CONTRATACIN ADMINISTRATIVA / ESTATAL. Dr. Mario Roberto Molano Lpez.

Metodologa: 30 %: control verbal o escrito de lecturas (que se har, en lo posible, en todas las sesiones de clase a discrecin del profesor), exposiciones y anlisis o talleres en grupo. Parcial: 30 %. Final: 40 % Bibliografa: Estatuto general de Contratacin. o Ley 80 de 1993 o Ley 1150 de 2007 o Ley 1437 de 2011 o Decreto 1510 de 2013 o Decreto Ley 019 de 2012 Bogot 25 de julio de 2013. EL CONTRATO ESTATAL COMO ESPECIE EN LA TEORA GENERAL DEL CONTRATO. 1. Superacin de la discusin sobre la posibilidad y autonoma del contrato estatal. a. El contrato como manifestacin de la Administracin Pblica: Necesaria y tan importantes como lo es el Acto Administrativo. b. El contrato administrativo, puede entenderse como un contrato que construye situaciones de coordinacin o si por el contrario el sujeto pblico impide la situacin de coordinacin?: la calidad de los sujetos no es un elemento esencial para la configuracin del contrato. Esa relacin de sujeto especial que puede predicarse de la parte publica ser imprescindible y determinante para el contrato estatal, que sin embargo, no hace del contrato estatal un contrato diferente del derecho comn. El contrato estatal se explica ontolgicamente desde la teora del contrato del derecho comn, siendo una especie dentro de esa teora. c. Mvil o motivo determinante: no es otro distinto que la consecucin del inters general. Sin embargo hoy se discute (frente a los regmenes especial) si existen unos contratos ms estatales que otros. Histricamente el contrato estatal se ha nutrido de la teora general del contrato del derecho comn, solo que por virtud del sujeto y sus finalidades, el contrato estatal ha encontrado una diferenciacin entre los contratos tpicamente administrativos y los contratos privados entre la administracin.

** art. 13 EGC: clusula residual con el cdigo civil y mercantil. ** 2. Funcin de los criterios que pretenden explicar la naturaleza del contrato estatal. a. Criterio Teleolgico (servicio pblico y otros). Objeto, causa, jus variandi: i. Mvil o criterio determinante: la Administracin Pblica esta en funcin de la satisfaccin de los intereses generales. ii. Causa: es calificada, apunta a responder para qu se contrata con la administracin iii. Art. 3 Ley 80 de 1993: Artculo 3.- De los Fines de la Contratacin Estatal. Los servidores pblicos tendrn en consideracin que al celebrar contratos y con la ejecucin de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestacin de los servicios pblicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecucin de dichos fines. Los particulares, por su parte, tendrn en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, adems de la obtencin de utilidades cuya proteccin garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una funcin social que, como tal, implica obligaciones. El texto subrayado fue derogado por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007. 1. El contratista puede resultar afectado: la misma ley le impone obligaciones: a. Ser colaborador de la administracin, le da una connotacin funcional a sus obligaciones. b. Inscribe sus intereses en la funcin social. iv. Por su fin: este en peligro o tenga afectaciones para su logro, la Administracin adquiere la posibilidad de imponer una variacin de las obligaciones o las prestaciones para satisfacer el fin buscado. b. Criterio de las prerrogativas. Su reduccin: i. Qu son la prerrogativas: justamente por la finalidad del contrato la administracin para reconducir el contrato al cumplimiento de su objeto, puede recurrir a potestades que el permiten: 1. Interpretar unilateralmente el contrato 2. Modificar unilateralmente el contrato. 3. Terminar unilateralmente el contrato 2

4. Ante incumplimientos graves del contratista, declarar la caducidad del contrato. ii. Hoy hay una reduccin de este criterio en al medida que este tipo de potestades no hacen parte de todos los contratos estatales, sino que coinciden para aquellos contratos que se acercan ms a la funcin social e inters general. Luego aplica slo a detemrinados contratos. iii. Art. 14 EGC: Artculo 14.- De los Medios que pueden utilizar las Entidades Estatales para el Cumplimiento del Objeto Contractual. Para el cumplimiento de los fines de la contratacin, las entidades estatales al celebrar un contrato: 1o. Tendrn la direccin general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecucin del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralizacin o la afectacin grave de los servicios pblicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestacin, podrn en los casos previstos en el numeral 2 de este artculo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestacin as lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado. En los actos en que se ejerciten algunas de estas potestades excepcionales deber procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarn los mecanismos de ajuste de las condiciones y trminos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuacin o equilibrio inicial. Contra los actos administrativos que ordenen la interpretacin, modificacin y terminacin unilaterales, proceder el recurso de reposicin, sin perjuicio de la accin contractual que puede intentar el contratista, segn lo previsto en el artculo 77 de esta Ley. 2o. Pactarn las clusulas excepcionales al derecho comn de terminacin, interpretacin y modificacin unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestacin de servicios pblicos o la explotacin y concesin de bienes del Estado, as como en los contratos de obra. En los contratos de

explotacin y concesin de bienes del Estado se incluir la clusula de reversin. Las entidades estatales podrn pactar estas clusulas en los contratos de suministro y de prestacin de servicios. En los casos previstos en este numeral, las clusulas excepcionales se entienden pactadas aun cuando no se consignen expresamente. Pargrafo.- En los contratos que se celebren con personas pblicas internacionales, o de cooperacin, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de emprstito, donacin y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las sealadas en el numeral 2o. de este artculo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades cientficas o tecnolgicas, as como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales, se prescindir de la utilizacin de las clusulas o estipulaciones excepcionales. iv. Prerrogativas: 1. Exorbitantes 2. Direccin y Control de la ejecucin (va interventora). 3. Clusulas penales (Multa) 4. Liquidacin va acto administrativo. Bogot 30 de julio de 2013 c. Criterio de la forma. Seleccin y perfeccionamiento. i. No caracteriza en forma esencial al contrato estatal. Lo cierto es que el rgimen jurdico colombiano, hace participe a este criterio para: 1. Seleccin del contratista, de manera objetiva. Escogencia de este a la luz de los principios de la contratacin administrativa; esto a la luz de una serie de procedimientos administrativos. 2. Modalidades de seleccin de contratista: Art. 2 Ley 1150 de 2007: a. Licitacin b. Seleccin abreviada c. Concurso de Mritos d. Contratacin directa e. VER 3. El contrato estatal debe ser fruto de la estructuracin del negocio y de la seleccin objetiva del contratista. 4

ii. El contrato estatal participa de la naturaleza del contrato solemne, para su perfeccionamiento debe extenderse por escrito, y por ende la manifestacin de las partes debe contar por escrito (art. 41 u 39 EGC). Dentro de las condiciones de existencia se prev la solemnidad (escrito y reglas presupuestales). Solemnidades (rgimen presupuestal) que en unas ocasiones ser para la planeacin del contrato y, en otras ocasiones de la ejecucin contractual. iii. Este criterio permite hoy identificar al contratista del estado en modalidad intuito personae, en el sentido que si el contratista fue objeto de una seleccin objetiva le confiere una condicin especial. d. Criterio de la jurisdiccin. Unificacin actual. i. No es un criterio de la esencia del contrato estatal, pero juga un papel importante; de alguna manera histricamente la delimitacin entre los asuntos de la administracin y los particulares y con ello la jurisdiccin de la contencioso administrativa, determina si el conocimiento ser de la jurisdiccin ordinaria o de la contencioso administrativa. (Art. 13 Ley 1150 de 2007, art. 104 Ley 1437 de 2011). e. Criterio de la situacin de las partes. Sentido de la equivalencia. i. El problema de la situacin de las partes en al definicin y determinacin del contrato estatal. La condicin de titular del poder pblico que posee el sujeto publico en el contrato estatal, hace que gire una gran discusin: 1. La tendencia actual, el contrato tiende a ser uno coordinacin mas que uno de supracoordinacin. 2. El que se impongan las condiciones contractuales no hace que se () 3. Art. 23 y 28 EGC; se hace nfasis en que el contrato estatal es: a. Conmutativo: equivalencia de las prestaciones, el legislador consagra una relacin de carcter equivalente. 4. Art. 27 EGc; equilibrio econmico y financiero del contrato, a quien le resulte ms oneroso debe ser compensado por su cocontratante. ii. Conclusiones: 1. Es imposible determinar que el Estado esta en un nivel de superioridad. LA relacin de intercambio se inscribe en la teora de contratos conmutativos, existiendo entonces equidad. 3. Funcin de los criterios que pretenden explicar la naturaleza del contrato estatal (CONT.) 5

a. Criterio de la determinacin legal. Tipo de procedimiento. i. Tiene presencia en dos mbitos: 1. Regular algunos aspectos de determinados contratos (V.gr. art. 32 regula algunas hiptesis del contrato de obra pblica). 2. En cuento a la forma, tambin la ley ser quien imponga a la entidad contratante los elementos de juicio, los supuestos fcticos, que deben tener en cuenta para definir los elementos que resulta vinculante para solucionar algn tema ene l contrato. b. Criterio subjetivo u orgnico Prevalente en el derecho colombiano. i. Para algunos es el criterio prevalente para definir el contrato estatal. Este criterio tiende a la naturaleza de o de los sujetos que forman parte de la relacin estatal. El contrato estatal ser aquel donde este presente una entidad estatal. (art. 1 ley 80 de 1993). No hay definicin de entidad estatal, sino descripcin de los que se debe entender por ello. ii. Comprensin del concepto: todas las ramas, rganos, rdenes y niveles. iii. Extensin a todo contrato. c. Criterio de los recursos con los que se sufraga la prestacin. i. Ley 1150 de 2007: Recuerdes que los recursos pblicos los administran las estructuras del estado, como los particulares (V.gr. Federacin de Cafeteros).

EVOLUCIN EN COLOMBIA. 1. Etapa I: Original Sujecin integral al derecho comn. Sin embargo: a. Clusula penal pecuniaria y capacidad de terminacin anticipada. C.F. 1873 b. Clusula de caducidad para obra pblica y servicios pblicos L. 53 /09; L. 110 /12; Ley 164/41 c. Regulacin de seleccin de contratista. L110/12 y 62/21 d. Jurisdiccin ordinaria hasta 1945. 2. Etapa II: elaboracin de criterios diferenciadores a partir de la jurisprudencia: contrato administrativo y contrato de derecho privado de la administracin: a. Criterios de la CJS (Sala de N.G. (gaceta 1901) 6 sep. /35 y 9 mayo/8 gaceta 1935) sobre el inters general y el servicio pblico. b. Criterios del Consejo de Estado entorno a los contratos de obras, servicios y explotacin de bienes estatales. c. Reforma judicial de 1964: Dto. 528/64. Asignacin de competencia sobre contratos administrativos o con clusula de caducidad sobre actos separables. i. Prevalencia del criterio del servicio, de las potestades y de la determinacin legal. 6

3. Etapa III. 4. Etapa IV. EGC y su coexistencia con regmenes especiales: a. Posible intencin del constituyente b. Naturaleza de la competencia legislativa en materia de contratacin legislacin orgnica u ordinaria? C-374/94; C-949/01; discrecionalidad. c. mbito de aplicacin del EGCE. i. Integracin actual: L. 80/93; L. 1150/07; L. 1437/11, arts. 14;n82-96; L.1508/12; D-L. 019/12, arts. 218-225. ii. Principal decreto reglamentario: 1510/13. d. Propiedades del EGCE: i. Vocacin universal al unificar el concepto de contrato estatal. Dificultades art. 1 y 2. ii. Configuracin del rgimen jurdico de la contratacin estatal. iii. Ley de principios Rectores. Propsito. iv. Capacidad para contratar. v. Debido proceso administrativo. vi. Restriccin de la potestades. vii. Solucin de controversias. viii. Inmutabilidad de las condiciones econmicas. e. Alcance integral del concepto, segn reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado. 20 ago/98 1402; 9feb/ 01 1661 f. Definicin Del Contrato Estatal: i. Acto jurdico generador de obligaciones ii. Celebren las entidades estatales catalogadas en el EGCE. iii. Regla general de la previsibilidad iv. Solmene: procedimiento / perfeccionamiento. 1. Su condicin de acuerdo de voluntades (40/13/1495/864) 2. Oneroso: por lo general con prestaciones de contenido econmico. 3. Conmutativo: fundmanete de la teora de los riesgos y del equilibrio contractual. 4. Instrumento para el cumplimiento de los fines 5. Intuito personae. 6. Relacin prioritariamente de coordinacin, pero bajo la direccin y control de una de las partes. 7. De naturaleza mutable frente a los fines, pero inmutable frente a su contenido econmico. Naturales de las obligaciones en el marco del EGCE 8. Fruto de la autonoma de la voluntad: definicin de la modalidad contractual. Alcance. a. Libertad sujeta a potestades. b. Seala tipo de contrato pero no procedimiento. c. Solucin directa.

Bogot 1 de agosto de 2013. RGIMEN JURDICO ACTUAL. 1. Regla 1. Los contratos estatales se rigen por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas (13 y 40): a. Rgimen aplicable (art. 13) b. Contenido del contrato estatal (art. 40) c. Carcter restringido de la autonoma de la voluntad. d. Alcance sobre: i. El EGCE. Delimitacin entre lo precontractual y lo contractual. ii. En el rgimen especial correspondiente. 2. Reglas 2. Respecto del EGCE, las materias particularmente reguladas son: a. Sujetos y Capacidad: respecto de las caractersticas que debe tener un contratista, as como las cualidades de lo que se entiende por entidades de la administracin. b. Principios rectores: i. Transparencia: fundamenta los procedimientos de seleccin del contratista ii. Responsabilidad: instrumentos que regulan diversas formas de responsabilidad, adicionales a las contempladas en el derecho comn, en el mbito civil y mercantil. c. Estructuracin del negocio jurdico: condiciones del perfeccionamiento del contrato estatal. d. Procedimientos de Seleccin del Contratista. Debido Proceso e. Condiciones de perfeccionamiento. f. Condiciones de ejecucin. g. Condiciones de pago h. Condiciones de modificacin i. Direccin, control y correccin del contrato. j. Potestades unilaterales. Debido Proceso. k. Liquidacin: comprendido en tres etapas: i. Precontractual ii. Contractual iii. Liquidacin l. Causales de inhabilidad e incompatibilidad. m. Responsabilidad civil, fiscal, penal y disciplinaria. n. Mecanismos de solucin de controversias contractuales, especificas para la contratacin estatal. o. Aplicacin de normas procesales. 3. Respecto de las materias reguladas por los regmenes especiales: a. El legislador tiene competencia libre. No existe ningn grado de jerarqua respecto del EGCE. Tipos. 8

b. Normal mente en funcin del tipo de entidad estatal o por naturaleza del contrato. c. Caracterizacin por remitir total o parcial a derecho privado o establecer procedimientos o materias distintas al EGCE. d. Criterios que acude el legislador para hacer uso de la discrecionalidad de opta por un rgimen especial, entre otros: i. Naturaleza del contrato ii. Tipo de sujeto estatal involucrado iii. Finalidad que se persigue y bien general. iv. Naturaleza del mercado 4. Intento de clasificacin de regmenes especiales: a. Sustraccin total. Como ejemplos entre otros: i. Servicios pblicos domiciliarios: L142/94 y L. 689/01 ii. Hospitales pblicos: L. 100/93, art. 195.6 iii. Rgimen subsidiado: L. 100/93 art. 216 y Dto. 163/04 iv. Universidades pblicas: L.- 30/92 v. Banco de la Repblica: L. 31/93 vi. Entidades financieras estales Dto. 663/93 b. Sustraccin con carga de aplicacin de los principios rectores: i. Concesin de servicios de televisin: L. 182/95, 335/96 y 1341/09 ii. Servicios y actividades de telecomunicaciones: Dto. 1900 y L. 1341/09 iii. Rgimen de hidrocarburos iv. Rgiemn minero: L. 685/01; L. 1382/10 v. Aeronutica civil vi. Enajenacin de activos de entidades del sector salud: L. 100 / 93 y Dto. 1779 /03 vii. Contratos para impulsar programas de inters pblico viii. Servicios postales: L. 1369/09 c. De aplicacin complementaria. Se aplica el EGCE pero incorpora unos elementos adicionales. i. Juegos de suerte y azar: L. 643/01; L. 1393/10 ii. Concesiones portuarias: L. 1/91 iii. Transporte pblico: L. 105/93 iv. Concesiones viales: L. 105/93 v. Distrito Capital: Dto. 1421/93 d. Situacin de las empresas y sociedades estatales: i. Reforma de la L. 1150/07 (14) y L. 1474/11 (93). Sometimiento al EGC, salvo desarrollo de actividades comerciales: 1. En competencia. 2. En mercados regulados Caso de los contratos de ciencia y tecnologa.

e. (Nexo de lo especial con lo general) Vinculacin a un rgimen comn incipiente por la ruta de los principios rectores de la funcin administrativa y de la gestin fiscal. Art. 13-16 L. 1150 /07 i. Normas del EGCE de aplicacin general a toda la contratacin con recursos pblicos: 1. Reglas de alcance general a toda la contratacin con recursos pblicos: a. Principios de la funcin administrativa. b. Principios de la gestin fiscal. c. Rgimen de inhabilidades e incompatibilidades. d. Asimilacin penal y disciplinaria e. Reglas presupuestales f. Normas de austeridad del gasto. ** Principios Rectores de la Contratacin estatal, consulta jurisprudencia: P. economa; transparencia; equilibrio econmico y financiero del estado; responsabilidad. Referido al EGCE. ** Bogot 6 agosto de 2013. PRINCIPIOS RECTORES DE LA CONTRATACIN ESTATAL. 1. Carcter imperativo de los principios rectores: a. EGCE como ley de principios i. Objeto del EGCE: establecer reglas y principios que rigen la Contratacin Estatal: el art. 1 de la ley 80 de 1993 quiso tener una carcter universal, sin embargo, es una norma residual art. 32 Ley 1150 de 2007. Esa vocacin residual del estatuto aplica en el mbito de la ley ordinaria y obviamente sin entrar en el terreno de normas de categora especial o especfica. ii. Principios especficos como manifestacin de los principios de la funcin administrativa: ms all lo que hace es desarrollar reglas bsicas en cuatro escenarios: 1. Art. 23 L. 80 de 1993: a. Rigen en todas las actuaciones de la administracin pblica b. Nombra los 4 principios bsicos c. No se desprende dela actividad d. Trae como mbito de visin las normas de conducta de los servidores pblicos. e. Se evoca los principio consagrados en el art. 209 de la Constitucin. f. Cmo regular la conducta de sujetos privados que administran o contratan con recursos 10

pblicos? : en sentido estricto, solo (C- 037 de 2003) slo esos principios se aplicaran a quien tenga prerrogativas del Estado. Sin embargo se ha entendido que esos principios aplican con independencia su el sujeto que interviene ejerza funcin administrativa. 2. Transparencia. Economa. Responsabilidad. Equilibrio. a. Transparencia: i. Publicidad: ii. Seleccin Objetiva: iii. Debido Proceso: es un elemento transversal en este principio. b. Economa: c. Responsabilidad: d. Equilibrio: iii. Postulados de la funcin administrativa. Sentido lato. : si bien es cierto que es hay sujetos que no ejercen actividad propia del Estado, s participan en el ejercicio de la funcin pblica. C-181 de 2002, la administracin de recursos pblicos es per se el ejercicio de funciones pblicas. iv. Normas sobre la conducta de los servidores. Rasgos de RSE. v. Principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo. vi. Estructura del Cap. III. b. A quines vincula. Entidades, servidores y contratista: i. Qu se entiende por actividad contractual y quienes intervienen: las actuaciones de quienes intervengan en la contratacin estatal () Actividad Contractual, tiene comprendidas tres grandes etapas (1) Precontractual, (1.1) Estructuracin del negocio jurdico estatal (planeacin), (1.2) Procedimiento de escogencia; (2) Ejecucin; (3) Liquidacin, aplica a los contratos de tracto sucesivo o aquellos que se extiendan en el tiempo, y son todas las actividades que deban darse para la terminacin debe darse un balance entre lo contratado y lo ejecutado. En cada etapa pueden intervenir varios sujetos y actuaciones, que deben ceirse a los principios rectores de la contratacin estatal. c. Reglas de interpretacin adicionales a las previstas en el Derecho Privado. Art. 28 L. 80 de 1993: se destacan cuatro puntos de referencia:

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i. Fines de la contratacin: atae a todas las reglas del criterio teleolgico. ii. Buena Fe. Carcter objetivo, presuncin del deber de conducta. Hiptesis: El legislador claramente lo hace visible como un criterio central sobre la interpretacin de los contratos estatales. Buena fe objetiva, tanto la administracin como en contratista, actuaran en las distintas etapas, con lealtad. 1. Deberes de conducta 2. Fuentes de responsabilidad contractual iii. Igualdad. Libre concurrencia. Igualdad de trato. Manifestacin en la ejecucin.: La contratacin estatal es un escenario de libre competencia. Tiene una clara manifestacin, este principio, en la fase precontractual (v.gr. procesos selectivos). Sin embargo tiene presencia tambin en al fase de ejecucin, como seria el caso de hasta dnde es posible modificar el contrato en el curso de su ejecucin, la jurisprudencia considera, que las modificaciones en la ejecucin no pueden llegar al punto de variar el objeto fundamental o hacer variar las reglas de contratacin, etc. iv. Reglas del contrato conmutativo. Carcter objetivo de la reciprocidad.: la regla del art. 28 alude a que se mantiene la equivalencia de las prestaciones durante el curso de la ejecucin y por eso no duda en calificar la naturaleza del contrato estatal como un contrato de naturaleza conmutativo. No es cualquier contrato conmutativo, a nivel de particulares la conmutatividad (), en el caso del Estado esa naturaleza se debe definir desde el comienzo. 2. Reglas Bsicas del Principio de Transparencia. a. Tipologa de los Procedimientos de Seleccin: i. Procedimientos de tipo abierto. ii. Procedimientos de contratacin directa. b. Naturaleza reglada de los procedimientos: no hay discrecionalidad para escoger el modelo de seleccin aplicable. Luego no hay susceptibilidad de escogencia sino que por su parte los impone la Ley. i. Fuente expresa de desvo de poder (art. 24.8) ii. Justificacin fctica y jurdica. (art. 2 PAR 1 Ley 1150 de 2007) iii. Adecuacin a la respectiva causal. (art. 2 L. 1150 de 2007)

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c. Publicidad plena de las actuaciones: i. Carcter pblico de todas las decisiones y expedientes (art. 24.3, 4, 6, 8 L. 1150 de 2007). La informacin debe ser Veraz, responsable, ecunime, suficiente y oportuna. ii. Funcionalidad del SECOP (Sistema electrnico de la contratacin pblica). (art. 3 y 8 L. 1150 de 2007) (Dto. 1510 /13) Hoy, la licitacin es a nivel global. Sirve de punto de referencia de publicidad de las actuaciones (es el equivalente procesal de la notificaciones); sirve para hacer procesos selectivos en lnea y; para que pueden perfeccionar los contratos en lnea. iii. Equivalente Procesal iv. Deber de informacin plena. d. Discernimiento de las Actuaciones: i. Deber de motivacin (art. 24.7 L. 80 de 1993) ii. Deber de establecer una fase de contratacin de las evaluaciones de ofertas presentadas (art. 24.2) iii. Condiciones de eficacia de los pliegos (art. 24.5): Manual de buenas practicas para elaborar pliegos de condiciones de manera que se garantice la libre concurrencia y la igualdad de trato. e. Gratuidad de las Actuaciones Precontractuales (art. 2 PAR 4): Antes se deba comprar el derecho para participar en la licitacin pblica, y no haba un regulacin frente al tema, de manera que muchas entidades abusaban. En consecuencia se consagr al gratuidad de las actuaciones, hoy no se cobra el derecho a participar en un licitacin pblica. Bogot 8 de agosto 2013. f. Determinacin de parmetros de evaluacin de ofertas (art. 5 L. 1150 2007) (art. 16-17, 26-33 Dto. 1510 de 2013): se trata de regular las condiciones del sujeto oferente. El art. 5 excepcionalmente permite que, mantenido las condiciones del Registro nico de proponentes, respecto e las condiciones de verificaciones (de acuerdo al objeto, naturaleza etc. del contrato), al entidad pueda establecer ciertas condiciones siempre que se tenga en cuenta un requisito de ponderacin. i. Regla esencial: 1. Delimitacin entre habilidad del proponente y habilidad de la oferta. a. Requisitos habilitantes: Registro nico de Proponentes.

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b. Habilidad de la Oferta: el negocio propiamente dicho, debe evaluarse a travs de reglas de ponderacin, bsicamente reglas matemticas. 2. Verificacin vs. Ponderacin matemtica ii. Regla funcional: 1. En funcin de cada tipo de procedimiento la ley establece los factores a ponderar en la habilidad de las ofertas: esto en funcin del tipo de procedimiento. 3. Reglas Bsicas del Principio de Economa (o de Planeacin): a. Austeridad de medios, tiempos y costos. i. Determinacin de procedimientos, fases y cronologas estrictamente necesarios (art. 25.1) ii. Determinacin del procedimiento en funcin de la complejidad del objeto. Los expresamente previstos (art.25.2) iii. Adjudicacin compulsoria. Excepcionalidad y justificacin de la decisin inhibitoria (art. 25.2, 18): cualquier procedimiento realizado de forma adecuada, debe adjudicarse; de tal manera que la declaratoria de desierta sea una ocasin jurdica excepcional y objetiva. iv. Plazos preclusivos, perentorios y oportunos (art. 25.1, 4). Excepciones. Actividad contractual: se relaciona con los tiempos, llama la atencin, porque el hecho de la existencia de plazos preclusivos o perentorios u oportunos. Con el Dto. 734 de 2012 VER v. Impulso oficioso: surge de las actuaciones administrativas de la que participa los procedimientos de seleccin de los contratistas. b. Estructuracin del Negocio Jurdico: i. Conveniencia y oportunidad. PREVIA (art- 25.7) ii. Estudios, diseos, proyectos y liegos de condiciones. Deber de informar plena. PREVIA (art. 87 L. 1474 y art. 8 L 1150) iii. Reglas presupuestales. PREVIOS: 1. Disponibilidad (art. 25.6) 2. Reserva de todos los valores al celebrar (art. 25.13) 3. Imprevistos (art. 25.14) iv. Obtencin previa de autorizaciones, aprobaciones, licencias y predios (art. 25.7,8,11) v. Exclusin posterior de intervencin de rganos colegiados (art. 25.11, 26.5) vi. Tipificacin, asignacin y distribucin de los riesgos razonablemente previsibles (art. 4 L 1150 2007, art. 17 Dto.): sobre todo en cuento a los bienes considerados escasos. c. Prevalencia del Derecho Substancial: i. Reglas bsicas de subsanabilidad y rechazo de ofrecimientos.

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1. La falta de habilidad o capacidad al momento de ofrecer siempre ser causal de rechazo 2. Los factores de escogencia de la oferta. d. Divisin del Trabajo (art. 9 , 26.5) i. Intervencin del Jefe o representante legal: Funcin directiva. ii. Intervencin de unidades asesoras y ejecutorias: Desconcentracin y Delegacin. Bogot 13 de marzo de 2013. e. Intento de solucin directa de controversias, con ocasin de la actividad contractual (que surgen del contrato): i. Como deber de las entidades (art.4.9 Ley 80/93). ii. Como procedimientos de la celebracin y ejecucin (art. 25.5) iii. Como deber de las partes (art. 68) f. Otorgamiento y constitucin de garantas (art. L; ttulo V Dto.): fundamentalmente por parte de los contratitas: i. Para afianzar ofrecimientos: dentro de la presentacin de ofertas. ii. Para afianzar las obligaciones en general. iii. Para afianzar determinadas obligaciones en particular. 4. Reglas bsicas del Principio de responsabilidad: a. Reglas bsicas para servidores y entidades: i. Fines de la contratacin (art. 26.1), es decir, evitar el desvi de poder. ii. Proteccin de los derechos. De entidad, contratistas y tercero (art. 26.1), todo aquel que este situado en la actividad contractual. iii. Deber de vigilar la correcta ejecucin (art. 26.1) iv. Imputabilidad directa o concomitante a servidores y entidades. Accin civil, de repeticin, penal, disciplinaria, fiscal (art. 26.2 y 26.3) v. Incumplimiento de los deberes de estructuracin del negocio jurdico (art. 26.3) vi. Aplicacin de las reglas sobre administracin de bienes ajenos y sobre tica pblica. Deber funcional (art. 26.4) vii. Responsabilidad por la direccin y manejo de la actividad contractual. Alcance de una y otra. (Modificacin de la L. 1150 art. 21) viii. Carcter de la responsabilidad contractual (civil) de la Administracin (art. 50) ix. Aplicacin de tipos penales especiales y del rgimen disciplinario en el contexto de deberes funcionales. (art. 51, 55, 57, 58). 15

x. Extensin de los tiempos de inhabilidad. (art. 58) b. Reglas bsicas para contratistas incluidos los consultores, interventores y asesores: i. Caso de las propuestas artificialmente bajas para obtener la adjudicacin (art. 26. 6; art.28 Dto.) ii. Informacin falsa (art. 26. 7) iii. Ocultamiento de inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones (art. 26.7) Calidad del objeto contratado (art. 26.8) 5. Reglas bsicas del principio de equilibrio contractual: a. Preservacin de las condiciones surgidas al momento de proponer o contratar: i. La equivalencia de prestaciones en sustitucin de la teora del riesgo y ventura que rige la contratacin privada. ii. En ejercicio de la funcin e vigilancia de la ejecucin (art. 4.8) iii. Deber de actuacin inmediata para no crear mayor onerosidad (art. 4.9 y 27 / solucin directa art. 4.9) b. Deber de restablecimiento en funcin de la causa de ruptura del equilibrio: No siempre que haya ruptura queda favorecido el contratista; no toda la destruccin de las equivalencias inicialmente previstas genera la reparacin integral. i. Utilizacin de los mecanismos de reajuste previstos. ii. Utilizacin de los mecanismos de revisin de precios. iii. Utilizacin de los mecanismos de adiccin de contrato. iv. Mecanismos de indemnizacin y de compensacin (v.gr. Art. 5.1) c. Control y mitigacin de riesgos propios del contratista. Bogot 15 de agosto de 2013. SUJETOS DE LA CONTRATACIN ESTATAL. 1. LAS ENTIDADES ESTATALES: a. Prevalencia del criterio orgnico-subjetivo para la definicin del contrato estatal (art. 32 Ley 80 de 1993): contrato estatal es aquel que celebran las entidades estales. (art. 2 L 80/93; define entidad estatal y quines deben ser entendidos como tal) i. Alcance integral del concepto, segn reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado (20 agosto/98 1402; 8 febrero/01 16661.) b. Capacidad para contratar como atributo de las entidades estatales (art. 2.1) i. Entidades estatales de todo orden, nivel o sector que gocen de personera jurdica, patrimonio propio y autonoma administrativa: 1. Entidades territoriales 16

2. Entidades descentralizadas por servicios de todo nivel territorial. 3. Entidades descentralizadas indirectas. 4. Toda aquella entidad de cualquier naturaleza que: a. Cuenten con personera jurdica. b. Con participacin estatal superior al 50 % (C736-07) ii. Entidades estatales sin personera, ni patrimonio propio, con capacidad para contratar: 1. Categoriza con tal capacidad a rganos y dependencias del Estado, cuyo voluntad slo compromete a la Nacin como persona: a. Ramas, rganos autnomos, ministros, entre otros. b. En general, organismos o dependencias del Estado a los que la ley les reconozca expresa capacidad. 2. Concurrencia entre 352 y 150: C-374/94. a. Art. 352: capacidad para contratar para la ejecucin del presupuesto. b. Art. 150: competencia para expresar la voluntad. Determinacin concreta. c. Imputacin a la persona de la cual forma parte. 3. Disposiciones del estatuto orgnico de presupuesto: a. Art: 110: i. Tienen capacidad para contratar los rganos que conforman una seccin del presupuesto. ii. Imputacin a la persona de la que forman parte. iii. Cmaras legislativas y Rama Judicial. L. 5/92 (371,374,378) y L. 270/96 (85.3, 98, 99) SdC 623/94 L. 80/93. iv. Superintendencias, UAE, entidades territoriales, asabmbleas y concejos, contraloras y personera. b. Seccin de presupuesto: autonoma presupuestal. iii. Modificaciones introducidas por ley 1150/07 Naturaleza del EGC, c-633/96. Bogot 20 de agosto de 2013. iv. Servidores pblicos en quienes radica la competencia para contratar a nombre de la entidad estatal. (art. 2.2) 1. Concepto de servidores pblicos para efectos de la contratacin estatal y sus consecuencias. 17

a. Ordinaria vinculacin i. Niveles Dto. 227/05 (nivel nacional); Dto. 785/05 (nivel departamental) ii. Nivel directivo, asesor, ejecutivo o equivalentes que sean delegatarios; hoy el nivel ejecutivo desapareci, y pas a ser subsumido por el nivel profesional. b. Caso de asociaciones y fundaciones mixtas. i. Representante legal. ii. Delegatarios en nivel directivo, asesor, ejecutivo o equivalentes que sean delegatarios; hoy el nivel ejecutivo desapareci, y pas a ser subsumido por el nivel profesional. c. Miembros de corporaciones de eleccin con capacidad para contratar en representacin. 2. Titulares de cada tipo de entidad: capacidad para expresar o exteriorizar la voluntad, con las consecuencias de ejercer derechos y asumir obligaciones, frente a terceros (art. 11): cuando se confiere la competencia debe entenderse que se esta aludiendo a la atribucin de comprometer frente a terceros a la respectiva entidad. a. Jefe de las entidades sin personera (art. 11, 110 EOP) b. Representante de entidades con personera. c. Nacin. d. Entidades territoriales. De acuerdo con su rgimen. e. Descentralizadas. v. La Delegacin y la Desconcentracin en la actividad contractual: Es el cmulo de actividades tanto de la etapa precontractual, de la actividad de ejecucin y la liquidacin del contrato. 1. Premisas: a. Actividad contractual b. Divisin del trabajo (art. 25.9 Unidades Ay E) c. Direccin de la actividad contractual (art. 26.5) d. Manual de contratacin. 2. Delegacin: el ncleo bsico, recurdese, es el obligar a la entidad frente a terceros. a. Equivoca definicin del art. 12 y precisiones del art. 37 del Dto. L 2150 de 1995 (art. 25.10) i. Total (V.gr. de la fase precontractual hasta la liquidacin) o parcial (V.gr. tan slo la adjudicacin del contrato). 18

ii. Sin cuanta. El Dto. L. 2150 /95 deroga la anterior limitacin de cuanta. iii. Nivel directivo, asesor ejecutivo (hoy profesional) o equivalentes. Dto. 2772 y 785 del 2005. b. Presupuestos generales. i. El titular transfiere por acto administrativo. ii. Nivel y afinidad de funciones del delegatario. iii. Deberes del delegante: orientacin, instruccin, seguimiento, avocacin, correccin. (L. 489 arts. 9 a 11) c. En ningn caso los jefes o representantes legales quedan exonerados de sus funciones de vigilancia y control de lo delegado. C-372/02 y C693/08. i. Deber de garante. Comisin por omisin. ii. Responde cuando falta a sus deberes por dolo o culpa. d. A diferencia de la desconcentracin en materia contractual, la delegacin versa sobre las atribuciones de exteriorizar la vol () 3. Desconcentracin: a. A diferencia de la desconcentracin ordinaria, en contratacin (art. 21 L. 1150/07) es la distribucin adecuada del trabajo que realiza el jefe o representante legal de la entidad, conferir autonoma administrativa. b. De conformidad con (art. 8.1.6), la realizacin de todos los actos y trmites inherentes a los procesos contractuales para la celebracin de contratos, sin considerancin a la naturaleza o cuanta de los mismos, en los funcionarios de los niveles directivo y asesor, teniendo en cuenta para el efecto las normas que rigen la distribucin de funciones en sus respectivos organismos. (Esta norma se derog y no fue sustituida, lo que complica el tema). c. Conclusiones Desconcentracin: i. Alude a distribuir el trabajo en las dependencias de la entidad estatal. ii. Sobre actuaciones de soporte de las actuaciones decisorias. iii. Debe seguirse el mbito del Manual de Contratacin.

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iv. Debe respetarse la naturaleza de las funciones que la respetiva dependencia tiene segn la ley. 2. EL SUJETO CONTRATISTA: a. Definicin: Cualquier sujeto de derechos y obligaciones a quien la ley reconozca capacidad de ejercicio. i. Toda persona legalmente capaz de responder el llamado de Administracin (art. 6) ii. Todo sujeto con capacidad para contratar conforme a las leyes civiles y/o comerciales (1502 a 1505 CCC 899 y 900 C.Co.) iii. Personas jurdicas 1. Objeto Art.99 2. Representacin. Limitaciones iv. Las fuentes de nulidad absoluta de la ley comn para todo contrato y adicionalmente. 1. Duracin de la persona jurdica. Desde la presentacin de oferta hasta la terminacin del contrato y un ao adicional como mnimo. 2. Inscripcin y clasificacin en el RUP (Registro nico de Proponentes. Art. 221 Dto. L. 19/12) (Constructor, consultor o proveedor) 3. Rgimen de inhabilidades e incompatibilidades. (art. 8 EGCE, sin embargo hay remisin en blanco a otras normas constitucionales o legales que causen incompatibilidades o inhabilidades). v. Personas Jurdicas Extranjeras 1. Condiciones para emprender negocios permanentes: a. Sucursal con los requisitos de 471 y 472 C.Co. (domicilio, capital, duracin, personera, permiso funcionamiento, auditora). Bogot 22 de agosto de 2013. ** Extranjero puede participar (o celebrar) en un contrato administrativo; siempre que el negocio no sea de aquellos catalogados como permanente en Colombia. Pues de lo contrario deber constituir filial en Colombia (de ser persona jurdica) o nombrar apoderado parmente en el pas (de ser persona natural). ** b. Dentro de actividades permanentes (art. 474 C.Co.) i. Contratista de obra o de prestacin de servicios. ii. Industria extractiva. iii. Concesin o explotacin de bienes pblicos. 20

vi. Personas naturales extranjeras, constituir apoderado (art. 477 C.Co.) vii. Registro nico de Proponentes: 1. Obligatorio para extranjeros con domicilio en Colombia. 2. Subrogado de tal exigencia para los no domiciliados, que participen en procesos ( 22/Ttulo .I. Cap. V). 3. Condiciones equivalentes e igualitarios de verificacin. Bogot 27 de agosto de 2013. b. CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES: modalidad expresamente aceptada por la ley, para dar la posibilidad a la iniciativa privada de presentar propuesta conjuntas, y as ejecutar de manera conjunta contratos con el Estado. i. Agrupaciones o modalidades de actuacin para presentar oferta, celebrar y ejecutar contratos estatales ii. Naturaleza comn de consorcios y uniones temporales. 1. Figura contractual de colaboracin de colaboracin de empresas: a. Unir ventajas comparativas. b. Riesgos compartidos c. Unin de capacidades y organizaciones. 2. No constituyen una persona jurdica distinta a sus integrantes. C de E. Cp-1513 de oct-03. 3. Sin nimo de conformar personas y sin vocacin de permanencia. a. Agrupacin empresarial que gira en torno a un proyecto especfico, en este casa en funcin de un contrato estatal. b. Se conforman por cada contrato estatal. c. Se extinguen cuando se agota el objeto del proyecto inspirador. 4. Motivacin, por lo general, onerosa regida por la solidaridad patrimonial entre sus integrantes. a. En lo que atae a su responsabilidad contractual se parte de una responsabilidad pasiva. 5. Conformacin solemne en contratacin estatal, a pesar de tener origen en la iniciativa privada. iii. Normas comunes al consorcio y a la unin temporal en el EGC: 1. Las anteriores que se recogen de la legislacin mercantil. 2. No gozan de personera jurdica. 3. Agrupacin: dos o ms personas en forma conjunta presentan oferta, para la adjudicacin, celebracin o celebracin del contrato estatal: 21

a. Responden solidariamente por el cumplimiento. 4. Alcances de la solidaridad pasiva. CdeE. Cp. 4sp00, R. 1283. a. En la prctica se traduce en una solidaridad de contenido patrimonial, esto es, que cualquiera de sus miembros debe responder por la totalidad de la obligacin y por los perjuicios que se deriven del incumplimiento. b. Son el beneficio de la divisin de la obligacin en proporcin a su participacin. 5. Documento de conformacin y soportes: a. Requisito de habilitacin b. Sealamiento expreso del tipo de figura que se conforma. La omisin implica dar tratamiento de consorcio. c. Reglas bsicas que regulen sus relaciones y su responsabilidad. Sin perjuicio del rgimen de solidaridad pasiva que proviene de la ley. d. Funcin de los porcentajes de participacin: i. Reglas de evaluacin. ii. No rompen la regla de solidaridad pasiva. 6. Representacin administrativa. 7. Litis consorcio necesario para si presencia en juicio, no sera posible resolver de fondo sin la presencia de todos individualmente considerados. CdeE: 20feb 98, R. 11101; 22ago02, R. 17588; 22my03 R. 23283. iv. Diferencias entre el Consorcio y la Unin temporal. 1. Por la divisin de tareas o cargas de obligaciones: a. Para que se configure UNIN TEMPORAL, es necesario que se determinen los trminos y extensin de la participacin de cada uno de sus integrantes: i. Participacin material no porcentual. ii. Identificar las tareas que corresponden a cada integrante. Los efectos sancionatorios que impongan la entidad, en el caso de los consorcios aplican a todos, pero en las uniones temporales slo recae en aquel integrante que, en razn de sus funciones, conllev a la sancin correspondiente, de ser posible determinarlo. 2. Por los efectos sancionatorios que se deriven de los incumplimientos, SIN PERJUICIO DE LA SOLIDARIDAD PASIVA: a. Alcance de efectos sancionatorios. 22

3. Por las restricciones contempladas para modificar las condiciones de participacin material. a. A diferencia del consorcio, en la UNIN TEMPORAL, se requiere el consentimiento previo de la Entidad. v. Cesin de la participacin en un consorcio o unin temporal. (art. 9). 1. Diferencias con la cesin del contrato. Ac se produce un cambio del sujeto contratista de manera integral, pero en al cesin de participacin el sujeto contratista seguir ejecutando el contrato. 2. Causas y Requisitos CdeE cp. 1285 de 25 ago00. 3. Razones para transferir a un tercero. 4. Rechazo de la oferta (art. inc. 2). Si en el curso de un proceso selectivo, qu ocurre si sobreviene una inhabilidad para el sujeto contratante; se entiende que le proponente retira su oferta y por ende no contina en el proceso selectivo. Si la inhabilidad sobreviene en el punto de valoracin de ofertas, se entiende rechazada la oferta de manera integral. 5. El sujeto que no este en condiciones de continuar, slo procede la cesin de participacin a un tercero, previamente conocido, evaluado y avalado por la Administracin. Bogot 29 de agosto de 2013. c. SOCIEDADES CON OBJETO NICO. (art. 7 PAR 3, 32 PAR 4). i. Caractersticas 1. Su objeto debe coincidir con el objeto que pretende celebrarse. 2. Sus socios responde solidariamente por las obligaciones que asume la sociedad; tanto al presentar oferta como al ejecutar y celebrar el contrato. De ah que la doctrina del Consejo de Estado como algunas providencias de la seccin tercera del CdeE, permita concluir que la capacidad de responder esta radicada tanto en el patrimonio de la sociedad como en el de los socios individualmente considerados. La diferencia con el consorcio estriba en las tareas del consorcio, ya que en este debe haber una divisin de tareas que ante un incumplimiento que genere sancin, la entidad estatal puede identificar si alguno de ellos por la ejecucin de esas tareas condujo la sancin, cuando ellos sea posible; Si la divisin de tareas es difusa recaer en todos los socios la inhabilidad. 23

ii. Persona jurdica que tiene como mvil y objeto exclusivos, la ejecucin de un contrato estatal. iii. Est constituida desde la presentacin de oferta. Los proponentes deben hacer el esfuerzo de constituir la sociedad de objeto nico con motivo o desde la presentacin de la oferta. iv. Rgimen del consorcio. 1. En cualquier modalidad de sociedad que se escoja. 2. Responsabilidad solidaria e integral de sus socios. Cde E cp. 1346 de 17 e mayo de 2001. 3. Efectos sancionatorios por igual. 4. Tambin de la sociedad. Cde E cp. 1283 de 4sp00. v. La no adjudicacin configura su disolucin. As mismo si por cualquier motivo se cae el contrato. d. PROMESA DE SOCIEDADES. i. Para la concesin de obra (art. 32 p.2) ii. Proponentes conjuntos que suscriben la promesa de sociedad, unin o consorcio, bajo condicin suspensiva de adjudicacin. iii. En los casos de promesa de sociedad. 1. Promesa con las condiciones de la ley (L. 157-89; 110 y 119 C.Co.) 2. Adjudicado el contrato, nace la obligacin inmediata de constituir la sociedad y subsiguientemente celebrar el contrato. 3. Responsabilidad solidaria e ilimitada de los prominentes frente a incumplimiento de las obligaciones de la presentacin de ofertas. (119 C.Co. y Cde E, cp. 1346 de 17my01) iv. Rgimen de objeto nico de la sociedad resultante. CdeE 14ag03 R. 21259; 4sp00 /Cp. 1283; Cp. 1346 1. Base de la adjudicacin. Mo puede cambiar el rgimen de responsabilidad. 2. Objeto exclusivo y mvil de la sociedad. De otra manera estara condicionando la oferta. Bogot 3 de septiembre de 2013. RGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. 1. Introduccin: a. Concepto: hacen relacin a una determinada cualidad predicable de un sujeto de derecho, que le genera incapacidad para ejecutar o celebrar contratos con una o con todas la entidades estatales. Condicin predicable de la inhabilidades propiamente dichas como de las incompatibilidades. 24

b. Limitacin entre inhabilidad e incompatibilidad: i. Inhabilidad: la prohibicin es absoluta. Se habla de una incapacidad o prohibicin absoluta para celebrar un contrato con cualquier entidad estatal. ii. Incompatibilidad: cuando se generan dos situaciones jurdicas no puede radicarse en un mismo sujeto (V.gr. no se puede ser contratista y al tiempo servidor pblico). Vienen a ser inhabilidades relativas, derivado que es la prohibicin de celebrar un contrato con una determinada entidad estatal. c. Caractersticas: i. Al ser limitadoras para contratar, las causales de inhabilidad e incompatibilidad slo pueden estar contempladas en la Constitucin o en la Ley. C-1077 de 2002. ii. Deben describir dentro de su redaccin los elementos que tipifiquen la causal; esto es, que las csales deben ser normas cerradas. iii. Ley 1150 de 2007 art. 13; el rgimen de inhabilidades e incompatibilidades, aplica no solamente para los contratos celebrados en el marco del EGCE, sino adems en los contratos estatales celebrados al amparo de regmenes especiales y, en general, a todo contrato que se financie con recursos pblicos. iv. Son de carcter y consecuencias personales; es decir, recaen sobre un o unos sujetos especficos. v. Son causales de carcter taxativo, no son susceptibles de aplicacin analgica, ni de aplicacin finalstica. El intrprete al aplicar la causal debe atenerse al tenor literal de las palabras, luego se descarta cualquier criterio de extensin del rgimen de inhabilidad o incompatibilidades para contratar. vi. Respecto de los efectos: las causales aplican ipso iure. LA entidad contratante deber declarar la existencia de la inhabilidad o incompatibilidad, donde se constante que el sujeto trasgredi la prohibicin. La causal opera ipso iure, pero no se puede violar el debido proceso o el derecho de defensa. 1. desde cuando al causal ha ocurrido? Dos criterios: a. Se entiende que ocurre desde el momento que ocurre el hecho. (V.gr. trasgredir la prohibicin, es un hecho que debe constatarse) b. O desde que quede en firme el auto de la autoridad que trae la inhabilidad. 2. las causales de inhabilidad o incompatibilidad, son de carcter sancionatorio o preventivo? a. Regla general: son de carcter preventivo. b. Tendencia importante: se busca consagrar muchas causales como respuesta o consecuencia de sanciones. (V.gr. las condenas 25

penales; la nos suscripcin del contrato sin justa causa; de la declaratoria de caducidad del contrato). vii. Extensin temporal o no de las incompatibilidades e inhabilidades: 1. La regla general: sern temporales 2. En el referendo del 2003, Acto legislativo 01 del 2004; art. 122 de CP. establece dos inhabilidades de por vida, producto de: a. Cuando se comenten ciertos Delitos: i. Contra el patrimonio pblico ii. Lesa humanidad iii. Narcotrfico (VER LOS ALL DESCRITOS) b. Condenad del estado; condena de la accin de reparacin. Luego se requiere de dos sentencias ejecutoriadas. Depender del pago de la persona. 3. No se olvide que existen inhabilidades que son permanentes, consagradas en la ley (V.gr. para ser alcalde se) viii. Inhabilidades en el momento en que se producen: puede ocurrir que durante la ejecucin contractual surja una inhabilidad; debe distinguirse entre la inhabilidades: 1. Actuales: existe antes del acto (celebracin e incluso antes de la ejecucin) . Tiene vocacin sancionatoria. 2. Sobrevinientes: con posterioridad a la celebracin y durante la ejecucin. Dan la posibilidad de: a. Terminar el contrato por mutuo acuerdo b. Cederlo a un tercero, si la entidad lo permite. d. Art. 8 no. 1 Ley 80 de 1993: i. Comentarios: 1. Para participar en licitaciones: El legislador dej la hiptesis desde la presentacin de oferta cuando el procedimientos sea la licitacin pblica; pero existen otras modalidades. El olvido del legislador genera que en las otras se convierta en una causal de rechazo de la oferta, cuando se presenta la oferta estando inhabilitado. 2. Causales de inhabilidad: a. Art. 8 no. 1 Ley 80 de 1993: i. Lit. a: remisin a las inhabilidades e inanidades consagradas en la Constitucin o las Leyes. ii. Lit. b: Causal del insistente del residente; conoce que tiene una inhabilidad y an as la transgrede. Efectos:

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1. Para que pueda existir antes de, en el sujeto debe existir de manera previa una prohibicin absoluta o relativa para celebrar contratos con el Estado. (con todas las entidades en general o frente a una entidad determinada). 2. Opera ipso iure: para saber de la inhabilidad lo debe verificar la misma entidad frente a al cual se consum la inhabilitacin. iii. Lit. c y lit. i: todo lo que se deriva de la caducidad. Hiptesis, sern inhabilidades para presentar oferta en licitacin pblica: 1. 2. Si la inhabilidad recae en una sociedad de personas, se traslada a los socios que la integran. 3. Inhabilidad recae en una sociedades de personas, la inhabilidad de los 5 aos se transfiere a las sociedades de personas en que hagan parte los miembros de la sociedad. iv. Lit. d: Respecto de condenas: 1. Penales: cinco hiptesis: a. H. General. lit. d; un delito cualquiera. Condena ejecutoriada pero que adicionalmente el juez haya impuesto inhabilitacin para el ejercicio de funciones y cargos pblicos, como pena accesoria. La inhabilidad de 5 aos comienza a correr desde la sentencia debidamente ejecutoriada. b. Delitos que se cometan con ocasin de la actividad contractual. Generan inhabilidad por 10 aos a partir de la sentencia ejecutoriada. (art. 58 no. 3) c. Delito con motivo de la actividad contractual. Art. 58 no. 6; se prev cuando la inhabilidad se da sobre personas jurdicas de derecho privado (v.gr sociedad) se dan dos hiptesis: i. Si el representante legal, con ocasin de delitos cometidos en el mbito contractual es objeto de medida de aseguramiento, esa sociedad no podr contratar mientras dure la medida de aseguramiento. ii. De condenarse al representante legal, se genera inhabilidad por 10 aos a esa persona jurdica. Tanto para presentar oferta en cualquier proceso como para celebrar contrato. v. Lit. j: por delitos contra la administracin pblica cuya pena no sea privativa de la libertas o soborno transnacional, con excepcin de los delitos dolosos. La parte que se declara 27

inconstitucional se da porque la Constitucin da a esos delitos muerte civil absoluta y la ley contrariaba a la carta al darles inhabilidades por 20 aos. La ley transfiere esta causal a las sociedades en las que sean socias tales personas, a sus matrices y a sus subordinadas, con excepcin de las sociedades annimas abiertas; luego esta transferencia o extensin se da de la persona natural a las personas jurdicas. No hay transferencia ac a las sociedades que en el futuro se constituyan. Se excluyen a las sociedades annimas abiertas, por ser sociedades con un gran nmero de socios y adems sus acciones se transan en bolsa. Art. 32 Dto. Ley Son sociedades annimas abiertas: aquellas registradas en bolsa. vi. Lit. d: Destitucin; es una sancin de rgimen disciplinario. El cual recae esencialmente sobre los servidores pblicos y de manera excepcional sobre particulares que ejerzan sobre particulares que ejerzan funciones pblicas. En la actualidad L734 las destituciones no viene solas, viene acompaadas de una sancin accesoria, se destituye y se radica en el funcionario una inhabilidad de 10 a 20 aos; sin embargo el lti. D da la inhabilidad por 5 aos a partir de la sentencia ejecutoriada de la destitucin. Bogot 5 de septiembre de 2013. vii. Lit. e: implica que se haya agotado un proceso de seleccin objetivo y por consiguiente se conozca el sujeto que se ha declarado adjudicatario del contrato. Adquirida esa condicin se genera l obligacin de proceder a la celebracin o perfeccionamiento del contrato. Slo con el surgimiento de una justa causa impedira que el contrato se agotara. Si el adjudicatario es renuente a la firma se genera inhabilidad por un tiempo de 5 aos si y slo si se acredita que no hay justa causa. La propia entidad debe acreditar o verificar, a travs de un procedimiento oficioso, que hay justa causa. viii. Lit. f: los servidores pblicos (art. 127 CP. subsume este literal f.) son inhbiles para contratar. No pueden celebrar directamente, ni por interpuesta persona, ni en representacin de otro. quines son servidores pblicos? Art. 123 CP. los que son elegidos popularmente, miembros de corporaciones pblicas; los funcionarios pblicos que aceden o dejan al cargo por un acto condicin; trabajadores de cualquier entidad

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pblica, incluso descentralizada, vinculados por contrato laboral. ix. No es una causal de inhabilidad propiamente sino ms bien causales de rechazo. Dos sujetos concurran a una licitacin pblica entre quienes exista relaciones de parentesco o incluso de afecto. Lo que privilegian estas disposiciones ser primero en el tiempo primero en el derecho. Se rechaza la propuesta presentada con posterioridad. 1. Lit. g: esposos, compaeros compaeras permanentes; parientes hasta segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad. 2. Lit. h: se refiere a la hiptesis en que dos personas jurdicas incidan en una misma licitacin en donde hayan relaciones entre sus representantes o socios. Distintas de las annimas abiertas. x. Lit. k: Es una inhabilidad bastante complicada. Respecto de los financiamiento. Dr. Poner lmites para las inhabilidades son absurdos. Es una inhabilidad que se genera en la respectiva circunscripcin electoral; luego presidencia, inhabilidad para contratar con al Nacin, durante el periodo presidencia; al gobernador, departamento correspondiente durante el periodo de gobierno del gobernador; al alcalde, departamento correspondiente durante el periodo de la alcalda. La inhabilidad se configura siempre que la persona sea elegida. Hay una extensin de la inhabilidad para segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil de la persona que ha financiado la campaa poltica. Se deja inhabilitada igualmente a la sociedad de la que sea representante legal o socio, salvo las annimas abiertas. La inhabilidad es para todos los contratos menos para los contratos de prestacin de servicios, esa modalidad contractual se excluye. b. Art. 8 No. 2 Ley 80 de 1993:

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