato de empresa no depende ni lgica ni jur'dicamente de otro, pues &l se presenta y se ejecuta independientemente de cualquier otro. -o o$stante, o$servamos que muchos de los contratos modernos necesitan, en su fase de ejecucin, la cele$racin de otros contratos principales, como es el caso de la securitization, del jranchising, del swap, del leasing, por ejemplo. ,in em$argo, tomando como referencia al primero, es $ueno decir que en &ste los contratos de fideicomiso, de underwriting y otros son accesorios# igual calidad tienen en el leasing, los contratos de compraventa, de seguro, de suministro y de transporte. Estos contratos, principales en sus respectivas sedes, son, qui&rase o no, aqu' accesorios# principales son, en consecuencia, solamente los contratos de securitization y de leasing. d. ON #OSOS.- !os contratos de empresa son, por su naturale a, onerosos, es decir, contratos en los que cada una de las partes no est dispuesta a dar sino es a condicin de reci$ir un $eneficio econmico. ,u onerosidad, desde el punto de vista positivo, est dada por la contraprestacin que sigue a la prestacin, por la ventaja que deviene al sacrificio, sin que, en efecto, se requiera una relacin de equili$rio o de equivalencia o$jetiva entre am$os e%tremos. ,acrificio y ventaja estn ordinariamente en relacin de equivalencia o de equili$rio contractual, siendo, por ende, suficiente que la equivalencia sea su$jetiva. 6ensemos, por ejemplo, en el contrato de segregation, que viene normalmente concluido entre una institucin $ancaria o financiera y una securities house 8sociedad de intermediacin mo$iliaria). Bna de las principales actividades de la securities house es aquella de suscri$ir e intermediar acciones y o$ligaciones, al igual que especular en el mercado $urstil con ellas. Esta actividad, aun cuando reali ada con mrgenes reducidos de $eneficios, nos da, pronto, una idea de lo oneroso que resulta para cada una de las partes contractuales la cele$racin de estos noveles contratos. e. CON$!TATI%OS. ,on conmutativos o certi estos contratos porque la estimacin del respectivo sacrificio o ventaja, esto es, del riesgo, puede hacerse en el momento mismo de la cele$racin de los contratos# es decir, cada una de las partes contratantes conoce con antelacin cual es el valor econmico que tiene para ella el contrato. Estos, pues, aseguran a cada parte contractual un $eneficio determinado, el cual es suscepti$le de una inmediata apreciacin, con independencia de las fluctuaciones econmicas o los riesgos referidos al o$jeto del contrato &. ' '!#ACI(N. !a mayor'a de los contratos de empresa son di durata, esto es, contratos en los cuales las prestaciones se van escalonando en el tiempo, durante un lapso prolongado. El dilatar o prolongar la ejecucin de las prestaciones en el tiempo, es condicin para que estos contratos produ can el efecto querido por cada una de las partes y se satisfagan, al mismo tiempo, las necesidades que los indujo a contratar. /dems, el $eneficio que las partes desean alcan ar u o$tener

5 con estos negocios, est en funcin a la duracin de la relacin o$ligacional. !a duracin, en efecto, no resulta tolerada por las partes, sino querida por ellas. g. ' P# STACION S # CP#OCAS. Estos contratos, que seg5n unos ser'an una suerte de reencarnacin de la figura de los contratos $ilaterales, se caracteri an por el hecho que cada una de las partes est o$ligada a una prestacin, es decir, hay una prestacin y, respectivamente, una contraprestacin. Entre &stas se esta$lece un ne o especial, llamado de reciprocidad, que consiste en su interdependencia o causalidad recproca, por la que cada parte no est o$ligada a la ejecucin de su propia prestacin, sin que sea de$ida o ejecutada la prestacin de la otra. !a una es el presupuesto indeclina!le de la otra. !a reciprocidad de las prestaciones aqu' es la funcin econmica esencial del contrato. ). C"*!S!"AS + N #A" S. Cuchos de los autores estiman que los contratos modernos, por ser tales, son necesariamente de adhesin, es decir, contratos en los cuales una de las partes esta$lece un contenido para todos los contratos de un determinado tipo que en el ejercicio de la empresa se realicen. En &stos el destinatario no tiene derecho alguno de modificar los t&rminos de la oferta# solo le resta aceptarla o recha arla en su totalidad. En la adhesin, entonces, ms que una negociacin hay una imposicin del contenido del contrato por una de las partes a la otra. -osotros no compartimos tal criterio# antes $ien, creemos que los contratos de empresa se caracteri an por ser cele$rados a trav&s de clusulas generales, es decir, clusulas que a$arcan solamente determinadas partes del contrato, de all' el calificativo de generales, dejando a los contrayentes en li$ertad de negociar los elementos propios o, mejor, t'picos de cada contrato en particular. 2. CARACTERES " NCIONALES. a. ' CA$,IO.- !os contratos de cam$io, por la funcin econmica y social que desempean, son de reconocida importancia en el trfico contractual moderno, pues ellos tienden, como o$jetivo primario, a favorecer la circulacin de la rique a, la que se logra con el sacrificio econmico de am$as partes contractuales 8a t'tulo oneroso), o solamente de una de ellas 8a t'tulo gratuito). .esde el punto de vista de la estructura y del fin, el mayor n5mero de contratos ingresan en el esquema de los de cam$io. En &stos, cada parte persigue un propio y e%clusivo inter&s que, en efecto, es diverso y, a la ve , antit&tico de aquel otro. b. ' -INANCIACI(N. Bn significativo n5mero de contratos de empresa han sido conce$idos, gestados y desarrollados para responder alas nuevas e%igencias crediticias de la actividad empresarial. !as empresas, si quer'an ser competitivas y, en efecto, permanecer en el mercado, ten'an que afrontar de inmediato nuevos retos de inversin, lo que hace necesario, entonces, $uscar formas de financiamiento alternativas a los tradicionales Dcapital de riesgoE y Dcapital de cr&ditoE. Como $ien sa$emos, en sentido gen&rico, financiacin es la consecucin de dinero para la empresa. Ese dinero, esos fondos que necesita la empresa para el desarrollo de su actividad pueden ser proporcionados por sus propios socios o accionistas, o por personas ajenas

6 a ella, como entidades $ancarias, financieras o inversionistas institucionales. ,eg5n esto, la empresa puede recurrir para cu$rir sus necesidades de fondos a sus propios recursos 8autofinanciacin), a recursos de sus titulares o socios 8aportaciones o acciones) y a recursos de otras personas o empresas 8pr&stamos, cr&ditos, etc.). !a prctica empresarial de estas 5ltima d&cadas ensea que el financiamiento de las empresas, en la mayor'a de casos, es reali ado por otras empresas, especialmente por las pertenecientes al sistema para$ancario. Ca$e, en esta sede, recordar que la actividad para$ancaria surge para responder a las nuevas e%igencias de la clientela y a los requerimientos de servicios y de instrumentos financieros diversos de aquellos tradicionales. .e all' que se ha$le, con propiedad, de una verdadera revolucin de contenidos de la actividad $ancaria y de la aparicin de una nueva concepcin profesional, en los cuales ms importante que el DproductoE es el DservicioE que se $rinda a los clientes o consumidores. Entre los sectores donde mayormente se desarrolla la actividad para$ancaria podemos sealar: 0) El de leasing, factoring y securitization, que ha dado muestras de mejor atencin a las necesidades de financiamiento de las empresas# A) El de la actividad fiduciaria, de revisin y certificacin de $alances, de asistencia y consultoria financiera 8nuevos servicios)# el de fondos comunes de inversin# 1) El de cartas de cr&dito y cash"dispensers del sistema $ancomtico 8nuevos instrumentos de pago). /nte la imposi$ilidad de arri$ar a un concepto unitario de Dpara$ancarioE, que no signifique slo una opcin semntica, podemos sealar que &ste indica una serie de servicios que se modifican y se desarrollan con las variaciones de la vida econmica. !as empresas $ancarias desarrollan actividad para$ancaria de dos .formas: una directa y otra indirecta, es decir, a trav&s de la participacin en otras empresas e%traas al sector crediticio o financiando la actividad de &stas. Ejemplos tenemos por doquier# $asta o$servar un momento la propaganda pu$licitaria de los grupos cr&dito, continental, santander, que ofrecen nuevos servicios e instrumentos, como leasing, factoring, fondos mutuos de inversin, etc. Funto al sector $ancario han aparecido un conjunto de empresas que desarrollan, de alguna manera, intermediacin financiera, aun cuando no son $ancos ni instituciones de cr&dito. !a actividad para$ancaria ha tenido una nota$le afirmacin en los pa'ses de la comunidad econmica europea, donde e%isten actividades muy especiali adas que son desconocidas todav'a en nuestro mercado financiero o de cr&dito, como, por ejemplo, los chec# traders de Gran Hretaa: negociadores de cheques que reali an una funcin muy cercana a las empresas de factoring. / pesar de ello, se carece de una normativa comunitaria para$ancaria. /lgunas intervenciones comunitarias sirven como sustento regulatorio de esta actividad, a sa$er: derecho de esta$lecimiento y a la li$re prestacin de servicios# coordinacin de las legislaciones $ancarias# reacondicionamiento de las legislaciones relativas al cr&dito de consumo# armoni acin de las cuentas anuales y de las

7 cuentas consolidadas de los $ancos y de los otros institutos financieros# instauracin de vigilancia so$re $ase consolidada para los entes crediticios y financieros. !os intermediarios financieros no $ancarios pueden ser clasificados en: 1# empresas de seguros# 2# entes de gestin fiduciaria# 3# empresas fiduciarias# $# empresas de leasing; %# empresas de factoring; &# empresas securiti adoras# '# empresas de servicios financieros# (# fondos comunes de inversin mo$iliaria e inmo$iliaria# )# merchant !an#s . Hien puede decirse, finalmente, que a trav&s de esta familia de contratos, una empresa, sea &sta del sistema $ancario o para$ancario, financia la actividad de otra empresa dedicada a la produccin de $ienes o a la prestacin de servicios. En otras pala$ras, la actividad de unas encuentra su ra n de ser en el financiamiento de la actividad de las otras. !. ' CO"A,O#ACI(N O COOP #ACI(N. En sentido amplio, se puede considerar que los contratos de empresa son tam$i&n de cola$oracin empresarial# para ejemplos $aste el leasing, el sponsoring y la securitization, que para su cele$racin y ejecucin convergen empresas distintas, con propsitos igualmente distintos, a las que son parte en la relacin contractual. En sentido estricto, sin em$argo, de$emos darle el cr&dito a determinados contratos, a sa$er, agencia, distri$ucin, concesin, franchising, etc. En este 5ltimo, por ejemplo, uno de los elementos que lo caracteri a es la estrecha cola$oracin que se da entre las partes, de donde el franquiciado no slo de$e usar la marca y las insignias del franquiciante, sino tam$i&n seguir sus instrucciones o recomendaciones para el $uen ejercicio de la empresa. 1.2.$.1.EST *IO + AN,LISIS *E LOS CONTRATOS MO*ERNOS.-

EL "ACTORING.3 A.- Genera-.dades.El t&rmino fctoring proviene del voca$lo ingl&s factors, el cual tiene sus or'genes latinos en el ver$o facere, que significa hacer. En consecuencia, etimolgicamente factor es el que hace. El origen del contrato de facturacin se encuentra en Europa y los Estados Bnidos de /m&rica y supone un anticipo de fondos y una gestin de co$ro, y sirve evidentemente como un importante instrumento de econom'a y racionali acin de la gestin administrativa de una empresa. !a pala$ra factoring, puesta en $oga por economistas norteamericanos ha ingresado al mundo jur'dico en forma intacta, de$ido, entre otras ra ones, a la dificultad que ocasiona el encontrar un t&rmino que $rinde un significado claro y, a la ve , descri$a con de$ida precisin esta operacin financiera. )El empleo del fctoring reporta importantes $eneficios para los usuarios, esta$leciendo dentro de los principales, la consolidacin de los estados conta$les, la informacin comercial, la racionali acin de la empresa y $sicamente el financiamiento de las venta*.

8 E%plica el .r. Ca% /rias ,chrei$er 6e et 0 )uno de los principales pro$lemas que enfrentan las empresas nacionales es la falta de financiamiento para reali ar sus operaciones comerciales* y que )ante esta situacin se implementa en nuestro pa's el uso de sistemas no convencionales, tanto de comercio como de financiamiento para este ru$ro, dentro del que podemos citar el uso del factoring que ofrece alternativas de solucin a la escase de recursos de las empresas*. El fctoring est en desarrollo en nuestra realidad econmica, ha$iendo sido autori ado por el /rt. AA0 n5m. 0= de la !ey General del ,istema "inanciero y del ,istema de ,eguros y Irgnica de la ,uperintendencia de Hanca y ,eguros, apro$ada por la !ey -J. A:>=A y posteriormente reglamentado por Kesolucin -J. 0=A03@93,H,. .e otro lado, la !ey del 7mpuesto General a las (entas e 7mpuesto ,electivo al Consumo, .ecreto !egislativo -J. 9A0, precisa qu& es factoring para efectos tri$utarios. /.- *e0.n.!.1n.3 LB!7/ define el factoring como )contrato mercantil at'pico, consensual y sinalagmtico, mediante el cual una de las partes, entrega a la otra denominada factor, toda su documentacin de co$ro, para que &ste lo gestione, $ien anticipando su importe, menos el descuento convenido o limitndose a su gestin estricta de perci$ir los importes devengados por terceros# pudiendo reali ar el factor otros servicios complementarios* A. )El factoring es un contrato complejo en virtud del cual una de las partes, la empresa de factoring, se o$liga a adquirir la totalidad de cr&ditos provenientes de la actividad empresarial de la otra parte 8que por lo general es una empresa) a asumir el riesgo de insolvencia de los terceros deudores, pero reservndose el derecho de seleccionar esos cr&ditos, y a prestarle asistencia t&cnica y financiera a &sta# en contraprestacin, la empresa factorada se o$liga a a$onar una comisin en forma proporcional al financiamiento reci$ido*1. "inalmente, seg5n el /rt. 0 del Keglamento de "actoring, apro$ado por Kesolucin -J. 0=A03@93,H,, )Es la operacin mediante la cual el factor adquirente, a t'tulo oneroso, de una persona natural o jur'dica, denominada cliente, instrumentos de contenido crediticio, prestando en algunos casos servicios adicionales a cam$io de una retri$ucin. El factor asume por el riesgo crediticio de los deudores de los instrumentos adquiridos, en adelante deudores*. C.- E-ementos2 6odemos o$tener algunos elementos su$jetivos y o$jetivos que tipifican el contrato de factoring: S /3ETI4OS2 0.3 !a empresa de factoring, constituida $ajo la modalidad de sociedad annima, que tiene por o$jeto la intermediacin financiera o espec'ficamente este tipo de negocios 8/rt. 0:. H.1, !ey General del
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SCHREIBER PEZET, MAX ARIAS, Contratos Modernos, Gaceta Jurdica Editores S.R.L., Primera Edicin, Marzo de 1,999. Pag. 59 CHULIA VICENT, EDUARDO y BELTRN ALANDETE, TERESA, en !. Cit. P"gina. #$. LEYVA SAAVEDRA, JOSE, en o!. Cit. P"g. 119.

9 ,istema "inanciero y del ,istema de ,eguros, !ey A:>=A, de diciem$re de 0,@@:). A.3 !a empresa factorada dedicada a la actividad productiva o comercial, que puede adoptar cualquiera de los tipos societarios que permita la ley. O/3ETI4OS2 0.3 7ndividuali a el o$jeto de negocio, es decir, no cualquier tipo de cr&ditos, sino slo los provenientes de su actividad empresarial. *.- Cara!teres 35r6d.!os El factoring tiene los siguientes caracteres jur'dicos: 0) Es un contrato principal, ya que tiene autonom'a propia y no depende de otro u otros contratos. / veces es acompaado de contratos accesorios, como pueden ser garant'as reales o personales. A) Es un contrato de prestaciones jur'dicas $ilaterales rec'procas, pues ala prestacin del cliente se contrapone la de la empresa de facturacin. 1) Es un contrato conmutativo, pues las partes con anticipacin pueden pre3 ver sus resultados. .esde luego, siempre e%iste el lea, pues el riesgo es un factor consustancial a la contratacin 8mala fe, insolvencia econmica, etc.). ?) Es un contrato complejo, pues supone una diversidad de servicios. 2) Es un contrato t'pico, puesto que actualmente est regulado por el Keglamento apro$ado por Kesolucin 0 =A03@93,H,, pu$licado el 1 de octu$re de 0@@9. ,in em$argo, tiene una t&cnica de marcada fle%i$ilidad y no es fcil deslindarlo de figuras afines as' como esta$lecer un tipo $sico, ya que sus diversas formas operativas son slo variaciones del contrato. :) Es un contrato oneroso, ya que supone $eneficios para am$as partes contratantes. El factor reci$e como remuneracin dos componentes: a) la tarifa de facturacin# y $) El tipo de inter&s, en caso que haya financiacin. >) Es un contrato de tracto sucesivo, pues supone un lapso de duracin. .e consiguiente, est sujeto a todas las figuras que contiene el Cdigo Civil so$re esta materia 8lesin, e%cesiva onerosidad de la prestacin, e incumplimiento). Esto es Muna de sus grandes ventajas y so$re los mecanismos tradicionales de financiacinM 9) Es un contrato literal, pues su mecanismo se $asa en la cesin de derechos 8/rt. 0A=> del Cdigo Civil) y en las clusulas generales de contratacin. 6or lo tanto, discrepamos de la tesis seg5n la cual es un contrato consensual. /l respecto, el /rt. 1 del Keglamento seala que el factoring se perfecciona mediante contrato escrito entre el factor y el cliente. @) ,eg5n "arina es Mun contrato en masaM, ya que se necesita cele$rar cor tratos con un n5mero indeterminado de clientes 8factoreados), pues tam$i&n este aspecto contri$uye a disminuir el porcentaje de riesgos que cor lleva esta operatoria. /unque no se descarta la posi$ilidad de actuar e%clusivamente para uno o dos grandes clientesM

10 Term.na!.1n *e- Contrato.!a terminacin del contrato de factoring se produce por las causales sealadas en el Cdigo Civil es decir: 0.3 6or vencimiento del pla o convenido, el mismo que puede ser e%preso o tcito. A.3 6or disolucin de la sociedad factoreada, aunque puede continuar en tanto dure el per'odo de liquidacin. 1.3 6or transmisin del fondo de comercio. ?.3 6or quie$ra de cualquiera de las partes. 2.3 6or el concurso preventivo. Esta tam$i&n podr'a ser causa de e%tincin del contrato, de acuerdo con qu& modalidades se haya pactado. :.3 6or alteracin de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al contratar. >.3 6or la voluntad de alguna de las partes, siempre que as' se hu$iese esta$lecido en el contrato. 9.3 6or ha$erse fijado un monto tope para la operacin. Cuando el factor hu$iera adquirido facturas por esa cantidad cesa su o$ligacin de aceptar otras hasta tanto el co$ro de algunas de ellas no haya producido una reduccin en la suma de las facturas pendientes de co$ran a. El .r. ,chrei$er 6e et, indica que el contrato de factoring puede e%tinguirse sea por ra ones naturales o normales: vencimiento del pla o, fallecimiento de la persona natural, etc., as' como por las anormales, como son el incumplimiento de las o$ligaciones asumidas, la declaracin de quie$ra de cualquiera de las partes ola disolucin de las mismas. ".- "a!tor.n7 Interna!.ona-.3 ,eg5n los principios del B-7.KI7;, se entiende por contrato de factoring un contrato cele$rado entre una parte, el proveedor, y de la otra la empresa de factoring, conforme al cual: a) el proveedor 8supplier), podr o de$er ceder al cesionario los cr&ditos que se originen en contratos de compraventa de mercader'as cele$rados entre el proveedor y sus clientes 8de$itors), con e%cepcin de aquellas compradas principalmente para su uso personal, familiar o dom&stico# $) la empresa de factoring, por su parte, se o$liga a desarrollar al menos dos de las siguientes actividades: financiamiento al proveedor, e inclusive pr&stamos yNo anticipos de pago, la conta$ilidad de los cr&ditos, el co$ro de los cr&ditos, y la proteccin contra la falta de pago de los deudores# c) la cesin de los cr&ditos de$er ser notificada a los deudores. .entro de las 6/K;E, CI-;K/C;B/!E, de$emos indicar que es una operacin compleja en donde intervienen cuatro sujetos o mejor empresas, a sa$er: un e%portadora, una importadora, una e%port 4 factor y una import3factor, lo que no significa que cuatro sean las partes contratantes. !as dos primeras son las partes contractuales del contrato internacional, del cual derivan los cr&ditos que la empresa e%portadora cede a la e%port 4 factor, la cual a su ve los cede a la empresa de factoring e%tranjera, es decir, a la import3 factor. 2.- EL LEASING.3 A.- Genera-.dades. E.-

11 En su forma moderna, fue en los Estados Bnidos donde el !easing se puso en prctica por ve primera como una innovada frmula comercial y financiera. En este pa's y en el ao de 0,@A= la Hell ;elephone ,ystem inici un sistema en virtud del cual alquila$a sus tel&fonos en lugar de venderlos. !os autores coinciden en sostener que a partir de 0,@1: las empresas norteamericanas empe aron con gran imaginacin a montar operaciones financieras en la propiedad inmo$iliaria y de all' pasaron al rea mo$iliaria. /hora $ien, la pala$ra leasing es inglesa y deriva de to lease, que significa en espaol arrendar o alquilar. /.- *e0.n.!.1n.)Contrato at'pico y mi%to 8arrendamiento 4 opcin de compra) en el que intervienen generalmente tres partes: proveedor, compa'a de leasing o arrendadora y usuario3arrendatario, y que tiene por o$jeto el uso de un $ien por parte del arrendatario, a cam$io del pago de cnones peridicos a la compa'a de leasing, y al que se puede aadir una opcin de compra al final del periodo. /s' mismo la compa'a arrendadora ha adquirido del proveedor, y previa su seleccin por el propio usuario, el $ien o$jeto del contrato* ?. )El leasing es un contrato de financiamiento en virtud del cual una de las partes, la empresa de leasing se o$liga a adquirir y luego dar en uso un $ien, generalmente de capital, elegido previamente por la otra parte, la empresa usuaria, a cam$io del pago de un canon como contraprestacin por &sta, durante un determinado pla o contractual, que en lo ha$itual coincide con la vida 5til del $ien, finali ado el cual puede ejercer la opcin de compra, pagando el valor residual pactado, prorrogar o firmar un nuevo contrato, o en su defecto devolver el $ien* 2. El .ecreto !egislativo -J. A@@ de julio de 0,@9?, en su art'culo 0J. ,eala: )se considera arrendamiento financiero al contrato mercantil que tiene por o$jeto la locacin de $ienes mue$les o inmue$les por una empresa locadora por el uso de la arrendataria, mediante el pago de cuotas peridicas y con opcin a favor de la arrendataria de comprar dichos $ienes por un valor pactado*. C.- E-ementos.3 S /3ETI4OS2 0.3 !a empresa de leasing, que tiene por o$jeto la intermediacin financiera. A.3 !a empresa usuaria dedicada a la actividad industrial o comercial O/3ETI4OS2 1.El $ien que es solamente necesario para el desarrollo de su propio proceso productivo. A.3 El pla o contractual, esta$lecido ha$itualmente en funcin a la vida 5til del $ien. 1.3 !a opcin de compra, que tiene la usuaria al final del pla o esta$lecido por un valor residual. *.- Cara!teres 35r6d.!os.4

CHULIA VICENT, EDUARDO y BELTRN ALANDETE, TERESA, en &&& P"gina. 1' LEYVA SAAVEDRA, JOSE, en o!. Cit. P"g. (9#.

!. Cit., %omo

12 El contrato de arrendamiento financiero tiene los siguientes caracteres jur'dicos: 0. Es nominado y t'pico. En efecto, se le conoce como tal a partir del .ecreto !ey -OO AA>19 de A? de octu$re de 0@>@ y luego es tratado tri$utariamente por el .ecreto !egislativo -J A0A de 0A de junio de 0@90, as' como por el art'culo 0:>> del Cdigo Civil de 0@9? y por el .ecreto !egislativo -OO A@@ de A: de julio de 0@9?. Es adems un contrato t'pico, a diferencia de la mayor'a de los contratos MmodernosM, pues su aplicacin se remonta a muchos aos y esta$a lo suficientemente maduro para ser recogido en una ley, como es la llamada !ey de /rrendamiento "inanciero, que tal como se indicara anteriormente, fue apro$ada por .ecreto !egislativo -J A@@, de A: de julio de 0@9?. -o faltan quienes sostienen que es un contrato at'pico formado por la suma de varios contratos t'picos. Esto es totalmente ine%acto. A. Es autnomo, pues si $ien es cierto que est inspirado por varios contratos, no constituye la suma de &stos, sino que tiene unidad propia.. 1. Es mercantil y de empresa. Es mercantil pues as' lo dispone la legislacin especial que lo norma. P es de empresa porque los capitales destinados a inversiones en locacin de equipos se practica usualmente por empresas especiali adas, al punto que el /rt. A de la !ey de /rrendamiento "inanciero seala que cuando la locadora est domiciliada en el pa's de$er ser necesariamente una empresa $ancaria, financiera o cualquier otra empresa autori ada por la ,uperintendencia de Hanca y ,eguros, para operar de acuerdo a ley. ?. Es principal, pues tiene vida propia y no depende de ning5n otro contrato cele$rado anteriormente. 2. Es constitutivo, pues crea una situacin jur'dica cual es la de permitir el uso y disfrute del $ien materia del contrato. :. Es de administracin y tam$i&n, en su caso, de disposicin de $ienes, dado que por una parte supone la administracin y disfrute de un $ien o conjunto de $ienes y de la otra, transfiere la propiedad cuando el locatario hace uso de su facultad de adquisicin. >. Es complejo, dado que supone la ejecucin de distintos matices o$ligacionales. 6or un lado e%iste la o$ligacin de la empresa financiadora de adquirir el $ien o $ienes que el locatario le seala as' como de entregrselos para que los posea, use y disfrute, en tanto que por otro lado el locatario est en la o$ligacin de pagar la renta convenida, a lo que se agrega su facultad de adquirir el $ien = $ienes, contra el pago del llamado precio residual. 9. Es de cam$io, ya que su finalidad fundamental consiste en hacer circular la rique a. @. Es de corte financiero, pues la empresa que lo otorga financia al locador el uso y disfrute de un $ien y hasta su posi$le adquisicin. 0=. Es oneroso, ya que cada una de las partes contratantes sufre un sacrificio, compensado con una ventaja. Lay, pues, enriquecimiento y empo$recimiento correlativos. .adas sus caracter'sticas, no

13 vemos cmo un con3 trato de arrendamiento financiero pueda cele$rarse a t'tulo gratuito. 00. Es conmutativo, desde que cada una de las partes conoce de antemano y desde que cele$ra el contrato, hasta donde llegan sus o$ligaciones. 0A. Es Mintuitu personaeM, ya que se perfecciona teniendo en cuenta un conjunto de motivaciones de orden personal, como pueden ser el prestigio de las partes, su idoneidad moral y econmica, etc. Cuando el posi$le locatario acude a una empresa para cele!rar un contrato de arrendamiento financiero, lo hace teniendo en cuenta sus antecedentes y vinculaciones y, en suma, cual es su papel y su rango en el mercado financiero. !a empresa financiadora, a su ve , eval$a tanto al posi$le cliente cuanto a la operatividad del negocio que &ste le plantea, esto es, la importancia que tiene el cliente, su accionariado si es una persona jur'dica, lo mismo que la integracin de su directorio, su capacidad gerencial, su situacin econmico3 financiera as' como la calidad de la marca del $ien o $ienes que sern materia del contrato, el prestigio de la firma fa$ricante o proveedora, la e%istencia de un representante o distri!uidor nacional que responda por la garant'a de f$rica, la posi!ilidad de que e%ista en el pa's un centro de mantenimiento y reparacin y otros factores adicionales. 01. Es de prestaciones rec'procas, pues entre locador y empresa e%isten prestaciones interrelacionadas. /s', en tanto que el locador est o!ligado a cuidar el $ien y pagar las cuotas peridicas y el precio residual en su caso, la empresa est en el de$er de adquirir el $ien o !ienes que han sido escogidos, as' como entregrselos a su contraparte, entre otras o!ligaciones rec'procas. 0?. Es de tracto sucesivo y de ejecucin continuada, pues como hemos e " presado la duracin no es simplemente tolerada sino querida por las partes, de modo tal que su utilidad es proporcional a ella. !o fundamental es que la distri!ucin de la ejecucin est dada en el tiempo y &ste es su carcter relevante o esencial. 02. Es formal, a diferencia de otros pa'ses en que es un contrato consensual. ,u formalidad est dada por el /rt. 9 de la !ey de /rrendamiento "inanciero, que e%ige escritura p$!lica, la cual podr inscri$irse, a pedido de la locadora, en la ficha o partida donde se encuentra inscrita la arrendataria. 0:. 6or 5ltimo y aun cuando ello no sea o!ligatorio, se cele!ra ordinariamente por adhesin, de modo que queda perfeccionado desde el momento que la locataria firma el formulario impreso que le proporciona la entidad financiadora. Empero, nada impide que haya una discusin previa entre los interesados respecto a una o varias de las cl%usulas impresas y que se introdu can modificaciones o adiciones a las mismas, siendo en esta hiptesis un contrato cele!rado con cl%usulas generales 8/rt. 01@2 a 0?=0 Cdigo Civil) E.- Eta8as.3 En una primera fase esta la tratativa entre el posi$le usuario o tomador y la empresa financiadora. Esto desde luego presupone que el pretendido usuario sepa con e%actitud que es lo que desea y de quien 0=

14 desea. En otros t&rminos, est el $ien o $ienes 8equipos) que requiere para sus negocios u operaciones y la empresa que lo proporcionar, sea vendi&ndolos, sea fa$ricndolos. ;odo esto supone un detenido anlisis de las caracter'sticas propias del mercado donde el usuario utili ar'a la mercader'a que requiere, as' como las calidades t&cnicas de &stas, su precio y sus posi$ilidades renta$les, entre otros aspectos. 7gualmente tendr que considerar el capital que necesitar para hacer la inversin y sus alcances crediticios. Bna ve esta$lecidas las condiciones antes enunciadas, el interesado toma contacto directo o indirecto con la entidad que lo va a financiar, se trate de un $anco o de una empresa financiera especiali ada en arrendamientos financieros. ,urge, de consiguiente, una solicitud del interesado presentada al posi$le financiador. En una tercera fase aparece la posi$le financiadora, que desde luego no otorga el cr&dito sin ms trmites sino que hace estudiar la operacin en sus diferentes aspectos: mercado, solvencia econmica del solicitante, la capacidad e idoneidad de sus funcionarios operativos, la posi$le renta$ilidad del negocio y otros factores similares. En una cuarta fase la entidad financiadora somete la solicitud con sus correspondientes informes al rgano pertinente, que ordinariamente es su .irectorio. Este, a la vista de toda la documentacin presentada y de las investigaciones actuadas, presta su conformidad al financiamiento. 6uede suceder que uno de los requerimientos de la empresa que financia es el otorgamiento de una garant'a por parte del usuario, aunque en la prctica no es usual, ha$ida cuenta de que la financiadora es la propietaria del $ien que se da en lea3 sing. .esde luego, no puede descartarse que la entidad crediticia e%ija una garant'a, sea personal o real. Bna ve cele$rado el contrato de arrendamiento se concreta la relacin o$ligacional con la firma vendedora o fa$ricante. ,urge entonces un contrato cuyos sujetos son el proveedor, de una parte y la entidad financiadora, de la otra parte, pues como es $ien sa$ido en el arrendamiento financiero la propiedad del $ien adquirido o fa$ricado es del financiador y no del usuario. -ada impide, desde luego, que el usuario intervenga tam$i&n en este contrato, ha$ida cuenta que es quien escogi al proveedor y quien en definitiva corre los riesgos del contrato de arrendamiento financiero. En esta fase es necesario tener sumo cuidado en la contratacin, particularmente en lo que se refiere a la calidad del $ien que proporciona el proveedor y del tiempo oportuno de la entrega de la mercader'a. !legada la maquinaria o equipos vendidos o construidos la recepcin no la hace su propietaria, esto es, la financiadora, sino el usuario. /qu' tam$i&n hay que cuidar todo lo relacionado con el transporte y entrega del proveedor al usuario, quien es el que inmediatamente toma posesin y luego usa y disfruta de la maquinaria o equipos adquiridos. 6asada esta fase entramos ya al cumplimiento mismo del contrato, cuya parte ms importante para la financiadora es el precio o alquiler que de$er pagarle el usuario. Esto supone, por cierto, que la entidad financiadora haya calculado de$idamente el riesgo de la operacin, para lo cual y como se dijo anteriormente reali a todos los estudios y anlisis

15 que sean necesarios. ;am$i&n es esencial esta$lecer cual ser el precio definitivo de la maquinaria o equipos, pues como $ien sa$emos, uno de los factores fundamentales del arrendamiento financiero consiste en la opcin de compra que tiene el usuario y de donde resulta el precio residual, o sea la cantidad que tendr que pagar el usuario ala financiadora, para cu$rir el saldo faltante, deduciendo las cantidades ya pagadas por concepto de alquiler. ".- Leas.n7 Interna!.ona-.3 !/ Convencin del B-7.KI7; presenta una delimitacin precisa de su esfera de aplicacin geogrfica, esta$leciendo, al mismo tiempo, los requisitos que de$e contener el financial leasing transaction para ser considerado de carcter internacional. /dems, restringe su aplicacin a determinados $ienes como son de capital y de equipo. ,eg5n esto, pues, quedan e%cluidos los $ienes inmue$les. .el tenor del /rt. 0 de la Convencin podemos decir que por leasing internacional una de las partes, el cr&dit 4 $ailleur, a solicitud de la otra, el cr&dit3 preneur, se o$liga a adquirir de un tercero, el fournisseur, uno o ms $ienes de capital o de equipo $ajo los t&rminos y condiciones apro$ados por el cr&dit3 preneur, y a concederle, por el pago de un canon como contraprestacin, el uso y disfrute de los $ienes por un pla o determinado, al final del cual el cr&dit3 preneur podr hacer uso de la opcin de compra, previo pago del valor residual pactado con antelacin. .os son las partes intervinientes en la operacin: la empresa de leasing 8lessor o cr&dit3 $ailleur), que es la encargada de adquirir el $ien o $ienes de acuerdo con las caracter'sticas esta$lecidas por el cr&dit3 preneur y, adems, del fournisseur elegido por &l# y la empresa usuaria o el cr&dit3 preneur que es la que elige el $ien, el fa$ricante o proveedor y solicita a la empresa de financiamiento, esto es, al cr&dit3 $ailleur la cele$racin de un contrato de leasing. 3.- 3OINT 4ENT RE.Genera-.dades.3 El origen de la e%presin Foint (enture se refiere a lo que se entiende por una empresa com5n, esto es, cuando dos o mas partes se juntan con el o$jeto de afrontar un negocio conjunto, asumir un riesgo tam$i&n conjunto y disfrutar de sus $eneficios. !a vinculacin o asociacin de dos o ms empresas destinadas a efectuar inversiones con fines amplios, de mediano o largo pla o, comporta una serie de operaciones en lo que se refiere a la integracin del capital que se invierte, pues &ste puede estar representado por sumas de dinero, proporcionar tecnolog'a o colocacin de mercados, etc. ,i $ien la figura data de muchos aos atrs, es slo en los 5ltimos tiempos y principalmente a ra' de la 5ltima conflagracin mundial que se recurre a esta forma de movili acin de capitales, con el o$jeto de incrementar la renta$ilidad de un determinado negocio y de compartir los riesgos que plantea. En el 6er5, producida la li$erali acin econmica emprendida desde agosto de 0,@@=, se considera al contrato de riesgo compartido como el instrumento idneo para llevar a ca$o negocios de gran volumen, que comprenden no slo el aporte de capitales sino tam$i&n el empleo de la A.-

16 ms avan ada tecnolog'a y el uso de importantes mercados de e%portacin, todo lo cual supone la intervencin de inversionistas e%tranjeros unidos a los nacionales. El contrato en cuestin refleja, por consiguiente, el fenmeno de glo$ali acin e integracin que caracteri a esta &poca y que viene dando grandes resultados en diferentes regiones del mundo. /.- *e0.n.!.1n.,eg5n Hravo Celgar : )el Foint (enture, es un contrato ,ui Generis, idem ,ui 7uris con caracter'sticas y elementos peculiares. / trav&s del contrato tra'do a colacin dos a ms empresas, personas naturales o jur'dicas, nacionales yNo e%tranjeras acuerdan asociarse, para com$inar conjuntamente sus recursos y actividades para la ejecucin y concrecin de un negocio espec'fico, para lo cual compartirn idem riesgos y responsa$ilidades*. 6ara nosotros, dice /-7H/! ,7EKK/!;/ K7I, >, el joint venture es la relacin contractual de dos o ms personas naturales o morales que sin perder su propia identidad y autonom'a, se vinculan con el o$jeto de reali ar una actividad econmica determinada, pudiendo aportar a tales propsitos activos tangi$les o intangi$les que de$ern ser e%plotados 5nicamente en miras al o$jeto espec'fico del contrato y en un lapso determinado previamente o limitado al cumplimiento de tal o$jeto. !a esencia de este contrato es el o$jetivo com5n de las partes. que limita su accin, por lo que la gestin del negocio involucrar una accin solidaria sin que lo decidido por uno de ellos pueda ser contradicho por el otro. si se hi o en cumplimiento de los claros o$jetivos determinados en el contrato. Es. por tanto. un negocio donde la accin es caracteri ada por dos o ms sujetos que se de$en mutua lealtad y fidelidad en todo lo vinculado directa o indirectamente al o$jeto contractual y que frente a terceros asumen, en principio, una o$ligacin ilimitada y solidaria. Esta forma de vinculacin no genera. necesariamente, una nueva persona jur'dica aun cuando a veces por las caracter'sticas de la operacin. los recursos que se destinan y so$re todo por la forma de gestin en la que las acciones de uno comprometen al otro. se requiere de un aparato conta$le y administrativo complejo que puede dar origen a la formacin de una compa'a ad hoc gestora del o$jeto contractual*. !as empresas conjuntas o Foint (enture son aquellas que se forman como resultado de un compromiso entre dos o ms sociedades, y cuya finalidad es reali ar una operacin de negocio distinta y generalmente complementaria, de la que desempean las empresas constituyentes. !a caracter'stica mas saltante es que la Empresa Conjunta, como nueva sociedad, se configura con personalidad jur'dica propia, y reali a negocios por s' misma, con la finalidad de $eneficiar de alguna forma a las empresas matrices. ,e puede decir que las caracter'sticas t'picas de un Foint (enture son las siguientes: 0.3 Es un contrato de cola$oracin. E%iste entre las partes una contri$ucin destinada al logro de un resultado, o sea, un esfuer o
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BRAVO MELGAR, SYDNEY ALEX, o!. Cit. P"g. #5). SIERRALTA RIOS, ANIBAL. Join *enture &nternaciona+. Ponti,icia -ni.ersidad Cat+ica de+ Per/, 0ondo Editoria+, segunda edicin, 1,991. P"g. )'

17 com5n. ,e trata de contri$uciones destinadas a crear una comunidad de intereses. A.3 ;iene carcter ad hoc. Es propio del contrato estar destinado a un proyecto espec'fico. !o que no de$e ser es un negocio general en su operatividad o duracin. 1.3 Es consensual, pues siendo at'pico la ley no prev& formalidad alguna. En la prctica, empero, se da literalmente, por o$vias ra ones de seguridad jur'dica. ?.3 ,e concurre en las p&rdidas en general. Ca$en e%cepciones, de modo que &ste no es un elemento esencial. 2.3 Lay participacin en las utilidades. :.3 Keciprocidad en las facultades de representar y o$ligar a la otra u otras partes respecto de terceros. Lay ciertos casos en que prevalece el concepto contrario. >.3 Es un contrato oneroso, por la coe%istencia de $eneficios y p&rdidas. Es tam$i&n de prestaciones rec'procas. 9.3 Lay un control conjunto de la empresa, a5n cuando quepa la delegacin en el ejercicio de este control. @.3 -o se disuelve con la muerte de uno de sus integrantes. 0=.3 Entre las partes se de$en la ms estricta lealtad. Esto es lo que en doctrina se conoce como )la relacin fiduciaria*. .esde luego pueden compartir en otros proyectos distintos de aquel en el cual se han unido. 00.3 ,e forma una nueva sociedad independiente con personalidad jur'dica propia, y con cometido y o$jeto diferente del propio de las sociedades que la forman. Entre las causas que motivan o pod'an motivar la creacin de una Empresa Conjunta se destaca el de aunar esfuer os y compartir responsa$ilidades para atender a un proyecto que normalmente supera el m$ito que pueda a$arcar cada uno de los socios por separado, para atender una nueva demanda a trav&s de una oferta ms potente. Itro de los o$jetivos que puede justificar la creacin de la Empresa Conjunta se podr'a cifrar en el o$jetivo que dos o ms empresas se fijan de e%portar a un nuevo mercado mercader'as. En numerosas ocasiones, una determinada sociedad o nacin quiere desarrollarse en una esfera nueva y carece del conocimiento t&cnico o necesario o +noQ 4 hoQ# o a la inversa si que tiene la tecnolog'a pero la empresa est falta de fondos. En estos casos es cuando se da el t'pico contrato Foint (enture con relacin a la transferencia de tecnolog'a. C.- 4enta9as : Para e- so!.o -o!a-2 0.3 /cceso al capital e%tranjero, A.3 /cceso al financiamiento e%tranjero. 1.3 7ncorporacin de tecnolog'a y marcas e%tranjeras. ?.3 7ngreso a mercados de e%portacin. 2.3 Heneficio de la e%periencia gerencial. : Para e- so!.o e;tran9ero. 0.3 /cceso al capital local. Esto no es usual, por la falta de capitales del pa's receptor. A.3 /porte en el manejo gerencial local.

18 1.3 ?.3 /cceso al financiamiento local. Es limitado. Empleo de la mano de o$ra del pa's receptor. *.- *es<enta9as.3 ,e afirma que a pesar de sus muchos usos y $eneficios potenciales, los Foint (entures frecuentemente fracasan y crean pro$lemas. !os riesgos posi$les incluyen pro$lemas antitrust, conflictos de so$eran'a, p&rdida de autonom'a y control, y p&rdidas de ventajas competitivas por infle%i$ilidad estrat&gica. E.- Conten.do + E-ementos.1.Nat5ra-e=a Contra!t5a-.3 alcan a la categor'a de sine qua non. 2..dent.0.!a!.1n *e -as 8artes.3 !as partes contratantes de$en estar de$idamente identificadas. 3.*enom.na!.1n de- 3o.nt 4ent5re.3 !a denominacin es necesaria para las relaciones con terceros. ?.3 ".9a!.1n de- o>9eto !ontra!t5a-.3 tanto de la principal y de sus accesorios es imprescindi$le. /s' mismo es necesario delimitar las actividades que han de reali ar su ejecucin y concrecin. ,e de$e presentar una meta 5nica, predeterminada, a la que se a$oca todo el esfuer o de las partes. %.Gest.1n m5t5a.3 Es la rec'proca facultad que tienen las partes para dirigir el negocio y o$ligarse por las gestiones que realicen en cumplimiento o en $5squeda del o$jeto espec'fico del contrato. .e esta manera los sujetos act5an dndose apoyo mutuo. Lay una rec'proca asistencia para enfrentar la tarea com5n. -o o$stante, en el contrato puede esta$lecerse la proporcin con la cual participan cada una de las empresas en el contrato, salvo estipulacin diversa. &.Contro- Con95nto.3 6uede enmarcar rganos de control tanto de la gestin del (enture como de las gestiones singulares de cada uno de sus miem$ros integrantes que estn en la o$ligacin de cumplir con los pactos contractuales. !a facultad de todos los sujetos de dirigir el negocio, no siendo e%clusividad de ninguno de ellos representa la gestin conjunta, que es consustancial a las partes y que lleva aparejada el control de la operacin. '.3 *es.7na!.1n de -a em8resa -6der.3 /stolfi /ndre, en su o$ra )El contrato 7nternacional del Foint (enture*, seala que la designacin de la empresa l'der, en este contrato 7nter. empresas generalmente se traslada a una de ellas la ejecucin como operadora o leader, sponsor o prime contractor que, asume la funcin de coordinar la actividad de las empresas participantes en el acuerdo, hallar las necesarias garant'as financieras, mantener las relaciones con terceros, desarrollar o asegurar el desenvolvimiento de los servicios, etc., esta funcin es casi generalmente encargada a la empresa que tiene la nacionalidad del Estado en el cual se reali a la inversin. (.3 *.str.>5!.1n de res5-tados.- Com5nmente en la distri$ucin de utilidades, pero en materia de este contrato se puede llegar a la a$straccin de entender ganancias, no como el reflejo en dinero o $ienes, sino como un )resultado con valor econmico*. ).3 Nat5ra-e=a 0.d5!.ar.a.3 Es un elemento $asado en la confian a estrecha entre los socios, en la reunin de factores personales que escapa a t&rminos legales y que se traduce en la $uena fe, la

19 confian a, la fidelidad y la integridad que son los em$lemas o el escudo no$iliario de esta figura. 1?.- Res8onsa>.-.dad .-.m.tada.3 En los or'genes mismos de esta figura 8partnership) est el elemento de la responsa$ilidad ilimitada que tienen las partes frente a terceros y respecto del o$jeto del contrato. 11.- *5ra!.1n de- 3o.nt 4ent5re.3 indicndose la fecha de inicio y el fin de las actividades. Est ligado estrechamente al o$jeto de la operacin 12.3 So-5!.1n de !on0-.!tos.3 Es necesario que las partes fijen el tri$unal judicial al que han de someterse yNo fije el ar$itraje. Bna de las ra ones del uso del ar$itraje en los contratos del Foint (enture, es que los asociados en una empresa conjunta internacional son de diferente nacionalidad. !as clusulas ar$itrales en su mayor'a se usa en los idiomas E,6/RI!, 7-G!E,, 'dem 6IK;BG/!. 13.- E- re8resentante.3 6uede constar en el mismo documento o en acto separado. El contrato del Foint (enture, de$er especificar las responsa$ilidades de las empresas integrantes del mismo. !a responsa$ilidad de cada uno de los miem$ros integrantes, por los actos que de$an desarrollar y por las o$ligaciones contra'das por la entidad frente a terceros, es mancomunada, e%cepto se pactase e%presamente la solidaridad tal cual se halla estipulado en nuestro ordenamiento jur'dico civil /rt. 0091. 1$.- Ins!r.8!.1n de- !ontrato.3 El contrato del Foint (enture de$er inscri$irse en el Kegistro Cercantil donde est&n inscritos cada una de las empresas nacionales integrantes ".- Eta8as.Como cuestin previa, de$en e%istir ra ones que condu can a propiciar la $5squeda de una utilidad com5n o un resultado, a m&rito de un proyecto espec'fico y en el que se ponga un esfuer o tam$i&n com5n. Estas ra ones son de la ms diferente 'ndole: un determinado marco legislativo, de corte promocional# precedentes de e%propiaciones, estati aciones, controles de cam$io y tratos de carcter discriminatorio# conocimiento del lugar en que se llevar aca$o el proyecto 8lo que supone mano de o$ra de $ajo costo, materias primas, vinculaciones con instituciones y similares)# tri$utacin $enigna y posi$ilidad de contratar con el Estado a $ase de contratos3leyes# capital suficiente para llevar a ca$o la operacin y alternativas de financiamiento# e%istencia o pro$a$ilidad de colocar lo que resulte del proyecto en determinados mercados, creados o por crearse# aportes tecnolgicos avan ados y en aptitudes de ser actuali ados, incluyendo patentes de invencin, marcas de f$rica, etc.).. En el cuadro siguiente ela$orado por ANI/AL SIERRALTA RIOS (@ se puede apreciar con claridad las etapas o el proceso de ela$oracin de un Foint (enture.

SIERRALTA RIOS, ANIBAL.2 En o!. Cit. P"g. 11).

20

21 ".1.- MOTI4ACIONES PARA LA 4INC LACIN.3 El joint venture no se forma sino e%iste la necesidad de un partner. Cuchas empresas latinoamericanas han llegado a tener &%ito en negocios internacionales sin ha$er precisado de formar joint ventures. ,in em$argo. se dan muchas situaciones en que muchas empresas latinoamericanas pierden oportunidades de e%portacin por no tener capacidad fisica. por carecer de un #now"how espec'fico o por falta de canales de comerciali acin. !a empresa latinoamericana que $usca constituir un joint venture, hace una evaluacin interna previa, en $ase a sus o$jetivos estrat&gicos y las e%pectativas de negocios que tenga en su plan de la misma forma de como una empresa e%tranjera $usca actuar en nuestros pa'ses. .e tal manera que es posi$le apreciar un conjunto de motivaciones que son en definitiva el impulso que hace iniciar el camino hacia una joint venture. El periodo de identificacin de las motivaciones es muy critico ya que en esta fase es que adopta la decisin de esta$lecer un contrato de joint venture. ;al decisin es una definicin de estrategia empresarial que tiene consecuencias en el largo pla o. por lo que requiere de una cuidadosa determinacin de la situacin de la empresa. sus fuer as y de$ilidades sus o$jetivos y estrategias competitivas, as' como la disponi$ilidad de recursos. Estas motivaciones pueden ser: 3 7magen 3 ;rasferencia tecnolgica 3 6enetracin en nuevos mercados 3 6resin del pa's anfitrin 3 "acilidades tri$utarias y fiscales. 3 Control de los recursos y de las materias primas. 3 !egislacin antimonoplica 3 "acilidad o uso de mano de o$ra. ".2.- *ETERMINACIN *EL PRO+ECTO.3 .espu&s de la motivacin o causa para ir hacia un esquema de joint venture, de$en ser hechos los estudios y tra$ajos preliminares para precisar los e%tremos y posi$ilidades del proyecto de joint venture. Es un tra$ajo, si $ien, general, pero ms documentado que el de una mera propuesta de operacin, destinado a ponderar los factores de inter&s en ra n de las motivaciones que les presenta el medio am$iente interno, si se resuelve actuar en el propio mercado nacional, o el medio am$iente e%terno, si es que se decide e%portar. Este estudio no tiene porque ser un proyecto completo y detallado de actuacin en los mercados internacionales, $asta con una clara y ordenada presentacin de las caracter'sticas de la empresa, la precisin de los o$jetivos y una informacin $sica para que nuestros potenciales co"adventurers puedan tener un detalle o referencia de nuestras caracter'sticas. El perfil del proyecto podr'a incluir los siguientes puntos: 3 .escripcin general y concisa de los o$jetivos del joint venture. 3 Caracter'sticas de la empresa o de la persona natural, indicando la conformacin del capital, relacin de socios y situacin financiera en los 5ltimos tres aos.

22 3 Cercado que se piensa conquistar, as' como posicin en el mercado nacional. 3 Kequerimientos de tecnolog'a, asistencia t&cnica y equipos. 3 (olumen de la inversin y retorno de la misma. 3 K&gimen legal so$re el tratamiento al capital e%tranjero, tecnolog'a y uso de marcas. 3 ;iempo calculado de reali acin o ejecucin del proyecto. . .urante esta fase de$e ser tam$i&n preparado un plan de accin indicando cmo una empresa latinoamericana intenta e%plorar las posi$ilidades de operacin internacional as' como identificar y apro%imar potenciales cola$oradores. ,in em$argo.. la mayor'a de las empresas latinoamericanas, tienen dificultades de o$tener informacin respecto a cola$oradores potenciales, de$ido a que gran parte de nuestros pa'ses han desarmado sus estructuras administrativas de promocin de e%portaciones, control de tecnolog'as y asistencia a los empresarios e%portadores, as' como desarrollo de instituciones financieras, a lo que se une un limitado servicio de fuentes de informacin e%tranjera proporcionados por las Cmaras de Comercio o de 7nversiones ,i $ien es cierto, que los agregados comerciales de nuestros pa'ses cada ve ms escasos por una pol'tica generali ada de disminucin del aparato estatal3 pueden ser conectados para proveer informacin de los mercados en los que estn actuando, no hay seguridad de conseguir una respuesta adecuada. /dems, las empresas latinoamericanas, particularmente las pequeas y medianas, no tienen los recursos suficientes para enviar a sus directivos al e%terior a fin de que a trav&s de una investigacin de mercados puedan conseguir cola$oradores apropiados para joint ventures. y all' se da un c'rculo vicioso, pues si los empresarios latino3americanos no son capaces de dirigirse hacia los mercados intemacionales, ellos no sern atendidos a trav&s de meras cartas por los potenciales cola$oradores que esperan una introduccin ms cre'$le y confia$le. P, por las limitaciones e%puestas, es pro$a$le que un $uen n5mero de pequeas y medianas empresas latinoamericanas con $uenas ideas y proyectos no logren avan ar ms all, de$ido a la falta de recursos m'nimos. En consecuencia, el Estado latinoamericano de$e comprender que esta onda de privati acin y de disminucin de las acciones y funciones del aparato administrativo tiene un l'mite: el crecimiento econmico. y para ello, si $ien de$en desarticularse algunas estructuras p5$licas, otras no slo de$en mantenerse sino que de$en fortalecer3 se, como es el caso del desarrollo del comercio e%terior y la captacin de inversin e%tranjera. !as empresas latinoamericanas han agotado sus recursos 3en muchos y loa$les casos3 en equipar sus plantas. desarrollar algunas tecnolog'as intermedias y a$rir nuevos merca3 dos# pero cuando de$en dar el gran salto frente a la competencia e%tema, entonces, las limitaciones de sus deseconom'as e%ternas pesan como un lastre que les impide orientar recursos para enfrentar los desaf'os de un mercado e%igente, competitivo, y en algunos casos, protegido. El Estado de$e, entonces, de apoyar este esfuer o porque ello significar recursos para el pa's. fortalecimiento del empresariado nacional y cierta independencia y proteccin de so$eran'a.

23 ".3.- LA NEGOCIACIN.3 !a negociacin comercial del joint venture es una etapa en el proceso de formacin de esta unidad operativa y una de las tres ms importantes junto con la contratacin y la administracin. Consideradas como una t&cnica y un arte. las negociaciones en general estudian y tratan de las comunicaciones y el comportamiento de las personas que intentan o$tener una decisin que favore ca o interese a cada una de ellas o que impida un conflicto futuro. Es t&cnica. porque estudia las formas y elementos para o$tener informacin y persuadir a las personas# en tanto que arte. porque descu$re y desarrolla las posi$ilidades y condiciones que tienen las personas para enta$lar la os de unin y relaciones armoniosas en $ase a la actitud ver$al. los gestos y las acciones. ,on t&cnicas. pues participan de manera com5n de aqu&llas correspondientes a la teor'a de las comunicaciones. ya que tienen un origen o inicio en la fuente de informacin que est en la mente de la contraparte. !os negociadores se comunican eligiendo las pala$ras. construyendo determinadas frases y dndoles el tono o el acento con el que $uscan impresionar. convencer o persuadir. / ello se une el anlisis del comportamiento de los individuos y sus estudiosos consideran que no es muy importante lo que se dice o escri$e cuanto la forma en que perci$e o interpreta el mensaje el que lo cifra o descrifa. Esta percepcin y recepcin del mensaje puede incluso variar, seg5n el grado de cultura y formacin que tengan las partes, as' como por el espacio social en el que se desenvuelven. !as personas se mueven dentro de una situacin social y cultural que prefija determinados moldes. Estas matrices o reglas var'an de una comunidad a otra y nos dan las pautas para sa$er con qui&n podemos negociar de manera afectiva, por cunto tiempo, con qu& tcticas y con qu& posi$ilidades de llegar a o$jetivos comunes. .e tal manera que se puede afirmar que la cultura prefija el medio am$iente, el escenario dentro del cul puede enta$larse una negociacin y que salirse de &l significar'a apartarse del espacio vivo en que es posi$le que los acuerdos fructifiquen. En su mayor'a, los mercados presentan caracter'sticas socio3 culturales y &tnicas significativas que afectan la negociacin, los canales de comunicacin, la comprensin y la confian a. !a cultura es uno de los factores am$ientales como son tam$i&n, la econom'a, la pol'tica, el derecho y la sociedad, que hacen dif'cil la planificacin estrat&gica de una compa'a que se lan a a los mercados e%ternos. !a cultura influye so$re el comportamiento de los sujetos en las empresas, los gremios, el go$ierno y tam$i&n en la forma cmo las personas estructuran o forman tales entidades o personas jur'dicas. 6or ello, es necesario en ra n del propio sentido y duracin de una operacin de joint venture que esta fase sea no solamente prolongada sino frecuente, a fin de que las partes se cono can y adquieran confian a. Empresarios y tecncratas creen estar aptos para concluir y llevar a $uen t&rmino negociaciones de todo tipo sin sus a$ogados. .ifieren as' fundamentalmente de los pa'ses anglo3sajones y de las naciones recientemente industriali adas con e%periencia e%portadora. Pa se dice de

24 los a$ogados norteamericanos que M... ellos son los ministros de una gran prctica y arte esot&rico ...M. Ese es el arte de negociar y sacar ventajas de la negociacin en el marco legal del contrato previendo los eventos futuros y sus consecuencias. !os a$ogados en esas realidades huyen de las frmulas gen&ricas o generali adas y son llevados a la redaccin precisa, minuciosa y e%tensa que se ve, por ejemplo en los contratos de pr&stamos internacionales. ".$.- LA CONTRATACIN.3 Concluido el proceso de negociacin comercial, se llega a la etapa de formali acin del contrato. /ll' nuevos pro$lemas surgirn en esa carrera de o$stculos que antecede a la cele$racin de un contrato internacional. !a diversidad de los sistemas jur'dicos y el idioma de las partes estn entre los mayores pro$lemas. !a e%periencia demuestra que ante la falta de certe a, que siempre e%iste en cuanto a jurisdiccin y ley aplica$le, es preciso que el contrato se pueda mantener en pie no importa el jue competente o la ley aplica$le. Lay que evitar las incertidum$res para el int&rprete. ,ituaciones que pueden ser conocidas o reglamentadas en un sistema jur'dico son ignoradas en otro. /s', el redactor del contrato de$er comparar y comprender diferentes hiptesis para que su te%to produ ca los efectos deseados en cualquier lugar. Es mejor prever las soluciones en el con3 trato que dejarlas al ar$itrio de un jue o sufrir los riesgos de la nulidad. -o $astan la precisin del lenguaje y los cuidados en la redaccin del contrato. Es preciso tener en cuenta que atravesada la frontera mudan las leyes 3y no slo las sustantivas o la jurisprudencia3, como tam$i&n las costum$res y los procedimientos. .e all' la necesidad de contar con el apoyo y la opinin de un a$ogado del pa's del otro contratante, para aclarar aquella ona gris que e%iste en el .erecho de cada pa's donde reina la imprecisin. &on e regulajus sumatur, sea e jure quod est regulafiat , dec'a 6aulo. Bna cuestin fundamental es el idioma. !a prue$a del derecho e%tranjero frente al jue nacional es la mejor muestra de tal dificultad. !a decisin se $asar en prue$as, argumentos y ra ones en lengua nacional. 6ero los conceptos originales son otros. !a primera leccin que se o$tiene de este pro$lema es que la lengua de radicacin de la jurisdiccin prevalecer so$re la ley escogida para regir el contrato o el documento ela$orado en otro idioma. En los negocios internacionales se tiende a $uscar el ideal de identificar jurisdiccin, ley e idioma. 6ero lo mejor es enemigo de lo $ueno o de la realidad. 6arecer'a, a veces, que las partes desearan siempre una cierta falta de certe a, pensamiento que da pavor a los tericos del .erecho 7nternacional 6rivado. -o se puede dejar de registrar que la clusula que indica el idioma de interpretacin del contrato 'choice of language clause( conduce inevita$lemente a la incorporacin de conceptos, usos, costum$res y significados que slo en la legislacin de un pa's de esa lengua tiene su sentido y valores reales completos, que, traducidos, se trastocan. 6or esa ra n es que en los pa'ses en los que impera el principio de la autonom'a de la voluntad, en materia de eleccin de la ley, el idioma es una de las indicaciones impl'citas de la ley aplica$le.

25 El uso de dos idiomas en el contrato aumenta el pro$lema. !a traduccin de te%tos jur'dicos, y aun los de poes'a, en la literatura, no se hace 5nicamente con la consulta aun diccionario. Lay, su$yacente en cada e%presin del derecho, un concepto, una idea seg5n el sistema jur'dico y la realidad en un momento concreto, que puede no tener su correlato en el sistema y en la idiosincrasia de otro pa's. El a$ogado de$e unir a su conocimiento de derecho comparado el del idioma utili ado para llegar a una adecuada comprensin, pues la mejor traduccin no suele ser la ms literal y aun ella ofrece riesgos. .esde el punto de vista de la forma, o$servamos que la mayor parte de las operaciones de joint venture se caracteri a por una secuencia de tres tipos $sicos de documentos: un memorando de intenciones, protocolo o carta de intencin, no siempre necesario, un Mcontrato3 $aseM, y varios Mcontratos sat&litesM. En la prctica, la prisa presente en todos los negocios hace que las partes comiencen a preparar todos los documentos, Mcontrato3 $aseM y Mcontratos sat&litesM, principalmente, de una sola ve a partir de las negociaciones e incluso sin carta previa de intencin. !a regla, sin em$argo, es la ela$oracin del Mcontrato3$aseM antes del inicio de las operaciones. Es aconseja$le respetar cada una de las etapas de la contratacin a fin de que el instrumental de este negocio sea claro y 5til para el $uen cumplimiento de los o$jetivos. "-%.- A*MINISTRACIN + ORGANIAACIN.3 Entre personas naturales no es com5n el uso de non corporate joint ventures. Sstas y las non equit), son poco atractivas, de$ido a la dificultad de distinguirlas de las partnerships, de las sociedades de personas, o de las asociaciones en participacin, as' como por los riesgos derivados de la responsa$ilidad ilimitada de las partes. !a importancia del Mrgano de administracin y gestinM es gran3 de, y la persona jur'dica se convierte en recurso imprescindi$le. !a organi acin del joint venture presentar ciertos aspectos interesantes, como el pro$lema de la so$revivencia del Mcontrato3$aseM frente a la creacin de personas jur'dicas, el pro$lema de las semejan as y diferencias entre los joint ventures y las filiales comunes, el trata3 miento de los acuerdos sat&lites y el Mcontrato3$aseM como grupo de contratos, y, el pro$lema de la dinmica del poder entre los co3 venturers. !a organi acin de los joint ventures entre particulares presenta, desde el punto de vista formal o estructural, muchos puntos en com5n con los contratos cele$rados entre Estados, o entre &stos y los particulares. .entro de estas situaciones las ms importantes son la supervivencia del Mcontrato3$aseM frente a la creacin de una sociedad operadora como Mrgano de administracin y controlM, tam$i&n llamada estructura com5n, y el tratamiento del Mcontrato3$aseM y los acuerdos sat&lites. ".&.- ASPECTOS "INANCIEROS + TRI/ TARIOS.3 !a via$ili acin de una operacin de joint venture usualmente se enfrenta a dos dificultades: el limitado acceso a las fuentes financieras. so$re todo cuando esta alian a se da entre empresas latinoamericanas de pequeo porte. y la imprecisin de conocer con precedencia el tipo de tri$uto que gravar a la gestin.

26 !a interrelacin que se da entre las operaciones de comercio e%terior y los instrumentos financieros demuestran que el tema es vita0 y escaso para la concrecin de un joint venture. 6or ello es que los $ancos comerciales han creado lo que se llama Mingenier'a financieraM. destinada a financiar las operaciones de comercio e%terior. facilitar las inversiones o simplemente otorgar cr&ditos o pr&stamos para adquisicin de equipos. Esta situacin es ms compleja en estos d'as. toda ve que el proceso de li$erali acin y reformas financieras que vive /m&rica !atina ha alejado las fuentes de recursos de las pequeas y medianas empresas. ya que las entidades financieras comerciales prefieren canali arlos de manera preferente hacia las grandes empresas. que curiosamente tienen mayores propiedades o garant'as y son sujetos de cr&dito ms confia$les. .e esa manera, como ocurre cuando se enfati a el li$re mercado. los recursos tienden a concentrarse en el segmento de usuarios que, contradictoriamente, dispone de mayores ventajas financieras. dejando a un lado a las pequeas empresas en ra n del alto riesgo de sus proyectos y, particularmente, la falta de garant'as. G.- En La Le7.s-a!.1n Na!.ona-.3 En nuestra legislacin no ha sido reglamentado ni normado puesto que no e%iste art'culo alguno dentro de la !ey General de ,ociedades, ni dentro de otras normas que tipifiquen este contrato. El Foint (enture tiene antecedentes legislativos en nuestro pa's, puesto que e%iste normas de diversa 'ndole que la hacen alguna referencia. El ..,. -J. =1?39=3(C del A0N-I(N9= y que posteriormente fue elevado al rango de ley mediante la ley A112= del A@N.7CN90. Esta$lece que slo los contratistas inscritos como personas jur'dicas podrn asociarse para participar en licitaciones. El ..,. -J. =0=39936E del AANC/KN99. 6ueden hacerse los contratos $ajo la modalidad de operaciones conjuntas de pesca )Foint (enture*. El ..!ey A2@>> 8pesquer'a). 6osi$ilita la cele$racin del contrato para las operaciones de pesca en aguas jurisdiccionales del 6er5, efectuadas por em$arcaciones de $andera e%tranjera, al ha$er sido contratadas estas por empresas peruanas para la e%traccin de recursos hidro$iolgicos.. El ..!eg. ::A del 0AN=@N@0. Considera al Foint (enture como modalidad de inversin e%tranjera destinada a incentivarla en todos los sectores de la actividad econmica. El ..!eg. >=9 del 0?N-I(N@0. El titular de la actividad minera podr reali ar contratos de riesgo compartido 8Foint (enture) para el desarrollo y ejecucin de cualesquiera de las actividades mineras. El ..!eg. >2= del 01N-I(N@0. 6odrn reali ar contratos de operacin conjunta de 6esca 8Foint (enture) entre armadores pesqueros nacionales o e%tranjeros. El ..,. -J. =0?3@A3EC del =ANFB-N@A El titular de la actividad minera podr reali ar contratos de riesgo compartido 8Foint (enture) para el desarrollo y ejecucin de cualesquiera de las actividades mineras.

27 ..!ey. A:0A= del A9N.7CN@A. !as modalidades por las cuales se promueve el crecimiento de la inversin privada son...: !a cele$racin de Contratos de asociacin )Foint (enture*, asociacin en participacin. El ..,. -J. ?03@23EC. ,e autori a a la empresa Cinera Hencasi ,./. para que previa suscripcin del contrato de Kiesgo Compartido o Foint (entur con la Empresa !ucTfrost !imited, realice tra$ajos de e%plotacin y estudios. H.- S.m.-.t5des B d.0eren!.as entre -a aso!.a!.1n en 8art.!.8a!.1n B e- 9o.nt <ent5re SIMILIT *ES: Bna apro%imada similitud entre la asociacin en participacin y el Foint (enture se da en el hecho de que am$as instituciones no son sociedades, sino que entre sus miem$ros, que pueden ser personas naturales o jur'dicas se esta$lecen relaciones contractuales para la reali acin de actividades econmicas. -o e%iste affectio societatis, esto es, no se constituye un patrimonio distinto al de las partes contratantes, ni se esta$lecen entes distintos al de estas partes. /usencia de una organi acin jur'dica preesta$lecida 7ne%istencia de formalidad para hacerla p5$lica. /usencia de personalidad jur'dica propia. *I"ERENCIAS: !a asociacin en participacin est regulada, como una forma asociativa para el ejercicio del comercio, en el !i$ro 777 8-ormas complementarias) ,eccin ,e%ta, ;'tulo Bnico, de la !ey General de ,ociedades, art'culos 1@9J al ?=:J. / contrario sensu el Foint (enture no posee una regulacin legal, es un contrato at'pico e innominado. El asociante es el que concede participacin tanto en las utilidades como en las p&rdidas de su empresa de uno o de varios de sus negocios al asociado. El Coventure no participa de las utilidades de la empresa del otro u otros coventures, sino que todos se unen para cola$orar en la reali acin de una empresa con el fin de repartirse las utilidades. El asociado es el que aporta $ienes o servicios para tener derecho a participar en los resultados de la actividad empresarial del asociante, aunque puede concederle el asociado el derecho de control so$re la empresa. El convenio entre asociantes y asociados no se inscri$e en los registros p5$licos, no requieren de pu$licidad permanente, yace oculto frente a terceros. El asociante contrata con terceros a titulo personal, con la limitacin de que Msalvo pacto en contrarioM el asociante no puede atri$uir participaciones para la misma empresa o para el mismo negocio a otras personas sin el consentimiento del anterior o anteriores asociados 8/rt. 11@J). En el Foint (enture merced a su naturale a jur'dica, sus miem$ros integrantes no pueden permanecer ocultos frente a los terceros con los cuales contrata la entidad.

1. a)

$) c) d) e) 2. a)

$)

c)

d)

28 e) 6or los actos reali ados por el asociante con ocasin de la gestin del negocio no se esta$lecen relaciones jur'dicas entre los terceros y los asociados# los terceros no adquieren derechos ni asumen o$ligaciones frente al asociado, ni &ste ante aquellos. .. !eg. 100 8art. ?=0J) Es elU asociante, y no el asociado, el que se responsa$ili a frente a los terceros por los actos que reali a en la gestin de la empresa o de su negocio. Cs los Coventures asumen o$ligaciones y contraen derechos derivados de los contratos cele$rados por el Foint (enture con terceros y adems todos son responsa$les frente a terceros por los daos derivados con ocasin de la reali acin de las actividades que constituyen el o$jeto del contrato. 6or la asociacin en participacin no se constituye una persona jur'dica distinta del asociante y del asociado, sino que se esta$lece entre estos una relacin contractual. !a asociacin en participacin carece de personalidad jur'dica y no tiene ra n o denominacin social 8art. ?=AJ). !a gestin del 3 negocio le corresponde al asociante, pudiendo esta$lecer en el contrato que puede ejercer el asociado so$re dicho negocio y en todo caso el asociado tiene derecho ala rendicin de cuentas del negocio reali ado, ola rendicin anual de cuentas de la gestin si esta se prolonga ms de un ao. /rt. ?=1J). / contrario sensu el Foint (enture, si de$e tener una denominacin y la gestin de negocio, salvo acto en contrario, le corresponde a todos los coventures los mismos, que en todo caso no pueden ser e%cluidos del derecho de control que tienen so$re el desarrollo del negocio. En la asociacin en participacin, falta la affectio societatis. -o se constituye en un patrimonio separado al de las partes contratantes que sea propio de la asociacin en participacin, la cual no e%iste como persona jur'dica. !a empresa o negocio es del asociante, el asociado solamente adquiere el derecho a participar en los resultados de dicho negocio en la proporcin acordada en el contrato y la falta de acuerdo, el asociado participa en las p&rdidas en la misma forma en que participa en las utilidades, pero las p&rdidas que afectan al asociante no pueden superar el valor de su porte 8art. ?=2J) en lo concerniente a terceros. !os $ienes aportados por el asociado pertenecen en propiedad al asociante, salvo que por la naturale a de la aportacin fuese necesaria alguna formalidad o se estipule lo contrario en el contrato de asociacin y se efect5e la inscripcin en el registro correspondiente. /5n cuando lo estipulado no haya sido registrado surtir sus efectos si se prue$a que el tercero ten'a o de$'a tener conocimiento de ella 8art. ?=?J). En el Foint (enture, idem no e%iste affectio societatis, no e%iste un patrimonio distinto al de sus miem$ros e integrantes, pero tampoco estos hacen aportes que formen parte de la propiedad de los otros coventures y estos responden por la p&rdidas a5n cuando &stas superen el monto de sus aportes en general.

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29 $.- CNOD HOD Genera-.dades.!a e%presin +noQ LoQ, como es fcil advertir, procede del ingl&s. ;raducida literalmente al castellano viene a significar )sa$er cmo*, es decir, tener el conocimiento acerca de la manera de hacer algo. Con posterioridad a la ,egunda Guerra Cundial se produjeron en el mundo occidental grandes avances de carcter industrial y tecnolgico, los mismos que como es o$vio eran guardados celosamente por quienes los reali a$an. Bna parte de dichos conocimientos se ampara$a en la proteccin $rindada a las patentes, pero e%ist'an sin em$argo innovaciones de 'ndole t&cnica o cient'fica que por su naturale a no eran suscepti$les de dicha proteccin. ,e trata de un contrato de gran importancia desde el punto de vista econmico, y en especial desde el aspecto del desarrollo industrial, puesto que constituye un valioso mecanismo de transmisin de conocimientos y de innovaciones que facilitan el proceso productivo. En nuestro pa's resulta de capital inter&s, ya que es un instrumento de adquisicin de tecnolog'a indispensa$le para alcan ar la deseada competitividad. /.- *e0.n.!.1n.El TnoQ hoQ, es conceptuado como la convencin mediante la cual una persona natural o jur'dica, se o$liga a hacer go ar al co contratante de los derechos que posee so$re ciertas frmulas y procedimientos secretos, durante un tiempo determinado, y a trav&s de un precio que el citado se o$liga a pagarle. Cessaguer, citado por SCHREI/ER PEAET )@ define el contrato de TnoQ hoQ como )/qu&l negocio jur'dico cele$rado entre personas f'sicas o jur'dicas, en virtud del cual una de ellas 8el licenciante), titular de un TnoQ hoQ 8el TnoQ hoQ licenciado), autori a a su contraparte 8el licenciatario o receptor) a e%plotarlo durante un tiempo determinado y, con ese fin, se o$liga a ponerlo en su efectivo conocimiento# y en virtud del cual el licenciatario o receptor se o$liga, por su lado, a satisfacer un precio cierto en dinero o en especie, fijado normalmente en forma de suma de dinero calculada en funcin del volumen de fa$ricacin o ventas de productos o servicios reali ados con empleo del TnoQ hoQ licenciado*. El contrato de TnoQ hoQ se refiere a la licencia de conocimientos de orden t&cnico, econmico o comercial, no protegidos por la legislacin industrial. !as patentes y marcas quedan, por consiguiente, fuera del m$ito del TnoQ hoQ, puesto que son suscepti$les de registro. Evidentemente, los conocimientos o$jeto del contrato son secretos, puesto que su divulgacin p5$lica causar'a perjuicios econmicos a las empresas agraviadas, al ponerlos al alcance de la competencia. !os contratos cele$rados entre partes de distinta nacionalidad generalmente son redactados en dos idiomas. ;eniendo en cuenta la dificultad que presenta la traduccin de esos te%tos a otros idiomas, e%iste el peligro de que la traduccin sea mal interpretada. C.- Cara!teres 35r6d.!os .9

a.-

SCHREIBER PEZET, MAX ARIAS, en o!. Cit. P"g. (31

30 En el .erecho peruano, as' como en la mayor'a de legislaciones e%tranjeras, el contrato de licencia de TnoQ hoQ es at'pico, al carecer de normatividad propia. -o o$stante ello, reviste caracter'sticas propias que configuran su naturale a jur'dica y que pasaremos a anali ar.. 0. .esde el punto de vista de su autonom'a, es un contrato principal, al no depender de otro negocio jur'dico que le preceda. ,i $ien ocurre muchas veces que el TnoQ hoQ va acompaado de otros contratos que lo complementan, como es el caso del contrato de asistencia t&cnica o licencia de marcas, ello en modo alguno supone que no pueda e%istir independiente3 , mente de otros negocios jur'dicos. # A. Es un contrato complejo, ya que siendo su o$jeto muy amplio, puede dar, lugar a diversas formas o$ligacionales. puede suceder que la licencia de TnoQ hoQ suponga no slo la transmisin de los conocimientos secretos sino, adems, servicios de capacitacin de personal, asesor'a t&cnica, etc. 1. 6or su estructura, se trata de un contrato at'pico, ya que no est regulado de manera espec'fica por nuestro ordenamiento legal. Esta caracter'stica se encuentra en la mayor'a de legislaciones. Es importante sealar que la atipicidad no significa en modo alguno que nos encontremos frente a un negocio jur'dico sin nom$re o sin identidad. En ra n de su atipicidad, el TnoQ hoQ se regir principalmente por la autonom'a de la voluntad de las partes, e%presada en las condiciones pactadas. Evidentemente, estar tam$i&n normado por las disposiciones generales aplica$les a la contratacin conforme a lo dispuesto por el art'culo 012? del Cdigo Civil. Es preciso tener en cuenta, adems, que de$ern o$servarse las regulaciones aplica$les a la transferencia de tecnolog'a contenidas en el r&gimen de inversiones e%tranjeras 8.ecisin -V A@0 W, si el cedente fuera una persona natural o jur'dica e%tranjera. ?. 6or su funcin, el contrato de licencia de TnoQ hoQ es constitutivo, ya que es creador de situaciones jur'dicas, en contraposicin a los contratos e%tintivos o resolutivos, cuyo fin es poner fin a relaciones e%istentes. -ormalmente tampoco es un contrato modificativo ni regulatorio, aunque nada impide que lo sea, cuando tiene por finalidad modificar o aadir nuevos elementos, respectivamente, a una relacin jur'dica pree%istente. 2. 6or sus prestaciones, usualmente se trata de un contrato de prestaciones rec'procas, ya que cada una de las partes asume o$ligaciones frente a la otra. .e all' que cada contratante sea, respecto del otro y rec'proca3 mente, deudor y acreedor. .e$e sealarse, sin em$argo, que como veremos en el punto 9, nada impide que en el contrato de TnoQ hoQ se convenga que el adquirente reci$a los conocimientos sin estar o$ligado al pago de retri$ucin alguna. :. 6or su valoracin, es claro que nos encontramos frente aun contrato oneroso, dado que cada una de las partes o$tiene una ventaja de su cele$racin, pero al mismo tiempo asume un sacrificio. Esta caracter'stica no es, sin em$argo, esencial, ya que nada impide que se convenga la cesin de TnoQ hoQ a t'tulo gratuito, sin o$ligacin de pago por parte del adquirente. Ello ocurre con frecuencia, por

31 ejemplo, en el m$ito de los contratos de suministro de $ienes de equipamiento industrial, que incluyen clusulas de cesin gratuita de TnoQ hoQ como parte integrante de los mismos. Es importante recalcar, sin em$argo, que se trata de situaciones especiales y que lo usual es que se trate de un contrato que implique una o$ligacin de pago por parte del adquirente. >. 6or el riesgo que produce a los contratantes, se trata de un contrato conmutativo, ya que a diferencia de lo que ocurre con los contratos aleatorios, cada una de las partes es capa de conocer o estimar anticipadamente los $eneficios y sacrificios que importa su cele$racin. 9. 6or su forma, podemos afirmar que en principio se trata de un contrato consensual, pues se perfecciona con el mero consentimiento de los con3 tratantes, no requiriendo de ninguna formalidad o requisito adicional. Es importante sealar, empero, que si el cedente del TnoQ hoQ fuese e%tranjero, ha$r que o$servar las normas de la .ecisin -V A@0 que imponen la literalidad del contrato, al esta$lecer que &ste de$a ser cele$rado por escrito y registrado ante el organismo nacional competente. @. El contrato de licencia de TnoQ hoQ es usualmente de tracto sucesivo, pues su ejecucin est diferida en el tiempo. En efecto, las prestaciones que supone la cesin del TnoQ hoQ generalmente se llevan aca$o a lo largo de un proceso productivo. El contrato puede configurarse como uno de ejecucin continuada o $ien como uno de ejecucin peridica o escalonada. -o o$stante, consideramos que &sta no es una caracter'stica esencial del contrato cuyo estudio nos ocupa. 6uede suceder, aunque sea menos frecuente, que se cele$re un contrato de licencia de TnoQ hoQ que tenga por o$jeto 5nico, por ejemplo, la entrega de documentacin relativa aun secreto industrial. En tal hiptesis, nos encontrar'amos con un contrato de ejecucin instantnea, puesto que una ve cele$rado el negocio se producir'a la entrega de los documentos y el pago de la contraprestacin a cargo del $eneficiario, con lo que quedar'a 'ntegramente cumplido. %.- EL CONTRATO *E "RANE ICIA.Ante!edentes.Es tam$i&n un contrato de origen anglosajn, si $ien para algunos autores el origen de la pala$ra franquicia se remonta a la Edad Cedia, siendo semejante al t&rmino franc, que en el antiguo franc&s significa$a privilegio que el Key conced'a a determinados s5$ditos, para derecho de mercado, pesca o forestales. Como antecedentes remotos de este contrato, de$emos sealar que su origen estuvo en los Estados Bnidos de /m&rica, a partir de 092=, cuando la Compa'a ,inger ,eQing Cachine Company, con sede en ,tandford, Connec3 ticut, cre un mecanismo de distri$ucin para la colocacin de sus productos, que principalmente eran mquinas de coser. En 09@9 General Cotors lo utili para e%pandir su red de distri$uidores. "ue empero en 0@1=, despu&s de la depresin de 0@A@ que la firma LoQard Fohnson esta$leci la primera franquicia de A2 negocios en A.-

32 cadena. 6osteriormente ya partir de la d&cada de los 2= y :=, aparecieron los llamados Mgigantes de la franquiciaM, o sea Loliday 7nn, Cc .onalds, Hurger +ing, +entucTy "ried ChicTen, Henetton, Gallery of Lomes, 6illa Lut, ;aco 9ell, ,heraton y varios servicios de alquiler de veh'culos, lavander'a, peluquer'a, etc. Empero ha sido Coca3Cola, con su famosa $e$ida gaseosa, la que, inicialmente en 09@@, y creando luego una multitudinaria red de franquicias, la que ha dado a este contrato el realce que actualmente tiene. /.- Genera-.dades.En la evolucin de la actividad comercial surgen siempre nuevos mecanismos, t&cnicas y sistemas para que el desarrollo socio3 econmico contin5e sin pausa. / este proceso responde el contrato de franquicia o franchising, el cual tiene ya un lugar preponderante en los sistemas de /m&rica del -orte y Europa y tam$i&n aunque slo con timide en /m&rica !atina y principalmente en Hrasil. El contrato de franquicia es una manifestacin del capitalismo moderno, dado que los canales convencionales o tradicionales conllevan ineficiencias y conflictos, mientras que con la franquicia e%iste un fenmeno de integracin y representa, en cierta forma, la Msociali acinM de los resultados de las redes de distri$ucin. .e lo dicho resulta que esta nueva figura contractual constituye una gran solucin para el consumidor, pues lleva hasta los lugares ms apartados, determinados productos y servicios de prestigio, a precios acepta$les y que no se podr'an conseguir con otros medios de distri$ucin. En efecto, -a 0ranF5.!.a es s.n1n.mo de !on0.an=a y !a-.dad. C.- *e0.n.!.1n.3 -o es fcil definir el contrato de franquicia de$ido a que concurren caracteres o modalidades propias de otros contratos, tales como la licencia, el TnoQ hoQ, el uso del nom$re comercial y otros. 6ara Fuan C. "arina 0=, M$sicamente el franchising es una suerte de sim$iosis. Bna parte, que es conocida como franchisor 8franquiciante) otorga licencia aun comerciante independiente, llamado el franchisee 8franquiciado), para que venda productos o servicios de su titularidadM 8Fuan C. "arina, MCon3 tratos Comerciales CodernosM, pgina ?2=). ,eg5n Lernn "igueroa 9ustamante00, Mpor este contrato una empresa matri o principal promueve y constituye una serie de empresas autnomas vincula3 das, a fin de encomendarles la produccin o venta de sus productos o servi3 cios, permitiendo que sean ofrecidos al consumidor a precios ms accesi$les. /s', una empresa principal franqueadora o franchisor o concedente otorga ala empresa vinculada y eventualmente controlada, franqueada o franchisee o concesionaria, que act5a con gestin y riesgo propio, el derecho de ejercitar en determinadas condiciones y $ajo el control de la concedente, una actividad normalmente de produccin de $ienes o prestacin de servicios, vali&ndose de medios comunes o de signos distintivos u otros elementos de identificacin de la concedente, sea de patentes de invencin o de otros conocimientos y de
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Citado 4or SCHREIBER PEZET, MAX ARIAS, en o!. Cit. P"g. (1$ 5ER676 0&G-ER 7 8-S%7M76%E, 9E+ Peruano:, Seccin 821#, de+ (5 de no.iem!re de 1,99#.

33 la asistencia t&cnica de la concedente, a cam$io de un precio o compensacin compuesto de una renta fija y una varia$le proporcional a los ingresos producidos por la e%plotacin del negocio por parte de la concesionariaM CH LIA 4ICENT. E. I$. Cit. 6g. 0>: )6odemos definir el contrato de franquicia, como un contrato complejo y at'pico, consensual y sinalagmtico, civil o mercantil seg5n su o$jeto, mediante el cual una de las partes, el concedente o franquiciador, concede a la otra, denominada concesionario o franquiciado, mediante el pago de un canon, el derecho a e%plotar una marca, una frmula comercial privada, o un servicio con prestaciones accesorias, previamente convenidas* 0A. 6ara nosotros, dice el .r. ,CLKE7HEK 6EXE; 01, el contrato de franquicia es aquel por el cual se otorga licencia aun comerciante independiente, para que pueda vender productos o prestar servicios de reconocido prestigio y eficiencia, a cam$io del pago de un canon que se o$tiene por este privilegio, ms usualmente una regal'a so$re las ventas. ,e ha destacado que el significado idiomtico de la pala$ra franchising no e%presa con e%actitud el concepto que encierra el contrato. Esta es por lo dems, una caracter'stica propia de los contratos modernos, generalmente surgidos en pa'ses anglosajones, los que han venido utili ando sus propias denominaciones, a su ve incorporadas aM los pa'ses latinos. *.- E-ementos.En el contrato de franquicia intervienen dos sujetos: 0.3 El franquiciante o )franchisor*# y, A.3 El franquiciado o franchisee. El franquiciante es el que otorga la licencia a un comerciante independiente para que venda productos o preste servicios de los cuales el primero es titular. / su ve , el franquiciado es un comerciante independiente que vende los productos o presta los servicios de los que es titular el franquiciante. Generalmente estos sujetos son empresas y estn organi ados en forma de sociedades annimas. E.- CARACTERES 3 RI*ICOS .El contrato de franquicia incluye variados matices contractuales. ,in em$argo podemos sealar como sus principales caracteres jur'dicos, los siguientes: 0) Es un contrato complejo, pues seg5n se dijo presenta elementos que son propios de la concesin, el TnoQ hoQ, etc. A) Es $ilateral, ya que en sus relaciones e%isten los sujetos que hemos mencionado con anterioridad, esto es, el franquiciante y el franquiciador. 1) Es un contrato at'pico, pues en el 6er5 no est regido por una normativa legal. Empero y en t&rminos generales de$emos manifestar que este con3 trato se sujeta a las disposiciones generales esta$lecidas en el Cdigo Civil y en particular al principio
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CHULIA VICENT. E. !. Cit. P"g. 11) SCHREIBER PEZET, MAX ARIAS, en o!. Cit. P"g. (11

34 de la li$ertad de configuracin interna contractual contemplada por el art'culo 012? de dicho cdigo. Es un negocio jur'dico especial con tendencia a ser u$icado dentro de la contratacin mercantil. Es un contrato principal, pues no depende de otro contrato que le sea precedente y tiene lo que se llama Mvida propiaM. 6uede suceder en cam$io que vaya acompaado por contratos accesorios, como ser'an garant'as personales o reales. Es constitutivo, pues crea una situacin jur'dica determinada y no tiene los caracteres singulares de los contratos modificativos, regulatorios y resolutivos. Es de prestaciones rec'procas, ya que cada uno de los sujetos est o$ligado con relacin al otro. En otra parte de esta o$ra destacamos cules son los derechos y o$ligaciones de los sujetos, lo que aclara esta caracter'stica. Es oneroso, pues cada una de las partes sufre un sacrificio, compensado por una ventaja y genera, de consiguiente, enriquecimiento y empo$recimiento correlativos. Ciertamente y como sucede con otros contratos, esta onerosidad no significa necesariamente que e%ista equivalencia econmica en las prestaciones y ca$e siempre que haya un desequili$rio real. Es conmutativo, ya que cada uno de los sujetos intervinientes es consciente al momento de crearse la relacin o$ligacional que se parte de hechos ciertos y concretos, estimando anticipadamente el sacrificio y la ventaja que correlativamente puedan producirse. Es de duracin y ejecucin continuada, ya que funciona sin interrupcin y est destinado a surtir efectos durante un tiempo ms o menos prolonga3 do. Comporta en cierta forma una operacin de cam$io, dado que su o$jetivo es propiciar la transferencia de $ienes y servicios y en suma, la circulacin de la rique a y la multiplicacin del tra$ajo, pero tam$i&n es un contraste de cooperacin, en la medida que plantea una estrecha cola$oracin entre el franquiciante y el franquiciado. Es consensual, por aplicacin de lo dispuesto en el art'culo 012A del Cdigo Civil. Empero, en la prctica se cele$ra por escrito, dada su trascendencia econmica y los diferentes derechos y o$ligaciones que nacen como consecuencia de su formali acin y se cumple en frecuencia la forma de cele$racin por adhesin, esto es en $ase a clusulas predispuestas 8con3 tratos 3 tipo). Es Mintuitu personaeM. En efecto, el factor confian a es fundamental en este contrato. Generalmente los franquiciantes ponen mucho cuidado en escoger a los franquiciados, ya que esperan de ellos lealtad, tra$ajo, esp'ritu de empresa y, en suma, capacidad e idoneidad. Bno de los factores ms trascendentes para lograr &%ito en esta especie de distri$ucin es la capacidad gerencial del franquiciado, quien en realidad maneja su propio negocio y &sta es una de las caracter'sticas que distinguen al franchising del contrato de distri$ucin. /l manejar su propio negocio, es o$vio que el franquiciado de$e ser apto para ello, teniendo las calidades

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35 necesarias para operar una empresa pequea o mediana, por s' solo ya la distancia del franquiciante. /dems, muchas veces en onas alejadas y de dif'cil acceso. Como dicen los anglosajones, el franquiciado de$e tener condiciones para llevar sus operaciones Mday $y dayM 8d'a a d'a). Itro aspecto que usualmente considera el franquiciante para elegir al franquiciado es que tenga recursos propios. Claro est, lo dicho es en t&rminos generales, pues e%isten muchos casos en que el franquiciante se deja llevar por las condiciones personales del franquiciado 8su inteligencia, capacidad de manejo empresarial, esp'ritu de tra$ajo y de sacrificio, etc.) ms que por su capacidad econmica, la que puede o$tener mediante financiamiento. Este financiamiento puede ser de terceros as' como del propio franquiciante, pues no e%iste impedimento para ello y otra ve ms el factor Mconfian aM ser determinante en estas circunstancias. En suma, el franquiciante no es slo el dueo de una marca o un proveedor de productos y TnoQ hoQ. En la prctica resulta casi un socio del franquiciado y en todos los casos un estrecho cola$orador, que vela por su &%ito aconsejndole y dndole entrenamiento y actuali acin. ".- 4ENTA3AS + *ES4ENTA3AS *E LA "RANE ICIA.Para e- 0ranF5.!.ante@ la cele$racin de este contrato supone las siguientes ventajas: 0) "acilita una penetracin profunda y acelarada en un mercado que no controla. Es conocido que muchas empresas no tienen las condiciones suficientes para crecer en forma violenta con recursos propios, ya que esto e%ige fuertes capitales y la necesidad de manejar personal propio. !os anglosajones denominan a esta ventaja con las siglas I6C que significan Mother people moneyM 8el dinero de otra gente). A) 6ropicia la e%pansin de sus productos y servicios a nivel internacional. 1) 6ermite que se acceda a centros comerciales estrat&gicos. En muchas oportunidades el franquiciante desea u$icarse en un determinado lugar y no cuenta con los recursos necesarios para hacerlo. En estos casos el franquiciado es la solucin de su pro$lema. ?) !a impetuosidad o Mgarra empresarialM que pone el franquiciado es por ra ones o$vias muy superior a la del administrador de un local propio del franquiciante, como ser'a una sucursal o una agencia. Esto determina que el desempeo sea ms eficiente, desde luego cuando el franquiciado ha sido de$idamente seleccionado, teniendo en cuenta las condiciones a que nos referiremos en el cap'tulo anterior. 2) Generalmente el franquiciado y quienes operan son personas que han: nacido y viven en la misma comunidad donde funciona el local, lo que otorga grandes ventajas por el conocimiento del mercado y de la comunidad. :) !os costos de operacin de una unidad propia son normalmente superiores a los de una franquiciada 8horas e%tras, $eneficios sociales, etc.).

36 El personal que se necesita para administrar un contrato de franchising es siempre menor que cuando se a$re una sucursal o agencia. ;odos los pro$lemas del llamado Mday $y dayM, son transferidos al franquiciado y &ste, por su conocimiento de la gente y del mercado, est en las mejores condiciones para solucionarlos. 6ermite alcan ar econom'a a escala industrial, administrativa y de mercado. El resultado es el aumento del poder competitivo y de la calidad de los productos o servicios ofrecidos por el franquiciante. Con el franchising se emplea con mejor &%ito el presupuesto de pu$licidad y se logra esta$lecer sistemas administrativos a precios $ajos, determinando por otro lado que se inviertan constantemente recursos en la investigacin y desarrollo de nuevos productos y servicios. Itra de las grandes ventajas es que en forma prcticamente gratuita se agranda la imagen y la presencia de la empresa, as' como la calidad y precio de sus productos. El consumidor conoce mejor so$re la empresa y sus productos, de$ido a la propagacin de la imagen y la comunicacin intensa que genera el contrato de franquicia. En las hiptesis de quie$ra o terminacin del contrato, el franquiciante corre menos riesgo financiero por la menor inversin que ha reali ado. Lay que tener siempre en cuenta que el contrato de franquicia no elimina los riesgos pero s' los reduce sensi$lemente. Las des<enta9as 8ara e- 0ranF5.!.ante son2 Bn menor control so$re la redistri$ucin, en comparacin con su red propia. El franquiciante tiene que tener en cuenta permanentemente que en la otra punta de la cuerda est un empresario con quien de$e negociar ya quien tiene que convencer que las cosas de$en hacerse de determinada manera. Esta situacin se agrava cuando los resultados no son los previstos al momento en que se cele$r el contrato. "alta de fle%i$ilidad en los negocios. En efecto, cuando se tiene una red propia es fcil cam$iar los productos o servicios, as' como las estrategias de mercado y otras modificaciones. ,e pone como ejemplo el de una unidad propia que puede ser cerrada de la noche a la maana, lo que no ca$e hacerse con una unidad franquiciada. Bna mayor limitacin en el uso de canales alternativos de distri$ucin. El franquiciante com5nmente suele usar canales alternativos de distri$ucin. 6ero no puede estimular la competencia entre los canales alternativos. Es conflictivo que un franquiciante te%til venda la misma ropa a su red de franquicia ya una $outique que hace una pu$licidad arrasadora. El franquiciante, al ceder los derechos de operar su franquicia, se e%pone a todos los actos negativos que el franquiciado pueda reali ar con su nom$re, determinando su desprestigio. /un cuando como consecuencia de esto se rescinda el contrato, el dao sufrido por el franquiciante en estas hiptesis suele ser muy grande con escasas posi$ilidades de ser resarcido.

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37 2) El franquiciante pierde una parte de la ganancia de la franquicia, que ser'a suya si operase con unidades propias. 6ero no se puede ha$lar en estos casos de p&rdida de renta$ilidad. Lay que tener en cuenta el concepto de retorno de la inversin, que en el caso de la franquicia es mayor para el franquiciante ya que invierte menos recursos de los que invertir'a en una red propia de distri$ucin o agencia. El franquiciante asume riesgos de litigios que pueden ser sumamente costosos. Estos pro$lemas se diluyen cuando la franquicia ha sido $ien diseada. !a e%pansin puede ser muy rpida y hacer perder al franquiciante el control del negocio. 6or ello de$e encontrarse preparado para el crecimiento en t&rminos gerenciales y no caer en la situacin de que el crecimiento lo maneje a &l en ve de que &l maneje dicho crecimiento. Son <enta9as 8ara e- 0ranF5.!.ado2 El riesgo de quie$ra es $astante ms reducido que si se lan ara en un negocio propio. !as estad'sticas que e%isten demuestran que &sta es la principal ventaja de tener un negocio franquiciado. El menor riesgo de3 pende de una serie de factores, como son: Bn negocio pro$ado y e%itoso# Bna marca fuerte y difundida, con prestigio# 3Econom'a de escala# /sistencia y entrenamiento permanente. En la mayor'a de los casos no requiere e%periencia anterior en el negocio, aunque es cierto que para que se le otorgue la franquicia el franquiciante le e%ige condiciones de capacidad empresarial e idoneidad personal. Cenor complejidad en la operacin del negocio, dado que el franquiciante le provee de manuales y lo entrena, todo lo cual le da grandes posi$ilidades para competir. Se Ga d.!Go re8et.damente F5e e- 0ranF5.!.ante -e arma e- ne7o!.o a- 0ranF5.!.ado@ ya que &ste antes de empe ar reci$e una informacin completa so$re liquidar la planilla y efectuar la declaracin y pago de impuestos, as' como presentar una vidriera, llevar la conta$ilidad del negocio y manejar el MstocTM o inventario. Es evidente que el franquiciante pasa al franquiciado una operacin que ha sido pro$ada, con proveedores de productos y servicios de calidad y de costo conocidos, y con patrones de comunicacin $ien definidos. Esto no significa que el franquiciado dejar de tra$ajar, sino que su tra$ajo ser menos complejo y $astante ms productivo. Con lo dicho se repite lo que pens$amos anteriormente: el franquiciante selecciona al franquiciado ms por su potencial capacidad empresarial que por su e%periencia anterior. E%clusividad territorial. El franquiciante planear el n5mero de unidades a franquiciar de acuerdo con el potencial del mercado local. ,i hu$iera potencial en el rea asignada para ms de una franquicia, el franquiciante dar la prioridad al franquiciado que ya est instalado, salvo que su desempeo sea po$re o no cuente con los recursos necesarios para instalarse y operar, en cuyo caso puede llegar inclusive hasta la resolucin del contrato.

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38 Son des<enta9as 8ara e- 0ranF5.!.ado2 0) /l igual que el franquiciante, el franquiciado tiene menor li$ertad de accin en la gestin de su negocio. E%isten muchos franquiciados que consideran que nada es peor que esto. En efecto, no es fcil ser el dueo del negocio propio y tener que seguir al mismo tiempo una serie de normas que impone al franquiciado y con las cuales no siempre estar de acuerdo, aun cuando sepa que han sido diseadas para su propio $eneficio. Es pues sumamente importante un $uen diseo en la franquicia, ya que al e%agerarse la nota de control, el franquiciado pasa a ser un operador ms, en ve de un empresario independiente y esto es perjudicial para el negocio, tanto en el mediano como en el largo pla o. A) Lay una menor fle%i$ilidad para transferir, vender o cerrar el negocio. En efecto el franquiciante es quien autori a la transferencia de la unidad franquiciada y, en el caso de querer cerrarlo, el franquiciado de$e pagar generalmente una pena pecuniaria significativa, cuando haya sido convenida en el contrato, como es usual. 1) En un sistema mal diseado, la pol'tica del franquiciante puede afectar los resultados del franquiciado, con evidente perjuicio para este 5ltimo. 1.2.%.ELEMENTOS.3 / tenor de la tradicional doctrina se distingue los elementos del negocio en esenciales, naturales y accidentales. Esenciales, como su propia denominacin indica, son aquellos elementos que constituyen la esencia misma del negocio, pues sin su presencia cualquier contrato, sea &ste t'pico o at'pico, carece de valide . Estos elementos son tanto los que integran el negocio como los que hacen del mismo un negocio de una categor'a determinada, y sin los cuales no ha$r'a negocio o &ste ser'a de otro tipo. En la doctrina se formula, adems, una su$divisin entre elementos essentialia communia y elementos essentialia propria. !os primeros, son imprescindi$les en la generalidad de los negocios jur'dicos, la ausencia de alguno de ellos no perfecciona el negocio, es el caso del consentimiento, el o$jeto, la causa y la forma, aunque esta 5ltima slo es esencial en los llamados negocios formales o solemnes. !os segundos, son t'picos de una determinada especie negocial, por lo que tam$i&n se les llama elementos constitutivos, por ejemplo: el $ien y el precio en un contrato de compra venta, el riesgo y la prima en un contrato de seguro, la empresa de leasing y la opcin de compra en un contrato de leasing, etc. Elementos naturales son aquellos que normalmente acompaan a cada negocio por corresponder a su naturale a# se les so$reentienden aunque en el negocio no se e%presen, pero las partes a su voluntad pueden dejarlos sin efecto por no considerarlos necesarios para la e%istencia del negocio. Estos elementos no inciden so$re la nulidad del negocio, a5n cuando s' contri$uyen a tipificar la especie negocial a que pertenecen. (ale citar aqu' como elementos naturales a la o$ligacin de saneamiento y eviccin en los contratos de transferencia de la propiedad, la posesin y el uso de un $ien 8/rt. 0?9? y 0?@0 del C.C.), la garant'a de

39 los vicios ocultos8/rt. 02=1 del C.C.), el lugar de entrega del $ien 8/rt. 0221 del C.C.). Elementos accidentales son aquellos que no forman parte ni de la esencia ni de la funcin del tipo contractual, pero que las partes pueden agregar. Estos devienen esenciales para el negocio en particular, una ve agregados# en consecuencia, son accidentales respecto al tipo negocial al que pertenecen, mas no a &ste cele$rado en concreto. ,uelen estudiarse como elementos accidentales, aparte de algunos otros 8arras, clusula penal, etc.), la condicin, el pla o o t&rmino y el modo 8/rt. 0>0 al 09@ del C.C.). El Cdigo civil peruano de 0,@9? se ha preocupado de sealar los requisitos de valide de valide del acto jur'dico en el /rt. 0?=, que dice: ) 6ara la valide del acto jur'dico se requiere: 0. /gente capa # A. I$jeto f'sica y jur'dicamente posi$le# 1. "in l'cito# ?. I$servancia de la forma prescrita $ajo sancin de nulidad*. 1.2.&.CAPACI*A* *E LAS PARTES.!a capacidad es la aptitud del ser humano para adquirir derechos y contraer o$ligaciones. !a capacidad de goce 8llamada tam$i&n jur'dica o de derecho) es la aptitud que tiene el sujeto por ser titular de derechos y o$ligaciones. !a capacidad de ejercicio 8denominada tam$i&n capacidad de o$rar) es la aptitud o idoneidad que tiene el sujeto para ejercitar personalmente sus derechos. !a capacidad de goce se adquiere plenamente con el nacimiento. El conce$ido tiene capacidad de goce, pero con la limitacin de que la atri$ucin de derechos patrimoniales est condicionada a que na ca vivo. En el caso espec'fico de nuestro tra$ajo y como quiera que en la ela$oracin y suscripcin de los contratos modernos o de empresa intervienen personas jur'dicas, es necesario hacer referencia a estos entes jur'dicos como sujetos de derechos. En ese sentido, de$emos indicar que las personas jur'dicas son sujetos de derechos en el sentido de ser centro unitario de imputacin de derechos y de$eres, o, ms en general, de situaciones jur'dicas su$jetivas. I$viamente que para la intervencin de estas personas jur'dicas en la ela$oracin y suscripcin de un contrato moderno de$en estar de$idamente formali adas a fin de que tengan capacidad legal a trav&s de sus representantes de suscri$ir los contratos modernos que considere $eneficio a los fines de la empresa# claro est que al ocurrir ello, el representante de$e de actuar con plenas facultades especiales e%igidas por la ley. 1.2.'.EL *ERECHO INTERNACIONAL.El ms grande suceso registra$le hasta hoy con respecto a la uniforma in del derecho, lo constituye, sin duda, la disciplina de la compraventa internacional, contrato comercial por e%celencia, contenida en la Convencin de (iena so$re los contratos de compraventa internacional de mercader'as de 0,@9=, en vigencia para unos ?9 Estados, entre los que no se cuenta, como en muchas otras, al Estado peruano. ,i $ien la disciplina de la compra venta internacional atrajo la atencin de los juristas y, llegado el momento, fue el centro de los intentos de uniformi acin del derecho de comercio internacional, esto no

40 significa que se hayan descuidado otras importantes instituciones contractuales. Ca$e destacar aqu', entonces, la nota$le la$or de dos organi aciones internacionales, a sa$er, *he +nited &ations ,omisin on -nternational *rade .aw '+&,-*/0.( 12 ) *he -nternational -nstitute for the +nification of 3rivate .aw '+&-4/5-*( 16, entes internacionales que se propusieron la promocin del comercio internacional a travs de la armonizacin o uniformizacin del 4erecho. 1.- LA CON4ENCIN.!a Convencin 7nteramericana so$re el .erecho /plica$le a los Contratos 7nternacionales, apro$ada en la tercera sesin plenaria de la C7.76 (, cele$rada en C&%ico el 0> de mar o de 0,@@?, define para el derecho latinoamericano el contrato internacional. En efecto, el art'culo 0, prrafo segundo, considera dos criterios para calificar de internacional un contrato: el primero, atiende a la residencia ha$itual o al esta$lecimiento de las partes contractuales, el que de$er encontrarse en territorios de Estados partes diferentes# el segundo, referido a los contactos o$jetivos que tenga el Estado con ms de un Estado parte. Estos contactos o$jetivos pueden ser: lugar de cele$racin, de ejecucin o de pago del contrato, entre otros, a condicin que dichos puntos de cone%in se encuentren vinculados con el territorio de ms de un Estado parte de la Convencin. Como norma general, la Convencin se aplica a todos los contratos internacionales, con e%cepcin de los siguientes casos: 0.3 Cuando se trate de contratos cele$rados o en que sean partes estados, entidades u organismos estatales y e%cluyen e%presamente la aplicacin de la Convencin. A.3 / los contratos que cada Estado declare, al momento de firmar, ratificar o adherirse, que no se aplicar la Convencin. 1.3 / todos los casos a los que hace referencia el /rt. 2 de la Convencin. ?.3 / los contratos que internacionalmente tengan una regulacin autnoma en el .erecho convencional entre Estados parte de la Convencin. 2.NI*ROIT.3 Con los principios del B-7.KI7; no se piensa unificar los derechos nacionales vigentes $ajo forma de una Convencin internacional o ley modelo. ,u o$jetivo es, so$re todo, enunciar, de una manera sistemtica, un conjunto de normas contractuales comunes a la mayor parte de sistemas jur'dicos y, al mismo tiempo, aportar las soluciones que mejor parecen corresponder a las particulares e%igencias del comercio internacional.
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Las 6aciones -nidas, mediante Reso+ucin (($5 ;<<&= de +a 7sam!+ea Genera+ de+ 11 de diciem!re de 1,9)), con e+ o!>eto de 4romo.er +a armonizacin ? +a uni,icacin 4rogresi.a de+ derec@o mercanti+ internaciona+, constitu? +a Comisin de +as 6aciones -nidas 4ara e+ Aerec@o Mercanti+ &nternaciona+ ;C6-AM& o -6C&%R7L=. Los tra!a>os de +a Comisin comenzaron en 6ue.a BorC en 1,9)'. L7 Comisin est" com4uesta 4or #) Estados. Sede en *iena. E+ &nstituto internaciona+ 4ara +a uni,icacin de+ derec@o 4ri.ado, conocido como -6&AR &%, , con sede en Roma, ,ue ,undado en se4tiem!re de 1,9() como un rgano auDi+iar de +a Sociedad de +as 6aciones. Aes4uEs de +a diso+ucin de Esta, ,ue reconstituido en 1,93$, en .irtud de un acuerdo mu+ti+atera+, e+ Estatuto org"nico de+ -6&AR &%.

41 .e igual modo que la convencin, el B-7.KI7; contiene el principio fundamental de la li$ertad contractual cuando en su /rt. 0ro. 7.as partes tienen li!ertad para cele!rar un contrato ) determinar su contenido8. El comentario a este art'culo contiene una clara precisin, pues dice que )el derecho de los operadores econmicos de decidir li$remente a qui&n ofrecer sus $ienes y servicios y la posi$ilidad de esta$lecer li$remente las condiciones de sus particulares negocios, representan las piedras angulares de un orden econmico internacional a$ierto, competitivo y orientado hacia el li$re comercio.. ,in em$argo, este principio de la li$ertad contractual no es ilimitada. !os principios contienen disposiciones que las partes no pueden derogar. /dems de ello, la li$ertad contractual resulta limitada por el conjunto de normas imperativas, de alguna forma, aplica$les, sean ellas de origen nacional, internacional o supranacional. 6or ello, )ninguna de estos principios est destinada a limitar la aplicacin de las normas imperativas de origen nacional, internacional o supranacional, aplica$les seg5n las normas de derecho internacional privado* 8/rt. 0.?). !os principios B-7.KI7; confirman la tendencia del .erecho Bniforme de conseguir una aplicacin e interpretacin lo ms autnoma posi$le delos derechos internos. 6or ello, resulta lgico que antes que recurrir a los derechos nacionales de de$a $uscar la regulacin de una manera en los propios principios generales su$yacente 0:. / diferencia de la Convencin, los 6rincipios no proporcionan un recurso su$sidiario, el derecho nacional, cuando no pueda deducirse ning5n principio general su$yacente. -o o$stante, antes de acudir al derecho nacional que resulte aplica$le, podr acudirse a otros 6rincipios Generales del .erecho Bniforme e%tra'$les de otros te%tos internacionales, por ejemplo, la Convencin de (iena. 6or 5ltimo, de$emos indicar que los 6rincipios B-7.KI7; estn pensados para responder satisfactoriamente a una serie de finalidades, entre las que se encuentran, por ejemplo, el de servir a los legisladores nacionales como fuente de inspiracin para la preparacin de nuevas leyes en el campo del .erecho de los contratos en general, o de los tipos contractuales en especial# a los jueces y a los r$itros como normas y criterios de interpretacin de las Convenciones internacionales e%istentes# y a las partes de un contrato que pertene can a sistemas jur'dicos diferentes yNo que ha$len lenguas diversas como una gu'a o modelo para la redaccin de sus propios contratos. 1.2.(.COMPETENCIA.!a Convencin 7nteramericana esta$lece que )El contrato se rige por el derecho elegido por las partes* 8/rt. >). Con esta frmula sencilla y, al mismo tiempo, omnicomprensiva la Convencin adopta ampliamente el principio de la autonom'a de las partes en los contratos internacionales. !a 5nica limitacin considerada a esta autonom'a son las
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%anto en +a Con.encin de *iena como en +os Princi4ios -6&AR &% no se indican cu"+es son esos 4rinci4ios genera+es o su!?acentes. 6o o!stante, no es di,ci+ deducir a+gunos m"s im4ortante, a sa!erF e+ de razona!i+idad ? e+ ,a.or contractus. Por e+ 4rinci4io de+ ,a.or contractus se entiende e+ 4ro4sito de mantener en .ida, en cuanto sea 4osi!+e, e+ contrato, +imitando rigurosamente +os casos en +os Gue es 4osi!+e 4oner en discusin su .a+idez o 4oner ,in a su eDistencia antes de su ,ina+izacin.

42 leyes de aplicacin inmediata o leyes imperativas del foro 8/rt. 00). 6uede ;ratarse , pues, de cualquier ley elegida por las partes, incluyendo una ley neutral, cuya valide depender 5nicamente de las leyes imperativas o leyes de aplicacin inmediata del foro. En cuanto a la regulacin espec'fica de la autonom'a de las partes para la designacin del derecho aplica$le a los contratos, la Convencin esta$lece lo siguiente: 0.3 !a voluntad de las partes de$e ser e%presa o, en ausencia de acuerdo e%preso, de$e desprenderse en forma evidente de la conducta de las partes y de las clusulas contractuales, consideradas en su conjunto. A.3 /tendiendo a su autonom'a, las partes pueden elegir el derecho aplica$le a la totalidad del contrato o a una parte del mismo . /I/LIOGRA"HA 1.2.3.$.%.&.'.(.ARIAS SCHEREI/ER PEAET@ MAI. )Contratos Codernos*, 6rimera edicin, mar o de 0,@@@, Gaceta Fur'dica Editores ,.K.!.. ANI/AL ALTERINI@ ATILIO. )Contratos: civiles, comerciales, de consumo*, teor'a general, 0ra. Edicin, 0ra. reimpresin, /$eledo 6errot ,./. editores, Huenos /ires. /RA4O MELGAR@ S+*NE+ ALEI. )Contratos Codernos Empresariales*, ;omo 7, Editora )"EC/;* E.7.K.!. !ima, 0,@@> CH LIA 4ICENT@ E* AR*O B /ELTR,N ALAN*ETE@ TERESA. )/spectos jur'dicos de los contratos at'picos*, cuarta edicin revisada, Fos& Car'a Hosch editor 4 Harcelona, 0,@@@. ;omo 7. *IEA PICAAO@ L IS B ANTONIO G LLN ),istema de .erecho Civil*, volumen 77, s&ptima edicin, Editorial ;ecnos, Ada. Keimpresin, , Cadrid 4 Espaa, 0,@@?, LE+4A SAA4E*RA@ 3OSE );ratado de .erecho 6rivado*, contratos de empresa, tomo 7, volumen 77, tomo 7, Editorial ,an Carcos, 7nstitute !easing, 0,@@>. SIERRALTA RIOS@ ANI/AL )Foint (enture 7nternacional*. "do Editorial de la 6ontifica Bniversidad Catlica del 6er5, segunda edicin, 0,@@>. TORRES 4ASE EA@ ANI/AL. )Cdigo Civil* quinta edicin, Editorial ;EC7, ,./., Hogota Colom$ia e 7.EC,/, !ima 6er5, A,===.

/utor: L5.s A-0onso Rodr675e= Ca=or-a /$ogado. Estudios de Caestr'a en la B-C,C. Estudios de .octorado en la B-C,C. alroca0A1Yarro$aZhotmail.com alroca0A1Yarro$aZyahoo.es