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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES NITERI

RICARDO GUIMARES LUIZ ENNES 20502012-2

O FLAGRANTE PREPARADO:
Sua admissibilidade no Direito brasileiro.

MONOGRAFIA

BACHARELADO EM DIREITO

NITERI JUNHO DE 2010

RICARDO GUIMARES LUIZ ENNES 20502016-2

FLAGRANTE PREPARADO: Sua admissibilidade no Direito brasileiro

Monografia apresentada banca examinadora da Universidade Candido Mendes Niteri, como exigncia parcial para a obteno do grau de bacharel em Direito.

ORIENTADOR: Professora Gisele Verssimo.

Niteri 2010

RICARDO GUIMARES LUIZ ENNES

O FLRAGRANTE PREPARADO: Sua admissibilidade no Direito brasileiro

Monografia apresentada banca examinadora da Universidade Candido Mendes Niteri, como exigncia parcial para a obteno do grau de bacharel em Direito.

Nota: ________________ Aprovada ( ) Aprovada com louvor ( ) Aprovada com restries ( ) Reprovada ( ) Data: ____/____/_______

_____________________________________ Professora Gisele Verssimo Universidade Candido Mendes

___________________________________ Professor Fernando Bartholo Universidade Candido Mendes

______________________________________ Professor Marcelo Gondin Universidade Candido Mendes

Resumo:

A presente monografia pretende abordar de forma sucinta aspectos bsicos da priso em flagrante, como natureza jurdica, funes, parte histrica e etc., bem como abordar todas as modalidades de flagrantes presentes o ordenamento jurdico nacional. Cabe esclarecer, que estes pontos no so o objeto principal do trabalho e foram abordados somente por questes didticas, para efeito de desenvolvimento do raciocnio. Com isto, pretende-se traar as principais diferenas entre as modalidades de flagrante que vigoram no Brasil para que ento, se entenda melhor o flagrante preparado, o tema principal desta monografia, que merecer ai sim, grande ateno e profundidade. A abordagem do flagrante preparado desenvolvida foge a seara exclusiva do Direito Processual Penal, entrando desta forma, no Direito material, ponto em que, ressalta-se no poderia ser diferente, j que conceitos prprios de Direito Penal, e no de Processo Penal, so utilizados pela doutrina e jurisprudncia para justificar ataques a sua admissibilidade. Como no poderia deixar de ser, o enunciado n 145 da smula do STF tambm foi abordado e vale dizer, criticado na monografia ora em anlise. Questes concernentes as teorias penais da conduta, crime impossvel, entre outras, tambm foram objeto de reflexo no presente tralho.

Sumrio.

Introduo
Viso geral do tema. 1.1.Conceito geral. 1.2.Conceito de priso em flagrante e parte histrica. 1.3.Fundamentos e funo. 1.4.Natureza Jurdica. 1.5.Formalidades. 2. Modalidades de priso em flagrante. 2.1.Flagrante prprio. 2.2.Flagrante imprprio. 2.3.Flagrante presumido. 2.4.Flagrante forjado. 2.5.Flagrante diferido. 2.6.Flagrante esperado. 3. O flagrante preparado. 3.1.Viso geral. 3.2.A questo do enunciado n 145 da Smula do STF. 3.2.1.Crticas relativas ao flagrante preparado ser considerado crime impossvel. 3.3. As Teorias da Conduta e o flagrante preparado. 3.4. A questo da vontade viciada do agente. 3.5. A certeza visual no flagrante preparado. 1.

Concluso.

Introduo:

Hodiernamente cada vez mais comum o uso do chamado flagrante preparado ou provocado. Tornou-se usual vermos em nossas casas, na televiso, ou lermos em algum peridico, que um terceiro, seja ele reprter ou policial, se passou por interessado em um servio de emisso de documentos falsos, por exemplo. Ento, ainda dentro do exemplo, quando o criminoso vai entregar o produto da falsificao, preso em flagrante pela polcia, que aguardava escondida na porta ao lado para prender em flagrante delito o suspeito, efetuando a captura. Em que pensem a negativa de alguns, isto sim flagrante preparado, constituindo-se, pois, em um importante instrumento de combate ao crime, notadamente ao organizado. Ocorre que tal hiptese, que cabe repetir, cada vez mais comum, no encontra guarida na maior parte da doutrina, que a considera invlida. Como se no bastasse o repdio doutrinrio, existe o enunciado de n 145 da Smula do STF, que reputa como crime impossvel, portanto, invlido a modalidade de flagrante por ns aqui tratada e defendida. Com a presente monografia se pretende mostrar que a citada smula foi editada sob a gide de uma teoria da conduta que no mais adotada pelo Direito Penal ptrio, o que modifica completamente o seu sentido, como ser esmiuado no decorrer do trabalho. Outro ponto que ser aqui, por ns, alvo de severas crticas, a admissibilidade do flagrante dito esperado, diante do total repdio ao seu irmo, o preparado. Pretendemos assim, demonstrar, que no h qualquer diferena significativa entre esses dois flagrantes de modo a justificar aplausos ao primeiro e vaias ao segundo, constituindo-se, pois, em questo de simples lgica a deduo de que se o esperado admitido, da mesma forma, dever o preparado s-lo. Tambm constitui-se em argumento de pura e simples lgica o que trata do condo da vontade viciada do agente (autor do delito) afastar a validade do flagrante. A Lei Penal assevera que quando o delinqente induzido prtica de crime por terceiro, pode, sem problemas, ser responsabilizado por sua conduta, sendo o indutor, punido na medida de sua culpabilidade como partcipe do fato. Porm, quando o mesmo induzimento se d em sede de flagrante preparado a doutrina considera que modificaram o elemento ftico-volitivo do criminoso, agindo o agente provocador de forma insidiosa,

viciando desta forma o ato praticado de forma insanvel. A doutrina chega ao ponto de adjetivar o flagrante preparado como sendo uma comdia, na qual o seu personagem principal , sem sab-lo ser, o autor do fato tpico. Com todas as vnias, essa no parece ser a opinio mais acertada. No podemos infantilizar o criminoso, tratando-o como um ser ingnuo e sem malcia. Proteger dessa forma quem pego em flagrante preparado fomentar a impunidade, j exageradamente grande em nossa sociedade, retirar da polcia um importante instrumento de combate a criminalidade e de prova contra criminosos cada vez mais organizados. O crime no para. A cada dia que passa surgem novas tticas para enganar a polcia, para se desvencilhar das investigaes e para burlar a Lei Penal. O desenvolvimento de tcnicas para coibir essa situao tambm no pode parar. Parece que em relao ao tema deste trabalho houve sempre houve uma preguia, tanto doutrinria, quanto jurisprudencial, para atualizar o entendimento firmado pela Smula 145 do STF, que vale salientar, da dcada de 1960. Modernamente tal entendimento, por vrias razes, no se sustenta e no pode continuar prosperando. Deve-se, no tema em comento, sopesar os bens jurdicos em jogo. De um lado uma ideologia garantista exacerbada, que no responde aos anseios da sociedade moderna, j to castigada pela criminalidade, do outro, a proteo a essa mesma sociedade. No uma proteo cega e desprovida de limites, mas uma proteo com amparo constitucional. Vale dizer, o flagrante preparado no viola princpios constitucionais, e neste trabalho, procuraremos demonstrar que a aplicao do princpio constitucional da proporcionalidade - entre o entendimento do STF e a admissibilidade do flagrante preparado deve ser a soluo para que restem sanadas as divergncias sobre o tema. Enfim, todo o dia, quem atua na seara penal se depara com questes atinentes ao presente tema. Com os meios de interceptao ambiental modernos, novas dinmicas investigativas, cmeras de vdeo, etc. a questo ganha relevncia. O direito processual penal moderno, que se pauta pelas garantias constitucionais, mais do que servir como argumento para proteger delinqentes, deve servir efetiva realizao da justia, proporcionando, sempre dentro dos limites constitucionais do contraditrio e da ampla defesa, os meios necessrios correta persecuo penal.

1 - Conceito geral de priso, de priso em flagrante, histrico fundamentos, funo e natureza jurdica.

1.1. Conceito Geral de priso.

O conceito geral de priso possui natureza ampla e segundo Tales Castelo Branco, utilizado para designar qualquer restrio a liberdade individual, seja dentro de casa, na delegacia, na penitenciria, no quartel etc. Ainda, segundo o supracitado autor, a palavra priso nasce da palavra latina prensione, j esta, advm do termo prehensio, onis, que significa prender, sendo, pois, empregada no sentido de recolher o preso, captur-lo, ter sob custdia, o lugar onde algum fica preso. (CASTELO BRANCO, 2001, p. 04)

1.2. Conceito de priso em flagrante e breve parte histrica.

A priso em flagrante, bem como a priso cautelar de modo geral, segundo Jos Anselmo de Oliveira , mais antiga que a prpria priso como pena, tendo, segundo ele, surgido na Grcia e Roma antigas, sendo assim, destinadas aos estrangeiros e escravos, existindo, para os cidados, o instituto, j ento conhecido, da fiana (OLIVEIRA, 2002, Revista da ESMESE, p.205). J Tales Castelo Branco, em livro sobre o tema, sustenta que a distino entre a priso cautelar e a decorrente de sentena condenatria bastante antiga, j sendo conhecida no tempo da legislao mosaica, posto ser exclusivamente no caso da priso em flagrante, permitida a priso do indiciado antes do seu comparecimento perante o tribunal, quando ento poderia se defender e seria julgado. Continua o brilhante autor, aduzindo que na Roma antiga, a Lei das XII Tbuas j previa a priso em flagrante, prevendo ainda, o extermnio dos delinqentes que a ela resistissem (CASTELO BRANCO, 2001, p. 17). J na idade mdia foi reconhecido o direito de qualquer pessoa a prender um criminoso em flagrante, aumentando assim, os casos de legtima defesa, tanto prpria quanto de terceiros, gerando, segundo Tales Castelo Branco, uma conotao prtica que, jamais o iria abandonar, como arma eficiente contra a criminalidade (CASTELO BRANCO, 2001, p. 18).

Posteriormente, a igreja catlica adotou o instituto da priso cautelar como uma maneira eficaz de manter presos os acusados de pecados, que eram, at ento, considerados crimes, aguardando seu julgamento inquisitorial. Aps, j no sculo XIII, na poca da inquisio, a igreja mandou construir as primeiras prises. Foi a poca da inquisio, sendo, pois, necessrio que os acusados ficassem presos para serem torturados, vale dizer, nesta poca, a confisso era a rainha das provas, podendo ser obtida inclusive por meio de tortura. Ainda, segundo Jos Anselmo de Oliveira, neste mesmo perodo o poder secular mandava construir suas prises para que os acusados pudessem aguardar presos por sua futura pena. J no sculo XIV as Ordenaes Filipinas vedavam qualquer priso desprovida das formalidades legais, salvo o caso da priso em flagrante delito. No Direito brasileiro, j na poca da colnia, a priso cautelar sempre foi bem mais utilizada que a priso pena. Deste modo, neste perodo histrico, a priso em flagrante delito era possvel quando o criminoso era encontrado no lugar da infrao, cometendo a infrao, bem como, quando no encontrado no lugar, continuava, de modo contnuo, fugindo da autoridade que o perseguia. Deste feita, a priso em flagrante gerava um duplo efeito, como aponta Tales Castelo Branco: O primeiro era o de dar ao juiz do caso o direito de proceder ex officio. O segundo consubstanciava-se no direito de qualquer do povo perseguir o autor do fato, que caso fosse capturado, poderia ser levado diretamente ao juiz, sem necessidade de ser apresentado previamente a autoridade policial (CASTELO BRANCO, 2001, p. 19). Com a Constituio Imperial de 1824, passou-se a exigir, ordem escrita e fundamentada, de autoridade competente, para que algum fosse preso, excetuando-se, como no poderia deixar de ser, a priso em flagrante. Em 1832, com a edio do ento Cdigo de Processo Criminal, a priso em flagrante ganha contornos mais conhecidos. Ficam institudos dois tipos de priso em flagrante, um obrigatrio e outro facultativo. O primeiro era reservado aos Oficias de Justia, j o segundo, era autorizado a qualquer do povo, desde que, em qualquer dessas duas hipteses, o criminoso fosse capturado no momento em que cometia o crime, ou quando fugindo, fosse perseguido pelo clamor pblico. J na fase republicana, veio a nova Constituio de 1889 que em nada inovava. Excetuava a priso em flagrante em relao as demais, no sentido de permiti-

la, independente de ordem escrita e fundamentada de autoridade competente. Cabe consignar que a Carta Poltica de 1889 no definiu o que era flagrante delito, cabendo assim, a legislao ordinria defini-lo. Como continuou em vigncia o Cdigo de Processo Criminal de 1832 nada foi alterado de fato, cabendo, pois, a priso em flagrante nas duas situaes acima transcritas. Com a Repblica tambm veio a forma federativa de Estado, o que significa, que cada estado federado dotado de autonomia poltica e administrativa, que naquela poca, permitia a edio pelos membros federados de legislaes processuais prprias, tanto em matria penal quanto em matria civil. E foi o que fizeram alguns estados, notadamente o Rio Grande do Sul e Gois. Influenciados pela escola positivista e pelo Cdigo de Processo Penal italiano esses dois estados ampliaram o conceito de flagrante, que passou a englobar, alm das duas hipteses j estudadas supra ( encontrado cometendo um crime ou foge sendo perseguido pelo clamor pblico), a possibilidade de se encontrar o criminoso com armas, instrumentos ou objetos que induzam a presuno de sua culpabilidade e no caso de Gois, a hiptese do delinqente ser encontrado tendo interrompido a ao criminosa.

1.3 Fundamentos e funo.

A etimologia da palavra flagrante, como nos ensina o mestre Paulo Rangel vem do latim flagrans, flagrtantis, do verbo flagrare, que significa queimar, ardente, que est em chamas, brilhando, incandescente (RANGEL, 2003, p.587) como o delito se exterioriza, tornado-se inconteste, dando certeza de seu cometimento. Ou, nas palavras do douto doutrinador Fernando de Almeida Pedroso:
Entende-se em flagrante delito o autor de crime ou contraveno que colhido e surpreendido em pleno envolvimento com a infrao, id est, antes que se pusesse a bom recato e lograsse afastar de si as evidncias fticas imediatas que o acrisolam e vinculam com o fato tpico cometido. Representa flagrar o delinqente ainda em contato com a infrao, revelando a imediata constatao, percepo do fato de sua autoria. Denota o flagrante, portanto, como reiteradamente enfatizam os doutrinadores, a certeza visual do ilcito penal, pois

transmite a idia de algo ardente, de atualidade palpitante, surpreendido em plena crepitao.

(PEDROSO, 1994, p.26)

A priso em flagrante possui fundamento na garantia da ordem jurdica, evitando a fuga do autor, servindo de exemplo para outros que possam vir a desobedecer a Lei Penal, protegendo desta forma as provas da materialidade e indcios de autoria, bem como, protegendo a sociedade, visando atingir a um bem comum. Assim, pretende o Estado cumprir sua funo mais importante, a de dar segurana as pessoas, sejam elas cidados ou no, nacionais ou estrangeiros que aqui estejam. Segundo Tales castelo Branco a principal funo de priso em flagrante , indiscutivelmente, a certeza visual sobre o autor do fato penal ilcito (CASTELO BRANCO, 2001, p.39). J Daniel Gerber nos ensina que o objetivo precpuo do flagrante a proteo ao bem jurdico ameaado e garantia da prova de autoria e materialidade para uma futura ao penal (GERBER, 2003, p.131).

1.4. Natureza Jurdica

O flagrante possui natureza jurdica de priso cautelar, logo, deve preencher seus dois requisitos, quais sejam: fumus boni iuris e periculum in mora, que para o mestre Paulo Rangel, na seara do processo penal, devem ser interpretados no sentido de fumaa do delito ter sido efetivamente cometido (fumus comissi delicti) e o perigo de se manter o acusado em liberdade (periculum libertatis) (RANGEL, 2003, p.585). Como toda medida de natureza cautelar, tem natureza assecuratria, servindo assim, instruo criminal, no realizao do direito material. Sem embargo, bom que fique claro, desde logo, que a priso em flagrante no se constitui em uma mera antecipao de tutela do estado. O fato do acusado ser culpado ou inocente, ou ainda, a gravidade em abstrato do delito, nada tm a ver com a manuteno de sua priso cautelar.Em nosso ordenamento, a regra a liberdade, sendo a priso, exceo, que s ser admitida nos casos em que a instruo criminal esteja sendo ameaada. Neste sentido, continua o mestre Fernando Almeida Pedroso nos ensinando que:

Assim, dada a conotao casual ou acidental do flagrante, andou bem o legislador em determinar, com a reforma operada pela Lei n 6.416/77, que a segregao dele resultante s seja mantida quando tambm ocorrentes motivos permissivos e decretao da priso preventiva (pargrafo nico, art. 310, CPP), ressaltando dessa forma o aspecto necessrio do flagrante. Efetivamente: to apenas por ter sido surpreendido no cometer o delito, poderia o ru permanecer preso, por mera casualidade, enquanto seus cmplices ou o autor de outro crime, qui portadores de periculosidade maior, aguardariam soltos o pronunciamento da Justia, por no terem sido f1agrados. Nessa conjuntura, a mantena da segregao resultante do flagrante, hodiernamente somente ocorre se, paralela e simultaneamente, subsistir ou houver alguma razo que justificasse a decretao da priso preventiva. Inexistente esse motivo, ao detido h de ser concedido o benefcio da liberdade provisria (art. 310, pargrafo nico, CPP).

(PEDROSO, 1994, p.26)

Imprescindvel tambm, atentar-se ao princpio da proporcionalidade ou razoabilidade, para isso, dever ser verificada se a medida cautelar no ser mais gravosa do que o provimento final esperado. Caso isto ocorra, no razovel que a medida cautelar da priso em flagrante continue produzindo efeitos, sob pena de se ferir o Princpio Constitucional da Proporcionalidade, devendo assim, ser o acusado solto. Poderamos assim dizer que a manuteno de uma priso cautelar deve ser baseada, como nos ensina Tales Castelo Branco, em um juzo de probabilidade de futura condenao do acusado (CASTELO BRANCO, 2001, p. 10). Sobre o tema, Daniel Gerber, brilhante autor gacho, nos ensina que:
No caso em concreto, ser ponderada a gravidade da medida imposta com a finalidade pretendida o equilbrio entre dois deveres do Estado a saber: (1) a proteo do conjunto social e a manuteno da segurana coletiva dos membros da comunidade frente a desordem provocada pelo injusto tpico, atravs de uma eficaz persecuo dos delitos e de outro lado, (2) a garantia e a proteo efetiva das liberdades e direitos fundamentais do indivduos que a integral.

(GERBER, 2003, p. 98)

Tambm possvel classificar a priso em flagrante como sendo administrativa, posto a lavratura do auto de priso se d na seara policial, sem a participao da jurisdio, pelo menos num primeiro momento. Da a diferena entre a priso cautelar administrativa e a processual: segunda decretada pelo juzo, como por exemplo, a priso preventiva e a priso temporria. Cabe consignar que em um segundo momento a priso em flagrante passa a ter carter processual, posto, como leciona Tales Castelo Branco vai projetar conseqncias na relao processual que se estabelece no juzo final. (CASTELO BRNACO, 2001, p.11).

1.5 Formalidades

O grande professor, Fernando da Costa Tourinho Filho, nos ensina, que a priso em flagrante deve preencher algumas formalidades que existem, justamente, para que sejam garantidos certos direitos bsicos do acusado. Assim, segundo o mestre, que em seu livro reconhece com humildade, que no tem a pretenso exaurir tais formalidades, enumera as que considera serem as principais, quais sejam, em sntese: a) Verificar-se se a autoridade tem atribuio para lavrar o auto de priso em flagrante (APF), na forma do artigo 144 da Constituio Federal, que em seus pargrafos nos ensina o que compete a polcia federal e a polcia civil, sendo certo que em caso de infrao militar, o APF ser presidido por uma autoridade militar; b) que sejam ouvidos o condutor e duas testemunhas presenciais, ou, pelo menos, que tenham assistido apresentao do acusado; c) que seja ouvido o conduzido; d) o auto de priso em flagrante dever ser assinado por todos os envolvidos, vale dizer, o Delegado, o escrivo, o curador ou defensor, testemunhas e o condutor; e) se o conduzido for menor, dever ser nomeado um curador, como assevera o artigo 15 do Cdigo de Processo penal; f) a Autoridade competente para presidir a lavratura do APF a do local onde ocorreu a captura, e no a do local onde foi realizado o delito; g) quando correr a hiptese de no existir autoridade policial competente onde se logrou a priso captura, o APF dever ser lavrado pela Autoridade do local mais prximo; h) devero tambm, estarem contidas no auto, as assinaturas de todos aqueles que nele intervieram; i) o auto dever ser lavrado por um escrivo competente, salvo a

hiptese do artigo 305 do Cdigo de Processo Penal; j) nos termos do artigo 203, devero as testemunhas, bem como o condutor, prestarem compromisso; l) o conduzido tem direito, como no poderia deixar de ser, a um advogado ou um defensor pblico; m) o preso tem direito a permanecer em silncio, desdobramento claro do direito ampla defesa insculpido da Carta Poltica de 1988; n) certo , que para que seja vlida, aps a lavratura do APF, deve ser cumprido o imposto no artigo 306 CPP, notadamente em seu pargrafo 1, que nos informa que o auto de priso em flagrante dever ser encaminhado ao juiz competente, juntamente com as oitivas de testemunhas colhidas at ento; o) dever ser entregue ao preso, no prazo de 24 horas, a chamada nota de culpa, que como nos ensina o artigo 306 do CPP, dever conter a acusao que pesa sobre o preso (TOURINHO FILHO, 1998, p. 445). Nos ensina ainda o nobre doutrinador, Tourinho Filho, que em certas situaes, o julgador verifica que o flagrante no obedeceu alguma das formalidades citadas acima, neste caso, a depender da natureza do delito e do caso concreto, poder o juiz relaxar o flagrante e decretar a priso preventiva do acusado, ficando assim, legalizada a priso (TOURINHO FILHO, 1998, p. 446). Cabe consignar, que parte da doutrina entende que o juiz no poderia, de ofcio, decretar a priso preventiva sob pena de ferirmos o sistema acusatrio, adotado implicitamente pela Constituio da Repblica. Em que pesem tais opinies neste sentido, no nos parece esta, a melhor posio sobre o tema, entretanto, por no ser o objeto de nosso estudo, no nos estenderemos no assunto. tambm um ato complexo, j que seu aperfeioamento ocorre em dois momentos, quais sejam: priso captura e priso lavratura. A primeira fase pode ser realizada por qualquer pessoa do povo que logre capturar o delinqente no momento da infrao, logo aps ou etc., conforme os tipos de flagrantes j explanados. A segunda, s pode se aperfeioar por meio da autoridade policial, que a seu juzo, verificar se o ato praticado pelo agente constitui ou no delito penal. Caso constitua, verificar se preenche os requisitos expostos supra, e lavrar o auto de priso em flagrante.

2 Modalidades de priso em flagrante.

Antes de adentrarmos nas modalidades de flagrante propriamente ditas cabe aqui uma considerao acerca da nomenclatura dos sujeitos que participam da priso em flagrante. E como o que perfeito no se pode melhorar, nos permitimos citar integralmente uma passagem do douto autor, que se dedicou a escrever um livro exclusivamente sobre o tema da priso em flagrante, Tales castelo Branco:
Aquele que capturado em flagrante chamado conduzido pelo condutor da priso. A Lei Processual vigente levando em considerao a sua qualidade de quase-imputado, tambm o chama de acusado. comum, tambm, cham-lo de preso e de ru (quando menciona a hiptese de livrar-se solto); e, cautelosamente, apenas de agente, ao cuidar das excludentes de criminalidade. Corriqueiramente, usa-se, ainda, chamar o conduzido de autuado e indiciado (expresses muito utilizadas durante a lavratura o flagrante). A Constituio Federal utiliza-se da expresso preso.

(CASTELO BRANCO, 2001, p.39)

2.1. Flagrante prprio

Em primeiro lugar, falaremos do flagrante prprio, tambm conhecido como propriamente dito ou real, que aquele, onde o agente, autor da infrao, pego no momento em que a cometia ou assim que acaba de comet-la, estando previsto no artigo 302, incisos I e II do Cdigo de Processo Penal. Sendo certo que o vocbulo acaba de comet-la deve ser interpretada no sentido de grande imediatidade. o que no ensina o sempre brilhante professor Fernando Capez (CAPEZ, 2009, p.308). Outro mestre que escreve sobre o assunto Julio Mirabete (MIRABETE, 2007, p.375), ressaltando que a lei equiparou situaes dispares, em dispositivos diferentes. Assim, uma situao se da quando o agente foi pego no momento em que praticava o delito. H neste caso, inserto no inciso I do artigo 302 do Cdigo de Processo Penal uma certeza visual do crime. o momento de crepitao mxima das chamas do flagrante. Sobre o tema, diserta o sempre brilhante doutrinador Daniel Gerber:

(...) tem-se que tal inciso traz consigo tanto a existncia do periculum libertatis quanto do fumus comissi delicti, o primeiro concretizado tanto frente ao perigo ou dano que a ao desenvolvida representa ao objeto ameaado quanto apreenso imediata da prova e o segundo, por bvio, junto aos elementos colhidos com a priso, eis que efetuada atravs da certeza visual do ato e de sua autoria.

(GERBER, 2003, p.131)

Outra diferente acontece quando o autor do crime sofre o flagrante quando acaba de cometer o fato, razo pela qual, parte da doutrina, sustenta que nessa segunda hiptese h uma presuno de flagrante. Daniel Gerber discorda veementemente desta modalidade de flagrante, sustentando inclusive sua inconstitucionalidade. Pra o citado autor a modalidade de flagrante prevista no inciso II do artigo 302 do Cdigo de Processo Penal no guarda relao com a definio de ardncia, crepitao, chamas, que so necessrias para caracterizar o flagrante, posto ser, mera presuno de que determinada pessoa praticou aquele ato. Assevera o nobre doutrinador:
Desta maneira, o raciocnio a se realizar no sentido de perquerir-se quanto legitimidade de se considerar em estado de flagrncia um indivduo que no foi visto cometendo o ato se, ante o (des)conhecimento que nos leva trazido pela complexidade do mundo moderno, pode-se afirmar a existncia de uma determinada situao com fulcro, apenas, na utilizao de uma lgica indutiva ou dedutiva, em ambos os modelos, identitria.

(GERBER, 2003, p. 134)

2.2. Flagrante imprprio

Curioso a denominao da prxima modalidade que iremos estudar, conhecido como quase-flagrante ou flagrante imprprio. Explico o motivo de adjetivarmos a nomenclatura, ora em anlise, como curiosa. que a hiptese de sua ocorrncia encontra-se inserta no art. 302, III, do CPP, cujo caput diz o seguinte: Considera-se em flagrante delito quem:

Ora, como chamar de quase-flagrante algo que o prprio CPP assevera ser hiptese de flagrante? Se fosse inteno do legislador que essa modalidade fosse assim reconhecida, trataria em lugar apartado sobre ela, e no no artigo que enumera as hipteses de flagrante. Como prender algum em flagrante quando sua priso se deu em quase-flagrante? Sendo certo que o CPP, como no poderia deixar de ser, no prev em nenhum artigo a priso por um quase-flagrante. Por esta razo, Tales Castelo Branco, citando Roberto Lyra, critica tanto a nomenclatura utilizada, quanto a constitucionalidade do dispositivo ora em anlise.
Flagrante flagrante mesmo, ntegro, lquido, certo, incontestvel. No h flagrncia fora da flagrncia, acima de dvida e desfalque. Quase isto no isto. Estaria faltando o elemento da evidncia, do melindre, do alarma. Numa democracia, a liberdade a regra. A exceo a de ser expressa e exclusiva na sede constitucional. A prpria palavra flagrante flameja e queima. Flagrncia no fogo de artifcio, no calor frio. A lei ordinria no pode disfarar violaes sobre o travesti de assimilaes ou adaptaes, expondo a liberdade individual a controvrsias incessantes e a exigncias prticas mscara do arbtrio.

(CASTELO BRANCO, 2001, p. 37 apud LYRA, 1971, v.3, p. 12)

Certo que o flagrante imprprio no passa se fico legal, de uma mera adaptao legal as necessidades prticas posto s ocorrer a certeza visual do cometimento do delito na hiptese inserta no artigo 302, I, CPP. Daniel Gerber tambm critica o flagrante imprprio. Segundo este autor, tal modalidade de flagrante foi trazida para ao CPP pelo Cdigo de Processo Penal italiano da dcada de 30, de concepo claramente fascista. Salienta ainda que da redao do inciso III do artigo 302 do CPP ( perseguido, logo aps, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situao que faa presumir ser autor da infrao;) inferem-se duas situaes dspares. A primeira, sem muitos problemas, posto tratar-se de hiptese que se amolda a certeza visual do cometimento do crime, se d quando a autoridade ou qualquer do povo visualiza o cometimento da infrao penal, postando-se em seguida, a perseguio do agente delinqente. J a segunda situao, ocorre quando mesmo sem a visualizao do ato criminosos, terceiros ou a autoridade se pem em

posio de perseguir o acusado (GERBER, 2003, p.146). Como se admitir flagrante sem a visualizao do ato? Para Daniel Gerber seria um contra-senso. A despeito das discusses sobre nomenclatura, o flagrante imprprio (chamaremos assim a hiptese prevista no art. 302, III, CPP, como tambm o faz grande parte da doutrina) acontece quando o agente, autor da infrao, perseguido logo aps a prtica do fato criminoso, pela polcia, pela vtima, ou por terceiros, em situao tal, que seja lcito presumir que seja ele o autor da infrao. Diante disso, pende que seja aqui, exposto um conceito de perseguio. Sendo assim, tal palavra detm vrias acepes, podendo significar, segundo Tales Castelo Branco: seguir de perto, ir atrs, correr atrs, ir no encalo, atormentar, importunar, vexar com insistncia, transmitindo, pois, a idia de insistncia, continuidade. Entretanto, ainda para este autor, a acepo de tal palavra no Cdigo tem sentido de ir atrs, correr atrs, ir ao encalo, com insistncia, continuidade e rigor. Significa isto dizer, que para que este requisito quede-se completo, pende que a perseguio realize-se de forma material, seja pela autoridade ou por terceiros (CASTELO BRANCO, 2001, p. 47). Da mesma forma, faz-se oportuno, que se analise o significado da expresso logo aps, empregada no referido dispositivo. Para Mirabete, deve-se entender a expresso logo aps como o tempo entre a prtica do crime e a colheita da informao, fazendo com que o autor passe imediatamente a ser perseguido (MIRABETE, 2007, p.376). O STJ j firmou entendimento no sentido de atribuir elasticidade a referida expresso, podendo assim, segundo este tribunal, transcorrer vrias horas at a efetivao do flagrante. Ainda, para Mirabete, no importa se a perseguio foi iniciada pela polcia ou por populares que tomaram conhecimento da prtica do delito. Tambm no importa se a perseguio demorou mais de 24 horas, como aponta, equivocadamente, parte da doutrina (MIRABETE, 2007, p.376). Entretanto, faz-se mister que a perseguio no tenha sofrido interrupo de continuidade. Caso isto ocorra, segundo Paulo Rangel, no haver flagrante, devendo ser, portanto relaxada a priso nos termos do artigo 5, LXV da Carta Poltica (RANGEL, 2003, p. 595).

2.3. Flagrante presumido

O artigo 302, IV, do Cdigo de Processo Penal, enumera ainda mais uma forma de flagrante, esta, conhecida como flagrante presumido, ficto ou assimilado. Neste caso, o CPP estabelece que a priso poder ocorrer em flagrante quando algum for encontrado logo depois, com objetos, armas ou papeis, que faam presumir ser ele o autor do crime. Percebe-se que agora, o legislador emprega a expresso logo depois, abandonando a expresso do inciso anterior do mesmo artigo, qual seja, logo aps. A doutrina majoritria sustenta no haver distino entre essas duas expresses. Para esta corrente, tanto em um caso quando em outro se deve fazer uma interpretao restrita, buscando no ampliar o prazo, que a Lei quer que seja exguo. No entanto, para os defensores desta tese, distinguir os dois vocbulos seria completamente desprovido de sentido prtico, posto a distino entre os dois incisos se d em outra seara, qual seja, em um o agente perseguido, em outro encontrado. J outra parte da doutrina sustenta opinio diversa. o caso do sempre brilhante autor Paulo Rangel. Para este autor, h sim uma diferena entre as duas expresses (logo aps e logo depois), posto a Lei no conter palavras inteis. Assim, para ele, os incisos do artigo 302 do CPP esto dispostos em ordem decrescente de imediatidade. No primeiro inciso (flagrante prprio) a chama est acesa, em crepitao mxima, indo ao longo dos demais incisos apagando-se, diminuindo de intensidade. J no quarto inciso (flagrante presumido), sustenta Rangel, no haver sequer mais a chama, restando, pois, somente uma cinza, sendo certo que no caso da flagrante imprprio o lapso temporal menor que no presumido. Ainda, para Paulo Rangel:
o que difere o flagrante imprprio do presumido o elemento volitivo no imprprio, que no h no presumido; o lapso de tempo da expresso logo depois, que maior do que na expresso logo aps, e os vestgios encontrados com o autor da infrao penal no presumido (instrumentos, armas, objetos ou papeis), que no so exigidos no imprprio.

(RANGEL, 2003, p. 599)

Fernando Capez nos ensina que para que esta modalidade se concretize, no necessrio que ocorra perseguio, bastando assim, que o agente, suposto autor do

fato, seja encontrado logo depois da prtica do crime em situao suspeita (CAPEZ, 2009, p.308). J Mirabete, ressalta que o ponto crucial de diferenciao entre o flagrante presumido e o imprprio que enquanto no primeiro ele encontrado, no segundo perseguido (MIRABETE, 2007, p.378). Daniel Gerber critica o flagrante presumido assim como o faz com o flagrante imprprio. O maior problema destes tipos de flagrante (artigo 302, II, III, IV do CPP), sustenta o autor, a no visualizao por parte da autoridade ou terceiro do ato criminoso. Aduz ainda que:
Depreende-se, pois, que tanto a hiptese do inciso III (flagrante imprprio) quando a hiptese do inciso IV (flagrante presumido), atingem frontalmente os direitos bsicos do indivduo no apenas por desprezarem, de forma absoluta, o preceito constitucional da presuno da inocncia mas, indo alm, por elasticizarem dita priso em acordo com a convenincia do caos concreto. Se, em um regime fascista, tal passo facilmente explicvel, no h como se entender a contnua aplicao das mesmas em um Estado que traz como premissa maior o respeito ao indivduo.

(GERBER, 2003, p. 151)

2.4. Flagrante forjado.

Outra modalidade o flagrante forjado que se constitui num verdadeiro imbrglio processual. O crime de fato nunca existiu muito menos o flagrante. Segundo Eugenio Pacelli, ele ocorre quando agentes policiais plantam provas, objetivando incriminar um determinado suspeito, ou at um desafeto. Logo, o flagrante forjado no produzir conseqncias, salvo para quem planejou e executou a fraude, que no caso em anlise, poder responder por crime de denunciao caluniosa ou abuso de autoridade (PACELLI, 2009, p.445). Infelizmente comum, por exemplo, maus policiais colocarem sustncia definida como entorpecente no bolso de um suspeito, ou dentro de seu carro, para tentar assim incrimin-lo. Vale dizer, tal prtica inaceitvel, promovendo uma inverso de papeis, onde quem age descumprindo a lei o agente policial e no o suposto bandido.

2.5. Flagrante diferido.

Flagrante diferido ou controlado est previsto na Lei n. 9.034/95 que trata da possibilidade de agentes policiais no efetuarem o flagrante no caso dos crimes praticados por organizaes criminosas, desde que obtenham autorizao judicial e mantenham os suspeitos sob estrita vigilncia. Segundo Pacelli, diante da complexidade das aes criminosas realizadas por grupos do crime organizado, permite a lei, mediante autorizao judicial, que um agente policial se infiltre na organizao criminosa com o objetivo de conhecer sua organizao (PACELLI, 2009, p.446). Desta forma, conhecendo a estrutura, a cadeia de comando, as prticas delituosas da organizao em tela, poder a polcia prender posteriormente em flagrante os criminosos. O agente policial que esteja infiltrado no responde pelo crime de prevaricao, mesmo presenciando as aes delituosas, no est obrigado a prender o criminoso no momento da consumao. Dever ele, desta forma, esperar at uma conduta de maior gravidade, ou at que saiba como funciona a estrutura criminosa da quadrilha, para s ento, de forma diferida no tempo, prender os criminosos em flagrante, sendo certo que neste momento, estaro includos no flagrante, por expressa previso legal, todos os crimes cometidos preteritamente pelos criminosos. Sobre o tema, Paulo Rangel assevera que, caso no haja observao e acompanhamento dos suspeitos pelos policiais estes, podero incorrer em crime de prevaricao (RANGEL, 2003, p. 607).

2.6. Flagrante esperado.

O flagrante esperado, segundo Fernando Capez e Julio Fabbrini Mirabete, consubstancia-se quanto a atividade policial se da somente no sentido de aguardar o cometimento do crime pelo agente, sem interferir na conduta do mesmo, vale dizer, sem instig-lo, induzi-lo (CAPEZ, 2009, p.310 e MIRABETE, 2007, p.380). A polcia aguarda a prtica do delito e cerca o infrator, deixando-o praticamente sem chance de fuga (em tese, sempre h chance de fuga). Assim, conforme

o caso, a autoridade aguarda a consumao do delito ou prende o agente por crime em sua forma tentada, a depender do caso concreto e sua convenincia. Logo, seria este tipo de flagrante vlido, posto o elemento volitivo do acusado no estar viciado pelo agente provocador. Para Eugnio Pacelli, o trao determinante para definirmos a supracitada modalidade de flagrante, que no h, no caso em tela, a interveno de terceiros, somente existindo, pois, a informao acerca da futura prtica de crime. A ao policial seria de espera e no de provocao (PACELLI, 2009, p. 442).

3. O flagrante preparado

3.1. Viso Geral.

O flagrante preparado nasce, segundo Fernando Capez, quando a polcia ou terceiro, instigam, induzem, a prtica do crime, interferindo, modificando o elemento volitivo do agente, transformando as circunstncias fticas, fazendo assim, o criminoso crer que o crime compensa (CAPEZ, 2009, p.309). Ainda para o retro citado professor, como no h chance de fuga, se configura o flagrante em questo como crime impossvel, razo pela qual, deve ser inadmitido. Paulo Rangel nos ensina, citando Manuel Augusto Alves Meires, que o flagrante preparado surgiu:
Historicamente, o flagrante preparado, o delito putativo por obra do agente provocador, surgiu na Frana, durante o perodo do Ancin Rgime (Antigo Regime), quando o Estado no mais conseguia fazer frente a onda de criminalidade que assolava a cidade, necessitando criar o cargo de lugar-tenente de polcia no ano de 1667. Como o cargo era dispendioso para o governo, recorreu-se a contratao de outros agentes,denominados Comissrios e Inspetores de Polcia, que, por sua vez, necessitavam de outras pessoas para ajud-los no combate ao crime, afim de dar uma satisfao ao governo. Os inspetores valiam-se de pessoas da classe mais baixa da sociedade parisiense, tais como reclusos, que negociavam sua liberdade a troco de cooperao, ou de pessoas de nveis sociais mais elevados, dependendo do local em que deveriam se infiltrar. O papel desses espies, era o que hoje exercido pelo alcagete ou modernamente pelo chamado X9:seguir, escutar criminosos, mais tambm provoclos a praticar crimes para prede-los, tudo com a permisso dos inspetores. A revoluo francesa no pe fim a esse estado de coisas e esse agentes passam a ser utilizados pelo governo para se poder libertar de sujeitos incmodos, mas contra os quais no h provas suficientes para condenao.

(RANGEL, 2003, p.604)

Para Mirabete, o que decisivo para que inste caracterizado o flagrante preparado que a ao da polcia ou de terceiro tornem impossvel a consumao do delito. Hiptese, em que para o aludido mestre, tambm ocorrer o crime impossvel (MIRABETE, 2007, p. 379). Em sentido oposto aos doutrinadores citados, Eugnio Pacelli reputa como vlido o flagrante preparado. Para o douto processualista paulista, a modalidade de flagrante que ora analisamos ocorre nos moldes do que foi dito pelos autores supracitados. Entretanto, nem o induzimento prtica do delito por um agente provocador, nem a remota chance de fuga pelo suspeito, teriam o condo de tornar invlido o flagrante em tela. Pacelli levanta ainda outro argumento a favor do flagrante preparado. que esto previstos no Cdigo Penal crimes em que a vontade do agente est viciada pela atuao de um partcipe, que induz ou instiga a prtica do delito. Entretanto, nessas hipteses, no se discute que o autor do delito deve ser preso em flagrante, mesmo tendo seu elemento volitivo alterado pelo partcipe, caso em que sero ambos presos, e punidos na medida de sua participao. Entretanto, pra o douto doutrinador ora citado, o ponto crucial da crtica a proibio ao flagrante preparado no este, mas sim a incoerncia em se admitir o flagrante esperado, enquanto o preparado segue sendo rejeitado pela doutrina e jurisprudncia. Segundo Pacelli, por uma questo lgica, se consideraremos o flagrante preparado inadmissvel, teramos, pois, que da mesma forma, que considerar inadmissvel o flagrante esperado, posto que a diferena entre as duas modalidades residiria no fato da influncia do agente provocador no caso do flagrante preparado e a mera observao, espera, no caso do esperado. Sobre o tema, aduz o supracitado autor que:
No flagrante esperado, no h interveno de terceiros na prtica do crime, mas informao de sua existncia. Ocorreria, por exemplo, quando algum, que, por qualquer motivo tivesse conhecimento da prtica futura de um crime, transmitisse, tal infrao s autoridades policiais que ento se deslocariam para o local da infrao, postandose de prontido para evitar a sua consumao ou o seu exaurimento. Nesse caso, a ao policial seria de espera, e no de provocao, donde a diferena de ser esse um flagrante vlido, a contrrio daqueloutro.

Note-se, porm, que ambas as situaes podem estar tratando de uma nica e mesma realidade: a ao policial suficiente a impedir a consumao do crime (ou o seu exaurimento), tudo dependendo de cada caso concreto. No nos parece possvel, com efeito, fixar qualquer diferena entre a preparao e a espera do flagrnate, no que se refere impossibilidade de consumao do crime, fundada na idia da eficiente atuao policial. E, ambos os casos, como visto, seria possvel, em tese, tornar impossvel, na mesma medida, a ao delituosa em curso. Por que ento a validade de um (esperado) e invalidade de outro (o preparado)?

(PACELLI, 2009, p. 443)

Diante da breve explanao feita at aqui, percebe-se que a crtica da doutrina (ao menos a grande maioria dela) em relao ao flagrante preparado tem dois pontos nucleares: 1) A suposta impossibilidade da fuga pelo autor da infrao, acarretando assim, para os que defendem esta tese, em crime impossvel; 2) A questo da vontade do agente estar viciada por um agente provocador. No decorrer do presente trabalho, iremos nos preocupar em desconstruir tais argumentos, procurando mostrar assim, que existem contradies e questes no resolvidas em relao a matria.

3.2. Crticas ao enunciado n 145 da Smula do STF. O Enunciado n. 145 da Smula do STF assevera: No h crime, quando a preparao do flagrante pela polcia torna impossvel a sua consumao. A doutrina, como visto, considera se tratar, na hiptese aventada na smula em tela, de crime impossvel. O conceito de crime impossvel est inserto no Art. 17 do Cdigo Penal e diz: No se pune a tentativa quando, por ineficcia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, impossvel consumar-se o crime.

3.2.1. Crticas relativas ao flagrante preparado ser crime impossvel.

Percebe-se, pelo enunciado transcrito, que o conceito de crime impossvel no se molda necessariamente ao do flagrante preparado, posto no ocorrer, nesta modalidade de priso em flagrante, a absoluta impropriedade do objeto, to pouco a absoluta ineficcia do meio. Neste sentido o magistrio de Eugnio Pacelli:
Observa-se, primeiro, que no inteiramente correto falar-se em crime impossvel, por quanto, pelo menos em tese, ser sempre possvel a fuga. E, no ponto, convenhamos: elaborar uma construo teoria fundada na eventualidade de cada caso concreto (se houver fuga, crime; se no houver, no ), parece-nos demasiadamente inconsistente e arriscado. Para que pudssemos falar em

impossibilidade, teramos de nos referir impossibilidade absoluta do meio (a ao criminosa), na qual no houvesse nenhuma possibilidade de fuga do autor, o que no nos parece correto nem adequado fixar para toda e qualquer hiptese de preparao do flagrante.

(PACELLI, 2009, p. 443)

A possibilidade ou no de fuga pelo agente, diferentemente do que defendido por grande parte da doutrina, no se coaduna com o conceito supracitado. O elemento fuga (a possibilidade de sua ocorrncia), no interfere no meio, to pouco no objeto. Alm disso, como nos alerta Eugnio Pacelli, sempre existe, pelo menos em tese, a chance do criminoso conseguir escapar, ou ento consumar a infrao. Nas precisas palavras de Rogrio Greco:
Quando o legislador inicia a redao do artigo que prev o crime impossvel, parte da premissa que o agente j ingressara na fase dos chamados atos de execuo , e a consumao da infrao penal s no ocorre por circunstncias alheias sua vontade.

(GRECO, 2006, p.305)

Com o passar do tempo, como assevera Greco, surgiram trs principais teorias sobre o crime impossvel. A teoria subjetiva defende que no importa se o meio ou o objeto so absoluta ou relativamente ineficazes ou imprprios, assim, basta para esta teoria que o agente tenha agido com vontade de praticar a infrao penal para que seja configurada a tentativa. A segunda teoria a Teoria Objetiva Pura, que assevera

no interessar se os meios ou objetos eram absolutamente ou relativamente incapazes de alcanar o resultado pretendido. Tanto em um caso quanto no outro no haver bem jurdico em perigo, no existindo fato punvel. A terceira a Teoria Objetiva Temparada, adotada por ns, hoje em dia no Brasil. Pra esta teoria os atos praticados pelo agente s so punveis se os meios e os objetos so relativamente eficazes, vale dizer, quando h, como no caso do flagrante preparado, alguma possibilidade de se alcanar os resultados pretendidos (GRECO, 2006, p. 306) Verifica-se que o conceito de crime impossvel divide-se em duas situaes diferentes. Em primeiro lugar, a ineficcia absoluta do meio, que deve ser entendido como a impossibilidade do resultado pretendido pelo agente, ser produzido, posto o meio empregado para tal no possuir as caractersticas necessrias a alcanar os resultados esperados. Um exemplo clssico e certamente conhecido por todos o da pessoa, que portando arma de brinquedo, atira contra seu inimigo, pretendendo produzir a morte deste, ou da pessoa que tenta matar por envenenamento seu desafeto com substncia que pensava ser veneno, mas na verdade era acar. Em segundo lugar, a absoluta impropriedade do objeto, que ocorre quando o objeto do crime (neste caso, crime impossvel), diferentemente do que pensa o autor do fato, no existe, coisa diversa da arquitetada pelo agente, ou est em situao tal, que torna impossvel produzir os resultados pretendidos. So exemplos desta hiptese, o caso do mdico que pensando realizar um aborto, submete ao procedimento abortivo mulher que de fato no estava grvida, ou ento, o caso mais do que conhecido do homem que atira contra seu desafeto que na verdade j estava morto. Por questo de lgica, se h meios e objetos absolutamente ineficazes, h de haver, da mesma forma os que sejam relativamente ineficazes, caso contrrio, a eficcia seria um conceito absoluto, no necessitando assim de adjetivos quanto a seu grau. Assim a lgica e assim aponta a doutrina. Ainda para Greco, a ineficcia relativa do meio ocorre quando este, embora normalmente capaz de produzir o evento intencionado, falha no caso concreto, por uma circunstncia acidental na sua utilizao. Quando isto acontece estamos diante de um crime tentado. Como o meio relativamente ineficaz o resultado pode ou no ocorrer, o crime pode ou no se consuma (GRECO, 2006, p. 308). J a impropriedade relativa do objeto, segundo o autor citado no pargrafo supra, ocorre quando o bem jurdico protegido colocado efetivamente numa situao

de perigo, ou seja, pode ser ferido com a conduta do agente, que pode ou no vir a alcanar o resultado inicialmente pretendido. Caso alcance, o crime consumado, caso no alcance ser tentado (GRECO, 2006, p. 309). visvel que no caso do flagrante preparado, assim como no esperado, por mais diligente que seja a polcia, quando da ocorrncia da conduta tpica, existir, seja pela destreza do agente criminoso, seja por um descuido por parte dos agentes da lei, sempre a possibilidade do crime vir a se consumar, sendo assim, pode se considerar um crime tentado em flagrante preparado meio relativamente ineficaz para produzir os resultados almejados, sendo, pois, punvel. Vale ressaltar que o crime s impossvel pela absoluta impropriedade, seja do meio, seja do objeto. Ocorre que, como j foi dito, sempre h a possibilidade da consumao, razo pela qual, estamos diante, no caso sob anlise, de uma impropriedade relativa. Por questo de coerncia, se considerarmos o flagrante preparado como sendo hiptese de crime impossvel na forma do artigo 17 do Cdigo Penal, tambm o ser o flagrante esperado. Perceba-se que a nica distino entre os dois institutos a questo da influncia do agente provocador, no caso do preparado. Em comum, existe o fato da polcia permanecer em tocaia, aguardando tudo a distncia com o fito de prender os criminosos, que se presos antes da consumao da infrao respondero pelo delito em sua forma tentada. A figura da tentativa ocorre quando uma infrao penal no se consuma por motivos alheios a vontade do agente, portanto, na hiptese da preparao do flagrante pela polcia, se o crime no se consuma, dever o criminoso, responder pelo delito em sua forma tentada como assevera a Lei Penal. Neste sentido se manifesta o mestre Fernando de Almeida Pedroso:
O verbete n 145 do Supremo Tribunal Federal, apreciando a hiptese, enfatiza que no h ,crime quando a preparao do flagrante pela polcia torna impossvel a sua consumao A smula citada, destarte, desloca o problema para os domnios do crime impossvel, ao contrrio de Hungria, que preferiu situ-lo no terreno do delito putativo. Antolha-se-nos melhor e mais consentnea, nesse aspecto, a posio pretoriana, no que atine com a fixao do enfoque jurdico do problema, no porm com sua soluo.

No se h de falar, concessa venia, em crime putativo ou imaginrio quando, em tese e abstratamente considerado, o fato que se almejava cometer encontre-se definido e consagrado como crime na lei penal, quando para ele haja um tipo que o preveja. Para a gide do delito impossvel, portanto, h de propender a apreciao jurdica da questo, para o deslinde que se fizer cabvel. Como doutrina Anibal Bruno, no caso, embora a inidoneidade no exista no meio ou no objeto, existe no conjunto das circunstncias, adrede preparadas, que eliminam a possibilidade de constituir-se o crime. No obstante, dentro desta tica, afigura-se-nos perfaa o

comportamento do delinqente, no contexto do crime de ensaio, a figura penal da tentativa, vlida e regular despontando,

conseqentemente, a priso em flagrante que se efetivar. Embora a frustrao do momento consumativo do ilcito decorra de eficiente atuao policial, no se h de desdenhar e olvidar a margem de possibilidade com que contava o agente, no obstante pequena e qui insignificante, para burlar e ludibriar a vigilncia que lhe era exercida, de modo que poderia ter consumado o delito a que fora provocado e induzido. Por conseguinte, para que se fizesse azado o reconhecimento jurdico do delito impossvel, imperioso seria que o dano sobressasse totalmente incogitvel, no estampando qualquer potencialidade. Se assim no sucede, o bem jurdico tutelado, com o incio de execuo por obra do agente, exposto a uma situao de perigo, dado este configurador da tentativa. Ora, se no possvel desprezar-se, por menor que se apresente, uma perspectiva de consumao, se h um vislumbre ou aceno da possibilidade de xito do sujeito ativo, inelutvel que a inidoneidade adquire natureza relativa, corporificando assim o conatus. Os que sustentam opinio diversa -acertadamente ressalta Magalhes Noronha- deveriam explicar qual a soluo que dariam se, no obstante todas as providncias tomadas, o executor lograsse a consumao, o que, certamente, no seria sobrenatural.

(PEDROSO, 1994, p. 36)

Percebe-se que ocorre uma verdadeira confuso em relao ao tema, entretanto, para entendermos melhor porque isto acontece, necessrio entrarmos na seara das Teorias da Conduta.

3.3. As Teorias da Conduta e o flagrante preparado.

Analisaremos agora, as teorias da conduta, que buscam explicar a ao e o comportamento humano. As duas principais teorias so a causalista e a finalista. A primeira, diz que devemos analisar modificaes que o agente produziu no mundo

exterior. No importa, para esta teoria, a vontade do agente, no se faz presente deste modo o elemento axiolgico na conduta, bastando a mera produo de resultado no mundo ftico. Rogrio Greco nos ensina que para a escola casual-naturalista, a ao pode ser definida, como o movimento humano que se d de forma voluntria, destinando-se assim, a produzir uma modificao no mundo exterior. Assevera o mestre supracitado, citando Von Liszt, que:
Nas palavras de Franz Von Liszt ao , pois, o fato que repousa sobre a vontade humana, a mudana do mundo exterior refervel vontade do homem. Sem ato de vontade no h ao, no h injusto, no h crime. Mas tambm no h ao, no h injusto, no h crime sem uma mudana operada no mundo exterior, sem um resultado (GRECO, 2006, p. 154, apud VON LISZT, p.193)

Logo, se no houver modificao no h ao. O que significa dizer, que no h crimes tentados na lgica da teoria causalista, posto inviabilizada fica a conduta. To pouco h crimes culposos, j que no so considerados os elementos axiolgicos do tipo, no h preocupao em saber o fim da conduta do agente, sua inteno ignorada importando, pois, somente, os resultados efetivamente alcanados com a conduta. A teoria causalista no mais adotada pelo Cdigo Penal brasileiro, ela foi substituda por outra teoria, mais evoluda, que estudaremos a seguir. Ela recebia inmeras crticas por parte da doutrina posto padecer de mal grave. Explicava de modo razoavelmente satisfatrio o crime em sentido estrito,

entretanto, no encontrava soluo para os crimes omissivos, razo pela qual, foi perdendo adeptos junto a doutrina. Posteriormente, nasceu a Teoria Causalista Neoclssica como uma tentativa de dar nova roupagem a teoria causalista. Tal teoria teve relevncia na medida em que conseguia resolver o problema dos crimes omissivos. Greco cita o Doutrinador Paz Aguado para explic-la, a saber:
deixa de ser absolutamente natural para estar inspirada de um certo sentido normativo que permita a compreenso tanto da ao em sentido estrito (positiva) como a omisso. Agora a ao se define como o comportamento humano voluntrio manifestado no mundo exterior.

(GRECO, 2006, p.155 apud AGUADO, p.48)

Se contrapondo a teoria causalista, surgiu a teoria finalista da ao. Tal teoria, que inclusive a adotada hodiernamente pela nossa Lei Penal, sustenta que para que se conceitue a conduta de modo satisfatrio necessrio considerarmos a questo do fim que se destina aquela determinada ao, ou, nas palavras de Rogrio Greco, ao passa a ser entendida como o exerccio de uma atividade final. Ao um comportamento humano voluntrio, dirigido a uma finalidade qualquer. Assim sendo, o elemento volitivo passa a integrar o tipo penal. Descobrir a inteno que motivou determinada conduta passa a ser pea fundamental. A Lei n 7.209/84 adotou a teoria finalista da ao e, por conseguinte, criou tipos penais culposos, como o caso de homicdio, que passou a ser admitido em suas duas formas, quais sejam, culposo e doloso. Da mesma forma, a citada Lei criou a figura do crime tentado, que ocorre quando, iniciada a execuo, no se consuma o delito por circunstncias alheias vontade do agente. A concluso que se chega que a Lei n 7.209/84 promoveu uma verdadeira revoluo no Cdigo Penal ao adotar a Teoria Finalista, passando desta forma, a considerar o fim da conduta do agente. Uma conduta que antes, no era considerada crime por no obter modificaes no mundo exterior, pode agora, passar, dependendo da situao, a ser considerada delituosa, conforme a finalidade do delinqente. A figura do crime tentado, que considera a inteno do agente, isto , o fim que aquela determinada conduta visava alcanar, preocupando-se em verificar se a vontade do

mesmo era de cometer ou no fato definido em lei como crime entra em cena. Deixam de importar somente os resultados obtidos, passa a importar tambm a inteno, o elemento volitivo. Frise-se que a preocupao com o resultado no desparece, mas muda de foco. Antes, era essencial se saber se ocorreu modificao no mundo exterior para fins de determinao de eventual conduta tpica, isto , se o resultado previsto no tipo penal fora ou no alcanado. No ocorrendo modificao no existi conduta. Agora, a necessidade de saber se o resultado almejado foi, em verdade alcanado, possui, muitas vezes, utilidade para se determinar se a infrao foi tentada (quando cabvel) ou consumada, mas no para se definir se a conduta aconteceu. Se existiu a inteno e a conduta foi iniciada, no sendo entretanto consumada por vontade alheia ao agente, diz-se que a conduta ocorreu em sua forma tentada, sem no entanto, negar-se sua existncia. Neste sentido, luz de tais modificaes, que devemos analisar a Smula n. 145 do STF. Ela foi editada no dia 13/12/1963, quando a teoria da conduta adotada pelo Cdigo Penal ainda era a causalista, que vale lembrar, pune o agente, autor da infrao, exclusivamente pelos resultados obtidos, desconsiderando a inteno do mesmo, inexistindo punio pela tentativa, se esta no produzir efeitos no mundo ftico. Ora, pela teoria causalista, realmente o flagrante preparado totalmente inadmissvel j que o delito pretendido pelo agente, e frustrado por terceiros, nunca veio a se concretizar, a produzir resultados no mundo exterior. O crime realmente era impossvel j que para haver a conduta, frise-se, de acordo com a teoria causalista, fazse, como j exaustivamente explicado, imperioso a modificao no mundo externo, e mais que isto, a modificao deve ser definida em lei como crime, desconsiderando o elemento volitivo. Se ele teve a inteno, mas no produziu resultado algum, no haver sequer conduta tpica. A inteno teleolgica da edio do enunciado da smula j citada foi desvirtuada j que naquele momento (dcada de 60) era impossvel ocorrer crime tentado. Os ento ministros do STF, quando da edio do citado enunciado, no pretendiam proteger delinqentes, mas fazer valer a Lei Penal da poca. A realidade do sculo XXI completamente diferente, criminosos se aproveitam desta interpretao doutrinria com o fito de ficarem livres, quando de fato, cometeram crimes, que foram

no mnimo tentados ou, em certos casos, consumados. Por isto, cabe ainda salientar que flagrante preparado pode tambm ensejar a priso de um agente por crime consumado. O agente, no flagrante preparado, em verdade realiza a conduta tpica, que pode ou no se aperfeioar, dependendo do caso concreto. A conduta pode ou no ocorrer na forma tentada ou consumada, caso isto acontea, no h que se falar em delito putativo, como assevera Nelson Hungria, posto no estar s na imaginao do sujeito, isto , existe e est realmente definido em Lei como crime, possuindo todos os elementos que ensejam o crime, sendo, pois, tpico, ilcito e culpvel. Aliais, cumpre esclarecer a diferena entre o delito putativo e o crime impossvel. No primeiro, o agente acha que est cometendo um crime, mas de fato, aquela conduta no est definida em lei como tal, sendo portanto, fato atpico. J no segundo caso, como j foi exaustivamente abordado no presente trabalho, a conduta tpica, entretanto, por absoluta impropriedade, seja do meio, seja o objeto, o tipo penal no se realiza.

3.4. A questo da vontade viciada do agente.

A doutrina majoritria considera que o flagrante preparado no passa de uma comdia montada por agentes policiais, onde a vontade do agente, autor do delito, foi viciada por um terceiro provocador, que instiga ou induz o suspeito a prtica do delito, viciando assim sua vontade de forma insanvel. Neste sentido, leciona Paulo Rangel:
No flagrante preparado, h toda uma montagem de um palco, onde o agente o artista principal, porm desconhecendo que o seja. Somente ele no sabe que, no cenrio que escolheu para praticar o crime, se passa uma pea teatral, onde os policiais (ou terceiras pessoas) vo impedir a leso ao bem jurdico. Na verdade a atuao dos policias faz nascer e alimenta o delito, o qual no seria praticado no fosse a sua interveno.

(RANGEL, 2003, p. 605)

Ora, a doutrina considera que a vontade do autor do fato est viciada pelo agente provocador e por isso, no dever o autor do fato responder pela tentativa do delito. Ocorre que o Diploma Punitivo em seu artigo 29 assevera que: Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade., o que faz o mestre Damsio de Jesus concluir que o instigador ou o indutor so meros partcipes, posto no terem o domnio subjetivo do fato, que no caso do instituto em comento est na mo do sujeito ativo (DE JESS, 2006, p.141). Vale lembrar que para a doutrina majoritria o Cdigo Penal adotou a teoria do domnio do fato, que nas palavras de Damsio de Jesus, significa que :
autor quem tem o controle final do fato, domina finalisticamente o decurso do crime e decide sobre sua prtica, interrupo e circunstncias (se, quando, onde, como, etc.)

(DE JESS, 2006, p.137)

Cabe ainda consignar que o policial ou terceiro que age provocando o delito no estaria cometendo crime, posto no caso cogitado, faltar o elemento subjetivo do dolo, neste sentido, leciona Paulo Rangel:
Discordamos do entendimento de que os policiais cometem crime quando preparam o cenrio e o sujeito ativo inicia a tentativa. Nesse caso, falta o elemento subjetivo do tipo, que o dolo para que possamos responsabilizar os policias. Os policias tm a inteno, mas no de cometer o crime e sim de prender o sujeito ativo.

(RANGEL, 2003, p. 605)

Para ilustrar melhor nossa linha de raciocnio, pensemos na seguinte hiptese: Joo encontra com seu amigo Jos, que no v a muito tempo. Jos, aps os cumprimentos de praxe comenta com Joo que o dono da padaria da esquina guarda muito dinheiro em seu estabelecimento e que no h qualquer tipo de segurana, diz ainda que o local poderia ser furtado sem muito esforo. Joo escuta a fala do amigo e sente-se constrangido, entretanto, Jos continua o encorajamento prtica delituosa. Aps mais alguns minutos de conversa, Joo, at ento ofendido com a proposta,

comea a pensar seriamente em furtar o estabelecimento, afinal, no haveria qualquer tipo de segurana no local e ele poderia conseguir arrecadar muito dinheiro. Joo agora est decidido a realizar o furto, tudo por obra e graa de seu amigo, Jos, que o induziu. Pergunta-se: No caso narrado acima, caso seja realizado o furto, poder Joo escusar-se de responder pelo delito alegando que foi induzido por Jos? A resposta para essa pergunta s pode ser negativa. O fato de Joo ter realmente sido induzido no tem o condo afastar sua responsabilidade penal. Ele, como sujeito ativo, queria finalisticamente o fato, tendo da mesma forma seu domnio. Pela teoria do domnio do fato Jos, indutor, responder como simples partcipe, j Joo ser considerado o autor. Tanto no caso narrado quando no flagrante preparado a vontade o sujeito ativo do delito foi de alguma forma alterada. Perceba-se que aqui no h diferena, pois se no caso em baila, narrado supra, fosse Jos, agente provocador um policial, da mesma forma o nimo criminoso iria nascer no autor do fato. Assim, no h como considerar o mero fato do indutor/instigador estar preparando o flagrante como exceo regra geral insculpida no artigo 29 do Cdigo penal. Se o induzimento/instigao tivessem o poder de afastar ou diminuir a responsabilidade ou culpabilidade do agente ativo, que assim o fosse, por questo de coerncia, em todos os delitos, mas no s, como hoje ocorre, unicamente em sede de flagrante preparado. Neste sentido, ensina o sempre brilhante Eugnio Pacelli:
Ora, basta ver que o Direito Penal brasileiro prev pelo menos uma modalidade de participao dolosa em crime, na qual a conduta do partcipe precisamente no sentido de provocar a atuao do agente (autor). E no h a menor dvida de que, pelo nosso Direito, ambos (tanto partcipe quanto autor) so punidos, na medida de sua culpabilidade (art.29, CP). Com efeito, na participao por determinao (art.31, CP), a idia do crime nem sequer existia na mente do autor, mas por obra e graa (ainda chegaremos a questo da comdia e seu autor no-ciente) da ao provocadora do partcipe, a vontade gerada e o crime praticado. Soluo: punio do autor e do partcipe. Ora, se assim , no vimos como afastar a responsabilidade penal do autor que age por provocao de terceiro, pelo menos sob o argumento da influncia no nimo a contaminao da vontade do agente.

(PACELLI, 2009, p. 442)

Diante dos argumentos colocados supra, foroso concluir-se que o argumento simplista de que a vontade do sujeito ativo estaria viciada no flagrante preparado no merece ser agasalhado. Se o criminoso realizou a ao porque quis e se quis, sendo capaz, pode-se dizer que finalisticamente a sua vontade era a concretizao daquela conduta penalmente ilcita, devendo ele, portanto, responder pelo delito, seja na forma tentada, seja na consumada.

3.5. A certeza visual do flagrante preparado.

Outrossim, cabe aqui, mais um importante apontamento. que o flagrante preparado ocorrer sempre na hiptese prevista no inciso I do artigo 302 do CPP (flagrante prprio), que vale dizer, assevera estar em situao de flagrncia quem est cometendo a infrao penal. Tal inciso o nico do presente artigo, em que h a certeza visual do cometimento do delito, constituindo-se assim, na mais explcita situao de flagrncia do CPP. Em todos os outros incisos h uma mera presuno, no inciso I h certeza, ou seja, a chama est em crepitao mxima. Daniel Gerber no aborda a questo do flagrante preparado em seu livro, entretanto, aborda o inciso I do artigo 302 do CPP. Sobre o tema, o referido autor escreveu que Tal inciso encerra o conceito estrito de flagrante, eis que se refere a priso que ocorre no momento do delito, ou seja, enquanto a ao criminosa est a arder (GERBER, 2003, p.131). Continua o citado autor, de forma brilhante, aduzindo que:
indo alm, de se notar que a hiptese descrita no inciso primeiro a nica que permite a priso de um indivduo antes da prpria consumao do delito (basta, para tanto, que a fase executria com inter criminis j tenha se iniciado), ou seja, relativiza-se a presuno em prol da prpria defesa do bem jurdico ameaado pela agresso.

(GERBER, 2003, p.132)

E que no se diga, que no h, em sede de flagrante preparado, nenhuma possibilidade de leso, como j demonstrado, ele est longe de constituir-se em crime impossvel, como j exaustivamente exposto no ponto n 3.2.1.

Paulo Rangel tambm ressalta que o flagrante prprio do inciso primeiro a expresso mxima de tal instituto, para ele:
A diferena que deve ser, desde j, percebida pelo intrprete que, no caso do inciso I do art. 302, o delito (crime ou contraveno) atual, presente, visvel, ou seja, est sendo praticado. A chama est acesa, queimando. Entretanto, nas outras hipteses (incis. II, III, e IV) o delito passado, j ocorreu, no mais visvel, no havendo certeza visual do crime.

(RANGEL, 2003, p. 594)

Ora, como explicar que admitamos um flagrante sem certeza visual enquanto um outro, em que h plena certeza acerca do cometimento, ou tentativa da infrao criminosa tipo por nulo, invlido, inadmissvel, tanto pela doutrina, quanto pela jurisprudncia predominante? Em verdade, a adoo em maior escala do flagrante preparado geraria maior segurana jurdica, posto a certeza visual do cometimento da infrao penal.

Concluso.

O flagrante preparado deve sim ser admitido no ordenamento processual penal ptrio e como ficou demonstrado supra, existem argumentos slidos para sustentar a presente tese. Ao longo do texto, pretendemos ter rechaado de forma veemente as teses em sentido contrrio a admissibilidade do flagrante preparado, que so as seguintes: 1. O flagrante preparado no poderia prosperar posto constituir-se em crime impossvel. Entretanto, como demonstrado, no ocorre absoluta impropriedade do meio ou do objeto, ocorrendo, pois, somente impropriedade relativa, que vale salientar, no tem o condo de torn-lo crime impossvel. No h como sustentar, como pretende parte da doutrina, que quando existe a preparao do flagrante, no ocorrendo a consumao, a conduta ser atpica, constituindo-se em crime impossvel, e caso a conduta se consume ocorrer crime consumado. Estaramos diante de um caso em que, mesmo sem previso legal, nunca seria permitida a tentativa, posto quando iniciada a execuo, se o crime no se consumasse por vontade alheia a do agente, o mesmo seria sempre considerado crime impossvel, mas se ocorresse a consumao, o que no seria certamente improvvel, o crime seria consumado. Est claro que esta tese no funciona. 2. A questo de que toda construo doutrinria que embasou a proibio do flagrante preparado se deu quando a teoria da conduta adotada pelo Cdigo Penal era a causalista, de modo realmente torn-lo crime impossvel. Entretanto, a partir da dcada de 1980, o Diploma Punitivo adotou a Teoria Finalista, que vale dizer, permite o crime tentado, tornando assim, perfeitamente admissvel o flagrante preparado, posto caso a ao policial seja efetiva e no se aperfeioe a conduta pretendida pelo criminoso, poderemos, no bojo do disposto no artigo 14, II do CP, considerar que houve uma tentativa. 3. O fato da vontade do agente no estar em verdade viciada e muito menos ser ele personagem de uma comdia como pretende grande parte da doutrina. Como demonstrado no corpo da presente monografia o fato do autor do delito ter sido influenciado por um agente provocador, no tem o poder de afastar seu dolo, sendo certo que a Lei Penal admite que haja partcipes a influenciar a vontade do delinqente,

neste caso, respondendo cada um na medida de sua participao. A bem da verdade cabe aqui, explicitarmos que o policial que funciona como agente provocador no responder nunca como partcipe j que o seu dolo, seu elemento subjetivo, era o de obter o flagrante do delito cometido pelo criminoso, e no o de cometer o crime, ou de qualquer forma tirar proveito da empreitada criminosa. Demonstramos tambm que sempre que nos depararmos com um flagrante preparado, estaremos diante de um flagrante prprio, mas especificamente o inserto no inciso I do artigo 302 do CPP, ou seja, a nica modalidade de flagrante com certeza visual, onde as chamas da flagrncia esto em grau mximo.