Resumen Derecho Romano II

UNIVERSIDAD CATLICA NTRA. SRA.
DE LA ASUNCIN
SEDE REGIONAL CAAGUAZU CAMPUS CNEL. OVIEDO - FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS
DESARROLLO DEL PROGRAMA DE DERECHO ROMANO II - PROF. ALBA JUDITH MARTNEZ LLAMOSAS
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DERECHO ROMANO II

CONTENIDO

UNIDAD I - EL NEGOCIO JURDICO
HECHOS JURDICOS. Concepto. Clasificacin. ACTOS O NEGOCIOS JURDICOS. Concepto. Clasificacin:
Negocios jurdicos unilaterales y bilaterales, Negocios jurdicos patrimoniales y extramatrimonial es, Formales y no
formales, Negocios inter vivos y mortis causa, Causales y abstractos, Negocios de derecho estricto y de buena
fe.
ELEMENTOS DE LOS ACTOS JURDICOS: Elementos esenciales: Acto voluntario, Contenido, Causa y Forma.
Elementos accidentales: condicin, trmino y modo. Elementos naturales. Nulidad de los negocios jurdicos,
efectos. Vicios de la voluntad: error, dolo, violencia y sus efectos. El silencio como manifestacin de la voluntad.
El silencio en el Cdigo Civil paraguayo. La convalidacin de los negocios jurdicos invlidos.

UNIDAD II - DE LAS OBLIGACIONES
CONCEPTO. Definicin de las Institutas de Justiniano. Proceso de evolucin histrica. El Nexum. La Lex Poetelia
Papiria y su importancia en el proceso evolutivo de las obligaciones. Elementos. La prestacin, formas.
LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES. Referencias de las mismas en las Institutas de Gayo y en las Institutas de
Justiniano.
EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES EN EL CDIGO CIVIL PARAGUAYO. Referencias generales.

UNIDAD III - CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES
SEGN SU VNCULO JURDICO. OBLIGACIONES NATURALES: Concepto. Efectos jurdicos. Fuentes.
SEGN EL SUJETO: OBLIGACIONES MANCOMUNADAS: Concepto y efectos. OBLIGACIONES SOLIDARIAS.
Concepto, fuentes y efectos.
SEGN SU OBJETO: OBLIGACIONES GENRICAS. Concepto y efectos. OBLIGACIONES ESPECFICAS Concepto y
efectos. OBLIGACIONES ALTERNATIVAS: Concepto y efectos. OBLIGACIONES FACULTATIVAS: Concepto y efectos.
OBLIGACIONES CONJUNTIVAS. Concepto y efectos.

UNIDAD IV - DE LOS EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES
EFECTOS GENERALES. Contratos de derecho estricto y de buena fe. Pactos adjuntos - pacta adiecta -.
Inejecucin de las obligaciones. Causas. El dolo, la Culpa. El Caso Fortuito.
LA MORA. Concepto. Mora del deudor, requisitos y consecuencias. Mora del acreedor, requisitos y
consecuencias.

UNIDAD V - CONSECUENCIAS DE LA INEJECUCIN DE LAS OBLIGACIONES
CONSECUENCIAS DE LA INEJECUCIN DE LAS OBLIGACIONES. Daos e intereses convencionales y judiciales. El
dao emergente y el lucro cesante. La Stipulatio Poenae, concepto, Forma de constitucin, efectos.
FRAUDE EN PERJUICIO DE LOS ACREEDORES. El Interdicto Restitutorio. Concepto. La Accin Pauliana. Concepto.
Requisitos. Consecuencias.

UNIDAD VI - DE LAS GARANTAS DE LAS OBLIGACIONES
GARANTAS REALES. Concepto. Clases: Enajenacin con pacto de fiducia, prenda e hipoteca. GARANTAS
PERSONALES. Evolucin histrica de la garanta personal: Las arras, La Stipulatio Poenae, Iusiurandum
promissorium, Constitutum debiti proprii, Constitutum debiti alieni. Mandatum pecuniae credendae. Garantas
personales otorgadas por un tercero. La Fianza. Concepto. Clases. Efectos. El Senado Consulto Veleyano:
Concepto, requisitos y efectos. Beneficios acordados a los fiadores en el Derecho Romano.

UNIDAD VII - DE LOS MODOS DE EXTINCIN DE LAS OBLIGACIONES
CLASIFICACIN: Ipso iure y Ope exceptionis. Concepto. El principio del contrarius actus: Solutio per aes et
libram y la Acceptilatio.
MODOS DE EXTINCIN IPSO IURE: EL PAGO - solutio -: Concepto. Condiciones de validez y efectos. DATIO IN
SOLUTUM. Concepto. LA NOVACIN: Clases, requisitos y efectos. LA CONFUSIN: Concepto y efectos.
CONCURSO DE CAUSAS LUCRATIVAS. Concepto y efectos. PRDIDA DE LA COSA DEBIDA: concepto y efectos

UNIDAD VIII - DE LOS MODOS DE EXTINCIN DE LAS OBLIGACIONES
MODOS DE EXTINCIN OPE EXCEPTIONIS: LA COMPENSACIN. Concepto. Clases, requisitos y efectos. EL PACTO
DE NON PETENDO. LA REMISIN DE DEUDA: Concepto, clasificacin y efectos. LA PRESCRIPCIN. Concepto.
LA CESIN DE CRDITOS. Concepto. Evolucin histrica de la misma. LA TRANSFERENCIA DE LAS DEUDAS.
Concepto. Evolucin histrica.
UNIVERSIDAD CATLICA NTRA. SRA. DE LA ASUNCIN
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UNIDAD IX - EL DELITO COMO FUENTE DE LAS OBLIGACIONES
EL DELITO: Concepto, Clases, Evolucin histrica
LA INJURIA - INIURIA -. Concepto y clasificacin. Acciones a que daba lugar.
EL FURTUM. Concepto. Clases. Acciones a que daba lugar. EL DAMNUM INIURIA DATUM. La Lex Aquilia:
Requisitos y efectos. LAS ACCIONES NOXALES. LA RAPIA: Concepto, Evolucin.
DE LAS OBLIGACIONES QUE NACEN QUASI EX DELITO. Casos: Effusum et diectum, positum et suspensum, Si iudex
litem suam fecerit, Nautae caupones et stabularii.

UNIDAD X - DE LOS CONTRATOS
DEFINICIN. Elementos: esenciales y accidentales. Clasificacin: segn su origen, segn su modo de formacin,
segn sus efectos, segn su naturaleza, segn la relacin de dependencia y segn su calificacin.
CONTRATOS INNOMINADOS. Concepto. Elementos. Las frmulas atribuidas al jurisconsulto Paulo: Do tu des, Do tu
facias, Facio tu des, Facio tu facias. Casos de contratos innominados en el Derecho Romano: Permuta,
Aestimatium y Precarium.
LOS CONTRATOS EN EL CDIGO CIVIL PARAGUAYO. Referencias generales.

UNIDAD XI - DE LOS CUASI CONTRATOS
CONCEPTO. Clasificacin. LA GESTIN DE LOS NEGOCIOS AJENOS -Negotiorum gestio- Concepto. Elementos.
Requisitos. Efectos. Figuras jurdicas similares. DEL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA O INJUSTO. Concepto. Acciones a
que daba lugar: Condictio causa data causa non secuta. Condictio indebiti. Condictio ob turpen vel iniustam
causam. Condictio sine causa.

UNIDAD XII - DE LOS CONTRATOS SOLEMNES O FORMALES
CONCEPTO. Clases. LOS CONTRATOS VERBALES -verbis-: Concepto, Caracteres, Clases: La Estipulacin
Stipulatio. Concepto. Requisitos. Acciones derivadas de la misma: la Actio ex stipulatu, la Condictio certae
pecuniae, la Condictio certae rei. La Dictio Dotis: Concepto, requisitos. La Promissio Iurata Liberti.
Concepto.
DE LOS CONTRATOS LITERALES -litteris-. Concepto, Caracteres, Clases: Nomina transcripticia: Concepto y clases.
Chyrographa: Concepto y efectos. Syngrapha: Concepto y efectos.

UNIDAD XIII - DE LOS CONTRATOS REALES
CONCEPTO, Evolucin. Clasificacin: EL MUTUO. Concepto. Caracteres. Requisitos. Acciones derivadas del
mismo. El Senadoconsulto Macedoniano. Efectos y excepciones. La estipulacin de intereses: formas y tasas de
inters. EL COMODATO. Concepto. Requisitos. Efectos. Caracteres. Acciones derivadas del mismo.
EL DEPSITO. El depsito regular. Concepto. Requisitos. Caracteres. Efectos. El depsito irregular. Concepto.
Caracteres y diferencia con el mutuo. El depsito necesario o miserable. Concepto. Efectos. EL SECUESTRO.
Concepto. Caracteres.
LA PRENDA - Pignus -. Concepto. Requisitos. Caracteres. Efectos

UNIDAD XIV - DE LOS CONTRATOS CONSENSUALES
CONCEPTO y Clasificacin: LA COMPRAVENTA -Emptio venditio-. Concepto. Caracteres. Elementos. Efectos:
Obligaciones del vendedor -venditor- y del comprador -emptor-. Acciones a que daba lugar. Teora de la Lesin.
La Eviccin y los vicios redhibitorios u ocultos de la cosa vendida. Requisitos y efectos. PACTOS ACCESORIOS: Lex
commisoria, Pactum in diem addictio, Pactum de retrovendendo, Pactum de retroemendo, Pactum protimeseos,
Pactum displicentiae, Pactum de non alineando, Pactum reservatae hythecae.
LA LOCACION. Concepto. Clasificacin. Caracteres. La locacin de cosas - Locatio conductio rei -. Concepto.
Obligaciones derivadas de este contrato. La locacin de servicios - Locatio conductio operarum -. Concepto.
Efectos. La locacin de obra - Locatio conductio operis -. Concepto. Efectos.

UNIDAD XV - DE LOS CONTRATOS CONSENSUALES
EL CONTRATO DE SOCIEDAD. Concepto. Caracteres. Elementos. La Affectio societalis. Clases de sociedad.
Derechos y obligaciones de los socios. Principios que rigen las partes de los socios en los beneficios y en las
prdidas. La sociedad frente a terceros. Acciones a que daba lugar: Actio pro socio y Actio comn
dividendo
EL CONTRATO DE MANDATO. Concepto. Evolucin histrica del mandato: Procurador omnium bonorum,
Procurador ad litem y el Procurator omnium rerum. Caracteres. Clasificacin. Requisitos. Efectos. Las acciones
a que daba lugar.

UNIDAD XVI - DERECHO SUCESORIO
LA SUCESIN. Sucesin inter vivos: Concepto y clases. Sucesin mortis causa. Concepto. Objeto. Efectos.
Clases: Sucesin a ttulo universal. Sucesin a ttulo singular. Sucesin testamentaria y Sucesin Ab
intestato. Su importancia en el derecho romano arcaico.
LA HERENCIA -Hereditas-. Concepto. Bienes que la integraban. Acciones a que daba lugar. La Testamenti
factio: Testamenti factio activa. Concepto y requisitos. Testamenti factio pasiva. Concepto y requisitos.
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EL DERECHO SUCESORIO EN EL CDIGO CIVIL PARAGUAYO. Referencias generales.

UNIDAD XVII - DE LA SUCESIN TESTAMENTARIA
CONCEPTO. EL TESTAMENTO. Concepto. Caracteres. Contenido del testamento. Distintas formas de testamento:
poca primitiva. Testamentum in calatis comitiis, Testamentum in procinctu. Testamento per aes et libram, sus
partes. El testamento Pretoriano - Bonorum possessio secundum tabulas-. El testamento en la poca Post-Clsica:
Testamentum tripertitum. Testamento nuncupativo. El testamento en la poca de Justiniano: Pblicos y Privados,
Verbales y Escritos: Testamentum lografo y allgrafo, Testamentum apud acta condictum, Testamentum principi
oblatum. Los testamentos especiales.

UNIDAD XVIII - DE LA SUCESIN TESTAMENTARIA
LA INSTITUCIN DE HEREDERO. Concepto. Formas. Modalidades. LA SUSTITUCIN DE HEREDEROS. Concepto.
Clases: vulgar, recproca o mutua, pupilar y cuasi pupilar.
LOS LEGADOS. Concepto. Distintas especies de legados: Legatum per vindicationem, Legatum per
damnationen, Legatum per praeceptionen, Legatum sinendi modo. Limitaciones impuestas a los legados: Lex
Furia testamentaria. Lex Voconia, Lex Falcidia. Invalidez de los legados. El derecho de acrecer y sus efectos. La
Regla Catoniana.
EL FIDEICOMISO. Concepto. EL CODICILO. Concepto

UNIDAD XIX - DE LA SUCESIN TESTAMENTARIA
LIMITACIONES AL TESTADOR PARA DISPONER LIBREMENTE DE SUS BIENES: Sucesin contra testamento. LA LEGTIMA.
Concepto. Evolucin. Disposiciones de la Novela 115 sobre la Legtima de los descendientes. La Querella
inofficiosi testamenti.
LA DESHEREDACIN -Exheredatio-. Concepto. Forma de realizarla: Periodo de la XII Tablas, Derecho Clsico,
Derecho Pretoriano. Reformas de Justiniano. NULIDADES DE LOS TESTAMENTOS
NULIDADES AB INITIO: Concepto. Causas de las nulidades ab initio. NULIDADES SOBREVINIENTES. Concepto.
Causas: El testamento irritum. El testamento ruptum. El testamento destitum. El testamento inofficiosum.

UNIDAD XX - DE LA SUCESIN AB INTESTATO
CONCEPTO. Apertura. Adquisicin. Evolucin Histrica. Sistema de la Ley de las XII Tablas: Sucesin de los
heredes sui, Sucesin de los extranei heredes. El Derecho Pretoriano: Bonorum possessio sine tabulis. Derecho
imperial: El senadoconsulto tertuliano. El Senadoconsulto Orficiano. La Constitucin Valentiniana. La Constitucin
Anastasiana. El sistema de Justiniano: las Novelas 118 y 127.
LA COLACION. - Collatio bonorum -. Concepto. Condiciones. Bienes sometidos al beneficio. La collatio dotis.

UNIDAD XXI - LA SUCESIN DEL DERECHO PRETORIANO
LA BONORUM POSSESSIO. Concepto. Caracteres. Origen y evolucin. El Interdicto de Quorum bonorum.
Clases de Bonorum possessio : Bonorum possessio edictalis y Bonorum possessio decretalis. Bonorum
possessio cum re y Bonorum possessio sine re. Bonorum possessio secundum tabulas. Bonorum possessio
contra tabulas. Bonorum possessio ab intestato. Grados establecidos en el Edicto del Pretor: Bonorum
possessio unde liberi. Bonorum possessio unde legitimi, Bonorum possessio unde cognati y Bonorum
possessio unde vir et uxor. Legislacin de Justiniano.

UNIDAD XXII - ADQUISICIN DE LA HERENCIA
CONCEPTOS GENERALES. Adquisicin de la herencia por las distintas clases de herederos: Herederos Domsticos
o Propios -heredes sui-. Herederos necesarios. Herederos voluntarios. LA ADICIN DE LA HERENCIA. Concepto.
Efectos. Remedios contra los efectos de la herencia: Ius Abstinendi, Beneficium separationis, Beneficio de
inventario. Separatio bonorum. Renuncia a la herencia. PLURALIDAD DE HEREDEROS. Concepto. El derecho de
acrecer entre herederos.
LA DIVISIN DE LA HERENCIA. La Actio familiae erciscundae. La Adjudictio. PROTECCIN PROCESAL DEL
HEREDERO. La Actio petitio hereditatis. Condiciones para su ejercicio. Efectos.
LA HERENCIA YACENTE - Hereditas yacens. Concepto. El curator bonorum.

UNIDAD XXIII - DEL EJERCICIO Y LA DEFENSA DE LOS DERECHOS
EL PROCESO HISTRICO EN MATERIA DE DEFENSA DE LOS DERECHOS. De la venganza privada a la organizacin y
tutela por el Estado. La tutela o defensa privada de los derechos. Casos en los que se autorizaba la misma, como
excepcin. El ordenamiento de los juicios privados ordo judiciorum privatorum y el ordenamiento de los juicios
pblicos extraordinaria cognitio. Los juicios penales y los juicios civiles: referencias y caracteres de los mismos.
LA ORGANIZACIN JUDICIAL. Magistrados con funciones judiciales. rganos judiciales permanentes y no
permanentes. La Iurisdictio, el Imperium y la competencia de los rganos judiciales romanos. Las partes del
juicio: su capacidad de derecho y su capacidad de hecho. La representacin de las partes en el
procedimiento judicial romano.
UNIDAD XXIV - DE LA ACCIN
CONCEPTO ROMANO Y CONCEPTO MODERNO DE LA ACCIN. Requisitos. Clasificacin de las acciones en el
Derecho Romano: in rem, in personan, mixtae causae o divisorias; perpetuas, temporales; directas, contrarias;
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penales, reipersecutorias y mixtas; populares y privadas; stricti iuris, bonae fidei y arbitrarias; civiles y honorarias, in
factum, tiles, ficticias y prejudiciales. MODOS DE EXTINCIN DE LAS ACCIONES: res iudicata, litis contestatio,
praescriptio, concursus actionum, pactum de non petendo, iusiurandum voluntarium, muerte de los litigantes.
LAS EXCEPCIONES. Concepto. Clasificacin: perpetuas o perentorias, temporales o dilatorias, personales y reales.
LA IN INTEGRUM RESTITUTIO. Concepto. Casos en los que poda darse. Requisitos para su ejercicio.

UNIDAD XXV - DE LOS SISTEMAS PROCESALES ROMANOS
ENUMERACIN POR ORDEN CRONOLGICO. Caracteres generales de los mismos.
EL SISTEMA DE LAS ACCIONES DE LA LEY - Legis Actionis -. Sus fases. Actuacin del Magistrado y del Juez. Acciones
Declarativas y Acciones de Ejecucin.
EL SISTEMA DE LAS FORMULAS DE LA LEY O FORMULARIO. La Frmula. Concepto. Sus partes principales. Sus partes
accesorias. La Litis Contestatio. Concepto. Las pruebas. La sentencia y sus efectos. La ejecucin de la sentencia:
modos de realizarla. El procedimiento de la Bonorum Venditio.

UNIDAD XXVI - DEL SISTEMA DE LA EXTRAORDINARIA COGNITIO
CONCEPTO. Diferencias fundamentales con los sistemas anteriores. Etapas procesales que Integran. La forma de
la sentencia. Los recursos contra la sentencia, ordinarios y extraordinarios. Modos de ejecucin de la sentencia
en este sistema.
EL ADVOCATUS. Su aparicin en el Derecho Romano. Rol desempeado por el mismo en el proceso.

LECCION I. NEGOCIO JURDICO

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1.1. DE LOS HECHOS Y ACTOS JURDICOS

Hemos considerado hasta ahora en la Parte General - Derecho Romano I, el sujeto y el objeto de los
derechos; entonces, nos resta tratar ahora su causa eficiente, su elemento generador, pues, si se concibe el
derecho privado como un sistema de derechos subjetivos, surge la cuestin primordial de estudiar de qu
manera nacen stos a la vida y cules son los hechos que tienen la virtualidad de crearlos, lo cual exige la
consideracin de los llamados hechos y negocios jurdicos.
Los jurisconsultos romanos, con su proverbial espritu prctico y su caracterstica hostilidad hacia la
abstraccin, no construyeron una teora general de los hechos y negocios jurdicos, sino que fueron
considerando, en los casos concretos que se les presentaban, qu situaciones merecan ser protegidas por
medio de acciones y en qu circunstancias deba reconocerse a una determi nada persona una facultad para
actuar respecto de una cosa o de otra persona tambin determinada. La dogmtica moderna, recogiendo los
principios bsicos suministrados por la jurisprudencia romana, elabor la teora del negocio jurdico, con los
antecedentes romanos, que son los que particularmente nos interesan.
Comenzaremos diciendo que hecho es toda accin u obra del hombre o de la naturaleza que cae bajo
la percepcin de nuestros sentidos. Los hay capaces de producir innumeras consecuencias, pero que, sin
embargo, no tienen fuerza gravitante en el rea de lo jurdico, y que por ello son denominados genricamente
hechos simples. Otros hechos, positivos o negativos, por el contrario, cumplen una funcin eficiente, porque si
los derechos nacen, si se modifican, si se transfieren de una persona a otra, es siempre a causa o como
consecuencia de un hecho. No hay derecho que no provenga de un hecho y, es precisamente de la variedad
de los hechos de donde procede la variedad de los derechos.
Estos acontecimientos o circunstancias de hecho a los que el derecho objetivo atribuye el efecto de
producir la adquisicin, modificacin, transformacin o extincin de los derechos, son los llamados hechos
jurdicos. Es decir, son los acontecimientos que producen efectos jurdicos; Savigny los define como los
acontecimientos en virtud de los cuales nacen y terminan las relaciones de derecho.
A manera de ejemplo de tales hechos, que pueden ser de infinita variedad, citaremos el nacimiento o la
muerte de un individuo, la tormenta que destruye una cosecha, la sequa que agota los sembrados, los
acrecentamientos naturales de las cosas producidos por aluvin o avulsin, el accidente de trnsito, la
produccin de frutos, etc.
Considerando que los hechos jurdicos son acontecimientos de orden natural, los efectos jurdicos que
pueden acarrear se reconocen inmediatamente al verificarse la condicin objetiva. La norma jurdica, pues,
considera como relevante y digno de valoracin exclusivamente su carcter de ser fenmenos naturales, lo
cual significa que sus efectos jurdicos se producen por imperio de la ley (ope legis, ipso iure). Ahora bien,
cuando el hecho jurdico no es producido por factores naturales, sino por el actuar del hombre, por un acto de
voluntad del sujeto, estamos en presencia del acto jurdico, que podemos definir diciendo que es el acto
voluntario susceptible de producir el nacimiento, la modificacin, la transformacin o la extincin de los
derechos.
Hechos, actos y negocios jurdicos. A) Todo hecho es un mero acontecimiento, que interesar al derecho
siempre y cuando que produzca determinadas implicancias jurdicas (nacimiento, modificacin o extincin de
situaciones o relaciones jurdicas).
1. As, un hecho natural es el tiempo, que traer consecuencias jurdicas en determinados casos. De este modo,
en una stipulatio subordinada a un plazo, habr que esperar el transcurso de ste para que la obligacin se
torne exigible. Igualmente, el tiempo es uno de los requisitos de la usucapio para poder adquirir la propiedad
civil respecto de una cosa. Y tambin interviene a propsito de la fijacin del legado y del momento en que se
puede realmente reclamarlo.
Asimismo, hechos naturales, como p. ej. una inundacin, puede acarrear, en caso de ser permanente, la
prdida del dominio del fundo, lo mismo que el derramamiento de una vasija de aceite o de vino.
2. Tambin es un hecho que acarrea consecuencias jurdicas el "nacimiento": al nacer la persona, se consolida
la situacin del nasciturus, ocasionando con ello consecuencias dentro de la familia, no slo personales, sino
tambin patrimoniales; as desde el punto de vista del derecho sucesorio. Igualmente es un hecho la "muerte",
ya que cesa la persona y determina si se trata de la muerte de un paterfamilias la apertura de su sucesin, o si
es un alieni iuris, la modificacin de las cuotas hereditarias, e incluso, si era el nico heredero instituido en un
testamento, la ineficacia de ste y la apertura de la herencia ab intestato.
B) Cuando se habla de actos, nos estamos refiriendo a acciones voluntarias humanas. stos pueden ser la
realizacin de algo prohibido por el ius, y entonces se habla de actos ilcitos. Tal sera el caso de la comisin de
un delito (p. ej., el furtum).
En cambio, cuando el actuar voluntario procura ya el nacimiento (as, una stipulatio, por la cual nace una
obligacin), la modificacin (como en el caso de la "transaccin") o la extincin de una situacin o relacin
jurdica (p. ej. el pago, por el cual se puede extinguir una obligacin), estamos en presencia de actos lcitos.
stos son denominados, con ms propiedad actos jurdicos.
C) Para algunos autores, el acto jurdico es sinnimo de negocio jurdico. Para otros, habra una diferencia. En
ambos interviene la voluntad, pero en el caso del acto jurdico, sta se halla totalmente fijada por el derecho
(as, p. ej., el pago de una obligacin: el ius seala cmo, dnde, cunto y a quin se debe pagar). En cambio,
en el negocio jurdico, la voluntad tiene una posibilidad de actuacin ms amplia (as, p. ej., un testamento, ya
que el testador puede con cierta libertad, teniendo en cuenta las variaciones habidas en cada poca del ius,
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elegir quin ser su heredero, cargarlo con legados y fideicomisos).
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CLASIFICACIN.
1. NATURALES Y HUMANOS: Son hechos naturales los acontecimientos extraos a la voluntad del hombre, como
por ejemplo el nacimiento de una persona, la muerte etc.; y son hechos humanos los realizados por el hombre
como por ejemplo la celebracin de un contrato, la comisin de un delito etc.
2. POSITIVOS Y NEGATIVOS: Los hechos positivos, son los que consisten en un hacer, como por ejemplo causar
un dao a otro que hace nacer el derecho de ste a exigir la reparacin del dao; y son hechos negativos, los
que consisten en una omisin, como por ejemplo el incumplimiento de una obligacin pactada que da el
derecho al acreedor a exigir la indemnizacin de los daos y perjuicios ocasionados por el incumplimiento.
3. LCITOS E ILICITOS: Son hechos lcitos los que estn permitidos por las leyes; y son hechos ilcitos los que estn
prohibidos por las leyes.
4. SIMPLES Y COMPLEJOS: Son hechos simples los que producen un slo efecto jurdico; y son hechos complejos
los que producen ms de un efecto jurdico.
5. INDEPENDIENTES Y DEPENDIENTES: Son hechos independientes los que no dependen de otros hechos jurdicos;
y son hechos dependientes los llamados tambin accesorios, que dependen de otro hecho jurdico.
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1.2. ACTOS O NEGOCIOS JURDICOS

El acto jurdico, segn el resultado operado en relacin con el comportamiento de la voluntad dirigida a
producirlo, puede ser lcito o ilcito. El acto jurdico lcito es lo que modernamente recibe el nombre de negocio
jurdico; el acto jurdico ilcito constituye el delito. Negocio jurdico es el acto del hombre encaminado a lograr
fines lcitos y por ello encuentra la tutela de la ley.
Contrariamente, delito es el acto voluntario que lesiona un inters o derecho ajeno y por tal razn la ley
castiga a su autor con una pena. Objeto de estudio en esta parte ser el negocio jurdico, pues de los delitos
hablaremos al tratar de las obligaciones por que, como veremos, constituyen una de sus fuentes, ya que aca-
rrean para el autor la obligacin de reparar el dao que el acto ilcito ocasiona a la persona de la vctima.
CONCEPTO. Para el negocio jurdico los autores han ensayado distintas definiciones que en el fondo
coinciden en su formulacin. As, para "negocio jurdico es una manifestacin de voluntad privada dirigida a un
fin prctico aprobado por el derecho y, como tal, capaz de producir efectos armonizantes con el fin querido en
las condiciones y en los lmites determinados por el mismo derecho". Entendemos, por nuestra parte, que el ne-
gocio jurdico puede definirse como la manifestacin libre y consciente de la voluntad dirigida a lograr fines
determinados reconocidos y protegidos por el ordenamiento jurdico. Es decir, cuando el hecho jurdico no es
producido por factores naturales, sino por el actuar del hombre, por un acto de voluntad del sujeto, estamos en
presencia del acto jurdico, que podemos definir como: el acto voluntario susceptible de producir el nacimiento,
la modificacin, la transformacin o la extincin de los derechos y las obligaciones. As, los actos o negocios
jurdicos son aquellos hechos humanos realizados con el objeto de producir efectos jurdicos.
En otras palabras, el negocio jurdico es la manifestacin libre y consciente de la voluntad dirigida a lograr
fines determinados reconocidos y protegidos por el ordenamiento jurdico. Por ltimo podemos decir que
nuestro Cdigo Civil, en el Art. 296 define a los actos jurdicos los actos voluntarios lcitos, que tengan por fin
inmediato crear, modificar, conservar o extinguir derechos.
Dijimos que los romanos no elaboraron una teora general del negocio jurdico, sino que fue ella obra de
la doctrina moderna. Tampoco formularon una clasificacin que agrupara a las distintas clases de negocios en
forma ordenada. La gran variedad de figuras que pueden presentarse en el libre juego de la voluntad de los
particulares, impone la necesidad de ensayar algunas clasificaciones, atendiendo a las caractersticas comunes
de los distintos tipos de negocios.
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PRESUPUESTOS DE VALIDEZ. La dogmtica moderna ha calificado como presupuestos de validez y elementos
del negocio jurdico a los que ataen a la estructura del negocio jurdico. Los sujetos de una relacin negocial
gozan de libertad para integrar su contenido de la manera ms conveniente a sus intereses, pero el derecho
objetivo acepta esa regulacin privada si el negocio va acompaado de ciertas circunstancias o requisitos
extrnsecos necesarios para que tenga eficacia jurdica.
En suma, los presupuestos de validez son aquellos sin los cuales el ordenamiento legal no otorga sancin
jurdica al acto de autonoma privada, ni reconoce siquiera que el negocio jurdico adquiera existencia.
Los presupuestos de validez pueden agruparse en tres categoras: segn que se refieran al sujeto del
negocio en lo que respecta a su "capacidad de obrar" (presupuesto subjetivo); conforme se relacionen a un
vnculo particular entre el sujeto y objeto de la relacin que se califica de "legitimacin de las partes"
(presupuesto subjetivo-objetivo) y, por fin, segn conciernan a la "idoneidad del objeto" del negocio
(presupuesto objetivo).
1. Capacidad del sujeto, se refiere a la capacidad de obrar, esto es, a la aptitud legal o jurdica que deben
tener los sujetos de una relacin negocial para ejercer por s mismos sus derechos. As, las personas
incapacitadas de obrar, como el infante o el demente, no pueden celebrar un negocio jurdico vlido.
2. Legitimacin de las partes, entraa la competencia especfica de los sujetos para realizar el negocio de que

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MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3 EDICIN, AO 1997, PG. 175/176 - DERECHO ROMANO, ALFREDO DI
PIETRO, EDITORIAL DEPALMA, BS. AS., AO 1999, PG. 165/166- SINOPSIS DE DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AO 1973, PG. 119/120
2
MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3 EDICIN, 5 REIMPRESIN, AO 1997, PG. 175
3
MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3 EDICIN, 5 REIMPRESIN, AO 1997, PG. 176/177 - SINOPSIS DE
DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AO 1973, PG. 120
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se trate, que descansa en la relacin en que las partes se encuentren respecto de los intereses que va a
constituir el objeto del negocio. Comprende dentro de s dos aspectos, por un lado el poder de proceder a la
regulacin de esos intereses concretos, lo que supone normalmente la exigencia de que esos intereses sean
propios.
As, para realizar un determinado negocio de disposicin sobre una cosa determinada se exige, no slo
que se posea la capacidad genrica de disposicin, sino tambin un especfico poder para disponer de esa
cosa concreta, el cual faltar cundo la cosa no pertenezca en propiedad a la parte que realiza el negocio.
Este especfico poder de disposicin, es precisamente la legitimacin, que significa, por tanto, un ttulo ms en la
capacidad de obrar que los sujetos deben poseer.
El segundo aspecto se refiere a la idoneidad de las partes que celebran un determinado negocio para
convertirse en sujetos activos o pasivos de la relacin, lo cual viene a entraar un grado ms en la capacidad
de derecho de las mencionadas partes. As, el impedimento legal que prohbe al tutor adquirir los bienes de su
pupilo o al gobernador de provincia los fundos situados en terrenos de su jurisdi ccin, son supuestos de falta de
idoneidad de las partes, que les imposibilita realizar el negocio jurdico de compraventa.
3. Idoneidad del objeto, supone que los bienes o cosas sobre los que versa el negocio que constituyen la
materia de l, sean susceptibles de experimentar la regulacin que de ellos hagan las partes. As, en los
negocios patrimoniales, sern objetos idneos las denominadas res in commercio, es decir, las cosas que entran
en el trfico jurdico de los particulares, quedando excluidas, por ende, las res extra commercium.
CLASIFICACIN DE LOS ACTOS Y NEGOCIOS JURDICOS.
1. Negocios unilaterales y bilaterales: Segn el nmero de declaraciones de voluntad que contiene el negocio y
su proceso formativo, se distinguen los:
Negocios unilaterales, cuya formacin depende de la voluntad de un solo individuo, es decir, la existencia
del acto o del negocio depender de la voluntad de una sola persona: as, un testamento, una manumisin, la
aceptacin de una herencia; y los
Negocios bilaterales, en los que intervienen dos partes, por lo menos, cada una de las cuales formula una
declaracin de voluntad, como los contratos. En otros trminos, la celebracin del acto o negocio estar
supeditada a un acuerdo (consensus) de dos o ms personas: as, una stipulatio, una compraventa, una
sociedad, etc.
1. Sin embargo, la clasificacin no luce tan clara y sencilla. El testamento es un acto o negocio unilateral, pero si
el heredero es "extrao", se necesitar la aceptacin de la herencia por parte de ste. Igualmente, una
donacin slo se perfecciona cuando es aceptada por el donatario. Los convierte por ello en "actos
bilaterales"? O continan considerndolos "unilaterales"? Los juristas romanos no prestaron atencin a estas
divagaciones que preocupan a los modernos.
2. Igualmente, el testamento civil romano clsico fue el efectuado per aes et libram. Si bien la voluntad es
expresada en una utilizacin de la mancipatio, se necesita de la presencia de otras personas (los testigos, el
libripens), pero tambin el que figura como familiae emptor, que parece estar aceptando por un gesto de
amicitia las palabras del testador. Lo mismo ocurre en la mera mancipatio, o cuando es utilizada para
emancipar a un hijo o a una hija.
2. Negocios onerosos y gratuitos o lucrativos: Segn exista o no una contraprestacin pueden ser:
Negocios onerosos, son aquellos en que la parte que adquiere un derecho suministra a su vez a la otra una
contraprestacin, suponen una ventaja econmica que se adquiere por una contraprestacin consistente en
un desprendimiento patrimonial -as, la compraventa, donde se recibe una cosa pagando un precio por ella-
Negocios gratuitos o lucrativos, en tanto que en los segundos la adquisicin se produce sin que exista
contraprestacin, por lo cual hay enriquecimiento de una persona por el acto de otra, como acaece en la
donacin.
3. Negocios formales y no formales- Solemnes y no solemnes. En los primeros el ius exige la observancia de
formas muy precisas. Son tales, en general, los correspondientes al ius civile; as, la mancipatio, la in iure cessio,
etc. En los segundos existe carencia de formas o libertad para establecerlos. Son tales, por lo general, los del ius
gentium o del ius naturale: as, en principio la compraventa clsica, el mutuo, la locacin.
- Formales, son aquellos respecto de los cuales la ley prescribe a las partes el cumplimiento de ciertas
formalidades para expresar su voluntad, de tal manera que su inobservancia hace que el negocio no exista; son
tales en general los correspondientes al ius civile, como la mancipatio, la in iure cessio, etc. La forma tiene en
esta clase de negocios valor constitutivo.
- No formales, son aquellos en los que las partes pueden expresar su voluntad de cualquier manera, siempre que
resulte clara y manifiesta; como los correspondientes al ius gentium o al ius naturale como la compraventa, el
mutuo, la locacin.
4. Negocios inter vivos y mortis causa: Atendiendo a si los efectos del negocio se van a producir en vida de los
otorgantes o si dependen del fallecimiento del autor, se clasifican en inter vivos, como el contrato, y en mortis
causa, como el testamento.
Negocios Inter vivos Los primeros son aquellos que son ya eficaces en vida de las partes, como p. ej. una
compraventa, un depsito.
Negocios mortis causa. Los segundos, en cambio, regulan sus efectos para despus de ocurrida la muerte
del disponente: as, una donatio mortis causa, pero tambin el testamento, el legado, el fideicomiso.
1. La denominacin inter vivos no se encuentra escrita en los textos de los juristas romanos.
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2. La expresin mortis causa, en cambio s. A veces como causa general de adquisicin (mortis causa cape re),
o para determinados actos, como donationes mortis causa. Curiosamente no se la emplea para el caso de la
institutio heredis o el legado.
5. Negocios causales o abstractos:
- Causales, son aquellos en que la existencia de la causa aparece ineludiblemente unida a la existencia del
acto o negocio, de tal modo que si sta es ilcita o va contra las buenas costumbres, el acto es invlido. As,
como en la compraventa donde el fin tenido en vista es inseparable de aqulla.
- Abstractos, en estos si bien puede existir una causa, sta se obscurece en un segundo plano de significacin,
no dependiendo la existencia del acto de su explicitacin. Por ejemplo en la mancipatio o la stipulatio, en las
cuales lo que interesa es la realizacin de las solemnidades sin tener en cuenta el fin tenido en vista.
1. Sin embargo, ello no es totalmente cierto. As, en el caso de la stipulatio, la "causa" poda adquirir importancia,
ya para invalidar el negocio o poder oponerse con alguna exceptio a su cumplimiento.
6. Negocios positivos y negativos:
- Positivos, son aquellos que tienen por objeto un dar o un hacer.
- Negativos, son los que tienen por objeto un no hacer.
7. Negocios lcitos o ilcitos:
- Lcitos, son aquellos que tienen un objeto permitido por las leyes.
- Ilcitos, son los que tienen por objeto algo prohibido por las leyes.
8. Negocios simples y complejos:
- Simples, son aquellos que producen un solo efecto jurdico.
- Complejos, son los que producen ms de un efecto jurdico.
9. Negocios principales y accesorios:
- Principales, son aquellos que pueden existir por s mismos.
- Accesorios, son los que no pueden existir por s mismos, como por ejemplo una fianza que no puede existir sin
una obligacin principal, cuya ejecucin garantiza.
10. Negocios de derecho escrito y de buena fe:
- De derecho escrito, son aquellos concluidos por los modos establecidos por el derecho civil.
- De buena fe, son los concluidos al margen del derecho y cuya validez queda supeditada a la resoluci n del
pretor.
11. Segn el objeto o contenido sobre el que versan, los negocios jurdicos pueden clasificarse en:
- Relativos al derecho de personas, son aquellos cuyo objeto o contenido versan sobre los derechos de las
personas, como el matrimonio, divorcio, adopcin etc.
- Relativos al derecho patrimonial, entre los que cabe distinguir los de disposicin, que entraan una alteracin
econmica en el patrimonio de una persona, como la transmisin de la propiedad o la constitucin de
servidumbres o hipotecas; los negocios obligacionales que tienen el efecto de engendrar derechos personales
de un individuo frente a otro, como un contrato de compraventa; y los negocios relativos al derecho sucesorio,
como por ejemplo el testamento.
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1.3. ELEMENTOS DE LOS ACTOS JURDICOS

En lo que atae a los elementos del negocio jurdico, que vienen a ser requisitos intrnsecos que deben
conformarse de determinada manera, la doctrina moderna ha distinguido tres clases: los elementos esenciales
(essentialia negotii), los elementos naturales (naturalia negotii) y los elementos accidentales (accidentalia
negotii).
1. ELEMENTOS ESENCIALES. CONCEPTO. Son los presupuestos de validez sin los cuales el ordenamiento legal no
otorga sancin jurdica al acto de autonoma privada, ni reconoce la existencia del negocio jurdico; dicho en
otros trminos, son aquellos elementos sin los cuales no puede concebirse la existencia misma del negocio
jurdico, por ello son tambin denominados requisitos.
Son aquellos sin los cuales no se puede concebir la existencia misma del acto o negocio, porque
constituyen su propia naturaleza. Por ello son denominados tambin requisitos. Principalmente (a) la
manifestacin de la voluntad y (b) el objeto. Adems, para los actos causados, (c) la causa, y para los actos
solemnes (d) la forma.
1. Ac nos referiremos al primero de estos elementos, es decir, a la interpretacin de la voluntad.
Respecto del segundo, resulta obvio que es esencial, por cuanto la manifestacin de la voluntad se debe
referir a un objeto determinado. Lo que ocurre es que resulta imposible referirse a l en forma general, sino que
cada acto o negocio tiene posibilidades, ms o menos amplias o restringidas, acerca del dicho objeto. Hay,
pues, que remitirse a cada negocio en particular para saber si l es factible de integrarlo. As, sobre qu cosas se
puede hacer la stipulatio, cules pueden ser compradas y vendidas, cules pueden ser objeto de un legado o
de un fideicomiso, cules pueden ser objeto de la usucapio, y as indefinidamente.
Respecto de la "causa", esta palabra tuvo en Roma ya el significado de "causa fuente" (iusta causa), es
decir, el negocio que le sirve de antecedente. As, respecto de la usucapio, o respecto de la traditio. Otras
veces, el de "causa fin", es decir, el fin objetivo atendiendo al cual se realiza el acto o negocio, como ocurre en
la compraventa (para adquirir una cosa), o en el mutuo (para conseguir dinero prestado). Debemos remitimos,

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MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3 EDICIN, 5 REIMPRESIN, AO 1997, PG. 178 - MANUAL DE
DERECHO ROMANO, ALFREDO DI PIETRO - NGEL ENRIQUE LAPIEZA ELLI, EDITORIAL DEPALMA, AO 1996, PG. 142/143- SINOPSIS DE DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO,
EDITORIAL DEPALMA, AO 1973, PG. 123/124
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por tanto, a lo que se dice a propsito de cada caso en particular. Sin olvidar que aun en los actos o negocios
abstractos, la causa puede tener significacin, como ocurre con la stipulatio.
Y lo mismo ocurre respecto de la forma en los negocios solemnes, o cuando se requiere especialmente la
forma escrita o la presencia de testigos.
La existencia de todo negocio jurdico depende de ciertos elementos que pertenecen a su esencia y sin
los cuales no queda l perfeccionado. Estos elementos esenciales son el acto voluntario, el contenido y la
causa. Los romanos, sin embargo, slo percibieron como tal el acto voluntario, al que por mucho tiempo
rodearon de formalidades especiales que en cierta medida prevalecan sobre la voluntad de los sujetos.
Desaparecido el rigor formalista del primitivo derecho romano, la voluntad juega su verdadero papel de fuerza
motriz del negocio jurdico. Contenido y causa son elementos que han sido consi derados y caracterizados
exclusivamente por la doctrina moderna, no habiendo rasgos en el derecho romano que permitan siquiera
suponer que los jurisconsultos tuvieran una idea aproximada de ellos.
A) ACTO VOLUNTARIO. El elemento que lleva a dar nacimiento al negocio jurdico es el acto voluntario, que
puede traducirse en un comportamiento del sujeto o en una declaracin o manifestacin de voluntad. El
comportamiento exterioriza directamente una determinacin de voluntad, que si bien no llega a conoci miento
de otros, produce un fin jurdico para el sujeto, como sera la ocupacin de una cosa sin dueo (res nullius), que
lo convierte en propietario del bien ocupado. En la declaracin, el pensamiento de las partes, el querer de las
personas, se exterioriza por palabras o actos que lo muestran claro e inequvoco, y puede ser:
Expresa o explcita cuando el acto volitivo es manifestado de un modo cualquiera mediante signos externos
que lo hacen perceptible explcita y directamente, como si los sujetos se valieran de la palabra o la escritura,
pudiendo bastar tambin una sea o un gesto. Ocurre por ejemplo cuando se formula la voluntad verbalmente
mediante palabras indubitables, as en la stipulatio cuando una de los contratantes dice Prometes .... ? y el
otro contesta Prometo; o tambin por escrito como en el caso de los contratos literales.
Tcita o implcita, es aquella manifestacin de la voluntad que surge re o re ipsa, como dicen las fuentes,
con lo cual quieren significar que es la derivada de los hechos, del comportamiento o del modo de obrar del
sujeto, o sea, la que nace por va indirecta, aunque por induccin segura. Caso de manifestacin tcita es el
que nos dan las fuentes del heredero voluntario que sin haber realizado la aceptacin de la herencia en la
forma prevista por la ley, se lo tiene por aceptante cuando realiza actos que evidencian su calidad de tal,
como, por ejemplo, si pagara las deudas del causante.
a) Ocurre lo primero cuando se la formula de manera indubitable. En algunos negocios, como la stipulatio, en
forma oral. As, el estipulante deba preguntar: "Prometes darme 100?", y el promitente responda: "Prometo". En
otros, en forma escrita, como sucede habitualmente en los testamentos.
b) Ocurre en forma "tcita" cuando, sin haber signos expresos de la actitud asumida por la parte, cabe
reconocer con certidumbre la existencia de la voluntad. As, el heredero "extrao" poda aceptar la herencia
expresando que la aceptaba (forma expresa), pero tambin se entenda que aceptaba ser heredero si entraba
a administrar los bienes hereditarios como si fuera el heredero (pro herede gestio). ste sera un ejemplo de
aceptacin "tcita".
Recepticia y no recepticia. La primera es aquella que tiene que llegar a conocimiento de la persona a la que
va destinada y ser aceptada por ella, como ocurre en los contratos que se perfeccionan por el acuerdo de
voluntades de los sujetos. Es declaracin no recepticia la que crea el negado sin necesidad de otra voluntad
concurrente, como acaece con el testamento, cuya validez depende exclusivamente de la voluntad del
testador, sin que cuente para ello la del heredero.
Interpretacin de la voluntad. El problema que plantea la manifestacin de la voluntad es el de su
interpretacin. sta a veces puede resultar difcil, por cuanto nos podemos restringir literalmente a la decla-
racin expresada, o ms all de los trminos expresados, adentrarnos en la voluntad verdadera de quien lo
manifest ("teora de la voluntad").
a) En la primera poca de Roma, siendo los actos solemnes, el formalismo implicado provocaba que si se haban
cumplido los ritos exigidos (as, para una mancipatio, una stipulatio o una in iure cessio), el acto produca los
efectos pertinentes aunque stos no fueran los queridos.
b) Luego de un lento proceso de maduracin, se fue admitiendo mayor importancia a la "voluntad real". As
sucedi con los actos ms informales, en especial aquellos que deban ser estimados conforme a la bona fides
(p. ej., los contratos consensuales, como la compraventa, la locacin, el mandato y la sociedad). stos gene-
raban los iudicia bonae fidei, en los cuales el juez tena mayor libertad para apreciar la real voluntad, ms all
de las formas.
c) Este problema de la interpretacin tuvo una importancia espacialsima a propsito de los testamentos. Ya
hacia fines de la Repblica, por influjo de la retrica helenstica, se comenz a debatir el dilema entre la
interpretacin estricta de las palabras empleadas (verba) y la investigacin ms profunda de la voluntad (vo-
luntas) del testador. Este dilema entre verba y voluntas fue desarrollada por una lnea de oradores, entre los
cuales brillaba Cicern. Fueron los paladines de la hegemona que deba tener la verdadera voluntad del
testador.
1. Este problema entre verba-voluntas tuvo importancia decisiva a propsito de los testamentos. Por un lado,
porque se trataba de la interpretacin de una voluntad irrepetible, ya que quien la manifest haba fallecido.
As, Celso, nos dice que "la intencin del que testa es anterior y de mayor relevancia que la voz", "las palabras
son slo un medio de expresin de esa voluntad". E igualmente Ulpiano, hablando de las condiciones
incardinadas en el testamento afirma que "tiene preferencia la voluntad del difunto que es la que impera las
condiciones".
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Por otra parte, este tpico de la quaestio voluntatis, tan del agrado de la retrica, encontr eco ante el
Tribunal de los Centunviros, ante quien se llevaban estas causas. Se trataba de interpretar, y a veces de
completar y hasta rectificar las palabras literales, conjeturando cul haba sido la verdadera voluntad del
testador.
2. Causa Curiana. Esta causa result clebre, y estaba referida precisamente a esta quaestio voluntatis. La
conocemos gracias a Cicern.
El caso era el siguiente: El testador Marco Coponio, creyendo que su mujer estaba embarazada, instituye
como heredero al hijo por nacer. Pero para el caso de que dicho hijo muriera antes de la pubertad, el testador
dispone su sustitucin con Manio Curio (sustitucin pupilar). Muere el testador, pero el hijo que esperaba no
naci, por haber errado respecto del embarazo de su mujer.
Se plante entonces el juicio entre los herederos ab intestato -defendidos por Q. Mucio Scvola- y M.
Curio -defendido por Licinio Craso-.
El alegato de los primeros se basaba en la literalidad de las palabras expresadas. No habiendo nacido el
heredero instituido, y siendo el nico, el testamento caa y haba que abrir la herencia ab intestato. La
sustitucin en favor de Curio no vala. Si el testador lo quera, poda haber utilizado una "sustitucin vulgar": "Si el
hijo no llegase a ser heredero, que lo sea M. Curio". Pero no lo hizo.
En cambio, Licinio Craso sostuvo que haba que desentraar la voluntad del testador, sin atenerse
estrictamente a las palabras empleadas. Era evidente, para l, que el testador quera que el heredero fuera M.
Curio, antes que los agnados ab intestato.
Por tanto, haba que considerar que la "sustitucin pupilar" estaba involucrando tambin la "sustitucin
vulgar.
El Tribunal de los Centunviros se decidi en favor de M. Curio, por lo que la indagacin de la voluntas
triunf sobre la literalidad de los verba.
3. La interpretacin en favor de la voluntad del testador se continu luego por parte de los juristas clsicos. No
debemos por ello creer que se dej de apreciar la importancia de las verba. Si la expresin de la voluntad es
clara, no hay motivo para interpretada de manera distinta: "Cuando no hay ambigedad en los trminos, no se
debe admitir la cuestin de interpretar la voluntad". Pero cuando surge alguna duda acerca de dicha
manifestacin, entonces caba investigar el verdadero sentido de la voluntas.
As, Ulpiano explica la interesante cuestin surgida acerca de si a propsito del testamento de un liberto
de su abuelo, el nieto poda pedir la bonorum possessio contra tabulas por haber acusado su padre al liberto de
un crimen capital. Basado en la autoridad de Meciano y Juliano, respondi que el nieto tena derecho a pedirla,
interpretando a su favor la voluntad del abuelo testador.
Igualmente, en este otro caso: Un pater design en el testamento a su hija Severiana Prcula para
contraer nupcias con Elio Filipo, dejndole por fideicomiso a dicha hija un predio si realmente se casaba con
dicha persona, pero si no se casaba con l, estableci que el predio le fuera dado a Elio Filipo. Ocurri que la
hija se muri siendo impber, por lo que no se pudo casar, no por su voluntad sino porque no tenia la edad para
hacerlo.
Papiniano interpret que en las condiciones de los testamentos se debe considerar ms bien la voluntad
que las palabras. De este modo, el predio dado por fideicomiso a Elio Filipo deba ser considerado de este
modo: Le corresponda a l bajo la condicin de que su hija Prcula hubiera manifestado su voluntad de no
casarse con Filipo.
Pero dado que dicha hija no manifest su voluntad de no casarse, sino que muri antes de llegar a ser
casadera, se considera que la condicin no se cumpli, y por lo tanto Filipo carece de derecho a reclamar el
predio.
4. Pero tambin se interpret la voluntad en negocios formales, como la stipulatio. As, en caso de duda, hay
que interpretar la promesa de pago en favor del deudor (Pomponio dice: si se prometi pagar 10 o 5, se deben
slo 5; o si se dice: "Prometes pagar en las calendas de enero o de febrero?", es lo mismo que si yo hubiera
estipulado para las calendas de febrero y la agregacin de plazo es a favor del promitente).
Y en general, respecto de los contratos libres de forma, si un pacto es oscuro debe perjudicar al
vendedor, a quien le corresponda expresarse con mayor claridad; en las convenciones se atienda ms a la
voluntad que a las palabras.
En la poca posclsica, sobre todo por la influencia expresada en las corrientes helensticas y en los
principios teolgicos cristianos, favorables a la voluntad, los bizantinos se pronunciaron abiertamente en la
interpretacin de la verdadera voluntad del testador o de las partes de un contrato o convencin o pacto.
Contribuy tambin a esto el decaimiento de las formas solemnes de los negocios.
CONTENIDO U OBJETO. Que es el precepto que contiene la regulacin que en l hacen los sujetos de sus
intereses, en orden a la funcin econmico-social caracterstica del tipo de negocio realizado. En los contratos
el contenido es la prestacin, es decir la conducta que las partes convienen en observar y que constituye la ley
del negocio.
As en un contrato de compraventa, el contenido consiste en dos prestaciones: la del vendedor de
entregar la cosa; y la del comprador de pagar un precio en dinero.
En otros trminos, el objeto del negocio jurdico es la cosa o el derecho sobre el cual las partes van a
crear, modificar, transmitir o extinguir una relacin jurdica. Este objeto debe ser:
a. Lcito, es decir ni contrario al derecho ni a las buenas costumbres;
b. Ser posible, es decir debe resultar factible;
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c. Ser determinado, as por ejemplo diez mil sestercios, el esclavo Sticho. Pero puede ocurrir el caso en que el
negocio versa sobre la entrega de 500 medidas de trigo, aqu el objeto no es una especie sino un gnero.
CAUSA. Se entiende por causa en su aspecto objetivo, el fin prctico que constituye la funcin econmico-
social que es tpica del negocio que se realiza. En la compraventa la causa es el cambio en el dominio de una
cosa por un precio en dinero. Es decir que la causa es lo que cada una de las partes tiene en mira al realizar el
negocio jurdico. Puede ser: lcita, cuando el fin perseguido es permitido por la ley; o ilcita cuando el fin
perseguido no es permitido por la ley, en cuyo caso el negocio es nulo.
FORMA. Este elemento rige solamente para el caso de actos o negocios que sean solemnes, pues cabe
advertir que en el antiguo derecho romano la regla general era la solemnidad de los actos. La tendencia
posterior es ir liberando a los negocios de las formalidades, de este modo vemos que la mancipatio ser
reemplazada por la vulgar traditio; los contratos verbales - sponsio, stipulatio - por los contratos consensuales,
como la compraventa, o reales como el mutuo.
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2. ELEMENTOS ACCIDENTALES. CONCEPTO. Los elementos accidentales del negocio jurdico son las distintas
modalidades que las partes pueden introducir en l a fin de variar su contenido o el momento en que comience
a producir sus efectos o subordinar su eficacia a que acontezcan o no determinados hechos. Son aquellos que
se pueden lcitamente incorporar a un negocio jurdico, pero cuya existencia no se presume, sino que depende
de la voluntad de la o las partes que los hayan o no querido incorporar.
Son aquellos que se pueden lcitamente incorporar a un negocio jurdico, pero cuya existencia no se
presume, sino que depende de la voluntad de la o las partes que los hayan querido o no incorporar; o en otros
trminos, son aquellos que los sujetos pueden introducir para modificar el contenido o los efectos del negocio
que estipulan. Seran principalmente tales: la condicin, el plazo y el modo o cargo.
CONDICIN - CONDICIO. Podemos definir la condicin como una declaracin accesoria de voluntad por la
que las partes hacen depender el nacimiento o la cesacin de los efectos propios del negocio jurdico de un
acontecimiento futuro y objetivamente incierto. En otros trminos es un acontecimiento futuro e incierto de cuya
realizacin depende la eficacia del negocio jurdico. As por ejemplo, cuando se realiza una stipulatio se
pregunta Prometes darme cien?, el negocio es puro; pero en cambio si establezco Prometes darme cien si
viniera una nave del Asia?, el negocio depende de que se cumpla esta condicin. Las condiciones pueden
ser:
a) Suspensivas o resolutorias: - Suspensiva, la condicin es suspensiva cuando la realizacin del acontecimiento
futuro e incierto determina el nacimiento del negocio; - Resolutorias, son aquellas condiciones en que de
suceder el acontecimiento se produce la extincin del negocio.
b) Positivas o negativas: - Positivas, la condicin es positiva cuando la eficacia del negocio se subordina a la
realizacin de un acontecimiento futuro e incierto - Te dar cien sestercios si hoy viniera una nave del Asia -. -
Negativas, cuando la condicin consiste en la subordinacin a la no realizacin de ese acontecimiento - Te
dar cien sestercios si hoy no viniera una nave del Asia -.
c) Posibles o imposibles. La condicin es imposible cuando el acontecimiento no se puede realizar a causa de
un obstculo que puede ser fsico o jurdico. As es fsicamente imposible establecer Te prometo cien sestercios
si tocas el cielo con las manos; y es jurdicamente imposible establecer Te prometo cien sestercios si vendes un
templo a Ticio, ya que el templo por ser res sacra est fuera del comercio.
d) Lcitas o ilcitas: - Lcitas, son aquellas condiciones aprobadas por el derecho; - Ilcitas, son aquellas
condiciones reprobadas por el derecho y las buenas costumbres, as Te dar cien sestercios si matas a Ticio, la
presencia de estas condiciones tornan nulo al negocio jurdico.
e) Casuales, potestativas y mixtas: - Casuales, son aquellas condiciones que dependen de un evento de la
naturaleza o de la accin de un tercero; as Te dar cien sestercios si viniera una nave del Asia. - Potestativas,
cuando la condicin dependa del querer o de la actividad de la parte interesada, as Te dar cien sestercios si
fueras a Alejandra. - Mixtas, las condiciones son mixtas cuando dependan en parte de un evento natural o de
un tercero, o de la actividad querida de la parte, as Te dar cien sestercios si te casas.
A) CONDICIN: suspensiva y resolutoria. Puede definirse la condicin como una declaracin accesoria de
voluntad por la que las partes hacen depender el nacimiento o la cesacin de los efectos propios del negocio
de un acontecimiento futuro y objetivamente incierto. Se comprenden en la definicin las dos modalidades
clsicas de condicin: la suspensiva y la resolutoria, aunque es de hacer notar que el derecho romano no
reconoce esta segunda.
Condicin suspensiva aquella en virtud de la cual se hace depender la produccin de los efectos de un
negocio del cumplimiento de la condicin. De esta manera, hasta que el acontecimiento futuro e incierto no se
cumpla, los efectos del negocio se hallan en suspenso, como si se dijera "te dar cien si viene una nave del Asia".
Condicin resolutoria es aquella por la cual se hace depender la extincin o resolucin de los efectos del
negocio del cumplimiento de la condicin. Por tanto, desde que se celebra el negocio despliega ste sus
efectos normales, pero si se produce el acontecimiento futuro e incierto, tales efectos cesan y el negocio se
resuelve como si se dijera "te entrego la propiedad de este fundo hasta que regrese de la guerra con los partos".
Cuando en derecho romano se habla de condicin, se refiere exclusivamente a la condicin suspensiva,
ya que no admiti que ciertos derechos absolutos estuvieran condicionados y que pudieran resolverse o
extinguirse por un acontecimiento o por la llegada de un trmino. Tales eran la propiedad, la libertad, la patria

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MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3 EDICIN, 5 REIMPRESIN, AO 1997, PG. 178/181/183/184 -
MANUAL DE DERECHO ROMANO, ALFREDO DI PIETRO - NGEL ENRIQUE LAPIEZA ELLI, EDITORIAL DEPALMA, AO 1996, PG. 143/146 - SINOPSIS DE DERECHO ROMANO, MARIO
N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AO 1973, PG. 122
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potestad, etc. Por ello slo reconoci eficacia a la condicin resolutoria por va indirecta, uniendo al negocio
principal, que naca puro y simple, es decir, no condicional, un pacto de resolucin sujeto a condicin
suspensiva, por medio del cual se convena que si se daba un determinado acontecimiento, las partes se
obligaban a resolver el negocio.
El negocio bajo condicin suspensiva, mientras sta no se hubiera verificado (pendente condicione), se
consideraba existente sin que, empero, produjera sus efectos. Se tutelaba, no obstante, la legtima pretensin de
la otra parte y a veces se consideraba cumplida la condicin, si el sujeto obligado impeda dolosamente la
produccin de ella. En la condicin resolutoria, durante el estado de pendencia, el negocio presentaba sus
efectos normales, puesto que no se lo reputaba afectado por una condicin. Cuando la condicin se
verificaba (existente condicione), si era suspensiva, el negocio produca sus efectos; si era resolutoria, el negocio
dejaba de generarlos. Por el contrario, cuando la condicin no se haba verificado o se saba que no habra de
verificarse, si era suspensiva, se consideraba el negocio como no realizado, y si era resolutoria, el negocio
continuaba con sus efectos normales, liberndose de la amenaza del cese o resolucin.
Por lo que se refiere a las causas del acontecimiento a las que est supeditada la condicin, se las puede
clasificar en:
potestativas, son aquellas que dependen exclusivamente de la voluntad de una de las partes, normalmente
de aquella en cuyo beneficio se celebraba el negocio, como si se dijera "si subes al Capitolio".
casuales, cuando el hecho es independiente de la voluntad de los sujetos, como si se dijera "si llega un navo
de Asia", y
mixtas aquellas condiciones en las que ordinariamente no es suficiente para producirlas un hecho de la
naturaleza o la voluntad de un tercero, sino que es necesario que concurra tambin la voluntad de una de las
partes, por ejemplo, "si se te nombra cnsul".
En lo que atae a la naturaleza del acontecimiento, las condiciones se distinguen en positivas, si estn
sujetas a un acto o hecho positivo, como si se dijera "si maana llueve"; y en negativas, cuando dependen de
un hecho o acto negativo, por ejemplo, "si no subes al Capitolio".
No entran dentro del concepto de condicin ciertas figuras que tienen apariencia de tales y que por esa
razn se las ha denominado "condiciones aparentes o impropias". Entre ellas se cuentan las llamadas
condiciones iuris, es decir, aquellas que constituyen requisitos para la validez del negocio, como los elementos
esenciales o la capacidad de obrar, y las que se denominan "condiciones legales", que son exigencias propias
de un determinado negocio y sin cuyo concurso no produce sus efectos jurdicos, como sera la muerte del
testador. Tampoco constituyen verdaderas condiciones aquellos acontecimientos a los que les falta la nota de
incertidumbre objetiva que es caracterstica de la condicin. As, las que se refieren a hechos actuales o
pasados, aunque ignorados por las partes, como si se dijera "si vive el rey de los godos", y las que si bien de-
penden de un hecho futuro, tiene que suceder necesariamente, por ejemplo, "si Ticio muere".
Las condiciones imposibles, en las que el evento no puede ocurrir ni materialmente ("si tocas el cielo con
la mano") ni jurdicamente ("si me vendes una cosa sagrada"), as como las ilcitas o inmorales, las que ti enen un
contenido burln, las captatorias o de seduccin y las que no pueden cumplirse sin una cierta humi llacin o
deshonor para el obligado, provocan la nulidad del negocio, salvo en las disposiciones testamentarias, donde se
las considera como no escritas.
Resumiendo, la "condicin" (condicio) es un acontecimiento futuro e incierto del cual depende la
eficacia del negocio. As, p. Ej., si en una stipulatio se pregunta as: "Prometes darme 5.000 sestercios si Ticio
llega a ser cnsul?", o "Prometes darme 5.000 sestercios si llegara una nave del Asia?", de tal modo que hasta
que se cumpla dicho acontecimiento la obligacin es una situacin de expectativa, que no es an exigible.
1. El acontecimiento condicional debe ser "futuro". Si se refiere a un hecho pasado o presente, as "Si Ticio es
cnsul" o "Si Mevio est an vivo", se entiende que la obligacin es "pura y simple". 'En efecto, si estos
acontecimientos pasados o presentes no han sucedido, la estipulacin es nula. Si, en cambio, han sucedido, es
exigible en forma inmediata. Y ello ocurre as aun cuando estos hechos sean simplemente desconocidos por las
partes, no obstante la apariencia de incertidumbre, no suspende la obligacin, puesto que lo que es desde ya
cierto por la naturaleza de las cosas, es prontamente constatado.
2. A su vez, debe ser "incierto", pues si necesariamente debe ocurrir, estamos en presencia de un plazo, y no de
una condicin.
3. Los juristas clsicos sostuvieron que la condicin deba figurar como un evento del cual depende la
obligacin. As, "Prometes darme tanto si llegara una nave del Asia?". En cambio, si se dijera: "Prometes darme
hoy tanto si una nave llegara maana o pasado del Asia?", se entenda que era una condi cin "prepstera" (se
pone el trmino para pagar (pre) antes de que se cumpla la condicin (postera).
El negocio sera nulo. Pero Justiniano, sobre la base de una constitucin del emperador, quien admiti la
validez de una condicin prepstera en materia de dote, ampli el campo de aplicacin a todos los negocios
inter vivos o mortis causa. De este modo el negocio es vlido pero nada se puede exigir antes de que se cumpla
la condicin.
4. No se consideran estrictamente condiciones, las llamadas condiciones iuris o tacitae. Son las referidas como
requisitos jurdicos para que el negocio tenga efectos. As, p. ej., la stipulatio por la cual se promete la dote,
conlleva tcitamente la condicin "si las nupcias se hubieren verificado", por lo que si no se la expresaba se
entenda que, por supuesto, estaba comprendida en la stipulatio.
5. Principalmente, los textos romanos se refieren a la condicin a propsito de la stipulatio y de las clusulas
testamentarias. Puede existir, sin embargo, en otros negocios, con excepcin de los llamados "actos legtimos"
(actus legitimi), que no admiten esta modalidad: as, p. ej., una mancipatio, una in iure cessio, una acceptilatio,
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la aceptacin de una herencia, el legado de opcin (servi optio), la dacin de un tutor. De incorporarla a estos
actos, stos resultan ineficaces.
Clasificacin de las condiciones. (i) En el derecho moderno se distingue entre la condicin suspensiva y la
condicin resolutoria. Segn la primera, la eficacia del negocio nace cuando el hecho condicional se cumple
(As, p. ej., Te prometo dar 1.000 si llegara una nave del Asia). En cambio, la segunda hace que el negocio nazca
y es eficaz, pero de ocurrir la condicin, l se resuelve. As, p. ej., Te dar 100 todos los das mientras no llegue
una nave del Asia. Desde ya te estoy debiendo 100, pero esa obligacin se resuelve si sucediera el hecho
condicional.
En el Derecho Romano slo se conoce propiamente lo que hoy da se llama "condicin suspensiva", es
decir, cuando la eficacia del negocio se subordina al hecho condicional. Estrictamente, los clsicos no
consideran la "condicin resolutoria" como una clase especial y autnoma; cuando se quiere establecer algn
efecto resolutorio, se aade al negocio un pacto suspensivamente condicionado.
1. As, p. ej., si se agreg a una compraventa un pacto de que si dentro de un determinado plazo el comprador
no aprueba la cosa comprada la venta queda resuelta, se entiende que se trata de una compraventa pura,
con un pacto de resolucin suspensivamente condicionado o aplazado. Lo mismo ocurre con el pacto
comisorio y el pacto in diem addictio.
2. En el caso de una stipulatio se poda subordinar la eficacia de ella a una condicin suspensiva (as, "Prometes
darme 100 si llegara una nave del Asia"), pero realizada empleando en la pregunta una condicin o un plazo
resolutorio, la modalidad no es vlida, quedando la obligacin debida en forma pura y simple. As, p. ej.: "Me
prometes dar 100 ureos por da, mientras no llegue una nave del Asia?", se entiende que la obligacin es pura y
simple y se perpeta, de tal modo que segn el ius civile estricto, el deudor contina obligado a dar dicha
cantidad diaria.
Esto se debe a que los juristas romanos slo admiten en principio que una obligacin se debe extinguir por
alguno de los modos admitidos (as, por el pago). Lo que no se admite es que se pueda deber ad tempus, es
decir, hasta un tiempo determinado.
Sin embargo, el pretor corregir los efectos inequitativos que se producan. Otorgaba al deudor, en caso
de haberse producido el hecho condicional, la exceptio pacti conventi o la exceptio doli mali).
3. En el derecho hereditario se puede establecer una institucin de heredero subordinada a una condicin
suspensiva, como p. ej.: "Que Ticio sea mi heredero si viene una nave del Asia". El instituido ser heredero si se
cumple la condicin.
Pero no se puede instituir heredero subordinado a una condicin resolutoria: as, "Que Ticio sea mi
heredero hasta que venga una nave del Asia". La razn est dada por la regla semel heres semper heres, es
decir que una vez que alguien es heredero lo ser siempre, de tal modo que no se admite tampoco la
institucin de heredero "hasta un tiempo" (ad tempus). En favor de la validez del testamento, se entiende que la
institucin es pura y simple, es decir, no sometida a condicin, entendindose que la clusula resolutoria no
estaba escrita.
(ii) Las condiciones pueden ser casuales, potestativas o mixtas. Las "casuales" son aquellas que dependen
de un acontecimiento extrao a la voluntad de las partes (as, p. ej., "Prometes darme tanto si viene una nave
del Asia?"). Las "potestativas" son aquellas que dependen de un acto voluntario propio (as, p. ej., "Prometes
darme tanto si asciendes al Capitolio?"). Las "mixtas", cuando dependen, en parte de un acto propio y en parte
de un acontecimiento extrao a la parte (as, p. ej., "Prometes darme tanto si compraras el fundo Tusculano?",
ya que depende por un lado de un acto de mi voluntad: que yo compre, y por el otro de un acontecimiento
extrao a mi voluntad: que Ticio quiera vender).
1. La condicin potestativa no puede quedar reducida a la mera voluntad del promitente: as: "Prometes
darme 100 si quisieras drmelos?". De ser as, se entiende que la stipulatio es invlida.
2. Las condiciones pueden ser positivas (cuando el negocio se subordina a que se realice un acontecimiento:
"que ocurra tal hecho") o negativas (cuando se subordina a que no suceda: "que no ocurra tal hecho").
Un problema especial se presentaba cuando el negocio se subordinaba a una condicin "potestativa
negativa". As, "Prometes darme tanto si yo no ascendiera al monte Capitolio?". Como no haba ningn plazo
para determinar cundo se consideraba cumplida la condicin, se interpret que era como si hubiese
estipulado que el estipulante se los dara a su muerte, siempre que para esa poca no hubiera subido al monte
Capitolio.
En cambio, se poda estipular sin mayores problemas, diciendo: "Prometes dar 1.000 si en el trmino de
dos aos yo no subiera al monte Capitolio?", debindose esperar dicho bienio para saber si la condicin se
cumpli o no.
Para el caso de los legados dejados con condicin potestativa negativa: "Dejo tal legado a Ticio si no
ascendiera al monte Capitolio", o "si no manumitiera a Sticho", se tendra que aplicar la misma regla que
respecto de la stipulatio, con lo cual el legatario no se beneficiara del legado. Pero se aplicaba un remedio
arbitrado por Q. Mucio Scvola. Consista en que el legatario tomara inmediatamente el legado, pero dando
previamente una caucin al heredero, es decir, una seguridad para la restitucin si es que no acataba la
prohibicin del testador. Ms tarde, se aplic tambin al caso anlogo de la institucin de heredero.
(iii) Se habla de condicin imposible cuando consiste en algo que no puede existir, como p. ej. si se
estipula: "Me prometes dar 100 si yo tocara el cielo con el dedo". Ac, nos encontramos con una imposi bilidad
"fctica". Pero, tambin puede consistir en una imposibilidad "jurdica", como p. ej.: "Me prometes dar 100 si
comprara el templo de Ceres (res sacra) o el Foro (res publica)?".
Tambin se habla de condicin ilcita o inmoral, cuando consiste en realizar algo jurdicamente prohibido
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o inaceptable por las buenas costumbres, como, por ej., "Me prometes dar 10.000 s: mato a Ticio" o "si cometo
un sacrilegio".
1. Agregada a una stipulatio una condicin una condicin imposible torna a sta nula. E igual efecto para los
negocios contractuales: compra, locacin, etc.
En cambio, si se dice: "Prometes darme 100 si yo no tocara el cielo con el dedo?", la obligacin se
mantiene considerndola pura y simple.
2. Respecto de una condicin ilcita o inmoral, el negocio inter vivos es nulo. Pero a diferencia de lo dicho a
propsito de la condicin imposible, redactada en forma negativa, el negocio quedara invalidado. As:
"Prometes darme 1.000 si no incendio esta casa?" o "si no injurio a tal persona", por cuanto no se puede
estipular un precio para abstenerse de cometer un acto ilcito o inmoral.
Sin embargo, en ciertos casos poda resultar vlida. As, el caso que plantea Papiniano, de una mujer que
estipul 200 respecto de su marido si ste persista durante el matrimonio en tener una concubina. En este caso,
lejos de estar en contra de las buenas costumbres, parece estar hecha en favor de ellas.
3. Son distintos los efectos respecto de las disposiciones testamentarias. As, la institucin de heredero y los
legados. En la poca clsica, las escuelas haban debatido el problema de una condicin imposible en los lega-
dos. Los proculeyanos entendieron, que al igual que la stipulatio, el legado era nulo. En cambio, los sabinianos
opinaban que el legado era vlido como debido sin condicin.
Esta ltima opinin es la que triunfar, de tal modo que una condicin imposible en las instituciones de
herederos, en los legados, en los fideicomisos y en las manumisiones, se tiene por no escrita. Sucede lo mismo
con las condiciones ilcitas e inmorales.
Efectos de la condicin. Hay que observar ac dos situaciones distintas: qu es lo que ocurre desde que se
ha realizado el negocio condicional y la condicin est an pendiente (pendente condicione)? y qu es lo
que ocurre cuando la condicin se ha cumplido (existente condicione) o el hecho condicional no ha ocurrido?
I. Pendente condicione. a) Para los autores clsicos hay textos muy precisos acerca de que pendente
condicione, no existe an la obligacin.
1. Precisamente, como nada se debe, si el deudor por error paga antes de cumplirse la condicin, puede pedir
por la condictio indebiti la restitucin de lo pagado.
2. Si la obligacin condicional es cumplida antes del cumplimiento de la condicin, como p. ej. si se hubiera
hecho tradicin de la cosa prometida al acreedor, ste no deviene propietario, ni tampoco puede comenzar a
usucapirla. Ni siquiera tendra derecho a los frutos.
3. Si se produce pendente condicione la prdida total de la cosa vendida, este acontecimiento conlleva la no
formacin de la venta, puesto que falta precisamente uno de los elementos esenciales de' la compraventa,
cual es la cosa vendida.
4. Una obligacin condicional puede tener por objeto la cosa propia del acreedor eventual, lo cual es posible,
con la condicin de que cuando acaezca sta, sea otro el propietario.
5. La novacin de una obligacin condicional no podr producir efectos sino despus que la condicin se
cumpla. En efecto, consistiendo la novacin en la trasformacin de una obligacin en otra nueva, no puede
surtir efectos si la primera no existe.
6. Sin embargo, los propios autores clsicos admiten algunos efectos. As, Paulo admite que es en el momento de
la celebracin del negocio condicional que se debe apreciar la capacidad de las partes. As, si el estipulante es
un filius o un esclavo, que luego es emancipado o manumitido, se considera que es el pater el beneficiario,
quien podr accionar en nombre propio una vez cumplida la condicin.
Si el deudor de una obligacin condicional impide fraudulentamente que la condicin se cumpla, se
consideraba a sta como realizada. Laben le otorgaba una actio in factum, pero luego Juliano y Ulpiano
parecen acordarle al acreedor la accin propia del negocio.
b) Pero en la poca posterior se fue forjando la idea de que el acreedor bajo condicin tiene "una
esperanza de obligacin". Por ello es que se ampliaron los efectos pendente condicione:
1. As, en textos en general interpolados los juristas bizantinos entienden que existe un acreedor. Se lo llama
"acreedor condicional". De ah que pueda pedir preventivamente ciertas medi das conservatorias en garanta
de su crdito: as, p. ej., si bien no puede pedir la venditio bonorum, puede solicitar la posesin de los bienes de
un insolvente; y tambin el acreedor del de cuius la "separacin de patrimonios".
2. Si el estipulante a quien se le prometi algo llegara a fallecer antes de cumplirse la condicin, el derecho
eventual (spes) se trasmite a sus herederos.
Ac hay que diferenciar el caso de la stipulatio del caso del legado. En materia de estipulaciones, el
efecto sealado se produce directamente desde la muerte del acreedor. En cambio, en materia de legados,
por la aplicacin de la regla del dies cedens", en caso de legado condicional ste se produce a partir del da
en que la condicin se cumple. Hasta ese momento, el legatario nada ha adquirido y en consecuencia nada
puede trasmitir a sus herederos.
II. Existente o deficiente condicione. A diferencia de lo que ocurre con el plazo, el hecho condicional puede ser
que ste no ocurra o que se realice.
En el primer caso (condicio deficiens, extincta) al no cumplirse la condicin, o si se torna cierto que jams
se podr cumplir (defecta condicione), ello ocasiona la extincin de la expectativa, y todo trascurre como si el
negocio no hubiese existido.
En el segundo, es decir, si se cumple la condicin, el negocio se torna exigi ble por el beneficiario, quien lo
podr demandar por la va correspondiente. Es decir, adquiere desde ese momento plena eficacia.
1. Un problema que se presenta es si el cumplimiento de la condicin al tornar eficaz el negocio tiene efectos
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desde el momento en que acaece dicha condicin, para el futuro (efecto ex nunc: desde ahora en adelante)
o si en forma retroactiva los efectos se ocasionan desde que se celebr el negocio condicional (efecto ex tunc:
desde ese entonces).
La opinin generalizada hoy da, es que para los juristas clsicos, el negocio condicional presenta todas
las caractersticas de un acto dirigido al futuro, por lo que la regla fue la de no admitir efectos retroactivos.
2. Sin embargo, los bizantinos interpolando ciertos textos parecen validar ciertos efectos retroactivos. A pesar de
ello Justiniano nunca admiti efectos ex tunc como regla general, sino en ciertas hiptesis, que forman una
ardua casustica; Se trat de proteger en cuanto a ciertos efectos, al beneficiario del negocio.
3. Se suele mencionar el texto de Gayo, acerca de que si un acreedor garantizaba una obligacin condicional
con una hipoteca, ella mantena el rango de preferencia en el momento de la constitucin, y no a partir del
cumplimiento de la condicin. Pero se puede advertir que lo mismo ocurre cuando se da la garanta
hipotecaria respecto de una deuda futura, hiptesis anloga en la cual no juega el principio de la
retroactividad.
Igualmente, si se hubiere vendido una cosa bajo condicin, y fallece el comprador antes de cumplida
sta, pero luego se cumple, los herederos quedan obligados, como si la compra se hubiera celebrado
anteriormente.
Y tambin, si un acreedor reconociera el pago de la estipulacin condicional, por medio de una accep-
tilatio, se entiende que qued libre a partir de sta, sin esperar el cumplimiento de la condicin.
4. Que las soluciones bizantinas se refieren a casos determinados, sin llegar a formular una regla general, lo
muestra la permanencia en el Digesto de textos que resultaran contradictorios con ella. As, el caso de validez
en forma condicional de dar una cosa propia del acreedor, de la prdida total de la cosa vendida, de la no
posibilidad de considerar la posesin dada a los efectos de la usucapio.
TERMINO O PLAZO - DIES. Consiste en una declaracin accesoria que las partes pueden introducir en un
negocio y en virtud de la cual se establece que sus efectos comenzaran a producirse o cesaran cuando se
verifique un acontecimiento futuro, pero objetivamente cierto; en especial cuando llegue una fecha fija,
determinada o determinable. El termino puede ser suspensivo, cuando se dejan en suspenso los efectos del
negocio hasta que el acontecimiento cierto se produzca - dies a quo -; y resolutorio, cuando los efectos del
negocio cesan o se resuelven al cumplirse el acontecimiento cierto previsto por las partes -dies ad quem-. A
diferencia de la condicin, el termino se refiere a un acontecimiento objetivamente cierto, es decir se sabe con
certeza que ocurrir y tiene por funcin prolongar o retrasar los efectos o la resolucin de un negocio que se ha
concertado vlidamente en el momento de la declaracin de las partes. Es decir, el plazo o termino es el
acontecimiento futuro y objetivamente cierto del cual se hace depender el nacimiento o la extincin del
negocio jurdico. Sin embargo hay que admitir cierta incertidumbre en los plazos, los romanos analizaron los
siguientes supuestos:
a) Dies certus an certus quando - se sabe con certeza que suceder y se sabe cuando suceder - Te dar
cien sestercios para las calendas de marzo.
b) Dies certus an incertus quando - se sabe con certeza que ocurrir, pero no se sabe cuando - Te dar cien
sestercios el da de la muerte de Ticio.
c) Dies incertus an certus quando - no se tiene certeza si ocurrir; pero de ocurrir, se sabe cuando ocurrir - Te
dar cien sestercios cuando cumplas 20 aos.
d) Dies incertus an incertus cuando - no se tiene certeza si ocurrir y tampoco la hay sobre cuando ocurrir - Te
dar cien sestercios el da que se case Ticio.
B) TRMINO: distintas clases. El trmino (dies) es otro de los elementos accidentales del negocio jurdico. Consiste
en una declaracin accesoria que las partes pueden introducir en un negocio y en virtud de la cual se
establece que sus efectos comenzarn a producirse o cesarn cuando se verifique un acontecimiento futuro,
pero objetivamente cierto; en especial, cuando llegue una fecha fija, determinada o determinable.
Como surge de este concepto, el trmino -lo mismo que la condicin- puede ser suspensivo o resolutorio:
Suspensivo, cuando se dejan en suspenso los efectos del negocio hasta que el acontecimiento cierto se
produzca (dies a quo).
Resolutorio, si los efectos del negocio cesan o se resuelven al cumplirse el acontecimiento cierto previsto por
las partes (dies ad quem).
A diferencia de la condicin, el trmino se refiere a un acontecimiento objetivamente cierto, es decir, que se
sabe con certeza que ocurrir y tiene por funcin prolongar o retrasar los efectos o la resolucin de un negocio
que se ha concertado vlidamente en el momento de la declaracin de las partes. Constituida a plazo o
trmino una relacin obligacional, se considera sta debidamente perfeccionada desde el acuerdo de los
sujetos, pero slo podr exigirse el cumplimiento de la obligacin al vencimiento del plazo. Tan por existente se
tiene la relacin, que si el deudor paga antes, no puede exigir la restitucin de lo pagado.
Clases de plazos. Desde el antiguo derecho romano se conocieron cuatro clases distintas de trmino:
1. dies certus an certus quando, que se sabe que llegar y cundo llegar, como ser: una fecha del calendario;
2. dies certus an incertus quando, que se sabe que llegar, pero no cundo, por ejemplo: el da de la muerte de
Ticio;
3. dies incertus an certus quando, que se desconoce si llegar, pero se sabe el momento de la llegada, por
ejemplo: el da que Ticio cumpla cincuenta aos; y el
4. dies incertus an incertus quando, en el que se desconoce si llegar y cundo llegar, por ejemplo el da que
se case Ticio. Los dos ltimos son condiciones bajo apariencia de trminos.
En primer lugar, cuando se lo fija en relacin al da en que el derecho comienza a ser exigible (dies a quo): As,
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p. ej.: "Me prometes pagar tal da?".
En segundo lugar, cuando se lo fija para determinar que el derecho o situacin jurdica se extingue (dies
ad quem): As, p. ej., haber establecido que la locacin que celebramos lo ser por cinco aos. A partir de ese
plazo, concluye la locacin.
Con ello volvemos sobre el tema de la existencia del plazo suspensivo o resolutorio. Respecto de esto, se
aplican, en general, las mismas reglas que respecto de lo ya visto a propsito de la condicin.
1. Una institucin de heredero no puede sujetarse ni a un plazo suspensivo: "Que Ticio sea mi heredero cinco
aos despus de mi muerte", ni tampoco resolutorio: "Que Ticio sea mi heredero hasta tal da". De ponerse un
plazo, se lo entiende como no escrito, como si el heredero hubiese sido instituido pura y simplemente.
2. Una stipulatio puede hacerse con un plazo suspensivo, pero no resolutorio, es decir, ad tempus: "Prometes
darme 10 ureos por ao mientras viva?". La obligacin es entendida como pura y simple. El deudor continuar
estando obligado por el ius civile como si se hubiera estipulado: "Prometes darme 10 ureos por ao?" sin plazo,
en forma perpetua. Sera una forma de "renta vitalicia".
Pero luego de ocurrida la muerte del beneficiario, en caso de pretender seguir cobrando su heredero, el
pretor concede al deudor ya la exceptio doli mali o la exceptio pacti conventi.
3. El legado puede estar sujeto a trmino o plazo. Hay ac una diferencia con la institucin de heredero, que se
explica por cuanto en sta se trata de una continuacin de la persona del causante, mientras que el legado es
una forma de adquirir una propiedad o un crdito.
El plazo ad quem se puede aplicar, para favorecer al legatario con alimentos peridicos ("Que el
heredero d a Iulia 100 por mes durante 10 aos") o con una renta vitalicia ("Que el heredero d a Tici o 50
ureos por ao"). En este caso, a diferencia de lo que ocurra en la stipulatio, la obligacin se extingue por el ius
civile con el pago de la ltima cuota. Se interpretaba que no hay un solo legado, sino muchos legados, segn
las mensualidades y anualidades, etc., de tal modo que el trmino final, o la muerte del legatario, si era por vida
de ste, ms que "resolverse" el derecho, deja de ser exigible la que sera la cuota siguiente.
4. En los contratos que no son de derecho estricto (as, la compraventa), se permiten pactos resolutorios sujetos a
condicin suspensiva: in diem addictio, lex commissoria, pactum ad gustum. En otros, como el arrendamiento o
la sociedad se suele fijar un plazo ad quem, pero ms que "resolver" el contrato, directamente lo finaliza.
5. A su vez, los efectos resolutorios no se pueden aplicar a situaciones jurdicas absolutas, como, p. ej., la libertad
(as, que mi esclavo sea libre hasta tal da), la patria potestad (as, adoptar un hijo por cierto tiempo, la
propiedad y la servidumbre ad tempus y el derecho hereditario.
En el derecho posclsico se admite una propiedad temporalmente limitada, sujeta a efectos resolutorios.
Pero sigue siendo inconcebible con la libertad, la patria potestad y el derecho hereditario.
El trmino tuvo en la legislacin romana un rgimen jurdico muy parecido a la condicin. Tampoco se
reconoci el plazo resolutorio, pero se lleg a sus efectos mediante el agregado de un pacto de resolucin. El
trmino slo poda pasar por el estado de pendencia y de cumplimiento o de verificacin, pues al tratarse de
un acontecimiento cierto, que tena que producirse, no poda existir el trmino frustrado. No fue admitido el
plazo para los negocios que no podan someterse a condicin, como los actus legitimi, entre los cuales se
cuentan la mancipatio y la in iure cessio, que desaparecieron con el derecho justinianeo y la acceptilatio, la
datio tutoris, la adictio hereditatis, etc.
En suma, el trmino es el acontecimiento futuro y objetivamente cierto del cual se hace depender la
eficacia del negocio. Lo que caracteriza al trmino, a diferencia de la condicin es la certidumbre de que el
acontecimiento necesariamente acaecer. As, p. ej., "Prometes darme tanto en las prximas calendas de
Julio?". De este modo, la obligacin a plazo existe desde que se celebr el negocio, de tal modo que slo el
pago queda diferido en su exigibilidad.
1. Puede, sin embargo, existir cierta incertidumbre en el trmino. As, sobre "cundo" ocurrir. Pero no puede
haber dudas sobre la necesariedad del acontecimiento futuro (dies). De este modo, cuando hablamos
propiamente de "plazo", se puede decir que estamos en presencia de un dies certus an certus quando
(sabemos qu ocurrir y sabemos cundo), como p. ej.: tal da del calendario.
Pero tambin se puede dar una especie de "plazo incierto" si lo supeditamos a un hecho necesario,
aunque no est precisado el da de su ocurrencia (dies certus an incertus quando; as: "cuando muera Ticio").
2. En cambio, si el dies es "incierto", entonces no se trata de trmino o plazo, sino que estamos en presencia de
una condicin. Esto puede ocurrir bajo la forma de dies incertus an certus quando (p. ej., cuando cumplas los 30
aos; es decir, no sabemos si ocurrir, ya que puedes morir antes, pero de ocurrir sabemos cundo). Y tambin
como dies incertus an incertus quando (p. ej., "el da que te cases"; no sabemos si ocurrir ni sabemos cundo).
Efectos del trmino o plazo. Hay que distinguir entre la poca anterior al cumplimiento del plazo y la posterior.
a) En el negocio sometido a condicin hemos visto que hasta que sta se cumpla, no existe propiamente una
obligacin (para los bizantinos: una "esperanza de obligacin"). En cambio, en el negocio a plazo, ste existe
desde su celebracin, salvo que para ser exigible hay que esperar que ocurra el trmino o plazo.
1. Si el acreedor pretende iniciar la accin de cobro antes del cumplimiento del plazo, incurre en plus petitio
tempore, lo que determina en la poca clsica y hasta que ocurran las reformas bizantinas, que perdiera el
juicio.
2. Si el deudor quiere pagar antes de cumplido el plazo puede hacerlo. Pero una vez efectuado no puede
intentar repetir lo pagado alegando que el pago se produjo por error.
b) Una vez cumplido el plazo, el negocio se considera totalmente exigible. El cmputo del plazo se realiza una
vez cumplido totalmente el ltimo da del trmino; es decir, es exigible el da siguiente, puesto que hay que
dejarle al deudor la discrecin de dejarle el trmino completo.
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1. En el caso de que el promitente de una stipulatio se haya obligado a dar "en los das de tal feria", Sabino
opinaba que se deba desde el primer da de dicha feria; en cambio, la opinin prevaleciente fue la de Prculo
y los otros de su escuela, que no se poda exigir mientras quedara an un pequeo lapso de feria.
2. Incluso, si alguien ha prometido que har una casa en un lugar dentro de los dos aos, y aproximndose el
vencimiento del plazo existe la razonable seguridad de que la casa no se edificar, hay que esperar para exigir
lo debido el cumplimiento de los dos aos, porque el trmino establecido no se cambia por un hecho posterior.
Si se tratara de un iudicium bonae fidei, si el acreedor tiene motivos para inquietarse acerca del
cumplimiento de la obligacin, puede pedir, antes del vencimiento del plazo, una caucin.
MODO - MODUS. Consiste en una declaracin unida a un acto de liberalidad, como una donacin, para
imponer a la persona favorecida un gravamen lcito, como sera obligar al donatario a erigir un monumento en
memoria del donante.
El vocablo modus, en otros trminos, sirve para designar una clusula agregada a los actos de liberalidad
- legados, donaciones, instituciones de herederos - por medio de la cual se impone al destinatario del beneficio
gratuito un comportamiento determinado.
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Sealamos que elementos accidentales del negocio jurdico son las distintas modalidades que las partes
pueden introducir en l a fin de variar su contenido o el momento en que comience a producir sus efectos o
subordinar su eficacia a que acontezcan o no determinados hechos. Al ser los elementos accidentales clusulas
que los sujetos de la relacin pueden agregar al negocio, sus variedades pueden ser infini tas. Sin embargo,
dentro de los elementos accidentales se destacan la condicin (condicio), el trmino (dies) y el modo (modus).
En otros trminos, en un negocio jurdico se pueden incorporar ciertas clusulas, cuya inclusin depende
de la voluntad de las partes. Pero una vez agregadas tienen validez para el negocio respectivo. En trminos
modernos, se los denomina "elementos accidentales" del negocio jurdico.
1. En realidad la posibilidad de agregar modalidades en un negocio jurdico es muy amplia. Por lo general se
piensa en la "condicin", en el "plazo" y en el "modo o cargo". Pero tambin podemos agregar la "clusula
penal" (stipulatio poenae), la eleccin de un domicilio para el pago de una obligacin, y en general los distintos
pactos que se pueden agregar a un contrato (pacta adiecta), como p. ej., el pacto comisorio, de non
petendo, in diem addictio, etc. La lista total es indefinida.
2. Estos elementos accidentales agregados al negocio,> son conocidos tambin como leges. En efecto, las
partes se someten a la modalidad que han optado agregar y la deben cumplir como una "ley privada" (leges rei
suae dictae).
C) MODO. El tercer elemento accidental que puede insertarse en un negocio jurdico es el modo (modus).
Consiste en una declaracin unida a un acto de liberalidad, como una donacin, para imponer a la persona
favorecida un gravamen lcito, como sera obligar al donatario a erigir un monumento en memoria del donante.
En los primeros tiempos el cumplimiento de las obligaciones modales era un deber tico, librado a la fides.
Ms adelante, en el derecho clsico, es una obligacin jurdica que puede exigirse al beneficiario por el
disponente o sus herederos, mediante procedimientos indirectos y el otorgamiento de cauciones. En el derecho
justinianeo se opera un avance y se autoriza al constituyente o a sus herederos a exigir la devolucin de la
liberalidad por medio de la condictio causa data causa non secuta o a compelerlo al cumplimiento de la
carga o gravamen mediante la actio praescriptis verbis.
En otros trminos, se entiende por "modo" (modus) una carga impuesta a una persona beneficiada por un
acto de liberalidad (legado, donacin, manumisin). As, p. ej.: "Que mi heredero le d a Ticio el fundo
Tusculano, y que en l erija un monumento en mi memoria", o dejarle al legatario 1.000 para que compre un
esclavo ajeno y lo manumita.
A diferencia de la condicin, el beneficiario de la liberalidad no queda en suspenso. As, el legado sub
modo es exigible inmediatamente, si bien queda obligado a tener que cumplir el cargo ordenado, dando
caucin de ello al heredero.
1. En el derecho clsico, lo normal era asegurarse el cumplimiento del modo mediante una cautio. Si se trataba
de una donacin, se poda incorporar un pactum fiduciae a la mancipatio, o bien celebrar una stipulatio.
Si no se cumpla el cargo, se poda ejecutar la cautio, y tambin se otorgaba una accin de reintegro de
la cosa dada (condictio ob rem datorum).
Si el modo consista en una prestacin a un tercero, en ciertos casos, se le puede conceder a dicho
tercero una actio utilis para exigir la prestacin.
2. Justiniano favorece el derecho del beneficiario del modus, otorgndole para su cumplimiento la actio
praescriptis verbis.
A su vez, si un donatario no cumple la carga impuesta, el donante tendr, para recuperar lo donado,
adems de la condictio ob rem datorum, una rei vindicatio utilis.
3. ELEMENTOS NATURALES. CONCEPTO. Son aquellos que no resultan necesarios para concebir el negocio jurdico,
pero que estn en la naturaleza del mismo.
Por ello aunque las partes no lo mencionen, lo mismo integran el negocio, estando implcitos en el mismo.
No obstante, por no ser esenciales, las partes podran determinar expresamente su exclusin. Ej. La garanta de
eviccin, los vicios redhibitorios.
B) Naturales. Se denominan as aquellos elementos que no resultan necesarios para concebir el negocio jurdico,
pero que estn en su naturaleza; es decir, son los que integran el contenido normal de un negocio determinado

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MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3 EDICIN, 5 REIMPRESIN, AO 1997, PG. 184/186/188 - MANUAL
DE DERECHO ROMANO, ALFREDO DI PIETRO - NGEL ENRIQUE LAPIEZA ELLI, EDITORIAL DEPALMA, AO 1996, PG. 147/50/151
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o estn insitos en l, de manera que aun cuando las partes dispongan diversamente, el derecho objetivo los
sobreentiende.
Por sus caractersticas, adems, las partes pueden eliminarlos de la relacin negocial sin que ello altere la
validez del negocio. As, p. ej., la garanta que presta el vendedor respecto de la propiedad de la cosa vendida
("garanta de eviccin"), y respecto de los vicios ocultos existentes en dicha cosa ("vi cios redhibitorios").
Como se entiende que hacen a la naturaleza de "buena fe" de la compraventa, aunque las partes no
mencionen estas garantas, ellas integran implcitamente el negocio. No obstante esto, por no ser esenciales, las
partes podran determinar expresamente su exclusin.
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1.4. NULIDAD DE LOS NEGOCIOS JURDICOS

Hay negocio ineficaz o invlido cuando el ordenamiento jurdico no le reconoce sus efectos propios o
normales, por estar afectado por defectos o vicios en su constitucin. El derecho romano distingui dos figuras
principales de ineficacia:
1. NULIDAD. El negocio jurdico es nulo cuando desde su nacimiento, y de modo definitivo, no produce ni ngn
efecto jurdico; en este caso el acto o negocio tiene una mera apariencia de ser, pero en realidad carece de
alguno de los elementos esenciales, razn por la cual se lo considera inexistente o totalmente invlido. La
nulidad se produce automticamente, en virtud del propio derecho objetivo -ipso iure-, que niega eficacia
jurdica al negocio por carecer de alguno de sus presupuestos o elementos esenciales.
Actos nulos. En los primeros tiempos del derecho romano, la teora de la nulidad estaba ligada de manera
absoluta a la idea de las formas de los negocios jurdicos, si se haban cumplido las formas, el acto era vlido; en
caso contrario, era nulo y considerado inexistente. En esa poca, no se reconoca otra causal de nulidad que
no fuese la falta de forma.
Efectos
a) Nulidad de pleno derecho. Se trataba de una nulidad radical, en el sentido de que no era preciso que el juez
la declarara, bastando la comprobacin de que no se haban cumplido las formalidades.
b) Poda ser invocada por cualquiera. Por tratarse de un acto inexistente, cualquiera poda invocarla, frente a
quien pretendiese hacer valer el acto.
c) No era susceptible de confirmacin. Precisamente por tratarse de un acto inexistente.
2. ANULABILIDAD. El negocio jurdico es anulable cuando a pesar de estar integrado por sus presupuestos y
elementos esenciales, alguno de ellos est afectado por algn vicio que permite impugnar su validez, con
eficacia retroactiva, de tal manera que pueda declararse su nulidad por esta va de impugnacin. En el caso
de la anulabilidad, el acto o negocio existe y en principio produce los efectos jurdicos que se propusieron las
partes, pero stas pueden pedir su anulacin o decretarla el juez, debido a un obstculo jurdico existente y
atendible.
Actos anulables. Posteriormente se sinti la necesidad de privar de sus efectos normales a los actos realizados
por error, dolo o violencia, y para remediar la situacin se arbitraron sucesivamente los siguientes recursos:
a. El acto deba ser provisionalmente ejecutado, pero la parte lesionada tena el derecho de repetir lo que
hubiese pagado.
b. El acto no era declarado nulo, pero el pretor impona una fuerte multa a los que quisieran valerse del acto,
multa que llegaba hasta el cudruplo.
c. El pretor llega por medio de la restitucin a suprimir los efectos del acto viciado.
Efectos
a) Precisa declaracin judicial: esta nulidad no se produca de pleno derecho como la anterior, sino que era
preciso que el juez la declarase para que el acto no surtiera efectos.
b) Debe ser solicitada por el individuo a quien el acto perjudique, por ser una medida de proteccin a quien a
sido vctima de error, dolo o violencia; en consecuencia, slo el que los ha soportados puede pedirla.
c) Puede confirmarse, pues el acto el acto existe mientras no se declare su nulidad, a pedido de la persona en
cuyo favor la nulidad podra declararse.
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Hay negocio ineficaz o invlido cuando por estar afectado por defectos o vicios en su constitucin, el
ordenamiento jurdico no le reconoce sus efectos propios o normales. El derecho moderno distingue dos figuras
principales de ineficacia: la nulidad y la anulabilidad.
Negocios jurdicos nulos: Se dice que el negocio jurdico es nulo cuando desde su nacimiento, y de un modo
definitivo, no produce ningn efecto jurdico. La nulidad se produce automticamente, en virtud del propio
derecho objetivo (ipso iure), el cual niega al negocio eficacia jurdica por carecer de alguno de sus
presupuestos o elementos esenciales. Se dice tambin que en esos casos el negocio es inexistente.
Negocios jurdicos anulables: Se considera negocio anulable aquel que, a pesar de estar integrado por sus
presupuestos y elementos esenciales, alguno de ellos est afectado por algn vicio que permite impugnar su
validez con eficacia retroactiva, de manera que pueda declararse su nulidad por esta va de impugnacin.
Para el antiguo ius civile no existi ese concepto de anulabilidad, ya que los negocios slo podan ser
vlidos o nulos sin trminos intermedios. Tanto la validez como la nulidad operaban ipso iure, por obra del propio
derecho objetivo, no existiendo accin para lograr la nulidad. El derecho honorario, sin embargo, corrigi el

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MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3 EDICIN, AO 1997, PG. 176/180/184/188 - DERECHO ROMANO,
ALFREDO DI PIETRO, EDITORIAL DEPALMA, BS. AS., AO 1999, PG. 146/166/174/179
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SINOPSIS DE DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AO 1973, PG. 127
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rigorismo del derecho civil y arbitr medios para hacer posible la anulabilidad del negocio, bien denegando la
accin propia de l, bien concediendo una exceptio para enervar la accin que del negocio naciera. En esta
evolucin se lleg, en el derecho clsico, a la idea de que el negocio jurdico poda ser absolutamente nulo por
virtud de la ley, ipso iure, o anulable o impugnable ope exceptionis, es decir, por medio de la excepcin.
En otras palabras, los juristas romanos, sin llegar a estructurar una teora de la ineficacia de los actos y
negocios jurdicos, establecieron, siguiendo los casos concretos, una terminologa bastante imprecisa, la cual
servir luego como precedente del derecho posterior.
A) La doctrina moderna y actual hablar de casos de "nulidad" y de "anulabilidad", as como de "nulidad
absoluta" y "nulidad relativa". En nuestro Cdigo Civil se habla de "acto nulo" y de "acto anulable". El primero es
cuando la invalidez aparece bien manifiesta, no necesitndose ninguna investigacin para determinarla. Es en
cambio "anulable" cuando la invalidez no aparece inmediatamente, sino que es necesario un examen o
investigacin para determinarla. Igualmente se habla de "nulidad absoluta" (cuando ella interesa al orden
pblico y no podra nunca ser convalidada) y de "nulidad relativa" (cuando la invalidez interesa nicamente a
una parte, la cual podra ratificar y confirmar el acto).
En Roma, la terminologa no es tan precisa: A) Para el ius civile, el acto ineficaz de manera absoluta es
calificado de nullum nullius momenti (nulo en todo instante) o meramente nullum o inutile. Ello ocurra:
(a) si no se haban realizado las solemnidades requeridas: as, p. ej., en una mancipatio, en una stipulatio o en
testamento;
(b) tambin cuando el acto o negocio ha sido prohibido por la ley y sancionado con la nulidad (lex perfecta;
as, p. ej., actos realizados en contra de lo dispuesto por la lex Aelia Sentia); igualmente si por su naturaleza el
acto es inmoral (contra bonos mores). En estas circunstancias, el acto o negocio carece totalmente de efectos.
B) Para el ius praetorium, no solamente existe esta "nulidad absoluta", sino que adems permite que aun siendo
el acto vlido en principio, el demandado pueda alegar por alguna causa admisible su invalidez.
En estos casos, el magistrado o denegar la actio (denegare actionem) o le conceder al accionado
una exceptio o una in integrum restitutio. Con ello el acto o negocio queda invalidado. Se tratara ac de actos
"anulables" de "nulidad relativa", por cuanto la causa de invalidez debe ser planteado por la parte.
1. As, si se trata de una stipulatio donde el estipulador pregunta: "Me prometes dar 100 para que injurie a
Ticio?", el acto es inmoral e invlido ("nulo") para el ius civile. Pero si de la stipulatio lo nico que surge es la
promesa de pagar una suma de dinero, sin indicarse la causa, el negocio en principio es vlido, pero
suponiendo que la causa jurdica fuera inmoral, el pretor denegar la accin o le conceder al demandado
una exceptio doli, si probare dicha circunstancia ("acto anulable").
2. La invalidez o ineficacia es por regla general definitiva. Pero a veces se permite que la parte perjudicada "con
valide" el acto (caso de "nulidad relativa"). As, si un pater reconoce con posterioridad el mutuo de dinero
contrado por su filius en contra de lo dispuesto por el Senadoconsulto Macedoniano.
Los diversos casos de invalidez. y nulidad sern examinados en cada una de las instituciones y negocios
concretos.
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CAUSAS DE LA INEFICACIA
Diversas podan ser las causas de ineficacia del negocio jurdico. Tales, la falta de capacidad jurdica del
sujeto o de su capacidad de obrar y la falta de idoneidad del objeto, casos en los cuales se vulneraban los
presupuestos de validez del negocio. Tambin haba invalidez cuando se atacaban los elementos esenciales,
adquiriendo especial importancia la voluntad, que deba manifestarse con discernimiento, intencin y libertad.
Haba igualmente ineficacia cuando el vicio se refera a la causa, como si sta faltara, fuera ilcita o inmoral, y
tambin en caso que se violaran las formas prescriptas por la ley.
Especial relieve en materia de invalidez asume la voluntad, en la que puede presentarse una
discordancia entre el querer interno del sujeto y su manifestacin externa. En el caso slo se presenta una
voluntad aparente, apariencia que puede derivar tanto de una falta absoluta de voluntad, cuanto de una
manifestacin consciente o inconsciente distinta de la voluntad real.
Hay falta absoluta de voluntad cuando la declaracin se da bajo la amenaza de una violencia fsica (vis)
o cuando se interpretan como manifestacin un gesto o una sea no dirigidos a crear un negocio jurdico. En
esos supuestos el negocio es nulo, inexistente en la terminologa moderna.
Hay manifestacin consciente diversa de la voluntad real en las declaraciones hechas en broma, que
carecen de validez jurdica, en la reserva mental y en la simulacin. En la reserva mental hay apariencia de
voluntad, porque consiste en declarar cosa distinta de la que se quiere. No puede invocarla el declarante y por
tanto el negocio es vlido en los trminos de la manifestacin exterior. La simulacin, por el contrario, consiste en
una manifestacin de voluntad conscientemente deformada y dirigida a un fin diferente del propio del
negocio, con la intencin de que no se produzcan sus efectos (simulacin absoluta); o bien con el nimo de
conseguir los efectos de un negocio distinto del simulado (simulacin relativa), como acaece cuando se oculta
una donacin bajo la apariencia de compraventa, en cuyo caso, si no tiene valor el negocio que se simula -
donacin-, puede ser eficaz el que exteriormente se ha realizado -compraventa-, siempre que no sea ilcito.
Finalmente, la voluntad del agente puede faltar o puede ser irregularmente declarada por distintas
causas que operan sobre el agente. En el caso se presentan los vicios de la voluntad, a saber: el error, el dolo y
la violencia.
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MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3 EDICIN, AO 1997, PG. 188/189 - DERECHO ROMANO, ALFREDO
DI PIETRO, EDITORIAL DEPALMA, BS. AS., AO 1999, PG. 180
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MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3 EDICIN, AO 1997, PG. 189/190
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1.5. VICIOS DE LA VOLUNTAD

Por lo general, la voluntad interna coincide con la voluntad manifestada. En caso de no ser as, y existir
una discrepancia, se habla de un vicio de la voluntad o de su manifestacin. Ello puede ocurrir en forma
deliberada o de manera inconsciente.
l. Vicios conscientes. Esto puede ocurrir en el caso de los negocios simulados, o en los hechos animo iocandi
(como mera broma). En la poca antigua y clsica, si se trata de negocios formales, el negocio vale, por s, de
tal modo que aun cuando las partes acuerden que el negocio no valga, dicho acuerdo no tiene validez.
En cambio, tiene mayor importancia cuando se trata de negocios libres de forma. Los casos de los que se
ocuparon los juristas clsicos estn dirigidos al caso de la realizacin de un negocio como la compraventa o la
locacin, pero sin que exista realmente un precio o un alquiler. En realidad, se trata de un negocio por causa de
donacin, lo cual puede tener importancia para encubrir casos de donaciones prohibidas.
En la poca posclsica, fieles los bizantinos a la expresin real de la voluntad, el negocio simulado es nulo,
y si el acto verdadero es lcito valdr como tal, siempre que rena los requisitos propios.
1. Si alguien fija un precio de venta de una cosa, pero se compromete a no reclamado, no se considera que
vende, sino que est donando. Pero si entre marido y mujer, la venta de una cosa hecha por un precio menor
por causa de donacin, el negocio es nulo.
Igualmente, si se arrendara por un solo sestercio, la locacin es nula, interpretando que se trata de una
donacin.
Un matrimonio simulado, p. ej. contrado para escapar a las leyes caducarias, es nulo.
2. Si el fin de la simulacin es lcito (as, p. ej., perdonar como donacin el alquiler debido por. un colono en un
ao estril, se tratar de interpretar la verdadera naturaleza del negocio (as; en este caso, valdr no como
donacin, sino como transaccin).
3. Estos casos son conocidos en la doctrina moderna como casos de simulacin "relativa" (se simula hacer un
negocio, pero se hace otro). Si la simulacin es "absoluta" y realizada en perjuicio de los acreedores, ocurre un
"fraude" a stos, lo cual merecer la proteccin del pretor en su favor (in integrum restitutio, interdictum
fraudatorium y finalmente, con Justiniano, la actio Pauliana).
4. Un negocio efectuado como broma (iocandi gratia) carece de validez, por cuanto no hay una voluntad seria
de realizado. As, una stipulatio hecha como una broma. Y tambin, pese a las facilidades concedidas a los
militares, si un soldado dijese en una mera conversacin "yo te hago heredero o te dejo mis bienes, no conviene
que esto se mire como testamento."
5. Cuando una de las partes manifiesta su voluntad, pero sta no responde a su pensamiento interno, se hablar
ms tarde de "reserva mental", como p. ej. si alguien contrae matrimonio cuando en su fuero, interno no se
quiere casar. En Roma, no se la tiene en cuenta. Tendr importancia, sobre todo en el caso del consentimiento
matrimonial en el derecho cannico medieval.
II. Vicios inconscientes. stos ocurren en caso de error, dolo y violencia.
A) ERROR. El error es el falso conocimiento que la o las partes tienen sobre el acto o negocio llevado a cabo o
sobre un aspecto esencial de l, es decir, puede tratarse de un falso conocimiento de un hecho o de una
norma jurdica. Error e ignorancia tienen en las fuentes romanas el mismo signifi cado, pero propiamente se llama
ignorancia a un estado negativo de conciencia que implica la falta de todo conocimiento, a diferencia del
error, que es un conocimiento falsamente constituido.
El error a que nos referimos es el error de hecho - error facti -; pero tambin existe el error de derecho -
error iuris -, que versa sobre la ignorancia o ausencia total de conocimiento de las reglas jurdicas objetivas o
sobre el conocimiento equivocado de las mismas. Por mera seguridad jurdica el error de derecho es
inexcusable; sin embargo, el derecho romano admiti que pudiera ser invocado por ciertas personas como los
menores de 25 aos, las mujeres, los soldados, los rsticos, etc.
El jurisconsulto Paulo es quien establece la distincin entre la ignorancia de hecho y la de derecho
(ignorantia vel facti, vel iuris est). La primera es el desconocimiento de un elemento o circunstancia de hecho,
en tanto que la segunda es el completo desconocimiento de una regla jurdica, de su verdadero significado o
de su aplicacin. El derecho romano sent el principio de que el error de derecho no es excusable. Esta regla,
que fue asimilada por el derecho, no rega respecto de ciertas personas que podan invocar el error de
derecho, como las mujeres, los menores de veinticinco aos, los soldados, etc.
1. El error a que nos referimos es el error de hecho (error facti). Existe el error de derecho, o mejor la ignorancia
de derecho (ignorantia iuris), cuando alguien alega no conocer el ius o tener un conocimiento equivocado de
l. En principio la ignorancia del ius resulta inexcusable.
2. Sin embargo, se admiti que pudiera ser invocado por determinadas personas: as, los menores de 25 aos; en
ciertos casos para los militares; en otros, las mujeres, y tambin los rsticos.
Pero la ignorancia de derecho no aprovecha si uno tuviera forma de aconsejarse por un jurisconsulto, o
estuviese instruido por su propia prudencia. Es decir que si le es fcil conocer lo que corresponde al ius, "lo cual
rara vez se ha de admitir", no se puede alegar su ignorancia.
3. En cambio, el error de hecho se puede alegar, siempre que: (a) sea esencial, es decir que la equivocacin se
produzca respecto de un elemento importante constitutivo del negocio y (b) sea excusable, es decir que quien
lo alega no haya incurrido en grave negligencia, que consiste en ignorar lo que todo el mundo sabe o no
entender lo que todos entienden.
En lo que atae al error de hecho, los intrpretes distinguieron varias clases de l:
Error in negotio. Una de las formas del error fue el llamado error in negotio, que es el que recae sobre la
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naturaleza del negocio que las partes celebran, como ocurrira en el caso de que una persona entregara a otra
una cosa en donacin y sta entendiese que se la haba dado en prstamo. En este supuesto hay error esencial
y por tanto no se perfeccionan ni la donacin, ni el prstamo.
Es decir, el error in negotio ocurre cuando recae sobre la naturaleza misma del negocio. As, si Ticio da
una suma de dinero a Seyo con nimo de donacin, y Seyo la recibe creyendo que es a ttulo de mutuo. Ac el
error es esencial, de tal modo que no hay ni donacin ni mutuo.
1. Sin embargo, Ulpiano en este mismo texto agrega que si el que crey recibir en mutuo (la otra parte se lo
daba en donacin) hubiere consumido el dinero, el que se lo dio tendra en principio la actio certae creditae
pecuniae para reclamarlo, pero el pretor le otorga en favor de quien lo consumi la exceptio doli mali "porque
el dinero se consumi conforme a la voluntad del que lo da".
2. Pero si alguien dio una cosa en depsito y la otra la recibi como si fuera un mutuo, no hay ni depsito ni
mutuo. Tampoco si hubieras dado dinero en mutuo y yo lo recib en comodato para mostrarlo. En ambos casos,
consumido el dinero, habr lugar a la accin de recupero, pero sin la exceptio doli mali. En el primer caso, no
hubo voluntad de que el otro lo consumiera; en el segundo, el que lo recibi tampoco estaba en la inteligencia
de que lo poda gastar.
Error in persona. Otra clase es el error in persona, que se presenta cuando se celebra un negocio con
persona distinta de aquella con la que se entenda contraerlo. Si sta es considerada concretamente como
elemento esencial del negocio, como acaecera si a un artista famoso se le encomendara realizar una obra, el
error es esencial y, por ende, el negocio es nulo.
En otros trminos, el error in persona, tiene lugar cuando se celebra un negocio respecto de una persona,
distinta de aquella con la cual se crea negociar. Para que el error sea esencial, la identidad de la persona o sus
cualidades deben ser determinantes. Ello puede ocurrir en los contratos que en la actualidad se denominan
intuitu personae, como p. ej. la sociedad, el mandato, la locacin de obra, etc. De no ser determinante y
esencial tal persona, el error es intrascendente.
1. En los textos romanos encontramos muy pocas referencias a esta clase de error en los negocios bilaterales. As,
el caso planteado por Celso: A m y a Ticio nos has pedido dinero en mutuo. Yo mand que te lo entregara un
deudor mo, y t estipulaste con l, pero creyendo que era deudor de Ticio. La cuestin es si pese a ese error,
quedas obligado hacia m. Celso contesta que si bien en principio no hiciste un negocio conmigo, el error no
tendra importancia porque de todos modos mi dinero fue a tu poder.
2. En cambio tiene especial importancia en los testamentos. Si el testador yerra en cuanto a la designacin del
heredero: as, dice "Que sea heredero mi hermano", habiendo querido decir: "Que sea heredero mi patrono", la
institucin es nula, ya que no es heredero el instituido, demostrndose que no fue sa la voluntad del testador, y
tampoco aquel a quien quiso instituir, porque no se escribi as".
En cambio, cuando la institucin se ha hecho con certeza, pero incurriendo en alguna falsedad, la ins-
titucin es vlida. Lo mismo respecto de los legados, si hay una equivocacin respecto del nombre, pero la
persona puede ser perfectamente identificada, l es vlido. Tambin un error sobre una condicin del legatario:
"Lego a Sticho a Ticio, porque l ha cuidado mis bienes en mi ausencia", aunque esto ltimo sea errneo, el
legado es vlido.
Se trat, en la medida de lo posible, de interpretar la voluntad verdadera del testador.
Error in corpore. Tambin se conoce el error in corpore, que es el que se refiere a la identidad del objeto, tal
ocurre cuando se confunde un fundo con otro, en cuyo caso el error es esencial, si el equvoco no es
simplemente sobre el nombre, y por tanto el negocio es nulo. El error respecto de la cosa, puede versar sobre
aspectos distintos:
Error in corpore. Es el que recae sobre la identidad de la cosa. As, p. ej., si yo creyera que compraba el fundo
Corneliano, y t creas que me vendas el fundo Semproniano, la venta es nula; igualmente, si yo cre que te
venda a Sticho y t creste que te vend a Pnfilo.
1. Sin embargo, el mero error del nombre de la cosa vendida, no existiendo dudas acerca de qu cosa se trata,
no invalida el negocio. 2. Igualmente, si el testador quera dejar en legado una bandeja y errneamente dejara
un vestido, probado el error, no se deber ni una cosa ni la otra.
Pero si la cosa estaba suficientemente designada, es decir, no haba duda sobre ella, aunque existiera
alguna referencia falsa, el legado no dejaba de ser vlido. As, p. ej.: "Lego a Sticho, nacido de mi esclava", y
ocurriera que no naci de mi esclava pero era mo por otra causa, as por haberlo comprado.
Error in substantia. Otra forma de error es llamado error in substantia, que es el que versa sobre una
caracterstica constante del objeto o sobre una cualidad imprescindible para su destino econmico. As, p. ej., si
se vendiera una cosa de oro y se est vendiendo una de bronce, o se vendi vino y en realidad era vinagre. O
se vendi una esclava y t creste haber comprado un esclavo. En estos casos el error es esencial y el negocio,
por tanto, es invlido o nulo.
1. Todo esto dio lugar a una discusin entre los juristas, a propsito de una casustica muy retrica. As, qu
ocurre si se cree vender una mesa de plata, y en realidad es enchapada en plata? Ntese que este caso tiene
la particularidad de que la mesa tiene algo de plata. Juliano entendi que en este caso no haba compraventa
por error in substantia.
Al aceptarse la opinin de Juliano, el criterio debi ser casustico, puesto que el punto a decidir era la
importancia de la cualidad. Por el otro lado, esto afectaba lo relativo a los vicios redhibitorios. Las dificultades
que traa este error in substantia se ve en la distincin hecha por Ulpiano: si se vendi vino y en realidad era
vinagre, la venta era nula; en cambio, si se vendi vino y ste luego se agri, era vlida.
2. El mero error en las cualidades de la cosa, sin llegar a afectar la sustancia (error in qualitate), no trae la
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nulidad de la compraventa. As, si te vend una cosa de oro, pero que no era de la calidad que esperabas. Se
entiende que hubo consentimiento, pudindose discutir en su caso los vicios o defectos ocultos ignorados por el
comprador, por las vas vinculadas a los vicios redhibitorios.
Hay otras clases de error que, al no alterar la esencia de la relacin jurdica, no producen la nulidad del
negocio. Son los errores accidentales o concomitantes. Entre ellos:
a) Error in qualitate, que versa sobre la simple cualidad de la cosa identificada en su gnero.
b) Error in quantitate. Tiene lugar cuando recae sobre la cuanta de la cosa objeto del negocio, es decir,
cuando recae sobre el peso, medida o cantidad de la cosa, y que no invalida el negocio por la cantidad
menor, respecto de la cual hay consentimiento.
1. Los textos nos refieren el error en la cantidad de la suma prometida en una stipulatio. Tratndose de un
negocio formal, la pregunta y la respuesta deban ser congruentes. As, p. ej., si se preguntaba: "Me prometes
dar 10 sestercios?", y el otro contestaba: "Te prometo dar 5".
En la poca de Gayo, se interpretaba que cada suma era un objeto distinto, por lo que el interrogado no
respondi exactamente a lo preguntado; siendo as, la stipulatio era nula. Sin embargo, ms tarde, con Ulpiano y
Paulo, las sumas son consideradas puras cantidades, por lo que como la suma menor est siempre comprendida
en la mayor (los 5 en los 10), se interpretaba que la stipulatio era vlida hasta el monto menor; en este caso por
los 5 sestercios. Ser la solucin dada por Justiniano.
2. En los contratos del ius gentium se sigue un criterio semejante. As, en una locacin, A cree arrendar una cosa
por 5 y B entiende haber arrendado por 10, la locacin es vlida por 5. En cambio, si A lo arrienda por 10 y B
entiende que lo arrienda por 5, el negocio es invlido. En el primer caso, hay consentimiento, por cuanto el
locatario acepta el precio del alquiler por una suma mayor (en los 10 estn comprendidos los 5). En cambio, en
el segundo, la voluntad de alquilar por 10 del locador no encuentra consenso en la del locatario.
3. En los testamentos, el error in quantitate se puede referir a la cuota asignada a un heredero.
(i) Si el testador dict a quien escriba el testamento: "Que Ticio sea heredero por la mitad", y se escribi que lo
fuera por 1/4, si se probare el error, la cuota de Ticio ser por la mitad, dando validez a lo realmente querido
sobre lo escrito. Y as, siempre que en el testamento se asignara una cuota menor, pero se prueba que el
testador quiso dejar ms.
(ii) Si el testador ha escrito una cuota mayor, pero realmente haba querido dejarle al heredero una menor, esta
ltima es la vlida, ya que est comprendida en la mayor. As, "Que Ticio sea heredero por 1/ 4", y su voluntad
era dejarle la mitad.
(iii) Si el testador hubiese distribuida la herencia de tal modo que se sobrepasa el total de ella, o dejara instituido
un heredero sin parte asignada, se trataba de interpretar la voluntad del testador. La costumbre romana era
considerar el todo de la herencia como un as, que a su vez se divida en 12 porciones iguales (unciae).
Veamos este caso: "Que Ticio, Mevio y Seyo sean herederos. Ticio por 8 unciae y Mevio por 4 unciae".
Como vemos, el testador ha agotado el as. Qu le corresponde a Seyo, a quien no se le atribuy ninguna
cuota? Se interpretaba que el testador haba querido separar su herencia en dos ases, compuesto cada uno
por 12 unciae, lo que har un total de 24 unciae. De este modo, las primeras 12 partes sern distribuidas 8 a Ticio
y 4 a Mevio. Las 12 restantes, o sea, el segundo as le corresponder por entero a Seyo.
Consideremos este otro supuesto: "Que Ticio, Mevio y Seyo sean herederos. Ticio por 10 unciae y Mevio por
8 unciae". Nada se dijo de Seyo. Siguiendo el mismo criterio anterior, la divisin en dos ases con sus 24 unciae,
permite distribuir la herencia as: Ticio tendr 10 unciae, Mevio 8 unciae, y las 6 unciae restantes le
correspondern a Seyo.
2. DOLO. El dolo es otro de los vicios de la voluntad que viene a afectar la consciente expresin de ella, ya que
entraa una conducta maliciosa y fraudulenta destinada a hacer incurrir a una persona en error o a hacerla
caer en engao. Lo ha definido el jurisconsulto Laben como toda "astucia, falacia, maquinacin empleada
para sorprender, engaar o defraudar a otro".
Vale decir, se entiende por dolo la realizacin de todo tipo de maniobra engaosa o maquinacin astuta
tendiente a provocar un estado de error en la otra parte con la cual se realiza el negocio. Se trata pues de un
error provocado y no de un error involuntario.
Las fuentes se refieren a dos tipos de dolo:
a. Dolus malus, que es el que se configura como vicio de la voluntad al atentar contra la intencin del sujeto;
b. Dolus bonus, que consiste en las simples sutilezas usadas en el comercio cotidiano, como la alabanza
exagerada de la propia mercadera que hace quien pretende venderla.
Acciones y efectos. En el antiguo ius civile, apegado a la idea de que slo contaba a los fines de la validez
del acto el cumplimiento de las formalidades prescriptas por la ley, el dolus no invalidaba el negocio. El
reconocimiento por el derecho honorario, del factor voluntad como nervio del acto jurdico, determin la
creacin por el pretor de los medios necesarios para lograr la ineficacia del negocio doloso, se concedi para
ello a la persona engaada una:
1) Actio doli, de carcter penal e infamante, para obtener el resarcimiento del dao sufrido cuando los efectos
del negocio se hubieran ya producido;
2) Exceptio doli, para paralizar las consecuencias del acto cuando el culpable reclamara judi cialmente el
cumplimiento del negocio nacido por la accin dolosa. En el derecho justinianeo tales remedios pierden su viejo
carcter y as como el dolo invalida directamente el acto, la actio doli se configura como una accin general
contra todo comportamiento fraudulento que provoque un perjuicio a una persona.
Requisitos
1. El dolo debe provenir directamente de la contraparte negocial y no de un tercero;
23
2. Las maniobras dolosas deben ser causa determinante de la realizacin del acto; en este caso se habla de
dolo principal; en cambio, si el es dolo incidental, es decir cuando an sin las maniobras dolosas el negocio se
hubiese celebrado lo mismo, ello no puede causar la ineficacia del acto.
3. Debe ocasionar un dao importante.
4. No debe mediar dolo de ambas partes.
Resumiendo, se trata ac del supuesto que una de las partes realiza alguna maniobra para engaar a la
otra hacindola caer en un error provocado. Si aqu hay conciencia del dolo por parte de quien lo comete, el
vicio es inconsciente para la otra que lo sufre.
Servio Sulpicio Rufo defini as al dolo: "Cierta maquinacin para engaar a otro, cuando se simula una
cosa y se hace otra". Esta definicin resultaba estrecha, por cuanto se poda cometer dolo aun cuando no
hubiera simulacin. Por ello se adopta la clebre definicin de Laben: "Dolo malo es toda astucia (ealliditas),
falacia (fallacia), maquinacin (machinatio) empleada para sorprender, engaar o defraudar a otro".
En un principio los actos y negocios en que hubiera mediado dolo eran vlidos, salvo despus aquellos en
los cuales intervenan menores de 25 aos, quienes eran protegidos por el pretor.
Sin embargo, desde que se practicaron los contratos de buena fe, se fue forjando la idea de que el
actuar doloso era una figura delictual, y fue as que Aquilio Galo, gran jurista del siglo I a.C., actuando como
pretor peregrino en el ao 66 a.C. tipific al "dolo malo", concediendo al perjudicado la actio de dolo para
obtener una indemnizacin por el perjuicio sufrido.
1. Es interesante el caso que narra Cicern: Un caballero romano C. Canio quera comprar una casa frente al
mar en Siracusa. Un tal Pythio, banquero del lugar, se aprovech de l, invitndolo a cenar en una casa. Arregl
con algunos pescadores que se presentaron ante la vista de los comensales, con grandes cantidades de
pescados en sus barcas. Ante el asombro de Canio, su anfitrin le explica que se es el sitio donde ms se
pesca, y donde se provee de agua la poblacin. Por ello el infortunado caballero se decide a comprar la casa,
enterndose al da siguiente que todo haba sido una mise en scene que se hizo representar ante l para
inducirlo a la realizacin del negocio. Y frente a ello, Cicern reconoce que nada se pudo hacer: "Mi colega y
amigo C. Aquilio no haba producido su definicin jurdica del dolo".
2. La definicin de C. Aquilio Galo era semejante en lo sustancial a la ya citada de Servio Sulpicio: "Hay dolo
cuando se simula hacer una cosa y de hecho, efectivamente, se hace otra". Como ya lo vi mos resulta
incompleta frente a la de Laben.
Se habla de dolus malus. Ulpiano nos explica que los antiguos decan que haba un dolus bonus, dando
este nombre a meros actos de astucia y picarda, y mayormente si la maquinacin se hace contra el enemigo o
el ladrn.
(i) Si bien en el dolo se vicia la voluntad, el pretor lo concibi como un delito pretorio. La actio de dolo es una
"accin penal" por el simplum, que debe ejercerse dentro del ao, tiene carcter infamante, y tiene carcter
noxal.
Dado su carcter infamante, slo es acordada cuando no exista otra va de procedimiento (ya sea una
accin civil u honoraria o una excepcin o un interdicto). Luego del ao, el pretor daba una actio in factum no
slo contra el autor del dolo, sino tambin contra sus herederos hasta el monto en que se hubieran enriquecido.
1. La actio de dolo slo puede ser dirigida contra aquel que cometi el dolo, pero no contra un tercero. En esto
se diferencia de la actio quod metus causa, para el caso de violencia, en la cual no interesa de quien
provenga ella.
2. En la poca posclsica, Constantino ampli la accin al plazo de dos aos. Igualmente, extendi los efectos
contra los herederos hasta el lmite de lo enriquecido. Justiniano la incluye entre las actiones arbitrariae.
(ii) Aparte de la actio de dolo malo, el pretor otorga una exceptio doli mali. Mediante ella, si alguien haba
celebrado un acto en el cual la otra parte cometi dolo, en caso de ser demandado el perjudicado, poda
oponer esta excepcin. En un principio tuvo importancia a propsito del dolo cometido en una stipulatio, es
decir, en un negocio bien formal. Si se la haba efectuado sin causa mediante una maniobra dolosa, y tambin
cuando el dolo fuera posterior al acto, pero vigente en el momento de la litis contestatio (as, p. ej., si se realiz
la stipulatio en la confianza de que el acreedor entregara luego el dinero que deba prestar y no lo haca).
Entonces el demandado poda oponer la exceptio doli mali mediante la cual paralizaba la accin de cobro.
En los iudicia bonae fidei se considera que lo relativo a la cuestin dolos a est subsumido en la nocin de
bona fides, por lo que dado el arbitrio del iudex, es innecesario interponer la exceptio doli mal.
El empleo de la excepcin de dolo se fue ampliando. En el derecho justinianeo, al lado de la exceptio
doli specialis que se deba interponer en los iudicia stricti iuris, funciona una exceptio doli generalis que abarca
una gran cantidad de casos y que puede reemplazar las otras excepciones, en particular la exceptio pacti
conventi.
Ya desde la poca clsica se sola usar de manera preventiva el agregar a la stipulatio una clausula doli,
por la cual el prestamista se aseguraba respecto de cualquier conducta dolosa del promitente. Esta costumbre
continu en la poca posterior.
2. Para el caso ya sealado del estipulante que luego no diera el dinero del prstamo por el cual se hizo la
stipulatio, Justiniano emplear la forma particularizada de la exceptio non numeratae pecuniae.
(iii) Resulta probable que aparte de la actio de dolo, y la exceptio doli, el pretor otorgara al perjudicado por el
dolo la posibilidad de una restitucin total.
3. VIOLENCIA. Tambin la voluntad, es decir su libre expresin, puede estar viciada por: violencia material o fsica
- vis absoluta o corpori illata - que excluye absolutamente la voluntad y torna el negocio nulo, ipso iure; y por la
violencia moral o coaccin - vis coactiva, metus o timor - que consiste en la creacin de una situacin de
24
miedo o temor bajo la amenaza efectiva e injusta de un mal, pero se puede decir que al igual que el dolo no
exclua absolutamente la voluntad. Por ello el ius civile no declaraba invlido el acto realizado bajo la presin de
una amenaza moral.
Acciones y efectos. En este punto fue tambin el pretor el que cre los medios para lograr la anulacin de
negocios as concluidos, como ocurra en los casos de dolo se conceda a la persona violentada una:
a) Actio quod metus causa, que tena carcter penal y se daba por el cudruplo de la prestacin verificada o
del dao experimentado; la accin se poda dirigir no slo contra el autor de la amenaza y sus herederos, sino
contra cualquier tercero que sacase provecho del negocio o tuviese en su poder la cosa objeto de l.
b) Exceptio quod metus causa, si el negocio no se hubiera cumplido y el autor de la violencia intentaba
judicialmente su cumplimiento, se otorgaba esta excepcin para enervar la accin interpuesta.
c) In integrum restitutio, la vctima cont tambin con un recurso rescisorio, la in integrum restitutio, que
considerando el acto como no realizado, volva las cosas al estado que tenan en el momento de su
celebracin.
Requisitos. Para poder alegar el metus o la vis coactiva, deben darse las siguientes circunstancias:
1. Debe haber una amenaza injusta, es decir, el preanuncio de querer hacer sufrir a otro un mal; no es injusta la
amenaza hecha al deudor de ser demandado ante la justicia; no interesa si la amenaza proviene del que tiene
inters en el negocio jurdico o de un tercero;
2. El mal con que se amenaza debe ser grave o inminente;
3. Debe estar dirigido a que la persona amenazada tenga que realizar el acto o negocio jurdico;
4. La amenaza debe ser seria, es decir, capaz de impresionar a una persona normal.
11

En suma, la palabra metus (miedo) sirve para designar el temor a sufrir un dao, del cual se sirve una de
las partes para amenazar a la otra para que se realice un acto que de lo contrario no se habra efectuado. As,
p. ej., te conmino, bajo amenaza de muerte, a que realices una stipulatio, prometindome que me mancipars
una cosa.
1. Segn el ius civile, al igual que lo ocurrido con el dolo, los actos realizados por causa de metus, eran vlidos.
Se consider que esta circunstancia no impeda la existencia de la voluntad en el acto, de tal modo que ste
exista. As, lo que dice Paulo acerca de una aceptacin de la herencia: quiso constreido, pero quiso; revelan
bien lo que suceda en el ius civile estricto.
2. Pero alrededor del ao 80 a.C., el pretor Octavio introdujo una accin penal: la actio quod metus causa, por
la cual considera invlido el acto realizado por "causa de miedo".
La formula Octaviana hablaba de actos cometidos por vis (violencia) y metus (miedo). Pero, como lo
explica Ulpiano, se suprimi luego la primera expresin, por entender que estaba comprendida en la segunda:
"lo que se hace por fuerza atroz, parece que se hace tambin por miedo". Los medievales diferenciarn entre la
vis compulsiva (la intimidacin) y la vis absoluta (la fuerza directa).
Para poder alegar el metus, hay que cumplir estos requisitos:
a) Debe haber una amenaza injusta, es decir, el preanuncio de un mal grave a sufrir. As, no sera injusto el
decirle a mi deudor: "SI no me pagas, te demandar". En cambio, podr alegar el metus aquel que ha sido
sorprendido en adulterio o en furtum, y lo amenazo con la muerte o la prisin, para que me venda un bien.
b) El mal con que se amenaza debe ser "grave" (as, la muerte; o la esclavitud). Se debe tratar de la amenaza de
un mal inminente, es decir, el miedo presente, no el eventual (caso de una mera sospecha nacida del temor,
como p. ej. si yo hubiera abandonado un fundo mo por haber odo que alguien vena con armas).
Para la consideracin del metus se tiene en cuenta no el miedo de un hombre "apocado", sino el que
tiene con motivo suficiente un hombre muy sereno.
c) Debe estar dirigido a que el afectado tenga que realizar. el acto "que luego se impugna. As, p. ej., que por
(una amenaza haya tenido que dar por recibido el dinero de una deuda, o entregar una cosa).
En este punto fue tambin el pretor el que cre los medios para lograr la anulacin de negocios as
concluidos, como ocurra en los casos de dolo, se conceda a la persona violentada una actio quod metus
causa.
a) La actio quod metus causa, que era una accin penal por el quadruplum del inters econmico que ha
perdido como consecuencia del metus, es decir, era una accin que tena carcter penal y se daba por el
cudruplo de la prestacin verificada o del dao experimentado. La accin se poda dirigir, no slo contra el
autor de la amenaza y sus herederos, sino contra cualquier tercero que sacara provecho del negocio o tuviere
en su poder la cosa objeto de l. Al igual que con la actio de dolo, se debe ejercer dentro del ao. Pasado ste,
el pretor concede una actio in factum pero slo por el simplum, despus de examinada la causa (cognita
causa).
A diferencia de la actio de dolo, que slo se puede incoar contra el autor del dolo, en la actio quod
metus causa no. interesa si el que realiz la intimidacin fue la otra parte o un tercero. Basta con demostrar que
el acto se realiz por metus.
1. Era considerada por ello una actio in rem scripta, es decir, escrita a propsito de la cosa (la violencia misma)
cualquiera que fuera el actor).
2. La pena del quadruplum se vea mitigada por la "clusula arbitraria" (a menos que la cosa sea restituida
segn el arbitrio del juez), de tal modo que si era restituida no caba la pena.
3. No tena carcter infamante. Si se trataba de la actio in factum se poda dirigir contra los herederos del

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MANUAL DE DERECHO ROMANO, ALFREDO DI PIETRO - NGEL ENRIQUE LAPIEZA ELLI, EDITORIAL DEPALMA, AO 1996, PG. 160/162/163/164 - MANUAL DE DERECHO ROMANO,
HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3 EDICIN, 5 REIMPRESIN, AO 1997, PG. 190/191/192
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demandado hasta el monto del lucro o ganancia obtenido por ellos.
b) Exceptio quod metus causa. Si el negocio no se hubiera cumplido y el autor de la violencia intentara
judicialmente su cumplimiento, se otorgaba la exceptio quod metus causa para enervar la accin interpuesta;
en otros trminos, el pretor conceda tambin la exceptio quod metus causa para el caso de que el acto
realizado por metus no hubiera alcanzado su ejecucin final. As, si A obliga por medio de la intimidacin a B a
que le prometa por una stipulatio una suma dinero. Cuando A demande a B, ste le puede oponer esta
excepcin.
1. Ulpiano explica en el prrafo citado que Cassio deca que esta excepcin estaba comprendida en la
exceptio doli mal. Pero es necesario separarla, por cuanto se puede ejercer no slo respecto de la violencia
ejercida por la otra parte, sino que siendo in rem scripta, tambin se poda ejercer cuando el metus proviniera
de un tercero.
c) In integrum restitutio, la vctima cont tambin con un recurso rescisorio, la in integrum restitutio, que
considerando el acto como no realizado, volva las cosas al estado que tenan en el momento de su
celebracin. Presentaba la ventaja p. ej. respecto de un deudor insolvente; de nada vala amenazarlo con el
quadruplum. Por otro lado, esta restitutio in integrum es dada incluso despus del ao.
12

1.6. EL SILENCIO COMO MANIFESTACIN DE VOLUNTAD

Valor del silencio como manifestacin de la voluntad, El silencio al que se ha querido asimilar a una
declaracin tcita de voluntad, por principio carece de eficacia para crear un vnculo jurdico; sin embargo,
hay casos determinados en que la ley, expresa y positivamente, otorga valor de declaracin de voluntad a un
asentimiento pasivo representado por un silencio consciente. As, se admiti que el consentimiento que tena
que prestar el pater familias para la celebracin del matrimonio de una hija, se consideraba dado si
conociendo la unin no se opona mostrando con evidencia su disenso.
Igualmente, se tena por confeso al que callaba, en vez de asumir la carga de la propia defensa. Tambin el
silencio actuaba como manifestacin de voluntad cuando las partes as lo hubieran convenido, de manera que
si una de ellas no responda a la propuesta de la otra, se entenda que aquel comportamiento equivala a un
asentimiento o a un rechazo, segn lo pactado.
a) En cuanto al silencio, cabe decir que, en principio, no tiene valor. As, si alguien me propone un contrato y yo
nada digo, no se puede entender que lo haya aceptado. Sin embargo, este principio reconoce excepciones,
cuando por las circunstancias concretas la parte tiene el deber de expresarse y no lo hace.
1. As, en la in iure cessio, ante la afirmacin de una de las partes que vindica la cosa afirmando ante el
magistrado que es suya, el silencio de la otra es tomada por el pretor como conformidad con el acto.
2. Como veremos, cuando una filia le hace saber a su pater que contraer esponsales y ste no se opone, sino
que guarda silencio, cabe entender que los acepta.
3. Tambin, si una mujer casada que no vive con su marido anuncia a ste su embarazo, el silencio es
interpretado como una confesin de su paternidad.
EL SILENCIO EN EL CDIGO CIVIL PARAGUAYO. En el TTULO I - DE LOS HECHOS Y ACTOS JURDICOS - el Cdigo
Civil establece:
Art. 281. Se tendr como declaracin positiva de la voluntad, aquella que se manifieste verbalmente, o
por escrito, o por signos inequvocos, con referencia a determinados objetos. No valdr sin embargo, la que no
revista las solemnidades prescriptas, cuando la ley exigiere una forma determinada para ciertos actos jurdicos.
Art. 283. La manifestacin tcita resultar de aquellos actos por los cuales se pueda conocer con
certidumbre la existencia de la voluntad, siempre que no se exija una declaracin positiva o no exista otra
expresa en sentido contrario.
El silencio ser juzgado como asentimiento a un acto o a una pregunta, cuando exista el deber legal de
explicarse, o bien a causa de la relacin entre el silencio actual y la conducta anterior del agente. La
manifestacin de voluntad slo se presume en casos previstos expresamente por la ley.

1.7. CONVALIDACIN Y CONVERSIN DEL ACTO JURDICO.

Por principio del ius civile el negocio invlido no poda producir efectos jurdicos, pues "lo que es vicioso
desde su inicio no puede convalidarse con el transcurso del tiempo", pero la rigurosidad de este precepto fue
atenundose con el derecho honorario, que en atencin a la seguridad de las transacciones, admiti la
posibilidad de que el negocio se convalidara cuando las partes consintieran en confirmarlo o ratificarlo con el
fin de sanear sus vicios, para que produjera las consecuencias apetecidas por los sujetos.
En otros trminos la convalidacin o confirmacin, es el acto jurdico por el cual una persona hace
desaparecer los vicios de otro acto que se halla sujeto a una accin de nulidad. Son susceptibles de
confirmacin los actos anulables, no as los nulos de pleno derecho. Las fuentes nos ofrecen muchos casos de
convalidacin de los negocios por confirmacin o ratificacin, como por ejemplo, el caso del paterfamilias que
reconoca la deuda proveniente de un prstamo hecho al hijo contra la prohibicin del senadoconsulto
Macedoniano. O la hiptesis del gobernador de provincia que se hubiera casado con mujer de su jurisdiccin y
que, si persista en las nupcias al trmino de su mandato, haca con ello eficaz el matrimonio prohi bido. Tambin

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DI PIETRO, EDITORIAL DEPALMA, BS. AS., AO 1999, PG. 169/173
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~
I
1
1
26
el supuesto de las donaciones realizadas por el pater a sus hijos, que siendo nulas ipso iure, resultaban vlidas si
las confirmaba por testamento.
La conversin del acto jurdico, figura afn a la convalidacin, tena lugar cuando un negocio jurdico nulo
poda surtir los mismos efectos prcticos que otro negocio de tipo distinto. As, un testamento nulo como tal,
poda valer como codicilo, o como lo dispuso el senadoconsulto Neroniano, que declar que los legados que
fuesen invlidos en la forma adoptada por el testador, tuviesen validez en otra forma a la que fuera posible
ajustarlos.
13

1.8. REPRESENTACIN EN LOS NEGOCIOS JURDICOS.

La manifestacin de la voluntad por medio de terceros. Aunque normalmente la declaracin de voluntad era
emitida por los sujetos de la relacin negocial, haba casos en los que la voluntad se poda manifestar por otras
personas, siempre que la solemnidad del acto no lo impidiera. As, el derecho romano conoci la figura de un
intermediario o nuntius, que vena a ser un agente o instrumento del declarante. Este mensajero no expresaba su
propio querer, sino el de quien lo enviaba y por ello los efectos del negocio se fijaban en el sujeto que se serva
del nuntius para declarar su voluntad.
Pero no hay que confundir la manifestacin de voluntad por otra persona -caso del nuntius- con la
representacin, que es el medio jurdico en virtud del cual la persona que emite o recibe una declaracin de
voluntad es distinta de aquella en la que, en definitiva, se van a fijar los efectos del negocio. Esta representacin
puede nacer por imperio de la ley, como en la tutela y la curatela, en las que los tutores y curadores actan en
representacin de sus pupilos incapaces de obrar, por acuerdo de partes, lo que ocurra con el procurador o
mandatario, y por decisin espontnea, como en el gestor de negocios.
Dos situaciones pueden presentarse entre los sujetos de la relacin de representacin, sea sta legal o
necesaria, voluntaria o espontnea. Una, llamada representacin directa o inmediata, y tambin
representacin propiamente dicha, en la que el representante obra en nombre y por cuenta del representado
(dominus negotii), por lo cual los efectos del negocio se fijan slo y exclusivamente en la persona de ste. Otra,
denominada representacin indirecta o mediata, y tambin representacin impropia, en la que el
representante obra por cuenta del representado, pero en nombre propio, lo cual hace que los efectos del
negocio se produzcan en favor o en contra del representante. Es ste quien adquiere y quien se obliga y slo
mediante un nuevo negocio es posible que las consecuencias del primero vayan a parar en la persona del
representado.
El derecho romano no admiti, como el derecho moderno, la representacin propiamente dicha o
directa. Las razones habran sido de diversa ndole. Por una parte, el formalismo de los negocios en el primitivo ius
civile, que exiga la intervencin directa y personal de los sujetos de la relacin. Por otra, la peculiar or-
ganizacin de la familia romana, que haca que el paterfamilias no necesitara recurrir a representantes libres, ya
que como tales actuaban, por imperio de la ley, los hijos y esclavos sometidos a su potestad. Todo lo que stos
adquiran, como hemos visto, reverta automticamente al patrimonio del jefe.
El avance de nuevas concepciones jurdicas en consonancia con el desarrollo de la vida social y civil y el
incremento del trfico jurdico hicieron que el derecho romano abriera las puertas a la representacin
encargada a personas libres. El derecho pretorio y jurisprudencial, con procedimientos y medidas diversas, fue
admitiendo en ciertos casos el rgimen de la representacin directa. Expondremos estas excepciones cuando
tratemos de las diversas instituciones en las que se deroga el principio general, bastndonos decir que un
reconocimiento pleno de la representacin propiamente dicha no existi tampoco en el derecho justinianeo.
En el Derecho moderno y actual se acepta plenamente la idea de la representacin. Consiste en que la
celebracin de un negocio jurdico se pueda llevar a cabo "en nombre y por cuenta" de otra persona, de tal
modo que los efectos del negocio recaen directamente en sta.
En Roma no existi esta idea de representacin directa, utilizando otras vas ya para adquirir cosas o
contraer obligaciones mediante la utilizacin de otras personas. No es la "representacin directa" (actuar en
nombre del representado), sino "indirecta" (actuar por cuenta del representado), tal como ocurre con la figura
del mandatario.
A) Caso de adquisicin para el paterfamilias. El pater adquiere no solamente por actos realizados
personalmente por l, sino tambin por intermedio de todos los integrantes de su familia que estn in potestate
(as, los filiifamiliae, la uxor in manu y los esclavos).
1. Esto se explica, sin necesidad de hablar de representacin, por la constitucin misma de la familia romana.
Los alieni iuris que la integran no tienen patrimonio propio (sin perjuicio de que pueden tener un peculio). Por
tanto, son considerados como "instrumentos animados", "brazos largos" del pater, y en consecuencia todo
aquello que obtengan ya por los actos formales o informales jurdicos, no lo adquieren para s, sino que ingresan
en el patrimonio familiar cuyo titular es el paterfamilias.
As, pueden adquirir la propiedad o la posesin. Para el caso de una herencia, dado que se trata de una
universalidad compuesta por bienes y obligaciones, se necesita la previa autorizacin del pater, y una vez
aceptada, es como si ste fuera el heredero.
2. En cambio, en la poca clsica, el pater no puede adquirir por medio de hombres libres que no estn como
alieni iuris suyos (per extraneam personam nihil nobis adquiri posse).

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MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3 EDICIN, AO 1997, PG. 192/193 - SINOPSIS DE DERECHO
ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AO 1973, PG. 127/128
27
Sin embargo, ya para el propio Gayo, aunque segn l discutido, se puede adquirir la posesin por medio
de un procurator, es decir, una persona a quien el pater encarga la administracin de sus bienes. Esta
posibilidad de adquirir la posesin por medio de otro ser admitida por Neracio. y ser confirmada por una
constitucin de Severo y Antonino, en la cual se habla de ratione utilitatis (utilitatis causa), aun cuando resulte
ignorada por el beneficiario pero siempre que luego reconozca la adquisicin. Todo esto es luego reconocido
por Justiniano.
En cambio, el procurator no puede adquirir la propiedad, salvo que sta resulte como efecto de la
posesin, va usucapio o longi temporis praescriptio. E incluso, para los bizantinos, se extiende tambin para el
caso de que mi procurator hubiera comprado por mi mandato una cosa y se le hubiese hecho tradicin de ella
en mi nombre, adquiero la propiedad de ella, aun cuando lo ignore.
3. En cuanto al tutor, se admiti que poda adquirir para el pupilo la posesin y la propiedad de las cosas, al
igual que ocurre con el procurator.
B) Caso de obligaciones a cargo del pater. El principio general del ius civile consiste en que slo responden de
las obligaciones las personas que las contrajeron. Quienes administren los negocios de otro, ya sea por ser un
tutor o un curador, o por encargo directo -sea un mandatario o procurator- o por haber realizado una gestin
til -gestor de negocios-, si bien obran en inters ajeno, son en principio los responsables. La responsabilidad del
"dueo del negocio" se tratar como una relacin interna entre ste y quien actu en su inters. Sin embargo, el
pretor admitir, en determinados supuestos, que por los negocios realizados por un filius o un esclavo suyo, se
pudiera accionar directamente al pater. Es el caso de las actiones adiecticiae qualitatis. Pero esta res-
ponsabilidad' "aadida" no significa la aceptacin de la representacin directa. El pater no responde en lugar
de la responsabilidad del alieni iuris que obr como su agente, sino junto a sta.
En el procedimiento judicial se admite que una o ambas partes puedan nombrar a alguien para que
acten en nombre de ellas. Es el caso del cognitor y del procurator.
14

LECCIN II. DE LAS OBLIGACIONES

2.1. OBLIGACIONES. CONCEPTO

Obligacin es el vnculo jurdico entre personas determinadas, por el cual una de ellas - deudor - se
encuentra compelida hacia la otra - acreedor - a cumplir una prestacin, siendo responsable con su patrimonio
en caso de incumplimiento - camus -. Es un derecho de carcter personal, y por consiguiente existe a favor de
su titular, no directamente sobre una cosa, sino sobre la persona del deudor, obligado a transferir la propiedad
de alguna cosa, a realizar una prestacin cualquiera, o a abstenerse de determinado hecho.
- Debitum: es el deber de cumplir la obligacin contrada.
- Obligatio: es la responsabilidad en que incurre el deudor, en caso de incumplimiento de la obligacin.
Obligacin - obligatio - es un vnculo jurdico en virtud del cual una persona denominada deudor - debitor -
se encuentra constreida a tener que cumplir determinada prestacin a otra persona denominada acreedor -
creditor -.
Obligacin es el vnculo jurdico en virtud del cual una persona, el sujeto activo o acreedor, tiene derecho a
constreir a otra, el sujeto pasivo o deudor, al cumplimiento de una determinada prestacin, la que puede
consistir en un dare, un facere o non facere o en un praestare. Es una relacin jurdica en virtud de la cual una
persona, el acreedor o creditor, tiene derecho a exigir de otra, el deudor o debitor, un determinado
comportamiento positivo o negativo, cuya responsabilidad de cumplimiento afectar, en definitiva, a su
patrimonio.
15

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DI PIETRO, EDITORIAL DEPALMA, BS. AS., AO 1999, PG. 179/180
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SINOPSIS DE DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AO 1973, PG. 219 - MANUAL DE DERECHO ROMANO, ALFREDO DI PIETRO - NGEL ENRIQUE
LAPIEZA ELLI, EDITORIAL DEPALMA, AO 1996, PG.255 - MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3 EDICIN, 5
REIMPRESIN, AO 1997, PG. 277
28
2.2. DEFINICIN DE LAS INSTITUTAS DE JUSTINIANO.

En las Institutas de Justiniano se encuentra la definicin clsica de las obligaciones, que dice: Obligatio
est iuris vinculum quo necessitate adstringimur alicuius solvendae rei secundum nostra civitatis iura - La
obligacin es el vnculo jurdico que nos constrie con la necesidad de pagar alguna cosa segn el derecho de
nuestra ciudad.
Este fragmento de las fuentes, no obstante su aceptacin y difusin, ha sido objeto de ciertas crticas
referidas a los trminos utilizados en la definicin de las obligaciones, pues hemos de sealar que: solvendae rei,
que literalmente traducido significa -pagar alguna cosa- excluye todas aquellas relaciones obligacionales que
puedan consistir en un hacer o no hacer; en cuanto a la expresin nostra civitatis iura, que aludira al ius civile en
oposicin al ius gentium, significara que dentro del concepto dado por las Institutas no caban las relaciones
obligatorias del derecho honorario. Y por ltimo, la definicin comentada slo hace referencia al sujeto pasivo
de la obligacin, que es el que queda constreido a cumplir con la prestacin, olvidando al sujeto activo que
representa un papel fundamental dentro de cualquier relacin obligacional.

2.3. PROCESO DE EVOLUCIN HISTRICA DE LAS OBLIGACIONES.

El concepto clsico de la obligacin en Roma fue producto de una larga evolucin histrica, y suele
admitirse generalmente que la nocin de obligacin, o ms propiamente el estado de obligatus - obligado
habra surgido en materia delictual, con el propsito de la expiacin debida por la comisin de un delictum -
delito, acto antijurdico con el que se hubiera irrogado dao a una persona.
En otros trminos, las primeras obligaciones sancionadas por el derecho romano fueron las nacidas de los
delitos, y segn las pocas de su evolucin se hicieron efectivas mediante los siguientes procedimientos:
a. Venganza privada. El ofendido puede causar al ofensor un dao igual o mayor que el recibido. La ley del
Talin constituye la primera limitacin de este derecho, al establecer que el ofendido no puede causar al
ofensor un dao mayor que el recibido de ste - ojo por ojo, diente por diente -
b. Composicin voluntaria, el ofendido renuncia al derecho de aplicar al ofensor una pena corporal, mediante
el pago de una suma de dinero.
c. Composicin legal, debido a los excesos cometidos por los ofendidos, las leyes establecieron que el derecho
de stos se limitaba a obtener del ofensor una pena pecuniaria cuyo monto fijaban. Como el pago inmediato
ofreca dificultades, se otorgaba un plazo al ofensor, quien deba dar una garanta mediante las formas del
nexum. Inicialmente, el deudor o nexi constituye a su propia persona como garanta; luego se permite que un
tercero llamado vindex, pague por aquel o se responsabilice por la deuda.
d. Bonorum venditio, es un procedimiento por el cual si el deudor no paga su deuda transcurrido cierto plazo, se
procede a la venta de su patrimonio. Este procedimiento traa aparejada la tacha de infamia. Ms adelante, la
Lex Iulia permiti a los deudores ceder sus bienes a los acreedores, en pago de lo que adeudasen.
e. Bonorum distractio, luego se instituye esta accin cuyo fin es la venta de los bienes del deudor, al detalle por
intermedio de un curador. En esta forma, las primitivas penas corporales se transforman en obligaciones de
carcter patrimonial, con lo que surge el derecho creditorio.
EL NEXUM. La idea de obligacin surgi en materia contractual mucho tiempo despus que las nacidas de
los delitos, en razn de que los pueblos de la antigedad vivieron dentro de una economa cerrada en la que
sus transacciones se realizaban en forma de trueque, valindose de medios que operaban la transmisin
inmediata de la propiedad, sin generar obligacin alguna.
Los primeros obligados a consecuencia de actos lcitos contractuales fueron en Roma los nexi, plebeyos
empobrecidos compelidos a solicitar dinero en prstamo a los patricios, comprometiendo su persona en
garanta del pago de la deuda, garanta que se haca efectiva por el nexum, que se realizaba con los
procedimientos de la mancipatio e importaba la autopignoracin del deudor, de donde provena el estado de
prisin a que ste se someta hasta que cumpliera la obligacin.
Dicho en otros trminos, el nexum era un acto per aes et libram; es decir, que se realizaba el acto
utilizando el rito del cobre y la balanza, que deba suceder en presencia de no menos de cinco testigos y su
contenido resulta bastante oscuro, an cuando parece ser que el deudor, que era el que hablaba, se
comprometa a pagar la deuda automancipando su propio cuerpo, y en caso de que no pagara su deuda, el
acreedor poda ejercitar contra l la manus iniectio - facultad que tena el acreedor de aprehender al deudor
confeso o juzgado.
De esta manera, en aquel tiempo la obligatio era la atadura de la propia persona, un sometimiento
personal al poder del acreedor. El obligatus no era un deudor en el sentido actual del vocablo, sino una
persona ligada con su cuerpo al acreedor, que al igual que el autor de un delito, poda ser encadenado
(obligatus), matado o vendido como esclavo. De acuerdo con ese particular rgimen jurdico, la idea de
obligacin apenas s se haba formado, por hallarse el derecho del acreedor sobre el deudor en situacin muy
semejante al derecho de propiedad de que era titular el amo respecto del esclavo. Deudor y esclavo fueron,
ms que sujetos, objetos de derecho. El obligatus estaba sometido al dominio fsico del acreedor (corpus
obnoxium), como el esclavo estaba bajo la potestad o dominio del amo (dominica potestas).
Adems del nexum, en el derecho antiguo se conocieron otros ritos jurdicos capaces de crear situaciones
obligatorias, como por ejemplo:
La sponsio era un rito contractual verbal, cuyo contenido originario se los vincula a la religin, que consista
en una pregunta Spondes? - Te comprometes? - seguida de una respuesta Spondeo - Me comprometo -.
29
Deba utilizarse necesariamente el verbo spondere, que por su significado ritual slo poda ser pronunciado
vlidamente por los ciudadanos romanos.
Para poder extender la prctica contractual a los extranjeros entre s, o bien a un romano con un extranjero,
se autoriz la stipulatio que consista en una pregunta y una respuesta, congruentes entre s: Promittis?-
Prometes?; Promitto-Prometo-, pero en este caso se poda utilizar cualquier verbo.
16

2.4. LA LEX POETELIA PAPIRIA Y SU IMPORTANCIA EN EL PROCESO EVOLUTIVO DE LAS OBLIGACIONES

La nocin de obligacin como derecho personal opuesto al derecho real, slo habra surgido en Roma al
hacerse ms humana la coaccin contra los nexi; este hecho trascendente tuvo lugar por la sancin de la Lex
Poetelia Papiria en el ao 326 a.C., que indirectamente aboli el nexum, al disponer que quedaba prohibido el
encadenamiento, la venta y el derecho de dar muerte a los nexi.
A partir de dicha ley el derecho del acreedor se separa del derecho de propiedad, y el cumplimiento de
la obligacin no recae sobre la persona del deudor, sino sobre su patrimonio, que es considerado la prenda
comn de los acreedores. La Lex Poetelia Papiria tendi a evitar los excesos de los patricios, prohibiendo que se
garantizaran las deudas con la vida o con la libertad. La Lex Vallia permiti que los deudores se defendieran por
s mismos, en lugar de hacerlo por intermedio de un vindex, como ocurra cuando aquellos se encontraban
sometidos a la manus del acreedor.
17

De lo expresado hemos de decir, entonces, que la importancia de la Lex Poetelia Papiria en el proceso
evolutivo de las obligaciones radica en que a partir de su promulgacin se prohibi la prisin por deudas, que
actualmente constituye una garanta constitucional contenida en el Artculo 13 - De la no privacin de libertad
por deudas el cual dispone que: No se admite la privacin de la libertad por deuda, salvo mandato de
autoridad judicial competente dictado por incumplimiento de deberes alimentarios o como sustitucin de
multas o fianzas judiciales. Adems, vale recalcar que a partir de ella, el patrimonio del deudor se convierte en
prenda comn de los acreedores, y por tanto en caso de incumplimiento de una obligacin el acreedor slo
tiene derecho a ejecutar los bienes del deudor hasta cubrir la suma adeudada.

2.5. ELEMENTOS DE LAS OBLIGACIONES

a) Sujeto activo - creditor: Es el titular del derecho, es decir la persona a cuyo favor se constituye la obligacin,
se lo denomina acreedor o reus stipulandi, y puede ser tanto una persona fsica, como una persona jurdica,
una herencia yacente, etc.
b) Sujeto pasivo - debitor: Es la persona que se obliga con relacin al acreedor, es decir la que debe cumplir
con la obligacin, se la denomina deudor o reus promittendi.
c) Vnculo - vinculum iuris: Es la relacin de derecho que liga al acreedor con el deudor, este vnculo jurdico
consiste en el deber de cumplir la prestacin - debitum - , es decir observar un determinado comportamiento
positivo o negativo desde que la obligacin nace hasta que queda totalmente extinguida; este vnculo de
derecho que puede generarse por diversas causas: el contrato, el delito, el cuasicontrato y el cuasidelito, crea a
favor del acreedor medios coercitivos - actiones - para compeler al obligado al cumplimiento de la prestacin,
o en su defecto a obtener su equivalente pecuniario; y tambin autoriza al acreedor a oponer excepciones,
para retener lo que deudor le entreg en cumplimiento de la obligacin, si ste pretendiese obtener su
restitucin.
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d) Objeto: Es el contenido de la obligacin; la prestacin que el deudor debe cumplir en beneficio del
acreedor conforme a lo convenido, que puede consistir en un dare, facere, non facere o en un praestare.
LA PRESTACIN, SUS FORMAS. El objeto de la obligacin que es el acto que el deudor debe realizar a favor
del acreedor y cuyo cumplimiento puede exigirse por medio de la correspondiente accin, constituye la
prestacin que puede traducirse en un:
- Dare, es la transmisin que una persona hace a otra, de la propiedad de una cosa, del uso o tenencia de una
cosa, o constitucin de un derecho real sobre ella; por ejemplo el mutuo, venta, prenda, etc.
- Facere o non facere, realizacin por parte del deudor de un acto no consistente en la entrega de una cosa,
como por ejemplo locacin de servicios. Tambin puede consistir en una omisin - non facere - del deudor,
dejar de hacer una cosa, cuando esto produce beneficio a otra persona, como por ejemplo no hacer una
plantacin.
- Praestare, es la entrega que una persona hace a otra, sin transmitirle la propiedad del bien.
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2.6. FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

Las fuentes de las obligaciones - causae obligationum - son los hechos y actos jurdicos a los que el
derecho atribuye el efecto de hacer nacer relaciones obligacionales.

16
SINOPSIS DE DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AO 1973, PG. 220/221 - MANUAL DE DERECHO ROMANO, ALFREDO DI PIETRO - NGEL ENRIQUE
LAPIEZA ELLI, EDITORIAL DEPALMA, AO 1996, PG.256 - MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3 EDICIN, 5
17
18
MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3 EDICIN, 5 REIMPRESIN, AO 1997, PG. 279 - SINOPSIS DE
19
SINOPSIS DE DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AO 1973, PG.175/221/222
30
REFERENCIAS ACERCA DE LAS MISMAS EN LAS INSTITUTAS DE GAYO. Las figuras singulares que podan dar
nacimiento a las obligaciones fueron reconocidas en una primera clasificacin que formul Gayo en sus
Institutas, en ellas deca que las obligaciones nacan de un contrato o de un delito. As reconoce solamente dos
trminos en materia de fuentes de las obligaciones:
a) Nacidas de los contratos - ex contractu - es decir del acuerdo de voluntades reconocido por el derecho civil,
cuya fuerza obligatoria se haca depender en los:
- Contratos reales, se perfeccionan por la entrega de la cosa;
- Contratos verbis, un acto formal, verbal se perfeccionan por las palabras pronunciadas;
- Contratos litteris, acto formal, que se perfeccionan por la escritura; o
- Contratos consensuales, los que se perfeccionan por el mero consentimiento de las partes.
b) Nacidas de los delitos - ex delicto - esto es de un hecho ilcito que colocaba al culpable en la obligacin de
pagar una pena pecuniaria a quien hubiera lesionado, y que poda consistir en: - Furtum, apoderamiento
ilegtimo de la cosa ajena, - Injuria, dao injustamente causado a otro.
Esta clasificacin sin embargo fue considerada por el mismo Gayo como insuficiente, con el fin de
completarla agrega un trmino ms a su anterior clasificacin bajo el rtulo de varias especies de causas -
variae causarum figurae - .
EN LAS INSTITUTAS DE JUSTINIANO. Los compiladores justinianeos, con la idea de aclarar el trmino variae
causarum figurae de la triparticin de Gayo, sealaron como principio general que los casos agrupados bajo
tal denominacin se desenvolvan a la manera de un contrato o de un delito. Por ello insertaron en las Institutas
una clasificacin de las fuentes de las obligaciones que comprende cuatro especies:
a) Nacidas de un contrato
b) Nacidas de un delito
c) Nacidas quasi ex contractu, que son las obligaciones derivadas de una relacin lcita que poda asemejarse
a un contrato, sin que hubiera existido el acuerdo, como en los casos:
- de la gestin de negocios,
- de la tutela,
- del condominio,
- de la indivisin de la herencia,
- del pago indebido.
d) Nacidas quasi ex delicto, provenientes de un hecho ilcito, pero que no entraba en la categora de los
delitos, y que obligaban al autor a pagar una pena pecuniaria, como en los casos en que:
- el juez que hace suyo un proceso,
- el habitante de una casa desde la cual se arroj una cosa, que da a otro,
- el patrn de una nave u hostera, por los daos o hurtos cometidos en la nave u hostera.
La denominacin que hace Justiniano de obligaciones nacidas quasi ex contractu y quasi ex delito, se
basa en que hay ciertos hechos que producen efectos anlogos a los de los contratos y a los de los delitos, y no
en la naturaleza de esos hechos, pues no son contratos ni delitos.
20

2.7. EL DERECHO DE LAS OBLIGACIONES EN EL CDIGO CIVIL PARAGUAYO. REFERENCIAS GENERALES.

Nuestro Cdigo Civil, actualmente vigente, fue elaborado por la Comisin Nacional de Codificacin
sobre la base del Anteproyecto de Cdigo Civil, cuya redaccin fuera encargada al Prof. Dr. Lus De Gsperi,
miembro de la misma. El proyecto fue aprobado por ambas Cmaras del Congreso en diciembre del ao 1985,
y entr en vigencia a partir de enero de 1987, debiendo aadir que de todas las novedades que ofrece el
Cdigo, sin duda la ms importante, es la unificacin de las obligaciones civiles y comerciales, hecha en pos de
la unificacin de todo el derecho privado en un cdigo nico. El nuevo Cdigo se compone de seis partes: un
ttulo preeliminar y cinco libros, ocupndose especficamente del tema que nos ocupa en el LIBRO II TITULO II
DE LAS OBLIGACIONES, regulando este instituto jurdico de la siguiente manera: - CAPITULO I De las
obligaciones en general - CAPITULO II De las obligaciones con relacin al objeto y a los sujetos - CAPITULO III
De la transmisin de las obligaciones - CAPITULO IV De la extincin de las obligaciones - CAPITULO V De la
prescripcin liberatoria.

20
MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3 EDICIN, 5 REIMPRESIN, AO 1997, PG. 280/281/282 - SINOPSIS
DE DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AO 1973, PG. 239/240
31

LECCIN III. CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES

CONCEPTOS GENERALES.

La multiplicidad de relaciones obligacionales que pueden presentarse en la vida j urdica, en especial
aquellas que surgen de los contratos hacen necesario agruparlas en distintas categoras para su mejor
comprensin y estudio, y en este sentido, si bien el derecho romano no nos presenta una clasificacin de las
obligaciones, ya que slo se limitaron a reconocer diversas categoras a las que dotaba de una actio para exigir
su cumplimiento, haremos una clasificacin teniendo en cuenta los elementos que la integran; as, estudiaremos
las diversas especies de obligaciones agrupndolas segn el vnculo jurdico, segn los sujetos que la integran, y
conforme a su objeto o prestacin.

3.1. CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES SEGN SU VNCULO JURDICO.

El vnculo jurdico entraaba un poder de coercin que permita al acreedor compeler al deudor a
cumplir la obligacin o a satisfacer el deber que la obligacin creaba desde su nacimiento; segn cual fuere la
eficacia del vnculo jurdico las obligaciones se clasificaban en civiles y naturales, de derecho estricto y de
buena, fe y atendiendo al derecho que les haba dado origen en civiles y honorarias, del derecho civil y del
derecho de gentes.
a) Obligaciones civiles y naturales. Toda obligacin a la que el ordenamiento jurdico dotaba de una actio
como medio para que el acreedor pudiera exigir del deudor el cumplimiento de la prestacin debida, se
llamaba obligacin civil; esta era la obligatio en el sentido estricto de la palabra, porque la relacin que ella
creaba entre los sujetos que la integraban deba contar con la debida proteccin procesal, mxime cuando a
la luz de los principios romanos, un derecho subjetivo slo poda ser tenido por tal si estaba provisto de una actio
que lo tutelara.
Junto a las obligaciones civiles el derecho romano admiti la existencia de obligaciones naturales -
naturalis obligatio - que estaban desprovistas de accin y por ende carecan de medio jurdico por el cual el
acreedor pudiera exigir judicialmente el pago de la deuda. La falta de tutela procesal no significaba que las
obligaciones naturales no produjeran efectos jurdicos de importancia, destacndose el derecho del acreedor
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de retener lo que el deudor le hubiera pagado - solutio retentio - y el de hacer valer una excepcin cuando el
deudor de la obligacin natural hubiera cumplido la prestacin debida y pretendiera repetir lo pagado por
medio de la condictio indebiti, alegando que no estaba civilmente obligado.
b) Obligaciones de derecho estricto y de buena fe. Esta clasificacin, que contempla a las obligaciones desde
el punto de vista de sus efectos y de las acciones que las protegen, ofrece inters slo romano, pues no ha
pasado al derecho moderno en el cual todas las obligaciones se consideran de buena fe.
En Roma se consideraban obligaciones de derecho estricto las que provenan del derecho quiritario
elaborado en la poca primitiva, en el que imperaba un pronunciado formalismo que, por otra parte, exiga la
seguridad de las convenciones, ya que en esa poca no poda recurrirse a otro medio de prueba que los
testigos, cuyos sentidos era necesario impresionar fuertemente para que pudieran recordar y reproducir con
fidelidad lo acontecido en su presencia. Refirindose al nexum, que representa el contrato caracterstico de la
poca, dice la ley de las XII Tablas: Cuando alguno cumpla la solemnidad del nexum o del mancipium, que las
palabras que pronuncia sean ley, con lo que se quera expresar que el magistrado, en presencia de uno de
esos contratos, no poda apartarse de las palabras sacramentales que deba observar como ley, para referirse a
otros elementos extraos a la letra misma del contrato, como seran la intencin presunta de las partes, el
propsito que haban perseguido al obligarse, etc. En otros trminos, no se reconoca otra causa de la
obligacin contractual que la observancia de las formalidades prescriptas por el derecho.
Las obligaciones de buena fe, surgieron posteriormente, como consecuencia de la repercusin que ejer-
ci el ius gentium sobre el derecho quiritario al introducir, nuevos contratos para cuyo perfeccionamiento no se
exigieron formas solemnes, ya que podan concluirse por el mero consentimiento de los contratantes (solo
consensu) y probarse por escrito. Se hallaban protegidos por acciones bonae fidei, en cuya frmula el
magistrado atribua al juez la facultad de fijar el monto de la condena fundando su resolucin en la equidad, la
voluntad presunta de las partes y dems circunstancias del contrato. El juicio reciba en este, caso el nombre de
arbitrium.
Las obligaciones de derecho estricto estaban, a su vez, protegidas por acciones stricti iuris, en la "intentio"
de cuya frmula indicaba el pretor las pretensiones del demandante y la relacin jurdica invocada, para fijar
en la "condemnatio" el monto de la condena pecuniaria a pronunciarse contra el vencido. La condena
consista en este caso en un "certum" y al juicio se le llamaba "iudicium". El juez no poda, una vez acreditados los
hechos invocados por el actor, aumentar o disminuir la condena basndose en la equidad, en la intencin
presunta de las partes u otras consideraciones, sino que deba limitarse a la aplicacin estricta de la
"condemnatio".
Cabe aadir que las obligaciones stricti iuris derivaban de los contratos unilaterales como el nexum, la
stipulatio o el contrato litteris, mientras que las bonae fidei procedan de los sinalagmticos, tanto perfectos
como imperfectos. En ello radica, justamente, el inters esencial de la distincin, pues cuando se intentaba una
accin stricti iuris no se someta a examen del juez ms que una sola relacin de derecho y lo nico que se
trataba de investigar era si, el crdito invocado en la intentio exista y cul era su monto. No poda haber otra
cuestin a resolver, puesto que la accin stricti iuris derivaba de un acto que, por su naturaleza, no obligaba
ms que a una de las partes.
Por el contrario, cuando se intentaba una accin bonae fidei, como ella derivaba de un contrato
sinalagmtico, la misin del juez consista en contemplar a la vez todas las relaciones de derecho a que el acto
pudiera dar lugar. En otros trminos, cuando el demandado pretenda ser titular de un crdito correlativo de su
obligacin y surgido del mismo contrato, como ocurrira en el supuesto del depositario que acreditaba haber
realizado gastos indispensables para la conservacin de la cosa, la equidad y la buena fe exigan que el juez
examinase esta pretensin, y que, si la consideraba justa, estimase en dinero los derechos de las dos partes, a fin
de que se operara la compensacin correspondiente.
Fuera de esta diferencia fundamental pueden sealarse, entre las obligaciones de derecho estricto y las
de buena fe, algunas otras que no son ms que sus consecuencias, como las que siguen:
a) En las de derecho estricto no podan invocarse el dolo ni la violencia como vicios del consentimiento, puesto
que lo nico que interesaba para admitir su existencia era el cumplimiento de las formalidades prescriptas por la
ley. En las de buena fe, en cambio, tales vicios podan ser invocados por el deudor como defensas para
substraerse al cumplimiento de la obligacin.
b) En las obligaciones de derecho estricto, la constitucin en mora del deudor no modificaba su situacin, ni
produca ciertos efectos, como la obligacin de restituir los frutos de la cosa debida, de pagar intereses, etc.,
caractersticos todos ellos de las obligaciones de buena fe.
c) Contra una obligacin de derecho estricto no poda oponerse la compensacin, de modo que al deudor
demandado, que a su vez fuera acreedor del demandante, no le quedaba otro recurso, para hacer efectivo su
crdito, que invocarlo en un juicio distinto. Contra las de buena fe poda, en cambio, oponerse la
compensacin.
d) Las obligaciones de derecho estricto no podan modificarse por medio de pactos; s las de buena fe.
Cabe observar, sin embargo, que todas estas diferencias, que ms que de vnculo pueden considerarse
de orden procesal, fueron desapareciendo con el transcurso del tiempo, con lo que la distincin entre los dos
tipos de obligaciones perdi su primitivo sentido. En efecto, el pretor, apoyando una vez ms sus soluciones en la
equidad, concedi al deudor de una obligacin stricti iuris que hubiera comprobado haber sido vctima de
manejos dolosos por parte del acreedor la exceptio doli, y al que demostrare habrsele arrancado el
consentimiento por medio de la violencia la exceptio quod metus causa, siendo stas, precisamente, las armas
que permitieron la equiparacin de las obligaciones de derecho estricto con las de buena fe.
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Es cierto que subsisti an cierta diferencia, ya que en las obligaciones de derecho estricto las
excepciones deban ser opuestas en la primera etapa del procedimiento (in iure) hacindolas insertar en la
frmula, mientras que en las de buena fe, aun sin la formal excepcin inserta en la frmula, poda el juez
tenerlas en cuenta en la segunda etapa (in iudicio), para juzgar segn la equidad; pero tal distingo desapareci
con la abolicin del procedimiento clsico en la tercera poca. Otro tanto ocurri con la constitucin en mora,
que ya con anterioridad a las reformas pretorianas produca ciertos efectos, como el de hacer responsable al
deudor por la prdida fortuita de la cosa debida y con la compensacin, desde que un rescripto permiti al
deudor de una obligacin de derecho estricto rechazar, mediante la exceptio doli, la accin del acreedor que
lo persegua por la totalidad de la deuda no obstante ser, a su vez, deudor suyo.
Agreguemos, para concluir, que el rigor caracterstico de las obligaciones de derecho estricto se volva,
en ciertos casos, contra el mismo acreedor, que poda verse perjudicado por la prdida de la cosa, aun cuando
fuere imputable al deudor, como en el supuesto del que promete por estipulacin un esclavo que cae enfermo
y muere por falta de cuidados antes de la entrega. El deudor quedaba liberado porque, "el que prometi dar,
esta obligado a dar, no a hacer"
c) Obligaciones civiles y honorarias. Atendindose al derecho del cual provienen, las obligaciones pueden
clasificarse en civiles y en honorarias o pretorianas: las primeras eran las que estaban sancionadas por una
accin nacida del ius civile; en cambio, las segundas eran las que contaban con una accin creada por el
pretor. Esta clasificacin que no procede de los juristas clsicos, quienes slo consideraban obligationes a las
civiles, es la que nos presentan en primer trmino las Institutas de JUSTINIANO, a pesar de que en su poca slo
ofrece ya un inters histrico. Dicen en efecto las Institutas: "Mas la divisin principal de las obligaciones se
reduce a dos clases porque" son o CIVILES o PRETORIANAS. Son civiles, las que han sido constituidas por las leyes,
o reconocidas ciertamente por el derecho civil. Son pretorianas, las que el pretor ha establecido por su
Jurisdiccin, las cuales se llaman tambin honorarias".
Si bien se observa, esta clasificacin no se refiere tanto al vnculo, cuya eficacia es la misma en uno y otro
caso, como a la autoridad que las sanciona. Civiles seran, entonces, las obligaciones provistas de sancin
proveniente de las fuentes legislativas, es decir las leyes, los Senado-consultos y las Constituciones Imperiales y
honorarias, las sancionadas por ciertos magistrados como los pretores, que en ste como en tantos otros
supuestos trataron de completar, corregir o suplir el derecho civil en bien de la utilidad pblica.
Ahora bien, tan exigible era la obligacin civil como la honoraria, puesto que se trataba en ambos casos
de vnculos perfectamente sancionados, a la inversa de lo que ocurra con las llamadas obligaciones naturales,
que slo se hallaban amparadas mediante excepciones. La distincin entre esos dos tipos de obligacin radica
en lo que se refiere a la prescripcin, pues mientras que en la poca clsica las obligaciones civiles eran
perpetuas, las honorarias prescriban al ao, en razn de ser ste el trmino durante el cual se hallaba en
vigencia el Edicto. Esta diferencia subsisti hasta despus del Edicto Perpetuo, pero desapareci ms tarde con
una Constitucin que estableci la prescripcin de treinta aos para toda clase de acciones, tanto reales como
personales. Desde entonces, tanto las obligaciones civiles como las honorarias fueron prescriptibles, perdiendo,
en consecuencia, todo inters esta clasificacin.
El pretor y otros magistrados consagraron las obligaciones honorarias, valindose de los siguientes
recursos:
1. Ficciones, mediante las cuales una frmula ya conocida se extenda a casos y relaciones distintos de aquellos
para los cuales haba sido concebida. Ej. el furtum y el damnum iniuria datum de la ley Aquilia (dao
injustamente causado a la propiedad de otro) que procediendo del ius civile, slo contemplan los casos en que
el delito haba" sido cometido por un ciudadano contra otro, pero no aquellos en que el autor o la vctima
fueran peregrinos. El pretor ide entonces una frmula en la cual; mediante una ficcin, supona que el autor o
la vctima del hecho eran ciudadanos, para permitirles as entablar las acciones '''furti'' o "legis Aquilae". Se
trataba, pues, de acciones tiles, que por analoga conceda el pretor para casos especiales como el ya citado
de la ley Aquilia.
2. Extensin de una frmula a personas a cuyo favor o en contra de quienes no haba sido creada. As,
apartndose de la solucin admitida por el derecho civil, el Pretor consider equitativo hacer responsable frente
a terceros al armador de un buque por los compromisos contrados por su capitn cuando fueran el resultado
de las negociaciones por l encargadas a este ltimo. Para conseguirlo, concedi al tercero que haba
contratado con el capitn, una accin que poda intentar con el armador, y que no era otra que la derivada
del mismo contrato a la que se calificaba de exercitoria; solucin sta de estricta justicia si se tiene en cuenta la
estrecha comunidad de intereses que exista entre el armador y el capitn del buque en lo que se refiere a los
negocios necesarios para su explotacin.
En este caso no se trataba, en realidad, ms que de nuevas aplicaciones de acciones antiguas, pues en
lugar de crear, el magistrado se conformaba, entonces con ampliar los supuestos del derecho civil, es decir,
tomando una accin conocida, el pretor modificaba sus formas sin cambiar su nombre ni sus efectos y por
analoga la extenda a casos no previstos por la antigua legislacin. Como tales acciones contemplan la ficcin
de un derecho reconocido por el ius civile, se les llamaba fictitiae.
3. Creacin de nuevas frmulas, de las que derivaron las llamadas acciones in factum. Por este medio, el pretor
sancion algunas convenciones que por no encuadrar dentro de ninguna de las figuras contractuales tpicas
del derecho civil, carecan de fuerza obligatoria, como ocurra con los pactos de constituto, de hipoteca y de
juramento. La caracterstica de esta clase de acciones (in factum) es que en su frmula el pretor no haca
referencia a una relacin jurdica determinada, sino que se limitaba a una simple exposicin de los hechos
ocurridos entre las partes, por cuyo motivo se la calificaba de frmula incierta.
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d) Obligaciones del derecho civil y del derecho de gentes. Esta divisin es una consecuencia de la distincin
que existi en la Roma primitiva entre el derecho civil y el de gentes segn lo ensea JUSTINIANO en sus Institutas.
En tal sentido, eran obligaciones del derecho civil las derivadas de contratos sancionados por el derecho
quiritario como el nexum, la sponsio, etc., y del derecho de gentes las que procedan de otros contratos
reconocidos por el ius gentium, como el comodato, la compraventa, etc. Dems est decir que con el
desarrollo del derecho, la mayor parte de las obligaciones fueron de esta ltima categora, segn lo afirma
HERMOGENIANO al decir que "por este derecho de gentes se instituyeron el comercio, las compras, las ventas,
los arriendos, los alquileres y las obligaciones, a excepcin de algunas que fueron introducidas por el derecho
civil".
Pero, al principio no se conocieron ms obligaciones que las del derecho civil, cuyo nmero era limitado
en razn de que las relaciones sociales fuera del grupo gentilicio eran escasas y que aparte de ser esen-
cialmente formales en su origen slo vinculaban a los ciudadanos romanos entre si; nicos a quienes alcanzaba,
por otra parte, la proteccin del ius civile. Eran las obligaciones derivadas del "prstamo" que se realizaba
mediante las formalidades del nexum, de la "sponsio" y del "contrato litteris".
Las obligaciones del derecho de gentes se reconocieron recin cuando el desarrollo que adquiri el
comercio diario hizo indispensable la sancin de nuevos contratos para cuyo perfeccionamiento no se requiri
ya el empleo de formalidades solemnes, y que fueron accesibles tambin a los extranjeros, como el comodato,
el depsito, la venta, la locacin, etc. Ms adelante, superada la distincin entre el ius civile y el ius honorarium
en la poca de Justiniano, carece de sentido prctico hablar de estos dos tipos de obligaciones.
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3.2. OBLIGACIONES NATURALES.

CONCEPTO. Como habamos dicho, junto a las obligaciones civiles el derecho romano admiti la existencia
de obligaciones naturales - naturalis obligatio - que estaban desprovistas de accin y por ende carecan de
medio jurdico por el cual el acreedor pudiera exigir judicialmente el pago de la deuda. Pero hemos de sealar,
que esta falta de tutela procesal no significaba que las obligaciones naturales no produjeran efectos jurdicos
de importancia, destacndose el derecho del acreedor de retener lo que el deudor le hubiera pagado -solutio
retentio- y el de hacer valer una excepcin cuando el deudor de la obligacin natural hubiera cumplido la
prestacin debida y pretendiera repetir lo pagado por medio de la condictio indebiti, alegando que no estaba
civilmente obligado.
FUENTES. En cuanto a los supuestos de obligaciones naturales, hemos de decir que los juristas romanos no
llegaron a construir una teora general de la obligacin natural, sino que se limitaron a reconocer su existencia
en algunos casos de los que la vida jurdica diaria les ofreca, y a medida que la ocasin se presentaba; se trata,
pues, de saber en qu casos admitieron la existencia de tales obligaciones, para lo cual estimamos conveniente
distinguir las fuentes propiamente romanas, por derivar de ciertas caractersticas peculiares de la organizacin
jurdica de ese pueblo, de aquellas otras que, por responder a necesidades permanentes del ordenamiento
jurdico, han pasado a nuestro derecho.
a) Fuentes exclusivamente romanas:
1. Contratos celebrados por los esclavos. Puede afirmarse que la principal, la primera en el orden cronolgico, si
se quiere, a la vez que la ms fecunda de las causas generadoras de obligaciones naturales, est representada
por los contratos celebrados por los esclavos, ya que estos podan participar en los negocios jurdicos, en un
doble carcter: sea en nombre e inters propio, sea en representacin del amo, para quien constituan un
verdadero instrumento de adquisicin. Slo nos interesa contemplar aqu la primera hiptesis, es decir, aquella
en que el esclavo obraba para s mismo, procediendo como persona, ya que si obrase en representacin del
amo, los crditos que adquiriese contra el tercero con quien hubiere contratado, valdran civilmente con
relacin al amo para quien los adquiri, y por las obligaciones contradas en el mismo carcter, sera
responsable el dueo en la medida del peculio o por el todo, segn los casos.
Hemos visto ya que las Institutas de JUSTINIANO dicen que los esclavos son libres por naturaleza, pero que
el derecho de gentes, seguido en esto por el civil, los ha privado de esa cualidad, sometindolos a servidumbre
y desconocindoles toda capacidad de derecho, al extremo de convertirlos en verdaderas cosas. Careciendo
pues estos seres de todo derecho no podan, obrando para s, llegar a ser civilmente acreedores o deudores.
Advertimos aqu con toda nitidez el contraste a que hace un momento nos referamos, entre una norma positiva,
tanto del derecho de gentes como del civil, que admite por razones de utilidad y conveniencia la esclavitud, y
la doctrina filosfica que la rechaza por considerar que la naturaleza ha hecho a todos los hombres libres e
iguales.
El jurisconsulto trata entonces de conciliar esas soluciones contradictorias, decidiendo que el pago de
una obligacin contrada mientras el sujeto estuvo sometido a servidumbre es vlido y da derecho a retener su
importe, si se verifica una vez desaparecido el obstculo que se opona al reconocimiento de la capacidad
jurdica del individuo, es decir, la esclavitud. Entonces, si luego de manumitido un esclavo, el amo o el tercero
que durante la esclavitud contrataron con l le pagan lo prometido, pagan lo que deben y no pueden repetir el
pago. El Digesto nos ofrece textos en que se resuelven en el sentido indicado casos de obligaciones contradas,
tanto por el amo como por terceros, as refirindose a uno de los primeros dice: "Si lo que el seor debi a un
esclavo, se lo pag ya manumitido, aunque creyendo que le estaba obligado por alguna accin no lo podr,

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MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3 EDICIN, 5 REIMPRESIN, AO 1997, PG. 283/285 - CURSO DE
DERECHO ROMANO, INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO: OBLIGACIONES Y SUCESIONES, JOS M. CARAMES FERRO, EDITORIAL PERROT, DCIMA EDICIN, AO 1976, PG.
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sin embargo, repetir, porque pag una deuda natural". Para el caso de contratos realizados con terceros, nos
dice PAULO: "El esclavo se obliga tambin NATURALMENTE; Y por consiguiente, si alguno pagara en su nombre, o
l mismo, manumitido, con su peculio cuya libre administracin tenga no podr intentarse la repeticin". Y
agrega ULPIANO: "Los esclavos se obligan ciertamente por los delitos, y si fueran manumitidos permanecen
obligados, mas en virtud de contratos no se obligan a la verdad, civilmente, sino que se obligan slo
NATURALMENTE".
Para las obligaciones derivadas de los delitos cometidos por los esclavos no se plantea segn resulta del
texto transcripto por ULPIANO la cuestin porque stos no slo quedan personalmente obligados ex iure civilis en
razn del delito, sino que obligan tambin al amo aunque con la limitacin del abandono noxal, La razn de
esta diferencia radica en la circunstancia de que en las obligaciones delictuales se atiende, ms que a la
personalidad jurdica del autor del hecho, a su individualidad fsica, la que indudablemente no puede negarse
al esclavo.
2. Las relaciones de potestad constituyeron, en la primera poca de Roma, otra de las fuentes ms fecundas de
obligaciones naturales. Las personas sujetas a potestad, es decir, los alieni iuris podan adquirir iure civile crditos
contra terceros en provecho de las personas a quienes estaban sometidas, y contraer tambin obligaciones de
las que stas seran responsables en diversa medida, segn los casos. Pero, en cambio, no podan contratar ni
entre s, ni con la persona bajo cuya potestad se encontraban, ya que sus patrimonios se confundan con el del
pater familias.
En consecuencia, contratando el padre con el hijo bajo potestad o un hermano con otro sujeto a la
misma potestad, no podan, una vez disuelto el vnculo de la patria potestad, exigirse el cumplimiento de las
respectivas obligaciones. Tal principio se mantuvo invariable hasta que se reconoci a las personas bajo
potestad el derecho de tener ciertos bienes propios como los constitutivos del peculio castrense. En este sentido
dice GAYO que "no podemos tener pleito alguno con el que se encuentra bajo nuestra potestad, a no ser por lo
correspondiente al peculio castrense".
Sin embargo, an en la poca en que no existan los peculios, si una vez emancipado el hijo, el padre
pagaba lo prometido, se entenda que cumpla una obligacin natural y no poda repetir el pago. Es lo que
resulta de un texto, que forma parte de la famosa ley FRATER A FRATRE que dice: Por el contrario, si lo que el
padre hubiese debido al hijo, se lo hubiere pagado al mismo, emancipado, no lo repetir; porque aqu se
prueba con el mismo argumento, que permanece tambin la OBLIGACIN NATURAL". Este texto debe vincularse
con otro del mismo Libro, ttulo y fragmento, que dice: Se pregunt: si un padre hubiere prestado a su hijo, y ste,
emancipado, se lo pagara, podr repetirlo? Respondi, que si del peculio no hubiere quedado nada en poder
del padre, no lo habr de repetir, porque permanece la OBLIGACIN NATURAL; siendo la prueba, que
ejercitando un extrao la accin de peculio dentro del ao, el padre deducira lo que el hijo le hubiese debido".
Agreguemos, para concluir, que el desenvolvimiento posclsico de los peculios elimin casi totalmente esta
figura de obligacin natural.
3. La extincin de una obligacin por habrsele opuesto a la accin dirigida a exigir su cumplimiento una
excepcin fundada slo in odium creditoris fue, en Roma, otra de las causas generadoras de obligaciones
naturales. El caso ms comn es el contemplado por el SENADO-CONSULTO MACEDONIANO, que habiendo
prohibido hacer prstamos en dinero a los filius familias sin consentimiento del pater, estableci como sancin
para quienes violaran la prohibicin que, contra la accin del prestamista pudiera el deudor oponer la exceptio
Senatusconsulti Macedioniani, para eximirse del pago. Sin embargo, dicha excepcin no produca el efecto de
aniquilar el vnculo de un modo absoluto, sino que dejaba subsistente una obligacin natural, de manera que si
el mutuario pagaba voluntariamente, no poda repetir el pago.
4. La capitis deminutio. Este cambio en el status de la persona, aun cuando se tratare de una capitis deminutio
mnima, como en los casos de emancipacin o de adrogacin, haca que con la antigua personalidad civil
desaparecieran iure civilis las obligaciones vinculadas con dicha personalidad, las que subsistan, sin embargo,
iure naturali. Refirindose a esta situacin, dice ULPIANO: "Los que son disminuidos de cabeza permanecen
naturalmente obligados por aquellas causas que precedieron a la CAPITIS DEMINUTIO".
5. Los pactos. En el derecho romano el simple pacto no engendraba, por lo general, accin para exigir su
cumplimiento, pero autorizaba para retener mediante una exceptio, lo entregado por razn del mismo. El
Cdigo de JUSTINIANO contiene una disposicin expresa, en la que dice que "aunque sin el vnculo de la
estipulacin no se pueden pedir intereses del dinero prestado, sin embargo, LO PAGADO EN VIRTUD DE LA
CONVENCIN DE UN PACTO NI SE REPITEN COMO INDEBIDOS, ni han de ser aplicados para el pago del capital".
Por eso la doctrina tradicional, que es la ms general y que consideramos la exacta, sostiene, de que el nudo
pacto no produce obligacin, pero s excepcin - que todo pacto da origen a una obligacin natural.
b) Fuentes que, por responder a necesidades permanentes del ordenamiento jurdico, han pasado a nuestro
derecho. La doctrina jurdica moderna ha discutido la conveniencia de mantener la calificacin de naturales
para las obligaciones de que nos ocupamos, porque con ella podra darse a entender que las dems no lo
fueran. Ahora bien, el orden jurdico de cada Estado descansa sobre ciertas presunciones iuris et de iure, es
decir, que no admiten prueba en contrario y que, an siendo indispensables para la estabilidad de las
situaciones jurdicas, no responden muchas veces a la realidad de los hechos.
1. Una de esas presunciones es la que se refiere a la capacidad de las personas por mayora de edad. La
ley presume, sin admitir prueba en contra, que el que ha cumplido determinada edad es capaz de hecho. Pero
para la determinacin de esa edad el derecho positivo procede si se quiere, arbitrariamente, ya que ella vara
de una legislacin a otra; nuestro Cdigo Civil la fija en dieciocho aos, el suizo en veinte, el francs y la mayor
parte de los europeos en veintiuno el espaol en veintitrs y el chileno en veinticinco. Alcanzada la edad
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establecida por la ley, el individuo puede contraer toda clase de obligaciones, siempre que -se entiende- no se
halle afectado por incapacidades de otra ndole, como podran serlo la demencia o la sordomudez, por
ejemplo.
Ahora bien, en Roma, la capacidad negocial o de hecho se adquira en el primitivo derecho con la
pubertad. El menor pber, es decir, el varn sui iuris que haba cumplido catorce aos o la mujer que hubiera
alcanzado los doce, podan realizar toda clase de negocios jurdicos, contrayendo obligaciones civiles. Pero, si
siendo impberos (maior infantia) contrataban sin la autoritas de su tutor, (contraan por lo menos una
obligacin natural? Algunos autores, sostienen que s, apoyando su conclusin en un texto de PAULO en que se
dice: "Si un pupilo, a quien sin la autoridad del tutor se le dieron en mutuo diez, hubiere merecido de su
acreedor un legado bajo esta condicin: si devolviere a la herencia los diez que hubiere recibido con un solo
pago cumple la condicin y se libera de la OBLIGACIN NATURAL, de suerte que tambin se le imputen en la
Falcidia al heredero, aunque no se le imputaran, si solamente hubiesen sido dados para que se cumpliera la
condicin. Mas de tal manera se considera que paga, que, repudiado el legado, o muerto STICO, que fue
legado, no puede repetir nada".
Pero contra esta opinin se han invocado otros textos de los que prima facie se desprendera la solucin
contraria. As, NERACIO dice que "procede la repeticin de aquello que el pupilo hubiere prometido sin la
autoridad del tutor al que estipula, y lo hubiere pagado, porque ni an por naturaleza lo debe". Sin embargo la
pretendida contradiccin con el referido texto de PAULO desaparece si se advierte que NERACIO parece
referirse al pago realizado antes de llegar el impber a la pubertad. En ese caso, faltara la condicin esencial
para que el pago de la obligacin natural fuese vlido, puesto que ste deba ser voluntario y el menor impber
no tiene, para la ley, voluntad y por lo que se refiere a otro texto en que se dice que "el pupilo, recibiendo
dinero en mutuo, no se obliga ciertamente, ni an por derecho natural", tambin para l se ha encontrado una
explicacin que nos parece plausible, en cuanto sostiene que se refiere slo al infans, es decir, al pupilo menor
de siete aos.
En definitiva, contra esos pasajes aislados, encontramos muchos textos de los que resulta que esas deudas
podan ser objeto de garanta, de novacin, etc.; lo que nos permite afirmar, como principio general, que los
menores impberes pero mayores de siete aos, que contrataban sin la autoritas de su tutor, contraan
obligaciones naturales.
2. Situacin anloga fue, en Roma, la del pber menor de veinti cinco aos, sometido a curatela luego
de completarse el proceso histrico que a su respecto se inicia con la ley Plaetoria y contina con la concesin
por el pretor del beneficio de la in integrum restitutio. No poda, obrando sin el consensus de su curador,
contraer obligaciones civiles, pero s naturales.
3. Otra presuncin admitida por el orden jurdico para asegurar la estabilidad de los derechos, es la de
que las sentencias judiciales constituyen la expresin de la verdad; llevan consigo la autoridad de la cosa
juzgada y no puede reabrirse el debate sobre una cuestin definitivamente resuelta por un fallo firme. Las juristas
romanos tradujeron esa presuncin en la mxima "res iudicata pro veritate habetur" - la cosa juzgada se tiene
por verdad -.
Pero, coincide esto con la realidad? Es exacto que siempre la sentencia judicial sea el reflejo de la
verdad? Indudablemente no, puesto que los jueces son hombres y como tales pueden errar. La presuncin, sin
embargo, es indispensable para el mantenimiento del orden social, pues de lo contrario las discusiones no
tendran lmite, y el presunto acreedor cuya demanda fuera hoy rechazada por un juez, podra intentarla
maana ante otro que la admitiera, con evidente desmedro para el prestigio y la autoridad de la justicia y la
consiguiente molestia para el demandado, que se consideraba ya libre de toda persecucin.
Pero, por otra parte, es lgico que se vea en la actitud de la persona que despus de absuelta en juicio,
paga voluntariamente al demandante cuya accin fue rechazada, el cumplimiento de una obligacin natural.
Ahora bien, ocurra esto mismo en Roma? La absolucin injusta del deudor dejaba pendiente una obligacin
natural a cargo del demandado absuelto? Como observa BONFANTE, existen textos que conducen a la solucin,
siendo la ms interesante la de PAULO que dice: "Si el juez absolvi malamente, y el absuelto pagare
buenamente, no puede repetir". Resulta bien claro de este texto, que no obstante su injusta absolucin, el
demandado contina siendo deudor; no se le puede exigir el pago porque a ello se opone l a autoridad de la
cosa juzgada, pero si paga espontneamente, el acreedor puede ejercer la soluti retentio y por si esto no fuera
suficiente, en el mismo libro y ttulo, agrega PAULO: "Negaba JULIANO que pudiera repetir el verdadero deudor,
que pagaba despus de contestad. la demanda, pendiente todava el juicio, porque ni absuelto ni condenado
podra repetir. PUES, AUNQUE HAYA SIDO ABSUELTO, PERMANECE SIN EMBARGO, SIENDO DEUDOR". Esto, y decir
que hay en el caso en cuestin una verdadera obligacin natural, es exactamente lo mismo. Poco importa, por
otra parte, que no se produzcan algunos otros de los efectos que normalmente derivan de la obligacin natural,
puesto que, segn se ha adelantado, ellos no son de su esencia.
4. En el primitivo derecho romano existi otra causa generadora de obligaciones naturales, que fue la litis
contestatio, pues a diferencia de lo que ocurre en nuestro derecho, en que slo se pierde la instancia, en Roma
el actor que abandonaba el ejercicio de su accin despus de trabada la litis perda su derecho, pero
quedaba subsistente una obligacin natural. Cabe observar, sin embargo, que en la poca de JUSTINIANO ya
no ofrece inters este supuesto, porque la litis-contestatio ha perdido su primitivo efecto consuntivo de la
accin.
Obligaciones naturales impropias. - Observa BONFANTE que en el derecho justinianeo se advierte una
tendencia definida hacia la asimilacin a las obligaciones naturales, de todos los deberes morales, religiosos o
de otra fuente social que tuvieran carcter patrimonial, es decir, que se tradujeran en prestaciones apreciables
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en dinero y que se les reconoci el efecto jurdico de no poderse repetir lo que en razn de ellos se hubiere
pagado, aunque ese pago se hubiera realizado por error, o sea, en la falsa creencia de hallarse quien lo realiz
jurdicamente obligado a hacerlo. Estas obligaciones, agrega, son a veces llamadas, especialmente por los
compiladores, deudas naturales; la palabra natura se emplea en perfecta anttesis con ius, para indicar que
ellas reconocen su causa y sancin en la pietas, en el officium, o algo semejante, pero no en el derecho. Su
fundamento debe buscarse, pues, en los preceptos de ndole puramente moral o religiosa, o en los usos sociales.
Los textos citan los casos siguientes:
1. La obligacin del liberto de prestar sus servicios al amo que lo ha manumitido. Aunque no las haya
prometido, si los presta efectivamente, creyendo hallarse obligado a hacerlo por error, no tiene derecho de
repeticin, porque tales servicios constituyen un natura debitum, impuesto por la costumbre en virtud del
reconocimiento y gratitud que el liberto debe a su ex amo.
2. La obligacin de la mujer de constituirse una dote. Si la mujer, creyndose obligada por promesa a constituir
dote, la entrega al marido, no tiene derecho a repetirla como indebidamente pagada.
3. La prestacin de alimentos, aunque el que los suministre no est legalmente obligado a darlos. Si han sido
prestados pietatis causa, no pueden repetirse, porque existe el deber moral (officium) de prestarlos.
4. La obligacin de pagar los intereses de una suma prestada, cuando ellos no han sido formalmente
estipulados, ni convenidos por un simple pacto. Si el deudor los paga voluntariamente, no puede repetirlos.
5. Lo pagado por la madre para redimir al hijo de la esclavitud, que no puede repetirse.
6. Lo pagado en concepto de gastos funerarios de un pariente, no negotii animus gerendo sino pietatis gratia,
como en el caso del hijo no heredero, que no da derecho a intentar la actio funeraria para repetir lo gastado,
en razn de existir el deber moral o de conciencia, de cargar con los gastos de entierro.
Tales situaciones no pueden ser consideradas, precisamente, como verdaderas obligaciones naturales,
puesto que no hay en las mismas un vnculo jurdico, sino simplemente moral o social. Es por ello que no
producen otras consecuencias jurdicas que la de detener, por razones de ndole moral, el ejercicio de la
condictio indebiti.
Si se analizan los fundamentos en virtud de los cuales se ha reconocido a tales vnculos el efecto de la
soluti retentio, se observa que, mientras las obligaciones naturales a que hasta ahora nos hemos referido, son
extraas al Derecho Civil, pero no extrajurdicas, ya que son vnculos amparados por el derecho natural, las
obligaciones que calificamos de naturales impropias estn absolutamente fuera de la rbita del derecho. Sin
embargo, ste no puede autorizar la repeticin de lo pagado en virtud de ellas, porque eso sera amparar una
inmoralidad.
EFECTOS. En todos estos supuestos podemos ver que si bien las obligaciones no son jurdicamente exigibles, no
obstante resulta justificado admitir ciertos efectos basados en razones de equidad. Entre estos efectos
corresponde sealar los siguientes:
1. Si se pagaba una obligacin natural, no se poda luego repetir lo pagado, por la condictio indebiti, an
cuando ese pago se hubiese efectuado por error por considerrselo exigible.
2. Una obligacin natural poda compensarse con una obligacin civil.
3. Igualmente, se poda novar una obligacin natural convirtindola en obligacin civil.
4. Podan ser afianzadas por medio de una fianza, de una prenda o de una hipoteca.
5. Por su carcter de naturales eran tenidas en cuenta en el cmputo de la herencia y del peculio.
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3.3. CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES SEGN SU SUJETO.

En atencin a los sujetos de la relacin las obligaciones pueden agruparse en tres distintas especies;
obligaciones de sujetos fijos y determinados; de sujetos variables o indeterminados y de sujetos mltiples.
a. Obligaciones de sujetos fijos. Es el caso normal que se presenta en las relaciones obligacionales en que los
sujetos estn determinados desde que la obligacin se genera hasta que cesa, de manera que el vnculo
jurdico unir a un acreedor y a un deudor fijo e indudablemente determinado, que no variar mientras la
relacin no se extinga.
b. Obligaciones de sujetos variables o ambulatorias. Hay supuestos excepcionales en que el acreedor o el
deudor, o ambos a la vez, no son conocidos en el momento de constituirse la obligacin, ni son invariablemente
los mismos desde que la obligacin nace hasta que se extingue. El derecho romano nos ofrece varios casos de
obligaciones ambulatorias, como la obligacin de resarcir el dao causado por un animal o un esclavo que
corresponda a quien tuviese el dominio sobre el esclavo o el animal en el momento de la litis contestatio.
c. Obligaciones de sujetos mltiples. Hay casos de obligaciones mltiples o de pluralidad de sujetos, en las que
la relacin se forma entre varios sujetos, sean acreedores o deudores, o unos y otros a la vez. En esta clase de
obligaciones pueden presentarse tres modalidades: las obligaciones parciarias o mancomunadas, las
cumulativas y las solidarias.
OBLIGACIONES MANCOMUNADAS. CONCEPTO. Son obligaciones parciarias o mancomunadas aquellas en
las que existen varios deudores o varios acreedores; si se trata de una pluralidad de acreedores, cada uno de
stos podr exigir la parte que le corresponde en la obligacin, la cual se divide en pro parte o pro rata; y si se
trata de una pluralidad de deudores, cada uno de stos se halla constreido a pagar tambin su parte, significa
pues que la obligacin se fracciona en tantas obligaciones autnomas como partes hubiere.

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DERECHO ROMANO, ALFREDO DI PIETRO - NGEL ENRIQUE LAPIEZA ELLI, EDITORIAL DEPALMA, AO 1996, PG. 257/258 - CURSO DE DERECHO ROMANO, INSTITUCIONES DE
DERECHO PRIVADO: OBLIGACIONES Y SUCESIONES, JOS M. CARAMES FERRO, EDITORIAL PERROT, DCIMA EDICIN, AO 1976, PG. 66/76
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a. EFECTOS.
a) Pluralidad de acreedores, cada uno de ellos no puede exigir ms que una parte de la prestacin;
b) Pluralidad de deudores, cada uno de ellos no puede ser obligado a cumplir ms que una parte de la
prestacin;
c) Pluralidad mixta, cada uno de los acreedores no puede exigir de cada uno de los deudores, mas que la
parte proporcional que corresponda a cada uno de stos; en caso de duda se presume que todas las partes
son iguales.
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OBLIGACIONES SOLIDARIAS O CORREALES. CONCEPTO. Son obligaciones solidarias o correales, las que
tienen pluralidad de sujetos - acreedores o deudores - y objeto verdaderamente idntico y nico, en las que
cada uno de los varios deudores est obligado a cumplir - o cada uno de los acreedores a exigir la prestacin
total, la que satisfecha por uno de aquellos o pagada a uno de estos disuelve la obligacin respecto de todos
los dems. En estas obligaciones que se dan por el total - in solidum - en cada uno de los acreedores y de los
deudores, puede plantearse la: solidaridad activa, cuando la pluralidad se presenta en los acreedores; la
solidaridad pasiva, cuando los deudores son varios; y la solidaridad mixta, cuando la pluralidad se presenta en
ambos sujetos.
FUENTES. Las obligaciones solidarias pueden nacer de un contrato, de un testamento o de la ley, su existencia
no se presume, sino que se trata de una excepcin que debe ser probada.
a. Solidaridad nacida ex contractu. La solidaridad nacida por el acuerdo de voluntades tuvo su ms frecuente
forma de hacerse efectiva en la stipulatio, contrato verbal y solemne, de derecho estricto, por medio del cual
varios deudores prometan realizar una misma prestacin a favor de un acreedor o varios acreedores que se
hacan prometer por un deudor el cumplimiento de una misma prestacin. En el derecho clsico la stipulatio fue
el medio comn de generar la solidaridad, pero lleg a admitirse ms adelante que pudiera provenir tambin
de contratos consensuales y de contratos reales, a excepcin del mutuo.
b. Solidaridad nacida de un testamento. El testamento fue otra fuente de las obligaciones solidarias, dando
lugar a la solidaridad activa cuando contena un legado per damnationem que slo creaba la obligacin de
cumplir la manda a cargo del heredero y a favor de varios legatarios, y la solidaridad pasiva cuando impona la
misma prestacin a dos o ms herederos indicados alternativamente.
c. Solidaridad nacida de la ley. Segn las fuentes romanas haba solidaridad legal en la obligacin de reparar
el dao resultante de un hecho ilcito cometido por varios autores o en perjuicio de varios sujetos; en la
responsabilidad que asumen los cotutores o cocuradores frente al pupilo por su gestin; en las obligaciones de
los fiadores por la garanta contrada en comn y en los banqueros por los depsitos efectuados por sus clientes.
EFECTOS. Las obligaciones solidarias o correales creaban relaciones jurdicas entre los acreedores y los
deudores, pudiendo presentarse tres hiptesis distintas:
1. Varios acreedores correales frente a un deudor comn. Cada uno de los acreedores poda exigir del deudor
el total cumplimiento de la obligacin y ste a su vez poda pagar a cualquiera de los acreedores. El pago
hecho por el deudor al acreedor que hubiese elegido extingua la obligacin respecto de todos los dems.
2. Varios deudores correales con respecto a un acreedor comn. El acreedor poda exigir el pago total de la
deuda a cualquiera de los codeudores; satisfecha la deuda por uno de los deudores, la obligacin se extingua
respecto de todos los dems, puesto que siendo nico el objeto de la obligacin correal, una vez que se la
hubiera satisfecho por uno de los deudores, cesaban las relaciones jurdicas que la obligacin engendraba.
3. Varios acreedores frente a varios deudores. Cada uno de los acreedores poda exigir a cualquiera de los
codeudores el total cumplimiento de la obligacin, y a su vez cualquiera de los codeudores poda pagar al
acreedor que eligiera.
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3.4. CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES SEGN SU OBJETO.

En atencin al objeto de la obligacin, es decir a la prestacin, que poda consistir en un dare, facere o
praestare, caba clasificar las relaciones obligacionales de distinta manera. Partiendo de la posibilidad de que la
prestacin pudiera o no ser material o intelectualmente dividida, las obligaciones se distinguan en divisibles e
indivisibles, y atendiendo a que el objeto estuviera perfectamente determinado o que existiera una cierta
indeterminacin, se las clasificaba en determinadas e indeterminadas. Dentro del grupo de las determinadas se
incluan las llamadas obligaciones de especie o especficas, en tanto pertenecan a la clase de las
indeterminadas las obligaciones genricas, las alternativas y las facultativas.
a) Obligaciones divisibles e indivisibles. Son obligaciones divisibles aquellas cuya prestacin es de tal naturaleza
que ser puede cumplida o ejecutada por fracciones o partes, sin que por ello se altere su esencia o su valor; en
cambio es indivisible en el caso contrario.
b) Obligaciones especficas y genricas. Las obligaciones que tenan por objeto la prestacin de una cosa
individualmente determinada - species -, como un esclavo tal o tal fundo, eran llamadas obligaciones de
especie o especficas - obligatio speciei -. Las obligaciones genricas - obligatio generis - eran aquellas en que
el objeto de la prestacin era determinado nicamente en su gnero - genus -, prescindiendo de su
individualidad, como por ejemplo un esclavo cualquiera o una cosa fungible.
c) Obligaciones alternativas y facultativas. Se califican de alternativas las obligaciones en que el deudor tiene
que cumplir una sola prestacin entre dos o ms disyuntivamente indicadas. La eleccin del objeto de la

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MANUAL DE DERECHO ROMANO, ALFREDO DI PIETRO - NGEL ENRIQUE LAPIEZA ELLI, EDITORIAL DEPALMA, AO 1996, PG. 259 - SINOPSIS DE DERECHO ROMANO, MARIO N.
ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AO 1973, PG. 223
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MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3 EDICIN, 5 REIMPRESIN, AO 1997, PG. 287/289
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obligacin corresponda al deudor, pero poda convenirse en que la hiciera el acreedor. Las obligaciones
facultativas eran las que recayendo la prestacin sobre un objeto determinado, caba al deudor la facultad de
liberarse entregando otro objeto que no fuera el debido.
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OBLIGACIONES GENRICAS. CONCEPTO. Las obligaciones genricas - obligatio generis - eran aquellas en
que el objeto de la prestacin era determinado nicamente en su gnero -genus-, prescindiendo de su
individualidad, como por ejemplo un esclavo cualquiera o una cosa fungible.
EFECTOS. En las obligaciones genricas, si no se ha especificado ninguna clusula especial, el que determina
a eleccin del objeto con que se pagar la obligacin es el deudor. Si el acreedor se ha reservado la eleccin,
le corresponder a l, y el ius electionis o derecho de eleccin se transmite a los herederos.
Por otra parte, debido al gnero, la obligacin se debe siempre, puesto que se considera que aqul no
perece nunca - genus non perit -, a menos que, dado un gnero muy estrecho, se demuestre la imposibilidad
total del cumplimiento, lo cual es un caso por lo dems raro.
Cuando la eleccin corresponde al deudor, ste puede pagar -en el derecho clsico- con cualquier
objeto comprendido dentro del gnero no importando la calidad del mismo. Justiniano, en cambio, estableci
que se debe pagar una cosa de "calidad media", de tal modo que el deudor no se libere pagando una especie
mala o psima, ni el acreedor pueda pretender una de calidad ptima.
OBLIGACIONES ESPECFICAS. CONCEPTO Las obligaciones que tenan por objeto la prestacin de una cosa
individualmente determinada - species -, como tal esclavo o tal fundo, eran llamadas obligaciones de especie o
especficas - obligatio speciei -.
- EFECTOS. Esta clase de relaciones tena la caracterstica de que si la cosa que constitua la prestacin llegaba
a perecer por caso fortuito, la obligacin se extingua, por aplicacin del principio de que la especie perece
para el acreedor.
OBLIGACIONES ALTERNATIVAS. CONCEPTO. Son las obligaciones en que el deudor tiene que cumplir una
sola prestacin entre dos o ms disyuntivamente indicadas. Es decir que la prestacin es nica, pero al deudor
le es dada la opcin de elegir para su cumplimiento entre dos o ms objetos establecidos disyuntivamente.
- EFECTOS. La eleccin del objeto de la obligacin corresponda al deudor - ius variandi -, pero poda convenirse
en que la hiciera el acreedor. Antes de efectuarse la eleccin por cualquiera de los sujetos, todos los objetos
eran materia de la obligacin. En cuanto a los riesgos que eventualmente pudiesen correr los objetos se decidi
que:
a) si se extinguan todos los objetos incluidos en la eleccin por caso fortuito, tambin la obligacin se extingua;
b) si por un hecho fortuito se extingua uno de ellos, se deba el otro o los otros, persistiendo el - ius variandi - en
este caso Justiniano permiti al deudor liberarse pagando el valor estimado de la cosa extinguida;
c) si uno de los objetos se extingua por caso fortuito y otro por culpa del deudor, este no se liberaba sino que se
vea expuesto a la actio doli del acreedor.
OBLIGACIONES FACULTATIVAS. CONCEPTO. Las obligaciones facultativas eran las que recayendo la
prestacin sobre un objeto determinado, caba al deudor la facultad de liberarse entregando otro objeto que
no fuera el debido.
- EFECTOS. La diferencia con la obligacin alternativa debemos establecerla de la siguiente manera, en sta los
objetos opcionales integran el contenido de la obligacin - estn in obligatione -; en cambio en la facultativa
hay un slo objeto in obligatione, apareciendo el otro in facultae solutionis. Por ello es que si se extingue el
objeto in obligatione por caso fortuito, directamente queda extinguida la obligacin. Un ejemplo de obligacin
facultativa, sera el del pater obligado por el dao ocasionado por el esclavo, en principio lo que debe es la
indemnizacin de ese dao, pero se puede liberar entregando al esclavo.
Vale decir, entonces, que respecto a los riesgos en esta clase de obligaciones, se aplicaban las reglas
siguientes:
a) Si la prestacin que estaba in obligatione se haca imposible por caso fortuito, siendo un cuerpo cierto, el
deudor quedaba liberado, aunque la que se hallaba in facultate solutionis subsistiera. Con mayor razn
quedaba liberado, si ambas se hacan imposibles por caso fortuito.
b) Si, en cambio, la prestacin in obligatione se hacia imposible por culpa del deudor, este slo poda liberarse
cumpliendo la otra.
c) Hacindose imposible la prestacin in facultate solutionis sea por caso fortuito, sea por culpa del deudor, tal
prdida no produca otro efecto que el de privar al deudor del derecho de elegirla para el pago.
d) Si las dos prestaciones se hacan imposibles por culpa del deudor, el acreedor slo poda exigir la estimacin
de la que estaba in obligatione.
Finalmente, para concluir es importante sealar que obligaciones facultativas, se diferencian con las
alternativas, en que:
1. Las obligaciones alternativas son indeterminadas, pues tienen por objeto varias prestaciones, de las que slo
debe cumplirse una, que recin se determina en el momento del pago cuando la eleccin corresponde al
deudor, o en el de la interpellatio cuando se ha convenido que la practique el acreedor. Las facultativas son,
en cambio, determinadas, puesto que slo una prestacin se halla in obligatione.
2. Desde el punto de vista de los riesgos se distinguen porque la obligacin facultativa se extingue cuando la
prestacin que est in obligatione se hace imposible por caso fortuito mientras que en la alternativa, la prdida
fortuita de una de las prestaciones no extingue la obligacin, ya que el deudor queda obligado a cumplir la
otra.

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40
OBLIGACIONES CONJUNTIVAS. CONCEPTO. Las obligaciones conjuntivas eran aquellas obligaciones
constituidas sobre una pluralidad de objetos o conjunto de cosas, es decir, cuando el deudor se obligaba a dar
varias cosas a la vez; como por ej. Vacas, caballos y patos.
- EFECTOS. En este tipo de obligaciones el deudor cumpla entregando todos los objetos que son materia de la
obligacin, en otros trminos, el deudor se libera cuando entrega la totalidad de los objetos que prometi. Si
uno de los objetos se pierde o se destruye se considera primeramente si el objeto es genrico o especfico, y
luego se le aplican las reglas que le caracterizan.
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LECCIN IV. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES

4.1. CONSIDERACIONES GENERALES

Los efectos de las obligaciones son las consecuencias de carcter jurdico producidas por el vnculo
creado, sea con relacin a las partes, es decir el acreedor y el deudor o sus sucesores, o con respecto de
terceros originariamente extraos al vnculo.
CLASIFICACIN
a. Generales o necesarios, los efectos generales o necesarios eran aquellos que normalmente correspondan a
toda obligacin, como lo era el derecho del acreedor de requerir judicial o extrajudicialmente el cumplimiento
de la prestacin.
b. Accidentales, que son los efectos que se producen por el incumplimiento de la obligacin o por su
cumplimiento defectuoso, es decir, los que solamente produca el crdito en circunstancias especiales; como
cuando ante la imposibilidad del cumplimiento directo de la prestacin, provocada por un hecho del deudor,
se reconoca al acreedor el derecho de solicitar los daos e intereses correspondientes, o cuando se facultaba
a los acreedores a pedir la revocacin de los actos realizados por el deudor en perjuicio o fraude de sus
derechos.
Cumplimiento de las Obligaciones. La obligacin que entraa la existencia de un comportamiento que
puede consistir en un hecho positivo - dare, facere, praestare - o en un hecho negativo - non facere -, tiene su
efecto normal o necesario cuando el deudor cumple con el deber de la prestacin asumida frente al acreedor,
en el lugar, en el plazo y con las modalidades que los sujetos de la relacin obligatoria hubieran determinado.
La falta al deber de cumplimiento hace nacer una responsabilidad patrimonial para el obligatus.
Incumplimiento de las Obligaciones. Si el efecto normal y necesario de las obligaciones era su exacto
cumplimiento por el deudor, poda ocurrir que ste observara una conducta que hiciera imposible el deber de
prestacin o que retardara su cumplimiento. En estos casos la obligacin resulta modificada en su contenido, ya
que la ejecucin forzosa de la prestacin vena a sustituir el primitivo objeto por el pago de una indemnizacin
pecuniaria.
27

4.2. EFECTOS GENERALES EN: CONTRATOS DE DERECHO ESTRICTO, CONTRATOS DE BUENA FE Y PACTOS ADJUNTOS O
PACTA ADIECTA

Antes de entrar en este tema es importante comenzar recordando que los contratos de derecho estricto
eran aquellos que derivaban del antiguo derecho civil, de carcter riguroso y solemne, en cuyo caso para
atender a sus efectos el juez debe atenerse a lo establecido en el contrato para decidir sobre la
responsabilidad; en tanto que los contratos de buena fe fueron aquellos creados por los edictos de los pretores,

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MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3 EDICIN, 5 REIMPRESIN, AO 1997, PG. 293/294 - MANUAL DE
DERECHO PRIVADO: OBLIGACIONES Y SUCESIONES, JOS M. CARAMES FERRO, EDITORIAL PERROT, DCIMA EDICIN, AO 1976, PG. 86
27
SINOPSIS DE DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AO 1973, PG. 361 - MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO
ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3 EDICIN, 5 REIMPRESIN, AO 1997, PG. 365
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en los cuales el juez no proceda como en el caso del derecho estricto, sino que poda apartarse del contrato y
juzgar con equidad para emitir sus fallos, donde se busca lo justo por encima de lo legal.
Ahora bien, en cuanto a los efectos generales, la idea de obligacin supone la de ejecucin, ya sea que
se trate de una ejecucin voluntaria que tiene lugar cuando el deudor paga espontneamente, o una
ejecucin forzada, que compromete la responsabilidad del deudor, sea personal o patrimonial. De ah que el
primer efecto normal; a la vez que el tpico y caracterstico de la obligacin, consista en la facultad reconocida
al acreedor para exigir judicialmente su pago, es decir, el cumplimiento de la prestacin, cuando el deudor no
lo haca a su debido tiempo.
El deudor estaba obligado a cumplir la prestacin: dar, suministrar, hacer o no hacer lo debido, en el lugar
y tiempo determinados por la convencin o, en su defecto, por las circunstancias. Lo que quiere decir que el
cumplimiento de la prestacin debe ser contemplado desde los tres puntos de vista que siguen: 1 del
contenido u objeto de dicha prestacin; 2 del lugar en que deba ejecutarse; 3 del tiempo en que haba de
cumplirse.
a) Objeto o contenido de la prestacin: En general el deudor no poda, sin el consentimiento del acreedor,
cumplir otra prestacin que la debida, ni hacer pagos parciales. No se poda, pues, obligar al acreedor a recibir
una prestacin distinta de la debida, ni aceptar el pago de parte de ella; pero esta regla reconoci dos
excepciones representadas, respectivamente, por los beneficios dationis in solutum (de dacin en pago) y
competentiae (de competencia), que examinamos a continuacin.
1. Beneficio dationis in solutum: poda ocurrir que el deudor de una suma de dinero se encontrara, al tiempo del
vencimiento de la obligacin, en estado de perfecta solvencia y que, sin embargo, no pudiera cumplirla por no
disponer del dinero en efectivo necesario para hacerlo. En tal caso poda ofrecer al acreedor una dacin en
pago y saldar su obligacin mediante la entrega de una cosa distinta que la prometida, como podra ser
cualquiera de sus bienes muebles o inmuebles. Sin embargo, no podramos hablar, hasta ahora, de una
excepcin a la regla de que el deudor deba cumplir la misma prestacin a que se hallaba obligado, ya que la
solucin indicada no poda serle impuesta al acreedor.
Supongamos, no obstante, que el acreedor aceptara el cumplimiento de la obligacin en esas
condiciones. Cul era el efecto del pago as realizado? Extingua definitivamente la obligacin o poda sta
renacer en caso de que el acreedor fuera privado de la cosa dada en pago, sufriendo la eviccin, por resultar
que ella no era de propiedad del deudor que se la entregara? Los jurisconsultos no estaban de acuerdo sobre la
solucin de este asunto, ya que los Sabinianos sostenan que la extincin de la obligacin se operaba en ese
caso ipso iure, mientras que los Proculeyanos entendan que lo era ope exceptionis, contienda que JUSTINIANO
decidi en favor de la primera tesis, en cuya virtud el acreedor slo tena derecho, en caso de eviccin, al pago
del valor de la cosa dada en pago.
Ahora bien, si el acreedor se negaba a recibir el pago en esa forma, no le quedaba al deudor otra
solucin que permitir que se siguiera contra l la ejecucin tendiente a convertir sus bienes en dinero, para
cumplir lo convenido. Pero poda ocurrir, sobre todo en pocas de crisis, que no se encontrara comprador para
los bienes del deudor, en cuyo caso el acreedor tendra que consentir en que stos le fueran adjudicados,
aceptando por la fuerza de las circunstancias, el ofrecimiento que voluntariamente le hiciera el deudor y que
antes rechazara. Es, precisamente, para evitar los perjuicios derivados de tal situacin, que JUSTINIANO decidi
que todo deudor de una suma de dinero que no tuviera numerario ni efectos muebles con qu hacer el pago
pudiera, si no encontraba comprador para sus inmuebles, obligar al acreedor a recibirlos en pago por un precio
a determinarse por estimacin judicial, y que si el valor total de estos inmuebles fuese superior al monto de la
deuda, pudiese este ltimo tomar los mejores.
De la Constitucin respectiva resulta que eran requisitos indispensables para que funcionase el beneficio
dationis in solutum:
a) Que al tiempo del vencimiento de la obligacin el deudor no dispusiera de dinero con qu hacer efectivo el
pago.
b) Que no encontrase comprador para sus inmuebles.
c) Que stos fueran tasados judicialmente.
El acreedor, a quien corresponda la eleccin de los inmuebles a entregarse deba tomarlos por el valor de
tasacin.
2. Beneficio de competencia: Importa una excepcin a la regla de que el deudor debe cumplir ntegramente
la prestacin y de que el acreedor no est obligado a recibir pagos parciales. Su origen se debe a la situacin
planteada por los deudores que haban hecho una cessio bonorum, es decir, adjudicacin de sus bienes a favor
de sus acreedores, quienes podan luego perseguirlos sobre los que posteriormente adquirieran hasta hacerse
ntegro pago. Durante la poca Imperial se admiti, para remediar tal situacin, que el deudor perseguido por
los acreedores en razn de las adquisiciones posteriores a la cesin, pudiera oponerles el beneficio de
competencia, en virtud del cual no se le poda condenar a pagar ms de lo que buenamente pudiera y de
modo que se le dejara lo necesario para la subsistencia, segn su posicin social.
La excepcin se extendi luego a otras situaciones, y en la ltima etapa de la evolucin del derecho
romano, el beneficio de competencia correspondi al padre y a la madre deudores de sus hijos; al patrono, a
sus hijos y a sus padres, deudores del liberto; a los espreos y a los socios de todos los bienes, unos frente a otros;
a los veteranos; a los hijos emancipados perseguidos por las deudas contradas mientras se hallaban bajo
potestad; y por ltimo, al donante perseguido por el donatario para la ejecucin de la donacin.
El beneficio era estrictamente personal y no aprovechaba a los herederos ni a los fiadores del deudor. Por
otra parte, no poda ser invocado por el deudor que hubiera incurrido en dolo. Adems, el beneficio cesaba
42
cuando el deudor mejoraba de fortuna, como ocurra si recibiera una herencia, legado o donacin que le
permitiera hacer frente al pago de su deuda. Su efecto no consista, pues, en extinguir el saldo impago de la
deuda, sino en subordinarlo al cumplimiento de la condicin de que el deudor mejorase de fortuna.
b) Lugar en que deba ejecutarse la prestacin: Si el locus solutionis haba sido previsto en el contrato deba
respetarse lo convenido. Si, en cambio, nada se hubiere establecido en la convencin y se trataba de la
entrega de un inmueble o de cualquier otra cosa cierta, en el lugar en que sta se encontrare y tratndose de
cosa inciertas en el domicilio del deudor.
c) Tiempo en que deba cumplirse: Hay que distinguir las tres clases de obligaciones siguientes:
1. Puras y simples, en las cuales el acreedor poda exigir el cumplimiento de la prestacin en cualquier
momento.
2. A trmino, en cuyo caso el cumplimiento poda ser exigido tambin en cualquier momento, cuando el plazo
se hubiera establecido slo en favor del acreedor, como en el depsito, y slo despus de su vencimiento
cuando se hubiera impuesto a favor del deudor, como en el comodato, o de ambas partes, como en el mutuo
a inters.
3. Condicionales, en las cuales poda exigirse el inmediato cumplimiento cuando la condicin era resolutoria, y
deba esperarse a la realizacin de la misma cuando era suspensiva. Si, en este ltimo caso, el acreedor
reclamaba antes del cumplimiento de la condicin se expona, al cometer una plus petitio temporis, a perder el
pleito.
Medio de que dispona el acreedor para compeler al deudor al cumplimiento de la prestacin: Cuando el
deudor no cumpla voluntariamente la prestacin debida, el efecto de la obligacin consista en dar al
acreedor los medios de hacer valer en justicia sus derechos. Si la obligacin tena por objeto la entrega de una
cosa corporal, la fuerza pblica se puso, en la ltima etapa de la evolucin del derecho romano, al servicio del
acreedor para constreir al deudor al cumplimiento. En cambio, cuando la obligacin tena por objeto un
hecho del deudor, el respeto debido a la persona humana impeda que se le pudiera constreir a realizarlo por
la fuerza, y en tal caso la inejecucin de la obligacin se resolva siempre en el pago de los daos e intereses.
Los medios por los cuales el acreedor poda forzar al deudor al cumplimiento de la obligacin eran las
acciones, que variaban segn se tratara de obligaciones procedentes de los contratos de derecho estricto, de
buena fe, o de los pactos agregados a los mismos.
Tratndose de obligaciones cuya fuente fuera un contrato de derecho estricto poda el acreedor intentar
una condictio; por la cual se reclamaba una suma de dinero u otro objeto determinado, y cuya frmula era
abstracta, pues se limitaba a enunciar la pretensin del actor, prescindiendo de la mencin de la causa de la
obligacin.
Como veremos al ocuparnos de los pacta adiecta el contenido tpico de una obligacin contractual
poda ser modificado por voluntad de las partes mediante un pacto, que se consideraba suficiente para
producir tal efecto en los contratos de buena fe, porque en ellos se conceda a los contrayentes la ms amplia
libertad para reglar los derechos y obligaciones recprocos, y el juez tena el deber de apreciar ex fide bona
todo cuanto por los contratantes se hubiera querido.
Sin embargo para que el pacto agregado a un contrato de buena fe, fuera para aumentar o disminuir las
respectivas obligaciones quedara sancionado por la misma accin del contrato, era indispensable que formara
un cuerpo nico con ste, es decir, que hubiera sido concluido conjuntamente con l. Es lo que suceda, como
por ejemplo, con los pactos que se solan agregar al contrato de compraventa, como el de retroventa, el de
mejor comprador (in diem addictio); la lex commisoria, el de no enajenar o manumitir al esclavo vendido, etc.
En cuanto a los pactos concluidos con posterioridad a la celebracin del contrato, no generaban por s
mismos accin alguna, pero el pretor admiti que cuando menos se pudiesen oponer por va de excepcin,
tanto en los contratos de buena fe como en los de derecho estricto.
Ahora bien, una vez pronunciada la sentencia condenatoria, el procedimiento a seguir para ejecutarla
era, durante la primera poca, el de la manus iniectio, en virtud del cual el acreedor poda apoderarse de la
persona del deudor que quedaba, as, en una situacin de semiesclavitud, hasta que la ley Poetelia Papiria
dispuso que el vnculo recayese, no ya sobre la persona sino sobre los bienes del deudor, y que lo nico sobre
que el acreedor pudiese tomar satisfaccin fuese el producto del trabajo de aqul, hasta su total liberacin.
Pero la situacin se complicaba cuando eran varios los acreedores que concurran frente a un deudor
comn, cuyos bienes no fueran suficientes para el pago de todas sus deudas. Era necesario organizar, entonces,
un sistema de liquidacin colectiva de los bienes del deudor, y parece que fue el pretor quien lo hizo
extendiendo, por analoga, el procedimiento seguido por el Estado con sus deudores insolventes conocido bajo
el nombre de bonorum sectio.
En virtud del nuevo procedimiento, llamado de la bonorum venditio, anloga a la actual quiebra de los
comerciantes, el pretor ante el pedido formulado por un acreedor convocaba a todos los dems, y a
requerimiento de ellos proceda a designar un curator bonorum, es decir, un administrador, a quien se
entregaban mediante la llamada missio in bona; los bienes del deudor, para que velara por su conservacin y
reintegro, haciendo que ingresaran a la masa los efectos que indebidamente hubieran salido de ella. Este
curator bonorum, que desempeaba funciones anlogas a las del actual sndico y poda serlo tanto uno de los
acreedores como un extrao, deba publicar anuncios durante treinta das si el deudor viva y por quince si
hubiera muerto, que hicieran conocer la missio in bona y decidieran a los parientes y amigos del interesado a
intervenir, sea para pagar o para defenderlo. Vencidos esos plazos, el pretor expeda un nuevo decreto
convocando a los acreedores para que procedieran a nombrar, de entre ellos un magister bonorum, que
desempeaba funciones anlogas a las del liquidador de nuestra ley de quiebras quien redactaba y publicaba
43
la lex venditionis, en la cual se anunciaba la venta, se indicaban especialmente las condiciones de pago, los
crditos privilegiados que deban ser ntegramente satisfechos y las seguridades o garantas exigidas al
comprador.
Una vez realizadas estas nuevas publicaciones el magister bonorum proceda a la venta en subasta del
patrimonio del deudor, adjudicndolo en masa, mediante una addictio bonorum, a quien ofreciera pagar un
porcentaje ms elevado a los acreedores.
El comprador (bonorum emptor) se converta as en un sucesor pretoriano del deudor. Tena la bonorum
possessio o propiedad bonitaria de la masa y poda intentar, para recuperar los bienes que a ella pertenecieren,
el interdictum possessorium como; as tambin, demandar a los deudores del ejecutado mediante acciones
pretorianas en cuya frmula se redactaba la intentio a nombre de este ltimo y la condemnatio a nombre del
bonorum emptor, cuando se trataba de la ejecucin de una persona viva o se recurra a la ficcin de atribuir al
bonorum emptor el carcter de heredero, cuando la ejecucin hubiera recado sobre los bienes de un difunto.
Los acreedores del ejecutado podan, a su vez, perseguirlo, por lo menos hasta la concurrencia del
porcentaje convenido (porcio) por medio tambin de acciones pretorianas.
Corresponde sealar, que en el concurso del deudor slo entraban los acreedores quirografarios y
aquellos que gozaban de privilegio reconocido por la ley. Los hipotecarios podan iniciar un procedimiento
ejecutivo independiente para que se les pusiera en posesin de la cosa, y en cuanto a los prendarios, que ya la
tenan, les bastaba con conservarla.
Entre los acreedores que gozaban de un privilegio que haba de respetarse en la distribucin figuran: el
emperador, el fisco, los pupilos por sus crditos contra el tutor, la mujer contra el marido o sus herederos, por la
restitucin de la dote. Otros crditos, como los gastos funerarios o los procedentes del trabajo realizado o
materiales invertidos en mejoras necesarias, eran privilegiados, quienquiera que fuese su titular.
La bonorum venditio importaba, para el deudor la tacha de infamia con todas sus consecuencias
relativas a la incapacidad para desempear cargos pblicos, las funciones de testigo o de procurador, la tutela
y curatela, etc. Por otra parte, el deudor no quedaba liberado, y los acreedores podan seguir contra el una
ejecucin personal por los saldos impagos de sus crditos, hasta que con el producto de su trabajo quedaran
satisfechos dichos saldos.
La nica defensa que poda oponer contra esta ejecucin era una exceptio que le conceda el pretor
siempre que se tratara de un deudor de buena fe; y, an as, si adquira nuevos bienes stos se repartan todos,
entre los acreedores ejecutantes.
Para remediar tan desgraciada situacin del deudor insolvente se admiti a principios del Imperio, por
una ley lulia de la poca de AUGUSTO, que el deudor pudiera oponer contra la ejecucin de los acreedores el
beneficio de la bonorum cessio (cesin de bienes) ex lege Iulia, en cuya virtud les entregaba todos sus bienes
para que los liquidaran y distribuyeran entre s, mediante un procedimiento que presentaba sobre el de la
bonorum venditio las ventajas siguientes:
1. No arrastraba consigo la tacha de infamia para el deudor.
2. Despus de la bonorum cessio no poda dirigirse contra l una ejecucin personal.
3. Poda oponer a los acreedores el beneficio de competencia, cuando fuera perseguido por ellos en razn de
las adquisiciones realizadas despus de la cesin.
A comienzos del Imperio se autoriz, adems, por obra de uno o varios Senado-consultos una venta
parcial de los bienes (bonorum distractio) aunque exclusivamente para los senadores. Subsisti la missio in bona
con carcter general, pero la venta de los bienes se llev a cabo por el curator a favor de los acreedores
directamente y slo hasta el importe de lo necesario para satisfacer sus crditos. Parece que recin con el
procedimiento extraordinario apareci por primera vez, la ejecucin individual sobre el patrimonio mediante el
llamado pignus in causa iudicati captum. El magistrado, ante la demanda del acreedor ordenaba a sus oficiales
que se incautaran de objetos del deudor -especialmente del dinero o esclavos- sobre los cuales el acreedor
adquira un derecho de prenda y poda siempre que no se le pagara dentro de los dos meses, solicitar su venta
en subasta para cobrarse con el importe. Era una medida semejante al actual embargo.
En el periodo romano-helnico la ejecucin se transform, en directamente patrimonial. El derecho
justinianeo adopt el pignus in causa iudicati captum, y slo para el caso de insolvencia, o ante la demanda de
varios acreedores conserv la bonorum distractio que por otra parte ya no se limit a los senadores, sino que se
convirti en general. Desapareci tambin la bonorum venditio, y en cuanto a la ejecucin personal,
mantenida por va accesoria, parece que debi tener lugar en crceles pblicas a partir del ao 388 d. C.
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PACTOS ADJUNTOS - PACTA ADIECTA - Los pactos adjuntos - pacta adiecta - eran acuerdos
complementarios aadidos a un contrato, normalmente de buena fe, ya sea para agravar las obligaciones de
una de las partes o para disminuirlas. En la primera poca carecan de accin, pero posteriormente tuvieron la
actio coventi que era aplicable cuando el demandado tena un pacto a su favor, y la exceptio pacti conventi,
dado a los deudores demandados para hacer valer aquellos pactos que modificaban favorablemente sus
obligaciones.
Dicho en otros trminos, en las fuentes romanas recibe el nombre de pacto (pactio, pactum o pactum
conventum), el acuerdo de voluntades entre dos o ms personas realizado sin formalidad alguna. Segn el
antiguo derecho, tales acuerdos slo podan generar obligatio si se los realizaba en las formas prescriptas por el
ius civile o por las causas reconocidas por el ius gentium. De lo contrario, los simples pactos, llamados pactos
desnudos (nuda pacta), carecan de efectos jurdicos, es decir, no engendraban obligaciones civilmente

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CURSO DE DERECHO ROMANO, INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO: OBLIGACIONES Y SUCESIONES, JOS M. CARAMES FERRO, EDITORIAL PERROT, DCIMA EDICIN,
AO 1976, PG. 415/425
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exigibles al no estar provistos de accin.
Afirmado como preponderante en las relaciones obligacionales el elemento subjetivo, esto es, la voluntas
y el consensus, se fue reconociendo cierta proteccin a los pactos que no fuesen contra las leyes o en fraude a
una de las partes, concediendo una excepcin, la exceptio pacti conventi, en favor del contratante cuando la
otra parte hubiera demandado judicialmente en contradiccin con el acuerdo celebrado. As, el pacto llega a
caracterizarse esencialmente por su eficacia procesal negativa y bajo este aspecto los jurisconsultos afirman
que los pactos desnudos no engendran obligaciones, pero dan lugar a una excepcin. Tal defensa procesal
poda hacerse valer cuando el pacto se adhera a un contrato de buena fe, pudiendo conclurselo en el
momento del contrato (in continenti) o posteriormente (ex intervallo). Nacieron as los llamados pactos
agregados o adjuntos (pacta adiecta), que tuvieron igual eficacia jurdica que los contratos a los cuales
estaban adheridos y que contaban para su tutela, no slo con la exceptio pacti conventi, sino tambin con la
accin emergente del contrato principal.
Ms adelante el pretor, mediante su potestad jurisdiccional, concedi una accin, por lo comn in
factum, con objeto de garantizar la proteccin de las relaciones que tenan su fundamento slo en el acuerdo
de las partes, independientemente de la existencia de un contrato al cual se los hubiera agregado, crendose
por este conducto los llamados pactos pretorios (pacta praetoria).
Esta evolucin se contina en el derecho imperial, que reconoci fuerza obligatoria, por medio de
constituciones imperiales, a ciertos acuerdos de voluntades que se concertaban por pacto y que hasta
entonces haban estado desprovistos de tutela legal. Se otorg a tales convenios una accin especial para
exigir su cumplimiento, la condictio ex lege, lo cual hizo que tales pactos se denominaran legtimos (pacta
legitima).
La atribucin de eficacia jurdica a los pactos por los medios sealados hace nacer la categora que los
comentaristas denominaron pactos vestidos (pacta vestita), por oposicin a los que carecan de tutela procesal.
En el derecho justinianeo, cima de esta evolucin, la figura del nudum pactum se conserva por respeto a un
principio tradicional, llegndose a admitir que la parte que haba satisfecho la prestacin nacida de un pacto
poda, si faltaba una accin particular que protegiera la relacin, exigir la contraprestacin debida por medio
de la actio praescriptis verbis, ya que el pacto vala tambin como contrato innominado.
a) "Pacta adiecta". Se trataba de acuerdos complementarios aadidos a un contrato, normalmente de buena
fe, ya sea para agravar las obligaciones de una de las partes (ad augendam obligationem), o para disminuirlas
(ad minuendam obligationem). Por va de exceptio, los deudores demandados podan hacer valer aquellos
pactos que modificaban favorablemente sus obligaciones, ya hubieran sido agregados in continenti, ya ex
intervallo.
Adems de la eficacia que otorgaba la exceptio pacti conventi, los pactos adicionados in continenti a
un contrato de buena fe -no ex intervallo-, se hacan exigibles por la accin propia del contrato. En los iudicia
bonae fidei el juez estaba obligado a apreciar ex fide bona las obligaciones recprocas de las partes y, por
tanto, la accin misma del contrato aseguraba la ejecucin del pacto, siempre que no tuviera por objeto
eliminar o restringir el derecho, sino aumentar las consecuencias, de la relacin jurdica, ampliando o
modificando el contenido de la accin.
En el derecho justinianeo se aplic tambin el mencionado principio a los pactos in continenti que fueran
insertos en los contratos de derecho estricto.
Los pactos ex intervallo continuaron teniendo como nica va idnea para su eficacia la exceptio pacti
conventi, que lgicamente no era utilizable cuando s trataba de pactos que agravaban la obligacin
contractual, caso en el cual el deudor careca de inters en hacerlos valer. Su exigibilidad hubiera sido posible
por medio de una actio, pero a diferencia de los pactos agregados in continenti, no se les otorg la respectiva
accin contractual.
Variadsimas relaciones jurdicas caban dentro de los pacta adiecta, pero las principales fueron las que
se adheran a la compraventa, que ya citamos al estudiar el mencionado contrato.
b) "Pacta praetoria". Nacidos del poder jurisdiccional del pretor que concedi actiones in factum conceptae
para exigir su cumplimiento, los pactos pretorios tuvieron fuerza obligatoria, no slo para engendrar derechos de
crditos, sino tambin para constituir derechos reales, como ocurri con el pactum hypothecae. No obstante
algunas discrepancias doctrinarias respecto de las figuras que entraban dentro de la categora de los pactos
pretorianos, entendemos que pueden considerarse tales el constitutum, los recepta y el juramento voluntario, ya
que dichos acuerdos de voluntades generaban obligaciones tuteladas por el pretor.
1) El "constitutum". Era la promesa de pagar, dentro de cierto tiempo, una suma de dinero o una cantidad de
otras cosas fungibles, que ya adeudaba el promitente (constitutum debiti proprii) o que deba un tercero
(constitutum debiti alieni). Los efectos de la promesa se supeditaban a la existencia de la obligacin en cuya
virtud se formulaba, sin importar que estuviera ella amparada por una accin civil o pretoria.
El constitutum acumulaba una actio iure praetorio, la actio de pecunia constituta, a la accin protectora
de la precedente obligacin, de forma que sta no era sustituida por la que naca de aqul. Empero, satisfecha
una de las deudas, se extingua tambin la otra.
2) El "receptum". Este negocio se presentaba cuando una de las partes asuma una responsabilidad por medio
de un pacto. As, el receptum arbitri, en el que una persona se comprometa a decidir como rbitro una
controversia; el receptum argentarii, por el cual un banquero se obligaba a pagar una suma de dinero por un
cliente y el receptum nautarum, cauponum et stabularium, en el que el armador de un navo (nauta), posadero
(caupo) o el encargado de cuadras o caballerizas (stabularius) asuman una responsabilidad particular por la
sustraccin o el dao de las cosas a ellos confiadas.
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Estas modalidades de receptum fueron tuteladas por el pretor, a travs del edicto, al conceder una
accin para exigir las obligaciones a las que se haba comprometido el contratante. Es probable que el
receptum arbitri no hiciere nacer una accin y que la obligacin de pronunciar el fallo diera lugar a una multa
o embargo de los bienes del rbitro.
3) El juramento voluntario. La figura del juramento voluntario (iusiurandum voluntarium) se presentaba cuando las
partes en litigio decidan dirimirlo hacindolo depender de la fe del juramento de una de ellas. Este pacto poda
exigirse mediante una actio in factum y daba lugar tambin a una exceptio para enervar la accin que
intentaba hacer valer quien haba prestado el juramento y no lo cumpla, faltando al compromiso.
c) "Pacta legitima". Bajo la denominacin de pactos legtimos los comentaristas han agrupado, como lo
sealamos, las convenciones desprovistas de formalidades cuya fuerza obligatoria provena de constituciones
imperiales y cuya ejecucin poda hacerse efectiva por una condictio ex lege. Los pactos legtimos no fueron
tantos como los anteriormente estudiados, mereciendo ser citados entre ellos el pacto de intereses, la promesa
de dote, el pacto de compromiso y la donacin.
En lo que al pacto de intereses concierne, dijimos al tratar el contrato real de mutuo que era admisible
cuando los prstamos no fueran de sumas de dinero, a no ser que los efectuaran el fisco, las ciudades o los
banqueros. El pactum dotis, por el que una persona prometa constituir dote, alcanz eficacia obligatoria con
los emperadores Teodosio II y Justiniano.
En cuanto al pacto de compromiso (pactum ex compromisso), convencin mediante la cual las partes se
obligaban a someter la decisin de un litigio al juicio de un tercero que actuaba como rbitro, lleg a ser
obligatorio en el derecho justinianeo al otorgrsele una actio in factum cuando el laudo arbitral hubiese sido
suscripto por las partes y no lo impugnaren dentro de los diez das.
Por ltimo, entre los pactos legtimos, el pactum donationis, adquiri particular relevancia, especialmente
en el derecho justinianeo que vino a imprimirle el carcter de una institucin especial, tal como se configura en
las legislaciones actuales.
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4.3. INEJECUCIN DE LAS OBLIGACIONES.

Cuando se contrae una obligacin, se produce para el acreedor una expectativa, la de cobrar la
prestacin debida, y para el deudor una responsabilidad, la de cumplir con aquello a lo cual se oblig. Si hay
cumplimiento, el nexo obligatorio quedar disuelto; en caso contrario y si no se dan ninguna de las otras causas
de extincin dicho incumplimiento provocar ciertos efectos.
- Causas de inejecucin y sanciones. Poda ocurrir que el cumplimiento directo de una obligacin resultase
imposible, ya sea como consecuencia de un acto voluntario del deudor de circunstancias ajenas a su
voluntad, hiptesis stas, claro est, que slo podan presentarse cuando la prestacin ofreciera un grado de
individualidad tal que hiciese imposible su sustitucin. No podra, en efecto, hablarse de imposibilidad del
cumplimiento directo de una obligacin de dar cosas que se aprecien slo por su nmero, peso o medida, pues
ya conocemos la regla segn la cual genus aut quantitas nunquam perit (el gnero y la cantidad nunca
perecen)
Pero la imposibilidad del cumplimiento directo de la obligacin poda ser el resultado, ya sea de un hecho
intencional del deudor, de un acto voluntario suyo realizado sin el propsito de perjudicar al acreedor o ya, en
fin, de una causa que le fuera extraa. Pues bien, para estas diversas hiptesis elaboraron, respectivamente, los
jurisconsultos romanos la teora del dolo, de la culpa y del caso fortuito, cuyos principios desarrollaron con cierto
casuismo, debido seguramente a la circunstancia de tratarse de cuestiones de hecho a las que resulta difcil,
muchas veces, resumir dentro de una regla general como lo prueba la circunstancia de que para cada
contrato hubiera en el derecho romano, una teora particular de la culpa.
La determinacin de la causa que haca imposible el cumplimiento de la prestacin ofreca un inters
fundamental cuando se trataba de aplicar al deudor las sanciones derivadas de la inejecucin. Es evidente que
no poda ser idntica la responsabilidad del deudor que dejaba de cumplir la obligacin en razn de la
imposibilidad que l mismo hubiera provocado conscientemente o debida a un hecho que le fuera imputable,
y la de aquel otro que no cumpla en virtud de un acontecimiento independiente de su voluntad. En el primer
supuesto deba obligrsele a satisfacer al acreedor los daos e intereses correspondientes, cosa que, en
principio, no poda hacerse en el segundo.
Cabe observar, sin embargo, que tales distinciones recin se fueron admitiendo a travs de la poca
clsica, con la introduccin de los contratos de buena fe, pues para el primitivo derecho quiritario, cuando la
prestacin se haca imposible, en principio, se extingua tambin la obligacin, a no ser que la prdida se
hubiere producido como consecuencia de la accin directa del deudor sobre la cosa.
En efecto, en el antiguo derecho, el deudor en virtud de un contrato de derecho estricto (condictio), slo
responda de la prdida de la cosa debida cuando ella resultaba de un hecho positivo suyo. En materia de
estipulacin, por ejemplo, el deudor de un esclavo slo responda por los daos e intereses correspondientes
cuando l le daba muerte o lo manumita; si, en cambio, enfermndose el siervo, lo dejaba morir por falta de
cuidados, o lo entregaba luego de haberlo envenenado, quedaba liberado: en el primer caso porque el
deudor se oblig a dar no a hacer y en el segundo porque el contrato qued cumplido con la entrega del
esclavo; sin embargo, en el ltimo caso quedaba obligado por la accin de dolo siempre que hubiera obrado

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con la intencin de daar al acreedor. Por eso han dicho los intrpretes que el deudor verbis estaba obligado
por su dolo y su culpa in faciendo, no por su culpa in non faciendo o in omittendo.
En cambio, para ciertas obligaciones de buena fe y para los contratos sinalagmticos imperfectos,
sancionados por acciones in factum, los jurisconsultos clsicos llegaron a exigir del deudor que se abstuviera de
toda falta, an por omisin, hacindolo, en consecuencia responsable si por falta de cuidados o de diligencia,
o por impericia, ]a cosa llegaba a perecer. De ah que pueda sostenerse que, en defini tiva, la teora de la culpa
slo se desarroll plenamente con la introduccin de los contratos de buena fe.
En sntesis, segn el derecho romano, el principio general determina que el deudor ver agravada su
responsabilidad si el incumplimiento se produce por una causa imputable a su persona, como el caso del dolo o
la culpa, y deber incluso responder del retardo en el cumplimiento, lo cual genera la mora; si el cumplimiento
no se realiza, se abrir la posibilidad para el acreedor de ejecutar la obligacin, lo que en la poca clsica se
realiza generalmente mediante la venta pblica del patrimonio del deudor o bonorum venditio. En virtud de la
responsabilidad patrimonial, la falta de cumplimiento en trmino determinar la agravacin accesoria de los
daos y perjuicios, que deber abonar el deudor al acreedor; o si era el resultado de acontecimientos ajenos a
su voluntad, que por lo tanto no acarreaban ninguna responsabilidad, como suceda con el caso fortuito y la
fuerza mayor.
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DOLO. Aplicado a las relaciones obligacionales, el dolo era la conducta voluntaria y maliciosa del deudor
tendiente a impedir el cumplimiento de la obligacin o a hacer totalmente imposible la prestacin que
constitua su objeto, con la intencin de provocar un perjuicio al acreedor. Del dolo responda el deudor en
todos los casos y careca de relevancia la convencin por la cual las partes acordaban eximirse de
responsabilidad - pactum de non petendo dolo -. Por consiguiente la obligacin en los casos de dolo subsista
aunque la actitud del deudor hubiera hecho imposible la prestacin, entonces la obligatio era reemplazada por
la indemnizacin que deba resarcir el dao inferido al acreedor.
En otros trminos, con referencia a la poca clsica, en la cual se comenzaron a distinguir las causas de
inejecucin de las obligaciones, puede definirse el dolo como "todo acto u omisin del deudor que deliberada
y conscientemente hace imposible el cumplimiento de la obligacin, con el propsito de perjudicar al
acreedor; vale decir entonces que la mala fe es caracterstica ms preponderante del dolo, el cual poda
consistir, segn resulta de la definicin propuesta, tanto en un acto como en una omisin, pero para que
pudiera entenderse que el deudor haba incurrido en dolo era indispensable el concurso de los tres elementos
que se indican a continuacin:
a) Un hecho del deudor, que poda ser positivo, como ocurrira si arrojara a un precipicio al esclavo debido, o
negativo, como sucedera si consciente y deliberadamente le dejara morir de hambre.
b) Que tal hecho fuera voluntario, es decir, resultado de la libre determinacin de una persona responsable de
sus actos. Consecuencia de este requisito es que el demente o el impber infantia proximus, es decir, el menor
de diez aos, no pudieran cometer dolo, segn resulta de un pasaje que dice: Lo que un poseedor infante o
furioso perdi o deterior, queda impune. Cualquier acto de estas personas que hiciera imposible el
cumplimiento de la obligacin se consideraba pues como un Caso fortuito.
c) El propsito, por parte del deudor, de hacer imposible el cumplimiento de la obligacin, para perjudicar con
ello al acreedor. De lo contrario, no habra precisamente dolo sino culpa grave, a pesar de que el deslinde entre
ambas situaciones resulte a veces difcil.
Ahora bien, el deudor era siempre responsable de su dolo, an cuando por acuerdo con el acreedor se le
hubiese eximido de sus consecuencias. Una clusula semejante en el contrato no tendra ningn valor, ya que si
se la admitiera se alterara el orden pblico, al legitimarse la mala fe. Claro est que nada impedira al acreedor
renunciar a la persecucin del deudor en razn de su dolo una vez ste cometido, puesto que en tal situacin
slo se hallara comprometido el inters privado de aqul; pero lo esencial es que la clusula en virtud de la cual
se eximiera de responsabilidad por dolo al autor no tuviera ningn valor. Finalmente, cabe sealar que el dolo
no se presuma y en consecuencia el acreedor que pretendiera que el deudor lo haba cometido, deba
probarlo.
CULPA. Comprenda la culpa toda conducta reprensible que provocara incumplimiento de la obligacin, sin
que mediara intencin del deudor; es decir, obedeca a la imprudencia, negligencia o desidia, siendo
indiferente que sta consistiera en una accin - culpa in faciendo - o en una omisin - culpa in omittendo -. Se
entiende entonces que hay culpa como causal de incumplimiento de una obligacin cuando sta se debe a
una imprudencia o una negligencia imputable al deudor.
Vale decir, entonces, que cuando la imposibilidad del cumplimiento directo de la obligacin procede de
un hecho u omisin voluntarios del deudor, aunque realizados sin el propsito de perjudicar al acreedor, se dice
que hay culpa o negligencia. Consista, pues, la culpa en "todo acto u omisin voluntarios del deudor que por su
negligencia, pero sin intencin de perjudicar al acreedor hiciera imposible el cumplimiento de la obligacin".
Faltaba en ella la mala fe caracterstica del dolo; pero el deudor incurra en un descuido o falta de diligencia
que le eran imputables.
Lo mismo que el dolo poda la culpa, como se ha adelantado con la definicin, resultar de un acto o de
una omisin del deudor, aunque ordinariamente se manifestara bajo esta ltima forma, y supona, por otra
parte, la concurrencia de los siguientes requisitos, anlogos a los del dolo:
a) Un hecho u omisin del deudor que hiciera imposible el cumplimiento de la obligacin.
b) Que ese hecho u omisin pudiera serle imputado como voluntario, en el sentido de que fuera el resultado de

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DERECHO ROMANO, ALFREDO DI PIETRO - NGEL ENRIQUE LAPIEZA ELLI, EDITORIAL DEPALMA, AO 1996, PG. 315 -
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su libre determinacin. Por eso no podan incurrir en culpa el demente ni el impber infantia proximus.
c) Que faltase, por parte del deudor, el propsito deliberado de perjudicar al acreedor; de lo contrario, no
habra culpa sino dolo.
Por lo cual, en definitiva, se observa que la culpa ocupaba un lugar intermedio entre el dolo, y el caso
fortuito que comprenda todas aquellas situaciones en las cuales un dao hubiera sido causado por un
acontecimiento a que el deudor no fuera extrao sin que, no obstante, se le pudiera atribuir una intencin
malvola. Era preciso, por una parte, que el hecho pudiera ser imputado al deudor; ms, por el contrario, era
tambin necesario que por su parte no hubiera habido voluntad de daar. El dolo y la culpa exigan ambos que
un dao hubiera sido producido por el hecho del deudor, pero se distinguan en que el dolo supona
necesariamente una intencin culpable, que deba precisamente faltar en la culpa. Esta ltima acusa negli -
gencia de parte del deudor, en el sentido de que l no ha pensado en las consecuencias que su hecho u
omisin podan ocasionar, como normalmente lo hara un hombre cuidadoso o, como dicen los romanos, un
bonus pater familias.
De lo expuesto resulta que, para los romanos, incurra en culpa el deudor que no haca lo que hubiera
hecho o haca lo que no hubiera hecho en igualdad de circunstancias, para asegurar el cumplimiento de la
obligacin, un buen padre de familia, es decir, un administrador diligente, como lo son el comn de los
hombres.
Pero poda suceder que el deudor no hubiera observado ni siquiera la diligencia de la persona ms
descuidada, en cuyo caso su culpa se agravaba, lo mismo que en el supuesto de que pusiera en la atencin de
los bienes ajenos una diligencia menor que en la de los propios. De ah que los comentaristas hayan establecido
una distincin, que no se encuentra textualmente en las fuentes romanas, entre la culpa leve y la grave. Los
jurisconsultos romanos empleaban con frecuencia la expresin culpa sin ningn aditamento, en cuyo caso se
referan a la culpa comn, a que los intrpretes han calificado de levis; pero para determinadas situaciones,
como aquellas a que acabamos de referirnos, del deudor que no observaba la diligencia de la persona ms
descuidada o que pona mayor diligencia en el cuidado de los propios negocios que en el de los ajenos, le
aadan las expresiones lata o magna (grave), de donde resulta que, si bien la distincin entre culpa grave y
leve no figura expresamente en los textos, encuentra en ellos su fundamento y puede, en consecuencia, ser
admitida.
Resumiendo, la culpa en la compilacin justinianea ofrece un sistema de responsabilidad articulado con
varias gradaciones, distinguiendo la:
a. Culpa grave o magna - culpa lata - negligencia extrema o mximo descuido, que consista en no prever
consecuencias que cualquiera hubiera previsto, por ello siguiendo precedentes clsicos, la culpa grave se
equiparaba al dolo y por tanto no poda ser dispensada por las partes.
En otros trminos, incurrira en culpa grave, lata o magna el deudor que hubiera procedido con una
negligencia tal en que no habra incurrido la persona ms descuidada. Para caracterizarla dice ULPIANO: "Lata
culpa est nimia negligentia, id est, non intelligere quod omnes intelligunt" - Es culpa grave la mxima
negligencia, es decir, no comprender lo que todos comprenden. Y PAULO aade que "lata culpa finis est, non
intelligere id, quod omnes intelligunt" - Es el lmite de la culpa grave no entender lo que todos entienden.
Era pues, caracterstica de la culpa grave una negligencia extraordinaria, superior a aquella en que
pudiera incurrir el comn de los hombres. Sera, en definitiva, la negligencia que no comete un hombre dotado
de la inteligencia ms vulgar, e incurrira en ella como ejemplo, el deudor de un objeto de valor que, en lugar
de guardarlo convenientemente, lo dejara al alcance de cualquiera y le fuera sustrado. Los textos la equiparan
al dolo cuando se trata de la obligacin de reparar el dao que deriva de la inejecucin de una obligacin, es
as como dice PAULO: "La negligencia grande es culpa, y la culpa grande es dolo".
Ahora bien, de la culpa grave se responda siempre porque, segn vimos ella se asimila al dolo.
Consecuencia de tal regla sera que no pudiera ser dispensada por el contrato. La cuestin ha sido, sin
embargo, debatida, porque las fuentes guardan absoluto silencio sobre el pacto de non praestanda culpa lata.
Algunos intrpretes pretenden resolverla en el sentido de la nulidad de dicha clusula, por aplicacin de la
mxima: culpa lata dolo aequiparatur - la culpa grave se equipara al dolo. Pero esa regla no puede ser
entendida de un modo absoluto, aparte de que otros motivos concurriran para justificar la validez del pacto,
pues en efecto, si bien es cierto que el reconocimiento de la eficacia del pactum de non praestanda culpa lata
poda fomentar la negligencia de los contratantes descuidados, tambin lo es que en virtud de ella se hacan
posibles empresas aventuradas y relaciones simples y seguras.
b. Culpa leve - culpa levis - implicaba la inobservancia de la diligencia propia de un hombre normal, la culpa
leve era juzgada in concreto, es decir cotejndola con la conducta habitual propia del deudor, hay culpa
cuando este comete un descuido que no habra cometido con sus propios asuntos; o in abstracto a cuyos
efectos se comparaba con la conducta paradigmtica de lo que hubiera hecho en iguales circunstancias un
diligens pater familias.
Para aclarar an ms los trminos, los comentaristas tambin distinguieron, la culpa levis in abstracto de la
culpa levis in concreto, segn que para establecerla se tome como punto de referencia el tipo abstracto del
buen padre de familia o los hbitos y costumbres del mismo deudor.
En efecto, incurrira en culpa levis in abstracto el deudor que omitiera la atencin propia del hombre
regular y ordenado en la administracin de la hacienda domstica, el bonus aut diligens pater familias. En
realidad estos trminos no indican, ms que un hombre honesto, diligente en sus obras y en la gestin de su
hacienda, puesto que el pater familias no es sino el hombre sui iuris, el tipo genuino de la persona o del sujeto de
derecho.
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El otro tipo de culpa levis, aquella que los comentaristas califican de levis in concreto, por medirse no con
referencia al tipo abstracto del bonus pater familias, sino con relacin a la persona misma del deudor, tendra
lugar cuando ste, aunque incurriendo en negligencia, hubiera empleado en la gestin de los negocios o el
cuidado de las cosas ajenas, la diligencia que normalmente observara en el de las propias. Era, en
consecuencia, esencialmente variable, ya que la persona del deudor, a quien se tomaba como punto de
referencia, poda ser, no slo negligente, sino an de una negligencia extraordinaria en el cuidado de las cosas
propias, como tambin estar acostumbrada a proceder con la severa diligencia del buen pater familias.
En cuanto a sus efectos, debemos sealar, que de la culpa leve slo se responda cuando se sacaba
alguna ventaja de la relacin obligatoria de que se tratare, responsabilidad que, por otra parte, poda ser
dispensada por el contrato.
Finalmente, de la aplicacin de los principios expuestos a las diversas situaciones que pudieran
presentarse se deducen, las reglas siguientes:
a) El deudor que no obtena ningn provecho de la relacin obligatoria, como en el caso del comodante o del
depositario, que prestaban un servicio gratuito, o del donante, que haca una liberalidad, solamente responda
de su culpa grave. Esta regla reconoci, sin embargo, las siguientes excepciones:
1. Todo el que administraba los negocios de otro, fuera en calidad de mandatario o de simple gestor, responda
a pesar de que prestaba servicios gratuitos, de toda culpa; el mandatario en razn de que el mandato supona
una confianza ilimitada, y el gestor de negocios a ttulo de sancin por haberse mezclado en los asuntos de otro
cuando no estaba dispuesto a observar en su gestin la diligencia necesaria.
2. En igual situacin se encontraba el depositario en el depsito necesario o miserable -como en los casos de
naufragio o incendio-, quien a pesar de prestar un servicio gratuito, responda de toda culpa, en razn de que el
depositante no haba podido elegirle libremente.
3. En el caso de los tutores y curadores concurra la misma razn que en el mandato -la confianza especial que
suponen tales funciones- para hacer les responsables tambin de la culpa leve; pero como se trataba de
cargas pblicas, que no podan ser rehusadas sin justa causa, la ley, aunque les impusiera los cuidados de un
buen padre de familia, se mostraba ms indulgente con ellos, eximindoles de responsabilidad si conseguan
probar que, an habiendo incurrido en negligencia, haban puesto en la gestin de los intereses del incapaz la
misma diligencia que en la de los propios. En sntesis slo se les declaraba responsables de la culpa levis que los
intrpretes califican de in concreto.
b) Cuando, en cambio, el deudor obtena alguna ventaja de la relacin obligatoria, responda de toda culpa,
tanto grave como leve. Exceptundose de esta regla el precarista, que a pesar de hallarse interesado en la
relacin, slo responda de su culpa grave, posiblemente en razn de que en su origen el precario no fue
considerado como un contrato, sino como una simple situacin de hecho, destinada a desaparecer en
cualquier momento, por la sola voluntad del dueo de la cosa.
c) Consecuencia de la regla anterior es que, si las dos partes obtenan alguna ventaja de la relacin obligatoria,
como ocurra en todos los contratos sinalagmticos perfectos, ambas respondan tambin de toda culpa, fuera
grave o leve. Se reconocan, sin embargo, algunas excepciones como las que siguen:
1. El agrimensor, que en definitiva no era ms que un locador de servicios, no responda sino de su culpa grave,
y ello en virtud de una razn de orden histrico que ya hemos puesto de manifiesto. En efecto, vimos antes de
ahora que la teora de la culpa se desarrolla recin con motivo de los contratos de buena fe. En los de derecho
estricto slo se responda del dolo al que segn lo hemos sealado anteriormente, se asimila la culpa grave.
Pues bien, es natural que habiendo sido en su origen la del agrimensor una obligacin de derecho estricto, no
se le hiciese responsable sino del dolo y de la culpa grave.
2. El marido en la administracin de la dote, el socio y el comunero en la gestin de los negocios sociales o
comunes, a pesar de estar obligados a observar la diligencia de un buen padre de familia; quedaban exentos
de responsabilidad, lo mismo que los tutores y curadores, si probaban que, en el caso en cuestin, haban
empleado por lo menos los cuidados que solan poner en sus propios negocios. El fundamento de tal excepcin
radica en la circunstancia de que, hallndose los contratantes personalmente interesados en la administracin,
deba suponerse que, si no la realizaron mejor, fue porque no pudieron hacerlo.
CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR. La prestacin que constitua el objeto de la obligacin tambin poda
tornarse imposible de cumplir por algn suceso no imputable al deudor, como hechos naturales - terremotos,
inundaciones, naufragio, incendio; hechos jurdicos - que sustrajeran la cosa del trfico jurdico; o actos
humanos realizados por terceros con empleo de una fuerza irresistible como la guerra, que liberaban al deudor
de toda responsabilidad en el cumplimiento de la prestacin; en estos casos, se entiende que hay caso fortuito
o de fuerza mayor cuando ocurre un acontecimiento no previsto por el deudor, o que habiendo sido previsto no
ha podido evitarse.
- Inejecucin resultante de un caso fortuito. Teora de los riesgos. Como ya sealamos, poda ocurrir que la
prestacin se hiciera imposible por un hecho externo a la accin del deudor y ajeno, en consecuencia, a su
voluntad, en cuyo supuesto se deca que la inejecucin se deba a un caso fortuito.
En este sentido, si bien los jurisconsultos romanos hablan tambin de casus, vis maior, factum, fatalitas, vis
divina, damnum fatale, etc., estos trminos eran utilizados igualmente para referirse a hechos independientes de
la voluntad del hombre y que, en consecuencia, no pueden, en principio, serle imputados. ULPIANO dice al
respecto: " fortuitus casus nullum humanum consiluim praevidere potest- Ninguna inteligencia humana
puede prever los casos fortuitos. Pero es recin uno de los intrpretes de la escuela estatutaria holandesa del
siglo XVII quien ensaya una verdadera definicin al decir: "Casum fortuitum definimus omne quod humano
captu praevidere non potest, nec cui praeviso potest resisti" -definimos como caso fortuito todo lo que la
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inteligencia humana no puede prever, o que previsto no puede resistir.
Los romanos, por otra parte, hicieron una distincin entre el caso fortuito y la fuerza mayor, Caso fortuito
sera, de acuerdo con ella, un hecho del hombre o de la naturaleza, que no ha sido previsto, y de fuerza mayor
el que, aunque previsto, no ha podido evitarse. El hurto o la fuga de un esclavo, que suponen siempre un
mnimum de negligencia por parte del deudor, seran los ejemplos clsicos del caso fortuito y el robo cometido
por bandas armadas (rapia) el de la fuerza mayor. Cabe advertir, sin embargo, que, en definitiva, seran las
circunstancias de hecho particulares de cada caso las nicas que permitiran establecer si un acontecimiento
determinado, como podra ser un naufragio o un incendio, constituan un caso fortuito o de vis maior.
Ahora bien, el deudor que dejaba de cumplir la obligacin por imposibilidad procedente de un caso
fortuito o de fuerza mayo era responsable de los daos e intereses que la inejecucin causara al acreedor?
No, porque el casus constitua, por elementales razones de justicia, un eximente de responsabilidad. El deudor
quedaba, en consecuencia, liberado cuando el incumplimiento de la obligacin, se deba a un caso fortuito
(casus a nullo praestantur). Esta seria la consecuencia inmediata del caso fortuito, pero las finales no eran
siempre idnticas, ya que el riesgo estaba sujeto a principios diversos, segn los contratos. As, en caso de venta
de una cosa cierta, si sta se perda por caso fortuito antes de la entrega, el vendedor quedaba liberado de su
obligacin de entregarla, pero el comprador continuaba obligado a pagar su precio. En caso de locacin, en
cambio, el locador quedaba, tambin liberado de su obligacin de procurar el uso y goce de la cosa al
locatario; pero ste, a su vez, se liberaba de la obligacin de satisfacer el alquiler convenido. En este caso el
riesgo lo soportaba el locador, mientras que en el anterior cargaba con l, el comprador. Pero, por va de
compensacin, si el objeto debido experimentara un aumento en su valor, ste aprovechaba quien cargaba
con los riesgos.
El principio de que el deudor no responda por el caso fortuito o la fuerza mayor poda, por otra parte, ser
derogado por el contrato, ya que con ello no se lesionaba el inters pblico. Adems, l reconoca las siguientes
excepciones:
1. Cuando el caso fortuito hubiera ocurrido por dolo o culpa del deudor: casus culpa (o dolo) determinatus, en
cuyo caso se le declaraba responsable de sus consecuencias como ocurrira, por ejemplo, si en caso de ruina o
incendio, el comodatario que pudo salvar las cosas dadas en comodato, las dej perecer, prefiriendo las
propias. Otro caso sera el del comodatario que diese a la cosa un destino distinto de aquel para el cual le fuera
entregada como si habindosele prestado un caballo para las labores agrcolas lo llevara a la guerra y se lo
mataran.
2. Cuando el deudor incurra en mora responda tambin de las consecuencias del caso fortuito, ya que uno de
los efectos del retardo consista en hacer pasar a su cargo los riesgos a que la cosa se hallara expuesta. El caso
tpico era el del hurto, en que se consideraba al ladrn en mora desde el momento mismo en que se haba
apoderado de la cosa ajena, de cuya prdida fortuita deba, en consecuencia, responder.
3. Cuando el depositario de una cosa se hubiera obligado a su custodia, como tambin cuando la ley impona
la custodia a ciertas personas a quienes se hubieran confiado los bienes de otras como en el caso de los
capitanes de buques (nautae), hoteleros (caupones) y mesoneros (stabularii), que responderan del caso fortuito
pero no de la fuerza mayor. Desde este punto de vista, parece ser que el concepto de vis maior (fuerza mayor)
habra sido elaborado para ponerlo como lmite de la responsabilidad por caso fortuito y que, con esta funcin,
se encuentra definido en los textos relativos a la responsabilidad de los nautae (capitanes), caupones
(posaderos) y stabularii (mesoneros).
En efecto, el nauta, el caupo y el stabularius eran responsables tambin por los hurtos y los daos
causados por terceros o sus dependientes en las cosas que les hubieren confiado los pasajeros, lo que equivale
a decir que respondan por ciertas categoras de casos fortuitos -custodia-, pero no de aquellos que cayeron
dentro del concepto de la fuerza mayor. En tal sentido expresa ULPIANO: "Dice el Pretor: Si los marineros,
venteros y mesoneros no restituyesen lo de cualquiera que hubieren recibido para que est a salvo, dar accin
contra ellos". Y agrega: ". . .Mas por este Edicto se obliga de todos modos el que recibi, aunque sin culpa suya
haya perecido la cosa o se haya causado el dao, a no ser que algo haya acontecido por desgracia
inevitable. Por esto escribe LABEN, que si alguna cosa hubiere perecido por naufragio, o por fuerza de piratas,
no era injusto que se le diera excepcin. Lo mismo habr de decirse tambin si en el mesn o en la venta
hubiere ocurrido un caso de FUERZA MAYOR".
Finalmente, agreguemos, para concluir con este punto, que el deudor que pretenda eximirse de las
consecuencias de la inejecucin de la obligacin alegando un caso fortuito, deba probarlo.
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4.4. MORA

Continuando nuestra exposicin, tambin poda ocurrir que la obligacin se cumpliera, pero no en la
oportunidad debida, en cuyo caso se deca que haba mora, que consista, pues, en "el retardo injusto e
imputable sea al deudor o al acreedor, en el cumplimiento de la obligacin". BONFANTE la define como "el
incumplimiento culposo de la obligacin a su debido tiempo o la negativa culposa a aceptar la prestacin", de
donde resulta la distincin entre la mora solventi vel debitoris - mora en el pago o del deudor y la mora
accipiendi vel creditoris - mora en la recepcin o del acreedor.

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425/437 - MANUAL DE DERECHO ROMANO, ALFREDO DI PIETRO - NGEL ENRIQUE LAPIEZA ELLI, EDITORIAL DEPALMA, AO 1996, PG. 315/318
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De lo expuesto se desprende que, se entiende por mora el no cumplimiento culpable de la obligacin a
su debido tiempo por el deudor o la no aceptacin de la prestacin por el acreedor, distinguindose, el retardo
o mora del deudor - mora debitoris - del retardo o mora el acreedor mora creditoris -, que estudiaremos a
continuacin.
MORA DEL DEUDOR. Retraso imputable y no justificado del deudor en el cumplimiento de una obligacin,
pues como ya sealamos, la mora puede tener origen, tanto en un hecho del deudor, como del acreedor, la
primera es la llamada mora del deudor y la segunda, mora del acreedor.
- REQUISITOS. Para que exista mora del deudor deben darse las siguientes condiciones:
a. Que se trate de una obligacin del derecho civil, pues para que fuera vlida deba estar provista de accin,
por lo cual no haba mora si se trataba de obligaciones naturales.
b. Que se trate de una obligacin cuyo cumplimiento pueda ser exigido por el acreedor, es decir, la existencia
de un dbito obligacional exigible y vencido, que el deudor demorara en hacer efectivo por causas que le
fueran imputables.
c. En el derecho justinianeo se exigi una intimacin o interpelacin - interpellatio - que deba formular el
acreedor para que el deudor satisficiera la deuda - mora ex persona -; cuando la obligacin era a trmino no
era necesaria la interpelacin - mora ex re -, el vencimiento del plazo produca la mora del deudor porque el
plazo interpela en lugar del hombre. Tampoco se requera la interpelacin en las obligaciones nacidas de un
delito, pues los obligados quedan en mora por el solo hecho de haber cometido el delito.
a) Mora ex persona. Se produce por la interpelacin judicial o extrajudicial que el acreedor hace al deudor. Es,
pues, requisito indispensable la interpelacin.
b) Mora ex re. Se produce de pleno derecho, vale decir, no es necesaria la intervencin (solicitud de pago) del
acreedor. La mora ex re tiene lugar en los siguientes casos:
1) Si el deudor ha impedido, voluntariamente la interpelacin.
2) Si la obligacin (de restituir) tiene por origen una posesin, ilcita: - posesin obtenida por violencia; - por
malas artes o mala fe; o - cuando la posesin de la cosa provenga de un delito. El deudor queda constituido en
mora, desde el momento mismo en que se consuma el apoderamiento.
3) Si por la naturaleza y circunstancias de la obligacin, la ejecucin tarda equivale al incumplimiento (ej.:
contratar una orquesta para una fiesta que debe realizarse a las nueve de la noche, y los msicos lleguen al da
siguiente).
4) Si las partes han convenido que el mero retardo en la ejecucin de la obligacin sea suficiente para
producirla.
CONSECUENCIAS DE LA MORA DEL DEUDOR. La mora del deudor tena el efecto de agravar su
responsabilidad:
a) La obligacin subsiste mientras no sea satisfecha la prestacin adeudada, pues, en virtud del principio de la
perpetuatio obligationis el vnculo obligacional subsista y en consecuencia no se liberaba si la cosa pereca
despus del retardo, a menos que se probara que el perecimiento igualmente se hubiera producido estando en
poder del acreedor.
b) Si la cosa se pierde o deteriora, estando el deudor en mora, ste es responsable por los daos e intereses, es
decir, el deudor se obligaba por los daos y perjuicios que la mora provocara al acreedor, a quien deba
colocar en igual situacin a la que hubiera tenido de no mediar el retardo.
c) Responda adems por los frutos naturales y civiles que la cosa pudiera haber producido, y tratndose de
obligaciones de dar sumas de dinero, de los intereses del capital debido computados desde el da de la mora,
as como tambin, corre por cuenta del deudor la disminucin o aumento de valor de la cosa.
d) La mora del deudor cesa en cualquiera de los siguientes casos:
1. Que el deudor cumpla con la prestacin debida, aun el acreedor no la acepte, es este supuesto incurrira en
principio en mora el acreedor;
2. Que las partes as lo convengan, por convenio amistoso;
3. Que el deudor haga ofertas reales de pago al acreedor, que importen, en caso de que ste se niegue a
recibirlo, su constitucin en mora.
MORA DEL ACREEDOR. La mora del acreedor es la que tiene origen en un hecho imputable al acreedor; o
dicho en otros trminos, el acreedor incurra en mora siempre que, por un hecho u omisin culpable, hiciera
imposible el cumplimiento de la prestacin en el lugar y tiempo correspondientes, lo que tena lugar, entre otros
en los casos siguientes:
1. Cuando rehusaba aceptar la prestacin que el deudor le ofreca en lugar y tiempo oportunos.
2. Cuando se hallaba ausente del lugar convenido para la ejecucin, sin haber dejado representante
capacitado para recibir el pago.
3. Cuando se negaba a concurrir a los actos necesarios para la ejecucin, como el peso o medida de las cosas
debidas, la liquidacin de un crdito ilquido, etc.
- REQUISITOS. Como ya sealamos, opuesta a la mora del deudor era la llamada mora del acreedor, que tena
lugar cuando ste rechazaba sin causa justificada la oferta de pago ntegro y efectivo de la prestacin debida
por el deudor. Para que se d este supuesto es necesarios que:
a) El deudor se dirigiera al acreedor hacindole una oferta real de pago en el lugar y tiempo que hubieran
convenido, pues, esta oferta equivala a la interpellatio. Es decir, que el ofrecimiento del deudor sea correcto, si
deba llevar la prestacin al acreedor, as lo hubiese hecho; si en cambio fuese el acreedor quien deba retirar la
cosa, bastara la simple oferta por parte del deudor.
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b) Que el retardo en la ejecucin fuera injusto e imputable al acreedor, lo que ocurrira si l rechazara sin justa
causa la prestacin ofrecida. Si el acreedor se negara a recibir el pago porque el deudor pretendiera hacerlo
parcialmente o entregar una cosa distinta de la debida, no quedara constituido en mora porque el retardo no
sera injusto. La prueba de que la negativa a recibir la prestacin era justificada deba producirla el acreedor.
c) Si existiese un plazo se obviaba la oferta, pues era al acreedor a quien le incumba el retiro, igualmente la
recepcin de la prestacin puede quedar frustrada por un acto del acreedor.
- CONSECUENCIAS DE LA MORA DEL ACREEDOR. La mora del acreedor produca los efectos siguientes:
a. Rehusado el ofrecimiento, siempre que se tratara de una cosa especfica, el deudor slo respond a de su
prdida cuando mediara dolo. Vale decir, que el deudor quedaba liberado de los riesgos de prdida o
deterioro a que la cosa se hallaba sujeta y si la conservaba en su poder no responda sino por su dolo o culpa
grave, aunque anteriormente respondiera tambin por la culpa leve. Por su parte, el acreedor debe indemnizar
los daos que experimente el deudor, por la negativa de recibir el pago que ste le ofrece.
b. El riesgo quedaba a cargo de acreedor, pues si las cosas debidas perecan por caso fortuito, aunque fueran
en gnero, el deudor quedaba liberado de su obligacin, ya que las ofertas reales de pago dirigidas al
acreedor tenan la virtud de individualizarlas. Si se deba una cosa genricamente determinada o una suma de
dinero y la prdida se produca por causa no dolosa, despus de haberse efectuado la oferta real de entrega,
el acreedor no poda exigir la dacin de ella. Si llegaba a accionar a tal efecto, el deudor poda oponer a su
pretensin la exceptio doli.
c. Primitivamente, asista al deudor el derecho de abandonar la cosa adeudada; ms adelante, debe
depositarla en lugares indicados por el magistrado que interviene en el juicio de consignacin (nombre que
recibe este tipo de pago). Si se trataba de deudas de dinero y el obligado depositaba en pblico la cantidad
debida, quedaba exento de todo riesgo, as como de la obligacin de pagar intereses. En el derecho
justinianeo el depsito en pblico fue un modo de extinguir ipso iure las obligaciones.
Es decir, que previa notificacin al acreedor poda el deudor desprenderse del objeto debido y liberarse
de tal manera, eventualmente, de la obligacin misma. Cabe observar, sin embargo, que a este respecto se
oper una evolucin en los principios. Los del primitivo derecho eran rigurossimos, pues resistindose el acreedor
a recibir el pago, el deudor poda hasta abandonar la cosa debida. Ms tarde se atemper el rigor de esa
solucin, y por fin, se autoriz al deudor para depositar la cosa objeto de la obligacin en lugares
especialmente destinados al efecto naciendo as el pago por consignacin, que consista en el depsito de la
cosa debida a nombre del acreedor, con la consiguiente ventaja de su individualizacin para el deudor.
Por lo que atae a la cesacin de la mora, la del deudor se produca por el cumplimiento de la
prestacin o por ofertas vlidamente realizadas de pago ntegro de la deuda y la del acreedor por la
aceptacin del pago realizado o por manifestacin inequvoca de que estaba dispuesto a recibir la prestacin
debida. Se extingua tambin por acuerdo expreso o tcito de las partes y se purgaba en caso de retardo
recproco de acreedor y deudor, porque se operaba una especie de compensacin que se rompa en caso de
que la mora de uno de ellos hubiera cesado.
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DERECHO ROMANO, ALFREDO DI PIETRO - NGEL ENRIQUE LAPIEZA ELLI, EDITORIAL DEPALMA, AO 1996, PG. 321 - SINOPSIS DE DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO,
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LECCIN V. CONSECUENCIAS DE LA
INEJECUCIN DE LAS OBLIGACIONES

5.1. SANCIONES EN CASO DE INEJECUCIN

Hemos dicho ya que el deudor deba cumplir la prestacin tal como ella era debida, es decir, dar o
entregar la cosa prometida en el estado en que se encontraba en el momento de contraerse la obligacin,
hacer o no hacer aquello que se haba obligado a hacer o dejar de hacer. Si no lo haca como consecuencia
de una falta que le fuera imputable deba satisfacer al acreedor los daos e intereses correspondientes, por lo
que podemos sealar, que en Roma, toda obligacin no cumplida o cumplida fuera de tiempo se resolva,
pues, en el pago de los daos y perjuicios ocasionados al acreedor.
Dicho en otros trminos, en todos los casos en que la prestacin no se hubiera cumplido por causas
imputables al deudor, provinieran de una conducta dolosa o meramente culposa, la obligacin subsista -
perpetuatio obligationis - y ello autorizaba al acreedor a exigir judicialmente su cumplimiento. Pero si la
prestacin se hubiera hecho imposible, la condena se transformaba en una indemnizacin pecuniaria que
deba representar el inters patrimonial que el acreedor tena en la obligacin, es decir en el pago de daos e
intereses.
Ms adelante, en la evolucin del derecho romano, durante la vigencia del procedimiento formulario, si
el deudor en forma dolosa o culpable, no daba cumplimiento a la obligacin, la regla general era que el juez
slo poda constreirlo al pago de una suma de dinero por daos y perjuicios; pero, cuando aparece el
procedimiento extraordinario la regla general ser reformada, y siendo ahora el juez un funcionario que cuenta
con la fuerza pblica, condena al deudor demandado a la ejecucin de la prestacin toda vez que sta sea
posible.
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5.2. DAOS E INTERESES.

CONCEPTO. Se entiende por indemnizacin de daos e intereses, la suma de dinero destinada a colocar al
acreedor en la misma situacin patrimonial, en que se hallara de haberse ejecutado la obligacin en su debido
tiempo. Es decir, ellos consistan en una suma de dinero que colocara al acreedor en la misma situacin
patrimonial en que habra encontrado si la obligacin se hubiese cumplido en la oportunidad debida.
CLASIFICACIN. Segn la forma de fijarse, los daos e intereses podan ser:
1. Convencionales: cuando su monto es fijado de antemano por las partes, para el caso de inejecucin de la
obligacin, que recibe el nombre de clusula penal - stipulatio poenae -.
2. Judiciales: cuando en ausencia de convencin, el juez ordenaba la suma de dinero que debe pagar una de
las partes a la otra, para reparar los perjuicios que el incumplimiento de la obligacin le haya ocasionado.

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DERECHO PRIVADO: OBLIGACIONES Y SUCESIONES, JOS M. CARAMES FERRO, EDITORIAL PERROT, DCIMA EDICIN, AO 1976, PG. 443
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DAO EMERGENTE Y EL LUCRO CESANTE. Ahora bien, una vez establecido que la prestacin no se hubiera
cumplido por causas imputables al deudor, Con qu criterio deba proceder el juez para fijar los daos y
perjuicios a satisfacer por el deudor? Para ello, era necesario determinar lo que se llamaba el id quod interest -
el inters que tena el acreedor en el cumplimiento regular y completo de la obligacin. El clculo deba
hacerse confrontando el estado patrimonial actual del acreedor con el que hubiera tenido si el deudor hubiese
cumplido regularmente su obligacin. En general haba que tener en cuenta, para ello, los dos elementos que
siguen:
1. La prdida o disminucin real sufrida por el patrimonio del acreedor como resultado de la inejecucin de la
obligacin en tiempo oportuno, a que los romanos llamaban damnum y los comentaristas damnum emergens-
dao emergente.
2. La ganancia o utilidad que l hubiera dejado de percibir como consecuencia de la inejecucin, a que los
jurisconsultos romanos llamaban lucrum y los intrpretes lucrum cessans - lucro cesante. Es decir, la ganancia
que el acreedor hubiera podido sacar de su crdito si hubiese sido pagado, y de la que ha estado privado.
El damnum, que como dijimos consista en la efectiva disminucin del patrimonio del acreedor
ocasionada por la inejecucin de la obligacin era siempre ms o menos fcilmente comprobable, lo que no
ocurra con el lucrum, cuya comprobacin resultaba a veces muy difcil. Es por eso que, fuera de toda duda, en
los orgenes no s tuvo en cuenta para fijar la indemnizacin ms que el primero de los elementos indicados,
pero muy pronto debi admitirse que el deudor pudiese ser obligado a resarcir tambin el llamado lucrum
cessans.
En sntesis, puede afirmarse que las reglas que gobernaban la indemnizacin de los daos e intereses en
caso de inejecucin de una obligacin, en Roma, eran las que siguen:
a) La reparacin del dao deba ser integral.
b) En consecuencia, deba indemnizarse todo dao que se hallara con la inejecucin de la obligacin en una
relacin de causa a efecto, y siempre, claro est, que fuera una consecuencia necesaria del incumplimiento.
Ahora bien, cuando la extensin del dao a indemnizar por el deudor haba quedado establecida
conforme a las reglas que anteceden era necesario proceder a fijar su valor pecuniario. Para ello deba el juez
atender a las circunstancias particulares de cada caso. En principio, deba tomar en consideracin, no slo el
valor abstracto de la prestacin no cumplida, sino ms bien el que sta tuviera para el acreedor en el caso
concreto. Sin embargo, no deba tomarse en cuenta el valor de afeccin, es decir, el que ella pudiera
representar para el acreedor por motivos puramente subjetivos.
En ciertos casos poda el juez conceder al acreedor la facultad de valuar por s mismo los perjuicios
sufridos, pero bajo la condicin de sostener bajo juramento la exactitud de su estimacin (iusiurandum ad litem).
Tambin poda fijarle una cantidad mxima dentro de la cual debiera estimarlos, en cuyo caso se trataba de un
iusiurandum cum taxatione (juramento con tasacin). Por ltimo, puede el juez rechazar la cantidad jurada,
reducirla o fijarla por s mismo, en cuyo caso habra aestimatio.
El poder de apreciacin concedido al Juez para la estimacin de los daos e intereses se hallaba, por
otra parte restringido por las reglas siguientes:
1. Una Constitucin de JUSTINIANO, decidi que en las obligaciones que tuvieran un objeto determinado, los
daos e intereses no pudieran exceder, en ningn caso, del doble del valor de la cosa.
2. Cuando el dao resultaba del retardo en la entrega de una cantidad de dinero el deudor slo quedaba
obligado a pagar a ttulo de daos y perjuicios, los llamados intereses legales.
Agreguemos, antes de concluir, que pueden distinguirse los daos e intereses compensatorios, que se
deban en lugar de la prestacin en caso de incumplimiento, de los moratorios, que deban satisfacerse
conjuntamente con la prestacin en caso de mora.

5.3. LA STIPULATIO POENAE.

CONCEPTO. Hemos dicho ya que era frecuente que las partes fijasen por adelantado los daos e intereses a
pagar en caso de incumplimiento o de retardo en el cumplimiento de la obligacin, por medio de una clusula
penal o stipulatio poenae, que poda agregarse tanto a un contrato verbal como a cualquier otro, fuera de
buena fe o de derecho estricto, y an a una obligacin natural. Es decir, la stipulatio poenae era una clusula
por la que las partes convenan la indemnizacin que el deudor deba pagar, en caso de incumplimiento o
mora en la ejecucin de la obligacin. Tal procedimiento ofreca, entre otras, las siguientes ventajas:
1. Cuando la obligacin tena por objeto una cosa que no fuera dinero o cuando consista en un facere, el
acreedor quedaba dispensado de la prueba, siempre difcil y complicada, del perjuicio que le hubiera causado
la inejecucin o la ejecucin tarda de la obligacin.
2. Unida a una obligacin natural, es decir, no exigible, la stipulatio poenae aseguraba su ejecucin, ya que si
el deudor no cumpla voluntariamente la prestacin prometida, el acreedor obtena satisfaccin mediante el
pago de la poena.
3. Evitaba que la estimacin de los daos quedara librada al arbitrio del juez, ya que eran las partes mismas
quienes la practicaban al constituirse la obligacin.
Su origen se explica de la siguiente manera: las nicas obligaciones jurdicamente exigibles en la primera
poca del derecho romano, fueron las que tenan por objeto sumas de dinero; las dems, y especialmente las
que tenan por objeto un hecho o una abstencin, no eran coercitivamente exigibles por cuanto se
consideraba, en esa poca, que la misin de los jueces no llegaba hasta autorizarlos para imponer a un
ciudadano el cumplimiento forzado de un hecho que no quera ejecutar. Por otra parte, dominaba tambin,
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durante ese perodo, la idea de que el juez no tena el poder de fijar el monto de los perjuicios que un
ciudadano deba pagar en caso de inejecucin de una obligacin cuya prestacin consistiera en otra cosa
que una suma de dinero.
La clusula penal habra servido, entonces, para remediar, en parte, los inconvenientes derivados de tal
estado de cosas; las partes estipulaban una suma de dinero que el deudor deba pagar al acreedor en caso de
no cumplir lo prometido y el deudor quedaba, as, en la necesidad de cumplir directamente la obligacin o
pagar la pena. Constitua, entonces, la stipulatio poenae, lisa y llanamente un medio de asegurar la ejecucin
de la obligacin, pero cuando dicha situacin cambia, hacindose exigibles todas las obligaciones, cualquiera
que fuese el contenido de la prestacin, la stipulatio poenae subsisti, seguramente en razn de las ventajas
que hemos visto derivaban de su empleo.
FORMA DE CONSTITUCIN. La stipulatio poenae o clusula penal era constituida como una clusula
estipulada convencionalmente, y poda funcionar de las dos maneras siguientes:
1. Como obligacin independiente, de carcter condicional, como si se dijera: si no me dieras el esclavo Stico,
prometes dar cien escudos de oro? En tal caso no haba sino un crdito condicional, cuyo objeto lo constitua
la pena estipulada; pero el deudor tena la posibilidad de entregar en pago el esclavo, en cuyo caso se
extingua la obligacin de pagar la pena, por no haberse cumplido la condicin a que ella se hallaba
subordinada. Fue sta la frmula a que se recurri primitivamente, cuando la obligacin que tena por objeto
otra cosa que una suma de dinero, no era susceptible de ejecucin forzada.
2. Como obligacin accesoria de otra principal, como ocurrira si se dijera: prometes dar el esclavo Stico?
(obligacin principal), y si no lo dieres, prometes dar cien escudos de oro? (obligacin accesoria). Fue la
frmula nueva, que se hizo posible recin cuando el derecho romano admiti la ejecucin forzada de las
obligaciones que no tuvieron por objeto una suma de dinero. Aqu la promesa de la pena para el caso de que
la cosa debida no fuera entregada o el hecho prometido no se cumpliera, vena solamente despus de la
promesa principal de aqullos.
Ahora bien, se entiende, a su vez, que en sus dos frmulas la stipulatio poenae tena la misma funcin, ya
que segn lo seala JUSTINIANO, al aconsejar su empleo para las obligaciones de hacer y de no hacer, cuando
se la agregaba a una obligacin que no tuviera por objeto una suma de dinero, se persegua el propsito de
sustraer a las partes, y en particular al actor, a las dificultades e incertidumbres de la prueba del monto del
perjuicio causado por la inejecucin. En los dos casos, dice, se plantea la misma cuestin fundamental: la de
saber hasta qu punto las reglas que la gobiernan se determinan por su carcter de fondo de convencin
accesoria de daos e intereses o, al contrario, por su forma de estipulacin condicional.
EFECTOS. Si la obligacin no era ejecutada en la forma convenida, el acreedor poda demandar
indistintamente el cumplimiento de la clusula penal - indemnizacin convencional -, o reclamar daos e
intereses por va judicial - indemnizacin judicial -.
En este sentido, el contrato deba ser considerado, en principio, como una estipulacin condicional, fuera
en cuanto a su validez o en cuanto a la realizacin de la condicin, ya que no en cuanto a todos los resultados
de tal realizacin, de acuerdo con los principios que siguen:
1. Para la validez del contrato bastaba con que el hecho puesto in poena fuera susceptible de desempear el
papel de condicin. En cambio, no era necesario que l pudiera constituir el objeto de una estipulacin
principal vlida, para la cual solamente, sera perfectamente concebible una verdadera convencin de daos
e intereses. A la inversa, y por aplicacin de las reglas relativas a las obligaciones condicionales, el contrato era
nulo cuando se lo subordinaba a la ejecucin de un hecho inmoral o ilcito.
2. La poena era debida desde que la condicin bajo la cual se haba prometido se hubiera cumplido, y esto
aunque los daos e intereses derivados de la inejecucin o de la ejecucin tarda no se debieran, en todo o en
parte, ya sea porque el deudor no estuviera en mora, porque la ejecucin hubiese sido impedida por caso
fortuito o porque ella no hubiese sido sino parcial. La inejecucin parcial no dara derecho ms que a daos e
intereses tambin parciales; si, pues, la poena estuviera regida por los mismos principios, no se debera sino en la
misma proporcin. En cambio, ella se deba ntegra a falta de ejecucin completa, pues haba sido prometida
para el caso de que la prestacin no se cumpliera, y es evidente que la prestacin no se ha ejecutado cuando
slo se lo ha hecho en parte.
De la misma manera, los daos e intereses derivados de la mora no eran debidos, en las obligaciones a
trmino, por el solo vencimiento del plazo, sino que era necesario, que se requiriera el pago del deudor
mediante la interpellatio. Al contrario, cuando una estipulacin de pena se haba agregado a una obligacin a
trmino, la pena se deba desde el momento mismo de su vencimiento, pues se la haba prometido bajo una
condicin y esta condicin quedaba cumplida cuando el trmino haba vencido sin que la prestacin se
hubiera ejecutado. Por ltimo, la prdida de la cosa ocurrida por caso fortuito liberaba al deudor, que no deba,
en consecuencia, los daos e intereses. Por el contrario, ella no impeda que el deudor quedara obligado a la
poena.
3. La realizacin de la condicin produca en s, los efectos derivados de la idea de la obligacin condicional,
vale decir que, daba derecho a la pena. Pero ocurra que los principios de la obligacin condicional eran -en el
caso de existir un contrato verbal previo o an cualquier otro contrato principal- modificados por la idea de
convencin accesoria de daos e intereses. En efecto, la idea de condicin llevara a afirmar que el crdito de
la poena exista, una vez cumplida la condicin, definitiva e irrevocablemente, y que el acreedor slo poda
exigir, desde entonces, la poena, a no ser que, en virtud de la intencin expresa o presunta de las partes, se le
autorizara para acumularla con los daos e intereses derivados de la inejecucin. Esto no ocurra, sin embargo,
siempre as. Para las obligaciones de buena fe se decidi que el acreedor pudiera intentar las dos acciones, es
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decir, la derivada del contrato principal y la que resultaba de la stipulatio poena (actio ex stipulatu), pero que,
salvo en el caso de convenio expreso o tcito de acumulacin, no pudiera obtener, mediante el ejercicio de
ambas, ms que el monto de la ms ventajosa.
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5.4. FRAUDE DEL DEUDOR EN PERJUICIO DE LOS ACREEDORES

El deudor no obstante la obligacin contrada, no pierde la libre disponibilidad negocial, pudiendo
celebrar otras y vender bienes; pero si estos negocios de transmisin de cosas, tendientes en principio a disminuir
su patrimonio, lo colocan en una situacin de insolvencia, entonces el acreedor vera peligrar el pago de la
obligacin. En tal caso se entiende que ha habido fraude cometido en perjuicio de los acreedores, pues el
deudor deliberadamente provoc con sus enajenaciones una situacin de insolvencia.
Desde fines de la Repblica, el pretor fue concediendo remedios a favor de los acreedores que sufran los
perjuicios del fraude de su deudor; los acreedores tenan, durante la ejecucin de los bienes del deudor -
bonorum venditio -, la posibilidad de designar un curator bonorum, que se encargaba de cuidar los bienes del
fraudator y poda lograr una restitutiones in integrum. Igualmente los acreedores tuvieron un interdictum
fraudatorium por medio del cual se procuraba la restitucin de aquellas cosas del deudor que estuvieran
fraudulentamente en poder de terceros, a quienes se los conminaba a revocar el acto, pues de lo contrario
eran condenados por un valor igual al salido del patrimonio del deudor.
Revocacin de los actos del deudor en fraude de sus acreedores. Uno de los efectos accidentales de la
obligacin, consista en la facultad, reconocida a los acreedores para exigir que se dejaran sin efecto los actos
realizados por el deudor en perjuicio o fraude de sus derechos, que no es sino una aplicacin del principio de
que el patrimonio del deudor constituye la prenda comn de de sus acreedores.
En general, se consideraba que haba fraude en perjuicio de los acreedores (fraus creditorum) cuando el
deudor, deliberada y conscientemente, realizaba un acto que lo hiciera insolvente o agravara su insolvencia
anterior.
Claro est que la mera circunstancia de contraer una obligacin no inhabilitaba al deudor para contraer
otras o para disponer de sus bienes; pero cuando realizaba tales actos con el propsito deliberado de provocar
su insolvencia y perjudicar los intereses de sus acreedores que no podran, en consecuencia, hacer efectivos sus
crditos, era justo que interviniera la autoridad, organizando los recursos necesarios para impedir el abuso.
Fue precisamente eso lo que ocurri en Roma, donde desde una poca bastante lejana, el pretor,
considerando como delitos las enajenaciones practicadas por el deudor en fraude de sus acreedores, arbitr
una serie de medidas tendientes a proteger los intereses de estos ltimos.
El conocimiento exacto de esas medidas ofrece dificultades poco menos que insuperables, debidas
principalmente a la circunstancia de que los compiladores justinianeos las han fusionado para hacer de todas
ellas una va nica de procedimiento, que han calificado, de accin. Sin embargo, podra afirmarse que el
pretor habra concedido en primer trmino un interdicto restitutorio y luego una accin personal que se habra
completado, por ltimo, con la in integrum restitutio.
I. Interdicto restitutorio. Antes de la admisin del procedimiento ejecutivo patrimonial de la bonorum veniditio, no
fue necesaria la concesin de ningn remedio especial para hacer reintegrar al patrimonio del deudor los
bienes fraudulentamente enajenados por ste, pues no eran precisamente aqullos los que quedaban
afectados al pago de la deuda, sino su persona, a la que se poda constreir mediante el ya referido
procedimiento de la coercin personal que era la manus iniectio. Con el advenimiento de la bonorum venditio,
la ejecucin se transforma de personal en patrimonial y las cosas cambian ya que entonces interesar a los
acreedores que se reintegre a la masa de los bienes del deudor, aquellos que indebidamente hubieren salido
de ella.
Pues bien, el pretor admiti que durante un ao til a partir del da de la enajenacin, intentaran los
acreedores un interdicto adipiscendae possessionis, en virtud del cual se ordenaba al tercer adquirente de mala
fe la restitucin de los bienes fraudulentamente enajenados (fraudandi causa) por el deudor. Si aqul no
cumpla, conceda el pretor a los acreedores una accin arbitraria -el interdictum fraudatorium- mediante el
cual se le condenaba al pago de una indemnizacin igual al valor del objeto enajenado y de los frutos
pendientes al da de la enajenacin.
II. Accin Pauliana. En el derecho post-clsico estos remedios parecen haberse fundido en una actio in factum
amplia - llamada vulgarmente Pauliana, la cual tiene por objeto revocar todos los actos realizados
fraudulentamente por el deudor en perjuicio de sus acreedores. Un pretor, Paulo, ampli el concepto del
interdicto restitutorio extendiendo sus efectos, de las meras enajenaciones de bienes corporales, a todos los
actos susceptibles de disminuir el patrimonio del deudor - pagos, remisin de deudas, etc.
En una poca indeterminada, aunque anterior a la ley Aebutia, un pretor tradicionalmente conocido
como PAULO, pero cuya verdadera identidad no conocemos, y que no debe ser confundido con el jurisconsulto
del mismo nombre, cre en beneficio de los acreedores perjudicados una accin que ha conservado su
nombre a travs de los siglos y que todava en nuestro derecho se conoce bajo la denominacin de accin
Pauliana. En el Digesto se la califica casi siempre de accin de fraude, y slo en algn texto aislado como en
uno interpolado de PAULO se la designa como Pauliana.
Ella vino a completar al interdictum fraudatorium, que slo contemplaba los supuestos de enajenacin

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AO 1976, PG. 444/452
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fraudulenta de cosas corporales del deudor. La accin de fraude se refera, en cambio, a las enajenaciones en
el sentido ms amplio de la expresin, es decir, a todo acto del deudor que trajera como consecuencia una
disminucin de su patrimonio, como podran serlo, entre otros, los pagos o las remisiones de deudas.
Se trataba de una accin in factum personal, y arbitraria que poda ser intentada, ya sea contra el
tercero que hubiera participado en el acto fraudulento, o contra el deudor mismo. Respecto de este ltimo
parece funcionar como accin penal tendiente a imponerle un castigo por haber cometido el fraude.
REQUISITOS. Para que esta accin fuese procedente eran necesarios la concurrencia de los requisitos
siguientes:
a) Que se hubiera celebrado un acto jurdico que tenga como resultado el empobrecimiento del deudor; no
importando la naturaleza de dicho acto, pudiendo ser una venta, una donacin, una obligacin, etc. Vale
decir, que el patrimonio del deudor hubiera experimentado un empobrecimiento, fuera como consecuencia de
un acto positivo suyo, como sera una aceptilacin realizada con un deudor, la constitucin de una servidumbre
sobre su inmueble, la enajenacin de uno de sus bienes. etc., fuera como resultado de una abstencin, como
ocurrira si dejara prescribir por el no uso una servidumbre constituida a su favor o si perdiera un juicio por
haberlo abandonado.
Si, por el contrario, el deudor con su acto u omisin slo hubiera dejado de enriquecerse, pudiendo
hacerlo,- como ocurrira si repudiara una herencia, legado o donacin que se le hubiere deferido, no proceda
la accin.
Cabe agregar, ahora, que el derecho romano reconoci a ciertos actos el carcter de irrevocables, de
lo que resulta que no podan dejarse sin efecto aun cuando fueran perjudiciales para los acreedores. Tal lo que
ocurri con la aceptacin de una herencia o la manumisin de esclavos, esto ltimo hasta que la ley Aelia
Senta prohibi las manumisiones en fraude de los acreedores.
En cuanto a los pagos realizados por el deudor es necesario distinguir los efectuados antes de la missio in
bona, de los que se han verificado despus, ya que slo estos ltimos podan ser alcanzados por la accin de
fraude.
b) Que ese empobrecimiento perjudique a los acreedores, por producir o agravar el estado de insolvencia del
deudor; en otros trminos, los referidos actos u omisiones del deudor deban implicar un perjuicio para los
acreedores, en el sentido de que provocaran o agravaran la insolvencia de aqul. Los acreedores podan
acreditar este perjuicio probando que el producto de la venta de los bienes que quedaran en el patrimonio del
deudor era insuficiente para desinteresarlos. Supongamos que una persona con un capital de vei nte mil ureos
contrajese deudas por valor de diez mil; si en estas circunstancias enajenara un inmueble que vala quince mil es
indudable que con ello perjudicaba a sus acreedores, ya que el acto habra provocado su insolvencia, desde
que contara slo con cinco mil ureos para responder a los diez mil de deudas. Los acreedores podran,
entonces, intentar la accin de fraude para que se reintegrara el inmueble al patrimonio del deudor.
c) Que el deudor hubiera obrado con el propsito de perjudicar a sus acreedores (consiluim fraudis), es decir
que haya obrado con la intencin de perjudicar a sus acreedores, circunstancia sta que resultara de la
prueba de que al realizar el acto procedi con pleno conocimiento de causa, es decir, sabiendo que
provocaba o agravaba su insolvencia.
d) Que el tercero que interviene en el acto doloso del deudor sea partcipe en el fraude cometido. En cambio si
el tercero hubiera realizado el acto a ttulo oneroso y de buena fe, es decir ignorando la situacin del deudor, la
revocacin no lo alcanzaba. Que el tercero a cuyo favor se otorg el acto hubiera sido cmplice en el
fraude (conscius fraudis), es decir, que hubiese obrado de mala fe.
Pero la jurisprudencia admiti que el tercero de buena fe pudiera, siempre que se hubiera tratado de un
acto a ttulo gratuito, ser perseguido utilitatis causa para obligar le a rembolsar aquello en que se hubiere
enriquecido como consecuencia del acto.
En definitiva, para establecer si la accin proceda o no contra el tercer adquirente de los derechos del
deudor, deben distinguirse las dos hiptesis siguientes:
1. Actos a ttulo oneroso: Slo poda intentarse la accin contra el tercer adquirente cuando l hubiera obrado
de mala fe, es decir, cuando fura cmplice en el fraude.
2. Actos a ttulo gratuito: Poda perseguirse por medio de una accin til al tercer adquirente, an cuando
fuera de buena fe, es decir, aunque ignorase el fraude, para que se le condenase a la restitucin en la medida
de su enriquecimiento.
Fcilmente se advierte la razn de esa diferencia. En el primer caso el tercer adquirente, desde el
momento que la adquisicin le haba costado un desembolso, trataba de evitar un dao, mientras que en el
segundo procurara simplemente conservar un beneficio, era natural que se fuera menos severo con aqul y se
estableciera, en consecuencia, que slo se le podra despojar cuando hubiera procedido de mala fe.
El ejercicio de la accin Pauliana no corresponda a los acreedores, obrando aisladamente, sino que
deba intentarla en nombre de todos ellos el curator bonorum vendendorum que desempeaba un rol anlogo
al del actual sndico provisorio de nuestra ley de quiebras. Consecuencia de ello es que todos los acreedores,
an los de fecha posterior al acto revocado, se beneficiaran con el ejercicio de la accin.
Por lo que se refiere a sus efectos, el tercero que hubiera sido condenado a la restitucin, quedaba
obligado a indemnizar a los acreedores por la totalidad del perjuicio que les hubiese causado, an cuando l
no hubiera conservado el beneficio de la adquisicin, puesto que se hallaba obligado en razn de su dolo.
Cabe hacer la salvedad del tercer adquirente de buena fe y a ttulo gratuito, a quien, segn hemos visto, se le
condenaba slo en la medida de su enriquecimiento.
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CONSECUENCIAS. La accin Pauliana o revocatoria era una actio arbitraria por la cual el juez no condenaba
a menos que el tercero se negase a restablecer el estado de cosas existente antes de la celebracin del acto
objeto de la revocacin. Sus efectos fueron;
1. Principal. Restituye al patrimonio del deudor los bienes fraudulentamente cedidos o enajenados.
2. Secundarios.
La accin solo puede ejercitarla la masa de acreedores, a este efecto se designa un curador o
representante, para que obre en nombre de sta.
Su ejercicio favorece a todos los acreedores, aun los de fecha posterior al acto fraudulento.
Si se demandaba la restitucin de un bien enajenado, deba ser devuelto con los frutos y productos que
hubiera eventualmente producido. Por el contrario, si lo que se demanda como fraudulento es una remisin de
deuda, el crdito remitido se restablece en toda su plenitud.
Si el demandado - tercero adquiriente - se niega a la restitucin debe satisfacer una indemnizacin
equivalente al perjuicio ocasionado
III. In integrum restitutio. Para completar la proteccin acordada a los acreedores, vctimas de manejos
fraudulentos por parte del deudor, el pretor les concedi la in integrum restitutio ob fraudem para que, en caso
de insolvencia del demandado, ste rescindiera la enajenacin realizada en su perjuicio.
Se trata de un remedio mal conocido que, sin duda, no se aplicaba sino raramente; tanto que no hay
casi ms que un texto que hable de l. Puede admitirse, si embargo, que, como se dijo, fuera creado para
reforzar la accin Pauliana. Esta era, en efecto, una accin personal que se intentaba, generalmente, contra
aquellos que se hubieran beneficiado con el empobrecimiento fraudulento del deudor, En consecuencia, si el
demandado por esta accin era insolvente, el derecho del actor se limitara a un dividendo. Por medio de la in
integrum restitutio, en cambio, poda hacer volver las cosas al estado en que se hubieran encontrado si el
deudor no hubiese realizado el acto. Cierto es que el interdicto fraudatorio poda hacer ingresar a la masa los
bienes corporales enajenados; pero no poda aniquilar los efectos de otros empobrecimientos que no fueran
enajenacin de bienes corporales; y eso era precisamente lo que se consegua con la in integrum restitutio,
medio por el cual los acreedores evitaban, en la ms amplia medida, las consecuencias del concurso con los
acreedores del demandado.
En suma, el interdicto restitutorio o in integrum restitutio, tena por no celebrados ciertos actos jurdicos
concluidos con terceros que comportndose como cmplices del deudor, haban evadido bienes del
patrimonio del que los acreedores esperaban cobrarse. Por l, el acreedor perjudicado por un acto fraudulento
de su deudor, poda exigir la restitucin de la cosa enajenada en su perjuicio, del tercero que la haya adquirido.
En caso de que ste se negase a la restitucin, deba satisfacer una indemnizacin equivalente al dao
ocasionado al acreedor, por su negativa.
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MANUAL DE DERECHO ROMANO, ALFREDO DI PIETRO - NGEL ENRIQUE LAPIEZA ELLI, EDITORIAL DEPALMA, AO 1996, PG. 322/324 - CURSO DE DERECHO ROMANO,
INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO: OBLIGACIONES Y SUCESIONES, JOS M. CARAMES FERRO, EDITORIAL PERROT, DCIMA EDICIN, AO 1976, PG. 452/458 - SINOPSIS
DE DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AO 1973, PG. 374/375
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LECCIN VI. DE LAS GARANTAS DE LAS OBLIGACIONES

6.1. CONCEPTOS GENERALES

En Roma, lo mismo que en la actualidad, el acreedor que quera precaverse contra la posible insolvencia
de su deudor y, en consecuencia, del riesgo de tener que concurrir con los dems acreedores a distribuirse a
prorrata los bienes del deudor comn, poda valerse de dos categoras de seguridades las: garantas reales -
obligatio rei - o garantas personales - obligatio personae -.
Las garantas reales, que consistan en la afectacin de un objeto determinado, como garanta del
cumplimiento de la obligacin, reciban el nombre de prenda o pignus cuando la afectacin recaa sobre
objetos cuya posesin deba pasar al acreedor y de hipoteca cuando la cosa gravada quedaba en poder del
deudor; en cambio eran, garantas personales aquellas que conferan al acreedor un derecho de crdito
contra un tercero, llamado fiador, que se obligaba conjunta o accesoriamente con el deudor principal. Podra
decirse, tambin, que cuando el acreedor adquiere, un derecho personal o de crdito contra un tercero, apar-
te del que tiene contra su deudor, se da la garanta personal, mientras que la real tiene lugar cuando el
acreedor obtiene, fuera de su derecho de crdito, un derecho real, sea sobre una cosa del mismo deudor o de
un tercero.
De estos dos sistemas de garantas o seguridades ha predominado en Roma uno en cada poca, as, la
fianza, que supone personas unidas por slidos vnculos de solidaridad, ha estado en vigor durante la Repblica,
consistiendo en un servicio que los miembros de una misma familia o gens se prestaban recprocamente. Por
otra. parte, las garantas personales se adaptaban en esta poca mejor que las reales a las caractersticas de la
entonces incipiente economa romana, que no admita un sistema de seguridades reales perfectamente ajus-
tado a su tcnica jurdica, ya que los medios que haban de emplearse para dar en garanta un bien
patrimonial, eran, en ese momento, muy deficientes y complicados.
Durante el Imperio, en cambio, los vnculos de solidaridad tanto religiosa como social se debilitan, y los
individuos llevan una existencia ms aislada, por lo cual el sistema de las garantas personales se hace menos
frecuente. Entonces, se recurre al sistema de las garantas reales, cuyo uso comienza a generalizarse, sobre todo
a partir del momento en que los juristas afirman que un crdito se garantiza mejor con una cosa que con un
fiador.
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6.2. GARANTAS REALES

CONCEPTO. En efecto, adentrada en Roma la idea de que el patrimonio del deudor es la prenda comn
de los acreedores, la insolvencia de aqul poda tornar ilusorios los derechos de stos. Para evitar esta situacin
se admiti que una deuda pudiera garantizarse ya por medio de un tercero que en carcter de fiador asuma el
compromiso de cumplir la obligacin en caso de que el deudor principal no pagara (garanta personal), o por
la afectacin de una cosa del deudor al cumplimiento de la deuda (garanta real), que se designaba tambin
con la expresin de obligatio rei o res obligata, as, como accesoria de una obligacin y como garanta real

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MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3 EDICIN, 5 REIMPRESIN, AO 1997, PG. 377 - CURSO DE
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naci en Roma la hipoteca (hypotheca), que se desarroll fundamentalmente al amparo del derecho pretorio,
habiendo conocido la legislacin romana en la evolucin de las garantas reales dos formas anteriores a esta
institucin: la fiducia y el pignus.
Estas garantas reales que se caracterizan por la entrega de un bien que el deudor hace al acreedor para
asegurar el pago de una deuda, se daban a travs de tres instituciones que se presentaron en el curso del
desarrollo histrico del derecho de Roma, la fiducia, el pignus y la hypotheca, que son como ya lo dijimos, las
tres modalidades de garantas reales que se dieron en distintas fases evolutivas de los derechos reales de
garanta. De todas estas, solamente las dos ltimas instituciones llegaron a configurarse como tipos particulares
de derechos reales, pues la fiducia, negocio de vasta aplicacin, permaneci en el mbito de los derechos
obligacionales.

6.3. CLASES DE GARANTAS REALES

ENAJENACIN CON PACTO FIDUCIA. CONCEPTO: El deudor a quien su acreedor exige una garanta,
transfiere a ste por mancipatio o in iure cessio, una cosa suya en propiedad, a la par que el acreedor se obliga
por un pacto de fiducia, a restituirle la propiedad de ella una vez satisfecho su crdito. En estos casos era
frecuente que el acreedor permitiese al obligado conservar la cosa en su poder, a ttulo de arrendamiento o de
precario.
EFECTOS: Este tipo de enajenacin tiene las siguientes consecuencias:
a) Si el deudor satisface su deuda, el acreedor est obligado a restituirle la propiedad de la cosa, y si se niega
puede el deudor perseguirlo por la actio fiducia directa; as mismo puede recobrar la propiedad de la cosa por
la usureceptio, poseyndola durante un ao continuado.
b) En caso de que el deudor no pague su deuda, puede el acreedor venderla y cobrarse con el precio
obtenido, restituyendo el remanente al obligado, si el precio es superior a la deuda. La usureceptio, slo es
procedente si el deudor no ha conservado la cosa en su poder, a ttulo de arrendamiento o precario.
HIPOTECA. CONCEPTO. La hipoteca es una garanta real que afecta una cosa mueble o inmueble al pago
de una deuda. Dicho en otras palabras, es una garanta real, accesoria de una obligacin, constituida en
seguridad de sta, y presenta los caracteres siguientes:
a) Es un derecho real, pues se ejerce de persona - acreedor hipotecario - a cosa - mueble o inmueble
hipotecado -
b) Debe ser constituido sobre una cosa ajena.
c) Es accesoria, pues se contrae en seguridad de otra obligacin principal.
d) Es una garanta, pues asegura el pago de una deuda.
e) Es indivisible, en el sentido de que el pago parcial de la deuda no extingue parcialmente la hipoteca; por el
contrario, sta subsiste hasta la total cancelacin de la deuda.
OBJETO
Todos los bienes que podan venderse eran hipotecables, es decir, todas las cosas corporales in commercium
muebles o inmuebles y la gran mayora de los bienes incorporales (derechos)
Asimismo estaba permitido al deudor gravar con hipoteca la totalidad de su patrimonio (hipoteca general)
CONSTITUCIN: Poda constituirse de tres maneras
Convencional: Por un acuerdo expreso de las partes. Es una excepcin a las normas que rigen los derechos
reales, pues en este caso no ha existido tradicin alguna.
Testamentaria: Como en el caso que se quiera asegurar a un legatario de renta vitalicia o de alimentos la
percepcin de los beneficios legados, constituyendo una hipoteca sobre los bienes del deudor (heredero
testamentario), en beneficio de aqul.
Tcitamente: Cuando tiene origen en una disposicin legal, en el uso, o en la presunta voluntad de las partes
(ej.: derecho del arrendador sobre las cosas que el arrendatario hubiese llevado al fundo arrendado; del
arrendador de un fundo rstico sobre los frutos que ste produzca; la hipoteca que el Estado tiene sobre todos
los bienes de los contribuyentes por pago de impuestos; o la del pupilo sobre los bienes del tutor o curador, por
obligaciones emergentes de la tutela o curatela, etc.)
EXTINCIN
a. Por va de consecuencia: Extincin total de la obligacin, en seguridad de la cual fue constituida (si fuese
parcial, la hipoteca subsiste ntegramente en garanta del saldo).
b. Por va directa:
- Prdida total de la cosa hipotecada.
- Confusin, reunin en una misma persona de las calidades de deudor y acreedor hipotecario.
- Renuncia expresa o tcita del acreedor (si deja enajenar o gravar con nueva hipoteca la cosa, sin hacer
reserva de sus derechos)
- Prescripcin extintiva, si el acreedor no hiciera valer su derecho en un lapso de cuarenta aos.
- Praescriptio longi temporis, si el que ha adquirido la cosa de manos del deudor, lo ha hecho por justo ttulo y de
buena fe respecto al acreedor hipotecario, habindola posedo durante diez aos entre presentes o veinte
entre ausentes, puede oponer a la accin hipotecaria ejercitada por el acreedor la exceptio praescriptio longi
temporis.
PRENDA. CONCEPTO: La prenda es el contrato real por el cual el deudor o un tercero entregan al acreedor
de una obligacin una cosa, para seguridad de su crdito, pudiendo por falta de pago venderla y cobrarse
con el importe percibido. Los principales caracteres de este contrato son:
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a) Contrato real: como la generalidad de los contratos de este tipo, exige para su perfeccionamiento la
tradicin de la cosa o especie de que se trate.
b) Sinalagmtico imperfecto: al momento de concluirse slo origina obligaciones a cargo del acreedor
prendario (ej.: no usar la cosa pignorada), pudiendo surgir ms adelante obligaciones a cargo del deudor o
constituyente de la prenda (ej.: rembolsar los gastos hechos por el acreedor prendario, para la conservacin de
la cosa).
c) De buena fe: Segn hemos visto en caso de demanda judicial puede el magistrado apartarse de la letra del
contrato.
d) Accesorio: su existencia est subordinada a la existencia de la obligacin principal, que afianza. Si la
obligacin principal es nula, tambin ser nula la prenda constituida en garanta.
REQUISITOS
a. Por ser un contrato real, exige para su perfeccionamiento la tradicin de la cosa.
b. En el derecho romano poda tener por objeto tanto bienes muebles como inmuebles; esto, slo en teora,
pues en la prctica se refera casi exclusivamente a los bienes muebles.
EFECTOS: Al momento de concluirse el contrato, slo origina obligaciones a cargo del acreedor prendario.
a. Obligaciones del acreedor prendario
1. Es responsable de la prdida de la cosa pignorada, cuando ella ocurra por su dolo como por su culpa, sea
sta grave o leve.
2. Los frutos producidos por la cosa, mientras est en poder del acreedor, pueden ser imputados al pago de los
intereses, primero, y luego al del capital.
3. Al cancelarse la deuda, debe restituir la cosa prendada.
4. No debe servirse de la cosa pignorada, bajo ningn concepto.
5. La falta de pago lo faculta a vender el bien prendado y a cobrarse con el importe recibido; en caso de que
haya un excedente, debe restituirlo al dueo del objeto. Estas obligaciones estn sancionadas a favor del
constituyente o deudor, por la actio pignoraticia directa. Pudiendo tambin originarlas, ms adelante, a cargo
del constituyente o deudor.
b. Obligaciones del constituyente
1. Rembolsar al acreedor prendario los gastos necesarios hechos para la conservacin de la cosa.
2. Indemnizar al acreedor los perjuicios que ella le haya causado. Estas obligaciones se hallan sancionadas a
favor del acreedor prendario por: derecho de retencin de las cosas prendadas; y la actio pignoraticia
contraria.
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6.4. GARANTAS PERSONALES

Como ya afirmamos, el cumplimiento de la obligacin poda asegurarse en el derecho romano
afectando la cosa de propiedad del deudor a la accin del acreedor (obligatio rei) o haciendo que el mismo
deudor u otra persona por l respondiera con su propio crdito (obligatio personae). Haba, pues, dos clases de
garantas: las garantas reales y las garantas personales.
Estas garantas personales, se dieron a travs de distintas instituciones que se presentaron en el curso del
desarrollo histrico del derecho de Roma, dentro de las cuales distinguiremos las que derivaban del propio
deudor, de las que asuma otra persona por l, y que se denominaban "intercesiones".
EVOLUCIN HISTRICA DE LA GARANTA PERSONAL. Le fue permitido al deudor mismo garantizar o ms
propiamente reforzar la obligacin que tena que cumplir. En el caso no haba en la relacin otro sujeto distinto
de los que haban constituido el vnculo obligacional. Las garantas de esta especie fueron: las arras, la clusula
penal, el juramento promisorio y el constituto de deuda propia.
a. Las arras - arrha. Consista en la entrega que el deudor haca al acreedor de una suma de dinero u otra cosa
como medio de probar la existencia de un contrato consensual, por lo comn la compraventa. Tena entonces
el carcter de una seal confirmatoria del perfeccionamiento del contrato, que no daba derecho a los
contrayentes a rescindirlo, debiendo restituirse las arras, con independencia de que se cumpliera o no la
convencin.
En la legislacin justinianea lleg a admitirse que las arras actuaran como un medio de reforzar las
obligaciones cuando se presentaban como arrha poenitentialis. Desempeando una funcin penal al llevar
aparejada una sancin para la parte que dejara de cumplir la prestacin. As en el contrato de compraventa,
que era en el que ms frecuentemente se daban arras, el comprador o el vendedor podan dejar de cumplirlo
unilateralmente; si lo haca el comprador, que normalmente entregaba una suma de dinero en concepto de
seal o arras, perda de pleno derecho la cantidad entregada; y si el incumplimiento provena del vendedor,
que comnmente reciba las arras, quedaba obligado a restituir la cantidad que le haba sido entregada, ms
otro tanto - in duplum -.
b. La clusula penal - stipulatio poenae. Se utiliz la clusula penal en el derecho romano como pena
convencional por la que se fijaba anticipadamente la indemnizacin que por daos y perjuicios habra de
pagar el deudor, si dejaba de cumplir la prestacin debida. Tambin se aplico como medio de reforzar las
obligaciones por el propio deudor y en tal sentido era la promesa de una prestacin por lo comn una suma de
dinero, para el caso de incumplimiento de la obligacin asumida. No constituy una figura contractual

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DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AO 1973, PG. 209/213/288/290
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autnoma y por ello requiri la forma de la estipulacin, de donde surgi su nombre de stipulatio poenae. La
clusula penal pudo establecerse por simple pacto, cuando se agregaba a un contrato de buena fe.
c. Juramento promisorio - iusiurandum promissorium. La especial institucin del juramento promisorio sirvi para
garantizar la obligacin contrada por un menor de veinticinco aos sin la autoritas de su curador. Contra la
eficacia de tal obligacin caba utilizar por el menor la in integrum restitutio, pero un rescripto de Alejandro
Severo atribuy al juramento el efecto de eliminar tal posibilidad.
d. El constituto de deuda propia - constitutum debiti proprii. Se denomin constituto de deuda propia, el pacto
dotado de accin por el pretor - actio de pecunia constituta - por el cual el propio deudor se obligaba a pagar
lo que deba a causa de una preexistente relacin obligatoria, segn nuevas modalidades de tiempo, de lugar,
etc. En el derecho clsico slo se reconoci el constitutum de dinero u otras cosas fungibles, pero Justiniano lo
extendi a toda clase de cosas. El constituto de deuda propia serva para garantizar la obligacin, dado que el
cumplimiento del pacto por el deudor al tener el mismo objeto que la obligacin principal, produca efectos
extintivos respecto de sta.

6.5. GARANTAS PERSONALES OTORGADAS POR UN TERCERO.

Un tercero poda garantizar la deuda de otra persona con su propio crdito, en este caso haba
intercesin - intercessio - que significa cualquier clase de asuncin de una obligacin ajena. La intercesin
poda presentar dos formas:
Intercesin privativa, cuando el tercero asuma la obligacin liberando al deudor, tena lugar si mediaba un
acuerdo de voluntades entre el tercero y el acreedor, ya que ste no poda ser obligado a aceptar otro deudor
en reemplazo del primitivo sin prestar su consentimiento. Por esta intercesin se constitua una nueva obligacin
en lugar de la antigua, que quedaba extinguida. Se trataba de una novacin por cambio de deudor que,
como vimos, se llamaba expromissio.
Intercesin cumulativa, cuando el tercero se obligaba junto con el deudor principal, y poda presentarse de
dos formas; una en la que el tercero se obligaba en igual rango que el deudor principal, en cuyo caso se
trataba de una obligacin solidaria constituida con un fin de intercesin o garanta; otra cuando el tercero
quedaba obligado subsidiariamente. Esta segunda forma constituy propiamente una verdadera intercesin y
tuvo su manifestacin en el derecho Justinianeo a travs de tres figuras que vinieron a constituir otras tantas
garantas personales otorgadas por un tercero: la fianza, el constituto de deuda ajena (constitutum debiti alieni)
y el mandato de crdito (mandatum pecuniae credendae), llamado por los intrpretes mandato cualificado
(mandatum qualificatum).
La nocin de la intercessio fue desarrollada por la jurisprudencia romana a raz de la sancin del
senadoconsulto Veleyano, del ao 46 de nuestra era, que estableci la nulidad de las obligaciones provenientes
de toda intercesin o fianza otorgada por la mujer. El senadoconsulto tuvo por finalidad proteger a las mujeres
que inducidas por su debilidad podan comprometer su patrimonio en negocios por los cuales garantizaran de
cualquier forma una deuda ajena.
Si la mujer, contrariando la prohibicin legal, hubiera intercedido a favor de un tercero, poda oponer a la
demanda del acreedor la exceptio senatusconsulti Velleiani para enervar la accin, en cuyo caso quedaba
liberada, sin que subsistiera siquiera una naturalis obligatio. Tratndose de intercesin privativa, el pretor restituy
al acreedor que hubiera perdido su derecho, la accin contra el deudor liberado. Slo en casos excepcionales,
como si hubiera error excusable del acreedor, dolo de la mujer o intercesin en inters propio, dejaban de
aplicarse las normas del senadoconsulto y la intercesin de la mujer era plenamente vlida.
En el derecho justinianeo se declararon nulas de pleno derecho las intercesiones realizadas por la mujer a
favor del marido y las que no estuvieran redactadas en instrumento pblico firmado por tres testigos, siendo
aplicables las disposiciones del senadoconsulto Veleyano, en caso de que se cumpliera con estos recaudos.
FIANZA. CONCEPTO. La garanta personal por excelencia otorgada por un tercero fue la fianza, que
consista en la obligacin que asuma una persona de responder por una deuda ajena con su propio crdito. La
obligacin que naca para el fiador tena carcter accesorio respecto de la obligacin primitiva contrada por
el deudor principal. En otros trminos la fianza es una obligacin accesoria por medio de la cual una persona se
obliga a responder con lo suyo por una deuda ajena.
La existencia sucesiva de los derechos del acreedor frente a deudores de distinto rango -el deudor
principal, en primera lnea, y el fiador, subsidiariamente-, caracteriza tpicamente a la fianza, en la que no se
presenta una existencia simultnea de la obligacin respecto de la cual el fiador se obliga en igual rango que el
deudor principal, como ocurre en la solidaridad pasiva. Sin embargo, en la evolucin de la responsabilidad del
fiador no siempre el derecho romano acept la caracterstica apuntada. En las primeras pocas era el nico
responsable, ya que ocupaba el lugar del deudor. Ms adelante respondi solidariamente como un deudor
ms. Por ltimo, se afirm el carcter subsidiario de la obligacin del fiador al obtener definitiva consagracin el
principio en la compilacin justinianea.
CLASES. La fianza, que se constitua por medio de una estipulacin pasivamente accesoria (adpromissio),
present en el derecho romano tres variedades: dos antiguas, la sponsio y la fidepromissio, y otra nueva, que
result de la fusin de las anteriores, la fideiussio, nica forma de fianza que consagr el derecho justinianeo.
a. Sponsio. Esta especie de fianza se perfeccionaba en forma verbal, como toda stipulatio, y slo podan
garantizar obligaciones de carcter estipulatorio. Haba que concertarlas usando la frmula verbal: idem dari,
spondes?, ms la respuesta del fiador: spondeo. La sponsio fue una institucin de derecho civil, por consiguiente
62
slo accesible a los ciudadanos romanos. Las obligaciones del sponsor se extingua con la muerte, no
transmitindose a sus herederos.
b. Fidepromissio. Se realizaba por medio de una stipulatio accesoria, para que pudiera ser celebrada por no
ciudadanos, rigindose por las mismas reglas que la sponsio. En este caso la frmula verbal era: fidepromittis?,
ms la respuesta del fiador, fidepromitto. Al igual que en la sponsio las obligaciones del fidepromissor se
extingua con la muerte, no transmitindose a los herederos.
Ambas formas de fianza, sponsio y fidepromissio, tuvieron un rgimen legal semejante y su regulacin se
debi a distintas leyes sancionadas en el perodo republicano. Una lex Appuleia, probablemente del ao 101 a.
de C., dispona que si uno de los fiadores pagaba ms de lo que le corresponda, poda dirigirse contra los otros
para exigirles el reembolso del excedente. Otra ley posterior, llamada Furia, estableci que la fianza se extingua
en dos aos, si sponsores o fidepromissores eran de Italia, prescribiendo adems que en caso de existir varios
fiadores la obligacin deba repartirse entre ellos en porciones iguales, respondiendo cada uno solamente por su
parte. Esta ltima disposicin llev a una lex Cicereia, del ao 87 a. de c., a establecer que el acreedor deba
declarar el importe total de la deuda garantizada y el nmero de sponsores o fidepromissores que la
garantizaban. Finalmente, una lex Publilia de sponsoribus, probablemente de fecha anterior a la ltimamente
citada, concedi al sponsor o fidepromissor que haba satisfecho la deuda al acreedor, una accin penal por el
duplo, ejercitable contra el deudor principal, siempre que no le hubiera restituido lo pagado en el trmino de
seis meses.
c. Fideiussio. La modalidad de fianza ms reciente que la sponsio y la fidepromissio y que sobrevivi en el
Corpus Iuris, fue la fideiussio, que se contraa tambin por una stipulatio pasivamente accesoria con la siguiente
frmula: id fide tua esse iubes?, a lo cual el fiador responda fideiubeo. Por medio del verbo empleado en la
pregunta y respuesta se da a entender que el fiador queda obligado por su fe y lealtad. Esta nueva forma de
garantizar obligaciones por un tercero fue accesible a ciudadanos y extranjeros y la obligacin contrada por el
fideiussor se transmita a los herederos y responda de todo cuanto poda reclamarse en pago al deudor
principal, pero en ningn caso poda obligar a ms que esto, aunque s a menos. La fideiussio era aplicable a
cualquier clase de obligacin, incluso a una meramente natural y hasta a una obligacin futura.
EFECTOS. En la poca clsica el fiador responda a la par del deudor principal y nicamente poda, por
medio de la fideiussio indemnitatis, pagar la parte de la prestacin que el acreedor no lograba hacer efectiva
del deudor principal, ya que en aquel entonces el fideiussor no contaba con una accin de regreso para exigir
del deudor la restitucin de lo que hubiera pagado.
La posicin en que se encontraba el fiador frente al acreedor y con respecto al deudor principal y los
otros fiadores, en caso de que los hubiere, fue regulada ms equitativamente por el derecho romano a partir de
la poca imperial, pues, para obviar ese inconveniente la jurisprudencia lleg a admitir que el fideiussor pudiera
demandar el reembolso valindose de la actio mandati contraria, si haba obrado a requerimiento del deudor;
o de la actio negotiorum gestorum, cuando no mediando requerimiento hubiera pagado cumpliendo una
gestin til para el obligado.
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El constitutum debiti alieni. El pacto pretorio de constituto de deuda ajena - constitutum debiti alieni, anlogo
al de dbito propio, fue otra de las formas que cre el derecho romano para garantizar las obligaciones. Tena
lugar cuando un tercero, ajeno a la relacin nacida entre acreedor y deudor, se obligaba a pagar la deuda de
ste en un plazo determinado. El pacto de constituto de deuda ajena slo fue aplicable a las obligaciones de
dar sumas de dinero u otras cosas fungibles, hasta que Justiniano lo hizo extensivo a toda clase de deudas.
Aparte de las diferencias de orden formal con la fideiussio, en el constitutum el constituyente poda entregar una
cosa distinta de la prometida por el deudor principal y tambin cambiar el lugar y el tiempo del cumplimiento
de la obligacin.
El mandatum pecuniae credendae. La figura jurdica llamada mandato de crdito - mandatum pecuniae
credendae - o tambin mandato cualificado, era una garanta personal fundada en el contrato de mandato
por medio del cual el fiador - mandante - daba encargo al acreedor - mandatario - de entregar en calidad de
prstamo a un tercero una determinada suma de dinero, o una cantidad de cosas fungibles.
En virtud de tal convencin el acreedor, en caso de incumplimiento de la prestacin, tena a su eleccin
dos medios para reclamar el pago de lo debido: una, perseguir al fiador por la accin del mandato - actio
mandati contraria - ; y otro, demandar al deudor principal ejercitando la accin del mutuo - condictio certae
creditae pecuniae -.

6.6. SENADO CONSULTO VELEYANO.

CONCEPTO. Como ya hemos dicho en otro apartado, haba intercessio, en trminos generales, cuando
una persona garantizaba la deuda de otra, de cualquier manera que fuera, y en este sentido en el derecho
romano haba, dos categoras de personas que no podan obligarse por otras: los esclavos, que no podan
obligarse por intercessio con relacin a su amo, ni siquiera en la medida de su peculio, y las mujeres, a quienes
se les prohibi la intercessio por el Senadoconsulto Velleyano.
Este ltimo, votado en el ao 46 de nuestra era, durante el gobierno del Emperador CLAUDIO, tuvo por
objeto prohibir a las mujeres garantizar deudas ajenas, para alejarla de los peligros que implica la intercessio, no
haciendo, por lo dems, otra cosa que generalizar una disposicin consagrada anteriormente por un edicto de
AUGUSTO, confirmado por el mismo CLAUDIO, que prohiba a las mujeres casadas obligarse por sus maridos,

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pues, los contratos que se consideraban ms peligrosos para la mujer eran, en efecto, aquellos en que sta
intervena como fiadora.
En general, a la mujer no se le desconoca capacidad para enajenar sus bienes, porque las
consecuencias de tales actos podan ser fcilmente previstas por ella; pero, en cambio, no poda decirse lo
mismo de la fianza, ya que la mujer poda ser inducida a prestarla, muchas veces sin plena conciencia del
compromiso que contraa, cosa que por otra parte es comn, ya que cuando prestamos una garanta lo
hacemos generalmente en la creencia de que no vamos a sufrir perjuicio patrimonial alguno cuando, en
realidad, ocurre con frecuencia lo contrario.
Antes de la sancin del Senadoconsulto Velleyano, y durante mucho tiempo, la mujer fue mantenida, en
Roma, en un estado de completa dependencia, pues si era alieni iuris estaba sometida a la potestad paterna, la
marital si se casaba cum manu y a la tutela perpetua de los agnados si haba llegado a sui iuris sin contraer
matrimonio. En esas condiciones no necesitaba, naturalmente, mayor proteccin. Pero, hacia el fin de la
Repblica, el uso de la manus se hizo cada vez ms raro, y la tutela perpetua termin por desaparecer, con lo
cual la mujer adquiri cierta libertad, de la que derivaron muchos inconvenientes que el legislador trat de
remediar sometindola a ciertas incapacidades, y una de ellas fue, precisamente, la que result del
Senadoconsulto Velleyano; si bien, la causa inmediata de su sancin fue que habindose hecho muy frecuentes
los divorcios a principios del Imperio, se juzg necesario asegurar la dote de la mujer contra sus debilidades y las
disipaciones del marido.
En suma, su objeto fue doble: 1, impedir a las mujeres ocuparse de otros negocios que no fueran los
propios del sexo, y 2 ponerlas al abrigo de los peligros de la intercessio, protegindolas contra las obligaciones
contradas irreflexivamente.
REQUISITOS. El Senadoconsulto se refera a toda mujer soltera, casada o viuda, sin distincin de edad ni
condicin, que fuera capaz de obligarse; pero para que l tuviera aplicacin era necesario que concurrieran
las condiciones siguientes:
a. Que la mujer se obligara personalmente o que la garanta prestada afectara sus bienes, para garantizar la
deuda de otro, hipotecndolos, por ejemplo.
b. Que se obligara por otro y en inters de otro, afianzando una obligacin ajena. Poda obligarse, en cambio,
por s misma, o an en inters de otro, cuando al obligarse de esta manera lo haca tambin en inters propio,
por sacar algn provecho de la operacin.
c. Que se obligue en inters exclusivo de otro, sin obtener ella ningn provecho.
d. Que no se obligue animus donandi, en decir cuando al obligarse por otro no tenga la intencin de hacer
una liberalidad.
EXCEPCIONES. Por excepcin el Senadoconsulto Velleyano no se aplicaba, tampoco, aunque estas
condiciones concurrieren, en los casos siguientes:
a) Cuando la intercessio de la mujer fuese hecha a fin de poder constituir dote a su hija.
b) Cuando la mujer prestaba la garanta dolosamente, es decir, sabiendo que sta era nula pues como dicen
las fuentes, se auxilia a los engaados y no a los que engaan.
c) Cuando la mujer hace una intercessio para favorecer la liberacin de un esclavo.
d) Cuando el deudor en cuyo favor se prestaba la garanta era menor de veinticinco aos.
EFECTOS. La sancin del Senadoconsulto Velleyano consista en la nulidad absoluta de la intercessio
prestada por la mujer. Ella no quedaba obligada ni siquiera naturalmente, de ello se desprende que si la mujer
pagaba la deuda sin invocar la exceptio que naca del Senadoconsulto, poda intentar la condictio indebiti
para repetir el pago. Dicha excepcin era perpetua y poda ser invocada no slo por la mujer, sino tambin por
sus herederos y por todos los que se hubieren obligado por ella.
Agreguemos que la intercessio poda ser acumulativa, lo que suceda cuando la mujer se obligaba
conjuntamente con el deudor principal, en cuyo caso el acreedor tendra accin contra ambos, o privativa
como ocurra cuando por medio de una novacin se sustitua al primitivo deudor por la mujer que interceda por
l, o an cuando sta se declaraba desde el principio deudora nica de un prstamo hecho a otra persona, en
cuyos casos el acreedor perda su accin contra el verdadero deudor.
Como el SENADOCONSULTO VELLEYANO prohibi las dos formas de intercessio de la mujer, result que los
derechos del acreedor quedaron gravemente lesionados, en el caso de la intercessio privativa, cuando su
crdito contra la mujer se haba hecho ineficaz en virtud de la exceptio senaticonsulti Velleiani, puesto que en
tal caso tampoco tendra accin contra el deudor primitivo.
Fue por eso que el pretor decidi que en tales situaciones la obligacin primitiva se considerase renovada
con todos sus accesorios y consecuencias, pudiendo el acreedor ejercitar, con el carcter de tiles, las
acciones que antes de la intercessio hubieran podido corresponderle.
REFORMAS DE JUSTINIANO. JUSTINIANO, a su vez, introdujo algunas modificaciones en el rgimen del
Senadoconsulto Velleyano, decidiendo:
1. Que la mujer no pudiera invocar la exceptio cuando, siendo mayor de edad, hubiera ratificado su
compromiso despus de los dos aos de constituida su intercessio, o si, en acto pblico firmado por tres testigos,
hubiere declarado que recibi alguna contra prestacin por la misma.
2. Que toda intercessio de la mujer deba, para ser vlida, ser realizada por acto pblico, en presencia de tres
testigos, y que de lo contrario sera nula de pleno derecho.
3. Que en ningn caso, excepto que el negocio presentara un inters personal para ella misma, pudiera la
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mujer casada obligarse por su marido.
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6.7. BENEFICIOS ACORDADOS A LOS FIADORES EN EL DERECHO ROMANO.

Como ya mencionamos, en la poca clsica el fiador responda a la par del deudor principal y
nicamente poda pagar la parte de la prestacin que el acreedor no lograba hacer efectiva del deudor
principal, por medio de lo que los modernos han llamado la fideiussio indemnitatis. En aquel entonces el
fideiussor no contaba con una accin de regreso para exigir del deudor la restitucin de lo que hubiera
pagado. Para obviar tal inconveniente la jurisprudencia lleg a admitir que el fideiussor pudiera demandar el
reembolso valindose de la actio mandati contraria, si haba obrado a requerimiento del deudor; o de la actio
negotiorum gestorum cuando no mediando requerimiento, hubiera pagado cumpliendo una gestin til para el
obligado. Ms adelante, la posicin en que se encontraba el fiador frente al acreedor y con respecto al deudor
principal y los otros fiadores, en caso de que los hubiere, fue regulada ms equitativamente por el derecho
romano a partir de distintas leyes sancionadas en el periodo republicano, como la:
1. Lex Apuleia. Probablemente del ao 101 a.C. dispona que si uno de los fiadores pagara ms de lo que le
corresponda, poda dirigirse contra los otros para exigirles el reembolso del excedente.
2. Lex Furia de Sponsu. Estableci que la fianza se extingua en dos aos, si sponsores o fidepromissores eran de
Italia, prescribiendo adems que en caso de existir varios fiadores la obligacin deba repartirse entre ellos en
porciones iguales, respondiendo cada uno solamente por su parte.
3. Lex Cicereia. Del ao 87 a.C. establece que el acreedor deba declarar el importe total de la deuda
garantizada y el nmero de sponsores o fidepromissores que la garantizaban.
4. Lex Cornelia. Prohibi que una misma persona garantizara las obligaciones de un mismo deudor para con un
mismo acreedor, en el mismo ao y por un monto superior a los veinte mil sestercios.
5. Lex Publilia de Sponsoribus. Concedi al sponsor o fidepromissor que haba satisfecho la deuda al acreedor,
una accin penal por el duplo, ejercitable contra el deudor principal, siempre que no le hubiera restituido lo
pagado en el trmino de seis meses.
Pero, es recin en la poca imperial que el emperador Adriano que concedi, para el caso de que
fueran varios los fideiussores, el llamado beneficio de divisin - beneficium divisionis, en virtud del cual el fiador
demandado por el pago poda exigir del acreedor que dividiera la deuda entre los cofiadores presentes y
solventes. Ms tarde, con Justiniano, se otorg al fiador el beneficio de excusin - beneficium excusionis, por
cuyo medio aqul poda exigir del acreedor que demandara en primer trmino al deudor principal y slo si la
deuda no hubiera sido satisfecha por ste, naca su obligacin de pagar la prestacin que hubiera garantizado.
As, pues, la obligacin del fiador no era ya simultnea con la del deudor principal ni estaba en igual rango; era
una obligacin sucesiva, que se daba subsidiariamente a falta de pago del deudor principal. De esta manera,
con el derecho justinianeo la fianza se afirma como negocio jurdico de carcter accesorio o subsidiario, tal
como se la tipifica en el derecho moderno.
Con Justiniano se cre tambin el beneficio de cesin de acciones - beneficium cedendarum actionum,
que actuaba de la misma forma que la accin de regreso y por cuyo intermedio el fiador que haba pagado la
deuda poda solicitar del acreedor la cesin de las acciones que le correspondan contra el deudor principal. El
beneficio se daba tambin en favor del fideiussor que hubiera satisfecho la deuda contra los otros cofiadores, a
fin de exigirles la parte correspondiente, previa deduccin de la cuota que a aqul le correspondiera.
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SINOPSIS DE DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AO 1973, PG. 336 - CURSO DE DERECHO ROMANO, INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO:
OBLIGACIONES Y SUCESIONES, JOS M. CARAMES FERRO, EDITORIAL PERROT, DCIMA EDICIN, AO 1976, PG. 227/230
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LECCIN VII. DE LOS MODOS DE EXTINCIN
DE LAS OBLIGACIONES

7.1. EXTINCIN DE LAS OBLIGACIONES. CONCEPTOS GENERALES

Hemos dicho que la obligacin es un vnculo jurdico que impone una limitacin parcial y temporaria a la
libertad del deudor, y en consecuencia, est destinada a desaparecer en un momento dado, cosa que ocurre
cuando sobreviene alguna de las causas que provocan la disolucin del vnculo.
Los acontecimientos que determinan dicha disolucin, aunque agrupados bajo la denominacin comn
de modos de extincin de las obligaciones, estn lejos de ofrecer, todos ellos, los mismos caracteres y producir
idnticos efectos, por ello resulta conveniente clasificarlos en la forma en que lo haremos al ocuparnos, en
particular, de los distintos modos de extincin de las obligaciones.
En este sentido, la liberacin del deudor en el derecho romano poda, operarse de dos maneras diversas:
o bien el derecho del acreedor se extingua absoluta y definitivamente (ipso iure), de tal suerte que no fuera
posible una nueva reclamacin del mismo por va judicial, o bien el deudor adquira la facultad de paralizarlo
por va de excepcin, en virtud de la cual poda repeler la accin del acreedor, an subsistente (liberacin ope
exceptionis).
Esta oposicin entre la extincin ipso iure de las obligaciones y la privacin de efectos a la accin del
acreedor ope exceptionis coincide, en esencia, con la dualidad de las causas de extincin civiles y honorarias,
pues la obligacin creada con arreglo a las normas del derecho civil, slo poda quedar cancelada por una
causa de extincin civil, mientras que el pretor no poda oponer al derecho del acreedor ms que los medios
procesales con que contaba un poder jurisdiccional, como era el suyo, es decir, la excepcin en beneficio del
deudor.

7.2. CLASIFICACIN DE LOS MODOS DE EXTINCIN DE LAS OBLIGACIONES

La obligacin se extingue cuando el deudor paga lo que debe, es decir cuando el acreedor recibe
aquello a que tena derecho, o tambin cuando el obligado es liberado por otra causa. En otros trminos, hay
extincin de la obligacin cuando cesa la relacin que ligaba a los sujetos con las consecuencias jurdicas que
de ella se siguen. En el derecho romano, como ya adelantamos, las causas de extincin producan distintos
efectos:
a) Ipso iure. Unas veces el deudor quedaba liberado de pleno derecho (ipso iure) por lo que se consideraba
extinguida sin ms la relacin obligacional, desapareciendo total y definitivamente el vnculo que ella
entraaba;
b) Per exceptionem - ope exceptionis. Otras veces la obligacin subsista, pero se la privaba de eficacia,
denegando el pretor la accin, o lo que era ms frecuente, concediendo al deudor una exceptio para enervar
la actio ejercitada por el acreedor. Esta privacin de eficacia per exceptiones o exceptionis ope, era propia del
derecho honorario.
Finalmente, es importante sealar, que la distincin entre modos de extincin ipso iure y exceptionis ope,
que tomaremos como base para nuestro estudio, tena como fundamento el clsico dualismo derecho civil -
derecho honorario y operaba esencialmente dentro de la mecnica del procedimiento formulario, la diferencia
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careci de valor sustancial en el derecho justinianeo, donde los modos de extincin de las obli gaciones
actuaron con igual eficacia.
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Solutio per aes et libram
PAGO Acceptilatio
Datio in solutum
IPSO IURE
NOVACIN - CONCURSO DE CAUSAS LUCRATIVAS
CONFUSIN - PERDIDA DE LA COSA DEBIDA
CONTRARIUS CONSENSUS

COMPENSACIN
OPE EXCEPTIONIS PRESCRIPCIN
PACTUM DE NON PETENDO

7.3. MODOS DE EXTINCIN IPSO IURE.

La obligatio se extingua de pleno derecho cuando el deudor observaba el comportamiento a que
estaba obligado frente al acreedor. Sin embargo en el derecho quiritari o el simple cumplimiento de la
prestacin no extingua el vnculo, y si la obligacin se haba constituido por un contrato solemne, como fueron
los del primitivo derecho era menester para su extincin una solemnidad anloga e inversa, esto es lo que se
conoce como el principio del acto contrario - contrarius actus, pues se exiga, una correspondencia absoluta
entre el acto formal creador de la obligacin y el que determina su extincin. Tal fue la solutio per aes et libram
respecto de las obligaciones nacidas con las formalidades de la mancipatio y la acceptilatio para las
obligaciones contradas verbis.
Comenzaremos tratando de estos modos antiguos de extinguir ipso iure las obligaciones, para considerar
despus aquellos otros que subsistieron en el derecho nuevo.
a) SOLUTIO PER AES ET LIBRAM. Era un modo formal iure civile que se realizaba con el mismo rito de la
mancipatio, es decir mediante el procedimiento del cobre y la balanza. El deudor pronunciaba una frmula por
la cual se proclamaba independiente y liberado del vnculo que lo someta al acreedor, y golpeando la balanza
con un trozo de cobre lo consignaba a favor del titular del crdito.
Al principio la solutio per aes et libram era un acto de pago efectivo por cada obligacin que se deba
extinguir, despus se fue transformando en un medio formal y simblico (imaginaria solutio), aplicable a pocos
casos. Por fin, abolidas las formas del agere per aes et libram en el derecho justinianeo, desapareci la solutio
como modo de extinguir obligaciones.
b) ACCEPTILATIO. Otra causa solemne de extincin de las obligaciones fue la acceptilatio, consistente una
pregunta del deudor - habesne acceptum? - y en una respuesta del acreedor - habeo - aceptando haber
recibido el pago. En un principio sirvi para extinguir, despus de efectuado el pago, las obligaciones nacidas
verbalmente, es decir, las que se perfeccionaban con solemnidades orales.
Ms adelante se transform tambin en una imaginaria solutio, llegando a ser un medio formal de
remisin o condonacin de una deuda, tanto para los contratos verbis, como para los litteris, siendo necesario
en este caso una anotacin en los libros de contabilidad del acreedor.

7.4. EL PAGO - SOLUTIO

CONCEPTO. El pago - solutio - constituye el modo natural de extinguir las obligaciones con todos sus
accesorios, significa la disolucin del nexo obligatorio, y en consecuencia, comprende todos los modos de
extincin de las obligaciones.
Vale decir, entonces, que el efecto normal o necesario de las obligaciones es su cumplimiento por parte
del deudor en el lugar, en el plazo y con las modalidades establecidas, por ello se considera que el deudor
paga cuando cumple la obligacin contrada u observa el comportamiento a que estaba obligado respecto
del acreedor. En otros trminos el pago - solutio - consiste en el cumplimiento de la prestacin debida, ya sea de
un dare, de un praestare o de un facere.
CONDICIONES DE VALIDEZ. Para que el pago produzca sus efectos liberatorios ipso iure, tiene que reunir
ciertos requisitos en lo que atae a los sujetos de la relacin, al objeto o prestacin y al lugar y tiempo en que la
deuda debe ser satisfecha.
a) Sujeto activo- Quin debe pagar?
En principio el que paga es el propio deudor, a quien se exiga capacidad para obligarse, esto es aptitud
legal para pagar; pero tambin resulta vlido y extingue la obligacin el pago efectuado por un tercero, salvo
que se tratara del cumplimiento de una prestacin personalsima, asumida en atencin a las calidades
especiales del deudor; es decir, siempre que no se refiera a una prestacin que necesariamente debiera ser
cumplida por el deudor mismo, como sera el hacer una estatua, pintar un cuadro, etc.

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En el caso del pago por un tercero, ste puede hacerlo con consentimiento del deudor, sin saberlo el
deudor y aun en contra de la voluntad del deudor.
En el primer supuesto, con el consentimiento del deudor, se configura el mandato. En cuyo caso, si el deudor
mandante no le devuelve lo pagado a aquel que ha pagado, puede ser exigido por medio de la actio mandati
contraria hasta el monto de lo ordenado pagar.
En el segundo supuesto, sin saberlo el deudor, se configura, en caso de prestarle un servicio til y sin animus
donandi, la figura cuasi contractual de la "gestin de negocios". El tercero tendr la actio negotiorum gestorum
contraria para recobrar lo pagado hasta el monto de la utilidad prestada. As, si pag ms de lo debido, slo
podr demandar hasta el lmite real de la deuda, sin perjuicio de poder repetir lo pagado indebidamente del
propio acreedor por la condictio indebiti.
En el tercer supuesto, en contra de la voluntad del deudor, en derecho estricto no tiene accin para
recobrar lo pagado, pese a que el pago resulta vlido. Sin embargo, el que paga puede obtener la cesin de
acciones por parte del acreedor, e incluso hay tambin algunos remedios para evitar el injusto enriquecimiento
en provecho del deudor: as, la actio negotiorum gestorum contraria ejercida como actio utilis, y en los tiempos
del Bajo Imperio, tambin la actio de in rem verso, extendida por analoga y como actio utilis.
b) Sujeto pasivo -A quin debe hacerse el pago?
En principio se debe pagar al acreedor, quien tambin deba ser capaz de recibir el pago, caso
contrario, deba pagarse a un representante legal, tutor o curador; como en los siguientes supuestos.
As, se puede pagar a un procurator o a un mandatario del acreedor.
Igualmente se puede pagar a un acreedor adjunto, tal como sucede con el caso del adstipulator.
Un caso especial es el del solutionis causa adiectus (agregado por causa del pago), es decir, la persona que
se designa en la stipulatio para que pueda receptar el pago. Esta figura no debe ser confundida con la anterior
del adstipulator, ya que no es un coacreedor como ste, sino que figura all al solo efecto de recibir el pago, sin
poder intentar el cumplimiento de la obligacin por una accin, ni cederlo, ni remitirlo; ms an, si muere esta
persona, el deudor no se puede liberar del pago pagando a sus herederos. Sin embargo, es ms que un simple
mandatario, ya que por ser, parte de la stipulatio no puede ser revocado, pudiendo el deudor optar entre
pagarle a l o al acreedor, aun cuando ste manifieste lo contrario.
En el supuesto de que el acreedor fuese un pupilo, no poda aceptar un pago sin la auctoritas de su tutor. Si
no obstante lo haca sin cumplir este requisito, quedaba establecido que se converta en propietario de la suma
recibida; tanto era as, que en la poca clsica se estableci que no poda reclamar por segunda vez el pago,
y si lo hacia, se otorgaba al deudor la exceptio doli.
El pago quedaba liberado si se lo efectuaba a una persona distinta al acreedor, siempre que ste ratificara
dicho acto. Tambin, cuando el acreedor no est presente donde debiera recibir el pago, puede liberarse el
deudor depositndola in publicum.
c) Objeto - Qu debe pagarse?
El pago, como hemos dicho, es la exacta y completa ejecucin de la prestacin debida, por lo que la
prestacin en que consiste su objeto lleva aparejadas las notas de identidad, integridad e indivisibilidad. En
suma, es exigible y debe pagarse:
a) la prestacin convenida y no otra - (idntica);
b) entregarse la cosa o cumplirse el servicio, por completo (integra) y
c) el acreedor no podr ser compelido a su cumplimiento parcial (indivisible).
Es decir, el deudor debe cumplir la obligacin pagando exactamente el objeto establecido en la
prestacin, de lo cual a su vez, se derivan las siguientes consecuencias:
1) Que el acreedor no est obligado a aceptar el pago de un objeto distinto; sin embargo, no est prohibido
que lo acepte, producindose en este caso el supuesto de la datio in solutio (dacin en pago), que traa cmo
consecuencia la liberacin de la obligacin por parte del deudor. Esto es porque el acreedor puede aceptar
del deudor, a ttulo de pago, algo distinto de lo debido que vendr a sustituirlo -as, en vez de entregarse el
esclavo Estico, entregar la vaca Stella, y es justamente este cumplimiento de una prestacin distinta la llamado
por los intrpretes: datio in solutum o dacin en pago.
2) Que el acreedor no puede ser obligado a recibir prestaciones parciales en contra de su voluntad. Una
excepcin a este principio sera el Beneficium competentiae (beneficio de proporcin), en virtud del cual el
acreedor no poda ejecutar al deudor por el todo, sino dentro de los lmites de las posibilidades de pago de
ste; porque a ciertos deudores se les dispensaba pagar por entero, si, con ello, iban a quedar desprovistos de
lo necesario para subsistir y slo pueden ser condenados en la medida de sus posibilidades (beneficium
competentiae).
As, gozaban de este beneficio -nombre no estrictamente romano, sino dado por los intrpretes- muy pocas
personas: A) el marido ejecutado por su mujer al pago de la dote; B) los ascendientes demandados por sus
descendientes; C) los patronos demandados por sus libertos; (D) el donante respecto a quien el donatario
llevara a cabo una accin personal derivada de la donacin; (E) el deudor que hubiese efectuado la cessio
bonorum o (cesin voluntaria de sus bienes)a sus acreedores en virtud de la Lex Iulia; (F) el socio respecto al
socio. Este beneficio llamado de competencia - beneficium competentiae - fue extendido por Justiniano a
todo deudor que se encontrara en situacin de insolvencia, quedando obligado por el saldo de lo pagado
cuando mejorase de fortuna.
Los beneficiados no eran considerados insolventes, evitando la bonorum venditio, con sus consecuencias de
la prisin y la nota de infamia.
Este principio de no poder obligar al acreedor a recibir el pago de prestaciones parciales aparece atenuado
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en un fragmento de Juliano donde opina que "parece el pretor obrar con ms humanidad si compele al actor a
recibir lo que se le ofrezca, puesto que a su ministerio corresponde disminuir los pleitos",
Se poda tambin dar el supuesto de que un acreedor tuviera varios crditos contra un mismo deudor. Si ste
pagaba con una suma que no satisficiera a todos ellos, la imputacin del pago poda ser efectuada, en primer
lugar, por el deudor, y si ste no lo hacia, por el acreedor. En caso de que nadie dijese nada, se seguan reglas
especiales en favor del deudor, As, se imputaba la suma a los intereses antes que al capital; tambin, al crdito
ya vencido antes del que faltaba vencer; si todos estaban vencidos, primero a los ms gravosos, y si todos eran
igualmente gravosos, el pago se distribua proporcionalmente entre ellos.
d) Tiempo - Cundo debe pagarse?
El principio general es que hay que respetar lo establecido en el negocio -as, cuando hay un plazo-. Si
nada se hubiere dicho, entonces el acreedor -atendidas las circunstancias y caractersticas de la prestacin-
podr exigir el pago en forma inmediata. Vale decir, entonces, que como regla general, el momento del pago
vendr determinado por la voluntad de las partes, la naturaleza de la obligacin y sus posibles modalidades -
pura, condicional o plazo-.
De esta manera: a) si es pura -nada se dice en cuanto al tiempo- se debe cumplir inmediatamente; b) si es
condicional, cuando la condicin se cumpla y c) si est sujeta a plazo, cuando venza ste, o sea cuando llegue
el da.
El trmino -al implicar un aplazamiento del pago- se presume, dice Ulpiano establecido en favor del deudor,
por lo que podr renunciar a l y pagar antes de que venza. Pero, si se estableciera en inters del acreedor -por
ejemplo en un depsito- o de ambos, el deudor no podr exigir al acreedor que acepte el pago anticipado.
Vale decir, que como el plazo se otorgaba en inters del deudor, ste poda liberarse pagando antes de su
vencimiento, pero si no se haba convenido trmino alguno, le era permitido al acreedor solicitar el pago
cuando deseara, incluso inmediatamente, pero tena que invitar al deudor a pagar formalmente y con
antelacin.
Finalmente, es importante sealar, que fue comn en la poca posclsica, debido a las crisis econmicas, el
otorgamiento de moratorias por disposicin imperial.
e) Lugar.- Dnde debe hacerse el pago?- Locus solutionis.
En principio, el lugar de pago es el fijado por las partes en el negocio respectivo, o que se desprenda de
la propia naturaleza de la obligacin -como en el caso de la entrega de un inmueble o de un trabajo a realizar
en l.
En defecto de aplicacin de la regla anterior: a) en las obligaciones especficas, el pago debe hacerse en el
lugar donde se encontraba la cosa al tiempo de constituirse la obligacin; y b) en las genricas, donde puedan
exigirse en juicio, esto es en el domicilio del deudor. Es decir, si nada se hubiera establecido, se estimaba que las
prestaciones individualizadas en forma determinada deban ser satisfechas en el lugar en que stas se hallaren;
si las prestaciones eran genricas, deban ser cumplidas en el lugar en que pudieran ser exigidas,
ordinariamente en el domicilio del deudor.
Para el supuesto de que el acreedor exigiera el cumplimiento en un lugar distinto del convenido, el pretor
concedi la condictio de eo quod certo loco. Por medio de ella, el deudor se beneficiaba en la misma medida
de los perjuicios que le hubiera ocasionado el tener que pagar en otro lugar. Esta ventaja puede resultar
apreciable cuando se trata de cosas genricas, como el vino, el aceite, el trigo, etc., cuyos precios varan segn
las localidades; lo mismo ocurre con el dinero, que no produce en todas partes el mismo inters. El clculo del
valor se hizo, en principio, slo en beneficio del deudor; ms tarde tambin contemplar el inters del acreedor.
EFECTOS. El pago realizado de conformidad con todos los requisitos anteriormente sealados, extingua ipso
iure la obligacin con todos sus accesorios, como hipotecas, fianzas y dems seguridades establecidas para
garanta de la deuda; y solamente cuando una persona pagaba la deuda de otra con un fin legtimo, poda
conservar, en su provecho, para hacerse reembolsar por el deudor, las garantas de la primera deuda. Adems,
podemos clasificar los efectos del pago en:
a. Principales. Que extinguen ipso iure la obligacin y sus accesorios - fianzas, prendas, o hipotecas constituidas
en seguridad de ella.
b. Secundarios o accesorios. En caso de solidaridad activa, el pago hecho por el deudor a cualquiera de los
acreedores, extingue la obligacin respecto de todos; a la inversa, en caso de solidaridad pasiva, el pago
realizado por cualquiera de los deudores al acreedor comn, extingue la obligacin respecto de todos; por
ltimo, en la solidaridad mixta, el pago hecho por cualquiera de los deudores solidarios a cualquiera de los
acreedores solidarios, extingue la obligacin respecto de todos los sujetos de la relacin.
c. Imputacin de pago. A qu deuda debe aplicarse el pago existiendo varias?. La imputacin de pago es la
designacin de la deuda a la que debe aplicarse el pago que se realiza, cuando el deudor tiene varias con un
mismo acreedor; en otros trminos, era de aplicacin cuando una persona tena varias deudas en dinero con
un mismo acreedor y no se haba convenido la forma en que deba satisfacer la prestacin debida. As, se
entenda primeramente extinguida la deuda vencida que la no vencida, la ms gravosa antes que la menos
gravosa y la deuda por intereses primero que la de capital. Si no se daban tales elementos, el pago se imputaba
en proporcin - a pro rata - a cada una de las deudas.
d. Pago por consignacin. Fue una resultante de la mora del acreedor que se produca cuando ste rechazaba,
sin acusa justificada, la oferta de pago ntegro y efectivo realizada por el deudor.
Ante tal situacin el derecho romano autoriz al obligado a consignar en pblico la cosa debida,
usndose a tal efecto templos, iglesias o algn otro lugar designado por el magistrado. Tambin proceda el
pago por consignacin cuando el acreedor fuera desconocido o se tratara de un incapaz que careciera de
69
tutor o curador; para que esta forma de pago extinguiera ipso iure las obligaciones era menester que el deudor
interpelara al acreedor, haciendo ofertas reales que evidenciaran su propsito de pagar la deuda.
Dicho de otra manera, poda ocurrir tambin que, disponindose el deudor a verificar el pago, ste no
pudiera realizarse por ausencia del acreedor, que no hubiere dejado representante con poder sufi ciente, o por
negarse el mismo acreedor a recibirlo. En tal caso, el deudor poda hacer ofertas reales de pago al acreedor, y
si se negara a aceptado, consignar la suma o cosa ofrecida, o consignarla directamente en caso de ausencia
del acreedor.
Otras hiptesis en que proceda la consignacin eran la del acreedor desconocido y la del acreedor
incapaz que no tuviera representante a quien pudiese hacerse el pago.
Consignar significa depositar la cosa debida en un templo, en casa de los banqueros o cambistas o en
algn otro lugar designado por el juez a tal efecto, y si se trata de inmuebles, colocarlos en secuestro. Esta
consignacin presentaba para el deudor la ventaja de producir los mismos efectos que el pago, pues lo
liberaba extinguiendo la deuda con sus accesorios, siempre que ella reuniera todos los requisitos necesarios
para un pago vlido.
Sin embargo, mientras el acreedor no se hubiera hecho cargo de las cosas consignadas, el deudor poda
retirarlas, en cuyo caso la obligacin renaca con todas sus consecuencias.
Si el deudor se limitaba a hacer ofertas reales de pago al acreedor, pero sin consignar el objeto de la
obligacin, no se liberaba, pero se produca la mora accipiendi vel creditoris - mora del acreedor, de la cual
resultaban, para l, las siguientes ventajas:
a) Dejaban de correr los intereses que devengara la obligacin.
b) Los riesgos a que el objeto de la prestacin se hallaba expuesto corran, desde ese momento, por cuenta del
acreedor, an cuando se tratara de cosas determinadas slo por su gnero o cantidad, ya que las ofertas
reales de pago tenan la virtud de individualizarlas.
PRUEBA DE PAGO. Cmo se acredita el pago?. Al que afirma que ha pagado le incumbe su prueba. En
cuanto a los medios de probar el pago, en el derecho clsico rige el principio de libertad, admitindose que se
acredite por cualquier medio; en el derecho justinianeo, no fue tan amplia la libertad de prueba
establecindose que el pago de deudas resultantes de documentos deba probarse con cinco testigos o
mediante recibo, el que slo tena validez si pasados treinta das el acreedor no lo impugnaba mediante la
exceptio non numaeratae pecuniae.
42

7.5. LA NOVACIN - NOVATIO.

Denominacin, concepto y naturaleza jurdica. La palabra novacin, segn recuerda Ulpiano, proviene del
trmino latino novatio, que, a su vez, deriva de novo nuevo y comporta la idea de una nueva obligacin.
Ulpiano la defini diciendo que -Novatio est- novacin es - prioris debiti in aliam obligationem... transfusio atque
translatio- la transfusin y traslacin de una deuda anterior a otra obligacin, o sea, la extincin de una
obligacin, por la creacin de otra nueva destinada a reemplazarla. En otros trminos los romanos
denominaban novacin - novatio - a la sustitucin de una obligacin por otra, o a la transposicin del
contenido de una primitiva por otra nueva, siendo fundamental en el concepto que la antigua obligacin se
extinga ipso iure y en lugar de ella surja otra nueva.
Son tpicamente novatorios los nomina transcripticia, a travs de los cuales se ve la utilidad de empleo de
este modo, ya sea para cambiar la naturaleza del vnculo obligacional -caso a re in personan-, o para cambiar
la persona del deudor o del acreedor -caso a persona in personan.
Pero el modo normal de establecer una novatio voluntariamente es por el empleo de una stipulatio. As, por
ejemplo: "Los cien que tu me debes por la compraventa, prometes drmelos por la sponsio?". Ac se extingue
la obligacin de la compraventa y nace una nueva donde los cien son debidos ahora por una sponsio.
Igualmente poda ser novatoria la dotis dictio en el caso de que quien se comprometiera a constituir la dote
fuera un deudor de la mujer -se extingua la obligacin respecto de sta y quedaba como nueva la de dote.
En cuanto a su naturaleza, es un acto jurdico de doble funcin, pues, por un lado, extingue una primera
obligacin y por otro, crea una nueva que reemplaza a aquella. Ulpiano, lo resume diciendo: se constituye una
nueva obligacin -nova constituatur- que extingue la anterior -prior perimatur-. La novacin, pues crea
extinguiendo y extingue creando.
Requisitos. Los requisitos de la novacin son:
1) Una previa obligacin, de cualquier clase, civil o natural, que se extinga, pues, sin ella carecera de causa;
2) Creacin de otra nueva obligacin -civil o naturalmente vlida- encaminada a sustituir a la anterior y que
segn Gayo, deba nacer de un contrato formal, sea verbal (stipulatio) o literal (transcriptio) -pues aunque la
stipulatio se basa en la voluntad de las partes, no es sta voluntad, sino la forma en que se manifiesta, la que
produce el efecto novatorio;
3) Disparidad entre ambas obligaciones, en el sentido de que debe haber entre ellas algo nuevo ya sea
respecto a las personas, en este caso puede haber sustitucin de acreedor o deudor; a la naturaleza de la
obligacin, o sea la transformacin de una obligacin natural en civil, o una delictual en contractual, etc.; o
alguna de sus modalidades, como el agregado o supresin de una condicin, plazo, cargo o fianza. Aunque, en

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227/230 - MANUAL DE DERECHO ROMANO, ALFREDO DI PIETRO - NGEL ENRIQUE LAPIEZA ELLI, EDITORIAL DEPALMA, AO 1996, PG. 330/334 - DERECHO ROMANO, RICARDO
PANERO GUTIRREZ, EDITORIAL TIRANT LO BLANCH, 1997, PG. 502/508
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derecho clsico, debern tener idntico objeto -idem debitum- pues de no ser as carecera de efectos
extintivos; y
4) La intencin de novar -animus novandi-, es decir el deliberado propsito de contraer una nueva obligacin,
en reemplazo de la anterior.
5) Que tanto el objeto de la primera como el de la segunda obligacin sea el mismo - idem debitum -. Si bien,
en poca de Justiniano, cuando la forma deja paso a la voluntad, no se mantiene la exigencia del mismo
objeto -idem debitum- que se salva mediante la indagacin de la intencin de las partes -animus novandi-. Esta,
a su vez, pasa a convertirse en requisito, y por ello, si las partes lo han querido -animus novandi- se sustituir la
primera obligacin por la segunda y habr una sola obligacin y, en otro caso falta de animus novandi- la
primera obligacin no se extingue, se le acumula la segunda y habr dos obligaciones.
Clases. En base a los elementos que la obligacin comporta y que pueden verse alterados por la novacin,
puede ser subjetiva y objetiva.
a) La novacin subjetiva, implica el cambio de alguno de los sujetos y por ello, a su vez, se puede distinguir entre
novacin subjetiva activa -cambio de acreedor- y pasiva -cambio de deudor-.
Una novacin subjetiva podra darse en el supuesto de que una persona fuera acreedora de otra y, a su vez,
deudora de una tercera y mandara a su deudor que pagara a su acreedor. Por ejemplo, imaginemos que Ticio
fuera acreedor de Sempronio por 100 y, a su vez (Ticio), deudor de Cayo tambin por 100 y que mandara a
Sempronio, en lugar de pagar l, que pagara a Cayo. Este encargo se llama delegacin -delegatio- e
intervienen tres personas: el delegante que es el que da el encargo u orden (Ticio); el delegado que es a quien
se da y lo asume (Sempronio) y el delegatario que es a quien debe hacerse el pago, esto es, a quien se vinculan
los efectos de la delegacin (Cayo)-. El pago hecho por el delegado al delegatario libera al delegante, como si
ste lo hubiera hecho.
La novacin subjetiva por cambio de acreedor -delegatio nominis- implica el encargo del antiguo acreedor al
deudor, que prometa la misma prestacin a un tercero y requiere el consentimiento de ste y la novacin -
delegacin- subjetiva por cambio de deudor, reviste dos modalidades, segn intervenga o no, el primitivo
deudor. As: puede hacerse entre el acreedor y el nuevo deudor, al margen de conocerlo el antiguo que
quedar liberado aun sin saberlo o sabindolo, incluso, contra su voluntad supuesto que se conoce como
expromissio o bien, ser el propio deudor quien presenta al acreedor a una tercera persona que, es aceptada
por l, asume la obligacin, le sustituye y le releva de la misma, lo que, en definitiva, vendra a ser un caso de
delegatio.
b) La novacin objetiva, se da cuando el cambio afecta ya sea a la causa de la obligacin -por ejemplo, lo
debido por compraventa, se pasa a deber por stipulatio-; bien a sus modalidades -por ejemplo, el cambio de
lugar del pago, la modificacin del tiempo en que debe cumplirse, la adicin o supresin de un fiador-; o bien,
en el derecho justinianeo, al cambio de objeto -como en el caso que debida una cosa o servicio, se sustituye
por otra u otro distintos-.
EFECTOS. Podemos establecer en general que los efectos son dos: extinguir la obligacin antigua y crear una
obligacin nueva.
a) Respecto de la primera obligacin, se produce la extincin ipso iure, as como tambin de todos sus
accesorios - fianzas, hipotecas, prenda y tambin los intereses -, salvo que se hubiera previsto especialmente su
vigencia en la nueva.
b) Respecto de la nueva obligacin, sta comienza a regir en los trminos estipulados por las partes.
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7.6. LA CONFUSIN - CONFUSIO.

CONCEPTO. La relacin obligacional se extingua ipso iure por confusin, cuando se reunan en una sola
persona las cualidades de acreedor y deudor. Su fundamento estriba en el hecho de que si la obligacin
supona un vnculo entre personas determinadas, era natural que la confusin, al identificarlas, provocara su
extincin, ya que nadie puede ser deudor de si mismo -nemo potest apud eundem pro ipso obligatus esse-.
Su fuente ms importante, es la sucesin mortis causa, en los casos en que el acreedor hereda al deudor
o viceversa, aunque su frecuencia no implica exclusividad; y en algunos casos por ttulo singular, como por
ejemplo, cuando el acreedor hipotecario adquira de su deudor el inmueble hipotecado. Pero vale decir, que
en todo caso, la obligacin slo se extingua en la medida en que se produca la confusin, de modo que si el
deudor era heredero nico del acreedor la extincin sera total, pero si tena coherederos sera parcial; de esta
manera, supongamos que el causante hubiera dejado tres herederos y uno de ellos fuera deudor suyo, la deuda
slo se extingua por la tercera parte, que era la medida en que operaba la confusin.
EFECTOS. Sus efectos, pues, son la extincin de la obligacin ipso iure como si se tratara del pago al que,
segn Juliano se equipara. Este modo de extinguir no slo es propio de los derechos de crdito y se presenta
tambin, como vimos, en los derechos reales -iura in re aliena-. En otros trminos, los efectos principales de la
confusin son:
1. Extingue la deuda de pleno derecho. Si la causa que origina la confusin fuese nula, declarada su invalidez,
renace la primitiva obligacin, por ejemplo si se decreta la invalidez del testamento que la produjo.
2. La confusin de la calidad de acreedor y deudor libera a los fiadores.

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DERECHO ROMANO, ALFREDO DI PIETRO - NGEL ENRIQUE LAPIEZA ELLI, EDITORIAL DEPALMA, AO 1996, PG. 334 - DERECHO ROMANO, RICARDO PANERO GUTIRREZ,
EDITORIAL TIRANT LO BLANCH, 1997, PG. 547/551
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3. Si una deuda se halla avalada por dos o ms fiadores, la confusin producida entre el acreedor y uno de
estos, slo libera a aquel respecto del cual se ha producido.
4. En caso de solidaridad pasiva, la confusin operada entre el acreedor y uno de los deudores solidarios slo
implica la liberacin de ste.
44

7.7. CONCURSO DE CAUSAS LUCRATIVAS.

CONCEPTO Y EFECTOS. Existe concurso -concursus- de causas -causarum- si el acreedor adquiere, por
cualquier causa -ex aliqua causa- la cosa concreta -species- que se le debe, ya que como nos recuerda Gayo,
no se nos puede dar lo que ya tenemos -nec enim quod nostrum est, nobis dari potest-. Por ello, se extingue la
obligacin cuya prestacin consista en entregar una cosa que, antes de cumplirse, est en propiedad del
acreedor.
Efectivamente, en Roma, la obligacin de dar una cosa individualmente determinada se extingua de
pleno derecho cuando el mismo objeto se hubiera conseguido por una causa lucrativa. En el primitivo derecho
las obligaciones de tal naturaleza se extinguan si por cualquier causa la propiedad de la cosa hubiera sido
adquirida despus por el acreedor, por aplicacin del principio de que no poda ser vlida la obligacin si su fin
era dar una cosa ya propia del acreedor. En el derecho justinianeo la extincin se limitaba a la hiptesis de que
la cosa hubiera pasado sin sacrificio para el acreedor, es decir por causa lucrativa, de lo contrario el deudor era
responsable de su valor.
Por ejemplo: si por un legado se impone a Cayo la obligacin, de entregar a Ticio, el esclavo Estico, tal
obligacin cesar o se extinguir, si Estico ha llegado a ser propiedad de Ticio por donacin de su anterior
dueo. En principio, segn Juliano, es indiferente el tipo de causa -onerosa (venta) o lucrativa (legado o
donacin)- por la que el acreedor (Ticio) adquiera el objeto debido (Estico), sin embargo, con Justiniano, es
necesario que las dos causas sean lucrativas -concursus duarum causarum lucrativarum-. As, pues, en el caso
anterior, si una de las dos causas fue onerosa -Ticio adquiri, por precio, el esclavo Estico- aunque la obligacin
resulta imposible porque el acreedor tiene el objeto debido en su poder, podr, sin embargo, exigir la aestimatio
- estimacin- del mismo, es decir, su valor en dinero.
En otros trminos, el concurso de dos causas lucrativas tena lugar cuando el acreedor a quien se deba
una cosa en especie en virtud de un ttulo gratuito, la reciba por otro ttulo tambin gratuito, en cuyo caso se
extingua la primera obligacin. Causa lucrativa era, pues, sinnimo de ttulo gratuito, es decir, aqul que no
representaba sacrificio alguno para una de las partes ni beneficio para la otra. La donacin o el legado eran
ttulos gratuitos o causas lucrativas, ya que no importaban carga para el legatario o donatario, ni beneficio para
el donante o testador.
Un caso en que habra concurso de dos causas lucrativas sera el que sigue: Cayo es dueo del esclavo
Stico, a quien mi amigo Mevio desea adquirir. Enterado de ello ordeno en mi testamento a mi heredero
Sempronio que adquiera el referido esclavo y se lo entregue a Mevio, es decir, que hago a favor de este ltimo
un legado per damnationem. Si Cayo, tambin amigo de Mevio, se adelanta y le entrega en donacin el mismo
esclavo, la obligacin de Sempronio se habr extinguido, porque dos causas lucrativas no pueden concurrir
sobre la misma cosa.
De esta manera, para que una obligacin se extinguiera por esta causa deban concurrir las siguientes
condiciones:
1. Que las dos obligaciones tuvieran por objeto el mismo cuerpo cierto, Si se me debe la misma cantidad de
casas inciertas por dos o ms ttulos gratuitos, podr exigir el pago de cada uno de los crdito,
independientemente de los dems.
2. Que las dos causas fueran lucrativas. En consecuencia, si aquel a quien se deba una cosa por ttulo gratuito
la adquira por ttulo oneroso no perda el derecho a reclamar su valor en virtud del primer ttulo. En el caso que
pusimos por ejemplo, si Mevio comprara el esclavo a Cayo podra luego exigir su valor de Sempronio, porque no
habra concurso de dos causas lucrativas.
3. Que la cosa debida hubiera sido ya recibida por el acreedor. Si, en el ejemplo que pusimos, Cayo lega
tambin el esclavo Stico a Mevio y Sempronio, cuyo causante ha fallecido antes, entreg al legatario no el
esclavo Stico mismo, sino su valor, Mevio podr exigir del heredero de Cayo la entrega del esclavo. De esta
manera se conciliaba la regla segn la cual la obligacin se extingue por el concurso de dos causas lucrativas,
con la afirmacin de ULPIANO en el ttulo de los legados, de que a una misma persona se le poda legar la
misma cosa cierta por dos testamentos.
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7.8. PERDIDA DE LA COSA DEBIDA.

La obligacin se extingue cuando el deudor no puede cumplirla por causa que no le es imputable -caso
fortuito o fuerza mayor- y siempre que no tenga lugar la perpetuatio obligationis -como en el supuesto de mora-,
en razn de que suponiendo la existencia de un objeto en toda obligacin, si ste falta desaparece el vnculo.

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SINOPSIS DE DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AO 1973, PG. 388/389 - MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO
ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3 EDICIN, 5 REIMPRESIN, AO 1997, PG. 391 - DERECHO ROMANO, RICARDO PANERO GUTIRREZ, EDITORIAL TIRANT LO BLANCH, 1997,
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518 - DERECHO ROMANO, RICARDO PANERO GUTIRREZ, EDITORIAL TIRANT LO BLANCH, 1997, PG. 559
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Es decir, si la prestacin se haca imposible por causas que no eran aquellas que conducan a una
perpetuatio obligationis, la obligacin se extingua de pleno derecho, como si el objeto que haba que entregar
era destruido por caso fortuito o fuerza mayor, siempre que el deudor no hubiera estado en ya constituido en
mora; en consecuencia, la obligacin se extingue ipso iure cuando su objeto llega a ser fsica o legalmente
imposible de cumplir, sin dolo ni culpa del deudor.
REQUISITOS. Como ya sealamos, la prdida de la cosa debida extingua la obligacin cuando se trataba de
cuerpos ciertos (specie), que hubieran perecido sin culpa del deudor, exiga, pues, este modo de extincin la
concurrencia de los requisitos que siguen:
1. Que se tratara de una obligacin de dar cosas ciertas, pues para las inciertas no podra concebirse a
prdida, ya que el gnero y la cantidad nunca perecen.
2. Que la prdida se debiera a un caso fortuito, pues si pudiera atribuirse al dolo o la culpa del deudor, ste
respondera por los daos e intereses, por aplicacin de los principios generales.
3. Que el deudor no hubiera sido constituido en mora, pues ya sabemos que uno de los efectos del retardo
consista en hacer pasar a cargo del obligado los riesgos a que la cosa debida se hallaba expuesta.
El deudor, por otra parte, no quedaba liberado sino por la prdida total de la cosa; si se trataba slo de
una prdida parcial o deterioro, nicamente se liberaba entregndola en el estado en que se encontrara.
Agreguemos que este modo de extincin poda aplicarse tambin a las obligaciones de hacer, como en
el ejemplo que nos suministra ULPIANO: me obligo a hacer afianzar mi deuda por Casio y pendiente el plazo
para cumplir mi obligacin, ste muere, en consecuencia mi obligacin de hacer se extingue por causa de la
muerte de Casio.
EFECTOS. Debemos distinguir si la cosa era o no fungible, pues sus efectos varan:
a. Cosas fungibles: si la cosa es fungible la prdida no libera al deudor; ste debe entregar al acreedor otra
cantidad igual a la perdida, del mismo gnero y calidad.
b. Cosas no fungibles: en caso fortuito o de fuerza mayor, el deudor queda liberado; pero cuando hay dolo,
culpa o mora del deudor, debe indemnizar el perjuicio ocasionado.
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7.9. CONTRARIUS CONSENSUS. MUTUO DISENTIMIENTO - MUTUUS DISSENSUS-.

Concepto Y Efectos. El mutuo disentimiento como modo de extincin de las obligaciones, al que los
romanos llamaban tambin contrarius consensus, constitua el contrarius actus de los contratos consensuales,
pues, las obligaciones que nacan por el mero consentimiento de las partes - consensu -, podan extinguirse por
mutuo disentimiento - contrario consensu -, siempre que no hubiera comenzado a ejecutarse.
El mutuo disentimiento de las partes fue aplicado primeramente como modo de extincin de la
compraventa, que poda disolverse por esta forma aunque vendedor y comprador hubieran entregado la cosa
y el precio. Ms adelante se la extendi a los otros contratos consensuales, aun a la sociedad y el mandato, que
por sus caractersticas especiales admitan tambin la cesacin por decisin unilateral.
Segn Ulpiano: la obligacin que nace del mero consentimiento - nudi consensus obligatio - se disuelve
por el consentimiento contrario - contrario consensu disolvitur -. Por ello, las que tienen su origen en un contrato
consensual como la compraventa, el arrendamiento, la sociedad y el mandato, siempre que no se hayan
empezado a ejecutar - re adhuc integra - se extinguirn por este mutuo disenso - mutuus dissensus -, sin perjuicio
de que algunas como las derivadas de los contratos de sociedad y mandato, admitan el desistimiento unilateral.
Esto es: la renuncia - renuncia - y la revocacin - revocatio-.

7.10. MUERTE Y CAPITIS DEMINUTIO.

Por regla general la muerte no extingue las obligaciones, que pasarn -activa o pasivamente- a los
herederos, pero por excepcin esto no ocurre en ciertas obligaciones que se extinguan ipso iure por la muerte
de uno de los sujetos, como en los casos de las obligaciones delictuales, las derivadas de la sponsio, la
fidepromissio y las llamadas intuitu personae, que se extinguan por la muerte del deudor. Como tambin ocurra
en otras obligaciones fundadas en relaciones de confianza, como las provenientes de los contratos de sociedad
o de mandato, tambin se extinguan por el fallecimiento de cualquiera de los sujetos de la relacin
contractual.
La capitis deminutio, en cualquiera de sus grados fue causa extintiva de las obligaciones para el derecho
civil. Esta norma se modific por influencia del pretor que defendiendo el inters de los acreedores, admiti que:
a. Cuando se produjera una capitis deminutio mnima, al pasar un sui iuris a la calidad de alieni iuris, por
adrogacin, legitimacin o conventio in manu, una ficcin la tuviera por no sucedida a fin de que los
acreedores pudieran perseguir al deudor con las mismas acciones que tenan antes de la capitis deminutio, es
decir cuando era sui iuris.
b. si se trataba de una capitis deminutio mxima, el pretor concedi a los acreedores del deudor una accin
para dirigir contra los que hubieran adquirido sus bienes.

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MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3 EDICIN, 5 REIMPRESIN, AO 1997, PG. 392 - CURSO DE
517 - DERECHO ROMANO, RICARDO PANERO GUTIRREZ, EDITORIAL TIRANT LO BLANCH, 1997, PG. 558 - SINOPSIS DE DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL
DEPALMA, AO 1973, PG. 393.
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c. En caso de capitis deminutio media, la obligacin no se extingua, ya que los acreedores entraban en
posesin de los bienes del deudor, a quien podan ejecutar para el cobro de sus crditos.
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LECCION VIII - DE LOS MODOS DE EXTINCIN DE LAS
OBLIGACIONES

8.1. MODOS DE EXTINCIN OPE EXCEPTIONIS

La obligacin se extingua per exceptionem o exceptionis ope, cuando se atribua al deudor un derecho
impugnativo tendiente a eliminar la relacin obligatoria, derecho que por lo comn era concedido o se haca
valer por va de excepcin contra el acreedor que intentaba judicialmente su accin.
La extincin no se produca mientras no se opusiera la excepcin, porque el acreedor siempre contaba
con la accin emergente de la relacin; adems, aunque la excepcin hubiera sido interpuesta en el juicio, la
obligacin poda sobrevivir respecto de otros coobligados y tampoco cesaban las obligaciones accesorias y las
garantas.
Entre los modos de extincin exceptionis ope reconocidos por la legislacin romana se cuentan: la
compensacin, la transaccin, el pactum de non petendo y la praescriptio longi temporis.

8.2. LA COMPENSACIN - COMPENSATIO.

Denominacin y concepto. La palabra compensacin - compensatio - deriva de la voz latina cum pensare
= pesar juntas dos cosas, y evoca la idea de una operacin figurada de pesar, a la vez, dos obligaciones para
extinguirlas en la medida en que el importe de una est comprendida en el de la otra; es decir, es una
operacin que tiende a reflejar la extincin de dos deudas o crditos recprocos hasta la concurrencia de sus
respectivos valores. Como ocurre por ejemplo, si Ticio debe 20 a Cayo, y Cayo, a su vez, 10 a Ticio, es lgico
evitar un doble pago y que slo Ticio pague a Cayo 10, que es el saldo resultante.
En base a este significado, Modestino, dice que: - compensatio est debiti et crediti inter se contributio - la
compensacin es la contribucin de una deuda y de un crdito entre s - y, hoy, sin abandonar esta idea, la
podramos conceptuar como el modo de extinguir en la cantidad concurrente, las obligaciones de aquellas
personas que, por derecho propio, sean recprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra.
Dicho en otros trminos, la compensacin era la contribucin de una deuda y de un crdito entre s, que
se presentaba cuando el deudor opona al acreedor un crdito que tena a su vez contra ste.
En el derecho antiguo la compensacin no poda ser opuesta por el deudor per exceptionem, porque
estando en vigencia el procedimiento de las acciones de la ley no caba al demandado la posibilidad procesal
de interponer excepciones; si contaba con un crdito contra el demandante deba hacerlo valer en otro juicio
distinto que tena que iniciar independientemente. Pero, ms adelante, con la aparicin del procedimiento
formulario se admiti que la exceptio fuera una parte de la frmula que el demandado poda introducir como
una defensa oponible a la accin del demandante, es as que por este medio se posibilit que el deudor
demandado hiciera valer su condicin de acreedor del accionante, a fin de que el juez slo lo condenara por
la diferencia de los crditos o lo absolviera si fuera igual o superior al crdito reclamado.
CLASES. La compensacin puede operarse por acuerdo entre las partes interesadas, por decisin j udicial o
por ministerio de la ley, de donde resultan la:
- Compensacin convencional o facultativa, como su propio nombre lo indica, es aquella que se produce por
simple acuerdo de partes, que estn conformes en que las deudas recprocas se reduzcan a un saldo. Es la ms
simple, y como deriva nica y exclusivamente de la voluntad de los interesados, no est sujeta a las condiciones
generales de las otras dos; es la compensacin acordada libremente por las partes.
- Compensacin judicial, es aquella que decreta el juez a solicitud del demandado que es, a su vez, acreedor
del actor, y an a pesar de la resistencia de ste; es la compensacin opuesta como excepcin -ope
exceptionis- por el demandado, contra la accin instaurada por la otra parte - demandante -y

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MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3 EDICIN, 5 REIMPRESIN, AO 1997, PG. 392 - DERECHO
ROMANO, RICARDO PANERO GUTIRREZ, EDITORIAL TIRANT LO BLANCH, 1997, PG. 558
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- Compensacin legal, que es aquella que, concurriendo los requisitos exigidos, se opera de pleno derecho -ipso
iure-, por imperio de la ley, y desde el momento en que las dos obligaciones han comenzado a coexistir, es la
compensacin dispuesta por la ley, siempre que se hallen reunidos los requisitos o extremos que ella establece.
REQUISITOS. En derecho justinianeo la compensacin se nos presenta como un modo de extincin general
de las obligaciones y de entre los diferentes textos entresacamos una serie de requisitos que cabe anudar a las
personas, a los crditos o deudas y a la ausencia de prohibicin legal.
a. Respecto a las personas, se exige la reciprocidad, esto es, que se produzca entre quienes sean, entre s,
acreedoras y deudoras la una de la otra; o sea, que ambas deudas existan entre las mismas personas.
b. Respecto a los crditos o deudas, se requiere, por una parte, su fungibilidad y homogeneidad, es decir, que
sean de dinero u otras cosas fungibles de igual especie y calidad; vale decir, debe tratarse de objetos o cosas
de idntica naturaleza, por tanto deben ser fungibles y de igual calidad.
c. Que ambas deudas sean exigibles, es decir vencidas, adems de que sean lquidas, de existencia y monto
determinados. En otros trminos, se requiere su exigibilidad, vencimiento y liquidez. Las deudas, pues, deben ser:
a) exigibles, aunque, por excepcin, se admite compensar las obligaciones naturales; b) vencidas, se excluyen,
pues, las obligaciones condicionales o a plazo hasta que aquella o ste se cumplan y c) liquidas, esto es, de
cuanta determinada, que se oponga con suficiente claridad y de fcil comprobacin.
EFECTOS. Una vez operada la compensacin extingua la deuda como el pago, en la medida en que tena
lugar; si el demandante tena un crdito de un valor superior al del demandado, obtena condena por la
diferencia. Si al contrario el demandado tena el crdito mayor, conservaba para el resto el derecho de ejercitar
su accin.
48

8.3. LA TRANSACCIN - TRANSACTIO.

CONCEPTO. La transaccin es el pacto por el cual las partes deciden poner fin a obligaciones dudosas o
litigiosas, hacindose recprocas concesiones o renuncias. Propiamente la transaccin era una causa que poda
justificar la adquisicin o la prdida tanto de derechos reales como de obligaciones, pero poda ser opuesta
nicamente por va de la excepcin, para extinguir un crdito en todo o en parte.
REQUISITOS. Para que el pacto de transaccin pudiera actuar como modo de extincin ope exceptionis de
las obligaciones, era necesaria la presencia de ciertos requisitos:
1) Que la obligacin de que se tratara fuese litigiosa o por lo menos dudosa, es decir discutida judicialmente o
insegura para las partes, sin importar el grado de posibilidad que stas tuvieran de hacer triunfar sus
pretensiones.
2) Que los sujetos se hicieran concesiones recprocas, renunciando o sacrificando parte de sus exigencias,
porque si as no procedieran se estara en presencia de un acto de liberalidad y no ante una transaccin.
EFECTOS. Para hacer efectiva la transaccin, el derecho clsico otorg dos defensas: la exceptio doli,
tendiente a impedir que uno de los sujetos de la relacin pretendiera hacer revivir la obligacin extinguida, y la
exceptio pacti, como medio de tutela general para garantizar el cumplimiento del acuerdo. En el derecho
justinianeo, elevada la transaccin a la categora de contrato innominado, cont con la actio praescriptis
verbis, comn a todos los contratos de este tipo. Efectos de la transaccin fueron:
1. La extincin de las obligaciones a las cuales las partes haban renunciado al celebrar el acuerdo.
2. Tratndose de obligaciones litigiosas, produca consecuencias anlogas a la cosa juzgada o al juramento
decisorio que ponan fin al litigio.
3. Las garantas que acompaaban a las obligaciones objeto de la transaccin tambin se extinguan, dado su
carcter accesorio.
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8.4. EL PACTUM DE NON PETENDO O REMISIN DE DEUDA.

CONCEPTO. Es el acuerdo o convencin, no formal -pactum- entre acreedor y deudor, por el que ste se
compromete a no exigir -non petendo- a aqul la prestacin. En virtud de este pacto el pretor, sin negar validez
-iure civile- a la obligacin, otorgaba al deudor, si se le reclamaba la deuda, la excepcin de pacto convenido
-exceptio pacti conventi- con la que paralizara la accin.
En otros trminos, el pactum de non petendo era el acuerdo de voluntades no formal por medio del el
cual el acreedor prometa no exigir al deudor el cumplimiento de la prestacin debida. Por lo que ocurre la
remisin de deuda cuando el acreedor se compromete por medio del pactum de non petendo a no exigir el
cumplimiento de la obligacin, y puede ser hecha:
- Expresamente: Cuando el acreedor acuerda en forma expresa con el deudor la remisin del crdito, y puede
efectuarse tanto oralmente como por escrito.
- Tcitamente: cuando el acreedor devuelve al deudor el documento donde consta la deuda, lo destruya, etc.
CLASIFICACIN. En el derecho justinianeo, segn sus alcances, se distingui el pactum de non petendo o
pacto de remisin, puede clasificarse en:

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492 - DERECHO ROMANO, RICARDO PANERO GUTIRREZ, EDITORIAL TIRANT LO BLANCH, 1997, PG. 553/558 - SINOPSIS DE DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL
DEPALMA, AO 1973, PG. 389 - TRATADO ELEMENTAL DE DERECHO ROMANO, EUGENE PETIT, EDITORIAL UNIVERSIDAD, AO 1994, PG. 482
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75
In personam, cuando existiendo pluralidad de acreedores o deudores, la remisin se dirige a una persona
determinada y en su exclusivo provecho.
In rem, cuando la remisin es hecha en general, cuando se conclua sin limitacin alguna, es decir sin
especificar beneficiario, por ejemplo en beneficio de dos o ms deudores, obligados mancomunadamente. As,
sera in rem si el acreedor renunciase pura y simplemente a la facultad de exigir el pago; sera, en cambio; in
personam respecto del acreedor, si ste renunciara a la facultad de exigir l mismo el pago, pero sin privar de
ese derecho a sus herederos; y, por ltimo, sera in personam respecto del deudor, cuando la renuncia del
acreedor llevara consigo la reserva del derecho de obrar contra los herederos de aqul.
Para establecer, en cada caso particular, si un pacto remisorio haba sido concebido in rem o in
personam, era necesario atender a los trminos de la convencin y a la intencin presunta de las partes; en
caso de duda, sta deba resolverse en sentido favorable al deudor, es decir, admitiendo que el pacto fuera in
rem.
EFECTOS. Tal convencin no extingua la deuda de pleno derecho, porque los pactos, insuficientes por s
mismos para dar origen a las obligaciones civiles, lo eran tambin para extinguirlas. Sin embargo, daba lugar a
una excepcin (la exceptio pacti conventi o exceptio doli), que el deudor poda oponer contra la accin del
acreedor que lo persiguiera en violacin de lo convenido, y que poda ser perpetua o temporal, segn que
aqul hubiera renunciado lisa y llanamente a la accin, o slo por cierto trmino, pues, como dijimos el pactum
de non petendo era una " convencin no formal, por medio de la cual el acreedor se comprometa a no exigir
el pago al deudor, ya fuera definitivamente o slo dentro de cierto trmino".
En suma, los efectos principales del pacto remisorio o pactum de non petendo fueron:
1. No extingua la obligacin ipso iure, sino que facultaba al deudor a oponer la exceptio pacti conventi,
contra la accin del acreedor.
2. Si la remisin era definitiva, el acreedor perda todos sus derechos; en cambio, si era temporal, slo le
impeda a ste accionar contra el deudor, mientras no se halle vencido el plazo estipulado.
3. Por lo que se refiere a los efectos el pacto concluido in rem poda ser invocado no slo por el deudor, sino
tambin por sus herederos y por todas las dems personas interesadas en la liberacin de aqul, como los
codeudores solidarios, fiadores, etc. Sin embargo, un pacto remisorio in rem celebrado por el deudor con uno
de los acreedores solidarios no poda ser opuesto a los dems, por ser para ellos res inter alios acta.
El pacto remisorio in personam, en cambio, slo poda ser opuesto por el deudor favorecido. Si haba
varios deudores solidarios, y el pacto se realizaba con uno slo de ellos, no podan invocarlo los dems.
Tampoco podan invocarlo los herederos del deudor. El pacto de non petendo realizado con el fideiussor no
aprovechaba al deudor principal, que continuaba obligado. En cambio, el realizado a favor del deudor
principal beneficiaba al fideiussor, ya que por aplicacin de las reglas que gobiernan las relaciones entre lo
principal y lo accesorio, no podra concebirse la subsistencia de la fianza una vez extinguida la obligacin
afianzada.
Los efectos del pactum de non petendo podan, a su vez, ser paralizados, sea por una replicatio doli
alegndose, por ejemplo que l haba sido obtenido con dolo, sea por una replicatio pacti si se sostuviera que
las partes devolvieron su eficacia a la obligacin mediante un pacto ulterior. Agreguemos, antes de terminar,
que si bien es cierto que el pactum de non petendo importaba, en general, un medio de extincin exceptionis
ope de las obligaciones, haba algunos casos excepcionales en que las extingua de pleno derecho (ipso iure).
Tales eran:
a) El de las obligaciones naturales, pues era lgico que si el simple pacto bastaba para originarlas, fuera
suficiente tambin para extinguirlas.
b) El de las obligaciones nacidas del hurto y de la iniuria, pues si el acreedor poda dejar extinguir esas
obligaciones no intentando la accin correspondiente, con mayor razn podra hacerla mediante una
manifestacin expresa de voluntad, an no formal.
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8.5. LA PRESCRIPCIN LIBERATORIA - PRAESCRIPTIO LONGI TEMPORIS.

CONCEPTO. La prescripcin liberatoria es la extincin de una obligacin por el transcurso de un
determinado periodo de tiempo, sin que el acreedor haya exigido su cumplimiento. Si el acreedor ejercitaba su
accin para cobro del crdito, vencido el trmino legal, que fue fijado por Teodosio II en treinta aos para la
extincin de toda clase de accin, a menos que tuvieran plazos especiales, poda el deudor repeler la
pretensin con una exceptio temporis; evitando as una condena, dado que el transcurso del tiempo haba
operado la liberacin de la deuda. Este efecto de la praescriptio longi temporis dentro de los derechos
obligacionales, ha llevado a que se la denomine prescripcin liberatoria.
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8.6. CESIN DE CRDITOS. CONCEPTO.

La cesin de crditos importaba la sustitucin del acreedor por otra persona a quien se transmitan los
derechos derivados de la relacin obligatoria.

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51
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EVOLUCIN HISTRICA
a. Derecho primitivo. La posibilidad de transmitir o ceder las obligaciones, en su aspecto tanto pasivo como
activo, no fue reconocida en la primitiva legislacin romana, que vea en la obligatio un vnculo netamente
personal que implicaba la atadura de la propia persona del deudor al acreedor. El derecho romano sent
como principio general que la transmisin de las obligaciones activa y pasivamente slo poda tener lugar a
consecuencia de una sucesin universal mortis causa, pero rechaz la validez de su cesibilidad si se operaba
por negocios jurdicos inter vivos.
b. poca de las acciones de la ley. Este riguroso principio tuvo que ir atenundose ante las exigencias de un
trfico comercial en creciente desarrollo, que fue imponiendo la idea de que la obligacin, especialmente el
crdito obligacional, era un bien incorporal que perteneca al patrimonio de su titular y por tanto poda ser
objeto comerciable. As la jurisprudencia romana lleg a despersonalizar la obligacin, reconociendo la
posibilidad de transmitir crditos y hasta las deudas por actos inter vivos.
El primer recurso fue la delegatio nominis, institucin que no era otra cosa que una novacin por cambio
de acreedor. En virtud de una convencin tripartita, acreedor cedente, deudor y cesionario estipulaban la
extincin de la obligacin existente entre los dos primeros y la creacin de otra obligacin en la que el
cesionario quedaba como acreedor. Este medio de cesin tena la ventaja de conceder al nuevo acreedor un
derecho definitivo contra el deudor, pero tena sus inconvenientes ya que no importaba una verdadera cesin
de crdito sino la creacin de otro distinto; en consecuencia el crdito primitivo quedaba extinguido con todos
sus accesorios y garantas que pasaban al segundo, si no se los constitua expresamente. Adems, la delegatio
nominis requera el consentimiento del deudor, que en caso de negativa, haca imposible la cesin; por otra
parte, el deudor no poda oponer al nuevo acreedor las excepciones que tena contra el primitivo, puesto que
se trataba de un crdito jurdicamente distinto.
c. poca del procedimiento formulario. Para remediar los inconvenientes de la delegatio nominis, en la poca
del procedimiento formulario, que admita la representacin en juicio, se ide una nueva forma de cesin de
crdito que se realizaba mediante la siguiente operacin: el acreedor que quera ceder su crdito otorgaba
mandato a otra persona, que adquira el rol de cesionario, para que demandara al deudor, autorizndolo a
obrar en su nombre, pero en beneficio propio - procurator in rem suam - con lo cual haca suya la prestacin
una vez satisfecha la deuda.
Esta forma de operar una cesin de crdito presentaba tambin algunas desventajas; as el mandato al
procurator era esencialmente revocable como todo mandato, por consiguiente hasta que no se llegase en el
proceso a la litis contestatio, que fijaba definitivamente todos los elementos del juicio el acreedor cedente
poda eliminar del pleito al; procurador cesionario. Adems, siendo el mandato un contrato que se extingua por
la muerte de cualquiera de los contrayentes, el fallecimiento del cedente o del cesionario antes de la litis
contestatio, haca que este ltimo viera frustrado su derecho de proseguir el pleito y por ende de cobrar el
crdito transmitido. Por otra parte, conservando el cedente su carcter de mandante y de titular del crdito,
nada le impeda recibir el pago de la deuda o hacer remisin de ella con prescindencia del mandatario,
burlando as sus derechos.
d. poca de Justiniano. Tutelando la posicin del cesionario, los emperadores de la poca clsica posibilitaron
que la cesin pudiera realizarse sin recurrir a la figura del mandato, y a partir de entonces la transmisin de
crditos alcanz en cierta medida el carcter de instituto autnomo. En el derecho justinianeo se estableci
que la notificacin - denuntiatio - al deudor por parte del cesionario de la transferencia del crdito, le privaba
de su derecho de pagar con efecto liberatorio al cedente. En el derecho vizantino, procurando impedir las
especulaciones en materia de cesin de crditos, el emperador Anastacio sancion una constitucin que
dispona que el comprador de un crdito no poda obtener del deudor ms que aquello que hubiese pagado
como precio por la adquisicin de l.
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8.7. TRANSFERENCIA DE DEUDAS. CONCEPTO.

La transferencia de deudas era el traspaso de una deuda de una persona a otra, por un acto entre vivos,
siempre que medie conformidad del acreedor.
EVOLUCIN. La idea de la cesibilidad de las deudas fue ms difcil de admitir por la legislacin romana,
puesto que la persona del deudor era fundamental en la relacin obligatoria. Para el acreedor no poda ser
indiferente su sustitucin, toda vez que el vnculo seguramente se haba creado en consideracin a la
capacidad patrimonial del sujeto pasivo de la obligacin, que deba responder al pago de sus deudas con
todos los bienes corpreos o incorpreos que integran su patrimonio.
Por ello la transmisin de las deudas slo tuvo cabida en el derecho romano si se la haca con la
conformidad del acreedor, mediante:
a. Una novacin por cambio de deudor - expromissio -, la cual representaba la extincin de la obligacin
primera para dar nacimiento a la nueva.
b. Constituyendo al nuevo deudor en mandatario - procuratio in rem suam- , es decir el deudor encarga a un
tercero que asuma su papel y ejecute la obligacin debida en perjuicio propi o, facultndolo para dejarse

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demandar por el acreedor, de tal modo que con la tcnica de transposicin de nombres la sentencia recaer
sobre el que asumi la deuda.
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LECCIN IX. DELITO COMO FUENTE DE LAS
OBLIGACIONES

9.1. DELITO.

Concepto. El Derecho Romano, que consider delito todo acto ilcito castigado por una pena, conoci
desde antiguo dos categoras:
a. Delitos pblicos - crimina: que lesionaban a la comunidad como tal y que el Estado persegua y sancionaba
con una pena pblica.
b. Delitos privados - delicta o maleficia: que eran los hechos antijurdicos que provocaban lesin a un
particular, a su familia o a su patrimonio, y que se castigaban con una pena privada de carcter pecuniario.
EVOLUCIN. Las consecuencias jurdico-privadas que derivaban de un delito en el proceso civil romano no
slo pretenda obtener un resarcimiento del dao patrimonial sufrido, sino tambin una pena, es decir un castigo
que se infliga al autor para que expiara su delito y diera satisfaccin a la vctima.
En tiempos antiguos esta penalidad tena carcter retributivo y poda hacrsela efectiva bajo forma de
venganza privada en el cuerpo del autor, restringida ms tarde por la ley del talin; posteriormente la venganza
es reemplazada por una composicin, que primeramente fue voluntaria y despus legal, asumiendo el carcter
de una pena pecuniaria fija para cada clase de delito, impuesta por el juez ante la accin del ofendido y en
favor de ste.
Fue entonces que la penalidad de un delictum privatum fue el pago de una suma de dinero, que vino a
generar una obligatio que ligaba al ofensor y al ofendido; tena como efecto, una sancin pecuniaria de
carcter privado que deba pagarse a la parte lesionada, la cual contaba por otro lado con el derecho de
proceder judicialmente para obtener el resarcimiento cuando hubiera experimentado tambin un dao
patrimonial. La categora de los delitos privados se fue reformando y as el derecho clsico conoci cuatro
clases de ellos: el hurto - furtum, la rapia - vi bona rapta, el dao causado injustamente - damnum iniuria
datum, y la injuria -iniuria, en los que antes que el castigo se persegua la indemnizacin de los perjuicios.
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9.2. LA INJURIA.

CONCEPTO. En su sentido amplio la injuria comprenda todo lo contrario a derecho; en su acepcin
especfica, era una lesin fsica o corporal infligida a una persona, o cualquier otro hecho que importara un
ultraje u ofensa.
La nocin de injuria se fue ampliando en el derecho romano hasta llegar a comprender, no slo los
ataques fsicos, los ultrajes al pudor, las difamaciones verbales o escritas, la violacin del domicilio, sino cualquier
lesin a la personalidad y el impedimento del uso de una cosa pblica.
CLASIFICACIN. El delito de injuria fue contemplado ya por la Ley de las XII Tablas, la que slo consider
como tal los actos que significaran una lesin a la persona fsica, cuando el agente hubiera obrado con
intencin dolosa o con imprudencia. La ley decenviral castigaba a la injuria segn su grado:
a. Grave: como la ruptura de un miembro, con la pena del talin o la composicin voluntaria fijada por las
partes, agresor y lesionado.
b. Mediana: fractura de un hueso, se estableca una composicin fija de trescientos ases si haba sido causada
en un hombre libre y de ciento cincuenta ases cuando haba sido provocada en un esclavo.
c. Leve: para las lesiones menores la pena establecida por la ley era de veinticinco ases.

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EDITORIAL DEPALMA, AO 1973, PG. 378
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d. Tambin reprima las injurias difamatorias, imponiendo la pena capital cuando se las hubiera inferido
pblicamente.
En una evolucin posterior el pretor modific el sistema de la Ley de las XII Tablas, dando cabida en el
concepto de injuria a las ofensas morales de cualquier ndole que fueren. Tambin en esta poca aparece
restringido el delito a los casos en que el autor hubiera obrado con intencin dolosa, quedando al margen los
daos fsicos o morales provocados por culpa o imprudencia.
ACCIONES A QUE DABA LUGAR. Se debe al pretor la concesin de una accin especial para castigar los
casos de injuria:
Actio iniuriarum o actio aestimatoria, por medio de la cual el ofendido poda perseguir el pago de la pena
pecuniaria que l estimaba, en relacin a la ofensa recibida, salvo eventuales reducciones efectuadas por el
juez.
En las injurias atroces, o sea las que asuman particular gravedad por la naturaleza del hecho, por el lugar,
o por la posicin social del ofendido, la aestimatio la haca el pretor. La condena resultante de la actio
iniuriarum tena carcter infamante y la accin no se transmita, ni activa ni pasivamente, a los herederos.
Con la Lex Cornelia de iniuriis y ms tarde con derecho imperial se ampla an ms el concepto de iniuria,
llegando a comprender las ms leves lesiones corporales y las lesiones menores de los derechos de la
personalidad, casos que se sometieron a la jurisdiccin criminal extra ordinem. En el derecho justinianeo se
concede al damnificado la alternativa del ejercicio de la accin privada civil o efectuar la reclamacin
criminal.
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9.3. EL FURTUM.

CONCEPTO. El furtum era tanto la sustraccin fraudulenta cometida con un fin de lucro de una cosa mueble
ajena, como el uso ilcito o la indebida apropiacin de ella por parte de quien ya retena la cosa con el
consentimiento del propietario. De ah que en el derecho justinianeo los casos de furtum abarcaran las hiptesis
siguientes:
- Furtum rei, la sustraccin de la cosa.
- Furtum usus, el uso ilcito.
- Furtum possessionis, la apropiacin indebida.
ELEMENTOS. El hurto requiere de varios elementos; uno objetivo -contrectatio rei-, sustraccin o
apoderamiento de cosa ajena sin derecho; uno subjetivo -contrectatio fraudulosa, animus o affectio furandi-,
que se traduca en la intencin fraudulenta del acto dirigida a obtener un provecho o lucro. Finalmente era
necesario que el delito recayera sobre una cosa mueble.
CLASES. Desde la ley de las XII Tablas el derecho romano distingui:
a. Furtum manifestum, se denominaba aquel en el cual el ladrn era sorprendido en flagrante delito. Si el autor
era aprendido de noche, o siendo de da se defenda con armas, poda ser matado por la vctima, una vez que
hubiera requerido a los vecinos como testigos; y el furtum nec manifestum, si se trataba de un hurto no flagrante.
b. Furtum conceptum, que implicaba la tenencia de la cosa furtiva prescindiendo del hecho de ser autor del
delito; y el furtum oblatum, que era el acto de poner la cosa hurtada a disposicin de un tercero para que fuera
en su poder que se la encontrara.
ACCIONES A QUE DABA LUGAR. La persona vctima de un furtum poda valerse de acciones penales para
obtener el pago de una suma de dinero a su favor en concepto de pena y de reipersecutorias para lograr la
recuperacin de la cosa sustrada.
En la ley de las XII Tablas el furtum manifestum era penado, si se trataba de un hombre libre, con azotes y
adjudicacin de su cuerpo al perjudicado en una situacin similar a la del esclavo; en cambio si se trataba de
un esclavo, era azotado y arrojado desde lo alto de una roca. Estas penalidades van a ser dejadas de lado,
estableciendo el pretor en su edicto que el furtum manifestum sea penado con el cudruplo del valor de la
cosa. En cuanto al furtum nec manifestum, conceda una accin actio furti nec manifesti, que condenaba a
pagar el doble del perjuicio provocado.
Por medio de la actio furti concepti, tanto la pena del furtum conceptum como la del furtum oblatum,
deba ser cumplida por el triple del valor de la cosa; si el objeto era ocultado en la casa por el verdadero autor,
el dueo poda dirigirse contra el delincuente por la actio furti oblati para exigirle el triple del valor de la cosa
ocultada. Posteriormente se crearon dos acciones, la actio furti prohibiti por el cudruplo, cuando se prohiba el
registro domiciliario, y la actio furti non prohibiti contra aquel que no presentaba ante el juez las cosas halladas
en su casa como consecuencia de la requisa.
En el derecho post-clsico slo subsistieron la actio furti concepti por el triple, y la actio furti manifesti por el
doble, teniendo ambas acciones un carcter infamante y pudiendo ser ejercidas no slo por el propietario de la
cosa, sino tambin por quien tuviese sobre ella un derecho real, como el usufructo, o un inters legtimo
derivado de un contrato, como el arrendatario. Las acciones podan dirigirse tanto contra el autor del hurto
como de sus cmplices o encubridores, y en caso de ser varios actores el ejercicio de la actio furti produca el
efecto de hacer a todos responsables del delito, naciendo una obligacin solidaria pasiva que posibilitaba exigir
de cualquiera de ellos el pago de la pena.
Sin perjuicio de la pena de la actio furti y en razn de que la vctima no perda por el hurto los derechos
que como propietario le correspondan, poda valerse tambin de acciones reipersecutorias como la

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reivindicatio, la actio ad exhibendum, la actio depositi o la actio commodati, para lograr la restitucin de la
cosa o el pago de la indemnizacin por los daos y perjuicios sufridos por su privacin. Todava le era concedida
al propietario con fines reipersecutorios una condictio furtiva o ex causa furtiva ejercitable aun contra los
herederos del autor, porque no tena carcter penal, ni se necesitaba que el demandado estuviese poseyendo
la cosa.
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9.4. EL DAMNUM INIURIA DATUM.

CONCEPTO. El damnum iniuria datum es el acto ilcito realizado por una persona, con o sin intencin de
daar, que irroga un perjuicio a otra. Es decir es el dao ocasionado en forma culposa sobre una persona o
cosa ajena.
LEX AQUILIA. La ley de las XII Tablas contempl la reparacin del perjuicio injustamente inferido a cosas
ajenas en diversos supuestos, para los cuales se acordaban acciones particulares, as la:
- Actio de pauperie, por los daos producidos en los animales cuadrpedos;
- Actio de pastu pecoris, por la devastacin de los pastos ajenos;
- Actio de aedibus incensis, por el incendio de una casa; y la
- Actio de arboribus succisis, por la tala de los rboles y el dao a las plantaciones.
El desenvolvimiento del damnum iniuria datum proviene de la Lex Aquilia de damno del ao 286 a.C.,
que complet algunas figuras particulares consagradas en la ley de las XII Tablas, habra constado de tres
captulos:
1. Estableca las penas aplicables a las personas que hubieran dado muerte injustamente al esclavo o a un
animal perteneciente a un rebao ajeno, casos en los cuales se deba al propietario el valor mximo que
tuvieran en el ltimo ao.
2. Regulaba la indemnizacin que deba pagar el adstipulator que hubiera perjudicado al acreedor al
condonar, sin su consentimiento, la obligacin del deudor.
3. Consagraba una sancin para la persona que hubiera ocasionado cualquier dao o deterioro sobre cosas
pertenecientes a un tercero, con el valor que ellas tuvieran en el ltimo ao.
REQUISITOS PARA SU APLICACIN.
a) Era necesaria una accin positiva que hubiera provocado el dao, no obstando la simple omisin.
b) Que la accin fuera consecuencia de una injuria, es decir, no debida al ejercicio de un derecho o por
autorizacin del propietario, ni por necesidad o legtima defensa.
c) Que la accin fuese producida por dolo o al menos por culpa, aunque fuese mnima.
d) Se exiga adems que el dao fuera consecuencia directa del esfuerzo fsico empleado por el autor sobre la
cosa misma y que hubiera un nexo causal entre la accin y el dao irrogado.
EFECTOS. La actio Legis Aquiliae slo corresponda al propietario del bien daado, pero el en derecho
justinianeo se concedi una actio in factum a otras personas que no revistieran tal carcter como el acreedor
pignoraticio, el usuario, el usufructuario etc. Si el demandado confesaba la autora del hecho, la accin
implicaba la condena in simplum, contrariamente cuando negaba sin fundamento la condena era por el doble.
En el derecho justinianeo se consider autntica negativa el no pagar espontneamente, de ah que cuando
era necesario ejercitar la accin la pena fuese el doble, comprendiendo tanto la pena como el resarcimiento.
Por ello la actio legis Aquiliae se configur como accin mixta, de carcter penal, al conducir el pago de una
pena, y reipersecutoria al tender a la reparacin del dao causado.
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9.5. ACCIONES NOXALES.

Las acciones nacidas de los delitos privados se caracterizaban igualmente por la noxalidad, que
autorizaba a perseguir la entrega del autor del delito al ofendido -noxae deditio- cuando se tratara de un acto
ilcito cometido por personas sometidas a potestad, ya fuera un esclavo o un filiusfamilias. La accin no era
intentada contra el autor de la lesin, sino que era concedida noxaliter contra el dominus o el pater, quienes
podan liberarse de la entrega del ofensor pagando la indemnizacin correspondiente. Es decir, el padre o amo
puede optar entre sufrir la pena pecuniaria que surge del delito realizado, o abandonar al delincuente al poder
del ofendido para reparar el dao causado por ste.
"Actio noxalis". Por lo que concierne a la responsabilidad del esclavo por los delitos que hubiere cometido, se
conceda a la vctima una actio noxalis para demandar al amo la entrega del culpable (noxae deditio). Caba
la posibilidad de que el amo no efectuara este abandono, calificado de "noxal", pagando la pena pecuniaria
fijada para indemnizar al lesionado. El derecho de ste a exigir el cumplimiento de la obligacin de reparar el
perjuicio que haba sufrido por el delito, recaa sobre el cuerpo del esclavo culpable, siguindolo hasta aquel a
quien pasara la titularidad de la potestas. As, si el siervo cambiaba de dominus, la accin noxal se diriga contra
aquel bajo cuya potestad se encontraba en ocasin de iniciar la demanda y no contra el amo titular del
dominio en el momento de cometerse el delito. Esto fue consecuencia del principio de que la accin segua al
esclavo, a la cosa, y no al amo.
Cabe hacer notar que los hijos de familia estaban sometidos al mismo rgimen que los esclavos, en

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DERECHO ROMANO, ALFREDO DI PIETRO - NGEL ENRIQUE LAPIEZA ELLI, EDITORIAL DEPALMA, AO 1996, PG. 268
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cuanto hace a su responsabilidad delictual, con la diferencia que el abandono noxal que se efectuaba
mediante la mancipatio no daba al demandante la propiedad del filius, como ocurra con el esclavo, sino que
lo colocaba bajo el mancipium.
Debemos agregar que el abandono noxal de los hijos de familia cay en desuso alrededor del siglo IV de
la era cristiana y fue suprimido definitivamente por Justiniano.
Anlogos efectos que las acciones noxales, que se ejercitaban en caso de delitos cometidos por personas
sujetas a potestad, presentaba la actio de pauperie, que se daba contra el dueo de un animal domstico que
provocaba un dao y que poda liberarse del resarcimiento dinerario, entregando el animal al particular
lesionado.
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9.6. LA RAPIA.

CONCEPTO. La rapia - vi bona rapta - fue la sustraccin de cosas ajenas operada con violencia, mediante
actos de pillaje. Se trataba de un furtum calificado que tena el agravante de la violencia ejercida por el ladrn
con el auxilio de bandas armadas o desarmadas.
EVOLUCIN. La rapia adquiri carcter de delito independiente del furtum a fines del periodo
republicano, cuando se cre una actio vi bonorum raptorum para perseguir el robo o hurto realizado con
medios violentos, la accin implicaba una pena del cudruplo del valor de la cosa si era ejercida en el plazo de
un ao, y el simplum si se la interpona despus de dicho trmino.
Era infamante para el condenado y en el derecho clsico tena el carcter exclusivamente penal. En el
derecho justinianeo la actio vi bonorum raptorum asumi la calidad de accin mixta, comprendiendo el
resarcimiento dentro del mismo cudruplo, pues tres cuartas partes deban pagarse en concepto de pena y un
cuarto se aplicaba para resarcir el dao.
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9.7. OBLIGACIONES QUE NACEN QUASI EX DELITO.

CASOS. Debido a la existencia de ciertos hechos no previstos directamente como delitos, se fue
construyendo desde la poca clsica una serie de casos en los cuales el pretor conceda para su persecucin
acciones penales in factum conceptae, cuya nota comn es la exigencia de la culpa, an cuando en algn
caso se exige el dolo. La categora justinianea de los cuasidelitos se integra por los siguientes actos ilcitos:
a. Effusum et deiectum. Se daba esta accin contra el habitante de un edificio desde el cual se arrojaba algo a
un lugar de trnsito, ocasionando un dao.
b. Positum et suspensum. Era concedida por el pretor contra el habitante de una casa que colocaba o
suspenda algn objeto de manera que con su cada causara dao a cualquier transente.
c. Si iudex litem suam fecerit. El pretor otorgaba esta accin contra el juez que por dolo, y ms adelante
tambin por negligencia, hubiera pronunciado una sentencia fraudulenta o errada, la accin se diriga al
resarcimiento del valor del litigio.
d. Responsabilidad de nautae, caupones y stabularii. Adems de la responsabilidad proveniente del receptum
(garanta, promesa, empeo), los armadores, posaderos y encargados de establos o caballerizas, se obligaban
mediante actiones in factum por el doble del valor de los hurtos y daos cometidos por sus dependientes en la
nave, el albergue o el establo.
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X. DE LOS CONTRATOS


DEFINICIN. El contrato es el acuerdo voluntario de dos o ms personas, destinado a reglar derechos y
obligaciones, protegido por el derecho, para asegurar su cumplimiento.
ELEMENTOS ESENCIALES DE LOS CONTRATOS. CONCEPTO. Los elementos esenciales de los contratos son
aquellos que resultan indispensables para su existencia, tanto que derogarlos significa destruir la convencin.
Pueden ser:
a) Generales, que son comunes a todos los contratos. Como capacidad, consentimiento, objeto, causa.
b) Particulares, relativos a contratos determinados, como por ejemplo el precio en la venta; la entrega del
objeto en el mutuo o en el comodato.
1. CAPACIDAD. Es el conjunto de condiciones requeridas por el derecho civil a las personas, para que los
contratos y dems actos jurdicos celebrados por ellas, tengan plena validez. Puede afirmarse que la capacidad
era la regla, y la incapacidad la excepcin; estas excepciones podan estar referidas a la edad, el sexo, la
prodigalidad, la insanidad mental y la esclavitud.
2. CONSENTIMIENTO. Es el concurso de voluntades de dos o ms personas, destinado a producir efectos jurdicos.
Para que el contrato surta plenos efectos legales, es menester que la oferta y la aceptacin, hechas por
las partes, coexistan en una determinada poca. Nadie puede obligarse por su sola voluntad, la oferta hecha
por una de las partes, no obliga mientras no haya acuerdo de voluntades; es una simple pollicitatio -promesa
hecha, pero an no aceptada-, que no engendra ninguna obligacin para el ofertante, salvo que haya sido
hecha en favor de una ciudad o para ofrendar algn objeto al culto de los dioses. Las formas de manifestarse la
voluntad son:
a. Entre presentes. Por escrito o verbalmente; expreso, tcito, o por un gesto.
b. Entre ausentes. Generalmente los contratos entre ausentes se concluyen por carta, el simple ofrecimiento de
una de las partes, an no aceptado, no obliga al ofertante.
3. OBJETO. Es el hecho o abstencin que una de las partes, o ambas recprocamente, deben realizar en
beneficio de la otra. Para ser tenido como vlido, el objeto debe reunir los siguientes requisitos:
a) Naturalmente posible, es decir que no sea opuesto a las leyes que rigen el mundo natural, como sera
obligarse a dar la luna, o hacer salir el sol a la noche.
b) Legalmente posible, que no sea contrario a un precepto legal, como por ejemplo no sera permitido
obligarse a dar una cosa sagrada.
c) Suficientemente determinado, que no sea completamente incierto.
d) Debe representar un inters pecuniario, o al menos susceptible de apreciacin pecuniaria, esto es para el
caso de que el contrato se resuelva en el pago de daos e intereses.
4. CAUSA. Es el fin que determina a las partes de una convencin a prestar su consentimiento. La causa
distingue a los contratos en:
Contratos sinalagmticos, donde la obligacin de una de las partes es la causa de la obligacin de la otra;
como por ejemplo en la compraventa la causa de la obligacin del comprador de pagar el precio, radica en la
obligacin del vendedor de entregar la cosa adquirida.
Contratos unilaterales, la causa de la obligacin de una de las partes - deudor - se halla en la entrega hecha
por el acreedor previamente; como en el depsito, donde la causa de la obligacin del depositario, de restituir,
est en la entrega previa hecha por el depositante.
Liberalidades, la causa de la obligacin del que efecta la liberalidad - donacin o legado etc. - est en la
autodeterminacin que lo impulsa a hacerla.
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ELEMENTOS ACCIDENTALES DE LOS CONTRATOS. CONCEPTO. Los elementos accidentales de los contratos son
aquellos que por regla general no existen en una convencin, salvo expresa estipulacin de las partes, y tienen
por objeto alterar los efectos ordinarios de un contrato. Ellos son: la condicin, el trmino o plazo, el modo o
cargo.
- CONDICIN. Es el acontecimiento futuro e incierto, de cuya realizacin depende la existencia o resolucin de
una obligacin.
- TRMINO O PLAZO. Es la fecha o acontecimiento futuro y cierto del que depende la ejecucin o extincin de
una obligacin.
- CARGO O MODO. Es la carga impuesta al beneficiario de una liberalidad.
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10.2. CLASIFICACIN DE LOS CONTRATOS

SEGN SU ORIGEN
a. Del derecho civil, son aquellos contratos que slo podan concertarse entre ciudadanos romanos, como por
ejemplo el nexum, litteris, etc.
b. Del derecho de gentes, son los que pueden estipularse libremente entre ciudadanos o entre extranjeros,
como asimismo entre los unos y los otros; como la venta, comodato, etc.
SEGN SU MODO DE FORMACIN
a) Verbis, son aquellos contratos que para que sus efectos fuesen reconocidos, deban pronunciarse las
palabras solemnes que la ley exiga. Ejemplo: sponsio, stipulatio.
b) Litteris, son los contratos que slo quedaban concluidos por el asiento que las partes hacan en sus libros o
codex.
c) Reales, son los contratos que requieren para su perfeccionamiento, adems del consentimiento de las
partes, la tradicin de la cosa; como por ejemplo el mutuo, depsito etc.
d) Consensuales: son los que quedan concluidos por el simple consentimiento prestado por las partes, por
ejemplo venta, sociedad, etc.
e) Formales, cuando requeran el empleo de formalidades, como el nexum, la sponsio etc.
f) No formales, los que no exigan el uso de formalidad alguna, como por ejemplo los consensuales, etc.
SEGN SUS EFECTOS
a. Unilaterales, cuando slo crean obligaciones a cargo de una de las partes contratantes - mutuo, stipulatio -
b. Sinalagmticos, que son los que producen obligaciones a cargo de todas las partes contratantes. Se dividen
a su vez en:
- Sinalagmticos perfectos, son los que producen efectos entre todas las partes contratantes, desde el momento
mismo de su conclusin, como por ejemplo la venta, la sociedad, etc.
- Sinalagmticos imperfectos, son los que al momento de concluirse slo surgen obligaciones a cargo de una de
las partes, pero por razones especiales, pueden ms adelante engendrarlas a cargo de la otra, como por
ejemplo el depsito, el comodato, la prenda, etc.
SEGN SU NATURALEZA
a. Gratuitos, cuando slo benefician a una de las partes, como el comodato, el mutuo, etc.
b. Onerosos, cuando benefician a ambas partes contratantes, como por ejemplo la venta, la locacin etc.
SEGN LA RELACIN DE DEPENDENCIA
a) Principales, son los autnomos, es decir que no se hallan subordinados a la existencia de ningn otro, como
el mutuo, el comodato, etc.
b) Accesorios, son los que tienen su razn de ser en la existencia de otro del cual dependen, como por ejemplo
la prenda.
SEGN SU CALIFICACIN
a. De derecho estricto, son aquellos contratos en los cuales en caso de ejecucin judicial, el juez no poda
apartarse bajo ningn concepto de la letra del contrato, como por ejemplo la stipulatio.
b. De buena fe, son los contratos en los cuales en caso de ejecucin el juez poda dejar de lado la letra del
contrato para buscar la norma ms justa, en el campo de la equidad, como por ejemplo los consensuales.
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10.3. CONTRATOS INNOMINADOS

CONCEPTO. Los contratos innominados son relaciones no sancionadas por el derecho civil, en la que una de
las partes ha entregado a la otra una cosa o ha realizado en su favor una prestacin de distinta ndole, y sta a
su vez se ha obligado a realizar a cambio otra prestacin convenida.
ELEMENTOS. Adems de los elementos esenciales a todos los contratos - objeto, capacidad, causa y
consentimiento - se requieren para su existencia:
a. Convencin sinalagmtica, que origine obligaciones a cargo de ambas partes contratantes.
b. Que una de las partes haya ejecutado su obligacin.

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SINOPSIS DE DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AO 1973, PG. 249/259
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LAS FORMULAS ATRIBUIDAS AL JURISCONSULTO PAULO
1. Do tu des - Doy para que des, que se presentaba cuando se transmita una cosa para recibir otra; por
ejemplo, doy la libertad al esclavo A para que tu liberes al esclavo B, la forma tpica de este contrato es la
permuta.
2. Do tu facias - Doy para que hagas, cuando se transmita una cosa a cambio de una actividad; como por
ejemplo te doy cien escudos de plata, para que adquieras un esclavo.
3. Facio tu des - Hago para que des, en la que inversamente a la anterior se realizaba una actividad para
obtener la transmisin de una cosa; como, libero al esclavo B, para que me des cien escudos de plata.
4. Facio tu facias - Hago para que hagas, cuando ambas prestaciones consistan en un hacer; como por
ejemplo recojo la cosecha, para que tu la transportes.
CASOS DE CONTRATOS INNOMINADOS EN EL DERECHO ROMANO
a. Permuta: Es el negocio por el cual una parte transfera la propiedad de una cosa a la otra, para que ella a su
vez le transfiera la propiedad de otra cosa.
b. Aestimatium: Es el negocio mediante el cual el propietario de una cosa, despus de evaluarla o estimarla, la
consignaba a otra persona a fin de que la vendiese y pagara el precio o la restituyera en caso de que la venta
no se efectuara.
c. Precarium: Es la convencin por la que una persona conceda gratuitamente el uso de una cosa corporal o
incorporal, propia o ajena, a otra persona que se obligaba a restituir o a cesar el uso de ella a peticin del
concedente.
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10.4. LOS CONTRATOS EN EL CDIGO CIVIL PARAGUAYO. REFERENCIAS GENERALES

Nuestro Cdigo Civil vigente trata el tema de los contratos en el LIBRO III - DE LOS CONTRATOS Y OTRAS
FUENTES DE LAS OBLIGACIONES, reuniendo la regulacin aplicable a todo tipo de contratos en los primeros
artculos del TITULO I - DE LOS CONTRATOS EN GENERAL - DE LAS DISPOSICIONES COMUNES, para luego referirse a
cada uno de ellos en el TITULO II - DE LOS CONTRATOS EN PARTICULAR.
Asimismo, es importante mencionar que al igual que en el derecho romano que sirve de base terica a la
mayora de las legislaciones, nuestra normativa incluye la Teora de la lesin y tambin en el TITULO III - DE LA
EVICCIN Y LA REDHIBICIN, lo concerniente a estas especiales garantas que constituyen un elemento natural
de los contratos.

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SINOPSIS DE DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AO 1973, PG. 311/312 - MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO
ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3 EDICIN, 5 REIMPRESIN, AO 1997, PG. 332/333
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XI. DE LOS CUASI CONTRATOS


CONCEPTO. Los cuasicontratos son obligaciones nacidas de hechos que si bien no encuadran dentro de la
esfera de los contratos, producen efectos anlogos a stos.
CLASIFICACIN. Incluiremos en nuestro estudio solamente aquellos que tuvieron mayor relevancia en el
derecho romano: Tutela y curatela, Gestin de negocios, Pago indebido, Enriquecimiento sin causa, Indivisin,
Confusin de lmites.
TUTELA. Es el poder conferido por el derecho civil, sobre una persona para protegerla, cuando por su edad o
por su sexo, no esta en condiciones de ejercer por si misma los derechos de que eran titulares. En Roma estaban
sometidos a la tutela: los impberos sui iuris (menores de 14 aos), de uno y otro sexo segn la edad; y las mujeres
pberas sui iuris, por razn del sexo.
CURATELA: La curatela es la institucin del derecho civil que tiene por objeto la proteccin de las personas
incapacitadas por razones accidentales. Como instituto jurdico de representacin y proteccin de las personas
incapaces de obrar, tuvo su origen en la Ley de las XII Tablas, donde se dispona el nombramiento de un curador
para el sui iuris afectado de locura, imbecilidad o demencia - furiosus - o para quien hubiese sido declarado
prdigo - prodigus -. Ms tarde y a ttulo de proteccin, fue extendida a los mente capti, a los sordos, a los
mudos y a las personas atacadas de enfermedades graves, acabando tambin por aplicar la curatela a una
incapacidad de otro orden: se daba curadores a los menores de veinticinco aos, y en ciertos casos a los
pupilos.
EFECTOS. Las obligaciones emergentes de la tutela y la curatela, tienen gran semejanza con la gestin de
negocios, y por ende son fiel reflejo del mandato. En efecto ni el tutor ni el curador han contratado con sus
pupilos la administracin de sus negocios, y sin embargo estn obligados a rendir cuentas de su gestin. Por otra
parte, tanto el pupilo como el incapaz deben reintegrar al tutor o curador, respectivamente, los gastos
realizados en cumplimiento de la gestin.
a. Tutela: Las obligaciones del tutor, de administrar los bienes del pupilo como si fueran propios, rendir cuentas
etc., se hallan sancionadas a favor del pupilo por la actio tutelae directa. Por otra parte, las obligaciones del
pupilo, de reembolsar al tutor los gastos hechos en la realizacin de la gestin, se hallan sancionadas a favor de
ste por la actio tutelae contraria.
b. Curatela: Tanto las obligaciones a cargo del curador como las que estaban a cargo del incapaz, se hallan
sancionadas por la actio negotiorum gestorum directa y contraria, respectivamente, en razn de no existir
ninguna accin especfica para exigir el cumplimiento de aquellas.
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11.2. LA GESTIN DE NEGOCIOS AJENOS - NEGOTIORUM GESTIO.

CONCEPTO. Constitua una gestin de negocios - negotiorum gestio - el acto voluntario de administracin o
de gestin de intereses ajenos, ejecutado sin encargo de su titular y aun sin su conocimiento. Quien
administraba se denominaba negotiorum gestor, y aquel en cuyo inters se realizaba la administracin, dominus
negotii. Entonces, se entiende que hay gestin de negocios cuando una persona, sin mandato de otra, realiza
unilateralmente negocios tiles para aqul.
ELEMENTOS. La negotiorum gestio importaba una relacin bilateral, que creaba obligaciones recprocas para
el gestor y el dominus, moldeadas por analoga a las que nacan del mandato; originaba adems relaciones
entre el dominus y los terceros que se hubieran vinculado al negocio.

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TRATADO ELEMENTAL DE DERECHO ROMANO, EUGENE PETIT, EDITORIAL UNIVERSIDAD, AO 1994, PG. 143 - SINOPSIS DE DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO,
EDITORIAL DEPALMA, AO 1973, PG. 115/353/354 - MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3 EDICIN, 5
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REQUISITOS. Para que el acto que realizaba una persona en inters de otra, ya fuera material o jurdico, o se
refiriese a uno o varios asuntos, llegara a configurar una gestin de negocios, era menester que reuniera ciertos
requisitos:
a. Que el gestor obrara por propia iniciativa, pues de hacerlo por encargo del titular o con su conocimiento se
hubiera estado en presencia de un mandato expreso o tcito. La gestin produca plenos efectos aunque
mediara oposicin del principal, pero en tal caso el gestor no tena derecho a reclamar el resarcimiento de los
gastos que hubiera efectuado.
b. Que el gestor tuviera la intencin de crear una relacin obligatoria a cargo del dominus, porque si obraba
impulsado por razones de orden familiar o por el deseo de favorecer al titular, se configuraba un acto de
liberalidad y no una gestin de negocios.
c. Que el gestor tuviera conciencia de que el negocio que realizaba era ajeno, por lo cual si una persona
administraba negocios propios creyendo que eran de otro, o inversamente si creyendo manejar bienes propios
gestionaba a favor de otro, no se tipificaba una gestin de negocios. Sin embargo por razones de equidad
hicieron admitir, que en el ltimo caso el gestor tuviera una accin propia del negocio para exigir la restitucin
de todo aquello que hubiera provocado enriquecimiento al dominus.
d. Que el gestor obrara en inters objetivo del patrimonio del titular, ya fuera para beneficiarlo o para evitarle
un perjuicio; por tanto, ste no quedaba obligado en caso de que aqul actuara en su propio inters, sino
solamente por aquello en que se hubiera enriquecido.
EFECTOS.
a. Obligaciones del gestor o administrador. nicamente el gestor quedaba vinculado con los terceros y slo
cuando se hubieran transmitido al dominus los derechos adquiridos y las obligaciones contradas, pasaba ste a
ser titular de ellos. Estas obligaciones se hallan sancionadas a favor del administrado o dominus negotii por la
actio negotiorum gestorum directa.
El gestor deba concluir la gestin que haba comenzado, y consecuentemente, realizar la rendicin de
cuentas, transmitiendo las cosas que hubiere obtenido, con sus accesiones y lucros.
Estaba obligado a ceder al dominus las acciones que nacieran a su favor como consecuencia del negocio.
Su responsabilidad se extenda normalmente hasta la culpa leve, respondiendo por el caso fortuito en el
supuesto de haber realizado operaciones riesgosas a las que el dominus no sola dedicarse.
b. Obligaciones del administrado o dominus negotii. Estas obligaciones estaban sancionadas a favor del
administrador o negotiorum gestorum, por la actio negotiorum gestorum contraria.
El dominus estaba obligado a resarcir los gastos originados por la gestin, siempre que le hayan reportado
algn beneficio.
Indemnizar al gestor por los perjuicios que hubiera experimentado y a liberarlo de las obligaciones asumidas
a consecuencia de la administracin.
FIGURAS JURDICAS SIMILARES. El derecho justinianeo encuadr en la categora general de la gestin de
negocios ciertas figuras afines que entraaban casos de administraci n legal de patrimonios ajenos, como la
tutela y la curatela. En el derecho clsico el tutor del menor impber responda de su gestin ante el pupilo por
la actio tutelae, en tanto que el tutor poda hacer valer sus derechos frente al pupilo por la actio negotiorum
gestorum. En lugar de esta accin Justiniano le otorg la actio tutelae contraria y con ello equipar la tutela a
un cuasicontrato. La curatela del loco, del prdigo y del menor pber engendraba en la poca clsica la actio
negotiorum gestorum, pero el derecho justinianeo con mira a la asimilacin de la tutela y la curatela, confiri a
esta ltima institucin una accin designada con el nombre de actio utilis o curationis actio.
Otra forma especial de gestin de negocios se daba cuando alguien provea los gastos de funerales y
entierro de una persona, sin haber recibido mandato y sin actuar por piedad. A este gestor se le conceda la
actio funeraria, de carcter perpetuo, para reclamar al heredero del difunto los gastos realizados, aun cuando
hubiera efectuado la gestin contra su voluntad, dicha accin se transmita igualmente a los herederos del
gestor.
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11.3. DEL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA O INJUSTO.

CONCEPTO. Se consideraba que haba enriquecimiento injusto cuando una persona lucraba a costa de otra
sin estar asistido por una causa jurdica, es decir cuando el aumento patrimonial se fundaba en una relacin
jurdica injustificada.
ACCIONES A QUE DABA LUGAR. En los casos concretos en que se hubiera recibido una cosa sin causa o por
una causa sin justificacin jurdica, la legislacin romana concedi acciones que se iban designando con
indicaciones diversas, expresivas de las hiptesis a las cuales se referan. Estas acciones constituan aplicaciones
de aquella accin abstracta, de derecho estricto la condictio; las condiciones cuyo ejercicio supona sendos
casos de enriquecimiento injusto y que por ende , pudieron considerarse otros tantos cuasicontratos fueron:
a. Condictio causa data causa non secuta. Por la que se reclamaba la devolucin de lo que una persona
hubiese recibido en atencin a una causa lcita que se esperaba y que no haba tenido lugar. Esta condictio, se
aplicaba en el supuesto del que haba recibido una cosa como dote y el matrimonio no se celebraba y a la
donacin en la que el donatario no cumpla con el encargo impuesto por el donante.

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b. Condictio indebiti. Que se conceda siempre que se pagaba por error una deuda en realidad inexistente, ya
sea por carecer de existencia o porque habiendo existido ya hubiera sido cancelada por el obligado. Aunque
en el caso no haba acuerdo de voluntades, no por tanto contrato, la situacin se asemejaba a la que era
consecuencia del mutuo.
c. Condictio ob turpen vel iniustam causam. Ejercitable para reclamar lo entregado a otro por una causa
desaprobada por la ley, o bien para que realizara un acto contrario a la moral o el derecho, o para que se
abstuviese de cumplirlo mediante una compensacin. En cualquier caso se exiga que la torpeza - la actitud
inmoral o antijurdica - se diera de parte de quien reciba en vista de tales fines.
d. Condictio sine causa. Aplicable a todos los casos de enriquecimiento que careciera de una accin propia o
que no entraran en ninguna de las anteriores condictiones.
e. Condictio ex causa finita. Por la cual se repeta lo que se hubiera dado o solamente prometido, al menos en
el derecho justinianeo - condictio liberationis -, sobre la base de una relacin cualquiera que no haba existido o
que haba cesado.
f. Condictio furtiva. Que se ejercitaba para lograr la restitucin de una cosa hurtada.
g. Condictio ex lege. Cuando la ley reconoce una obligacin sin indicar una accin precisa.
h. Condictio generalis. Establecida en concurrencia de las acciones nacidas de un contrato, cuasicontrato o
delito.
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XII. DE LOS CONTRATOS SOLEMNES O FORMALES


CONCEPTO. Los contratos solemnes o formales son convenciones que estn destinadas a producir
obligaciones, que han sido sancionadas y nombradas por el derecho civil, cuya validez requera el empleo de
formalidades o solemnidades prescriptas por la ley denominada causa civilis.
De esta manera el contrato romano, convencin generadora de obligaciones, dotada de una causa
civilis y de una actio que le daba eficacia jurdica, se diversific en distintos tipos: los contratos formales, los
contratos reales, los contratos consensuales y los contratos innominados.
Entre los contratos formales, que se caracterizaban porque la causa civilis consista en una solemnidad
formal, se contaban dos antiguos medios de contratar:
el nexum y la sponsio, los contratos que se perfeccionaban por el uso de formas orales - contratos verbis -,
como la stipulatio, la dotis dictio y el iusiurandum liberti, y
los contratos de carcter escrito como los nomina transcripticia, los Chyrographa y los syngrapha.
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12.2. CONTRATOS VERBALES - VERBIS-.

CONCEPTO. Los contratos verbales - verbis - son aquellos que se perfeccionan por el pronunciamiento de
palabras solemnes, que deban ajustarse a los esquemas legales, alterados los cuales no naca la obligacin,
como la stipulatio, la dotis dictio y el iusiurandum liberti. Se formalizaban mediante una pregunta y una
respuesta, o por una declaracin unilateral.
CARACTERES. Los contratos verbis se caracterizaban por ser:
a. Formales, pues se perfeccionaban por el empleo de frmulas orales solemnes requeridas por la ley, y cuya
falta determinaba su nulidad.
b. De derecho estricto, porque el magistrado no poda separarse de la letra del contrato al juzgar, estndole en
consecuencia prohibido acudir a las reglas de la equidad.
c. Unilaterales, slo engendraban obligaciones a cargo de una de las partes contratantes - el deudor.
d. De derecho civil, pues nicamente podan prevalerse de ellos los ciudadanos romanos.
CLASIFICACIN:
1. Stipulatio, que constituy la obligacin verbal por excelencia;
2. Dotis dictio, la promesa de dote;
3. Promissio iurata liberti. El juramento promisorio del liberto.
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12.3. ESTIPULACIN - STIPULATIO -.

CONCEPTO. La stipulatio era el contrato verbal que se perfeccionaba mediante una pregunta que formulaba
una persona que deba constituirse en acreedor - stipulator o reus stipulandi -, a la que segua la congruente
respuesta de otra que llegaba a convertirse en deudor - promisor o reus promittendi -.
En otros trminos la stipulatio era una promesa oral de realizar una prestacin, a instancias de una
pregunta, realizada por quien va a resultar acreedor.
EVOLUCIN. La stipulatio que fue el contrato ms utilizado durante la poca clsica, fue utilizado para la
constitucin de los distintos negocios y ms tarde el pretor lo utilizar para crear las estipulaciones pretorianas y
tambin las mltiples cautiones - garantas -.

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Tradicionalmente fue un contrato oral, pero dentro del periodo clsico se admiti que fuera
acompaado de un documento escrito - cautio - que sirviera como medio de prueba.
Ms adelante, por una constitucin del emperador Len del ao 472, se tuvieron por vlidas las
estipulaciones aunque no se hubieran empleado palabras solemnes, llegndose a admitir que el contrato
estipulatorio era plenamente eficaz cualquiera fuera la forma de su realizacin, oral o escrita, siempre que los
contratantes expresaran claramente su consentimiento.
REQUISITOS. El carcter formal de la stipulatio exigi para su eficacia el cumplimiento de los siguientes
requisitos.
a. Era indispensable la presencia de las partes, entre ausentes no poda celebrarse la estipulacin.
b. Dada su forma oral, estaban incapacitados para realizarla quienes no podan hablar u or, como los sordos y
los mudos, y tampoco los que no estuvieran en condiciones de entender, como los dementes o los infantes.
c. La pregunta y la respuesta deban pronunciarse sin interrupcin de tiempo, en un slo acto - unitas actus -, y
que fueran perfectamente congruentes, sin divergencias de formas ni de sustancia.
CARACTERES
1. Verbal, para su perfeccionamiento requera que se pronunciasen frmulas orales, impuestas por el derecho
civil.
2. Unilateral, slo surgen obligaciones a cargo del deudor.
3. Entre presentes, el empleo de frmulas orales requera la presencia de las partes.
4. Abstracta, ya que no se hace necesario investigar la razn que mueve a las partes a concluir el contrato.
5. De derecho estricto, el juez en caso de intervencin judicial debe ajustarse a la letra del contrato.
ACCIONES DERIVADAS DE LA MISMA. El incumplimiento de la obligacin, en la forma estipulada, faculta al
acreedor a accionar contra el deudor, por alguna de estas acciones, segn cual fuere la naturaleza del objeto:
a) Condictio certae creditae pecuniae, llamada despus condictio certi, en caso de que el objeto consistiese
en sumas de dinero.
b) Condictio triticaria, para el caso de tratarse de cosas rurales y la condictio certae rei, si se trataba de un
cuerpo cierto o una cantidad determinada de cosas.
c) Actio ex stipulatu, en caso de recaer la obligacin sobre un hecho o una abstencin, o algo de valor
indeterminado.
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12.4. DICTIO DOTIS.

CONCEPTO. La dictio dotis era la promesa verbal y solemne de dote realizada unilateralmente a favor del
marido por la mujer sui iuris, por su deudor, por el padre o por un ascendiente paterno. Se trataba de una
promesa solemne de dote que poda ser hecha por la mujer misma que iba a contraer matrimonio, por su pater,
o un deudor de ella, y estaba dirigida a especificar qu bienes constituan la dote.
REQUISITOS. Segn parece, ste es un contrato uno loquente, es decir que no hay una pregunta y una
respuesta, sino la enunciacin de una frmula solemne efectuada por el promitente; se exiga para su
perfeccionamiento el empleo de palabras determinadas, que se usaban para comprometer la entrega de
cosas muebles o inmuebles, sin que por otra parte se conozca exactamente cuales fueron sus efectos.
Es incierto su origen y no se explica la causa por la que no se utiliz la estipulacin para la constitucin de
la dote. Este contrato perdi vigencia en el derecho post-clsico cuando una constitucin de Teodosio II
reconoci valor a la promesa de dote hecha por simple pacto, sin solemnidad alguna.
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12.5. PROMISSIO IURATA LIBERTI.

CONCEPTO. El contrato verbis llamado promissio iurata liberti, era la declaracin unilateral dada bajo la fe
del juramento por medio del cual un liberto se obligaba respecto del patrn a realizar obras o a prestarle
determinados servicios.
Consista en una promesa, confirmada por el juramento, por la que el esclavo manumitido se obligaba
hacia el dominus a ejecutar obras y servicios en retribucin por la manumisin otorgada.
La forma usual era que antes de manumitirlo, el dominus le haca prestar al futuro liberto un juramento
obligatorio, el cual era seguido luego de la manumisin, por un segundo juramento ya que se pensaba que el
primero, prestado cuando an era un esclavo, no tena completa exigibilidad. Esta forma de obligarse tambin
era uno loquente, y para exigir su cumplimiento el patrono gozaba de una actio operarum.
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12.6. CONTRATOS LITERALES - LITTERIS -

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DERECHO ROMANO, ALFREDO DI PIETRO - NGEL ENRIQUE LAPIEZA ELLI, EDITORIAL DEPALMA, AO 1996, PG. 286/287
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CONCEPTO. Los contratos literales - litteris - eran las convenciones que en Roma tenan como elemento
esencial y constitutivo la escritura, esto es, que se perfeccionaban por escrito. Entre ellos se cuentan los nomina
transcripticia, los syngrapha y los chirographa.
CARACTERES.
a. Unilateral, slo surgen obligaciones a cargo de una de las partes contratantes.
b. De derecho estricto, el juez o magistrado en caso de pleito, deber ajustarse a la letra del contrato.
c. De derecho civil, slo pueden ser concluidos por ciudadanos romanos.
d. Objeto, solamente podan tener como objeto sumas de dinero determinadas.
e. Abstracto, ya que no es preciso investigar que razn mueve a las partes a concluir el contrato.
72

12.7. NOMINA TRANSCRIPTICIA.

CONCEPTO. Este original contrato literal naci en Roma de la costumbre de los jefes de familia de registrar en
un libro de contabilidad o de cuenta corriente, llamado codex o tabulae accepti expensi, las entradas -
acceptum - y salidas - expensum -, con lo cual reflejaban con fidelidad el estado de su caja - arca -.
Segn Gayo, aquellas anotaciones, que por mucho tiempo no constituyeron un contrato sino medios de
prueba, sirvieron para transformar una obligacin preexistente en otra obligacin. Fueron un instrumento de
novacin que ofreca la ventaja de no exigir la presencia de las partes.
EVOLUCIN. De los nomina transcripticia tenemos escasa informacin que proviene de los escritos de
Cicern y de las Institutas de Gayo, por lo que hay cuestiones que no han sido perfectamente dilucidadas.
Fue al parecer una institucin iure civile, y por lo tanto no accesible a los peregrinos, que tena por objeto
una cantidad cierta de dinero - certa pecunia - y engendraba siempre deudas abstractas que podan exigirse
por la condictio certae creditae pecuniae. El contrato litteris pudo ser realizado entre ausentes, pero no era
dable someterlo a condicin.
Vigentes todava los nomina transcripticia en tiempo de Gayo, fueron cayendo en desuso a medida que
los paterfamilias perdan la costumbre de llevar sus libros de contabilidad. Fue as que slo lo aplicaron los
banqueros, que estaban obligados a efectuar asientos contables. En el derecho justinianeo, la obligatio litteris es
meramente un residuo histrico.
CLASIFICACIN. Asumieron una doble forma, ya que el contrato poda presentarse como:
a. Nomina transcripticia a re in personam, cuando las partes utilizaban el contrato litteris para transformar en
obligacin literal una obligacin de otra naturaleza mediante el procedimiento de la doble anotacin en el
codex.
As, si Mevio tena anotada en su codex una suma que Ticio le deba por cualquier causa, haca constar
en el acceptum que tal cantidad le haba sido pagada - acceptilatio ficticia -, con lo que la antigua obligacin
quedaba extinguida; pero como al mismo tiempo anotaba en el expensum que entregaba a Ticio una suma
igual que en realidad no haca efectiva - expensilatio ficticia -, se operaba la transformacin de una obligacin
de buena fe por una de derecho estricto o una natural por una civil.
b. Nomina transcripticia a persona in personam, cuando se sustitua un deudor por otro, como ocurra en el
caso de que el acreedor anotara como crdito contra Ticio lo que le deba Mevio. Esta operacin haca que se
extinguiera la obligacin de ste, aunque no hubiera pagado suma alguna, surgiendo en cambio una obligatio
litteris a cargo de Ticio.
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12.8. CHYROGRAPHA.

Gayo dice en sus Institutas que as como el nomen transcripticium era el contrato literal de los
ciudadanos, los peregrinos podan obligarse litteris por los chirographa y los syngrapha, sin suministrarnos
mayores detalles sobre tales documentos. Entre estas escrituras de deudas, de origen helnico, mediaban
diferencias que les impriman distintas caractersticas y funciones.
CONCEPTO. El chirographum era un documento nico, que quedaba en poder del acreedor y probaba el
negocio efectivamente realizado por las partes. El chirographum era un documento firmado solamente por el
deudor y sellado con su anillo, que quedaba en poder del acreedor, por lo que se parece a nuestro moderno
pagar. Es decir, eran documentos firmados por el deudor, a fin de afianzar una deuda.
EFECTOS. Era un instrumento estrictamente probatorio. La subsistencia de los quirgrafos, determin la
aparicin de una defensa, la querella non numeratae pecuniae, que amparaba al deudor en caso de que el
documento probara una entrega de dinero, que no se hubiera hecho efectiva.
Pero hay que advertir que si transcurrido un tiempo, no se intentaba la querella para impugnar el
documento escrito, ste era considerado inatacable y plenamente eficaz.
En el derecho justinianeo, en lugar de las antiguas obligationes litteris, se reconoci una obligacin
genrica proveniente de la scriptura, que naca siempre que alguno se hubiera declarado por escrito deudor

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MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3 EDICIN, 5 REIMPRESIN, AO 1997, PG. 307- SINOPSIS DE
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de una suma no recibida, y dentro de los dos aos no hubiera atacado la validez de la obligacin mediante la
querella non numeratae pecuniae.
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12.9. SYNGRAPHA.

CONCEPTO. El syngraphum era un documento extendido en dos ejemplares, firmados y sellados ambos, de
los cuales uno quedaba en poder del acreedor y otro en poder del deudor; tena un carcter constitutivo, ya
que el propio documento se eriga en causa de la obligacin, existiera o no la deuda. En tiempo del Imperio
desaparecieron los sngrafos, mantenindose en vigencia los quirgrafos, que desde hacia tiempo eran
utilizados para describir con ellos una stipulatio.
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XIII. DE LOS CONTRATOS REALES


CONCEPTO. Los contratos reales eran convenciones que se perfeccionaban con la entrega o tradicin de la
cosa en propiedad, en simple posesin o en tenencia; elemento esencial de los contratos reales fue la
realizacin de un hecho positivo que consista en la entrega de una cosa a uno de los contrayentes, con la
obligacin de ste de restituirla en el tiempo convenido. En otros trminos los contratos reales son aquellos que
requieren para su perfeccionamiento el acuerdo de las partes, seguido de la tradicin de la cosa, que
constituye el objeto del contrato.
EVOLUCIN. Respecto de las obligaciones que nacan re, Gayo slo menciona el mutuo, no incluyendo entre
los contratos reales a la fiducia que habra sido la primera figura contractual de este tipo. En el Digesto y en las
Institutas de Justiniano, adems del mutuo, se citan como contratos reales el comodato, el depsito y la prenda
o pignus. En estas tres ltimas figuras la dacin de la cosa no implicaba la transmisin de la propiedad, como
ocurra en el mutuo, y as el comodatario y el depositario eran simples detentadores, mientras que el acreedor
pignoraticio tena la posesin del bien prendado.
En los primeros tiempos, slo tuvo existencia el mutuo o mutuum, como contrato obligatorio sancionado
por el derecho civil, en tanto los tres restantes - comodato, depsito y prenda - tenan carcter de meros
pactos, desprovistos de toda accin. A fines de la Repblica, el pretor concedi a cada uno de estos contratos
una accin in factum contra el deudor, la que con el correr del tiempo toma el nombre especfico del contrato
que sanciona.
CLASIFICACIN
a. Mutuo o mutuum, que recibe tambin el nombre de prstamo de consumo.
b. Comodato, llamado tambin prstamo de uso.
c. Depsito.
d. Prenda o pignus.
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13.2. MUTUO O MUTUUM.

CONCEPTO. El mutuo o mutuum, llamado tambin prstamo de consumo, es el contrato real por el cual una
persona, el mutuante o prestamista - mutuo dans -, entregaba en propiedad a otra persona, el mutuario o
prestatario - mutuo accipiens -, una determinada cantidad de cosas consumibles con la obligacin por parte
de sta de restituir otras tantas cosas del mismo gnero y calidad.
CARACTERES.
a. Real, pues requiere la tradicin de la especie o cosa de que se trate.
b. Unilateral, porque slo creaba obligaciones a cargo del mutuario.
c. No formal, no requiere el empleo de formalidades especiales, bastando la simple tradicin.
d. De derecho estricto, en caso de demanda judicial el magistrado debe fallar conforme a la letra del contrato.
e. Gratuito, el mutuario slo est obligado a devolver una cantidad igual a la recibida.
REQUISITOS. El contrato de mutuo requera para su conclusin:

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1. La efectiva transferencia de la propiedad de la cosa y as se exiga que el mutuante fuera propietario de los
bienes dados en mutuo, no siendo necesaria la entrega directa, ya que era suficiente que la cosa fuese puesta
a disposicin del mutuario.
2. Aunque la obligacin naca de la datio, era menester la voluntad concorde de constituir el mutuo por parte
de los contratantes para que se considerara existente.
3. El mutuo slo poda recaer sobre cosas consumibles o fungibles, es decir aquellas que carecan de valor
individual y que eran susceptibles de ser reemplazadas por otras de la misma especie y calidad, como el dinero,
que frecuentemente era objeto del mutuo, los cereales, el vino, el aceite etc.
4. Por tratarse del prstamo de cosas fungibles, el mutuario tena que restituir otras tantas cosas del mismo
gnero y calidad; si restitua la misma cosa entregada, no haba mutuo, sino depsito o comodato, y si la
restitucin era de cosas distintas se constitua una permuta, no un contrato de prstamo.
SENADOCONSULTO MACEDONIANO. Otra situacin especial originada por el contrato del mutuo fue la
referente a los filius familias, que el derecho romano regul por el senadoconsulto Macedoniano del tiempo del
emperador Vespasiano. Tendiente a combatir las despreciables y fraudulentas maniobras de los usureros, en
perjuicio de los hijos de familia, a cuyos efectos prohibi en forma absoluta el prstamo de dinero a los hijos de
familia, si no mediare consentimiento del padre.
Tal senadoconsulto fue sancionado probablemente a raz de que un tal Macedo o Macedonio mat a su
padre para pagar con los bienes hereditarios las deudas contradas por prstamos.
a) Efectos. Si el prstamo se hubiera efectuado contrariando la norma legal y el prestamista exigiera
judicialmente el cobro de la deuda, la exceptio senatusconsulti macedoniani, tena el efecto de paralizar la
accin del acreedor demandante; pero sin embargo esta excepcin no extingua del todo la obligacin, pues
dejaba subsistente una naturalis obligatio.
b) Excepciones. El senadoconsulto Macedoniano reconoci ciertos supuestos en los que no era oponible la
exceptio; as no tena aplicacin en los siguientes casos:
cuando el hijo se hubiera hecho pasar fraudulentamente por sui iuris o poseyera un peculio castrense o
cuasicastrense.
si el padre hubiera consentido expresa o tcitamente el prstamo, lo hubiere ratificado u obtenido
beneficios de l.
cuando el prestamista por un error excusable, creyera contratar con un pater familias y si el filius familias,
convertido en sui iuris reconoca la deuda, aunque fuera tcitamente.
Cuando el prestamista fuese menor de veinticinco aos.
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ESTIPULACIN DE INTERESES. El carcter gratuito del mutuo haca que el prestamista se privara de toda
utilidad que pudiera producirle la cosa dada en prstamo. Para obviar este inconveniente se introdujo en Roma
la modalidad, especialmente tratndose de prstamo en dinero, de convenir intereses - usurae - los que slo
podan ser reclamados, cuando se los hubiera establecido por una estipulacin especial llamada stipulatio
usurarum, que otorgaba una accin independiente emanada del contrato estipulatorio. Caba aun concluir
una estipulacin nica para el capital y las usurae y en ese caso capital e intereses se demandaban mediante
la accin de la estipulacin. Durante mucho tiempo lis intereses nicamente pudieron convenirse mediante la
stipulatio, si se los impona por simple pacto no naca una obligacin civil sino meramente natural que haca
como consecuencia, que si el prestatario pagaba los intereses no poda repetirlos mediante la condictio
indebiti.
El mutuo era esencialmente gratuito, puesto que no podan cobrarse intereses que resultasen del mismo
contrato; sin embargo, la ley no proscribi en absoluto el pago de intereses, pues en la prctica el prestamista
especialmente tratndose de prstamos en dinero, se inspiraba casi siempre en un propsito de provecho o
beneficio personal. Adems, el servicio que presta supone la privacin del goce de su capital durante el tiempo
del prstamo y el riesgo de perderlo, de all que la equidad, exiga que l pueda asegurarse alguna utilidad;
para conseguirla se ide el procedimiento de la estipulacin de intereses -usurae-, que constitua el nico
medio de obtener frutos civiles de los capitales prestados, sin violar la prohibicin de que el mutuario se obl igara
a restituir ms de lo que haba recibido.
Hecha la estipulacin de intereses, el acreedor o mutuante tena dos acciones distintas e independientes:
una, nacida del mutuo, para exigir la devolucin de las cosas prestadas, y otra derivada de la estipulacin, para
exigir el pago de los intereses estipulados. El simple pacto no obligaba al mutuario a pagar los intereses ni daba
al acreedor accin alguna para exigirlo, sin embargo hubieron cuatro casos en los cuales el simple pacto
obligaba civilmente al deudor
a) Formas de hacerse.
- Prstamo de cosas, cuando el objeto del mutuo fuesen cosas, tales como comestibles, bebidas etc. los
intereses podan estipularse por simple pacto.
- Prstamo de dinero, cuando el objeto consista en sumas de dinero, los intereses deban pactarse por un
contrato de estipulacin agregado al mutuo.
- Nauticum faenus, era el prstamo de dinero destinado a la explotacin del comercio martimo. En el caso que
la nave naufragase, el prestatario o mutuario quedaba liberado de la obligacin de restituir las sumas recibidas.
A fin de compensar los riesgos que asuma el prestamista o tradens, y para fomentar este tipo de operaciones, le

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DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AO 1973, PG. 280/283
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estaba permitido a ste estipular intereses muy superiores a la tasa legal, los que podran convenirse por simple
pacto.
- Prstamos hechos por las ciudades, el simple pacto hace exigible la obligacin de pagar los intereses
estipulados.
- Prstamos hechos por los banqueros, podan stos estipular tambin por simple pacto, Justiniano dispuso ms
tarde que dado los importantes servicios que prestaban, les seran debidos intereses sobre cualquier prstamo
que efectuasen, independientemente de toda estipulacin.
b) Tasa del inters. En tiempos en que an no se haba acuado la moneda, la estipulacin de intereses
quedaba librada al arbitrio de las partes; la introduccin del rgimen monetario tuvo por principal efecto
regular la tasa a convenirse dentro de principios concordes a la moral y a las buenas costumbres. Durante el
periodo de las XII Tablas, el mximo permitido era de una onza por as, la que equivala a un 12% mensual; pero
ms adelante esta tasa es reducida a la mitad. La ley Genucia, promulgada alrededor del ao 342 a.C. prohibi
toda estipulacin de intereses, cualquiera sea su monto o su origen, en razn de los abusos cometidos por los
usureros; ms tarde durante el periodo de Sila es nuevamente permitida la estipulacin de intereses fijndose
una tasa mxima del 12% anual. Justiniano legisl cuatro tipos de intereses que se aplicaran en las
negociaciones, segn la clase y profesin de las partes contratantes.
- Tasa general, que inclua toda estipulacin de intereses, que no se hallase reglamentada por alguna
disposicin especfica, y tena fijado un mximo del 6% anual.
- Personas ilustres, los prstamos hechos por estas personas, admitan un inters mximo del 4% anual.
- Banqueros y comerciantes, en razn de su profesin les estaba permitido a estas personas convenir intereses
hasta el 8% anual.
- Nauticum faenus, por el riesgo que implicaba este tipo de prstamo y a fin de favorecer el desenvolvimiento
del comercio martimo, se permiti convenir intereses hasta un mximo del 12% anual.
ACCIONES DERIVADAS DEL MUTUO. Del mutuo dado su carcter de contrato unilateral slo naca una accin
a favor del mutuante para exigir del mutuario la restitucin de la cosa, la actio o condictio certae creditae
pecuniae, si el prstamo hubiera sido de dinero; y la condictio certae rei, cuando se trataba de otras cosas
fungibles. Esta ltima accin fue llamada por el derecho justinianeo condictio triticaria, para aludir al mutuo de
granos.
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13.3. EL COMODATO - COMMODATUM O UTUNDUM DARE.

CONCEPTO. El comodato, llamado tambin prstamo de uso, es el contrato real por el cual una persona - el
comodante - entregaba a otra - el comodatario -, una cosa no consumible, mueble o inmueble, para que la
usara gratuitamente y despus la restituyera en el tiempo y modo convenidos.
REQUISITOS. Tratndose de un contrato real, para que se perfeccionara el comodato era menester:
a) Entrega o datio de la cosa prestada, la simple convencin de las partes, sin tradicin del objeto no engendra
este contrato, pues falta el requisito esencial, comn a todos los contratos reales. Pero a diferencia del mutuo no
implicaba la transferencia de la propiedad, sino la simple detentacin, esto haca que pudiera dar en
comodato quien no fuera propietario, como el arrendatario, el usufructuario y hasta el que hubiera hurtado la
cosa.
b) Que el prstamo sea gratuito, en caso de estipularse retribucin, habra locacin y no comodato, si la cosa
objeto del contrato consistiese en sumas de dinero; en los dems casos nos hallaramos frente a un contrato
innominado.
c) Que no se trate de cosas consumibles, objeto del comodato slo podan ser cosas corporales, muebles o
inmuebles, no consumibles y no fungibles, pues el comodatario tena que devolver el mismo e idntico bien. Por
excepcin se admiti el prstamo de cosas consumibles, como cuando se entregaban monedas al slo objeto
de su exhibicin.
CARACTERES. El comodato rene los siguientes caracteres:
1. Contrato real, como todos los contratos reales, requiere la tradicin de la cosa o especie de que se trate el
convenio.
2. Sinalagmtico imperfecto, al tiempo de su conclusin slo engendra obligaciones a cargo del comodatario -
ej. restituir la cosa recibida -, pero luego dada la naturaleza de este contrato pueden surgir obligaciones a
cargo del comodante - ej. indemnizar al comodatario los gastos indispensables hechos para la conservacin de
la cosa -.
3. De buena fe, en caso de demanda judicial, puede el juzgador, si lo cree conveniente apartarse de la letra
del contrato, para buscar la norma ms adecuada en el campo de la equidad.
4. Gratuito, porque el uso de la cosa no daba derecho a compensacin alguna y la fijacin de un precio
habra configurado un contrato de arrendamiento.
EFECTOS. El comodato creaba desde su nacimiento obligaciones y responsabilidades para el comodatario,
aunque luego poda engendrarlas a cargo del comodante:
a) Obligaciones a cargo del comodatario:
- Devolver la cosa prestada en el lugar y tiempo convenido, con los frutos y productos que de ella se hubieran
obtenido.

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- Es responsable, en caso de prdida de la cosa, por su dolo y culpa.
- Deba usar la cosa de acuerdo con su naturaleza o destino y de conformidad con lo expresamente convenido.
- Debe pagar los deterioros que causare a la cosa prestada.
b) Obligaciones a cargo del comodante
- Indemnizar al comodatario por los perjuicios que la cosa le hubiese causado;
- Reembolsar los gastos extraordinarios hechos por el comodatario, para la conservacin de la cosa.
ACCIONES DERIVADAS DEL COMODATO. El comodato contaba con las siguientes acciones:
a. Actio commodati directa, para lograr la restitucin de la cosa y hacer cumplir las obligaciones sancionadas a
favor del comodante, al principio in factum y luego in ius, que daba lugar a un juicio de buena fe.
b. Actio commodati contraria, a favor del comodatario por las eventuales obligaciones que el contrato pudiera
crear a cargo del comodante como por ejemplo el resarcimiento de los gastos extraordinarios que hubiera
realizado para conservar la cosa, circunstancia que le autorizaba incluso a retener el bien dado en prstamo -
ius retentionis -.
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13.4. EL DEPSITO - DEPOSITUM.

CONCEPTO. El depsito es un contrato real por el cual una persona - depositante - entregaba una cosa
mueble a otra - depositario -, para que la custodiase gratuitamente y se la devolviese al primer requerimiento. El
derecho romano conoci figuras especiales de depsito: el depsito regular, el depsito necesario, el depsito
irregular y el secuestro.
DEPOSITO REGULAR. CONCEPTO. El depsito regular es un contrato real de buena fe, por el cual una de las
partes intervinientes - depositante - entrega a la otra - depositario - una cosa para que se la guarde
gratuitamente y se la restituya al serle requerida.
REQUISITOS.
a. Por tratarse de un contrato real, el depositante est obligado a entregar la cosa al depositario.
b. Pueden constituir el objeto de este contrato exclusivamente cosas muebles.
CARACTERES.
a) Contrato real. Se trataba de un contrato real, que requera la datio de la cosa sin que implicara la transmisin
de la propiedad, sino la simple detentacin.
b) Sinalagmtico imperfecto. Pues las obligaciones corran a cargo del depositario - entregar la cosa al serle
requerida - , y slo en el curso de su cumplimiento podan surgir obligaciones para el depositante - indemnizar al
depositario los perjuicios que le causare la cosa depositada.
c) De buena fe, dada la amplitud del arbitrio judicial para apreciar lo convenido por las partes, es decir que en
caso de pleito puede el juez apartarse de la letra del contrato.
d) Gratuito, ya que de mediar una compensacin surga la figura del arrendamiento, lo que no fue obstculo
para que en el derecho justinianeo se admitiera que se conviniese una mdica retribucin por la guarda de la
cosa.
EFECTOS. Como contrato sinalagmtico imperfecto produce los siguientes efectos:
a. Obligaciones del depositario
1. Conservar la cosa entregada en guarda o custodia, siempre de conformidad con su particular naturaleza.
2. Responder por su dolo y culpa grave en la prdida del objeto depositado, salvo expresa disposicin en
contrario, o que el depsito se hubiese hecho en inters del depositario, respondiendo en este caso hasta por su
culpa leve.
3. El depositario tena que abstenerse de usar la cosa, so pena de incurrir en furtum usus.
4. Restituir el bien ante el reclamo del depositante, aunque hubiere un plazo convenido, restitucin que deba
hacerse efectiva con los frutos y accesiones que la cosa hubiere producido durante el tiempo de su guarda.
b. Obligaciones del depositante.
1. Indemnizar al depositario los perjuicios que le ocasione la cosa depositada.
2. Indemnizar al depositario, tanto los gastos ordinarios como extraordinario efectuados para la conservacin de
la cosa.
ACCIONES. Para exigir el cumplimiento de tales obligaciones, fueron creadas la:
1. Actio depositi directa, creada in factum por el pretor y posteriormente convertida en in ius ex fide bona en el
derecho imperial, a favor del depositante para exigir al depositario la restitucin de los objetos que le hubiesen
sido entregados.
2. Actio depositi contraria, ejercida por el depositario por las eventuales obligaciones que el contrato pudiera
generar para el depositante.
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DEPOSITO IRREGULAR. CONCEPTO. El depsito irregular era el contrato real que tena por objeto dinero o
cosas fungibles que poda consumir el depositario, quien quedaba obligado a restituir otras tantas cosas del
mismo gnero y calidad. Esta modalidad especial de depsito, que aplicaron generalmente los banqueros, no
se diferenciaba esencialmente con el mutuo.
CARACTERES.

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a) Contrato real. Se trataba de un contrato real, que requera la datio de la cosa sin que implicara la transmisin
de la propiedad, sino la simple detentacin.
b) Sinalagmtico imperfecto. Pues las obligaciones corran a cargo del depositario - entregar la cosa al serle
requerida - , y slo en el curso de su cumplimiento podan surgir obligaciones para el depositante - indemnizar al
depositario los perjuicios que le causare la cosa depositada.
c) De buena fe, dada la amplitud del arbitrio judicial para apreciar lo convenido por las partes, es decir que en
caso de pleito puede el juez apartarse de la letra del contrato.
d) Gratuito, ya que de mediar una compensacin surga la figura del arrendamiento, lo que no fue obstculo
para que en el derecho justinianeo se admitiera que se conviniese una mdica retribucin por la guarda de la
cosa.
DIFERENCIA CON EL MUTUO.
a. Mientras que en el mutuo se efecta a solicitud del deudor o mutuario y en su exclusivo provecho, el
depsito irregular es realizado a solicitud del depositante o acreedor.
b. A diferencia de lo que ocurre con el mutuo, el hijo de familia menor de edad no goza a su favor, contra la
accin del depositante, de la exceptio senaticonsulti Macedoniano.
DEPOSITO NECESARIO O MISERABLE. CONCEPTO. El deposito necesario, llamado tambin miserable, era aquel
contrato real que se constitua en caso de necesidad nacida de una calamidad publica o privada, como un
incendio, un naufragio; es decir es aquel al cual recurre una persona que se encuentra amenazada por una
catstrofe, para salvar sus bienes.
EFECTOS
a. El depositario responde por su dolo, culpa grave y tambin por su culpa leve, en razn de que las
circunstancias imperiosas que determinan al depositante a efectuar el depsito, le impiden obrar con tacto y
diligencia que puede poner en su depsito comn o regular.
b. Si el depositario se niega a restituir los objetos depositados es condenado a pagar el duplo del valor de los
mismos.
SECUESTRO. CONCEPTO. El secuestro era el depsito hecho en forma conjunta por varias personas,
conviniendo con el depositario que la cosa ser entregada a aquella respecto de la cual se cumpla una
determinada condicin; por ejemplo la que resultaba vencedora en un litigio motivado por la propiedad de la
cosa depositada. En otros trminos, se presentaba la figura del depsito lo hacan conjuntamente varias
personas que convenan en que la restitucin de la cosa se hiciera efectiva a una de ellas una vez que se
verificaran ciertas condiciones.
CARACTERES. En este depsito especial, el secuestratario no era un mero detentador de la cosa, pues tena la
possessio ad interdicta y su obligacin de restituirla poda hacerse efectiva por una accin particular, la actio
sequestratoria. En general se aplican a este tipo de depsito las reglas referentes al depsito regular, pero se
diferencian de ste en que:
a. Pueden ser su objeto tanto cosas muebles como inmuebles, y an personas.
b. Otorga al depositario la posesin transitoria de la cosa, y no slo su mera tenencia, como ocurre en el
depsito regular.
c. Debe entregarse la cosa depositada a quien corresponda, al cumplirse la condicin estipulada, y nunca
antes.
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13.5. LA PRENDA - PIGNUS-.

CONCEPTO: La prenda es el contrato por el cual el deudor o un tercero entregan al acreedor de una
obligacin una cosa, para seguridad de su crdito, pudiendo por falta de pago venderla y cobrarse con el
importe percibido. Es decir, es la convencin en virtud de la cual una persona - el pignorante - entregaba a otra
- el pignoratario - la posesin de una cosa corporal para garantizar una deuda propia o ajena, con la
obligacin de quien la reciba de conservarla y restituirla cuando el crdito hubiera sido satisfecho.
REQUISITOS
a. Por ser un contrato real, exige para su perfeccionamiento la tradicin de la cosa.
b. En el derecho romano poda tener por objeto tanto bienes muebles como inmuebles; esto, slo en teora,
pues en la prctica se refera casi exclusivamente a los bienes muebles.
CARACTERES: Los principales caracteres de este contrato son:
a) Contrato real: como la generalidad de los contratos de este tipo, exige para su perfeccionamiento la
tradicin de la cosa o especie de que se trate.
b) Sinalagmtico imperfecto: al momento de concluirse slo origina obligaciones a cargo del acreedor
prendario (ej.: no usar la cosa pignorada), pudiendo surgir ms adelante obligaciones a cargo del deudor o
constituyente de la prenda (ej.: reembolsar los gastos hechos por el acreedor prendario, para la conservacin
de la cosa).
c) De buena fe: Segn hemos visto en caso de demanda judicial puede el magistrado apartarse de la letra del
contrato.
d) Accesorio: su existencia est subordinada a la existencia de la obligacin principal, que afianza. Si la
obligacin principal es nula, tambin ser nula la prenda constituida en garanta.

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EFECTOS: Al momento de concluirse el contrato, slo origina obligaciones a cargo del acreedor prendario.
1. Obligaciones del acreedor prendario
a. Es responsable de la prdida de la cosa pignorada, cuando ella ocurra por su dolo como por su culpa, sea
sta grave o leve.
b. Los frutos producidos por la cosa, mientras est en poder del acreedor, pueden ser imputados al pago de los
intereses, primero, y luego al del capital.
c. Al cancelarse la deuda, debe restituir la cosa prendada.
d. No debe servirse de la cosa pignorada, bajo ningn concepto.
e. La falta de pago lo faculta a vender el bien prendado y a cobrarse con el importe recibido; en caso de que
haya un excedente, debe restituirlo al dueo del objeto.
- Estas obligaciones estn sancionadas a favor del constituyente o deudor, por la actio pignoraticia directa.
Pudiendo tambin originarlas, ms adelante, a cargo del constituyente o deudor.
2. Obligaciones del constituyente
a. Reembolsar al acreedor prendario los gastos necesarios hechos para la conservacin de la cosa.
b. Indemnizar al acreedor los perjuicios que ella le haya causado.
- Estas obligaciones se hallan sancionadas a favor del acreedor prendario por:
a. derecho de retencin de las cosas prendadas;
b. actio pignoraticia contraria.
82

82
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XIV. DE LOS CONTRATOS CONSENSUALES


CONCEPTO. Los contratos consensuales eran convenciones que se perfeccionaban por el mero
consentimiento de las partes, aquellas para cuya validez era suficiente la sola voluntad de los contrayentes con
independencia de la forma en que esa voluntad se manifestara. En otros trminos los contratos consensuales son
aquellos que se perfeccionaban por el mero consentimiento - consensus -, sin ser requisito necesario ninguna
formalidad verbal o escrita.
CLASIFICACIN. El valor del mero consentimiento como elemento constitutivo de un contrato o como causa
civilis suficiente para que nacieran obligaciones protegidas por acciones civiles, fue reconocido durante toda la
poca clsica nicamente para cuatro figuras tpicas nacidas al amparo del ius gentium: compraventa - emptio
venditio -; locacin o arrendamiento - locatio conductio -; sociedad - societas -; mandato - mandatum -
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14.2. COMPRAVENTA - EMPTIO VENDITIO.

CONCEPTO. La compraventa - emptio venditio - es un contrato consensual por la que una de las partes, el
vendedor - venditor -, se obligaba a transmitir al comprador - emptor - la posesin de una cosa y asegurar su
pacfico goce, en tanto ste asuma la obligacin de entregar en propiedad un precio en dinero.
La compraventa, tal como se configur en el derecho romano, no implicaba la transferencia de la
propiedad de la cosa vendida, sino que generaba tan slo dos obligaciones recprocas: en el vendedor,
transmitir la posesin de la cosa, asegurando su pacfico uso y goce; y en el comprador, transferir la propiedad
del dinero que pagaba como precio. No naca a favor del adquiriente un derecho real, ya que la obligacin de
transmitir y la efectiva transmisin se producan independientemente, una vez celebrado el contrato, mediante
la forma de la mancipatio, in iure cessio o traditio.
CARACTERES. El contrato de compraventa presenta los siguientes caracteres:
a. Contrato consensual, pues quedaba perfeccionado por el simple consentimiento de las partes.
b. Sinalagmtico perfecto, era bilateral porque engendraba obligaciones recprocas para ambos contrayentes.
c. De buena fe, dada la amplitud de los poderes de apreciacin del juez para interpretar las obligaciones que
correspondan al comprador y al vendedor.
d. Oneroso, ya que cada prestacin encontraba su equivalente en la otra, de este contrato emanan beneficios
recprocos en favor de las partes contratantes.
e. Conmutativo, pues en principio las ventajas que acarreaba eran ciertas para las partes desde el nacimiento
de la convencin.
ELEMENTOS. Para que el contrato de compraventa tuviera eficacia se requera la concurrencia de
elementos generales necesarios a toda relacin contractual - capacidad de las partes y el mutuo
consentimiento -, y otros especficos de esta convencin - la cosa vendida y el precio -
a. Capacidad de las partes, en lo referente a la capacidad obviamente, se exiga capacidad de obrar, esto es
aptitud legal para enajenar.
b. Mutuo consentimiento, por lo que respecta al consentimiento, poda manifestarse de cualquier modo, sin
solemnidad alguna, expresa o tcitamente, entre ausentes, por carta, por mandato y hasta por un nuntius
(mensajero). Debe recaer tanto sobre la cosa como sobre el precio que por ella debe abonarse.
c. Cosa vendida, en cuanto al objeto de la compraventa o mercanca, poda ser cualquier cosa mueble o
inmueble, corprea o incorprea, presente o futura que estuviera in commercio.

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d. Precio, por lo concerniente al precio deba consistir en una suma de dinero, que deba ser cierto, es decir
determinado o determinable. La determinacin no poda quedar librada a la voluntad exclusiva del comprador
o del vendedor, porque entonces la venta era nula. En el derecho justinianeo se admiti que se la remitiera al
arbitrio de un tercero, designado en calidad de perito, en cuyo caso el contrato se consideraba condicionado,
de suerte que si el tercero no fijaba el precio, el negocio no se perfeccionaba, por no cumplirse la condicin. En
el derecho clsico se exigi adems que el precio fuera verdadero, esto es no simulado.
EFECTOS. Dada su naturaleza de sinalagmtico perfecto, este contrato produce desde su conclusin,
obligaciones a cargo de ambas partes contratantes.
a. Obligaciones a cargo del vendedor - venditor
1. Entregar la cosa asegurando al comprador su goce pacfico y duradero, no siendo indispensable que
transfiera la propiedad de ella.
2. Conservar la cosa hasta el momento de la tradicin, y hacerse responsable por los daos que le ocasione por
su dolo o culpa.
3. Dar al comprador garanta contra la eviccin, es decir garanta de que la cosa no ser reivindicada por un
tercero, que es su propietario y contra los vicios ocultos de la cosa enajenada.
b. Obligaciones a cargo del comprador - emptor.
1. Pagar el precio ntegro convenido, ms los intereses que se hayan estipulado.
2. Indemnizar los gastos hechos para la conservacin de la cosa, desde el da de la conclusin del contrato
hasta el momento de la entrega.
ACCIONES. De la compraventa, es decir en virtud de las obligaciones que este contrato bilateral perfecto
creaba para ambos contratantes nacan los siguientes derechos y acciones de buena fe:
- Actio empti o actio ex empto, a favor del comprador contra el vendedor, su propsito es lograr la posesin de
la cosa vendida.
- Actio venditii o actio ex vendito, que se otorgaba al vendedor contra el comprador, su propsito era exigir el
pago del precio de la cosa vendida, y eventualmente el pago de intereses u otros accesorios.
- Derecho de retencin, que se permita al vendedor retener la cosa hasta que el adquiriente ejecute sus
obligaciones, para garantizar al vendedor contra los riesgos provenientes de la insolvencia del comprador.
- Derecho de reivindicacin, este derecho poda hacerse efectivo en caso que el objeto hubiese sido ya
transmitido al comprador.
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14.3. LA LESIN O TEORA DE LA LESIN

Durante mucho tiempo, incluso en el derecho clsico, no se exigi que el precio fuera justo, esto es
proporcionado al valor de la cosa, siempre que no existiera nimo doloso y la venta no se hubiera realizado por
un precio irrisorio que encubriera una donacin prohibida.
Por una constitucin de Diocleciano, sin embargo se dispuso que cuando se vendiera un inmueble por
una cantidad inferior a la mitad de su justo valor, el vendedor poda obtener la rescisin de la venta, a menos
que el comprador pagara el complemento hasta el justo precio.
As fue que el derecho romano introdujo el instituto de la lesin como causa de rescisin del contrato de
compraventa de bienes inmuebles, para el caso de que hubiera ruptura del equilibrio econmico entre los
contratantes, presumindose que tal situacin obedeca a un estado de necesidad.
En la poca postclsica se estableci que el precio de la compraventa deba ser justo por los
inconvenientes de la devaluacin de la moneda y debido al influjo moral de la teologa cristiana.
Entendindose que cada cosa tiene su justo precio, Justiniano estableci la rescisin del negocio en caso de
lesin enorme, la cual ocurra cuando el precio era inferior a la mitad del justo valor de la cosa.
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14.4. LA EVICCIN.

La garanta de eviccin qued incorporada al contrato de compraventa, como un elemento natural del
negocio que posibilitaba al comprador exigir al vendedor que interviniera en su defensa cuando un tercero
pretendiera hacer valer sus derechos en juicio por vicios jurdicos de la cosa transmitida, como si ella no hubiera
pertenecido al vendedor o estuviera afectada por gravmenes y tales vicios fueran anteriores a la venta. La
negativa de comparecer o el xito de la accin intentada por el tercero haca surgir la responsabilidad por la
eviccin, que daba derecho al comprador a reclamar los daos y perjuicios que la privacin de la cosa le
hubiere irrogado.
Requisitos de la eviccin. Para que existiese eviccin era necesaria la presencia de los siguientes requisitos:
a. que el comprador se viese turbado en la posesin pacfica de la cosa, ya sea porque se la hubieran quitado
o porque se hubiera reconocido a favor de un tercero un derecho real sobre la misma.
b. que esta privacin hubiera sido ordenada por sentencia o resolucin judicial.
c. Que el derecho invocado por el tercero sea de fecha anterior a la venta.

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DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AO 1973, PG. 292/297- MANUAL DE DERECHO ROMANO, ALFREDO DI PIETRO - NGEL ENRIQUE LAPIEZA ELLI,
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MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3 EDICIN, 5 REIMPRESIN, AO 1997, PG. 319 -- MANUAL DE
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Efectos. Para crear un vnculo de garanta que asegurara al comprador la no desposesin de la cosa, se
introdujo en Roma la costumbre de aadir a la compraventa algunas estipulaciones accesorias para el supuesto
de eviccin, como:
- Stipulatio duplae, por medio de la cual el vendedor se obligaba a devolver el doble del precio en caso de que
el comprador fuera privado del dominio del bien.
- Actio empti, una evolucin posterior, tendiente siempre a proteger la situacin jurdica del comprador, lleg a
admitir que se pudiera exigir al vendedor la garanta estipulatoria y en el derecho clsico se le otorg la
facultad de reclamar por esta accin propia del contrato y con independencia de cualquier estipulacin el
resarcimiento del dao provocado por eviccin.
- En el derecho justinianeo subsistieron la actio empti y la stipulatio duplae, no pudiendo exceder el
resarcimiento del doble del precio o del valor de la cosa.
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14.5. VICIOS REDHIBITORIOS U OCULTOS DE LA COSA VENDIDA.

Adems de la eviccin, el vendedor responda por los vicios ocultos que la cosa pudiera presentar;
tambin en supuesto de vicios materiales se acostumbr, en un principio, a garantizar al comprador con
estipulaciones, frecuentemente aadidas a la eviccin. La responsabilidad por los vicios ocultos o redhibitorios
fue regulada sobre nuevos principios por los ediles curules, que tenan a su cargo la polica de los mercados.
Segn el edicto de los ediles, el vendedor de esclavos o de ciertos animales estaba obligado a declarar
expresamente los vicios o defectos de lo que venda y a ofrecer garantas de su inexistencia. Si no proceda as,
el comprador estaba autorizado a ejercitar la actio redhibitoria, en el trmino de dos meses o la actio quanti
minoris, en el de seis.
Tambin, a semejanza de lo que ocurra con la eviccin, se acostumbr en un principio, garantizar al
comprador con estipulaciones, el supuesto de los defectos ocultos de la cosa vendida, determinando una
disminucin en su valor. Pero como en ausencia de tales estipulaciones, los conflictos fueron frecuentes, la
responsabilidad por los vicios ocultos o redhibitorios fue regulada sobre nuevos principios por los ediles curules,
que tenan a su cargo la polica de los mercados. Segn el edicto de los ediles, el vendedor de esclavos o de
ciertos animales estaba obligado a declarar expresamente los vicios o defectos de lo que venda y a ofrecer
garantas de su inexistencia; si no proceda as, el comprador estaba autorizado a ejercitar la actio redhibitoria,
en el trmino de dos meses o la actio quanti minoris, en el de seis. Estas disposiciones del Edicto fueron
extendidas a todas las ventas, desde la poca del Imperio, pudiendo el comprador, en adelante, ejerci tar las
acciones que lo amparaban siempre que concurrieran los requisitos exigidos por la ley.
Requisitos. Para poner en movimiento cualquiera de estas acciones eran exigidos tres requisitos:
a. Que el vicio sea grave, es decir, que haga intil la cosa para el fin al que se la destinara.
b. Que fuese oculto, en caso contrario se presume conocido por el comprador.
c. Que existiese con anterioridad a la celebracin del contrato.
d. Los vicios podan ser tanto defectos inherentes a la naturaleza intrnseca de la cosa o enfermedades fsicas.
Efectos. El vendedor responda de los vicios ocultos, tanto si los conoca y no los declaraba, como si los
ignoraba, mediante las siguientes acciones:
a) Actio redhibitoria, que tena por efecto resolver el contrato volviendo las cosas a su estado anterior, lo cual
significaba que el vendedor tena que restituir el precio con sus intereses y el comprador la cosa con todos sus
accesorios o acrecentamientos.
b) Actio minoris o aestimatoria, que persegua la reduccin proporcional del precio de la cosa, acorde con la
extensin o importancia de los vicios materiales que la afectaran.
c) En el derecho clsico se admiti que el comprador pudiera valerse de la accin propia del contrato - actio
empti - para exigir la responsabilidad por los vicios de las cosas. Por fin, el derecho justinianeo extendi las
actiones redhibitoriae y la quanti minoris a la compraventa de toda clase de cosas, aun de bienes inmuebles.
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14.6. PACTOS ACCESORIOS.

A la compraventa podan agregrsele algunos pactos - pacta adiecta que tenan el efecto de modificar
las consecuencias jurdicas ordinarias del contrato; tales clusulas adicionales se hacan exigibles por la actio
empti, si se hubieran concertado en favor del comprador y por la actio venditii si favorecan al vendedor. Entre
tales pactos se encontraban los siguientes:
1. Lex commisoria - pacto comisorio, por el cual el vendedor tena derecho a declarar resuelto el contrato y
exigir la restitucin de la cosa con sus frutos y acrecentamientos, si el comprador dejaba de pagar el precio
dentro de los trminos o plazos convenidos.
2. Pactum in diem addictio - pacto de adjudicacin a trmino, que autorizaba al vendedor a reservarse el
derecho de rescindir el contrato si dentro de un cierto trmino hubiera recibido una oferta mej or, como poda
ser un precio ms alto, un plazo ms breve o mayores garantas.

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3. Pactum de retrovendendo - pacto de retroventa, que permita al vendedor reservarse la facultad de
readquirir la cosa vendida dentro de cierto plazo por el mismo precio o por otro diferente, ya determinado.
4. Pactum de retroemendo - pacto de reventa, por medio del cual el comprador puede obligar al vendedor a
que le readquiera la cosa vendida, luego de transcurrido un plazo, por el mismo precio.
5. Pactum protimeseos - pacto de preferencia, por el cual se otorgaba al vendedor prioridad sobre toda otra
persona para el supuesto que el comprador decidiera vender la cosa.
6. Pactum displicentiae - pacto a prueba, mediante el cual el comprador tena facultad de restituir la cosa, si
dentro de cierto trmino no resultaba de su agrado o ya no le interesaba.
7. Pactum de non alineando - pacto de no enajenar, por el que el comprador quedaba obligado a no
enajenar a persona alguna la cosa adquirida o en particular a una persona determinada.
8. Pactum reservatae hypothecae - pacto de reserva de hipoteca, que otorgaba al vendedor el derecho de
gravar con hipoteca la cosa enajenada como garanta por el pago del precio o del saldo que adeudara el
comprador.
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14.7. LA LOCACION O ARRENDAMIENTO - LOCATIO CONDUCTIO.

CONCEPTO. La locacin o arrendamiento es el contrato consensual por el cual una de las partes se
compromete ante la otra a procurarle el goce temporal de una cosa, o a ejecutar para ella cierta obra, o
prestarle determinados servicios, mediante la retribucin en dinero.
En otros trminos la locacin es un contrato por medio del cual una persona - locator- se obliga a entregar
a otra - locatario - el uso o el uso y disfrute de una cosa determinada, o la prestacin de ciertos servicios,
mediante el pago de un precio denominado generalmente alquiler - merces -.
CLASIFICACIN. De la precedente definicin surgen tres distintas modalidades:
1. Locatio conductio rei - locacin o arrendamiento de cosas.
2. Locatio conductio operarum - locacin o arrendamiento de servicios.
3. Locatio conductio operis - locacin o arrendamiento de obras.
CARACTERES.
a. Contrato consensual, pues quedaba perfeccionado por el simple consentimiento de las partes.
b. Sinalagmtico perfecto, pues desde que las partes prestan su consentimiento origina obligaciones a cargo
de ambos contratantes.
c. Oneroso, dado que la prestacin que satisfaca una de las partes se haca teniendo en vista la correlativa
prestacin de la otra.
d. Conmutativo, por cuanto las ventaja que acarreaba eran ciertas y de apreciacin inmediata.
e. De buena fe, por la amplitud del juez para interpretar los trminos del contrato.
LOCACION DE COSAS - LOCATIO CONDUCTIO REI. CONCEPTO. La locatio conductio rei era el contrato
consensual por el cual una persona - locador - se comprometa a procurar a la otra - locatario - el goce
temporal de una cosa, mediante una retribucin en dinero.

OBLIGACIONES DERIVADAS DE ESTE CONTRATO
a. Obligaciones del locador
Asegurar al locatario el goce pacfico de la cosa, durante el tiempo estipulado.
Dar garanta al locatario contra la eviccin y los vicios redhibitorios.
Soportar los riesgos por prdida total de la cosa locada, cuando ella sobrevenga por caso fortuito. Asimismo,
corren por su cuenta los riesgos por prdida de la cosa, ya sea total o parcial, cuando sta ocurra por su dolo o
culpa.
Estas obligaciones se hallan sancionadas en favor del locatario por la actio conducti.
b. Obligaciones del locatario
Pagar el precio convenido, en el lugar y al vencimiento del plazo estipulado. El precio o merces se divide en
varias mensualidades, que el locatario deber satisfacer dentro de los plazos establecidos, generalmente al
vencimiento de cada mes o ao.
Restituir la cosa al locador, al finalizar el periodo de duracin del contrato.
Soportar los riesgos provenientes de la prdida parcial de la cosa locada, cuando ella ocurra por caso
fortuito. Asimismo, corren por su cuenta los riesgos por prdida de la cosa, ya sea parcial o total, cuando sta
sobrevenga por su dolo o culpa.
Estas obligaciones estn sancionadas en favor del locador por la actio locati.
LOCACION DE SERVICIOS - LOCATIO CONDUCTIO OPERARUM. CONCEPTO. La locatio conductio operarum era
un contrato consensual por el cual una persona - locador - (obrero) se obliga a prestar determinados servicios a
otra - conductor - (patrn) mediante una retribucin en dinero. Difiere de la locacin de obra en que el objeto
de este contrato consiste en el trabajo o en los servicios del locador y no en la obra o resultado de la actividad
del conductor; asimismo los trminos de locador y conductor son invertidos, se denomina locador a la persona
que debe prestar sus servicios, y conductor al beneficiario de ellos.

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EFECTOS
a. Obligaciones del locador
Prestar servicios al conductor, en la forma estipulada.
Soportar los daos causados por su dolo o su culpa, pero no los provenientes de caso fortuito.
Estas obligaciones estaban sancionadas en favor del conductor por la actio conducti.
b. Obligaciones del conductor
Pagar la remuneracin convenida.
Soportar la no prestacin de servicios, cuando provenga de caso fortuito.
Estas obligaciones estn sancionadas a favor del locador por la actio locati.
LOCACION DE OBRA - LOCATIO CONDUCTIO OPERIS. CONCEPTO. La locatio conductio operis era un contrato
consensual por el cual una persona, se comprometa a realizar una obra o un trabajo determinado mediante el
pago de un precio en dinero. El objeto del contrato no era el trabajo en s, sino su resultado (opus), o sea su
producto ya acabado. Por ejemplo, la pintura de un cuadro, la confeccin de un vestido, la construccin de
una casa, etc.
EFECTOS
a. Obligaciones del locatario
Ejecutar la obra que hubiese convenido con el locador y responder por la prdida o deterioro de la cosa,
antes de la entrega, salvo que aquella hubiese ocurrido por caso fortuito.
Soportar los daos y prdidas que causen las personas que emplea en la realizacin de la obra.
Estas obligaciones estn sancionadas en favor del locador por la actio locati.
b. Obligaciones del locador
Pagar el precio estipulado por el conductor, contra entrega de la cosa, salvo estipulacin en contrario, su
obligacin subsiste aunque la cosa perezca por caso fortuito.
Resarcir al locatario por los daos que le hubieren irrogado las cosas que le entregaba para la ejecucin de
la obra.
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XV. DE LOS CONTRATOS CONSENSUALES

15.1. CONTRATO DE SOCIEDAD.

CONCEPTO. El contrato de sociedad es un contrato consensual en virtud del cual dos o ms personas - socii -
se obligaban recprocamente a poner en comn ciertas cosas, bienes o actividades de trabajo, para alcanzar
un fin lcito de utilidad igualmente comn.
CARACTERES. Este contrato presenta los siguientes caracteres:
a. Consensual, ya que queda perfeccionado por el simple consentimiento manifestado por las partes.
b. Sinalagmtico perfecto, desde el momento de su conclusin engendra obligaciones a cargo de todas las
partes contratantes.
c. De buena fe, en caso de litigio el juez puede apartarse de la letra del contrato y buscar una solucin ms
acertada, conforme a la equidad.
d. Intuito personae - en atencin a la persona -, pues todas las partes son personas elegidas especialmente
para la concertacin del convenio.
e. Oneroso, dado que la prestacin que satisfaca una de las partes se haca teniendo en vista la correlativa
prestacin de la otra.
f. Conmutativo, por cuanto las ventaja que acarreaba eran ciertas y de apreciacin inmediata.
ELEMENTOS. Para su formacin requera la presencia de ciertos elementos especiales, entre los que se
contaban la reunin de dos o ms personas con intencin de constituir una sociedad, sus recprocas
aportaciones y un objeto comn y lcito.
1. Afecctio societatis, elemento primordial que haca a la esencia de la sociedad consistente en la voluntad o
intencin comn de los socios de darle nacimiento y mantenerla como tal.
2. Consentimiento de las partes, que poda ser manifestado oralmente, por escrito o por mensajero.
3. Aporte de cada uno de los socios, estos podan ser iguales o distintos, tanto en su monto como en su
naturaleza; uno poda aportar bienes y otro prestaciones de trabajo, no pudiendo faltar respecto de ninguno de
ellos. Los bienes aportados podan consistir en cosas, crditos o uso de cosas, si el aporte era de cosas tena que
transmitirse por mancipatio, in iure cessio o traditio.
4. Licitud e inters comn del fin perseguido, lo cual significa que no deba ser contrario a las leyes, la moral o
las buenas costumbres, bajo pena de nulidad.
AFECCTIO SOCIETATIS. La sociedad se constituye por el libre consentimiento de sus miembros, que lo hacen
sobre una base de confianza recproca - afecctio societatis -; por ello bastaba que uno de los socios decidiera
retirarse para que el contrato quedara concluido. En otros trminos, la afecttio societatis es el vnculo afectivo
que determina a cada uno de los socios a constituir la sociedad, para realizar negocios en comn, y partir las
utilidades.
PRINCIPIOS QUE RIGEN LAS PARTES DE LOS SOCIOS EN LOS BENEFICIOS Y PERDIDAS. El inters comn de los
contratantes se exteriorizaba por la participacin que deba corresponderles en las ganancias y en las prdidas,
lo cual no era bice para que se distribuyeran en diversas medidas, segn los trminos del contrato, as:
a. Si no est expresamente convenido el modo de partir las utilidades y soportar las prdidas, stas se
distribuyen por partes iguales, cualquiera sea la proporcin de los aportes.
b. Si se ha previsto el modo de particin, debe estarse a lo dispuesto.
c. Si en el contrato se ha establecido que se designe a un tercero para que efecte la particin, debe ste
obrar en un todo conforme a la equidad.
CLASIFICACIN
a) Segn la extensin de los aportes
- Societas omnium bonorum, cuando los socios cedan en comn la totalidad de sus bienes - muebles o
inmuebles - y sus deudas, es decir su patrimonio con todos los bienes presentes y futuros.
- Societas unius rei, si las contribuciones eran de cosas determinadas y efectuadas en vista de una sola
actividad; en esta sociedad resalta no el ejercicio del negocio sino el aporte de bienes singulares para un
beneficio comn; como por ejemplo cuando dos personas, una que posee tres caballos y otra uno, se unen
para trabajarlos en comn.
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- Societas alicuius negotii, en la cual los aportes se realizaban para una sola operacin o una serie determinada
de negocios, como por ejemplo para comprar y vender esclavos.
b) Segn la naturaleza del aporte
- Societas rerum, cuando todos los aportes consisten en bienes.
- Societas operarum, cuando los aportes de los socios se reducen al trabajo personal de cada uno de ellos.
- Societas mixtas, cuando los aportes de algunos de los socios consisten en bienes y el de los restantes en
trabajo.
c) Segn su finalidad
- Societas quaestoriae, cuando las sociedades se hallaban inspiradas en fines de lucro.
- Societas non quaestoriae, a la inversa de la anterior no se inspiraban en propsitos lucrativos, sino que tienen
por fin actividades deportivas, religiosas, educacionales, etc.
DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS. La sociedad romana solo genera efectos entre los socios dado
que carece de personera jurdica, as:
1. Cada socio debe efectuar el aporte prometido, y garantizar en caso que no sea dinero, contra la eviccin y
los vicios de la cosa.
2. Salvo expresa convencin, cada uno de los socios est facultado a intervenir en las negociaciones de la
sociedad, es decir que la administracin de la sociedad corresponda, en principio, a todos los socios.
3. Caba, sin embargo, que uno de ellos actuara como mandatario o gestor, en cuyo caso los negocios
realizados en tal carcter slo producan efectos para el socio gerente, en virtud del sistema de representacin
indirecta que adopt la legislacin romana, en tal supuesto era necesaria una cesin para que los efectos del
negocio realizado alcanzaran a los dems consocios.
4. El socio que se haya desempeado al frente de los negocios sociales, debe rendir cuenta de sus gestiones.
5. Cada socio estaba obligado a incorporar al patrimonio social todo lo adquirido, debiendo indemnizrsele
por los gastos o prdidas sufridas en inters del negocio comn.
6. Los socios deben prestar la misma dedicacin a los negocios sociales, que a los propios.
7. Todos los socios deben contribuir en las prdidas y repartir las ganancias.
SOCIEDAD FRENTE A TERCEROS. Los terceros que hubieran contratado con un socio no podan dirigirse contra
los dems, a no ser que el contratante hubiera vertido los ingresos en la sociedad. Adems:
a) Si los socios han contratado con un tercero, sin establecer solidaridad entre ellos, cada uno de los
contratantes queda obligado a cumplir lo prometido, por una parte viril, aunque sus aportes al fondo social sean
de distinto monto.
b) Si un socio ha contratado con terceros, queda al menos en principio, como nico obligado.
c) Esta regla admite dos excepciones:
- si ha sido constituido por los restantes socios, factor de comercio o patrn de navo;
- si uno de los socios ha contratado en virtud de mandato conferido por sus consocios.
ACTIO PRO SOCIO. Una vez extinguida la sociedad, por la voluntad de todos o la de uno solo, o la muerte de
un socio, o haber concluido el plazo convenido, o haberse realizado el negocio propuesto, cada uno de los
socios tena a su favor la actio pro socio. Esta es una accin de buena fe - actio bonae fidei - en la cual el socio
reclama la rendicin de cuentas, la liquidacin y el saldo resultante de la compensacin realizada entre las
ganancias y prdidas. Eventualmente puede tambin responsabilizar a otro socio por dolo o culpa en el
ejercicio de las reclamaciones societarias, en cuyo caso llevaba aparejada la tacha de infamia para el socio
que hubiera que hubiera sido condenado.
En la poca de Justiniano se permiti tambin el ejercicio de la actio pro socio mientras dure la sociedad,
para reclamar la integracin de un aporte o las indemnizaciones que son debidas. Para la divisin del
patrimonio comn no era idnea la actio pro socio, por lo cual haba que ejercitar a tal efecto la actio
communi dividundo.
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15.2. CONTRATO DE MANDATO - MANDATUM -

CONCEPTO. El mandato es el contrato consensual, por el que una persona - mandatario - se obliga a
administrar uno o ms negocios lcitos de otro - mandante -. Es decir, es la convencin en virtud de la cual una
persona, el mandatario o procurador - procurator -, se obligaba a cumplir gratuitamente el encargo o gestin
encomendada por el mandante - mandans, mandator o dominus negotii - y que ataa al inters de ste o de
un tercero.
EVOLUCIN HISTRICA DEL MANDATO. Tal convencin se habra configurado como contrato en la Repblica
tarda por influencia del ius gentium; antes slo habra tenido el carcter de un encargo de confianza que
realizaba una persona a favor de otra en atencin a vnculos de amistad o afecto. Se opona a la aceptacin
como contrato la hostilidad del primitivo derecho romano a la representacin en los negocios jurdicos, a lo cual
deba agregarse la peculiar organizacin familiar que hacia que las personas sometidas a la potestad paterna
obraran en nombre y representacin del pater, especialmente en los actos de adquisicin.
Por otra parte, la legislacin romana desde muy antiguo regul una institucin de caracteres semejantes
al mandato, la procura; sin embargo ya en el derecho clsico ambas figuras jurdicas aparecen diferenciadas,

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MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3 EDICIN, 5 REIMPRESIN, AO 1997, PG. 328/329- SINOPSIS DE
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pues mientras el mandato entraaba la gestin de un servicio singular que se agotaba en cuanto se lo
realizaba, la procura, por el contrario consista en entregar por largo tiempo, generalmente a un esclavo o a un
liberto ligado al dominus negotii, la administracin de todo el patrimonio con la ms amplias facultades -
procurator omnium bonorum -.
Caban dentro de la procura los ms variados actos jurdicos y hasta la representacin en juicio, en cuyo
caso se hablaba del procurator ad litem. En el derecho Justinianeo mandato y procura constituyeron un solo
instituto y para algunas de las facultades ms sobresalientes del antiguo procurator, se exigi un mandato
especial, como para enajenar, adquirir la posesin y la propiedad y representar en juicio, al que se denomin
procurator omnium rerum.
CARACTERES
a) Consensual, pues quedaba perfeccionado por el simple consentimiento de las partes.
b) Sinalagmtico imperfecto, ya que al momento de concluirse slo originaba obligaciones a cargo del
mandatario, pudiendo surgir ms adelante obligaciones a cargo del mandante, como pagar los gastos
efectuados para la realizacin del mandato.
c) De buena fe, en caso de demanda judicial puede el juzgador apartarse de la letra del contrato.
d) Gratuito, el mandatario no puede recibir paga por su gestin; ya que en caso de que existiese retribucin,
dejara de ser mandato para transformarse en otro contrato distinto como la locacin de servicios.
e) Intuitu personae, ya que uno de los motivos determinantes de la conclusin de este contrato es la confianza
que se dispensa al mandatario.
CLASIFICACIN.
a) Especial, cuando se otorga para intervenir en un negocio determinado, como por ejemplo adquirir una
propiedad.
b) General, cuando se otorga para administrar la totalidad del patrimonio del mandante.
REQUISITOS
a. Consentimiento de las partes.
b. Licitud del objeto, que poda ser cualquier gestin, siempre que no fuera ilcita, inmoral o contraria a las
buenas costumbres.
c. Que el mandatario no sea remunerado por su gestin, sin embargo a veces se acostumbraba retribuir al
mandatario como expresin de agradecimiento, especialmente en el mandato judicial. Si tal retribucin se
haba convenido era dable exigirla por una actio in factum o por la cognitio extra ordinem.
d. Que el mandante se beneficie con l.
EFECTOS
a) Obligaciones del mandatario
1. Ejecutar el mandato, ajustndose a las limitaciones fijadas.
2. Rendir cuenta de su gestin al mandante y hacerle entrega de todo cuanto hubiere recibido en virtud de
aquella.
3. Responder en todo caso, por su dolo o su culpa, sea esta grave o leve.
4. Si hubiese un mandato conjunto, es decir que existiese ms de un mandatario, la ley declara a todos solidarios
del cumplimiento de sus obligaciones.
5. Por aplicacin de los principios de la representacin indirecta propia de la legislacin romana, el mandatario
como representante del mandante en la relacin con terceros se vinculaba directamente con ellos, hacindose
propietario, acreedor o deudor. Pero como en realidad el mandatario obraba por su comitente, era menester
que en virtud de la relacin interna que una a los contratantes, los efectos del negocio fueran transferidos al
mandante, momento en que ste quedaba exclusivamente vinculado con los terceros.
b) Obligaciones del mandante
1. Reembolsar al mandatario los gastos efectuados de buena fe, y las prdidas experimentadas con motivo de
la ejecucin del mandato.
2. Responder por el incumplimiento de sus obligaciones y deberes, cuando l provenga de su dolo o culpa, sea
sta grave o leve.
3. Si hubiese pluralidad de mandantes, la ley declara a todos solidarios del cumplimiento de sus obligaciones.
ACCIONES TILES. Las acciones nacidas del mandato son:
- Actio mandati directa, a favor del mandante para instar al cumplimiento del mandato, exigiendo todo aquello
que hubiese recibido el mandatario con motivo del encargo; esta accin tachaba de infame al mandatario
que hubiese procedido dolosamente.
- Actio mandati contraria, que corresponde al mandatario contra el mandante para reclamar que se le abonen
los gastos realizados en el cumplimiento del mandato o los perjuicios ocasionados durante el cometido.
91

91
104

XVI. DERECHO SUCESORIO

16.1. SUCESIN. CONCEPTO

El trmino sucesin se emplea, tanto en el mbito de la nomenclatura jurdica como en el lenguaje
corriente, con diversas acepciones. As, l evoca, en general, la idea de una relacin de tiempo entre un
momento que pasa y otro que sobreviene, y es en este sentido que se dice, por ejemplo, que la historia es una
sucesin de acontecimientos, o que la vida psquica representa una sucesin de estados emotivos, volitivos e
intelectuales.
En el lenguaje jurdico, en cambio, la expresin tiene un significado tcnico que comprende, a su vez, una
acepcin amplia y otra restringida. Dentro de la primera se entiende por sucesin al cambio de titular de un
derecho subjetivo o vnculo jurdico, o lo que es lo mismo, la substitucin de una persona por otra en una
relacin jurdica; de manera que, en este sentido, habra sucesin no slo por causa de muerte, sino que el
cambio puede operarse tambin entre vivos, como sucede por ejemplo con la compraventa, en virtud de la
cual el comprador es sucesor del vendedor, por cuanto le substituye en el ejercicio de todos los derechos que
sobre la cosa objeto del contrato correspondan a este ltimo.
Pero, en el sentido tcnico jurdico que a la expresin le corresponde en el derecho romano-clsico, que
es el que servir de base a la exposicin que integra esta ltima parte de la obra, salvo de la parte que se
refiere a los legados, la palabra sucesin se aplica, ms bien, al cambio de titular en el conjunto de las
relaciones jurdicas de una persona por fallecimiento de sta.
Por otra parte, tambin se suele emplear la palabra sucesin con referencia a la masa de los bienes
pertenecientes a un difunto o, si se prefiere, a la situacin en que queda el conjunto de los bienes de una
persona despus de su fallecimiento, en cuyo casa se la toma como sinnimo de herencia, como sucede, por
ejemplo, cuando se dice que una sucesin se compone de bienes muebles, o de inmuebles, o de di nero en
efectivo, etc.
Las hereditas, es, en el derecho justinianeo, una universalidad jurdica compuesta por el conjunto de los
bienes corporales e incorporales, activos y pasivos, de una persona fallecida. Con la muerte, que pone fin a la
persona fsica, no desaparece el patrimonio, que con la denominacin de hereditas contina formando una
entidad jurdica independiente, un conjunto de derechos y obligaciones que pasa a un nuevo titular. Este, que
reemplaza al difunto en su soberana patrimonial, se llama heredero (heres); es el continuador de su
personalidad jurdica y de su culto domstico, a la vez que se halla investido de sus derechos y sometido a sus
cargas. La sustitucin del titular de un patrimonio por otro u otros, o sea la transmisin global de los bienes es lo
que se llama, en lenguaje tcnico, sucesin.
En el primitivo derecho germano, la muerte del jefe de familia que era quien mantena la cohesin del
ncleo jurdico de que l representaba la cabeza o direccin, significaba la disolucin del grupo, como
consecuencia de la cual los bienes eran divididos entre sus hijos, sin que en tal distribucin interviniere para
nada la nocin de sucesin universal, ni de continuacin de la personalidad jurdica del causante. Es que la
legislacin germana no conoca, entonces, otra sucesin que la particular, es decir, aquella que recaa sobre
bienes determinados.
No sucedi, en cambio, lo mismo con el derecho romano, que desde los tiempos ms remotos aparece
ya sobrepuesto al primitivo concepto de que con el individuo bajase a la tumba, todo cuando de l dependa,
por significar la muerte el total aniquilamiento de la personalidad humana. El derecho Romano no neg -como
no poda negarlo, por tratarse de una verdad evidente- que la persona fsica desaparece; pero consider que
ella continuaba influyendo desde la tumba, en cuanto perduraba a travs del derecho hereditario, por
conducto de los sucesores llamados a continuar esa personalidad en el ejercicio de los derechos patrimoniales y
del culto del hogar. Y fu precisamente en virtud de esa nocin de la continuaci n de la personalidad del
causante por sus herederos, que se admiti mucho antes la sucesin universal por causa de muerte, que la
sucesin particular entre vivos, sobre todo en su aspecto de transmisin de crditos y deudas, hacia la que
siempre se mostr adversa la legislacin romana. En efecto, si el heredero continuaba la persona del causante
no haba, en rigor, cambio en el titular del derecho que surga de la relacin jurdica a que el de cuius haba
dado vida; el heredero era propietario acreedor o deudor, lo mismo que el causante cuya persona mantena en
el tiempo.
A la muerte del titular de un patrimonio, caducan las relaciones ntimamente ligadas a la individualidad
fsica del difunto (ej.: derechos de usufructo, de uso, los derivados de la calidad de marido y semejantes), pero la
masa del patrimonio, con todos los elementos que lo componen, no se disgrega, sino que pasa en conjunto (per
universitatem) a una o ms personas que se llaman herederos (heredes). Y tanto se prescinde de la
consideracin a los elementos que la forman, que se transmite no slo el activo, sino tambin el pasivo, y ste
pasa tambin al heredero aun cuando sea superior a aqul, y aun cuando el activo falte absolutamente.
105
Bajo otro aspecto puede, tambin, considerarse a la sucesin como uno de los modos de adquisicin del
dominio. Este derecho poda adquirirse, segn se ha visto en su oportunidad, por un medio originario o derivado.
Ocurra lo primero, cuando la cosa cuyo dominio se adquira haba carecido hasta entonces de dueo, como
en el caso de la ocupacin, y lo segundo cuando el adquirente se limitaba a recibir los derechos que el dueo
anterior le transmita, como en la tradicin y la sucesin. La distincin interesa, ya que gobernaba, en principio,
la adquisicin por medios derivados una regla extraa a la que se operaba por medios originarios, como era la
de que "nemo plus iuris ad alium tranferre postest, quam ipse haberet" - nadie puede transmitir a otro ms
derechos que los que el mismo tenga - segn ensea ULPIANO en el Digesto. Consecuencia de ello era que el
sucesor no pudiera adquirir un derecho mejor ni ms extenso que el del autor de la sucesin mortis causa.
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SINOPSIS.
a) En sentido amplio. La sucesin es el cambio de titular de un derecho subjetivo, es decir la sustitucin de una
persona por otra, en una relacin jurdica. En este sentido, el concepto de sucesin comprende no slo la que
se produce por causa de muerte, sino tambin por actos entre vivos; y por lo tanto la que ocurre a ttulo
universal como a ttulo particular.
b) En sentido estricto. La sucesin es el cambio de titular en el conjunto de relaciones jurdicas patrimoniales de
una persona, por muerte de sta. Tambin se emplea el trmino sucesin para representar a la universalidad
jurdica compuesta por el conjunto de los bienes corporales e incorporales, activos y pasivos, de una persona
muerta - hereditas -.
c) En sentido tcnico. La sucesin implica la sustitucin o el cambio de titular en una relacin jurdica, que
puede operarse tanto por actos entre vivos - successio inter vivos -, como por causa de muerte - successio mortis
causa -.
Como hemos dicho ya, la clasificacin ms importante de las sucesiones, en Roma, era la que distingua
las que se operaban entre vivos (inter vivos), de las que tenan lugar por causa de muerte (mortis causa), segn
que supusieran o no el fallecimiento del titular de los derechos transmitidos. Ambas podan ser, a su vez, a ttulo
universal (per universitatem) y a ttulo particular o singular (in singulas res).
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16.2. CLASES DE SUCESIN

Las fuentes sealan del modo ms enrgico esta ltima anttesis. As, ULPIANO dice: "pero en estas pala-
bras (sucesores), se comprenden no solamente los sucesores que suceden en todos los bienes, sino tambin los
que hubieren sucedido nicamente en el dominio de la cosa.", y agrega: "entendemos haber sucedido en el
lugar de otro, ya si se le sucedi en la universalidad, ya si en una cosa". A su vez HERMOGENIANO dice tambin
en el Digesto: ... "ya si le hubieren sucedido en la universalidad de sus derechos, ya si solamente en aquella
cosa". Conviene aclarar, sin embargo, que el trmino y el concepto de la sucesin a titulo particular, es decir, el
traspaso de derechos singulares y aislados, era extrao a los juristas clsicos, y que la successio in singulas res ha
sido interpolada por JUSTINIANO en los textos clsicos. Por eso en el derecho clsico successio es el trmino
especfico para indicar la llamada sucesin universal. Locucin equivalente, que integra lo successio en su
verdadero objeto, es la successio in locum y equivalentes son tambin las expresiones successio in ius o in locus
et ius y la expresin, comn a las Constituciones Imperiales del perodo post-clsico, in iura sucedere.
En sntesis, los actos de adquisicin a ttulo particular no implicaban, para los jurisconsultos clsicos, la idea
de successio, ya que este fenmeno consista, para ellos, en que una persona se colocara en la misma posicin
jurdica en que antes haba estado otra, producindose la adquisicin como mera consecuencia de esta
suplantacin. En las transmisiones a ttulo singular esto no suele suceder; se necesita un negocio jurdico
adecuado, muchas veces de naturaleza distinta al que dio origen al derecho del transmitente. As, se adquiere
por donacin, por ejemplo, lo que otro adquiri por usucapin y, aunque el acto de adquisicin fuera de la
misma naturaleza, como sucedera, por ejemplo, si se comprara lo que el vendedor adquiri tambin por
compra, la adquisicin tendra, indudablemente, cierta dependencia de la situacin anterior, pero la
compraventa es otra; el adquirente no se coloca, exactamente en la misma situacin del anterior comprador.
Algunos ejemplos sern suficientes para demostrarlo: el comprador puede ser un poseedor de buena fe aun
cuando el vendedor lo fuera de mala fe; el dominio de un fundo dotal en el marido es ms dbil que el que
tena el constituyente de la dote; el acreedor prendario no tena el derecho que adquiere aquel a quien
enajena la cosa pignorada.
Colocndonos, pues, en la poca del derecho romano-bizantino, y especialmente en la del derecho de
JUSTINIANO, diramos que las sucesiones eran a ttulo universal cuando los sucesores reciban la totalidad o una
parte alcuota del patrimonio de su autor, es decir, del conjunto de sus derechos y obligaciones y que eran, en
cambio a ttulo particular o singular cuando el traspaso se operaba slo respecto de uno o varios derechos
aisladamente considerados. A fin de aclarar conceptos, consignaremos ejemplos de cada uno de los tipos de
sucesin a que acabamos de referirnos, para dedicarnos luego al examen en particular de las sucesiones mortis
causa que son las que, en definitiva, constituirn, como hemos dicho, el objeto principal de nuestro estudio.
Entre los casos de sucesin universal entre vivos puede recordarse el de la adrogacin, en virtud de la
cual el adrogante sucede en la totalidad de los derechos del adrogado, que como consecuencia de la
adrogacin se hace alieni iuris, y no puede tener un patrimonio propio. Otro caso sera el de la conventio in

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manum, en virtud de la cual adquiere el marido todos los derechos patrimoniales de la mujer. Entre los de
sucesin particular entre vivos tenemos el ya recordado del contrato de compra venta, la mancipatio, la
traditio, etc.
Entre las sucesiones universales por causa de muerte se distinguen la herencia o hereditas, que es la
sucesin universal del derecho civil y la posesin de los bienes o bonorum possessio, que es la sucesin per
universitatem en virtud del Edicto del pretor. Por ltimo, entre los casos de sucesin particular por causa de
muerte, pueden recordarse los legados, de que nos ocuparemos especialmente.
La sucesin universal por causa de muerte puede ser a su vez, segn la forma de transmisin,
testamentaria o ab intestato. Es testamentaria, cuando el difunto ha otorgado testamento designando las
personas (herederos) llamadas a recoger su herencia, y ab intestato cuando, en defecto de la voluntad del
difunto, la ley determina las personas que han de sucederle, fundndose para ello, sea en la organizacin
interna de la familia, como ocurri en el primitivo derecho, sea en los presuntos afectos del causante, fundados,
a su vez, en los vnculos de la sangre, segn aconteci posteriormente.
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16.3. SUCESIN INTER VIVOS.

CONCEPTO. La sucesin inter vivos es la transmisin de uno o ms derechos, en virtud de un acontecimiento
distinto a la muerte de su titular.
CLASES. En la sucesin entre vivos la sustitucin de un sujeto por otro poda verificarse en dos formas:
- Successio per universitatem o successio in universum ius, cuando el sujeto era sustituido en la totalidad o
conjunto de sus derechos y obligaciones, llamada sucesin a ttulo universal; como la adrogacin, la
legitimacin y el matrimonio cum manu.
- Successio in singulas res, cuando era sustituido slo en una relacin jurdica particular y determinada, llamada
sucesin a ttulo particular o singular; que se presenta en la compraventa, en la cesin de crditos etc.
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16.4. SUCESIN MORTIS CAUSA.

SUCESIN TESTAMENTARIA Y AB INTESTATO. Hemos dicho ya que los romanos conocieron dos modos de
delacin de la herencia: el testamento y la ley, que dieron su nombre, respectivamente, a la sucesin tes-
tamentaria y a la legtima, esta ltima tambin conocida bajo la denominacin ms comn de ab intestato. En
el primer caso es el mismo titular de los derechos quien dispone de ellos en favor de una persona de su eleccin,
en virtud de un acto que no produce efectos sino despus de su muerte: el testamento. En el segundo, cuando
no hay testamento, o si ste no puede por cualquier causa, producir sus efectos, la ley se encarga de reglar la
suerte de los bienes dejados por el difunto, atribuyndolos a las personas que ella misma asigna. Pero como
estos dos modos de delacin no han tenido entre los romanos una importancia igual, analizaremos las relaciones
que entre ellos existan, que pueden concretarse en los dos principios que siguen:
1. La preferencia de la sucesin testamentaria sobre la ab-intestato. As, desde el momento que existiera un
testamento vlido, la sucesin ab intestato quedaba excluida, y hasta lleg a considerarse como una
verdadera desgracia fallecer sin haber designado un heredero.
2. La incompatibilidad de la sucesin ab intestato con la testamentaria, que haca que las dos formas de
sucesin se excluyeran mutuamente y consecuencia de la cual fu la regla "nemo pro parte testatus, pro parte
intestatus, decedere potest" (nadie puede morir en parte testado y en parte intestado). Dice POMPONIO en este
sentido: "Nuestro derecho no consiente que entre los paisanos haya fallecido uno mismo testado e intestado; y
por naturaleza hay pugna entre estas cosas: morir testado e intestado".
Si, pues, con las disposiciones del testador no quedaba agotado el caudal hereditario, el remanente no
beneficiaba a los herederos legtimos, sino que acreca a los instituidos. Sin embargo, por el mecanismo de la
sucesin forzosa, es decir, contra la voluntad del testador, fue posible en ciertos casos, la coexistencia de los
sucesores testamentarios con los ab intestato.
La incompatibilidad entre los dos tipos de sucesin universal mortis causa estaba tan arraigada en el
espritu de los romanos, que sin discusin consideran a la regla que nos ocupa como una necesidad de lgica
natural e inmutable, como un principio orgnico, en suma, de la herencia, por la cual sera absurdo admitir lo
contrario. Sin embargo, si algo hay que a nosotros repugna, es ver en tal caso el patrimonio atribuido en su
totalidad, contra la voluntad manifiesta del difunto, al heredero instituido en el testamento, y excluidos en
cambio, del residuo, los sucesores ab intestato.
Pero esta regla singularsima est plenamente en armona con el concepto antes expuesto sobre el
carcter de la herencia romana. El ttulo de heredero es lo esencial, y la adquisicin del patrimonio slo una
consecuencia, subordinada a la asuncin de aqul; ahora bien, si el ttulo de heredero ha sido conferido por el
testamento, los presuntos sucesores ab intestato no lo tienen y no pueden, en consecuencia, fundar pretensin
alguna sobre el patrimonio. Y en cuanto a la razn intrnseca, final del principio, ella se vincula, a la hiptesis que
formulara sobre el origen de la hereditas, de la cual esta regla sera una de las mejores pruebas. La herencia no
serva, en su origen, como instrumento de traspaso patrimonial, sino como medio de transmisin de la soberana
sobre la familia romana. Pues bien, en cualquier sociedad poltica, cuando hay un jefe designado en una forma,

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por ejemplo mediante la eleccin o el nombramiento del antecesor, es inconcebible y naturalmente
incompatible con ello, que haya al mismo tiempo otro designado en forma diversa, por ejemplo, por el
nacimiento. De la misma manera, desde el momento, que hay un heredero designado por el testador para que
le suceda en la jefatura del grupo, no puede admitirse que haya simultneamente otro designado.
Pero, cabe formular ahora la siguiente interrogante: cul de estas dos formas de sucesin universal por
causa de muerte fu la que conocieron y aplicaron primero los romanos, la testamentaria o la ab intestato?
Habra, sin duda, razones poderosas para inducirnos a pensar que lo fuera la ab intestato. Sin embargo, la
cuestin ha dividido a los romanistas, incluso aquellos que sostienen las mismas ideas sobre el origen de la
herencia, en dos grupos: 1, el de los que afirman, con BONFANTE, que la prelacin correspondi a la sucesin
testamentaria, y 2, el de los que, con SClALOJA, conceden la prioridad en el tiempo a la ab intestato.
Los primeros se fundan en un pasaje de la ley de las XII Tablas que dice: "Si muere infestado un PATER
FAMILIAS que no deja herederos suyos, tenga la FAMILIA (potestades del causante), el agnado ms prximo, y
en su defecto tnganla los gentiles". Al decir la ley - si muere intestado - dicen los defensores de la tesis que nos
ocupa, se da por supuesta la existencia -de la sucesin testamentaria. Esto, sin perjuicio de que se invoquen
tambin otros argumentos, como la posicin preeminente que tiene, durante toda la poca clsica, la sucesin
testamentaria sobre la intestada (favor testamentarum), las ideas romanas sobre el deber de todo paterfamilias
de hacer testamento, el paralelismo entre sucesin testamentaria del derecho privado y la sucesin en las
magistraturas del derecho pblico, etc. Es precisamente BONFANTE quien, para defender su tesis, recurre a este
ltimo argumento de la analoga con el derecho pblico. El que sucede en la soberana del grupo familiar -
afirma- debe ser el ms apto para mantener, las tradiciones de la familia, cosa que slo podr conseguirse
recurriendo a uno de estos dos expedientes: la primogenitura o la designacin por el paterfamilias. Como no es
posible admitir que la primogenitura estuviera en vigor entre los romanos, slo quedara uno de los dos recursos
sealados: la designacin de su sucesor por el pater. As se llega a la conclusin de que, en los primeros tiempos
de Roma, el heredero no poda ser otro que el instituido con tal carcter por el paterfamilias en su testamento.
Recuerda BONFANTE, para reforzar su argumentacin, que el nombramiento de los magistrados superiores
de la Repblica se haca por designacin del magistrado cesante, confirmada luego por el pueblo, y que
aunque no pueda afirmarse categricamente lo mismo para la designacin del rey durante la poca
monrquica, no debe olvidarse que el interrex nombraba a su sucesor, y que el ltimo interrex propona al
pueblo la persona que haba de ser designada como nuevo rey, lo que hara verosmil el sistema de la designa-
cin durante la reyeca. Y entonces, dice, puesto que la familia romana es un cuerpo poltico, puesto que se
sucede en la autoridad del paterfamilias, puesto que encontramos en el mismo derecho pblico romano que
en muchos de los cargos polticos el sucesor es un producto de la designacin del anterior titular, no debe
maravillarnos que en la familia romana el sucesor fuera normalmente designado por el paterfamilias antes de su
muerte. El acto de designacin es el testamento, heres el llamado a suceder, que debe en consecuencia,
prevalecer sobre todos los otros, por ser ese el modo normal de sucesin. Si falta el heres instituido, ser
necesario buscar a quien lo substituya, y vendrn entonces los sui heredes, faltando stos suceder el adgnatus
proximus y por ltimo, los gentiles.
Sin embargo, tampoco son despreciables las razones de los romanistas que, con SCIALOJA, tratan de
fundar la solucin contraria, es decir, la de prelacin de la sucesin ab intestato, quienes invocan en primer
lugar el mismo pasaje de la ley de las XII Tablas, a que recurriera BONFANTE aunque interpretado, claro est, de
otra manera. El texto de referencia dice que "si muere intestado quien no tenga herederos suyos, tenga la
herencia el agnado ms prximo..."; de modo que, interpretado literalmente, pareca sealar el siguiente orden
hereditario: en primer lugar los herederos suyos, luego el heredero testamentario, y slo en su defecto el agnado
ms prximo o an los gentiles. La obligacin que se le impona al paterfamilias de desheredar al suus heres, se
considera una razn fundamental, porque ste era heredero por derecho propio, con independencia del
testamento, lo mismo que el carcter familiar de la propiedad, que excluira la posibilidad de que los bienes
hereditarios pudieran ser objeto de una disposicin testamentaria. Pero, fuera de los argumentos indicados, se
recurre a otro que en nuestros das se considera de primer orden: el derecho comparado, que nos demuestra
que son muchos los pueblos en que el testamento ha aparecido con posterioridad a la sucesin organizada por
la ley, con el fin de permitir a las personas que carecan de herederos legtimos disponer de sus bienes para
despus de su muerte, en la forma que lo estimaran conveniente. As, por ejemplo, sabemos -dice SCIALOJA-
que en el derecho griego (y se sabe cunta afinidad hubo entre las dos razas) el testamento no era admitido
sino a falta de aquellos hijos que son despus, esencialmente, los sui heredes del derecho romano; por otra
parte, el testamento griego se nos presenta como la creacin artificial de un heres suus (para decirlo a la
romana), porque contiene una adopcin como hijo por causa de muerte, lo que equivale a decir que atribuye
a una persona elegida por el testador aquel carcter que por s tienen los hijos. Anlogamente se podra pensar
que tambin en el derecho romano el verdadero heredero originario fuera el suus, y que slo a falta de sui
entrara en funcin la voluntad del testador, quien no hara otra cosa que designar a un extrao para que
ocupase el puesto vacante de los sui. Y entonces el texto de las XII Tablas vendra a interpretarse as: si no hay
testamento otorgado por quien no tiene herederos suyos (qui suus heres nec escit) se pasa a la sucesin del
agnado ms prximo y en su defecto a la de los gentiles.
Ambas teoras se apoyan, como puede advertirse por el ligero examen que acabamos de hacer de los
argumentos invocados por una y otra, en razones atendibles. Por eso entendemos que, en el estado, actual de
la investigacin el punto no ha sido an definitivamente dilucidado, por cuyo motivo resultara aventurado
pronunciarse resueltamente en favor de alguna de las doctrinas en pugna. Con todo, no pretendemos disimular
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nuestras preferencias por la primera de las expuestas, en razn de ser ella la que, en nuestra opinin, se amolda
mejor al concepto y caractersticas de la primitiva sucesin romana, a que nos hemos referido.
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CONCEPTO. La sucesin mortis causa es el cambio de titular en el conjunto de las relaciones jurdicas
transmisibles de una persona por causa de su fallecimiento. La sucesin por causa de muerte, en la que el
fallecimiento de una persona es el hecho fundamental que le da nacimiento, como la causa que provoca el
efecto, es un acto jurdico que nace por voluntad del testador o por imperio de la ley.
OBJETO. El objeto de la sucesin mortis causa es un conjunto de relaciones jurdicas o una relacin singular
que entran en el crculo de los derechos patrimoniales. Por consi guiente, el derecho de sucesin por causa de
muerte, en buena medida, est vinculado con los derechos creditorios u obligacionales. La adquisicin de un
patrimonio como tal o de los elementos singulares que lo componen constituyen su materia; pero, aunque de
contenido esencialmente patrimonial, la herencia tambin poda integrarse con algunos elementos
extrapatrimoniales accesorios, como el culto familiar de los antepasados - sacra privata, el derecho de sepulcro
- ius sepulcri y el derecho de patronato sobre los libertos iura patronatus. Si bien la herencia poda contener
elementos extrapatrimoniales, no eran transmisibles hereditariamente algunos derechos de naturaleza
patrimonial; as las servidumbres personales de usufructo, uso y habitacin; ciertos derechos de crdito cuyo
objeto consista en prestaciones personales, como ocurra en el mandato, la sociedad, la locacin de servicios y
de obra y algunas acciones penales, entre las que se contaban las que respiraban venganza, que se extinguan
con la muerte del autor de la sucesin.
Los nexos que vinculan el derecho de las sucesiones con el derecho de familia, por cuanto la sucesin
intestada se basa, en la mayora de los casos, en una relacin familiar entre el sucesor y el causante. Tal
circunstancia lleva a la ley a llamar a la herencia, a falta de disposicin testamentaria, a los prximos parientes
del difunto. En este sentido el derecho romano dio prevalencia, durante mucho tiempo, al parentesco civil o
agnacin, fundado en la peculiar organizacin de la familia romana primitiva, para dar paso, a partir del pretor,
al parentesco natural o de sangre, que acab por imponerse en la sucesin del derecho justinianeo.
Desde el punto de vista de su finalidad, la sucesin a ttulo universal no se dispone nicamente en inters
de los herederos, sino tambin en el de los acreedores del causante, esto explica la continuidad entre el
causante y su heredero en la titularidad de las relaciones jurdicas activas y pasivas desde el momento de la
apertura de la sucesin.
EFECTOS
El heredero - heres - que ocupa el lugar del difunto al que se denomina causante - de cuius -, es el
continuador de su personalidad jurdica, ya que el causante y el heredero constituan una unidad ideal. Siendo
tal la condicin jurdica del heredero que:
a. Se le transmitan todos los derechos del causante, as como las obligaciones y cargas que gravaban su
patrimonio, producindose una confusin del patrimonio del autor de la sucesin con el de la persona llamada
a sucederle.
b. Por efecto de esta inescindible fusin patrimonial, el heredero quedaba obligado a pagar las deudas del
causante, no solamente con los bienes de la sucesin, sino tambin con los propios, pues su responsabilidad iba
ms all de los bienes hereditarios.
c. En cuanto a las relaciones jurdicas de las que el de cuius era titular, pasaban al heredero en las mismas
condiciones existentes al tiempo de la apertura de la sucesin, sin que el hecho de la herencia pudiera
concederle derechos ms amplios que los de su antecesor, por aplicaci n de la regla de que nadie puede
transmitir a otro ms derechos que aquellos de los que es titular.
CLASES
a) Por su alcance
- Sucesin a ttulo universal - Successio per universitatem. Es la que comprende todo el patrimonio considerado
como universalidad jurdica, es decir el conjunto de bienes corporales e incorporales, activos y pasivos, o una
parte alcuota de ste, igual a las dems partes en que se divide el todo. Las sucesiones universales reconocidas
por el derecho romano fueron la herencia - hereditas -, que tuvo su origen en el derecho civil, y la posesin de
los bienes - bonorum possessio - que tuvo su regulacin en el derecho pretorio u honorario.
- Sucesin a ttulo particular - Successio in singulas res. Es la que comprende slo uno o varios derechos
patrimoniales, considerados aisladamente; as el legado o disposicin de bienes contenida en un testamento,
constituy la sucesin particular mortis causa.
b) Por la forma de transmisin
- Testamentaria, cuando el difunto ha otorgado testamento designando las personas llamadas a sucederle.
- Ab intestato, o intestada, cuando a falta de testamento o en caso de su invalidez, la ley designa los herederos,
fundndose en la organizacin de la familia, en el primitivo derecho, o en los presuntos afectos del causante,
como aconteci despus.
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16.5. HERENCIA - HEREDITAS - ORIGEN

La sucesin universal por causa de muerte, a que se daba el nombre de herencia, no era en el derecho

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romano, ms que una categora especial de las sucesiones universales. Su caracterstica ms sobresaliente, y por
la cual se distingua de la categora bizantina de las sucesiones particulares, era que en ella se adquira siempre
el patrimonio del difunto en su conjunto, merced a un nico hecho, hacindose caso omiso de la distinta
naturaleza de los derechos que lo componan; pero la ms ntima y grave consista en que se continuaba la
relacin misma del antecesor, de donde resulta que se suceda tambin en derechos que de otra manera
seran intransmisibles y que en todo derecho adquirido se mantena, en cabeza del sucesor, el ttulo de
adquisicin del causante.
Ahora bien, si la sucesin universal por causa de muerte no era, como las sucesiones universales entre
vivos, consecuencia de la adquisicin de una potestad, ella dependa sin embargo, necesariamente, en el
derecho romano, de la adquisicin precedente de un estado o de un ttulo personal, que era el ttulo de
heredero. Este ltimo continuaba todas las relaciones jurdicas de que el causante era titular, con excepcin de
las intransmisibles, pues si bien la transmisibilidad constitua la regla general en las sucesiones universales mortis
causa ella reconoca las excepciones que siguen:
a) Las relaciones pertenecientes al derecho pblico como seran todas aquellas que derivan del ejercicio de
una magistratura o cargo pblico que desempease el difunto.
b) Las de carcter familiar corno la manus, la tutela, etc.
c) Algunas de las relaciones jurdicas de carcter patrimonial, corno el usufructo, el uso, la habitacin, las
obligaciones de los antiguos sponsores y fideipromissores, y las obligaciones nacidas ex delicto, todas en su
aspecto pasivo y algunas, las vindictam spirantes, tambin en el aspecto activo.
d) La sociedad y el mandato, que tambin caducaban con la muerte de las partes, sin perjuicio de que fueran
exigibles las obligaciones nacidas y no ejecutadas antes del fallecimiento.
e) Las obligaciones del locator operarum y del conductor operis, que tampoco se consideraron transmisibles en
el derecho clsico.
Todo el resto del patrimonio del difunto, tanto en su aspecto activo como en el pasivo, se transmita a
ttulo universal, a los herederos testamentarios o ab intestato. Pero lo realmente caracterstico de la concepcin
romana sobre la sucesin universal mortis causa del derecho civil, o lo que es lo mismo sobre la hereditas.
Consista en la confusin del patrimonio del causante con el del heredero, con el consiguiente perjuicio para
este ltimo cuando en el patrimonio transmitido hubiera un pasivo mayor que el efectivo, pues su responsabili-
dad se extenda ultra vires hereditarias, es decir, ms all de los bienes heredados.
Debido, pues, al carcter personal que ofreci la herencia en el derecho romano originario, el heredero
suceda tanto en los derechos, como en las cargas y obligaciones del causante, principio cuyo rigor slo podra
explicarse por la necesidad que habran experimentado los romanos de favorecer el crdito, asentndolo sobre
slidas bases. El mecanismo de la herencia as concebida permita perpetuar, en efecto, los derechos
patrimoniales, garantizando la efectividad de las transacciones a travs del tiempo, y fuera de los limites de la
vida humana. Qu mejor garanta, en efecto, para los derechos de quienes contrataron con el causante, que
la doble responsabilidad con el patrimonio de ste y el de los herederos?
La concepcin germana, radicalmente opuesta a la que acabamos de exponer, no admita que el
heredero respondiera por las deudas del causante ms que con los bienes transmitidos: intra vires hereditarias.
Consecuencia de ello era que el heredero no contrajera, por el solo hecho de serlo, responsabilidad personal
alguna, y que los acreedores del causante slo pudieran cobrar sus respectivos crditos hasta donde lo
permitiera el activo del patrimonio transmitido.
Tal diversidad de soluciones nos conduce, por otra parte, a preguntar qu razn tuvieron los romanos
para llegar a la referida concepcin de la sucesin universal mortis causa, interrogante al que slo podr
responderse luego de investigar el origen y fundamento de la hereditas.
Adelantemos, desde ya, que las opiniones que sobre este particular han sustentado los romanistas no
coinciden, especialmente por las dos razones que se indican a continuacin:
1. Porque los textos de que se dispone para fundar una explicacin categrica son escasos.
2. Por haber olvidado los intrpretes que la herencia ha experi mentado cambios radicales en las diversas
etapas del desenvolvimiento del derecho romano y que, en consecuencia, no es posible adoptar un criterio
nico para todas ellas.
Entre las numerosas teoras que sobre el particular se han elaborado pueden destacarse, prescindiendo
de las variantes de detalles, los tres grupos que siguen:
a) El integrado por PUCHTA, DERNBURG, SERAFINI, SOHM, etc. para quienes la herencia consiste en una simple
representacin de la persona del difunto por el heredero, que es su continuador. El heres sera, para los referidos
comentaristas, como un representante del difunto, que prolonga post mortem, la vida de ste en el rea de lo
jurdico.
Criticando esta teora ha dicho WINDSCHEID que no puede aceptarse que el difunto le transmita al
heredero la personalidad jurdica patrimonial, pues cmo ha de considerarse -pregunta- que sobrevive lo que
en realidad ha desaparecido? Y no menos mordaz es el ataque que le dirige IHERING cuando afirma que ella
"hace perdurar la personalidad del causante en el prximo y en todos los sucesivos herederos hasta el fin del
mundo, con lo que la trasmigracin anmica, expuesta por los pitagricos, o si se prefiere la inmortalidad
personal desde el punto de vista jurdico, podra llegar a realizarse. Una persona va embutida en otra, como las
cajas de diferentes tamaos en una tienda de comestibles. Cada uno de nosotros lleva en su interior una
partcula hereditaria, infinitamente adelgazada, de Adn, y viene a ser una especie de atlas civilstico, que lleva
consigo, a ttulo hereditario, la Humanidad que ha existido antes de nosotros".
b) El de los glosadores, quienes parten de un punto de vista diferente, al sostener que la herencia no es ms que
110
un derecho real, semejante al dominio, y que, en consecuencia, el heredero no asume este titulo sino al adquirir
la propiedad del patrimonio hereditario. Encuentran el fundamento de tal explicacin en un pasaje de
MARCIANO en que se dice: "Con estas palabras: "sea Ticio el dueo de mi herencia", se hace vlidamente la
institucin". Y en la antigua institucin de la usucapio pro herede, en virtud de la cual el poseedor del patrimonio
hereditario se converta en dueo del mismo por la posesin continuada de un ao, aun sin justo titulo ni buena
fe. El poseedor adquiere en tal caso el ttulo de heredero como consecuencia de la propiedad, y no por ser
representante del difunto.
c) El de BONFANTE Y SCIALOJA, para quienes, si bien es cierto que el fin especifico de la herencia habra llegado
a ser con el transcurso del tiempo, la transmisin de un patrimonio en su conjunto, no lo fu en la hereditas
primitiva, la que debe ms bien explicarse como un resultado de la peculiar organizacin de la familia civil
romana en ese momento, en la que sus miembros se mantenan vinculados por el parentesco agnaticio,
fundado a su vez en las relaciones de potestad, y no por el parentesco natural o cognaticio, derivado de los
vnculos de sangre, y que lleg a ser, en el derecho justinianeo, el fundamento de la sucesin. El grupo familiar
tiene, en esa poca, un alto significado poltico, semejante al del Estado. El pater, en quien est depositada
toda la autoridad del grupo, ejerce su poder sobre todos los miembros, sin sujecin a lmite legal alguno. Ese
poder, que se denomin originariamente manus, fu desdoblndose, con el transcurso del tiempo, en varios
otros con caractersticas propias, como la patria potestad, la potestad marital, el dominio, etc.
Pues bien, para la doctrina que nos ocupa, el heredero no seria sino el sucesor en la potestad soberana
sobre el grupo agnaticio, y, slo en consecuencia, sucedera tambin en los bienes, lo que equivale a decir que
la herencia primitiva funcionara ms como medio de traspaso de la soberana del grupo que de transmisin
patrimonial.
Son ilustrativas, a este respecto, las palabras de BONFANTE cuando afirma que "la herencia romana es una
sucesin en el poder soberano, que tiene carcter poltico, del jefe de una gran familia agnaticia o como dice
ltimamente, de la gens, y la adquisicin por los herederos del patrimonio dejado por el causante, no es sino
una consecuencia de dicha sucesin en la soberana del jefe".
Resultara de ello, segn el mismo BONFANTE, que la sucesin hereditaria es una consecuencia necesaria
de la adquisicin del ttulo de heredero, el cual viene as a ser una verdadera condicin subjetiva o de
capacidad para la adquisicin universal del patrimonio de un difunto; por lo que podra definirse la sucesin
hereditaria romana como "la adquisicin de un ttulo personal, que es condicin necesaria y suficiente para
subentrar en la misma posicin jurdica del difunto respecto al patrimonio y a sus responsabilidades privadas".
Heres sera, para la teora que comentamos, el nuevo jefe del organismo familiar, y succedere significara
asuncin del poder soberano, del cual el traspaso patrimonial no sera ms que un aspecto.
Al llegar a la poca histrica, la familia ha perdido su primitivo carcter de organismo poltico y el heres se
convierte en un simple sucesor en el patrimonio; pero el respeto que por la tradicin observan siempre los
romanos, hace que en este heredero y en esta sucesin del patrimonio perduren muchos rasgos de aquel
heredero y de aquella sucesin en la soberana, rasgos que slo se explican en cuanto vesti gios del antiguo
estado de cosas. Es lo que sucede, como por ejemplo, con la transmisin al heredero de los sacra familiaria, del
hospitium, del patronato y de la venganza familiar, que induce a pensar en una primitiva concepcin de la
herencia ms espiritualista que la de una transmisin de cosas concretas y tangibles.
Pensamos que la teora que estamos analizando, y a la que podramos calificar de esencialmente
histrica, es la que mejor explica el fundamento de la hereditas romana, siempre que ella se refiera,
nicamente, a lo que sta fu en su origen, cuando la investidura del titulo de jefe de familia era lo que
determinaba la adquisicin de los derechos hereditarios. No lo sera, en cambio, si pretendiera servir de
fundamento a la hereditas del derecho post-clsico, en el cual, al irse perfilando la nocin del patrimonio
hereditario como un todo ideal, compuesto por un activo y un pasivo, aqulla no funcionara ya sino como
medio de transmisin y distribucin de los bienes de un difunto.
Con todo, an referida a la primera de las etapas indicadas, la concepcin de SCIALOJA y BONFANTE no
se ha visto libre de algunas objeciones, que podran sintetizarse as:
a) Cmo conciliar la concepcin de la sucesin en la soberana con la existencia de varios herederos?
b) Cmo explicar la falta de datos relativos a una primitiva incapacidad de las mujeres para tener heres siendo
que ellas nunca desempearon la jefatura del grupo familiar?
c) Cmo explicar, por ltimo, la destacada y preeminente posicin de los heredes sui?
La respuesta de BONFANTE no se hizo, sin embargo, esperar, recordando, para rebatir la primera objecin,
el sistema de colegialidad en las magistraturas, tan caracterstico del derecho pblico romano; suponiendo,
para contestar a la segunda, la existencia de la incapacidad de la mujer; y admitiendo, por lo que a la tercera
se refiere, como una costumbre profundamente arraigada, ya que no como prescripcin legal, que el pater
designase siempre normalmente a uno o varios sui como herederos. De todas maneras, las dos ltimas
objeciones pondran de relieve los aspectos ms dbiles de la teora. PEROZZI, uno de sus ms tenaces
opositores, extrayendo su argumento principal contra la teora, de la misma organizacin de la primitiva familia
romana, dice: "Si la herencia romana es una sucesin en la soberana ms bien que en el patrimonio; si es, en
consecuencia, un derecho ms pblico que privado. cmo se explica que el derecho romano desde pocas
remotas haya llamado a la mujer a suceder, a pesar de no habrsele reconocido en las relaciones familiares
una posicin de mando o soberana?". El reparo habra significado, sin duda, la quiebra de la teora, si BONFANTE
no hubiera encontrado, en la constitucin misma de la familia agnaticia, el argumento con que destruirlo.
Sabemos, en efecto, que la mujer sui iuris estaba sujeta, en Roma, a la tutela perpetua de los agnados y que
esta tutela, lejos de responder al fin comn de proteccin del incapaz, estaba ms bien organizada en bene-
111
ficio de los mismos agnados, a quienes interesaba la vigilancia y contralor de los actos de la mujer, a fin de
evitar que su patrimonio disminuyera en perjuicio propio, ya que eran ellos quienes haban de recogerlo, por ser
sus ms prximos herederos. El fin de esta tutela responda, pues, ms al ejercicio de un derecho que al
cumplimiento de un deber. El tutor actuara, entonces, como el regente de un Estado, cuyo monarca estaba en
este caso por razn de sexo, incapacitado para gobernar. El soberano del Estado era el monarca, pero el
regente ejerca de una manera efectiva los poderes inherentes a l. Explicado as el funcionamiento de la
tutela, queda en pie la teora de BONFANTE y SCIALOJA, aun con la objecin de que la mujer pudiera ser
heredera, ya que la soberana nominal le corresponda a ella, pero de hecho en las relaciones familiares sera el
tutor quien gobernara.
Ofrece por otra parte, esta doctrina, el mrito de explicar con claridad la causa del notable desarrollo
que desde las primeras pocas adquiriera, en Roma, la teora de la sucesin universal por causa de muerte. No
faltan quienes pretendan atribuirlo a la especial vocacin de los romanos por la ciencia del derecho, pero con
ello no quedara explicado porque no se desenvolvieron con igual ritmo, fuera de las sucesiones, otras
instituciones jurdicas. Es que la verdadera causa de tal desarrollo radicara en la circunstancia de que la
sucesin hereditaria constitua, en Roma, una institucin de carcter poltico, ya que la familia era entonces,
como lo ensean SCIALOJA y BONFANTE, un pequeo cuerpo social, de constitucin semejante a la del Estado,
y cuya organizacin y mantenimiento interesaba a este ltimo.
La teora nos explica, asimismo, por qu un hecho de la ms trascendental importancia, en Roma, a tal
extremo que se consideraba como un verdadero deshonor fallecer sin haberlo designado, fuera la existencia de
un heredero llamado a suceder en la autoridad del difunto y a continuar el culto sagrado de su hogar (sacra
privata). Es precisamente por eso que, cuando el heredero no haba sido designado por el difunto, la ley se
encargaba de determinarlo, contemplando y dando as satisfaccin a un triple orden de intereses:
1. El particular del causante, que encontraba as una persona, el heredero, encargado del pago de sus
deudas, ya que de lo contrario sus acreedores se incautaran del acervo de la sucesin para venderlo en masa"
mediante el procedimiento de la bonorum venditio y cobrar as sus crditos con la consecuencia de la tacha
de infamia para la memoria del difunto.
2. El de los acreedores, que contaban as con una persona, el heredero, contra quien dirigirse para exigir el
pago de los crditos que tuvieran contra el causante, cosa que, en principio, no podan hacer mientras la
herencia careciera de titular.
3. Un inters religioso o social, ya que de esa manera se impeda que los sacra privata, es decir, el culto privado
de la familia, quedara interrumpido. Cargando el heredero con la obligacin de continuar el culto privado de la
familia, sta se hallara protegida por los dioses manes, es decir, por sus antepasados difuntos.
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CONCEPTO. La hereditas era el conjunto de derechos y obligaciones que integraban el patrimonio del
causante, o como dicen las fuentes, la sucesin de todo el derecho que tena el causante. Era una institucin
del derecho civil por medio de la cual el heredero adquiere ntegramente el patrimonio del difunto, salvo los
derechos que se extinguen con la persona de ste. El heredero sustituye de esta manera a su causante,
convirtindose en propietario, acreedor, deudor, pudiendo ejercer acciones y ser perseguido por sus creedores.
BIENES QUE LA INTEGRABAN. El heredero - heres - segn el derecho civil, cuya investidura provino de las XII
Tablas y ms adelante de los senadoconsultos y de las constituciones imperiales, era el llamado a recibir la
hereditas; se trataba de un sucesor de toda la herencia, es decir un sucesor universal. Como tal se haca dueo
del conjunto, ya que era el continuador de la personalidad jurdica del de cuius; esta condicin le permita exigir
los crditos de que era titular el causante, a la vez que se obligaba por las deudas de ste, obligacin que era
ilimitada, esto es, que no se reduca a los valores positivos que contena la herencia, sino que iba ms all en
merma del patrimonio del heres y aun de sus futuras adquisiciones.
ACCIONES: Actio petitio hereditatis, la hereditas otorgaba a su titular, el heres, una accin civil, la peticin de
herencia, para hacer valer los derechos que le correspondieran por su llamamiento a la sucesin.
99

16.6. TESTAMENTI FACTIO.

Capacidad activa y pasiva. La transmisin hereditaria supona, en el derecho romano, una serie de
condiciones que constituyen otros tantos requisitos de la misma, y son los que siguen:
1. La muerte de una persona.
2. La capacidad del difunto para tener un heredero.
3. La capacidad para ser tal por parte del heredero.
4. La delacin o apertura de la herencia.
5. En principio, la adicin o aceptacin de la herencia por parte del heredero.
Slo nos ocuparemos ahora de los tres primeros requisitos, y en particular del 2 y el 3, es decir, de la
capacidad del causante y de la del heredero, calificadas respectivamente de capacidad activa y capacidad
pasiva, prescindiendo de la apertura y adquisicin de la herencia, que estudiaremos ms adelante.
a) La primera condicin para que la transmisin hereditaria pudiera operarse era la muerte del autor o
causante. Ella se traduca en la mxima "hereditas vivi non datur", que LABEN explica con toda claridad al
decir que "nadie puede obrar como heredero viviendo aquel en cuyos bienes se haya de hacer gestin".

98
AO 1976, Pg. 526/532
99
112
b) La capacidad del causante, que consista en la posibilidad de tener un heredero, era tambin requisito
indispensable de la sucesin. La tenan, en Roma, solamente las personas que gozaban de los tres status
integrantes de la personalidad: status libertatis, status civitatis y status familiae. En consecuencia, eran capaces
de tener un heredero el hombre libre, ciudadano y paterfamilias, lo mismo que la mujer libre, romana y sui iuris.
La muerte de un esclavo, de un peregrino, o la de un filiusfamilias en el derecho clsico, no daban lugar, en
cambio, a la apertura de la sucesin mortis causa, puesto que ellos no eran capaces de tener un heredero.
Aclaramos, por otra parte, que nos estamos refiriendo a la capacidad de derecho, requerida en todos los
casos, cualquiera que fuera el modo de delacin de la herencia, y que prescindimos por ahora de la
capacidad de hecho, especialmente exigida en la sucesin testamentaria bajo la denominacin de testamenti
factio activa, puesto que de ella nos ocuparemos en particular al estudiar el testamento. All veremos, en efecto,
que el impber, el demente o el sordo mudo, por ms que fueran capaces de derecho, es decir, libres,
ciudadanos, y sui iuris, no podan otorgar testamento, por faltarles la capacidad de hecho y que, en
consecuencia, no podan tener sino herederos designados por la ley.
La capacidad de derecho debe tenerla el causante, tratndose de la sucesin ab-intestato, en el
momento de su muerte, y por lo que a la testamentaria se refiere, en la oportunidad que indicaremos en el
capitulo siguiente.
c) El heredero deba ser, asimismo, capaz de figurar como sujeto pasivo de la transmisin hereditaria. Para serlo
deba tener las siguientes aptitudes:
1. La necesaria, en general, para que una persona pudiera ser llamada a la sucesin de otra en calidad de
heredero, ya sea que el llamado procediese del causante (sucesin testamentaria), o de la ley (sucesin ab-
intestato). Los romanos la calificaban, sin embargo, seguramente por la posicin de privilegio que entre ellos
ocupara la sucesin testamentaria, de testamenti factio, agregndole los comentaristas el aditamento de
pasiva para distinguirla de la necesaria para otorgar testamento. De ella carecan los peregrinos, en el derecho
clsico los filius familias, y en el derecho justinianeo, por razones polticas los hijos de los perduelles o
condenados por delito de alta traicin, y por razones religiosas los apostatas y los herejes.
En cuanto a los esclavos no podan, naturalmente, ser llamados a una sucesin ab-intestato; pero en
cambio podan ser instituidos por el testamento de su amo o de un tercero, en la forma y con los efectos que
analizaremos en el capitulo siguiente.
La aptitud para suceder que nos ocupa, debe tenerla el heredero, tratndose de la sucesin ab-intestato
en dos momentos: el de la delacin de herencia, y el de la adquisicin, y tratndose de la sucesin
testamentaria en las oportunidades, que en su lugar indicaremos.
2. El ius capiendi o capacitas que tenan todos aquellos herederos capaces y llamados a la sucesin a quienes
alguna ley especial no hubiera prohibido tomar la herencia deferida. Carecan de l: 1, hasta la poca de
JUSTINIANO, los latinos iuniani, quienes quedaban excluidos en virtud de la ley Iunia Norbana, a no ser que
adquirieran la ciudadana en el plazo de cien das; 2, los comprendidos en las disposiciones de las leyes Iulia de
maritandis ordinibus y Papia Poppaea de los aos 17 a. C. y 9 d. C. respectivamente, que negaban en absoluto
el ius capiendi a los caelibes (varones solteros mayores de veinticinco aos y menores de sesenta y mujeres
solteras mayores de veinte y menores de cincuenta), y lo limitaban a la mitad de la herencia para los orbi
(hombres casados sin hijos, mujeres con menos de tres o cuatro, segn que fueran ingenuas o libertas) y los
patres solitarii (hombres que teniendo hijos de un matrimonio anterior, permanecan viudos o divorciados).
3. La ausencia de indignitas, en la que incurra el heredero a quien por haber observado determinado
comportamiento respecto del causante, se le prohiba conservar una herencia vlidamente deferida, o an
adquirirla. Estaban afectados por ella los siguientes herederos:
a) Los que hubieran destruido el testamento del causante o empleado dolo o violencia para obligarle a testar.
b) Los que hubiesen impedido con dolo o violencia que el de cuius otorgara testamento o cambiara el ya
hecho.
c) Los que hubieran impugnado sin fundamento el testamento del de cuius.
d) Los que hubieren atentado contra la vida del difunto o dirigido ataques contra su honor o dignidad.
e) Los que hubieren celebrado con el causante un matrimonio prohibido como seria el del tutor con la pupila, o
el de un magistrado con mujer de la provincia en que ejerce el cargo.
f) Los que hubieren omitido perseguir judicialmente a los asesinos del causante.
g) Los que hubieren enajenado todo o parte de la herencia en vida del causante e ignorndolo ste.
CONCEPTO. La testamenti factio era la capacidad para otorgar testamento, para ser testigo del mismo, y
para alcanzar la calidad de heredero, legatario o beneficiario de cualquier disposicin testamentaria, era
llamada por los romanos testamentifaccin - testamenti factio -
TESTAMENTI FACTIO ACTIVA. CONCEPTO. La testamenti factio activa, que se reconoca al testador para instituir
heredero, fue la capacidad negocial cualificada que el testador deba tener ininterrumpidamente desde que
otorgaba el testamento hasta su muerte. En el derecho justinianeo, siguiendo el criterio ya aplicado por el
pretor, dispuso que era suficiente ser capaz en el momento del otorgamiento y en el de la muerte, aunque entre
dicho tiempo se hubiera perdido la capacidad.
REQUISITOS
1. Capacidad de derecho. La posesin de los tres estados, libertad, ciudadana y familia, es decir la plena
capacidad de derecho, era indispensable, para el goce de la testamenti factio; carecan de ella por tanto, los
esclavos, los peregrinos y latinos y los hijos de familia. Pero lleg a admitirse que los servi publici pudieran testar
sobre la mitad de su peculio. La incapacidad de los no ciudadanos desapareci con la constitucin
113
caracallana, al otorgarse el carcter de ciudadanos romanos, a todos los sbditos del Imperio. En cuanto al
filius, ste pudo disponer por testamento de su peculio castrense y cuasicastrense.
A fin de favorecer la validez de los testamentos, la legislacin romana modific el rgimen establecido
para apreciar la capacidad del testador cuando ste hubiera perdido la testamenti factio por esclavitud; para
ello fueron aplicados dos beneficios especiales:
a. Ius postliminium, que restitua plenamente a su anterior estado los actos jurdicos ejecutados por el
ciudadano antes de caer en cautiverio, si regresaba del cautiverio.
b. Fictio legis Corneliae, esta ficcin de la ley Cornelia consideraba que el romano muerto en cautividad lo
haba sido en el momento de ser capturado, lo que haca que al no haber pasado a condicin servil, su
testamento otorgado con anterioridad fuera absolutamente vlido.
2. Capacidad de hecho. Adems de la capacidad de derecho se exiga que el testador tuviera capacidad de
obrar, por falta de sta ltima no podan testar los impberes, los dementes, los prdigos, ni ciertas personas con
defectos fsicos, como los sordos y los mudos. Las mujeres fueron incapaces de testar sin la autoritas tutoris, pero
desde fines de la Repblica pudieron disponer por testamento si se liberaban de la tutela agnaticia mediante la
coemptio fiduciaria. En el derecho nuevo, al desaparecer la tutela mulierum, las mujeres adquirieron plena
capacidad para testar. Por ltimo, tambin hubieron personas privadas de la testamenti factio activa a ttulo de
pena, como los condenados a pena capital, los herejes, los apstatas y los autores de libelos difamatorios.
TESTAMENTI FACTIO PASIVA. CONCEPTO. La testamenti factio pasiva era la capacidad para ser instituido
heredero, que tenan en principio las personas libres, ciudadanas y sui iuris. No obstante, los propios esclavos del
testador podan ser instituidos si al mismo tiempo se los manumita. En cuanto a los esclavos e hijos de familia
ajenos, su institucin como herederos les haca adquirir la herencia para las personas bajo cuya potestad
estuvieran.
REQUISITOS. Se poda ser capaz para ser instituido heredero en el momento del otorgamiento del testamento
y en el de la muerte del testador, y con el derecho justinianeo tambin al tiempo de la adquisicin de la
herencia.
Carecan de capacidad para ser herederas las mujeres a partir de la Lex Voconia, que prohiba su
institucin por testadores que pertenecieran a la primera clase del censo, incapacidad que luego fue abolida
por Justiniano. En cuanto a las personas inciertas, es decir aquellas cuya existencia dependa de un
acontecimiento futuro e incierto, como el ser concebido pero an no nacido, al principio eran incapaces para
heredar. Ms adelante en el derecho clsico, se reconoci una excepcin a favor de los hijos nacidos despus
del otorgamiento del testamento, y con Justiniano se autoriz tambin el testamento a favor de las
corporaciones y del Estado romano, que eran consideradas personas inciertas.
100

16.7. IDEA DE LA EVOLUCIN GENERAL OPERADA EN MATERIA DE SUCESIONES.

Para facilitar el estudio de la evolucin del derecho sucesorio romano a travs del tiempo, es conveniente
distinguir tres periodos:
1. El primero estara representado por el sistema de la ley decenviral, es decir, la legislacin de las XII Tablas,
cuyos principios fundamentales son los que siguen:
a) En materia de sucesiones testamentarias, predomina en absoluto la voluntad del causante, a la que se
considera soberana. El testador tiene facultades ilimitadas para disponer libremente de sus bienes, pudiendo
privar de ellos an a sus parientes ms prximos, de acuerdo con aquella mxima que hacia de su voluntad una
verdadera especie de ley privada, al decir: "Uti legassit pater familias super pecunia tutelave suae rei, ita ius
esto" - Lo que el padre disponga sobre su patrimonio y la tutela de su hijo, ese sea el derecho.
b) En la sucesin ab-intestato, en ausencia de voluntad del testador vlidamente manifestada en un testamento
regular, la legislacin se pronuncia nica y exclusivamente en favor de los agnados. Los parientes naturales, de
la sangre o cognados, quedan totalmente excluidos de la sucesin intestada. Es, precisamente, en esta clase de
sucesin, que el sistema de la ley de las XII Tablas daba lugar a las ms irritantes injusticias, pues en su afn de
excluir de la herencia a los parientes de la sangre o cognados, llegaba al extremo de eliminar al propio hijo de
la sucesin de la madre, segn lo observaremos al ocuparnos en particular de la sucesin ab-intestato.
2. El segundo periodo se caracteriza por las modificaciones, introducidas por el derecho pretoriano,
consecuencia de las cuales fueron las dos reformas que siguen:
a) En la sucesin testamentaria, la limitacin de la voluntad del causante; en favor tanto de los agnados como
de los cognados, y el establecimiento de la legtima, considerada como una parte de la herencia de la que el
testador no puede privar a sus parientes ms allegados, sino en virtud de justa causa de desheredacin.
b) En la sucesin ab-intestato, la adjudicacin de una parte de los bienes a los cognados del causante.
3. El tercero y ltimo perodo estara representado por las modificaciones introducidas por el emperador
JUSTINIANO, quien impuso las dos reformas que siguen: a) En la sucesin testamentaria, la limitacin completa de
la voluntad del causante, quien se halla obligado a dejar a los llamados herederos forzosos, una parte de sus
bienes.
b) En la sucesin ab-intestato, la desaparicin del derecho de los agnados para ser reemplazado por el de los
cognados, o dicho en otros trminos, sustitucin definitiva de la familia civil o de los agnados, por la natural o de

100
114
los cognados.
101

16.8. DERECHO SUCESORIO EN EL CDIGO CIVIL PARAGUAYO. Referencias generales.

En nuestro derecho positivo la sucesin se halla regulada por el Cdigo Civil LIBRO QUINTO - DE LA
SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE - TITULO I - DE LOS DERECHOS HEREDITARIOS - CAPITULO I - DE LAS
DISPOSICIONES GENERALES, conteniendo entre otras disposiciones lo expresado en el Art. 2443. Desde la muerte
de una persona se transmiten la propiedad de los bienes y derechos que constituyen la herencia, aqullos que
deban recibirla. En otros trminos, la transmisin hereditaria se produce en el instante de la muerte del autor de
la sucesin, aunque el heredero sea incapaz o ignore que la herencia se le ha deferido. La muerte, la apertura y
la transmisin de la herencia, se causan en el mismo instante, no hay entre ellas el menor intervalo de tiempo,
son indivisibles
Seguidamente, trata en el TITULO II - DE LA SEGURIDAD, RECONOCIMIENTO Y EJERCICIO DE LOS DERECHOS
HEREDITARIOS, TITULO III - DE LA PLURALIDAD DE HEREDEROS, TITULO IV - DE LAS SUCESIONES VACANTES, TITULO V
DE LAS SUCESIONES INTESTADAS, y en el TITULO VI - DE LA SUCESIN TESTAMENTARIA.

XVII. SUCESIN TESTAMENTARIA

101
AO 1976, Pg. 526/532
115

CONCEPTO. Como hemos dicho en el captulo anterior, la sucesin testamentaria tiene lugar cuando el
causante ha designado las personas llamadas a sucederle en un acto rodeado de ciertas solemnidades,
llamado testamento.
La sucesin testamentaria tena lugar cuando el causante designaba las personas llamadas a sucederle,
en un negocio jurdico de caractersticas especiales llamado testamento. Es decir que tiene lugar cuando el
causante ha designado a las personas llamadas a sucederle, en un acto rodeado de ciertas formalidades
denominado testamento.
Nos ocuparemos ahora del testamento y de las condiciones indispensables para su validez, que pueden
reducirse a la capacidad del testador, a la necesidad de que contenga la institucin de uno o varios herederos
que han de ser, igualmente, capaces, y a la observancia de las formas prescriptas por l derecho para su
otorgamiento.
102

17.2. TESTAMENTO

El testamento. Era, el negocio ms importante en la vida social y jurdica de Roma. En sentido general la
expresin testamento significa acto de ltima voluntad y proviene de la locucin latina testatio mantis. ULPIANO
lo define as: "testamentum est mentis nostrae iusta contestatio, in id sollemniter factum, ut post mortem nostra
valeat" - testamento es la manifestacin legtima de nuestro pensamiento, hecha solemnemente, para que
valga despus de nuestra muerte). Para MODESTINO, "testamentum est voluntatis nostrae iusta sententia de ea
quod quis post mortem suam fiere velit" - el testamento es la justa expresin de nuestra voluntad, respecto a lo
que cada cual quiere que se haga despus de su muerte.
Algunos autores modernos, ajustndose a las transcriptas, lo definen como: "un acto legal de ltima
voluntad, hecho en trminos solemnes, para producir efectos despus del fallecimiento de su otorgante.
Pero estas definiciones, si bien no son en rigor inexactas, adolecen del defecto fundamental de no
mencionar para nada la institucin del heredero, la que constituye, en Roma, la razn de ser, el fundamento de
todo testamento. Por eso preferimos decir, que el testamento es "un acto solemne, revocable por el cual se
instituye uno o varios herederos", o que es "un acto de ltima voluntad, que contiene la institucin de un
heredero"; y decimos solemne porque estaba sujeto a ciertas formalidades prescriptas por el derecho bajo pena
de nulidad; y revocable porque el testador poda modificarlo o dejarlo sin efecto cuantas veces lo deseara.
Pero, fuera de la institucin del heredero, el testamento romano poda contener otras disposiciones
secundarias como legados, fideicomisos, nombramientos de tutores o curadores, manumisin de esclavos, etc.
Por eso podramos decir, que el testamento es, en Roma, "aquel acto solemne de ltima voluntad, por el cual se
nombra el heredero y se puede, adems, disponer de otra manera del propio patrimonio por legados,
nombramientos de tutores, manumisin de esclavos, etc.".
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SINOPSIS. La palabra testamento que proviene de testatio mentis, significa manifestacin de pensamiento; es
el acto solemne por el cual una persona instituye uno o ms herederos. El testamento es un negocio jurdico de
derecho civil, unilateral y personalsimo, revocable y solemne, que contiene necesariamente la institucin de
uno o varios herederos, y en el que pueden ordenarse adems otras disposiciones - legados, desheredaciones,
nombramiento de tutores, manumisin de esclavos -, para que tengan ejecucin despus de la muerte del
testador.
CARACTERES
a. Mortis causa, es un acto mortis causa porque sus efectos se producen despus de la muerte del otorgante,
hecho que acta como condicin, no de eficacia sino de existencia.
b. Acto civil, pertenece a la clase de negocios iuris civilis ya que estaba regulado por el derecho civil y slo era
accesible a los ciudadanos, o a quienes poseen el ius commercii mortis causa, por lo menos hasta la
constitucin caracallana.
c. Acto unilateral, pues su eficacia o perfeccionamiento depende exclusivamente de la voluntad de una sola
persona: el testador.
d. Acto personalsimo, que debe contener la expresin directa de la voluntad del testador, excluyendo as la
posibilidad de ser realizado por representante o por un intermediario; en otros trminos, no puede otorgarse por
mandatario, pues debe contener la voluntad directamente expresada por el testador.
e. Acto solemne, se trata de un negocio solemne ya que la voluntad deba ser acompaada de formalidades
especiales prescriptas por la ley, bajo pena de nulidad.
f. Acto revocable, es un acto esencialmente revocable o de ltima voluntad porque el testador era libre de
modificar o dejar sin efecto sus disposiciones cuantas veces lo quisiera hasta el ltimo momento de su vida; en
este sentido dice ULPIANO: "Ambulatoria enim est voluntas defuncti usque ad supremum exiturn" (porque la
voluntad del difunto es variable hasta el ltimo momento de su vida).

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g. Acto que exige la institucin de heredero, como requisito esencial para su validez exige la institucin de
heredero, faltando sta o siendo nula, el testamento careca de eficacia y consecuentemente eran tambin
ineficaces las dems disposiciones que l contuviera.
Pero, fuera de la institucin del heredero, la validez del testamento exige, como ya lo hemos observado,
la concurrencia de otros requisitos que, en definitiva, pueden reducirse a la capacidad del testador y del
heredero y a la observancia de las formas prescriptas.
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l. Capacidad del testador: La validez del testamento supone la capacidad activa, es decir, la aptitud del
testador para otorgarlo que tiene dos manifestaciones: la capacidad de derecho y la de hecho.
a) La primera supone, como sabemos, el concurso de los tres elementos constitutivos del caput, es decir, el
status libertatis, el status civitatis y el status familiae. Ella exige, pues, que concurran por parte del testador los
requisitos siguientes:
1. La libertad. En consecuencia, no pueden testar los esclavos, excepcin hecha, en el derecho clsico, de los
servi publici o esclavos del pueblo romano, que estn autorizados para disponer por testamento de la mitad de
su peculio, y en el derecho justinianeo, de los cubicularii o esclavos eunucos de la Corte.
Los que han cado prisioneros del enemigo, se encuentran en la misma situacin que los esclavos
respecto de los romanos; no pueden, pues, testar vlidamente. Sin embargo, si logran sustraerse al cautiverio y
volver a Roma, se considera, en virtud de la ficcin del ius postliminium, que nunca han estado prisioneros, y
pueden testar vlidamente. Respecto de los que mueren durante el cautiverio, el testamento otorgado con
autoridad al mismo es tambin vlido, puesto que se les aplica el llamado beneficio de la ley Cornelia, en virtud
del cual se supone que han muerto en el momento de ser capturados y, en consecuencia, libres.
2. La ciudadana. Por carecer de este requisito, no pueden disponer de sus bienes por testamento, segn las
leyes romanas, los peregrini, los dedititii y los latini iuniani, a no ser que a estos ltimos se les hubiera concedido el
ius commercii. Sin embargo se respeta -como ensea ULPIANO- el testamento de los extranjeros miembros de un
Estado determinado, siempre que lo hubieran otorgado de conformidad con las leyes de su patria. No se
tratara, pues, en este caso, de una incapacidad absoluta, sino de un simple -reenvo a la ley nacional del
peregrino.
3. La independencia familiar, o lo que es lo mismo, el carcter de sui iuris. Por no tenerlo no pueden testar las
personas alieni iuris, es decir, las que estn sujetas a potestad de otras. As, los filiifamilias no pudieron testar
originariamente, puesto que no tenan patrimonio propio; pero a partir del Imperio, y especialmente en pocas
de AUGUSTO, NERVA y TRAJANO, pudieron disponer por testamento de su peculio castrense, es decir, de los
bienes que adquiran con motivo del servicio militar, y bajo JUSTINIANO tambin del quasi-castrense, o sea de los
bienes adquiridos en virtud del desempeo de funciones pblicas, pero nunca de los peculios adventicios.
b) Pero es perfectamente posible que una persona que rena los tres status no pueda, sin embargo, testar, por
no tener el pleno ejercicio de sus derechos en razn de su edad, de la alteracin de sus facultades mentales, o
de alguna enfermedad fsica, en cuyo caso se dice que est afectada por una incapacidad de hecho. Por
hallarse en tales condiciones no pueden testar vlidamente, en Roma, las siguientes personas:
1. Los impberes, porque carecen del discernimiento necesario para realizar un acto de tan trascendental
importancia como el testamento.
2. Los dementes, salvo que lo hagan en un intervalo lcido, por la misma razn.
3. Los prdigos interdictos, respecto de quienes dicen las Institutas de JUSTINIANO: "Tampoco puede hacer
testamento el prdigo, a quien esta prohibida la administracin de sus bienes; mas es vlido el que hubiere
hecho antes de que se le hubiera puesto entredicho en sus bienes".
4. Los sordomudos de nacimiento y aquellos que no saben escribir. Al principio, los mudos y los sordos estuvieron
afectados por una incapacidad absoluta para testar, en razn de las palabras solemnes que era necesario
pronunciar o escuchar en el momento de la confeccin del testamento per aes et libram. En el derecho nuevo,
JUSTINIANO admiti que los sordos pudieran testar en la forma ordinaria, subsistiendo la incapacidad slo
respecto de los mudos que no supieren escribir.
c) Al lado de los incapaces para testar habra que colocar a los intestabiles, es decir, aquellas personas a
quienes alguna ley ha impuesto, a ttulo de pena, la prohibicin de testar. Pueden recordarse, entre otros, los
condenados a la pena de muerte por una sentencia irrevocable, los apstatas, algunos herejes, y los
condenados por libelo difamatorio.
Pero, en qu momento debe ser capaz el testador? Es necesario distinguir, a este respecto, entre la
capacidad de derecho y la de hecho. La primera -de derecho- debe tenerla en el momento de otorgar el
testamento y conservarla sin modificacin hasta el de la muerte. Sin embargo, existen, como ya hemos visto,
reglas especiales respecto del ciudadano que cae prisionero del enemigo: el testamento otorgado durante el
cautiverio es nulo, pero el confeccionado con anterioridad conserva su validez, ya que si el testador consigue
regresar a Roma se considera, en virtud del ius postliminium, que nunca ha estado prisionero, y si muere durante
el cautiverio se le aplica el beneficio de la ley Cornelia, que lo juzga fallecido en el momento mismo de la
captura, con lo que no habra experimentado capitis deminutio alguna en su status libertatis.
Por lo que se refiere a la capacidad de hecho, es tambin necesario que el testador la tenga en el
momento de otorgar el testamento, pero a la inversa de lo que ocurre con la de derecho, su prdida ulterior,
como ocurrira si el testador cayera en estado de demencia, no ejerce influencia alguna sobre la validez del
testamento. La nica consecuencia que acarreara esta incapacidad sobreviniente consistira en que el

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testador no podra, en adelante, revocar su testamento.
II. Capacidad del heredero: Es la que los intrpretes califican de testamenti factio pasiva y supone, como la del
testador, la concurrencia de ciertos requisitos como los que siguen:
1. La libertad. Sin embargo, es posible instituir heredero a un esclavo, aunque debe hacerse, a este respecto,
una distincin entre el esclavo propio, es decir, aquel de que es dueo el testador y el ajeno. El esclavo propio
no puede ser instituido heredero sino concedindole al mismo tiempo la libertad, es decir, manumitindole por
el mismo testamento; de lo contrario sera nula la institucin. As, si el testador dijera, por ejemplo: "Instituyo
heredero a mi esclavo STICO; y si en el trmino de un ao despus de mi muerte llega una nave del Asia, que se
haga libre", el testamento no sera vlido, puesto que la institucin de heredero y la manumisin deban ser
simultneas.
La institucin del esclavo ajeno es tambin vlida, aunque la sucesin es adquirida, en tal caso, por el amo,
para quien aqul constituye un instrumento o medio de adquisicin. Pero para que el esclavo ajeno pueda ser
instituido heredero, es necesario que su amo tenga la testamenti factio con el testador, es decir, que sea capaz
de sucederle, ya que ser l quien, en definitiva, adquiera la herencia.
2. La ciudadana. Por carecer de ella no pueden ser instituidos los peregrini o los dedititii, lo mismo que aquellos
que por condena han sido privados del derecho de ciudad.
3. La independencia familiar, es decir, el carcter de sui iuris. Sin embargo, ocurre con los alieni iuris lo mismo
que hemos visto suceda con los esclavos. Ellos constituyen para la persona bajo cuya potestad se encuentran,
un instrumento de adquisicin. En consecuencia, pueden ser instituidos herederos, pero la herencia ser
adquirida por quien sobre ellos ejerza la potestad.
A estas incapacidades debe agregarse la que se refiere a las personas inciertas. En el testamento el
testador dispone como un legislador; debe pues expresar su voluntad de una manera imperativa. Ahora bien,
una orden no puede dirigirse ms que a una persona determinada (ULPIANO). No se puede reconocer, pues, la
testamenti factio pasiva a las personas inciertas. Pero, qu ha de entenderse por persona cierta? No hay duda
que, en el antiguo derecho, persona cierta era aquella a quien el testador poda llamar por su nombre, es decir,
la que tena un nomen. Pero ms tarde la nocin se extiende, y persona cierta es, entonces, aquella de quien el
testador puede formarse una idea concreta y precisa. Y, a la inversa, persona incierta sera aquella de quien el
testador no pudiera formarse una idea precisa.
Partiendo de este concepto, la jurisprudencia romana catalog entre las personas inciertas, privndolas,
en consecuencia, de la testamenti factio pasiva, a las siguientes:
1. Las personas morales o jurdicas, como los templos, ciudades, asociaciones. Sin embargo, como
consecuencia de una evolucin jurdica interesante, se admiti que fueran instituidas por sus libertos, y en el
derecho cristiano desde CONSTANTINO a JUSTINIANO se fue an ms lejos, al permitir la institucin directa del
Estado, las ciudades, la Iglesia y las fundaciones piadosas. Finalmente, parece que en una Constitucin perdida,
pero hoy restituida en base a las Instituciones, JUSTINIANO reconoci capacidad para ser instituidas herederas a
todas las corporaciones.
2. Las personas cuya determinacin ha sido librada al azar, como sucedera en los ejemplos que nos suministra
GAYO de la institucin a favor del primero que se presente en los funerales del testador o de los que fuesen
designados cnsules despus del testamento. Conviene observar, sin embargo, que para que hubiera una
verdadera incapacidad, en este caso, era necesario que la incertidumbre fuera completa, absoluta, puesto
que si concurriera algn elemento que permitiera la determinacin de la persona del heredero, como sucede
en el ejemplo que nos ofrece el mismo GAYO, de la institucin a favor del primero de los actuales parientes del
testador que concurra a sus funerales, la institucin seria eficaz desde el momento que de los propios trminos
del testamento resulta que el heredero ser uno de los parientes. Esta incapacidad desapareci en el derecho
justinianeo.
3. Los pstumos, es decir, las personas que nacieren despus de la confeccin del testamento. La situacin de
algunos de estos pstumos ofreca un inters especial por las consecuencias que su omisin poda producir
sobre la suerte del testamento. Nos referimos a los postumi sui, es decir, a los hijos legtimos que le nacieren al
testador con posterioridad a la confeccin del testamento, en cuyo caso ste quedaba ruptum, sea que el hijo
naciera en vida del testador, sea que lo fuera despus de su muerte.
Sin embargo, por obra de la Jurisprudencia y de la misma legislacin, se lleg a admitir la institucin de
heredero a favor de estas personas, para salvar as la validez del testamento. Los juristas slo contemplaron el
caso ms grave, es decir, aquel en que el pstumo naca despus de la muerte del testador, ya que entonces
ste no podria otorgar un nuevo testamento, admitiendo que l pudiera instituir o desheredar al hijo que diera a
luz su mujer dentro de los diez meses posteriores a su muerte, con lo que se hi zo objeto de una derogacin
parcial a la regla de que no podan ser instituidas las personas inciertas. Los hijos deban ser instituidos o
desheredados nominativamente; las hijas podan serlo en conjunto, pero a condicin de que se les dejase un
legado, para demostrar que no se las haba olvidado.
La reforma fue completada por la legislacin al contemplarse el caso en que el pstumo naciera despus
de otorgado el testamento, pero en vida del testador. La ley Iunia Velleia, del ao 28 de nuestra era permiti, en
efecto, al testador, instituir o desheredar por anticipado al hijo que pudiera nacer de su mujer despus de la
confeccin del testamento, disponiendo, asimismo, que ste slo quedara ruptum si el pstumo suyo hubiera
sido omitido.
Por lo que se refiere a los postumi alieni o extranei, es decir, aquellos que no eran heredes sui del testador,
no estaba permitido instituirles herederos; pero parece que el pretor termin por otorgarles la bonorum possessio
secundum tabulas y que en el derecho justinianeo se consider siempre vlida su institucin.
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A las incapacidades enumeradas habra que agregar la de los intestabiles, como los hijos de los
condenados por perduellio (los que atentaban contra la seguridad del Estado o del prncipe), los reos de libelo
difamatorio, y en el derecho cristiano los apstatas y algunos herejes. En el derecho nuevo existen tambin
algunas limitaciones relativas o parciales como las que afectan a los contrayentes de nupcias incestuosas y a
sus hijos, la que recae sobre la viuda que vuelve a casarse antes de transcurrido el ao de luto. La de los hijos
naturales que no pueden, en presencia de hijos legtimos, recibir ms que la doceava parte del haber paterno,
la de la concubina, que slo podr recibir la vigsima cuarta parte del mismo, etc.
Ahora bien, en qu momento deba ser capaz el heredero instituido? En el derecho pre-justinianeo, en
los dos que siguen:
1. El de la confeccin del testamento.
2. El de la muerte del testador, es decir, el momento en que se abra la sucesin.
Pero en el derecho de JUSTINIANO se agreg la exigencia de que fuera capaz, tambin, en el momento
de la adquisicin de la herencia y, sobre todo, de que conservara sin modificacin esa capacidad en el
intervalo transcurrido entre la apertura y la adquisicin de la herencia.
Para completar el cuadro de las personas que no pueden recibir por testamento tendramos que
referirnos a aquellas a quines falta la capacitas o ius capiendi, tomadas estas expresiones en el sentido tcnico
que les corresponde en el derecho clsico, de capacidad de adquisicin. Son especialmente los caelibes, los
orbi y los patres solitarii, alcanzados por las disposiciones de las leyes Julia y Papia Poppaea.
Evolucin en cuanto a la capacidad de la mujer. En el antiguo derecho romano las mujeres, an sui iuris,
fueron, con excepcin de las Vestales, absolutamente incapaces de testar, solucin que, en opinin de muchos
intrpretes, obedecera a una razn sencilla: ellas no formaban parte de los comicios por curias, ante los cuales
se haca el testamento in comitiis calatis, ni del ejrcito, en presencia, del cual se otorgaba el testamento in
procinctu. Pero, si tal hubiera sido el motivo de la incapacidad para testar de la mujer, aqulla habra tenido
que desaparecer con la introduccin del testamento per aes et libram, a cuya celebracin tendra que haber
podido proceder, como a la de cualquier otra mancipatio con la auctoritas de su tutor. Ello no fue admitido, sin
embargo, ms que para las libertas, no para las ingenuas, respecto de quienes s mantuvo la regla de que la
mujer no puede testar, seguramente por considerarse que la exigencia de la auctoritas tutorum no era
suficiente para proteger a los agnados de la mujer ingenua que podan no ser sus tutores, segn ocurra cuando
el padre o el marido haban designado un tutor testamentario para su hija o esposa. Por eso, BONFANTE, prefiere
encontrar la verdadera causa de esta incapacidad de la mujer, en la necesidad de que el testamento fuera,
dada su funcin originaria de instrumento de transmisin de la soberana del grupo familiar, un derecho
exclusivo del paterfamilias.
Hacia el fin de la poca republicana las mujeres sui iuris encontraron el medio de eludir la disposicin que
prohiba testar a la mujer ingenua. Consisti en sufrir una capitis deminutio que le permitiera salir de su propia
familia, sometindose mediante una fiduciaria coemptio a la manus de un tercero que se comprometa a
liberarla posteriormente, con lo que quedaba y en condiciones de otorgar testamento. Y aun este subterfugio
dej de ser necesario desde la poca del emperador ADRIANO, en que un senadoconsulto concedi a la mujer
ingenua el derecho de testar con la auctoritas del tutor. A l se refiere GAYO cuando dice: "Antes se practicaba
tambin la coempcin fiduciaria con el fin de hacer testamento, porque entonces las mujeres, excepto muy
pocas, solamente tenan el derecho de testar, cuando despus de celebrada la coempcin eran
remancipadas y manumitidas; mas el Senado con aprobacin del emperador ADRIANO, suprimi este requisito. .
. "
Y la evolucin no se detuvo ah, pues por medio de reformas sucesivas se lleg a permitir a la mujer sui iuris
testar sin la auctoritas del tutor. Es as cmo, cuando una mujer que deba testar con la referida auctoritas lo
haca sin ella, el pretor concluy por acordar al instituido la bonorum possessio secundum tabulas que, a partir
de ANTONINO Pio se hizo, por lo menos en ciertos casos, cum re. Por otra parte, la necesidad de la auctoritas
desapareci conjuntamente con la tutela para un nmero de mujeres cada vez mayor que qued substrada
de ella, como lo estaban al principio slo las vestales, desde el Imperio las que tenan el ius liberorum y, en fin,
todas, desde una poca imprecisa, aunque posterior a DIOCLECIANO. Lo cierto es que, en la poca de
JUSTINIANO la mujer disfruta, desde bastante tiempo atrs, de una capacidad para testar tan completa como la
del hombre.
Por lo que se refiere a la capacidad para recibir por testamento, la de la mujer fue limitada por un
plebiscito del ao 585 de Roma, conocido bajo el nombre de ley Voconia que, con la finalidad de reprimir el
lujo y la disipacin, dispuso que la mujer no pudiera ser instituida por un ciudadano de la primera clase, es decir,
que tuviera por lo menos una fortuna de 100.000 ases comprobada sobre los registros del censo. Pero parece
que esta incapacidad desapareci conjuntamente con la prctica del censo, hasta que JUSTINIANO la suprimi
definitivamente.
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CONTENIDO DEL TESTAMENTO. El fin esencial del testamento romano es designar uno o varios herederos a los
efectos de ocupar la situacin jurdica que tena el causante. De all la importancia que posea la heredis
institutio - institucin de heredero -, de la cual dependa la eficacia de todas las otras clusulas que poda
contener este negocio jurdico de ltima voluntad.
La clusula de la institucin de heredero deba en la poca clsica, figurar al comienzo; y las dems, tales
como los legados, los fideicomisos, la dacin de tutor, la manumisin de heredero, sera ineficaces si no figuraba
aquella, o nulas, si el heredero no aceptaba la herencia.

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En la poca justinianea este principio se debilit y se permiti que la heredis institutio figurase en cualquier
parte del testamento, y no necesariamente en la cabeza. La formulacin deba ser imperativa, aunque tambin
era vlida la forma no tan directa; esta rigidez se atenuar en la poca de Constantino, quien permitir un
empleo ms libre de las palabras e incluso, que puedan ser formuladas en griego.
La institucin de heredero poda referirse a una sola persona o bien asignar a vari as cuotas distintas de la
herencia, estas se estimaban por lo comn en fracciones o cuotas numricas, si el testador no agotaba el total
del acervo hereditario con las cuotas que haba dispuesto se aumentaban hasta agotar el capital ntegro. As
tambin, la institucin de heredero en una cosa cierta y determinada era contraria a la esencia de la sucesin
a ttulo universal. No obstante para mantener la vigencia del testamento se consideraba vlida la institucin,
suprimiendo su delimitacin a cosa cierta. Si el testamento contena una sola institucin de esta especie, el
instituido se consideraba heredero nico. Si haba varios herederos instituidos ex re certa, todos lo eran por
partes iguales, pero cada uno adquira la cosa a l atribuida.
Se admita que la heredis institutio pudiera supeditarse a condicin suspensiva, siempre que ella no
remitiera la institucin al mero arbitrio de un tercero. En cambio, no se autorizaba la institucin de herederos
bajo condicin resolutoria o a trmino, no slo porque la investidura se adquira inmediatamente, sino tambin
porque dado su carcter absoluto, no admita limitaciones temporales que derogaran la regla - semel heres
semper heres - una vez heredero, se es siempre heredero -.
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17.3. DISTINTAS FORMAS DE TESTAMENTO.

Los testamentos, en cuanto a sus formas variaron segn las pocas, y al rigor del antiguo derecho civil se
opuso el pretor por medio de la bonorum possessio secundum tabulas. Ms adelante, el derecho post-clsico,
hacindose eco de las necesidades que impona un trfico jurdico ms activo y complejo, admiti para los
testamentos frmulas menos rgidas y sin solemnidades propias de los primeros tiempos.
a. POCA PRIMITIVA. El primitivo derecho civil conoci dos tipos de testamento:
- Testamentum in calatis comitiis: Se efectuaba ante los comicios curiados reunidos al efecto en los meses de
marzo y mayo bajo la presidencia del pontfice mximo, se otorgaba en tiempos de paz y se presume que el
pueblo deba aprobar la propuesta del nombramiento de un heres que no fuera el hijo del testador. El jefe de
familia declaraba ante los comicios a quien institua heredero, aprobando aquellos su decisin, de modo que el
testamento resultaba una verdadera ley.
- Testamentum in procinctu: Era la forma de testar propia del soldado y se haca en vspera de partir a la batalla
ante el ejrcito en pie de guerra, no requera formalidades especiales y caducaba despus del licenciamiento
militar.
El jefe de familia, soldado, que quera testar antes de ir a la guerra, declaraba su voluntad instituyendo
heredero delante de sus compaeros de armas, que representaban al pueblo; este testamento slo se
practicaba en tiempos de guerra.
Se tratara, en consecuencia, no de una simple modalidad del testamento comicial, sino de una forma
autnoma de testar que consistira en una declaracin formulada ante los camaradas, hallndose el ejrcito en
armas y dispuesto para el combate que es, precisamente, lo que quiere decir in procinctu.
- Testamento per aes et libram. Ahora bien, poda suceder que una persona no hubiera otorgado testamento en
ninguna de las dos reuniones de los comicios calados, ni lo hubiera hecho in procinctu y que experimentase la
necesidad imperiosa de hacerlo ante un peligro inminente de muerte.
Fue precisamente para satisfacer esa necesidad que muy pronto se admiti que pudiera disponer de los
propios bienes para despus de su muerte, mediante el procedimiento de la llamada mancipatio familiae, que
describimos a continuacin: el testador venda su patrimonio (familiae pecuniaque) ante cinco testigos y un
libripens a un amigo, a quien por esta causa se llamaba familiae emptor (comprador del patrimonio), y que se
obligaba a ejecutar las liberalidades que el testador le encargara, legados por ej., desempeando as el papel
de un verdadero heredero.
Con esta reforma se consigui tambin el progreso de que pudieran testar vlidamente los plebeyos, en
una poca en que ellos no formaban an parte de los comicios. Por una parte el testador transmita su
patrimonio, y por la otra el comprador (familiae emptor) pesaba y entregaba un trozo de cobre (aes) que
representaba el precio de la adquisicin (GAYO). Ensea BONFANTE, que esta nueva forma de testamento se
desarroll de un modo singularsimo, que quiz muestre la primera invasin genuina del espritu patrimonial en el
instituto. Quien sorprendido por peligro de muerte se encontrase con que no haba hecho testamento, transmita
los bienes propios a un amigo, rogndole que dispusiera de ellos como se le dictaba y confiando para la
ejecucin de su propia voluntad en la fe de aqul. Este acto se llamaba, familiae mancipatio, lo que significa la
enajenacin del patrimonio propio en la forma de la mancipatio.
Pero esta mancipatio familiae no era, en rigor, un verdadero testamento, sino un acto por medio del cual
se lograban las finalidades prcticas de aqul, y fcilmente pueden advertirse los inconvenientes que ofreca el
recurso a tal expediente. El testador no poda mancipar su patrimonio a los hijos bajo potestad puesto que,
segn lo vimos oportunamente, se consideraba que concurra a integrar con los mismos una nica personalidad.
Por otra parte, si el testador no falleca luego de otorgado el testamento, careca de accin para hacer revocar
la venta y obligar al familiae emptor a restituirle los bienes, por ser aqulla definitiva. Por ltimo, siendo la

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obligacin del familiae emptor de carcter simplemente moral, no jurdico, los beneficiarios quedaban a
merced de su buena fe y si no cumpla lo que el testador le encomendara, carecan de accin para obligarle a
hacerlo.
La interpretatio jurisprudencial no tard mucho, sin embargo, en poner remedio a esta ltima deficiencia,
fundndose en el precepto de las XII Tablas que conceda plena eficacia a las declaraciones formuladas en el
acto de la mancipatio. Mediante la agregacin a la mancipatio familiae, de una nuncupatio, se la transforma
en verdadero testamento, ya que formalmente el acto no deja de ser una mancipatio, pero lo esencial en el
mismo no ser ya sta, que como dice GAYO, slo se conserva para imitar el derecho antiguo, sino la
nuncupatio o lex mancipii.
En suma, la desaparicin de ambas formas de testar hacia fines de la Repblica, determi n el nacimiento
del testamento mancipatorio o per aes et libram, llamado as porque se trataba de otro caso de aplicacin de
la mancipatio, con el rito del cobre y la balanza; estas disposiciones de ltima voluntad del testador podan
exponerse oralmente ante el libripens y los cinco testigos de la antigua mancipatio, o bien manifestar que su
intencin de instituir herederos constaba en un documento escrito - tabulae o codex testamenti - que contena
los sellos y nombres de los testigos y tambin del libripens y el familiae emptor. Dicho testamento pas por dos
etapas suficientemente caracterizadas:
Dado que el testamento in comitiis calatis slo poda realizarse dos veces al ao, y para evitar que un
pater familias muriese intestado, se recurri a un procedimiento indirecto, que consista en que el testador
mancipante transmita su patrimonio a un fiduciario o persona de confianza - familiae emptor - mediante una
macipatio nummo uno. Por este acto el fiduciario adquira el dominio formal sobre el patrimonio hereditario con
el exclusivo propsito de entregarlo a la muerte del mancipante a la persona que ste haba indicado, situacin
que converta al familiae emptor en un mero ejecutor testamentario.
En la segunda fase adquiere las caractersticas de un verdadero testamento acompaado por las
ceremonias del aes et libram, las que se presentan por respeto a la tradicin romana, porque lo esencial del
acto estaba representado por las palabras del testador que exteriorizaba su voluntad de instituir heredero.
Como el anterior presentaba el inconveniente de que no poda realizarse entre padre e hijo, porque entre
estos no era posible la mancipatio y adems sta produca sus efectos inmediatamente, de manera que el
testador no tena posibilidad de revocarlo posteriormente, se perfeccion el procedimiento para evitar estos
inconvenientes, dividindolo en dos operaciones distintas, que se realizaban en un solo acto:
a. Mancipatio, en el cual el familiae emptor declaraba comprar el patrimonio, no para conservarlo, sino a ttulo
de depsito y para prestarse a la confeccin del testamento.
b. Nuncupatio, el pater familias haca la declaracin correspondiente, teniendo en sus manos las tablillas que
contenan el nombre del heredero y el conjunto de sus disposiciones testamentarias.
b. TESTAMENTO PRETORIANO - TESTAMENTUM PRETORIANUM. Posteriormente, el pretor introdujo modificaciones en
la forma de testar, admitiendo la validez del testamento escrito sobre tablillas enceradas firmadas por el testador
y selladas por siete testigos, independientemente del cumplimiento de las formalidades del testamento per aes
et libram.
Al que presentaba esas tablillas le acordaba el pretor la bonorum possessio secundum tabulas, y a partir
de la poca de ANTONINO Po dicha bonorum possessio, que hasta entonces haba sido sine se, se transform
en cum re, ya que en el caso de que quien hubiere sido llamado a recoger el patrimonio del causante si ste
hubiese fallecido ab intestato, reclamara la sucesin, el poseedor de las tablillas poda oponrselas como
excepcin de dolo. Dicho testamento, escrito sobre tablillas enceradas, recibi el nombre de Pretoriano.
En otros trminos, una nueva forma de testamento fue la que introdujo el pretor al otorgar la bonorum
possessio secundum tabulas a todo ciudadano que exhibiera un testamento provisto del signo o sello de siete
testigos, siempre que contuviera la institucin de heredero; tal testamento que prescinde en absoluto de los ritos
de la mancipatio, se denomina testamentum pretorianum.
c. TESTAMENTO EN LA POCA POST-CLSICA. En la ltima fase de la evolucin del derecho romano,
desaparecida la mancipatio y el dualismo del derecho civil - derecho pretoriano, una constitucin de Teodosio
II y Valentiniano III del ao 439, recogida en su esencia por Justiniano crea el:
- Testamentum tripertitum: que consista en un documento escrito que el testador presentaba abierto o cerrado
ante siete testigos, quienes insertaban en el instrumento su firma - suscriptio - y a continuacin lo sellaban con sus
nombres - signatio et supercriptio -, todo en un solo acto - uno contextu -. Este testamento recibi el nombre de
tripartito, en razn de que sus diferentes requisitos - unidad de acto, firma de los testigos y sello de los mismos -
procedan de tres distintas fuentes: derecho civil, derecho pretoriano y las constituciones imperiales.
- Testamento nuncupativo: dentro de los testamentos privados caba tambin el testamento oral o
nuncupativum, que sustituy en sus formalidades al testamento escrito per aes et libram del derecho civil y
consista en una manifestacin verbal del testador de instituir heredero, realizada ante cinco testigos, que se
elevaron a siete con posterioridad. Para facilitar la prueba se acostumbr acompaar este testamento oral con
un acta redactada por escrito.
d. TESTAMENTO EN LA POCA DE JUSTINIANO. En tiempos de Justiniano los testamentos eran redactados, las ms
de las veces, por un notario de profesin - tabularius -, sin embargo, admiti dos tipos de testamentos: el privado
y el pblico:
a. Testamentum privatum. Que poda ser oral o escrito, y exiga para su validez las siguientes condiciones:
1. La presencia de siete testigos pberes, del sexo masculino, rogati, es decir, especialmente invitadas para
servir de testigos, idneos, o sea provistas de la testamenti factio, y voluntarii en el sentido de que no se les
obligara a concurrir a la confeccin del testamento.
121
2. Que se otorgara uno contextu, es decir, sin interrupciones perceptibles, y que fuera simultnea la presencia
de las testigos.
- El testamento oral se otorgaba pronunciando el testador sus disposiciones en voz alta e inteligible, en un idioma
que conocieran los testigos quienes, por otra parte, deban ver al testador.
- El testamento escrito poda ser de dos clases: Allgrafo: cuando el testador presentaba a siete testigos un
pliego que no haba escrito de puo y letra, declarando, sin embargo, que ste contena su testamento; estos lo
firmaban y estampaban su sello, agregando sus nombres en la parte exterior. El testador tambin deba firmarlo,
y si no sabia escribir, lo firmaba en su lugar un octavo suscriptor. Olgrafo: era el testamento que contena la
declaracin de haber sido escrito de puo y letra del testador, lo mismo que el anterior exiga la firma de los
siete testigos, aunque no la del testador.
b. Testamentum publicum. ste poda ser tambin de dos clases:
Testamentum apud acta conditum: Cuando el testador declaraba pblicamente su voluntad ante la
autoridad judicial o municipal, que haca labrar un acta en que se expresaba lo manifestado. Fue un tipo de
testamento pblico que haba aparecido alrededor del siglo V, y tuvo menor aplicacin en el derecho post-
clsico; se formalizaba mediante su presentacin en el protocolo del juez o del funcionario municipal.
Testamentum principi oblatum: cuando se redactaba por escrito y se entregaba al emperador para que lo
mantuviera en custodia en sus archivos.
107

17.4. TESTAMENTOS ESPECIALES.

El derecho romano admiti formas especiales de testamento para casos excepcionales que se
apartaban de los supuestos ordinarios o generales, como:
a. Testamento de tiempo de peste, donde no se requera la presencia simultnea de los testigos, aceptndose
que fuera sucesiva.
b. Testamento del ciego, era un testamento especial el del ciego que no saba escribir, razn por la cual poda
hacerlo oralmente; tambin con el tiempo pudo dictarlo a un tabularius ante siete testigos o hacer que lo
escribiera un octavo testigo.
c. Testamento rural, otorgado en el campo, donde por resultar a veces difcil la reunin de los testigos exigidos
por la ley, slo se requeran cinco.
d. Testamento del sordomudo, se exiga una declaracin escrita de puo y letra del testador.
e. Testamento del analfabeto, requera la presencia de ocho testigos.
f. testamento militar, fue el que ms importancia alcanz entre los de carcter especial o extraordinario, para
facilitar su otorgamiento a los extranjeros que militaban en los ejrcitos de Roma, para quienes las formas
romanas no eran de fcil empleo, el derecho imperial permiti a los soldados testar a su eleccin en forma orla
o escrita, liberndolos adems de muchos principios restrictivos que se imponan en los testamentos ordinarios.
Vale decir, entonces, que el testamento militar no exiga formas especiales y que ya en el derecho clsico
haba quedado substrado a la observancia de las reglas esenciales del derecho hereditario. Se trata, en
realidad, de un testamento especial no slo por su forma, sino tambin por su contenido. En efecto, desde el
comienzo del Imperio se aplic a la sucesin testamentaria de los militares un rgimen de libertad tan amplio
que, prcticamente, fueron derogadas en su favor la mayor parte de las reglas que gobernaban la sucesin
testamentaria comn. La simplicitas, la imperitia de los soldados, y la efectiva imposibilidad de dirigirse a
personas entendidas, movi a varios emperadores a dictar disposiciones que les dispensaran de observar las
normas comunes en la confeccin del testamento.
As, por lo que a la forma se refiere, ms que simplificarse para los militares la ordinaria, lo que en realidad
se hizo fue suprimir toda solemnidad, permitindoles testar como quisieran o como pudieran, con tal que
resultara que haban querido expresar su ltima voluntad. La liberalidad de las leyes lleg, bajo este aspecto, a
tal extremo que, segn resulta de las fuentes, el testamento del militar hasta pudo escribirse con sangre sobre el
escudo o marcarse sobre la tierra con la espada. Aparte de ello, el militar pudo morir en parte testado y en parte
intestado, algunas de las incapacidades para recibir por testamento no rigieron a su respecto, ni se le aplicaron
las limitaciones referentes a las legtimas ni a la cuarta Falcidia, de que luego nos ocuparemos, Adems, el
testamento posterior del militar no revocaba el anterior, sino en tanto cuanto fuera incompatible con ste y
mediante un testamento militar podan instituirse herederos bajo condicin resolutoria o trmino extintivo, etc.
JUSTINIANO limit la libertad de testar en cualquier forma acordada a los militares, a los casos en que stos
no estuvieran en su residencia habitual, sino in expeditionibus occupati. Adems, si el testador era licenciado, la
validez del testamento militar slo duraba un ao a partir del licenciamiento.
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DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AO 1973, PG. 408/409 - CURSO DE DERECHO ROMANO, INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO: OBLIGACIONES
Y SUCESIONES, JOS M. CARAMES FERRO, EDITORIAL PERROT, DCIMA EDICIN, AO 1976, Pg. 552/559
108
DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AO 1973, PG. 410 - CURSO DE DERECHO ROMANO, INSTITUCIONES DE DERECHO PRIVADO: OBLIGACIONES Y
SUCESIONES, JOS M. CARAMES FERRO, EDITORIAL PERROT, DCIMA EDICIN, AO 1976, Pg. 561/565
122

XVIII. SUCESIN TESTAMENTARIA

18.1. INSTITUCIN DE HEREDERO.

Como hemos dicho anteriormente, la institucin del heredero constitua, en Roma el fundamento y la
razn de ser de todo testamento: Heredis institutio est caput (principio) et fundamentum, totius testamentum.
Ella importaba, pues, una condicin esencial para la validez del testamento, de tal manera que si faltaba,
123
aunque aqul reuniera todos los dems requisitos necesarios, era nulo.
Nos ocuparemos, pues de la designacin del heredero dentro de la cual pueden distinguirse los dos
aspectos siguientes:
1. La institucin del heredero.
2. La substitucin.
La primera puede definirse como "una clusula esencial del testamento en virtud de la cual el testador
atribuye a una o varias personas el titulo de heredero". Estudiaremos respecto de ella las solemnidades a que se
hallaba sujeta, las modalidades a que poda subordinarse y las personas instituidas.
FORMAS. En cuanto a las solemnidades veremos, a su vez, el lugar que deba ocupar en el testamento y los
trminos con que deba hacerse. Al principio, el lugar en que deba figurar la institucin del heredero era la
cabeza (caput), es decir, el principio del testamento; ms tarde se admiti que antes de, ella pudieran incluirse
las desheredaciones y los nombramientos de tutores. Por ltimo, JUSTINIANO estableci que lo indispensable era
que el testamento contuviese una institucin de heredero, y que poco importaba el lugar en que ella se hiciera.
Los trminos empleados en la institucin deban ser, al principio, solemnes: "Dispongo que Titius sea m
heredero" o "Titius sea heredero". Luego JUSTINIANO decidi que bastaba con que se expresase de una manera
clara el deseo o la intencin del testador, sin atribuir mayor importancia a las palabras empleadas.
En suma, en cuanto a la forma de instituir herederos hemos de tener cuenta dos aspectos:
a. Lugar que deba ocupar. En principio se exigi que la institucin de heredero se hiciese a la cabeza del
testamento, pero luego se admiti que antes de ella pudiesen hacerse constar las desheredaciones y
nombramientos de tutores; finalmente Justiniano admiti que se hiciese en cualquier lugar.
b. Palabras que deban usarse. En principio se exigi que el testador dijese Dispongo que Ticio sea mi
heredero, o simplemente Ticio sea heredero; Justiniano requiri nicamente la clara voluntad manifestada
por el testador, cualquiera fuesen las palabras.
MODALIDADES. Entre las modalidades de la institucin del heredero hay que distinguir el plazo o trmino, la
condicin y el cargo.
Sabemos ya que el trmino consiste en un acontecimiento futuro y cierto y que la condicin es tambin
un acontecimiento futuro, pero que se distingue del trmino por la incertidumbre respecto de su realizacin.
Tambin dijimos que el trmino puede ser suspensivo o extintivo y la condicin suspensiva o resolutoria.
Veamos, pues, cules de estas modalidades se admitan en la institucin del heredero.
Poda el testador instituir heredero a una persona, bajo trmino extintivo o condicin resolutoria, es decir,
hasta determinada fecha o hasta que se verificara cualquier acontecimiento cierto o incierto? No, en virtud de
dos principios fundamentales de la legislacin romana que establecan:
1. Que nadie puede morir en parte testado y en parte intestado (Nemo pro parte testatus, pro parte intestatus
decedere potest).
2. Que nadie puede disponer de sus bienes sino mientras son suyos. Si se admitiera, pues, que el testador
pudiese dar otro destino a los bienes despus de realizado el acontecimiento previsto, nos encontraramos con
que en realidad dispondra de bienes pertenecientes al heredero. Por otra parte, admitiendo las instituciones de
heredero bajo trmino extintivo o condicin resolutoria se violara la regla semel heres, semper heres, es decir,
que la cualidad de heredero, una vez adquirida es irrevocable y se retrotrae al da de la muerte del testador.
Ahora bien, si con desprecio de las mencionadas prohibiciones se otorgara testamento instituyendo un
heredero bajo trmino extintivo o condicin resolutoria, aqul no era anulado, sino que se tendran por no
escritas las modalidades, considerndose la institucin como pura y simple.
En cuanto a la condicin suspensiva era admitida, pues no abrindose la sucesin abintestato sino
cuando se hubiera perdido toda esperanza de que concurriera un heredero testamentario, una institucin
concebida de tal manera, no violara la regla nemo pro parte testatus, pro parte intestatus decedere potest. Un
ejemplo de institucin de heredero bajo condicin suspensiva sera el siguiente: "ordeno que Titius sea mi
heredero si viniera una nave del Asia. En este caso la sucesin ab intestato slo se abrira desde el momento en
que fuera indudable que la condicin no se realizara en la forma que el testador entendi que deba cumplirse,
de manera que no habra superposicin de la sucesin testamentaria con la ab intestato.
Por ltimo, tratndose del plazo o termino suspensivo corresponde hacer una distincin: si era incierto (Hay
trmino incierto, cuando se suspenden los efectos de un negocio jurdico hasta la realizacin de un
acontecimiento que necesariamente ocurra aunque se ignore cundo. La incertidumbre se refiere, pues, no al
hecho mismo, sino al momento preciso de su realizacin) se le admita, porque quedaba asimilado, en principio,
a una condicin suspensiva; si era cierto se tena por no escrito, considerndose la institucin como pura y
simple.
En cuanto a las mal llamadas condiciones imposibles, (Ej.: "Instituyo mi heredero a Ticio si toca el cielo con
el dedo") se las tena por no escritas en el testamento, considerndose la institucin como pura y simple.
Tambin se tenan por no escritas en el testamento las condiciones ilcitas, es decir, aquellas que aunque
materialmente posibles no podan admitirse por ser contrarios a las leyes, la moral o las buenas costumbres.
Ejemplo de condicin ilcita sera el siguiente: "Instituyo mi heredero a TITIUS con tal que cometa un homicidio
sobre la persona de MEVIUS".
Tambin podra ser instituido el heredero con ciertos cargos: institutio cum modo; en tal caso, deba el
instituido cumplirlos, salvo, naturalmente, que hubieran sido establecidos nica y exclusivamente a su favor.
En cuanto a las personas, el testador poda instituir heredero a una sola o a varias, si el instituido era uno
solo, ste tena derecho a toda la herencia y suceda al causante en la generalidad de sus derechos y
obligaciones (heres ex asse). Si, por el contrario, los herederos eran varios, cada uno de ellos tena, en virtud del
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carcter universal de su ttulo, un derecho eventual a la totalidad de la herencia, pero este derecho se hallaba
naturalmente limitado por el igual derecho de los dems (concursu partes fiunt). Si el testador no haba
determinado la parte que corresponda a cada heredero, se presuma que su intencin haba sido instituirlos por
partes iguales.
Pero tambin poda haber asignado a los herederos partes desiguales en la herencia. Podan en este
caso presentarse dos hiptesis: 1, que las partes fueren determinadas, en cuyo caso no habra ninguna
dificultad; 2, que fuesen indeterminadas, en cuyo caso se haca la determinacin considerndose a la
herencia como un as, que se divida en doce onzas. De esta manera, el testador poda asignar a cada heredero
alguna de las partes alcuotas en que se divida el as: Hextans (dos onzas), quadrans (tres onzas), triens (cuatro
onzas), quincun (cinco onzas), seunx o semis (seis onzas o medio as), septunx (siete onzas), bes (ocho onzas),
drodans (nueve onzas), dextans (diez onzas), deunx (once onzas).
Se consideraba, pues, a la herencia como una unidad o as dividida en doce partes iguales llamadas
unciae (onzas). El testador poda asignar a uno de los herederos cinco onzas y al otro siete; pero cuando las
partes que l haba atribuido a los herederos excedan de las doce onzas, se supona que haba considerado a
la herencia compuesta de dos ases, y se haca el clculo sobre veinticuatro (rupondium) y no sobre doce. Si l
atribua siete onzas a uno de los herederos, ocho a otro, y el resto a un tercero, este ltimo deba recibir las que
quedaran hasta completar las veinticuatro, es decir, nueve.
Poda, por ltimo, ocurrir que el testador instituyese heredero a una persona por un objeto particular y
determinado (institutio ex certa re). Tal sucedera, por ejemplo, si dijera en su testamento: Instituyo mi heredero a
TITIUS por el fundo Corneliano. Lgicamente, el testamento as redactado deba haber sido anulado, pues el
heredero es un sucesor a ttulo universal, es decir, que debe suceder a su causante en la totalidad o en una
parte alcuota de sus derechos y obligaciones y no en un objeto particular, Adems, con una institucin
concebida en esos trminos, se atentaba contra la regla de que nadie poda morir en parte testado y en parte
intestado. Sin embargo, por favor hacia el testamento, ste no era anulado sino que se admita que en casos
como el citado, el objeto particular designado: fundo Corneliano, se tuviera por no escrito (detracta rei
mentione) y que el instituido fuera heredero por el todo. En ello encontramos una nueva manifestacin de la
orientacin de la jurisprudencia romana en el sentido de buscar siempre que fuera posible, la solucin que
dejara a salvo la validez del testamento (favor testamenti).
Sinopsis. En cuanto a las modalidades, los testamentos se regan por las reglas siguientes:
1. Condicin, la institucin de heredero poda hacerse bajo condicin suspensiva siempre que ella no remitiera
la institucin al mero arbitrio de un tercero. En cambio no se autorizaba la institucin de heredero bajo
condicin resolutoria o a trmino, porque la calidad de heredero se adquira de manera definitiva, y tambin
porque dado su carcter absoluto no admita limitaciones temporales que derogaran la regla semel heres
semper heres. Las condiciones imposibles y las ilcitas se tenan como no escritas.
2. Trmino o plazo, la institucin de heredero poda hacerse bajo trmino suspensivo, siempre que este fuera
incierto, pero no poda hacerse bajo trmino suspensivo cierto, ni bajo trmino resolutorio, en estos casos el
trmino se tena por no escrito y la institucin de heredero se consideraba pura y simple.
3. Modo, cuando la institucin de heredero se haca imponiendo a ste un cargo o modo, deba cumplirlo,
salvo que fuese a su favor.
4. Nmero de herederos, el testador poda instituir uno o ms herederos, asignndoles partes iguales o
desiguales; si no se determinaban las partes, se entenda que todas eran iguales. Cada uno de los herederos
instituidos tena derecho a la totalidad de la herencia, limitado por los derechos iguales de los dems.
5. Institucin por objeto determinado, si el testador institua heredero nada ms que por un objeto determinado,
se tena el objeto por no escrito y se consideraba al instituido heredero universal.
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18.2. SUSTITUCIN DE HEREDEROS.

CONCEPTO. Las sustituciones fueron disposiciones contenidas en el testamento, por medio de las cuales se
llamaba a la herencia o a cuotas partes de ella a un heredero designado en orden subsidiario, para el caso de
que el primer instituido no la adquiriera. La sustitucin implicaba una relacin de subordinacin y al mismo
tiempo tena el efecto de que una persona se subrogara a otra, si se daba el hecho que motivaba la institucin
subsidiaria.
CLASES DE SUSTITUCIN DE HEREDEROS
I. Sustitucin Vulgar - sustitutio vulgaris, Tena lugar cuando el testador, despus de haber instituido un heredero,
designaba otro para el caso de que aqul no llegara a serlo. Poda as el causante instituir herederos en varios
grados, de manera que en defecto de uno heredaba el que le segua en orden, por ejemplo: "que TICIO sea mi
heredero; si no lo fuera, que lo sea CAYO; si no lo fuera, que lo sea MEVIO", etc.
Pero como poda ocurrir, en las sucesiones insolventes, es decir, en aquellas en que el pasivo superaba al
activo, que nadie las aceptara, se sola instituir en ltimo trmino, y manumitir por el mismo testamento a un
esclavo del testador, quien sucedera en calidad de heredero necesario y que, como tal, tena que aceptar
forzosamente la herencia, quedando as el testador, a salvo del peligro de morir sin heredero.
Los textos fundan esta institucin de los esclavos en ltimo trmino y con el carcter de herederos

109
125
necesarios, en la consideracin de que nada vale tanto como la libertad, de manera que poco le importara al
siervo cargar con las deudas de la sucesin, si a cambio de ello lograba un bien tan estimable. Adems, como
lo veremos en su oportunidad, las consecuencias que la adquisicin de la herencia acarreaba para los
herederos necesarios fueron atenuadas por el pretor con la concesin del beneficio de separacin de
patrimonios (bonorum separatio).
No siendo, en el fondo, la sustitucin vulgar ms que una institucin condicional, de segundo o ulterior
grado, exige las formalidades de toda institucin testamentaria; es, pues, necesario que el testador tenga la
testamenti factio activa y el sustituto la testamenti factio pasiva.
El sustituto no es llamado a la herencia sino nica y exclusivamente en el caso de que el instituido no
concurra, ya sea porque es incapaz de suceder (casus impotentiae), o porque no quiera aceptar la sucesin
(casus noluntatis). De manera, pues, que la sustitucin vulgar deja de tener aplicacin cuando falta la
condicin necesaria para que ella funcione. El sustituto no puede aceptar ni repudiar la herencia, sino despus
de que el instituido la haya repudiado, o se encuentre en la imposibilidad de adquirirla por ser incapaz.
El sustituto que reemplaza al instituido, debe cumplir los cargos impuestos a este ltimo, salvo que el
testador hubiese manifestado su voluntad en contrario, o que aqullos fueran de tal naturaleza que slo
pudiesen ser cumplidos por el instituido, como si por ejemplo fuera ste un pintor famoso a quien se le hubiera
impuesto como carga la ejecucin de un cuadro determinado.
En suma, la sustitucin vulgar era aquella por la cual se institua un heredero sustituto para la hiptesis de
que el primeramente instituido no llegara a alcanzar esa calidad por haber premuerto al causante o haber
repudiado la herencia. Las sustituciones sucesivas podan hacerse sin limitacin de nmero; siendo uno el
heredero principal, podan ser uno o varios los sustitutos; e inversamente siendo varios los herederos principales,
podan ser uno o varios los sustitutos. La sustitucin vulgar exclua el derecho de acrecer, pues la cuota no
asignada al primer heredero reverta en el sustituto.
II. Sustitucin Recproca o mutua, es la que tena lugar cuando el testador, despus de haber instituido varios
herederos en primera lnea, los sustitua entre ellos. Si alguno de los instituidos faltaba, los otros eran llamados a
recoger su parte, en proporcin a su cuota hereditaria a menos que el testador dispusiese lo contrario.
III. Sustitucin Pupilar - sustitutio pupillaris, Esta sustitucin, que no existe en nuestro derecho, representa una de
las tantas manifestaciones que la patria potestad ofreca en el derecho romano y se haca para el caso de que
el heredero instituido muriese sui iuris e impber.
El paterfamilias que otorgaba testamento, designaba tambin el heredero de su hijo bajo potestad, para
el caso de que ste, que se haca sui iuris con su muerte, falleciese a su vez impber; de manera que el testador
no haca en realidad una substitucin, sino que ms bien confeccionaba el testamento de su hijo. Se haca,
generalmente, al mismo tiempo que una sustitucin vulgar, para lo cual se la conceba en los siguientes
trminos: "Sea mi hijo TICIO mi heredero. Si no lo fuera, o si sindolo muriera impber, sea mi heredero CAYO".
Y como esta manera de proceder se hiciera muy frecuente, se termin por presumir que la intencin del
testador fuera, en todos los casos, y aun cuando no lo dijera expresamente, hacer esta doble sustitucin. Por
CICERN sabemos que en su poca, estaba ya admitido que la sustitucin pupilar comprendiese tambin la
vulgar, pues ello es lo que resulta del comentario que hace de un caso famoso en el derecho romano: la causa
Curiana.
COPONIUS haba instituido heredero al hijo que haba de nacer de su mujer, nombrndole como sustituto
pupilar a CURIUS; pero el hijo no lleg a nacer, por lo que una vez transcurrido el plazo necesario, uno de los
agnados del testador se presenta ante el tribunal de los Centunviros solicitando la apertura de la sucesin ab
intestato. CURIO sostiene que la herencia le corresponde en calidad de sustituto vulgar, ya que no pupilar, del
hijo no nacido. Planteado el caso, el jurisconsulto Q. MUCIUS SCAEVOLA toma la defensa del agnado,
fundndose en la disposicin testamentaria. Pero L. LICINIUS CRASSUS, defensor del sustituto, argumenta con la
intencin presunta del testador y, en definitiva, triunfa esta ltima tesis, que hace prevalecer la voluntad real
sobre la declarada.
Fndase la sustitucin pupilar en la patria potestad, por cuyo motivo no se la autorizaba para la sucesin
de los hijos sui iuris o emancipados. Pero aun limitada en su aplicacin a los filii in potestate ella importaba, en
realidad, dentro de los principios del derecho romano, una figura jurdica anmala, puesto que permita que
una persona dispusiera de una herencia que no era suya; parece, sin embargo, haber sido admitida porque en
los tiempos ms remotos, cuando el pater familias nombraba heredero al hijo impber no haca, en rigor, ms
que disponer de los propios bienes (CICERN), ya que a los sujetos a potestad no se les reconoca capacidad
patrimonial, considerndoseles como simples instrumentos de adquisicin del pater, Con ello quedara, pues,
aclarado, por la naturaleza de la primitiva familia romana y de la patria potestad, el sentido de la sustitucin
pupilar en su origen. Por otra parte, al principio, el padre deba instituir heredero al hijo de quien haca la
sustitucin pupilar, y en esa sustitucin slo poda disponer de los bienes que l mismo le dejaba. Pero luego la
institucin se extendi y bajo el Imperio adquiri un carcter absoluto, pudiendo desde entonces el
paterfamilias disponer de la totalidad del patrimonio que el hijo impber dejase a su fallecimiento, aun cuando
se tratara de bienes adquiridos fuera de la sucesin paterna. Incluso lleg a admi tirse que el padre pudiese
nombrar un substituto pupilar a su hijo aun cuando lo desheredara, con lo cual resulta ya ms difcil justificar esta
clase de sustitucin.
La sustitucin pupilar poda ser hecha por el paterfamilias con su testamento y en la misma forma, o aun
posteriormente y en formas diversas. Sin embargo, en la poca clsica se consideraba que no haba ms que
un solo testamento, en el cual se dispona de dos herencias, la del testador y la de su hijo, considerndose esta
ltima como un simple accesorio de la primera, de donde se desprenden las siguientes consecuencias:
126
1. El paterfamilias, no puede hacer la sustitucin pupilar sin testar al mismo tiempo.
2. Si el testamento del pater es nulo, tambin lo ser la sustitucin, en virtud del principio de que lo accesorio
sigue siempre la suerte de lo principal (accesio cedit principalis). En sentido inverso la nulidad de la sustitucin no
arrastra consigo la del testamento del paterfamilias.
3. El pater puede elegir libremente como sustitutos pupilares, a las personas a quienes vlidamente puede
instituir como herederos de s mismo, aunque el hijo no pueda instituirlos.
Ahora bien, la sucesin se abre en favor del sustituto pupilar cuando el hijo hecho sui iuris por su muerte,
fallece impber y sin poder por lo tanto testar. Desde este momento, el sustituto pupilar goza de la ms
completa libertad vara aceptar o repudiar la herencia, a no ser que sea heredero necesario.
Cmo cesa la sustitucin pupilar? Todas las causas de caducidad del testamento del padre, arrastran
consigo la caducidad de la sustitucin; pero hay tambin algunas causas de caducidad que son propias a
dicha sustitucin, entre ellas las siguientes:
1. La llegada del hijo a la pubertad, pues desde este momento puede otorgar vlidamente su propio
testamento.
2. La circunstancia de darse el hijo en adrogacin. Sin embargo, en este caso el adrogante deba prometer al
sustituto, devolverle los bienes del adrogado si ste mora antes de llegar a la pubertad.
3. La muerte del sustituido antes que el paterfamilias.
En materia de sustitucin pupilar, los soldados que testaban iure militare, gozaban tambin de algunos
privilegios como los que siguen:
a) Poda hacer la sustitucin pupilar an del hijo emancipado.
b) Gozaban del derecho de hacer dicha sustitucin sin confeccionar su propio testamento.
c) Podan limitar el efecto de la sustitucin a los bienes que transmitan a sus hijos, ya que a ellos no se les
aplicaba la regla "nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest".
En otros trminos, la sustitucin pupilar, era aquella con la cual el pater familias nombraba un sustituto al
impber heredes sui - quien a la muerte del testador quedaba libre de potestas -, para el caso de que muriese
antes de haber alcanzado la pubertad. Al sustituto pupilar se lo consider primeramente heredero del testador,
pero los clsicos lo reputaron heredero del impber.
IV. Sustitucin Cuasi - pupilar - sustitutio quasi pupillaris. Anloga a la pupilar era la sustitucin quasi pupilar o
ejemplar (ad exemplum pupillaris), que tampoco existe en nuestro derecho, en virtud de la cual el padre o cual-
quier otro ascendiente que hiciera su testamento poda, al propio tiempo, hacer el testamento del
descendiente que se hallara en estado de demencia, con tal que le dejara por lo menos la cuarta legtima.
Fue reglamentada por JUSTINIANO y a pesar de su similitud con la pupilar, se distingue de ella por las
siguientes circunstancias:
1. Puede ser hecha no slo por el padre sino tambin por los dems ascendientes de ambos sexos, ya que no se
funda en la patria potestad.
2. Puede tener lugar aunque el hijo o descendiente sea pber.
3. El ascendiente que la hace no goza de plena libertad para la eleccin del sustituto, sino que debe designar,
en primer trmino, a los hijos del demente, en segundo lugar a los hermanos y hermanas del mismo, y slo en
defecto de estos parientes a personas extraas.
El sustituto no era llamado a recoger la sucesin sino en el caso de que el demente hubiera muerto sin
haber recobrado la razn, y, por lo tanto, sin haber podido hacer su propio testamento. De esto se desprende
que la sustitucin quasi pupilar caducaba cuando el demente recobraba el uso de su razn, porque desde ese
momento poda testar vlidamente. Y tambin caa cuando el demente falleca antes que el ascendiente
testador.
Resumiendo, Justiniano introdujo, por ltimo, la sustitucin cuasi - pupilar, que tena lugar cuando los
ascendientes paternos o maternos nombraban un sustituto al heredero afectado de alguna enfermedad
mental, para el supuesto de que falleciera sin haber recuperado el uso de la razn.
110

18.3. LEGADOS.

Segn hemos visto las sucesiones por causa de muerte podan ser en Roma, a ttulo universal: hereditas y
bonorum possessio, o a ttulo particular; en el derecho clsico el legado, el fideicomiso, las manumisiones
testamentarias, las donaciones "mortis causa" y otros casos de importancia menor, agrupados bajo la
denominacin comn de "'mortis causa capiones", figuras todas ellas que terminaron por unificarse en el
derecho de JUSTINIANO.
Como del legado y el fideicomiso nos ocuparemos in extenso en el curso del presente captulo,
comenzaremos con algunas referencias a los otros tipos de sucesin particular del derecho clsico.
La manumisin de un esclavo dispuesta en el testamento ofrece estrechas analogas con el legado y el
fideicomiso, puesto que ella puede asumir cualquiera de esas dos formas: la de legado (directa libertas) cuando
el testador ordena directamente que el esclavo sea libre, y la de fideicomiso (fideicommissaria libertas) cuando
deja librada la manumisin a la fe de alguno de los beneficiados con la herencia.
La donacin mortis causa, a la inversa del legado o el fideicomiso, que forman parte de un acto de
ltima voluntad, es un acto en el cual si bien el testador se refiere a la muerte y dispone de algn objeto en vista

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de ella, se encuentran todas las caractersticas del acto entre vivos. Con tal acto, se dona alguna cosa en
consideracin a la muerte: la voluntad del donante es, segn los textos, sustancialmente sta, que l prefiere
tener para s la cosa, pero que si no la pudiera tener, desea que el donatario la tenga con preferencia a
cualquier otro. Las reglas de estas donaciones por causa de muerte fueron subordinadas tambin,
posteriormente, a las de los legados, porque en definitiva, representaban, como stos, la separacin o
disgregacin (delibatio) de un objeto de la herencia.
Con el nombre de "mortis causa capiones", por ltimo, se haca referencia a ciertos lucros o ventajas, que
sin constituir una verdadera liberalidad por parte del testador, poda obtener una persona como consecuencia
de la muerte de ste. Tal sera, por ejemplo, lo que se recibiese como consecuencia de una condicin impuesta
por el testador al heredero o a algn otro beneficiario: condicionis implendae datum. Lo mismo que los
fideicomisos y las donaciones "mortis causa" concluyeron por quedar asimiladas a los legados.
CONCEPTO. El legado es una disposicin testamentaria por la cual el testador concede la propiedad de una
cosa o cualquier otro derecho real o de crdito a una persona, o la libera de una deuda, sin instituirla heredero.
Constituye, como el fideicomiso, un acto de disposicin mortis causa a ttulo singular, que se contrapone
a la institucin de heredero. Las Institutas de JUSTINIANO lo definen como "una especie de donacin dejada por
un difunto", pero esta definicin -tomada de MODESTINO-, exacta para su poca, no lo es del todo respecto de
la clsica, en la cual el legado presentaba ciertos caracteres especiales, y que para nada se mencionan en la
definicin transcripta.
En la compilacin justinianea encontramos otras dos definiciones del legado. Una de MODESTINO en que
se dice que es "una donacin dejada por testamento", y otra de FLORENTINO en que se lo considera como "una
disgregacin de la herencia (DELIBATIO HEREDITATIS), con la cual quiere el testador que sea dado a otro algo de
lo que en su totalidad habra de ser del heredero".
Aunque ms explcitas que la de JUSTINIANO, tampoco estas definiciones pueden considerarse completas
ofrecindonos una prueba ms de lo delicado que es definir en derecho. Por eso es preferible decir,
simplemente, que lo mismo que las desheredaciones, nombramientos de tutores, fideicomisos, etc., los legados
son disposiciones de ltima voluntad incluidas en el testamento y que, a diferencia de la institucin de heredero,
no son indispensables para la validez del mismo.
El legatario es un sucesor a ttulo particular, en consecuencia, no recibe el ttulo de heredero, ni contina
la personalidad del causante, ni responde nunca por las deudas de ste sino hasta la concurrencia de los
bienes que recibe, es decir, intra vires hereditatem.
CARACTERES
a. Slo poda ser dejado por testamento.
b. Deba estar formulado en trminos imperativos, pues era un mandato legal para el heredero.
c. Slo podan ser impuestos al heredero testamentario, ya que constitua una parte de la sucesin que le era
quitada.
Si para estudiar las clases de legados fue necesario dividir la evolucin del Derecho Romano en tres
pocas, para el estudio de los caracteres de los mismos ser menester tambin dividirlo, pero no ya en tres
perodos, sino en dos: la poca clsica y el derecho de JUSTINIANO.
En la poca clsica, el legado slo poda ser hecho en un testamento, con palabras solemnes, siendo, por
otra parte, una liberalidad que nicamente poda estar a cargo del heredero.
En la poca de JUSTINIANO, en cambio, todas estas formalidades fueron simplificadas y, en
consecuencia, los legados pudieron ser hechos an en un codicilo y se suprimieron las palabras solemnes,
bastando simplemente los trminos que expresaran de una manera indudable la voluntad del testador. Adems,
los legados pudieron, desde entonces, ser impuestos tambin a un legatario, de manera que ste poda recibir
su legado con el cargo, a su vez, de cumplir otra liberalidad a favor de un tercer legatario.
Modalidades. Ciertas modalidades de los contratos, como el plazo, la condicin y el modo o cargo podan
imponerse tambin a los legados, de manera que stos podan ser puros y simples, cuando no estaban sujetos a
ninguna modalidad, o modales en caso contrario.
1. Condicin: la suspensiva fue admitida en todos los tiempos; de manera que si el testador deca, por ejemplo:
lego el esclavo Sticus a Ticio si viniera una nave del Asia (Stichum do lego Titius, si navies ex Asia venerit) el
legado era perfectamente vlido.
El efecto de la condicin suspensiva consista, entonces, en suspender el dies cedit hasta el momento de
la realizacin de la misma, de manera que si el legatario mora pendente conditione, no transmita derecho
alguno a sus herederos.
La condicin resolutoria, en cambio, durante la poca clsica no fue admitida, porque entonces se
consideraba que la propiedad no poda ser transferida ad tempus, es decir hasta la realizacin de tal o cual
acontecimiento. Si, pues, en esa poca, se haca un legado bajo condicin resolutoria, no se suprima sta,
considerndose al legado como puro y simple, sino que aqul era nulo.
Pero en el derecho JUSTINIANEO se reconoci eficacia al legado hecho bajo condicin resolutoria,
disponindose que el legatario deba ofrecer garanta, para poder recibir la cosa legada, y devolverla si se
cumpliese la condicin.
En cuanto a las condiciones imposibles o ilcitas, eran, lo mismo que en materia de institucin de
herederos, consideradas como no escritas, reputndose el legado puro y simple.
Esta solucin, propuesta por los Sabinianos, y que fue la que en definitiva prevaleci, era en realidad,
poco lgica ya que como lo queran los Proculeyanos hubiera sido mejor anular el legado, teniendo en cuenta
que el testador no tena la intencin seria de hacerlo, al subordinarlo a una de esas condiciones. Dicha solucin,
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por otra parte, se impona, mxime si se tiene en cuenta que no subsistan las razones que hacan que en igual
caso la institucin de heredero fuese considerada como pura y simple.
2. Plazo o trmino: Hay que hacer, a su respecto, una distincin:
a) no se admita el extintivo porque quedaba asimilado a la condicin resolutoria.
b) El suspensivo, en cambio, era admitido en todos los casos, pero con una distincin entre el trmino cierto y el
incierto.
Tratndose de un trmino cierto, el dies cedit era colocado, lo mismo que en el legado puro y simple, en
el momento de la muerte del testador; si el legatario mora, pues, antes del vencimiento del trmino, pero
despus de la muerte del testador, transmita su derecho a sus herederos.
Tratndose de un trmino incierto los textos no son muy claros, pero algunos comentaristas entienden que
lo mismo que en materia de institucin de heredero, ste deba quedar asimilado a la condicin. El dies cedit
tendra pues lugar en el momento del vencimiento del mismo, no transmitiendo el legatario su derecho a sus
herederos si mora antes de ese momento.
Cautio legatorum: Para estos casos de legados condicionales o a plazo, en vista de la posibilidad de que
el heredero dispusiese de las cosas legadas, encontrndose en el momento de cumplir la liberalidad en la
imposibilidad de hacerlo, el pretor concedi al legatario el derecho de exigir de aqul una caucin.
Ella consista en una satisdatio, por la cual el heredero prometa al legatario ejecutar la liberalidad una
vez vencido el trmino o cumplida la condicin, suministrando, con el mismo objeto, algunos fiadores. Si el
heredero se negaba a prestar esta cancin el legatario poda tomar, a titulo de medida conservatoria, la
posesin de la cosa legada.
3. Modo: El legado sub modo poda ser de dos clases: con cargo, cuando el testador efectuaba la
liberalidad imponiendo al legatario una obligacin determinada, como por ejemplo, la de levantarle un
monumento, y poenae nomine cuando era impuesto al legatario con el carcter de pena, para el caso de que
realizara un acto contrario a la voluntad del testador.
En el primero de estos casos (legados con cargo) el heredero, al ejecutar la liberalidad poda exigir del
legatario una caucin, para asegurar el cumplimiento de la obligacin impuesta por el testador.
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18.4. DISTINTAS ESPECIES DE LEGADOS.

Para facilitar el estudio de las clases de legados, es conveniente dividir la historia del derecho romano en
tres perodos: 1, el de la poca clsica; 2, el del Senadoconsulto NERONIANO; 3, la evolucin ulterior.
I. poca clsica: Segn la frmula empleada por el testador, se distinguan cuatro clases de legados: per
vindicationem, per damnationem, sinendi modo y per praeceptionem, cada uno de los cuales produce efectos
distintos.
1. El legado se llamaba per vindicationem cuando el testador lo haba hecho con las siguiente palabras: do,
lego, o capito, sumito, sibi habeto (doy, lego o permito que tome para s).
Por este medio, el testador transfera directamente al legatario el dominio quiritario de una cosa, o algn
otro derecho real, v. gr., usufructo o servidumbre, sobre la misma.
El legatario, adquiriendo as la propiedad de la cosa legada, poda intentar la reivindicatio para obligar al
heredero a entregrsela. De ah procede su denominacin de legado per vindicationem.
Cmo fcilmente se desprende de lo expuesto, el campo de aplicacin de este legado era muy
reducido. El testador no poda legar de esa manera sino las cosas sobre que tena el dominio quiritario. No se
aplicaba, pues, ni a las cosas de que slo tena la propiedad bonitaria, ni a las cosas del heredero, ni a las de un
tercero.
2. Era per damnationem, un legado, cuando haba sido concebido en los siguientes trminos: heres meus
damnas esto dare, facere, vel prestare (ordeno a mi heredero que d, o haga tal cosa en favor de tal persona).
El testador se limitaba, pues, a imponer al heredero la obligacin de realizar un hecho en favor del legatario.
Este adquira as un derecho de crdito contra el heredero, sancionado por la actio ex testamento,
personal y de derecho estricto, y que daba lugar a una condenacin al doble, en caso de infitiatio, es decir, en
caso de que el heredero se negase injustamente a cumplir el legado.
En cuanto a su extensin, este legado per damnationem, era el ms amplio de todos (optimo iure
legatum), pues el testador poda legar de esta manera, no slo su propia cosa, sino tambin la del heredero, y
an la cosa ajena.
Cuando el testador haba legado la cosa propia, o la del heredero, el legatario poda obligar a ste a
transmitirle la propiedad de la misma. Si haba legado la cosa de otro, el heredero deba adquirirla para transferir
su propiedad al legatario, o pagarle la estimacin de la misma en caso de que el propietario se negase a
enajenarla.
Tambin se poda legar de esta manera una cosa incorporal, como una servidumbre, pero sta no
quedaba constituida por el mismo efecto del legado, sino que era el heredero quien estaba obli gado a
constituirla en beneficio del legatario.
3. El legado era sinendi modo cuando el testador deca en el testamento, por ejemplo: "heres meus damnas
esto sinere Lucium Titium sumere illam rem sibique habere" (sea condenado mi heredero a dejar a Lucius Titius
tomar y guardar para s, tal cosa).

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Lo mismo que el legado per damnationem, el sinendi modo confera al legatario un derecho de crdito
contra el heredero. Este se hallaba, pues, obligado a permitir tomar la cosa legada al legatario, hallndose
sancionada esta obligacin por la actio ex testamento, pero con la particularidad de que en este caso era de
buena fe, y no de derecho estricto como para los legados per damnationem.
De esta manera poda el testador legar sus propias cosas, tanto aquellas de que fuese propietari o
quiritario como las que tuviese in bonis en el momento de su muerte, y las cosas del heredero, pero no las de un
tercero.
4. Por ltimo, el legado per praeceptionem -de prae-capere, tomar antes- tena lugar cuando habiendo
instituido varios herederos, el testador favoreca a uno de ellos con un legado, aparte de su porcin hereditaria.
Uno de los coherederos era pues, autorizado por el causante para tomar, antes de la particin hereditaria, un
bien determinado de la sucesin.
El legado per praeceptionem se haca mediante la siguiente frmula: Lucius Titius, illam rem praecipito
(que Lucius Titius tenga preferencia para tomar tal cosa).
Su campo de aplicacin era un poco ms amplio que el del legado per vindicationem, pero ms
restringido que el de los legados per damnationem, y sinendi modo. As, el testador poda legar de esta manera
no slo aquellas cosas sobre las cuales tena la propiedad quiritaria sino tambin aquellas que tena
simplemente in bonis; en cambio, no poda legar as la cosa de los herederos, ni menos an la de otro.
En cuanto a la accin de que gozaba el heredero favorecido para hacer efectivo su legado, era la
misma actio familiae erciscundae, por la cual se proceda a la particin de los bienes hereditarios. En efecto, el
juez, al hacer la particin de los bienes deba adjudicar al heredero beneficiado con el legado, adems de su
parte hereditaria, la cosa legada.
Ahora bien, cul era la suerte del legado, cuando el testador lo haca per praeceptionem a favor de
una persona no instituida, o cuando el coheredero beneficiario del legado repudiaba la sucesin? Esta cuestin
divida a los jurisconsultos romanos; as, los Sabinianos decan que el legado era nulo; en cambio los
Proculeyanos, aceptando una solucin ms equitativa, decan que deba considerarse vlido, como si hubiera
sido hecho per vindicationem, siempre que la cosa fuese susceptible de ser legada por ese procedimiento, y
que con ello no se violara la intencin del testador.
II. Senadoconsulto NERONIANO. Estas cuatro clases de legados conocidos en la poca clsica, fueron
suficientes para satisfacer las necesidades que en el orden prctico se presentaron; pero, en cambio, adolecan
del grave defecto de su excesivo rigor, lo que produca como consecuencia que el testador debiera elegir con
suma cautela la frmula correspondiente al legado que deseaba hacer, porque de lo contrario, un pequeo
error en la eleccin producira la nulidad del mismo.
Fue precisamente para salvar este inconveniente, que entre los aos 54 y 68 de nuestra era, bajo el
imperio de NERN, se sancion una disposicin conocida bajo el nombre de Senado consulto Neroniano, que
estableci que cuando un legado fuese nulo por no ajustarse la frmula empleada a la naturaleza de la cosa
legada, se considerase vlido como si hubiese sido hecho per damnationem, legado ste que, como hemos
observado anteriormente, era el ms amplio por su objeto.
Es necesario advertir que este Senadoconsulto no suprimi las cuatro frmulas clsicas de los legados, sino
que simplemente tendi a remediar la nulidad de un legado, derivada del empleo de una frmula impropia. As
el legado per vindicationem de la cosa de otro, que en el antiguo derecho era nulo, se consideraba vlido en
virtud del Senadoconsulto Neroniano, como si hubiera sido hecho per damnationem, pudiendo, en
consecuencia, el legatario hacer efectivo su derecho, no ya por medio de la accin reivindicatoria, sino por
una accin personal ex testamento, que era la que corresponda a los legados per damnationem y que
sancionaba la obligacin del heredero de cumplirlo.
III. Evolucin ulterior. Las diferentes formas de legados fueron suprimidas por una Constitucin del ao 339 de
nuestra era, dictada por los hijos del emperador CONSTANTINO, en la cual se dispensaba al testador del empleo
de frmulas solemnes en los legados.
Desde entonces, las cuatro clases de legados clsicos subsistieron pero para distinguirlos no se tuvo en
cuenta para nada la frmula empleada, sino la voluntad o intencin del testador.
Acciones del legatario. Algo ms tarde, JUSTINIANO, suprimi las cuatro clases de legados y estableci que
cualquiera que fuese la naturaleza del legado y la frmula empleada por el testador, el legatario tuviera a su
disposicin, para obligar al heredero a cumplir la liberalidad impuesta por aqul, tres acciones: la real, la
personal y la hipotecaria. La accin real, que poda ser tanto la reivindicatio como la accin confesoria,
aunque concedida por JUSTINIANO al legatario en trminos absolutos, no poda ser intentada por ste, cuando
el testador le haba legado la cosa de otro. Tampoco poda intentarse la accin real cuando el legado tuviera
por objeto un hecho del heredero, por ser la naturaleza de la liberalidad incompatible con el carcter de la
accin.
En cuanto a la accin personal, era la actio ex-testamento que, como hemos visto, corresponda en el
derecho antiguo a los legados per damnationem. Poda ser intentada por el legatario no slo cuando la
liberalidad tuviese por objeto un hecho del heredero o la entrega de la cosa de otro, sino tambin cuando su
objeto fuere la cosa del testador o del heredero. En este ltimo caso, la utilidad de la accin se manifestaba
sobre todo cuando el heredero haba destruido por su propio hecho la cosa legada, pues entonces no poda
ser ejercitada la reivindicatio por falta de objeto; en cambio, por la accin personal poda obligarse al heredero
a indemnizar al legatario.
Por ltimo, la accin hipotecaria fue la consecuencia de una innovacin de JUSTINIANO, en virtud de la
cual se reconoci a los legatarios una hipoteca tcita sobre la parte de la sucesin del heredero gravada con
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el legado.
Esto signific un notable progreso, ya que anteriormente, cuando el legado no deba ser ejecutado
inmediatamente, el legatario no gozaba ms que de una garanta personal, la Cautio legatorum, prestada por
el heredero, o de una hipoteca, cuando el testador la haba constituido expresamente.
Esa hipoteca tcita sobre los bienes de la herencia, daba al legatario la accin hipotecaria, por cuyo
medio poda perseguir al heredero sobre los bienes gravados con ella, y obtener la ventaja de ser pagado sobre
los mismos con preferencia a los acreedores personales del heredero, pero no con preferencia a los acreedores
del difunto, puesto que stos deban siempre cobrar sus crditos antes de hacerse efectivos los legados.
Adquisicin de los legados. Es necesario distinguir, en esta materia, el dies leqati cedit del dies legati venit.
Se llamaba dies cedit al momento en que el derecho al legado naca y se fijaba en la persona del
legatario. En cambio, el dies venit, era aquel en que el derecho del legatario se haca exigible. Pudiendo ste
perseguir al heredero para obligarle a ejecutar la liberalidad Impuesta por el testador.
De estos dos momentos el ms importante era el dies cedit, desde los puntos de vistas siguientes:
1. Era necesario que el legatario viviese y fuese capaz en ese momento (dies cedit); de lo contrario el legado
caducaba. En cambio, poco importaba que el legatario hubiese fallecido o se hubiese hecho incapaz entre el
dies cedit y el dies venit.
Cuando el legatario mora entre el dies cedit y el dies venit, el legado se transmita a sus herederos.
El dies cedit, en principio, se colocaba en el da de la apertura de la sucesin, y el dies venit en el
momento de la adicin de la herencia.
Sorprende esta solucin porque, en realidad, el derecho del legatario no deba ser definitivo sino desde el
momento en que el heredero hiciera adicin, pues bastaba con que ste repudiara la sucesin, para que el
legado cayese. Por qu, entonces, no fue colocado el dies cedit lo mismo que el dies venit en el da de la
adicin o aceptacin de la herencia? Parece que lo fue por una razn de orden prctico, consistente en
impedir que el heredero demorase la aceptacin de la herencia en la esperanza de que el legatario muriese o
se hiciese incapaz, con lo cual el periodo de la herencia yacente seria prolongado, con los perjuicios
consiguientes. Colocando, pues, el dies cedit en el momento de la apertura de la sucesin, se quitaba al
heredero todo inters en postergar la aceptacin de la misma.
Por otra parte, el principio de la separacin del dies cedit y el dies venit no se aplicaba:
a) A los legados condicionales, respecto de los cuales tanto el dies cedit como el dies venit se colocaban en el
momento del cumplimiento de la condicin. El derecho al legado naca, pues, y se hacia exigible en ese
momento.
b) A los legados hechos a los esclavos del difunto, manumitidos por el testamento, solucin sta admitida para
evitar que la liberalidad aprovechara al heredero. En efecto, si el dies cedit hubiese sido colocado en el
momento de la apertura de la sucesin, el legado sera nulo, beneficindose con ello el heredero, porque el
esclavo no se haca libre sino desde el momento de la adicin.
c) A los legados de usufructo, porque en este caso el heredero no poda tener inters en postergar la adicin,
ya que la muerte del legatario implicaba el fin del usufructo por ser ste un derecho intransmisible, sea que ella
tuviera lugar antes o despus de la adicin.
Objeto. Los legados podan tener por objeto, en Roma, tanto las cosas corporales como las incorporales, y
an las universalidades, bajo la condicin, naturalmente, de que se tratara de cosas que estuviesen en el
comercio. No podra, pues, ser objeto de un legado una cosa divini iuris, ni un hombre libre, por ejemplo.
Los legados de cosas corporales podan, a su vez, tener por objeto cosas en gnero, cosas determinadas
slo por su peso, nmero o medida (quantitas), o cosas en especie, es decir, individualizadas.
El legado de una cosa determinada slo por su gnero era vlido, siempre que el objeto no fuese
completamente indeterminado, debiendo esta circunstancia quedar libada a la apreciacin del juez.
Es interesante estudiar en estos legados la cuestin referente a la eleccin de la cosa legada. En la poca
clsica, si se trataba de un legado per vindicationem, es decir de cosas pertenecientes a la sucesin del
testador, el derecho de eleccin corresponda al legatario, pero deba recaer sobre cosas de calidad media;
tratndose, en cambio, de legados per damnationem, la eleccin corresponda al heredero, pero con la misma
limitacin que en el caso anterior. Bajo JUSTINIANO la eleccin, salvo voluntad contraria del testador, fue
concedida siempre al legatario.
En cuanto a los legados de cosas individualizadas (ciertas) podan tener por objeto la cosa del testador, la
del heredero, o la de un tercero. Los dos primeros casos no ofrecen dificultad alguna; en cambio el ltimo,
requiere ciertas aclaraciones, que hacemos a continuacin.
Sabemos que en el derecho antiguo, el legado de la cosa de otro slo era vlido si haba sido hecho per
damnationem; que despus, el Senadoconsulto Neroniano lo consider vlido como tal, cualquiera que hubiese
sido la frmula empleada y que, por ltimo, JUSTINIANO dispens al testador del uso de toda forma. Pero no
obstante ello, desde la poca clsica la validez de tal legado estuvo subordinada a la circunstancia de que el
testador tuviese conocimiento de que legaba la cosa de otro. Si el testador legaba, pues, la cosa de otro,
creyendo que era suya, el legado era nulo; en cambio, si saba que la cosa que legaba perteneca a otro, el
legado era perfectamente vlido, debiendo el heredero adquirir la cosa para cedrsela al legatario, o pagar,
en caso contrario, su estimacin.
En caso de duda respecto de si el testador saba o no que la cosa que legaba no le perteneca, el legado
era anulado, resolvindose en sentido favorable para el heredero, porque era el legatario quien, para asegurar
su derecho, deba probar que el testador saba que legaba la cosa de otro.
La cosa individualizada (en especie) le era debida al legatario en el estado en que se encontraba en el
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momento del dies cedit. Todos los aumentos o deterioros que ella hubiese experimentado antes de ese
momento eran aprovechados o soportados por l.
Los legados de cosas incorpreas podan, a su vez, tener por objeto un derecho real (ej. usufructo, uso,
habitacin, servidumbres prediales, etc.), el crdito que el testador tuviese contra un tercero, la deuda que el
legatario tuviese con el testador, el crdito del legatario contra el testador, etc.
El legado de crdito era aquel que tena por objeto la prestacin que un tercero deba al testador o a su
heredero. Su efecto no consista en transferir de pleno derecho el crdito al legatario -puesto que el nico que
representaba al causante en la totalidad de sus derechos y obligaciones era el heredero- sino obligar a ste
(heredero) a cederle las acciones contra el deudor para que l (legatario), las ejerciera como procurator in rem
suam. En el derecho nuevo el legatario obtuvo acciones tiles para obrar directamente contra el deudor,
independientemente de toda cesin por parte del heredero.
El legado de la deuda del legatario, tambin llamado legado de liberacin, tena por objeto librar al
legatario de una deuda contrada en favor del testador, o del heredero. Su efecto no consista en exonerar al
legatario de pleno derecho, sino en concederle una excepcin contra el heredero, a quien poda tambin
aqul perseguir por la actio ex testamento, para obligarle a liberarlo.
En cuanto a los modos de liberacin, deben distinguirse tres casos:
1. Si el legatario es deudor nico, ella debe tener lugar por aceptilacin.
2. Si hay varios deudores solidarios, y la deuda es legada slo a uno de ellos, la liberacin debe llevarse a cabo,
respecto de este ltimo, por medio de un simple pacto, para que el heredero pueda luego perseguir a los
dems.
3. Si el crdito estuviese afianzado y el legado de la deuda se hiciera al deudor principal, la liberacin deba
llevarse a cabo -salvo que la fianza hubiese sido dada animo donandi- por aceptilacin, de manera que el
heredero no pudiese luego perseguir al fiador. Si en cambio el legado se haca al fiador, su liberacin deba
tener lugar por medio de un simple pacto, para que el heredero pudiese luego perseguir al deudor principal.
El legado del crdito del legatario, tena lugar cuando el testador legaba a su acreedor lo que le deba.
Este legado era, en principio, nulo, a no ser que procurase al legatario alguna utilidad, lo cual suceda
especialmente en los casos siguientes:
a) Cuando el testador legaba pura y simplemente lo que deba a trmino o bajo condicin, pues en este caso
el legado procuraba al acreedor la ventaja de poder ejecutar a los herederos del deudor (testador)
inmediatamente despus de la aceptacin de la herencia. Este legado subsista aun cuando el plazo venciera
o la condicin se cumpliera antes de la muerte del testador puesto que, siendo vlido en el principio, no
bastaba para invalidarlo el simple cambio de las circunstancias. Sin embargo, le quedaba siempre al testador la
facultad de revocarlo.
b) Cuando el legado tena por objeto una obligacin natural, puesto que el acreedor adquira entonces, para
hacer efectivo su crdito, una accin de la que antes no disfrutaba.
Bajo JUSTINIANO, el legado de la deuda del testador fue considerado siempre vlido, ya que con las
hipotecas tcitas o legales concedidas por este emperador a los legatarios sobre los bienes de la sucesin
afectados por el legado, se les atribua una mayor seguridad a sus crditos.
Por ltimo, es necesario incluir entre estos legados de cosas incorpreas, al legado de opcin, que tena
lugar cuando el testador legaba el derecho de elegir una cosa de determinada naturaleza, de las que
formaban parte de la herencia.
Este legado era considerado como de cosa incorporal porque lo que en realidad se legaba era el
derecho de eleccin u opcin (optio, vel electio). El legatario dispona de la actio exhibendum para obligar al
heredero a presentar las cosas entre las cuales deba elegir, pudiendo quedarse con la mejor.
El legado de opcin estaba subordinado a la condicin de que el legatario ejercitara la eleccin, de
manera que el dies cedit era colocado en ese momento y no, como para los dems legados, en el momento
de la apertura de la sucesin. Si el legatario mora, pues, sin haber ejercitado su derecho de eleccin, el legado
era nulo, cosa que suceda tambin cuando, habiendo varios legatarios, stos no lograban ponerse de acuerdo
respecto de la eleccin.
Estas soluciones fueron modificadas por JUSTINIANO, quien decidi que el legado de opcin sera
considerado como los dems legados puros y simples, colocndose el dies cedit en el momento de la apertura
de la sucesin, y que en caso de desacuerdo entre los colegatarios respecto de la eleccin, sera la suerte la
que decidira.
Legados de una universalidad: eran aquellos que recaan sobre una parte alcuota de la herencia o sobre un
peculio.
Hemos visto anteriormente que los legados no podan tener por objeto ms que cosas consideradas a
ttulo particular; sin embargo, en los dos casos citados se admiti, excepcionalmente, que el legado tuviese por
objeto una universalidad. Ahora bien, el legatario cuyo legado tenia por objeto una parte de la herencia -la
mitad por ejemplo- no adquira por ello el carcter de heredero, sino que simplemente tena contra ste un
derecho de crdito para obligarle a reconocer la parte que le corresponda.
El arreglo entre el heredero y el legatario deba hacerse de la siguiente manera:
a) Tratndose de cosas corporales, se plante una controversia entre los Proculeyanos y los Sabinianos. Los
primeros sostenan que el legatario tena derecho a su parte, en especie, de bienes hereditarios, y los ltimos que
el heredero slo le deba su estimacin. Si las cosas fueran indivisibles, lgicamente, el heredero debera siempre
su estimacin.
b) Tratndose de crditos y deudas, no adquiriendo el legatarius parciarius el carcter de heredero, no poda
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perseguir a los deudores del testador ni ser perseguido por los acreedores del mismo. El heredero era, pues, el
nico que poda accionar o ser perseguido por ellos; pero como el legatario deba cobrar su parte en los
crditos y soportar su parte en las deudas, el arreglo se hacia por medio de compromisos recprocos que, en
sntesis, consistan en lo siguiente: el heredero prometa al legatario darle su parte en los crditos que cobrase, y
a su vez ste prometa al heredero reembolsarle su parte en las deudas que tuviese que pagar. Eran las
estipulaciones llamadas partis et pro parte, que daban a cada uno de ellos contra el otro la actio ex stipulatu,
aunque corriendo el riesgo de la insolvencia mutua.
El legado parciario perdi, bajo JUSTINIANO, sus caractersticas particulares, pues la fusin de los legados y
los fideicomisos tuvo como consecuencia hacer considerar al legatario de parte alcuota como un
fideicomisario a ttulo universal.
El legado de peculio, que recaa tambin sobre una universalidad, tena lugar cuando el testador legaba
a un tercero o al esclavo mismo, los bienes cuya administracin haba dejado a este ltimo. Cuando el legado
del peculio era hecho al esclavo, ste deba ser manumitido en el mismo testamento, pues de lo contrario aqul
sera nulo, beneficiando al heredero.
Estos legados de peculio concedidos al esclavo simultneamente con la manumisin eran, en Roma,
bastante frecuentes, porque el amo, al conceder la libertad a su esclavo, no quera dejarle sin los recursos,
necesarios para su subsistencia.
Para su ejecucin se empleaban los mismos procedimientos que para el legado parciario. Sin embargo, a
los efectos de la aplicacin de los principios del dies cedit haba que distinguir dos casos:
a) Si el legado estaba hecho a favor de un tercero, el dies cedit se colocaba en el momento de la muerte del
testador, debiendo, en consecuencia, ser entregado el peculio al legatario, en el mismo estado en que se
encontraba en ese momento. No se beneficiaba pues de los aumentos realizados entre la muerte del testador y
la adicin, que no fuesen productos de las cosas mismas del peculio.
b) Si, en cambio, el legado haba sido hecho al mismo esclavo, el dies cedit tenia lugar en el momento de la
adicin, de manera que el legatario aprovechaba todos los aumentos experimentados por el peculio hasta ese
momento, aun los posteriores a la muerte del testador.
SINOPSIS
a. Legatum per vindicationem, se haca en la forma ms antigua con el uso de los trminos do lego, implicaba
un dare lo que significaba hacer adquirir; transfera inmediatamente la propiedad de la cosa al legatario,
quien poda ejercitar la reivindicatio para obtener del heredero la ejecucin del legado. De acuerdo con su
rgimen no se podan transmitir por el legado vindicatorio ms que cosas que estuvieran en propiedad ex iure
quiritium del testador, tanto en el momento del otorgamiento del testamento como en la poca de su muerte.
b. Legatum per damnationem, en el cual el testador se limita a imponer al heredero la obligacin de realizar un
hecho en favor de un tercero o de entregarle una cosa; por el legado damnatorio no se transfera la propiedad
del objeto, sino que se creaba a favor del legatario un derecho de crdito contra el heredero que le permita
ejercitar una accin personal para hacerse transmitir el dominio de la cosa legada. Mediante este tipo de
legado se poda legar cualquier objeto, incluso cosas que no estuvieran en propiedad del testador, las que
podan pertenecer al heredero mismo o a un tercero.
c. Legatum per praeceptionem, tambin produca la adquisicin inmediata de la propiedad por parte del
legatario y se distingua del legado vindicatorio porque se lo estableca slo en favor de alguno de los herederos
instituidos, al cual el causante conceda el derecho de retirar de la herencia un objeto especial, sustrayndolo
as de la masa hereditaria.
d. Legatum sinendi modo, o legado permisivo, en virtud del cual el testador ordenaba al heredero que
permitiera que el legatario tomara un objeto de la herencia o que gozara de l de por vida, o tambin que no
pagara una deuda. A diferencia del damnatorio no se podan legar cosas de un tercero, pues el heredero slo
estaba obligado a dejar hacer o permitir.
112

18.5. LIMITACIONES IMPUESTAS A LOS LEGADOS.

En el antiguo derecho no exista disposicin alguna que limitara la facultad del testador para disponer de
sus bienes por legado, de modo que ste poda agotar de esa manera todo el activo hereditario, no dejando
nada para el heredero, a quien no quedara otra recurso que repudiar la herencia, provocando as la apertura
de la sucesin ab intestato.
Con el propsito de evitar esas inconvenientes se dictaran dos leyes que, aunque mejoraron
considerablemente la situacin del heredero, resultaron bien pronto insuficientes para la finalidad que
perseguan. Fueran la Furia testamentaria y la Voconia.
La lex Furia testamentaria, de fecha incierta, aunque evidentemente de la primera mitad del siglo II a. C.,
prohibi al testador hacer legados por una suma mayor de mil ases. Pero, como fcilmente se advierte, la
prohibicin poda burlarse haciendo un gran nmero de legado de mil ases, que llegasen a absorber la
totalidad del caudal hereditario.
La lex Voconia, del ao. 69 a. C. estableci, a su vez, que ningn legatario podra recibir una suma mayor
que la que recibiese el heredero. Como tambin puede advertirse fcilmente, el testador, haciendo un gran

112
133
nmero de legados casi insignificantes, poda reducir a un mnimum el derecho del heredero.
Por eso, una medida definitiva fue adoptada por un plebiscito del ao. 40 a. C., conocido bajo el nombre
de lex Falcidia, que estableci que el testador no podra legar ms de las tres cuartas partes de sus bienes,
debiendo reservar por lo menos una cuarta parte de las mismas para el heredero.
Esta cuarta parte de la herencia a que -segn la ley- tena derecho el heredero se conoci como cuarta
Falcidia.
La ley Falcidia por otra parte, era de orden pblico, razn par la cual el testador no poda eludir su
aplicacin, por una disposicin expresa en el testamento.
Ahora bien, la cuarta Falcidia era acordada a todo heredero testamentario. Cuando stos eran varios, se
consideraba que cada uno de ellos tena derecho a retener el cuarto de su parte hereditaria, de manera que si,
por ejemplo, se institua por mitades a Ticio y a Sello y la parte de este ltimo quedaba totalmente absorbida por
los legados que le impusiera el testador, l tena derecha a retener la cuarta parte de esa mitad, es decir, una
octava parte de la herencia.
El clculo de la cuarta se haca de la siguiente manera: se tomaba el activo de la sucesin y de l se
deducan las deudas del difunto, los gastos funerarios y las manumisiones de esclavos, es decir, el pasivo. Sobre
ese activo neto se tomaba la cuarta parte, que era precisamente la cuarta falcidia a que tena derecho el
heredero.
La sancin para el caso de violacin de la ley era la que sigue: si el monto total de los legados exceda de
las tres cuartas partes del activo neto de la herencia, todos ellos deban ser reducidas proporcionalmente. Sin
embargo, haba algunos legados, como el de la dote hecha por el marido a la mujer, el que hacia el testador a
su acreedor de lo que le deba, etc., que no estaban sujetos a dicha reduccin. Ello era natural y justo, porque
en tales casas, los legatarios no hacan ms que recoger sus propios bienes.
Agreguemos, para concluir, que la ley Falcidia no se aplicaba al testamento de un militar, as como
tampoco cuando el heredero, deseando respetar la voluntad del difunto, se comprometa, despus de la
adicin, a cumplir ntegramente los legados.
JUSTINIANO, por ltimo, decidi que tampoco se aplicara la ley cuando el heredero hubiese descuidado
hacer el inventario, ya que entonces la adicin implicaba la obligacin de pagar todos los legados; o cuando
el testador, por una clusula expresa, hubiese excluido la aplicacin de la ley. Esta ltima reforma fue grave,
porque con ella se alter en absoluto el carcter de la ley, considerndose desde entonces, no como una regla
de orden pblica, sino simplemente como una presuncin de la voluntad del testador, susceptible de ser
destruida por una manifestacin expresa de voluntad en contrario.
SINOPSIS. La libertad de legar, que se habra admitido para atender ciertas necesidades econmicas
familiares, lleg a ejercerse abusivamente en perjuicio de los herederos instituidos los que ante la merma que
tales liberalidades imponan, repudiaban la herencia por falta de inters. Tal situacin dio lugar a la aparicin de
una legislacin restrictiva, que vino a reducir en cierta medida la posibilidad de distribuir todo el activo
hereditario entre los legatarios.
LEX FURIA TESTAMENTARIA. Dictada a principios del siglo II a. C., estableci una tasa mxima de mil ases para
los legados, concediendo una accin ejecutiva al heredero para recuperar el cudruplo de lo que se le
hubiera cobrado por encima de aquella tasa. Quedaban exceptuados de esta limitacin los legados a favor de
parientes hasta el sptimo grado. Pero esta tasa no remedi el abuso, pues el testador poda agotar el acervo
hereditario con muchos legados de mil ases cada uno.
LEX VOCONIA. En el ao 169 a. C. esta ley prohibi que los legatarios y donatarios mortis causa recibieran
ms de lo que deba corresponderle al menos favorecido de los herederos. Quera asegurarse que el heredero
tuviera por lo menos algo de la herencia, pero con ello no se disipaba el peligro de la lex Furia, ya que el
testador distribuyendo el acervo hereditario entre un gran nmero de legatarios, poda dejar tan reducida la
porcin del heredero que sta no le compensara para poder soportar las cargas que pudieran gravarla por su
condicin de tal.
LEX FALCIDIA. En el ao 40 a. C. con esta ley, se consigui un remedio eficaz para proteger al heredero
contra el peligro de que la herencia no le reportara beneficio alguno, pues permita al testador disponer
solamente de las tres cuartas partes de la herencia en concepto de legados, reservndose forzosamente la otra
cuarta parte restante para el heredero - quarta Falcidia -.
Si el testador gravaba la quarta Falcidia, los legados deban ser reducidos proporcionalmente. La
regulacin establecida por la ley Falcidia favoreci, no slo a los herederos testamentarios, sino tambin a otras
personas beneficiadas por el testamento, ya que las atribuciones patrimoniales realizadas a favor de ellas,
caducaban cuando los herederos instituidos repudiaban la herencia por no tener inters en aceptarla,
provocando con ello la apertura de la sucesin ab intestato.
113

18.6. INVALIDEZ DE LOS LEGADOS

En materia de invalidez de los legados, es necesario distinguir los nulos ab initio, de aquellos que lo son por
aplicacin de la regla Catoniana, y de los legados anulables.
1. Legados nulos ab initio: lo eran aquellos a los cuales faltaba alguna de las condiciones indispensables para su
validez. La nulidad se remontaba en estos casos al origen mismo del legado, y era irreparable. Estas nulidades

113
134
podan, pues, obedecer a cualquiera de las siguientes razones:
a) La falta de capacidad del legatario o del testador. En este ltimo caso, de falta de capacidad del testador,
el legado era nulo como consecuencia de la nulidad del testamento.
b) Un defecto de forma. Se deca en este caso que el legado era irregular (iniustum) y se le consideraba nulo
desde su origen.
2. Regla Catoniana: Se conoce con este nombre una resolucin atribuida por unos a CATN EL ANTIGUO, y por
otros a su hijo, que tena por fin indirecto restringir las facultades del testador para disponer de sus bienes por
legado.
Dispona que un legado que hubiese sido ineficaz si el testador hubiere muerto en el momento de la
confeccin del testamento, no poda producir sus efectos aun cuando el obstculo para la validez del mismo
hubiese desaparecido en el intervalo transcurrido entre la confeccin del testamento y la muerte del testador.
De manera, pues que poda ocurrir que un legado que reuniese todas las condiciones esenciales para su
validez fuese nulo si, en el momento de ser realizado, existieran ciertos obstculos accidentales, que se
opusieran a la validez del mismo, aunque luego ellos desaparecieran.
La regla que, en sntesis, podra ser formulada as: el legado que sera nulo si el testador muriese en el
momento de testar, ser siempre nulo, en cualquier poca que sobrevenga el fallecimiento", se aplicaba
especialmente en los siguientes casos:
a) Legado hecho al esclavo sin manumitirle al mismo tiempo,
b) Legado hecho al esclavo del heredero. Era nulo en virtud de la regla Catoniana porque si el testador mora
inmediatamente, el legado no poda beneficiar al esclavo sino al heredero mismo, aunque luego aqul se
hiciera libre.
c) Legado de la cosa del legatario. Era tambin nulo aunque en el momento de la muerte del testador la cosa
hubiera dejado ya de pertenecer al legatario.
d) Legado de los materiales incorporados a una construccin.
La Regla Catoniana, por otra parte, no se aplicaba a los legados condicionales ni a todos aquellos en los
cuales el dies cedit tena lugar recin en el momento de la adquisicin de la herencia, porque no pudiendo
estos legados conferir derecho alguno al legatario sino por el cumplimiento de la condicin o por el hecho de la
adquisicin de la herencia, era lgico que no se tuviera en cuenta el momento de la confeccin del
testamento. De manera pues, que, por aplicacin de este principio, el legado de la cosa del legatario poda ser
vlido, si se hacia subordinado a la condicin de que ella hubiese dejado de pertenecer a aqul en el
momento de la muerte del testador.
Tampoco se aplicaba, por ltimo, a los obstculos procedentes de una incapacidad establecida por las
leyes caducarias. As, por ejemplo, el legado hecho a un clibe (ley lulia) no era nulo en virtud de la Regla
Catoniana porque, de acuerdo con las disposiciones de la misma ley, el legatario gozaba de un plazo de cien
das despus de la muerte del testador para casarse y adquirir as el ius capiendi.
3. Legados anulables: Eran aquellos que, siendo vlidos en su origen, por reunir todos los requisitos exigidos por
la ley, quedaban invalidados por causas posteriores a la confeccin del testamento.
Estas causas podan, a su vez, ser extraas a la voluntad del testador, o depender de ella.
Entre las primeras podran incluirse: la caducidad del testamento, que implicaba la nulidad de todas las
clusulas contenidas en el mismo; la muerte o incapacidad del legatario acaecida antes del dies cedit; el
repudio del legado; la no realizacin de la condicin cuando el legado haba sido hecho sub condicione; el
concurso de dos causas lucrativas sobre la misma cosa; la prdida fortuita de la cosa legada, etc.
Este ltimo caso requiere algunas explicaciones; as, si la prdida era completa, el heredero quedaba
liberado, cargando con los riesgos el legatario. Si, en cambio, no era total, y quedaban algunos restos o
accesorios de la cosa, era necesario distinguir, segn que hubiera ocurrido antes o despus del dies cedit. Si
haba sucedido antes, el heredero se beneficiaba con ellos, de manera que no deba entregarlos al legatario.
En caso contrario, es decir, en el supuesto de que la prdida hubiera ocurrido despus del dies cedit, los restos u
accesorios deban ser entregados al legatario.
Entre las causas de anulacin del legado dependientes de la voluntad del testador, hay que separar
aquellos casos en que esta era tcita, como ocurra cuando l ejecutaba actos incompatibles con la
naturaleza del legado, que hicieran presumir su intencin de anularlo, por ejemplo, vendiendo, destruyendo o
donando la cosa legada, de aquellos otros en que tal voluntad era expresa como suceda en las hiptesis de
revocacin y de traslacin del legado.
Haba revocacin (ademptio legati) cuando el testador anulaba voluntariamente el legado. En la poca
clsica, esta revocacin deba ser hecha en un testamento o en un codicilo confirmado y en trminos
exactamente inversos a los que haban servido para realizar la liberalidad, de manera que si el testador haba
dicho para hacer el legado: do lego, deba decir, para revocarlo: non do non lego. JUSTINIANO suprimi todas
estas formalidades, pudiendo desde entonces hacerse la revocacin en cualesquiera trminos y an en un
codicilo no confirmado.
La traslacin del legado (translatio legati) era un acto que al mismo tiempo que la revocacin del legado
anterior, contena la creacin de uno nuevo, aunque unidos de tal manera que el legado anterior quedaba
revocado slo como consecuencia de la creacin del nuevo.
Esta translatio legati poda tener lugar de las cuatro maneras siguientes:
a) Por cambio de la persona del legatario.
b) Por cambio de la cosa legada.
c) Por cambio del heredero a cuyo cargo estaba la liberalidad.
135
d) Por la subordinacin a una condicin de un legado puro y simple o recprocamente.
SINOPSIS
1. Legados nulos. Nulos ab initio, era nulo el legado que no se efectuaba con las formalidades exigidas para su
validez, como si adoleciera de vicios de capacidad, de voluntad o de contenido, como por ejemplo:
- Cuando el testador carece de la testamenti factio con el legatario.
- Cuando se lega una cosa no susceptible de ser legada, como una cosa divini iuris.
- Cuando es irregular, es decir, cuando tiene algn defecto de forma.
2. Legados anulables. El legado nacido vlido poda resultar nulo por causas sobrevinientes como por ejemplo:
- Por la cada del testamento, nulidad o revocacin de ste.
- Por incapacidad del legatario.
- Por repudio del legado, hecho por el legatario.
- Por el advenimiento de la condicin o cumplimiento del plazo, siendo el legado condicional o a trmino
resolutorio.
- Por el concurso de dos causas lucrativas, como si el legatario ha obtenido gratuitamente, en vida del testador,
la cosa legada.
- Por revocacin del legado.
- Por la translatio legati, revocacin de un legado y creacin de uno nuevo.
DERECHO DE ACRECER.
Podramos preguntarnos ahora quin se beneficiaba con la liberalidad cuando el legatario no la reciba,
ya fuera porque la repudiara, o por tratarse de un legado nulo o anulable.
Desde luego, si el testador haba regulado expresamente la situacin, era su voluntad la que deba
prevalecer, de manera que la liberalidad, sera recogida por la persona que l designara. Pero si nada hubiera
dicho al respecto, cmo se resolva la cuestin? Es necesario distinguir, a tal efecto, los tres perodos que
examinamos a continuacin:
1. Derecho antiguo: El legado no recogido por el legatario beneficiaba, en principio, al heredero gravado con
el mismo, que se exima as de su ejecucin. Pero si haba colegatarios, es decir, dos o ms personas a quienes se
hubiese legado la misma cosa, es necesario distinguir las diversas clases de legados.
a) En los legados per vindicationem, el acrecentamiento tena lugar entre los colegatarios, ya sea que ellos
fuesen nombrados conjunta (llamados a la misma cosa, en la misma disposicin) o disyuntivamente (llamados a
la misma cosa, pero en disposiciones distintas). El fundamento de esta solucin era que teniendo cada uno de
los colegatarios, en virtud de la frmula empleada, un derecho eventual a la totalidad de la cosa legada, y no
siendo la particin necesaria sino por el concurso de dos o ms colegatarios (concursu partes fiunt), a falta de
uno, deban beneficiarse los dems con la parte que a ste corresponda.
b) En los legados per damnationem, no haba nunca acrecentamiento, por las razones siguientes: si el legado
haba sido hecho conjuntamente, por ejemplo: ordeno a mi heredero que d el fundo Corneliano a Titius y
Seius, siendo el derecho de los legatarios un derecho de crdito, se divida ipso iure entre todos ellos, no
pudiendo cada uno reclamar ms que su parte; de manera que si alguno faltaba, su parte beneficiaba al
heredero. Si, en cambio, el legado haba sido hecho disyuntivamente, por ejemplo: ordeno a mi heredero que
de a Ticius el fundo Corneliano; ordeno a mi heredero que d el mismo fundo a Seius, la cosa era debida tantas
veces como legatarios hubiese, de manera que el primero que la reclamaba obtena la cosa ntegra, y los
siguientes su estimacin o valor. La muerte de uno de los colegatarios no modificaba, pues, para nada la
situacin de los dems, ya que era el heredero quien se beneficiaba.
c) A los legados sinendi modo se les aplicaban las mismas reglas, de manera que el acrecentamiento no tena
lugar, sea que ellos hubieren sido hechos conjunta o disyuntivamente.
d) Por ltimo, a los legados per praeceptionem se les aplicaban las mismas reglas que a los legados per
vindicationem.
2. Leyes caducarias: Se conocen con este nombre, dos leyes votadas bajo el principado de AUGUSTO, que
modificaron en gran parte las reglas sobre el acrecentamiento, tanto en las instituciones de heredero como en
los legados. Fueron la ley Iulia de maritandis ordinibus, del ao 736 de Roma, y la ley Papia Poppaea, del ao
762.
Dictadas en la poca de las guerras civiles, y persiguiendo como principal objetivo el de fomentar el
crecimiento de la poblacin y mejorar las finanzas del Estado, establecieron estas leyes incapacidades para
recibir por testamento contra los caelibes (solteros), orbes (los casados sin hijos) y patres solitarii (viudos sin hijos,
que no se volvieran a casar). En efecto, la ley Iulia privaba a los clibes de las liberalidades que se les dejasen
por testamento, fuese a ttulo de institucin de heredero o simplemente de legado, y la ley Papia Poppaea
estableci la misma sancin contra los orbes (matrimonio sin hijos nacidos o simplemente concebidos), pero slo
respecto de la mitad de los bienes que les fuesen dejados.
No obstante las disposiciones de las leyes citadas, esas personas -clibes y orbes- conservaban la
testamenti factio, pero no gozaban del ius capiendi en la medida que lo estableca la respectiva ley, a no ser
que obedeciesen a sus prescripciones dentro de un plazo de cien das contados a partir de la muerte del
testador.
Es necesario recordar, por otra parte, que esas mismas leyes admitan algunas excepciones; as, ellas no se
aplicaban a los manumitidos, a los varones menores de veinticinco aos y mujeres menores de veinte, a los
hombres que hubiesen quedado viudos despus de los sesenta aos y a las viudas despus de los cincuenta, a
la viuda durante los dos aos posteriores a la muerte del marido y a la mujer divorciada durante los dieciocho
meses siguientes al divorcio, a los cognados del testador hasta el sptimo grado, etc.
136
Haba, por ltimo, otras personas an ms favorecidas, como los descendientes y ascendientes del
testador hasta el tercer grado, quienes quedaban bajo la aplicacin del ius antiquum y podan, como tales,
recoger ntegramente los bienes que se les haban dejado por testamento, an cuando fueran clibes u orbes.
Adems, conforme a las antiguas reglas del acrecentamiento, se beneficiaban de las liberalidades nulas o
caducas.
Ahora bien, las disposiciones caducas (in causa caduci) en virtud de estas dos leyes, de las cuales eran
privados los clibes y los orbes, eran atribuidas a ttulo de recompensa (praemia patrum) a los herederos paters,
es decir, aquellos que se encontraban dentro de las condiciones establecidas por dichas leyes, o sea casados y
con hijos, y en su defecto a los legatarios paters. Si no haba herederos ni legatarios en tales condiciones, era el
Fisco quien se beneficiaba.
El derecho de estas personas para reclamar los caduca, reciba el nombre de ius caduca vindicandi. La
adquisicin de los caduca tena lugar de pleno derecho, en virtud de la ley, y pasados cien das despus de la
muerte del testador, los paters podan reivindicar las partes que como tales les haban sido atribuidas.
Las leyes caducarias se hicieron desde el momento mismo de su promulgacin odiosas e impopulares,
razn por la cual la jurisprudencia admiti siempre la validez de las clusulas incluidas por el testador en el
testamento para evitar su aplicacin, hasta que fueron derogadas por CONSTANTINO; sin embargo, sus ltimos
vestigios no desaparecieron completamente sino en la poca de JUSTINIANO.
3. Derecho de JUSTINIANO: Este emperador, suprimi completamente el ius caduca vindicandi, reduciendo
todos los legados a una especie nica, y asimilndolos a los fideicomisos. Como consecuencia de ello, se vio
tambin obligado a modificar las reglas del acrecentamiento, estableciendo las siguientes:
a) El acrecentamiento tendr lugar en los legados y fideicomisos siempre que una cosa haya sido legada a dos
o ms personas, sea conjunta o disyuntivamente. Segn esta regla no fue desde entonces necesario distinguir
entre los legados que conferan al legatario la propiedad de la cosa legada y los que le daban simplemente un
derecho de crdito; pues el acrecentamiento tendra lugar en ambos casos, aplicndosele las antiguas reglas
del acrecentamiento en los legados per vindicationem.
Si el legado ha sido hecho disyuntivamente, el acrecentamiento ser forzoso y tendr lugar sine onere, es
decir, sin la obligacin del legatario que recoge la parte del que falta, de cumplir las cargas impuestas a ste; si,
en cambio, est hecho conjuntivamente, el acrecentamiento ser voluntario y cum onere. Es sta en realidad,
una disposicin poco lgica, cuyo alcance no se comprende fcilmente. Pero todas estas soluciones se
hallaban subordinadas a la voluntad del testador, que era lo primero a que deba atenderse.
SINOPSIS
El fundamento del derecho de acrecer es que los colegatarios tienen derecho al total del legado, y sus
derechos se encuentran limitados solamente por el equivalente derecho de los dems, beneficindose cuando
esta limitacin desaparece. Se trata pues, de establecer en que casos los legatarios tienen derecho al todo,
siendo las soluciones las siguientes:
a. Derecho antiguo
- Legati per vindicationem, los colegatarios tienen derecho a la totalidad de la cosa, de modo que hay
acrecentamiento entre ellos.
- Legati per damnationem, los colegatarios no tienen derecho a la totalidad, y por tanto, no hay
acrecentamiento.
- Legati sinendi modo, estaban sometidos a las mismas reglas que los legados per vindicationem y por lo tanto
hay acrecentamiento.
- Legati per praeceptionem, estaban sometidos a las mismas reglas que los legados per vindicationem y por
consiguiente hay acrecentamiento.
b. Leyes caducarias - Julia y Papia Poppaea. Estas leyes establecieron un doble rgimen con el objeto de
estimular los matrimonios y la natalidad y al mismo tiempo enriquecer el tesoro pblico:
- De incapacidades: que impona una incapacidad para recibir liberalidades por sucesin o legados a las
siguientes personas: a) los caelibes, hombres y mujeres no casados o que no tuvieran hijos de un matrimonio
anterior; b) los orbi, personas casadas, sin hijos legtimos vivos o concebidos, a quienes se les impona la
caducidad de la mitad de las liberalidades dejadas en su beneficio.
- De recompensa - proemia patrum: las disposiciones testamentarias caducas beneficiaban a los paters,
personas que tienen por lo menos un hijo vivo, nacido de matrimonio justo, o los abuelos paternos que cuentan
con un nieto vivo, siempre que estn agraciados en el mismo testamento.
c. Derecho de Justiniano. Justiniano aboli el derecho caducario, y al unificar los diferentes legados existentes
en la poca clsica, regul nuevamente el derecho de acrecer, estableciendo que en cualquier caso, siendo
el legado conjunctium -legndose una cosa en comn a todos los legatarios, para que la dividan entre ellos- o
legados disjunctium - legndose una cosa tantas veces como legatarios haya, obtenindola el primero que la
reclama y los restantes su estimacin -, se aplicarn las reglas del legado per vindicationem, es decir que habr
acrecentamiento.
REGLA CATONIANA. En virtud de la regla Catoniana son nulos ciertos legados, como en el caso de que un
legado rena todas las condiciones esenciales para su validez, pero en el momento de ser escrito hay un
obstculo accidental para su ejecucin, susceptible de desaparecer, por nacer de relaciones particulares y
temporales; as por ejemplo en el caso de:
1. legar una cosa del legatario.
2. legar al esclavo del heredero.
3. legar al propio esclavo sin manumitirle.
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4. legar materiales incorporados a una construccin.
114

18.7. FIDEICOMISO.

CONCEPTO. El fideicomiso era el ruego que haca el testador o fideicomitente, a una persona de su
confianza denominada fiduciario, para que efectuara la transmisin de toda su sucesin o de una cuota parte
de ella, o de un bien determinado de la misma a una tercera persona, designada con el nombre de
fideicomisario.
La expresin fideicomiso procede del latn fideicommittere, que significa hacer un encargo de confianza.
En efecto, puede definirse el fideicomiso, en trminos amplios, como "Un encargo que daba una persona a otra
para cumplirse despus de su muerte". Con ms precisin podra decirse que consiste en "el acto por el cual
una persona (disponente) encarga a otra (fiduciario) la transmisin de toda su herencia, de una cuota parte de
ella o de un bien determinado de la misma a una tercera persona (fideicomisario). Se desprende de esta
definicin:
1. Que todo fideicomiso supona la concurrencia de tres personas: el disponente, o sea aquel que haca el
encargo; el fiduciario, es decir, la persona a quien se hacia y que desempeaba el papel de un intermediario, y
el fideicomisario, que era el beneficiario del fideicomiso.
2. Que haba dos clases de fideicomisos: los universales o de herencia, que tenan por objeto la totalidad o una
cuarta parte de la sucesin, y los particulares, cuyo objeto era un bien determinado.
Su importancia en el derecho romano era indudable, ya que cuando el testador quera favorecer con su
herencia a una persona con la cual no tena la testamenti factio, no le quedaba otro recurso que rogar a su
heredero mediante un fideicomiso que entregase al incapaz su sucesin, una cuota parte de la misma o un
objeto determinado.
Al principio, el fideicomiso no era jurdicamente obligatorio; se reduca a un simple ruego que el causante
diriga a su heredero o a un legatario, confiando la ejecucin del mismo a su buena fe: fideicommissa. Pero
posteriormente, la profunda alarma que provoc en la opinin pblica la inejecucin de ciertos fideicomisos,
indujo al emperador AUGUSTO a declararlos obligatorios, encargando al cnsul del cuidado de asegurar su
ejecucin mediante sus poderes administrativos extra ordinem. Posteriormente, CLAUDIO instituy dos pretores
especiales para desempear esas funciones con el nombre de praetores fideicommisarii.
Del anlisis de los caracteres del fideicomiso se desprende que eran mucho ms simples que los legados.
Carecan de forma determinada; podan hacerse no slo por testamento, sino tambin en codicilos y an
verbalmente; podan imponerse tanto a los herederos como a los legatarios u otros fideicomisarios, y ser
redactados en cualquier idioma.
En cuanto al objeto de los fideicomisos, podan serlo todas las cosas susceptibles de ser transmitidas por
sucesin o legado per damnationem.
Pero el derecho del fideicomisario contra el fiduciario, era slo un derecho de crdito. Su accin deba
llevarse, en Roma, ante el pretor y en las provincias ante el respectivo presidente. Estos magistrados no
entregaban entonces ninguna frmula, sino que ellos mismos, por va administrativa, j uzgaban el asunto. Era,
pues, una cognitio extraordinaria.
En la poca de JUSTINIANO, las diferencias entre los legados y los fideicomisos desaparecieron como
consecuencia de la asimilacin de ambas figuras, por obra de este mismo emperador.
Estudiaremos ahora los fideicomisos universales o de herencia, y luego los particulares.
A. Fideicomisos universales: eran, como dijimos, aquellos que tenan por objeto la totalidad o una cuota parte
de la sucesin. Sus efectos variaron segn las pocas, siendo necesario distinguir, al respecto, el derecho
antiguo, las reformas introducidas por los Senadoconsultos Trebeliano y Pegasiano, y las modificaciones llevadas
a cabo por JUSTINIANO.
l. Derecho antiguo: El heredero era el nico continuador de la persona del causante. El era, pues, en su lugar,
propietario de sus bienes, titular de sus crditos y deudor de sus obligaciones. En lo que concierne al
fideicomisario no era, de pleno derecho, ni propietario, ni acreedor, ni deudor; solamente tuvo, a partir de
AUGUSTO, el derecho de exigir del fiduciario la restitucin de toda la sucesin o de una parte de la misma,
segn cul hubiese sido el objeto del fideicomiso.
Para hacer al fideicomisario propietario de los bienes de la sucesin que deban restitursele, el heredero
estaba obligado a hacerle tradicin, mancipatio o in iure cessio de los mismos. Y en lo concerniente a los
crditos y deudas, deban realizarse entre el heredero y el fideicomisario una serie de estipulaciones recprocas,
emptae et venditae hereditatis o partis et pro parte, anlogas a las que realizaba el heredero con el legatario
parciario.
Estas estipulaciones, si bien tiles en la prctica, presentaban el inconveniente de exponer a las dos
partes interesadas a los riesgos de su insolvencia recproca.
II. Senadoconsulto Trebeliano: Fue una disposicin dictada en el ao 56 de la era Cristiana bajo el Imperio de
NERN, que tuvo por finalidad inmediata hacer ms cmoda la ejecucin del fideicomiso.
Resolvi este Senadoconsulto que para efectuar la transferencia de la propiedad de las cosas corporales
de la sucesin sera suficiente un simple acuerdo o convencin entre el fiduciario y el fideicomisario. Por este

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Y SUCESIONES, JOS M. CARAMES FERRO, EDITORIAL PERROT, DCIMA EDICIN, AO 1976, Pg. 602/607 - TRATADO ELEMENTAL DE DERECHO ROMANO, EUGENE PETIT,
EDITORIAL UNIVERSIDAD, AO 1994, PG. 550
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medio, el fideicomisario adquira la propiedad bonitaria de esas cosas antes de tomar posesin de las mismas.
En cuanto a los crditos y deudas, decidi el Senadoconsulto que desde que la convencin o acuerdo
hubiese tenido lugar, el fideicomisario deba ser considerado como heredero (loco heredis),pudiendo, en
consecuencia, perseguir a los deudores del causante y ser perseguido por sus acreedores por medio de
acciones tiles.
En cuanto a las acciones directas quedaban paralizadas por la exceptio restituta hereditatis para los
casos en que posteriormente a la restitucin el fiduciario quisiera ejercerlas o se ejercieran contra l.
Advertimos, pues, que si bien este Senadoconsulto mejor notablemente la situacin de las partes
evitndoles los riesgos de su insolvencia recproca, no favoreci en nada al heredero que todava poda no
obtener beneficio alguno, como suceda en los casos en que el fideicomiso tuviera por objeto la totalidad de la
sucesin. Esta situacin fue contemplada por el Senadoconsulto Pegasiano.
III. Senadoconsulto Pegasiano: Es otra disposicin de fecha incierta, aunque muchos autores la colocan en el
ao 73 de nuestra era, es decir, durante el Imperio de VESPASIANO.
Este Senadoconsulto hizo respecto a los fideicomisos, lo que la ley Falcidia haba hecho con los legados.
En efecto, redujo a las tres cuartas partes de la herencia el lmite dentro del cual se poda disponer por
fideicomiso de la sucesin. La cuarta parte pertenecera siempre al fiduciario. Adems, decidi que este ltimo
podra ser obligado por el pretor a aceptar la sucesin por cuenta del fidei comisario, para que el fideicomiso no
quedara caduco por el repudio de la herencia.
Como consecuencia de esta modificacin, el fideicomisario universal, reducido su derecho a las tres
cuartas partes de la sucesin, qued asimilado a un legatario parciario y fue considerado no ya loco heredis,
como lo dispona el Senadoconsulto Trebeliano, sino loco legatarii.
Pero, por una razn desconocida y extraa, los jurisconsultos romanos, en lugar de aplicar
simultneamente los dos Senadoconsultos, cuyas disposiciones nada tenan, por otra parte, de incompatibles,
decidieron que cuando se aplicara el Pegasiano no deba aplicarse el Trebeliano y recprocamente. Como
resultado de ello fue necesario, algunas veces, volver al derecho anterior. As, cuando el fiduciario se amparaba
en el Senadoconsulto Pegasiano para conservar su cuarta, la restitucin de la sucesin deba hacerse segn las
reglas del derecho antiguo, es decir, mediante las estipulaciones emptae et venditae hereditatis o partis et pro
parte. En este caso el fideicomisario era considerado loco legatarii (como legatario).
En cambio, cuando el fiduciario no tena que restituir ms de las tres cuartas partes de la sucesin, o
cuando era obligado por el pretor, en virtud del Senadoconsulto Pegasiano, a hacer adicin y restituirlo todo,
era considerado loco heredis (como heredero) por aplicacin del Trebeliano.
IV. Reformas de JUSTINIANO: Combinando las disposiciones de los Senadoconsultos Trebeliano y Pegasiano,
JUSTINIANO organiz, en materia de fideicomisos, un nuevo sistema. Pero como este emperador calific su
reforma de una manera especial, diciendo que suprima el Pegasiano y conservaba el Trebeliano, los autores
terminaron por llamar cuarta Trebeliana a lo que en realidad era la cuarta Peqasiana.
En sntesis, lo que dispuso JUSTINIANO respecto de los fideicomisos universales, fu lo siguiente:
a) Que la restitucin de la herencia se hara siempre de acuerdo con el Senadoconsulto Trebeliano, de manera
que el fideicomisario sera en todos los casos considerado loco heredis, es decir, como heredero, an cuando se
hubiera impuesto al fiduciario la obligacin de entregar ms de las tres cuartas partes de la sucesin.
b) Que el fiduciario, en caso de aceptar voluntariamente la sucesin, tendra derecho a la cuarta establecida
por el Senadoconsulto pegasiano.
c) Que cuando el fiduciario no quisiese aceptar la sucesin, poda ser obligado a hacerlo por el magistrado,
perdiendo, en dicho caso, su derecho a la cuarta.
B. Fideicomisos particulares: Su forma era la misma que la de los de herencia, y su objeto poda ser todo lo que
se pudiese legar per damnationem, es decir, no slo la cosa del causante, sino tambin la del heredero, o la de
un tercero. En este ltimo caso, el fiduciario deba adquirir la cosa para entregarla al fideicomisario, o pagar en
defecto de ello su estimacin.
Se aplicaba tambin a estos fideicomisarios la teora del dies cedit y el dies venit.
Pero, no obstante las analogas existentes entre los fideicomisos particulares y los legados, ellos se
distinguan por las caractersticas siguientes:
a) El legado deba ser hecho en un testamento o en un codicilo testamentario, mientras que el fideicomiso
poda serlo en un codicilo ab-intestato.
b) El legado no poda ser impuesto ms que al heredero testamentario o a otro legatario, mientras que el
fideicomiso poda tambin estar a cargo de un heredero ab-intestato y an de otro fideicomisario.
c) El legado confera directamente en ciertos casos (per vindicationem y per praeceptionem) al legatario la
propiedad u otro derecho real cualquiera sobre la cosa legada. El fideicomiso, en cambio, nunca procuraba al
fideicomisario ms que un derecho de crdito contra el fiduciario, anlogo al que resulta de los legados per
damnationem y sinendi modo.
d) Por ltimo, en cuanto al procedimiento, notamos que para asegurar la ejecucin del legado, el legatario
deba obrar per formulam, es decir, por medio de los iudicia ordinaria. En cambio, el fideicomisario slo gozaba
de una persecutio que daba lugar a un procedimiento extraordinario (extra ordinem) desenvuelto nica y exclu-
sivamente ante el pretor en Roma, y ante el presidente en las provincias.
JUSTINIANO asimil finalmente los legados a los fideicomisos, decidiendo que las reglas ms amplias y
elsticas aplicables a cada clase de estas liberalidades, fuesen en adelante comunes a ambas. Consecuencia
de esto fue que el fideicomisario, que slo tena anteriormente un derecho de crdito contra el heredero,
disfrutase, desde entonces, de las tres acciones -real, personal e hipotecaria- concedidas al legatario.
139
Pero esta asimilacin, aunque general, no fu absoluta, pues, no puede admitirse que en el derecho de
JUSTINIANO el legatario parciario representase la persona del causante como el fideicomisario universal, salvo el
caso de manifestacin expresa de voluntad en contrario. Aqul, segua siendo, como hasta entonces, un
sucesor a ttulo particular.
115

18.8. CODICILO.

CONCEPTO. El codicilo es un acto de ltima voluntad que no est sometido a ninguna de las formalidades
del testamento, y se podan dejar varios; era un medio de aadir ciertas disposiciones a un testamento ya
hecho, que no se hubiera podido realizar por un nuevo testamento sin revocar el primero.
Codicilos. Son actos o disposiciones de ltima voluntad, desprovistos de las formalidades del testamento.
En ellos no se puede instituir un heredero, sino simplemente hacerse fideicomisos, legados u otras disposiciones a
titulo particular.
Difieren del testamento desde los puntos de vista que siguen:
a) En cuanto a su forma: En efecto, el codicilo es mucho ms simple que el testamento. Al principio no se hallaba
sujeto a formalidad especial alguna, consistiendo, por lo general, en una simple carta que el causante diriga al
heredero; pero en el nuevo derecho se exigi la presencia de siete testigos cuando fuese verbal y la firma de los
mismos si fuese escrito.
b) En cuanto a las disposiciones que pueden contener: As, el codicilo slo sirve para hacer legados,
fideicomisos, manumisiones de esclavos, nombramientos de tutores y, en fin, todo aquello que no importe
expresa ni implcitamente una institucin de heredero, substitucin o desheredacin. Sin embargo, el testador
puede, al hacer su testamento, reservarse la facultad de indicar posteriormente, en un codicilo, el nombre de la
persona a quien quiere instituir como heredero.
c) En cuanto a su nmero: En efecto, mientras no puede otorgarse ms que un testamento vlido, ya que
hacindose varios cada uno de ellos revoca ntegramente al anterior, pueden hacerse varios codicilos
igualmente vlidos.
El origen de los codicilos se halla estrechamente vinculado con el de los fideicomisos, de que nos hemos
ocupado anteriormente. En efecto, los ciudadanos que confiando en la buena fe de los herederos
testamentarios o legtimos queran hacer un fideicomiso, es decir, un encargo de confianza, manifestaban su
voluntad en ese sentido sobre tablillas en las cuales no se observaban las formas del testamento. Quien primero
lo puso en prctica fu un tal LUCIO LNTULO, del tiempo de AUGUSTO, que hizo un fideicomiso en un acta
desprovista de las solemnidades del testamento, cuya ejecucin orden el referido emperador. Pero parece
que fu por la autoridad de LABEN que se le concedi el sello de legalidad que primitivamente les faltara.
Se distinguan, en Roma, dos clases de codicilos: los ab-intestato y los testamentarios. Los primeros eran
aquellos que, como su propio nombre lo indica, haca una persona que mora sin otorgar testamento. Eran
independientes de todo otro acto y slo podan contener, al principio, fideicomisos, y en la poca de
JUSTINIANO tambin legados.
Los testamentarios servan, en cambio, para completar el testamento, por cuyo motivo se encontraban
subordinados a este ltimo y seguan su suerte, subsistiendo o caducando con l.
Los codicilos testamentarios se dividan, a su vez, en confirmados y no confirmados. Eran los primeros
aquellos a que se refera un testamento anterior o posterior (confirmacin in praeteritum o in futurum)
aprobando su contenido. Podan contener fideicomisos, legados, revocaciones de legados, manumisiones
directas de esclavos, nombramientos de tutores, etc.
Los no confirmados eran aquellos a que para nada se refera el testamento. Slo podan contener al
principio fideicomisos, y en la poca de JUSTINIANO, con la asimilacin de aqullos a los legados, tambin estos
ltimos.
Clusula codicilar: Es una disposicin testamentaria mediante la cual el testador manifiesta su deseo de
que el testamento valga como codicilo si, por cualquier causa, llegara a ser nulo como tal.
Esta clusula produce su efecto si el acto realizado por el testador rene los requisitos indispensables para
la validez de un codicilo an cuando le falten las necesarias para el testamento, o cuando ste caduca como
consecuencia de la repudiacin de la herencia por parte del heredero: testamento destitutum. Ella debe por
otra parte, ser expresa, pues no se sobreentiende.
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SUCESIONES, JOS M. CARAMES FERRO, EDITORIAL PERROT, DCIMA EDICIN, AO 1976, Pg. 614/615 - TRATADO ELEMENTAL DE DERECHO ROMANO, EUGENE PETIT,
EDITORIAL UNIVERSIDAD, AO 1994, PG. 567

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XIX. SUCESIN TESTAMENTARIA

19.1. LIMITACIONES AL TESTADOR PARA DISPONER LIBREMENTE DE SUS BIENES

Uno de los ms espinosos problemas legislativos, en la solucin del cual concurren todos los factores
ticos, religiosos, econmicos, etc., que influyen sobre la evolucin jurdica, es la defensa (total o parcial, directa
o indirecta) de los sucesibles ms estrechamente vinculados al causante. Aparte de la influencia que sobre el
planteamiento del problema pudo tener antiguamente la concepcin familiar (antes que individual) de la
propiedad, tambin en tiempos posteriores dos tendencias se oponen o se concilian: el respeto por la ltima
voluntad del testador, y la exigencia de asegurar las mejores condiciones de vida a sus parientes ms prximos,
sobre todo a aquellos frente a los cuales l ha asumido, al procrearlos, las ms graves responsabilidades.
Parece que en los orgenes del derecho romano, el paterfamilias no gozaba de la facultad de disponer a
su arbitrio del propio patrimonio, ya que confeccionndose en esa poca el testamento como una ley comicial,
el testador que quera instituir heredero a una persona determinada necesitaba el asentimiento o adhesin del
pueblo, quien no habra seguramente de prestarlo cuando la institucin se hiciera en perjuicio de los herederos
domsticos. Sin embargo, esta libertad de testar se hizo una realidad el da en que el pueblo dej de
desempear en el testamento in calitis comitiis el rol de legislador, para cumplir otro de simple testigo, reforma
sta que habra quedado operada con la famosa frmula de la ley de las XII Tablas: "Uti legassit paterfamilias
141
super pecunia tutelave suae rei ita ius esto". - Lo que el padre disponga sobre su patrimonio y la tutela de su hijo,
ese sea el derecho.
Pero, apenas establecida por la citada norma la libertad absoluta de testar, se produjo una reaccin,
obligndose al paterfamilias a desheredar formalmente a aquellas personas bajo su potestad a quienes deseare
excluir de su sucesin. Cierto es que se trata de una restriccin de mera forma, que poco atenta contra la
libertad absoluta de testar del paterfamilias, a quien le bastar con desheredar expresamente y sin causa
alguna a los heredes sui, para privarlos de todo derecho hereditario; pero no por ello debe entenderse que
carezca de todo valor, ya que prepar el camino para una limitacin ms grave que se produjo posteriormente,
al establecerse la legtima y permitirse a los desheredados segn las frmulas legales discutir las causas de la
desheredacin y provocar la cada del testamento en caso de que ellas no fueran justas.
SUCESIN CONTRA TESTAMENTO. Sucesin contra el testamento: "Sucesin necesaria formal" y "sucesin
necesaria material". El ciudadano romano que otorgaba testamento no disfrutaba, en todos los casos de una
libertad sin lmites para atribuir el ttulo de heres (heredero) a quien quisiera, ni para disponer de su patrimonio en
cualquier forma y a favor de quien le pareciese, pues el derecho de designar herederos por testamento estaba
condicionado por dos clases de restricciones. Consista la primera en que la ley sealara ciertas personas a
quienes el testador no pudiera dejar de referirse en su testamento, fuera para instituirlas herederas o para
desheredarlas, y la segunda en que l no pudiera disponer de su patrimonio de tal manera que una parte del
mismo, determinada por la ley, no fuera atribuida a ciertos parientes, designados tambin por la ley.
En virtud de la primera limitacin, que dara origen al sistema que los pandectistas alemanes califican de
sucesin necesaria formal, el testador no poda preterir, es decir, omitir en su testamento a ciertas personas
vinculadas a l en virtud de las relaciones de potestad o de un estrecho parentesco. Deba mencionarlas
necesariamente en el testamento, fuera para instituirlas herederas, fuera para desheredarlas. Y como
consecuencia de la otra restriccin, de la cual derivara el rgimen llamado por los referidos pandectistas
sucesin necesaria sustancial, el testador deba dejar a determinados parientes indicados por la ley una cuota
parte de su patrimonio, conocida en el derecho moderno bajo el nombre de legtima.
Ahora bien, no respetndose por el testador las indicadas limitaciones, entran en funcin los remedios
legales a que inmediatamente nos referiremos, y de cuya aplicacin resulta el sistema conocido corno sucesin
contra el testamento.
SINOPSIS. En un principio, el pater familias poda disponer libremente de sus bienes e instituir heredero suyo a
quien quisiere, privando hasta a sus hijos de todo derecho sucesorio. Pero con el correr del tiempo su voluntad
fue limitada por lo que en Roma se denomin la sucesin legtima contra el testamento, que fue un rgimen
sucesorio especial desarrollado para limitar el derecho absoluto de testar del pater familias, que ste poda usar
discrecionalmente como emanacin de los amplios poderes que ejerca sobre las personas y bienes de los
integrantes del grupo familiar.
Las ms antiguas normas que regularon la sucesin legtima contra el testamento no tendan a reprimir el
uso abusivo de la libertad de testar, sino a establecer condiciones de forma a las que deba ajustarse el
testamento, bajo pena de nulidad. Aquellas limitaciones de carcter meramente formal fueron:
a) Sucesin necesaria formal: que fue una limitacin a la voluntad del testador, por la que ste no poda en el
testamento omitir a determinadas personas, vinculadas a l por potestad o estrecho parentesco, debiendo
mencionarlas expresamente para instituirlas o desheredarlas.
b) Sucesin necesaria sustancial: fue tambin una limitacin a la voluntad del testador, por la cual ste no
poda prescindir de dejar en el testamento y a determinadas personas, una parte de la sucesin, nunca inferior
a determinado monto, que hoy se denomina derecho de legtimas.
Estudiaremos la sucesin necesaria formal con sus institutos caractersticos - desheredacin y pretericin -
a travs de los principios consagrados por el derecho civil, las posteriores reformas operadas por obra del pretor
al otorgar la bonorum possessio contra tabulas, hasta llegar al ciclo final de la evolucin con las normas del
derecho post-clsico y justinianeo. Siguiendo igualmente su lnea evolutiva, que parte de los ltimos tiempos del
periodo republicano, analizaremos el derecho de legtimas o sucesin necesaria substancial con sus instituciones
tpicas - querella inofficiosi testamenti y la legtima.
117

19.2. LA LEGTIMA.

CONCEPTO. La legtima es una parte de la herencia que ciertos parientes deben haber recibido del
testador, so pena de tenerse el testamento como inoficioso.
El rgimen de la sucesin necesaria formal constituy un obstculo legal a la absoluta libertad de testar
que conceda el primitivo derecho romano al pater familias, pero su efectiva restriccin se logra cuando se
impone el derecho de legtimas, que obligaba al testador a dejar una porcin de sus bienes a sus ms prximos
parientes con vocacin sucesoria ab intestato.
Esta reaccin a favor de los herederos de sangre ms allegados al testador que hubieran sido preteridos,
desheredados o instituidos en escasa porcin, naci de la idea de que tal conducta contrariaba el principio de
piadoso afecto que debe existir entre los miembros de una familia - officium pietatis -, lo que de acuerdo con la
equidad justificaba la impugnacin del testamento que se apartara de tales deberes, tachndolo de
inofficiosum.

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SUCESIONES, JOS M. CARAMES FERRO, EDITORIAL PERROT, DCIMA EDICIN, AO 1976, Pg. 577/579 -
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El instituto de la legtima, introducido a fines de la Repblica, naci para el derecho romano por
interpretacin del tribunal de los centunviros, que reputaba que una exclusin injusta de los herederos legtimos
slo poda emanar de un testador que hubiera descuidado los deberes de piedad por no estar en su sano juicio,
admitindose la posibilidad de hacer caer el testamento por medio de una accin particular, la accusatio o
querella inofficiosi testamenti. A travs de ella aparece en substancia el instituto de la legtima, por el cual se
hace necesario que una parte del complejo hereditario quede reservada para los ms prximos sucesores.
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QUERELLA INOFFICIOSI TESTAMENTI. Esta particular institucin tuvo su desarrollo durante los ltimos tiempos del
periodo republicano, para hacer posible la anulacin de un testamento en que el testador, contra officium
pietatis (principio de piadoso afecto que debe existir entre los miembros de una familia), no hubiera dejado a
sus parientes ms prximos bienes en cuanta suficiente. En otros trminos, la querella inofficiosi testamenti fue
una accin que podan ejercer los parientes del testador determinados por la ley, para hacer anular el
testamento hecho en violacin de sus derechos hereditarios.
DISPOSICIONES DE LA NOVELA 115 SOBRE LA LEGTIMA DE LOS DESCENDIENTES. La cuanta de la legtima se fij
por influencia de la lex Falcidia en la cuarta parte de la porcin intestada; en la Novela 115 se elev la legtima
de los descendientes de modo que teniendo el testador cuatro hijos, el monto era de un tercio y en caso de
tener ms, la mitad del haber sucesorio. Aquella legtima poda hacerse efectiva dejando la porcin hereditaria
por la cuanta fijada y tambin un legado, o disponiendo a favor del titular una donacin mortis causa. La
Novela 115 restableci la necesidad de que se hiciera efectiva la legtima, asignando una porcin hereditaria.
La querella deba dirigirse contra el heredero testamentario cuando hubiera adquirido la herencia y dentro de
un plazo de cinco aos, no transmitindose la accin a los herederos del legitimario.
Es decir que las modificaciones al derecho sucesorio introducidas por Justiniano en la Novela 115 fueron:
1. Aumenta el importe de la legtima para los descendientes, en un tercio si tiene cuatro hi jos por lo menos, y la
mitad si hay cinco hijos o ms.
2. Decide que el legitimario tendr derecho a la querella si no est instituido o legtimamente desheredado. No
es suficiente con que le dejen todo o parte de su legtima por legados, fideicomisos o alguna otra liberalidad,
sino que es preciso que haya recibido alguna cosa a titulo de heredero.
3. Fija limitativamente las causas por las cuales la desheredacin puede ser legtimamente pronunciada por el
testador, y le impone la obligacin de indicar en su testamento la que le hace excluir al legitimario.
4. Decide que la querella intentada con xito no causar en lo sucesivo la cada completa del testamento; sin
duda, las instituciones quedan anuladas, pero los legados, los fideicomisos y las manumisiones testamentarias
quedaron mantenidos; pues simplemente el legitimario es colocado en el lugar del heredero instituido.
Testamento inoficioso. La querella de inoficiosidad. Su evolucin. La legtima. Un testamento vlidamente
otorgado poda ser invalidado posteriormente a su confeccin, por una causa especial, como suceda cuando
se le declaraba inoficioso.
Como hemos visto al estudiar la evolucin del derecho de testar, la ley de las XII Tablas consagr el
sistema de la libertad absoluta de testar, permitiendo al paterfamilias disponer libremente de sus bienes, para
despus de su muerte, segn la frmula "uti legassit paterfamilias super pecunia tutelave suae rei, ita ius esto".
Y, en cuanto a la obligacin que se le impuso ms tarde de instituir o desheredar a sus descendientes
bajo potestad, observamos que no le quitaba, por lo menos antiguamente, la facultad de excluirlos de su
sucesin, puesto que era suficiente con que los desheredara en la forma prescripta, es decir, nominativamente
a los varones, e inter caeteros a las mujeres, para que quedaran despojados de todo derecho en su sucesin.
Sin embargo, hacia el fin de la Repblica, con el refinamiento de las costumbres, y en virtud de la autoridad de
los jurisconsultos consagrada por la jurisprudencia, se lleg a admitir que cuando un testador hubiese omitido en
su testamento, o desheredado injustamente a sus hijos, stos pudieran atacarlo como inoficioso, bajo el pretexto
o ficcin de que aqul no estaba en su sano juicio en el momento de confeccionarlo. Se deca en estos casos
que el testamento era contra officium pietatis factum, es decir, en violacin de los deberes de afeccin que el
testador tena para con sus parientes ms prximos, y la accin que stos podan intentar para hacerlo declarar
inoficioso se llam querella inofficiosi testamenti o querella de inoficiosidad.
Podra, pues, definirse la querella inofficiosi testamenti como "el medio a que podan recurrir los parientes
ms prximos del testador, injustamente despojados de su derecho hereditario, para hacer caer o modificar el
testamento, provocando as la apertura de la sucesin ab intestato, o haciendo reconocer su derecho para
suceder conjuntamente con los instituidos".
Como se dijo, este medio o accin se basaba en el pretexto de que el testador no estaba en su sano
juicio en el momento de otorgar el testamento, lo que no era ms que una simple ficcin, porque de haber sido
as, el testamento habra sido nulo ab initio, pues ya hemos dicho que la incapacidad del testador era una de
las causas que haca nulo el testamento desde el momento mismo de su otorgamiento.
El objeto de la querella consista en hacer reconocer que el querellante haba sido omitido o
desheredado injustamente, y como consecuencia, provocar la nulidad del testamento en todo o en parte,
segn que quien la intentara fuese heredero nico ab intestato o debiere concurrir con otros.
Ahora bien, el querellante deba -para que la accin prosperase- probar que haba sido omitido o
desheredado sin justa causa, quedando librada la apreciacin de los motivos que haban guiado al testador
para proceder en esa forma al Tribunal de los Centunviros, que era el nico competente para juzgar en tales

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SUCESIONES, JOS M. CARAMES FERRO, EDITORIAL PERROT, DCIMA EDICIN, AO 1976, Pg. 577/579 -
143
causas.
Para el mejor estudio de la querella inofficiosi testamenti, es conveniente seguir su desarrollo a travs de
las diversas etapas porque ha atravesado, es decir. en el derecho clsico, en el Bajo Imperio, y en el derecho
de JUSTINIANO.
1. Derecho clsico: Estudiaremos, con relacin a este perodo, los parientes que tenan derecho a intentarla y en
qu condiciones.
a) Para los descendientes y ascendientes, el derecho era amplio, pues podan ejercer la querella, ya fuesen
agnados o simplemente cognados del testador.
El hijo emancipado, por su parte, poda tambin atacar el testamento de su padre, el hijo el de la madre
y recprocamente.
En cuanto a los hermanos y hermanas existan ciertas limitaciones, pues no podan ejercitar la querella
para provocar la cada del testamento sino en el supuesto de que el testador hubiese instituido a una persona
de condicin vil (turpis personae) como sera un gladiador.
b) Las condiciones que deban acreditar los parientes citados para ejercer la querella, eran las siguientes:
1. Tener derecho a la sucesin ab intestato del difunto, es decir, ser herederos legtimos del mismo. Si los que
tenan derecho a impugnar el testamento eran varios, deba observarse el orden de la sucesin ab intestato.
As, si el testador haba excluido de su testamento a su hijo y a su hermano para instituir a un extrao,
nicamente el hijo, que era el primero de los herederos ab intestato, poda ejercitar la querella, y slo en caso
de que permaneciera inactivo, poda hacerlo el hermano.
2. Haber sido excluido de la sucesin testamentaria sin causa legtima, pues si el testador hubiera tenido justos
motivos para desheredar a alguno de sus parientes, ste no poda quejarse. Esos motivos de exclusin no haban
sido fijados an en la poca de que nos ocupamos, quedando su apreciacin librada al arbitrio del Tribunal de
los Centunviros.
3. No disponer de ningn otro medio para lograr la herencia, porque siendo la querella un remedio excepcional
y extraordinario, slo deba recurrirse al mismo a falta de todo otro.
En consecuencia, no podan ejercer la querella, por tener a su disposici n otros recursos susceptibles de
producir efectos anlogos:
a) El heredero suyo omitido en el testamento de su padre, puesto que el testamento es en este caso, nulo "ab
initio".
b) El hijo emancipado, que puede solicitar del pastor la "bonorum possessio contra tabulas".
c) El abrogado impber injustamente desheredado por el abrogante, que tiene derecho a una cuarta parte de
la sucesin, en virtud de una constitucin de ANTONINO PIO (quarta Antonina.).
Pero, poda ocurrir que el testador, para evitar la cada del testamento, atribuyese a uno de los parientes
investido del derecho de ejercer la querella inofficiosi testamenti, una parte de la herencia inferior a la que ste
hubiera recogido como heredero ab intestato. En estos casos se haca necesario establecer si la cuota asig-
nada al heredero era suficiente para satisfacer las exigencias del officium pietatis e impedir a aqul ejercitar la
querella. Los Centunviros eran los encargados de apreciar esa circunstancia, hacindolo al principio a su
arbitrio, en cada caso particular; pero, como tal sistema ofreciera graves inconvenientes, por ser imposible al
testador saber si la parte de la herencia que atribua a uno de sus parientes era suficiente para que ste no
pudiera atacar el testamento como inoficioso, poco a poco el criterio del tribunal fue uniformndose, bajo el
impulso de la autoridad de los juristas, hasta que se lleg a decidir que esa porcin deba ser igual a la cuarta
parte de los bienes que el interesado hubiera recogido como sucesor ab intestato. Esa cuarta parte, as
determinada, fue llamada cuarta legtima o simplemente legtima, y los parientes con derecho a ella recibieron
el nombre de legitimarios. Podramos, entonces, definir la legtima como "la parte de la herencia que ciertos
parientes deban haber recibido del testador para que no pudieran atacar el testamento como inoficioso". Pero
es necesario observar que no era la parte que esos herederos tenan derecho a exigir, puesto que en la poca
que nos ocupa ellos no disponan de accin alguna para reclamar la legtima ni para hacerla completar; su
derecho se limitaba a ejercer la querella inofficiosi testamenti para provocar la cada del testamento y obtener
la apertura de la sucesin ab intestato.
Ahora bien, para saber si un heredero haba recibido su legtima, era necesario determinar las
liberalidades que haban de imputarse a la misma y cmo se la calculaba.
Deba imputarse sobre la legtima todo cuanto el legitimario hubiera recibido del testador a ttulo de
institucin de heredero, legado, fideicomiso o donacin mortis causa (por causa de muerte). Se exclua, pues, lo
que aqul hubiera entregado al legitimario por actos entre vivos, excepcin hecha de la donacin que le
hubiese hecho con la condicin expresa de que fuese imputable sobre la legtima.
Para el clculo de la cuarta legtima, era necesario valuar todos los bienes del difunto en la poca de su
fallecimiento, incluso las donaciones mortis causa y las donaciones entre vivos imputables sobre aqulla. Luego
se deducan los gastos funerarios, las deudas, y el valor de los esclavos manumitidos por el testamento,
obtenindose as el activo neto.
La cuarta parte de este activo neto representaba la cuarta legtima cuando el legitimario era uno slo. Si
eran varios legitimarios en el mismo grado, esa cuarta parte se divida entre ellos, de tal manera que si el
testador haba dejado dos hijos, la legtima era para cada uno de ellos la octava parte de la herencia.
Una vez calculada la legtima no variaba ni era susceptible de acrecentamiento, de modo que si siendo
dos los legitimarios, uno de ellos renunciaba a la querella o haba sido desheredado por justa causa, el otro no
poda atacar al testamento como inoficioso si haba recibido por lo menos la octava parte del activo neto
hereditario, puesto que su legtima no aumentaba por la circunstancia de faltar el otro legitimario. Es por eso
144
que se dice que la legtima era individual.
Volvamos ahora a la querella de inoficiosidad para estudiar su naturaleza. Era una accin real, o mejor
dicho, una especie de petitio hereditatis para reclamar la herencia, pues por medio de ella el demandante
solicitaba la apertura de la sucesin ab intestato para recoger como heredero legtimo todo o parte de la
herencia.
Sin embargo, bajo algunos aspectos se distingua de la petitio hereditatis y ofreca puntos de semejanza
con la actio iniuriarum. En efecto, a diferencia de lo que ocurra con la petitio hereditatis, para que la querella
prosperase el demandante no deba limitarse a probar su calidad de legitimario, sino que tena tambin que
demostrar que el testamento que lo exclua era inoficioso. En cambio, se pareca a la actio iniuriarum por la
circunstancia de tener su fundamento en el sentimiento de una injuria proferida por el testador a su pariente, al
no dejarle por lo menos la cuarta. Como consecuencia de este carcter, la querella de inoficiosidad se
extingua en los siguientes casos:
a) Cuando el legitimario mora sin haberla ejercitado, a no ser que la hubiese intentado antes de morir o
preparado su ejercicio, pues de lo contrario se presuma su voluntad de perdonar la injuria.
b) Cuando renunciaba a su ejercicio.
c) Cuando dejaba transcurrir cinco aos despus de la adicin de la herencia sin intentarla, porque ese silencio
prolongado haca presumir el perdn de la injuria.
d) Cuando el legitimario recoga una liberalidad cualquiera que se le dejase en el testamento, pues esa actitud
implicaba una manifestacin tcita de voluntad en el sentido de renunciar a la querella.
Por ltimo, en cuanto a los efectos de la querella diremos que si ella prosperaba y el demandante
triunfaba, el testamento caa, quedando anuladas todas sus disposiciones, incluso los legados, fideicomisos,
manumisiones de esclavos, etc. La sucesin se abra entonces ab intestato y el demandante la recoga en su
carcter de heredero legtimo.
Si, en cambio, el legitimario era vencido en el proceso, el testamento permaneca vlido y aqul era
castigado con la prdida de todas las liberalidades que a su favor hubiese hecho el testador por haber injuriado
su memoria, hacindole sospechoso de demencia.
Cuando en el testamento haba dos herederos instituidos, y al ejercitar la querella el legitimario triunfaba
contra uno y era vencido por el otro, aqul no caa ntegramente, sino que era anulado en la parte que
corresponda al vencido.
II. Reformas del Bajo Imperio: Hacia esta poca, se introdujeron dos innovaciones en los principios que
regulaban la inoficiosidad del testamento, tendientes una de ellas a extender la querella de inoficiosidad a las
donaciones excesivas, y la otra a imponer una restriccin en el ejercicio de la querella, como consecuencia de
la concesin de una nueva accin en complemento de la legtima. Las analizaremos someramente.
En cuanto a las donaciones, poda suceder que el testador, realizando entre vivos algunas liberalidades
excesivas atentara indirectamente contra el derecho de los legitimarios. Para impedir la realizacin de estos
manejos, las Constituciones Imperiales terminaron por admitir que esas donaciones pudiesen ser atacadas por
los legitimarios como inoficiosas. El texto ms antiguo que al respecto se conoce es uno de ALEJANDRO SEVERO,
por el cual se permita al legitimario usar la querella inofficiosae donationis para atacar las donaciones entre
vivos que significaran un ataque a sus derechos.
La misma accin fue posteriormente extendida por el emperador CONSTANCIO a las constituciones de
dote excesivas, recibiendo desde entonces el nombre de querella inofficiosae donationis vel dotis.
Respecto de la accin en complemento de la legtima se cree que tuvo el siguiente origen: un testador,
sin instituir herederos a sus hijos, les dej algunas liberalidades, aadiendo que si ellas no alcanzaran a satisfacer
el monto de la legtima, fuera sta completada segn el arbitraje de un hombre honrado. Una constitucin de
JULIANO y CONSTANCIO, del ao 361 d. C., decidi entonces que los legitimados deban conformarse con la
voluntad del testador, no pudiendo en consecuencia ejercitar la querella ni contra el testamento, ni contra las
constituciones de dote. En cambio, cre una accin en complemento de la legtima, que substituy a la
querella y que al principio estuvo subordinada a la insercin, en la liberalidad hecha por el testador al
legitimario, de la clusula: que sea completada segn el arbitraje de un hombre honrado, clusula sta que
posteriormente, bajo JUSTINIANO, se consider siempre sobreentendida.
Esta accin se distingua, por otra parte, de la querella, desde los siguientes puntos de vista:
a) Mientras la querella era una accin real para obtener la herencia, la accin en complemento era una
accin personal contra el heredero instituido, cuyo objeto era obligarle a completar la legtima.
b) Mientras la querella, por lo menos antes de la Novela 115 haca caer el testamento, la accin en
complemento de la legtima lo dejaba subsistir.
c) En tanto que la querella se extingua por la prescripcin de cinco aos, no pasando a los herederos del
querellante, la accin en complemento, como la casi totalidad de las acciones civiles, era perpetua y pasaba
a los herederos,
d) En tanto que al legitimario que ejercitaba la querella, si era vencido en el proceso, se le privaba de las
liberalidades que el testamento estableciese a su favor, no suceda lo mismo cuando ejercitaba la accin en
complemento de su legtima.
III. Reformas de JUSTINIANO: En el ao 528 el emperador JUSTINIANO, extendiendo la solucin arbitrada por
JULIANO y CONSTANCIO durante el Bajo Imperio, decidi que cuando en virtud del testamento el legitimario
hubiese recibido algn beneficio, slo podra usar la accin en complemento de la legtima, y no la querella,
aunque el testador no hubiera aadido la clusula boni viri arbitratu debet eam repleri - que sea completada
segn el arbitraje de un hombre honrado.
145
Tambin decidi JUSTINIANO que la donacin entre vivos hecha por el padre o la madre al hijo, para
comprar un cargo en el ejrcito, sera imputable sobre la legtima.
Pero las reformas ms importantes en los principios relativos a la legtima fueron las realizadas por las
Novelas 118 y 115 de los aos 537 y 541 respectivamente. Ellas pueden ser sintetizadas del siguiente modo:
1. Se determinaron de una manera precisa las causas legtimas de desheredacin, obligndose al testador a
indicarlas en el testamento.
2. Se hizo variar el monto de la legtima de acuerdo con el nmero de hijos. As, ella sera de un tercio de la
parte que les hubiese correspondido ab intestato cuando el testador dejase hasta cuatro hijos y de la mitad de
esa parte cuando dejase cinco o ms.
3. Se decidi que el legitimario tuviera derecho a ejercitar la querella siempre que no fuese instituido o
legtimamente desheredado, no bastando, pues, con que se le dejara todo o parte de su legtima en concepto
de legado, fideicomiso o cualquier otra liberalidad, por ser necesario que recibiese algo a ttulo de heredero.
4. Por ltimo, se decidi tambin que el efecto de la querella consistiera, no en anular el testamento en su
totalidad, sino en hacer caer la institucin de heredero irregular, colocando en su lugar al legitimario y dejando
subsistir las dems disposiciones testamentarias.
119

19.3. DESHEREDACIN - EXHEREDATIO.

CONCEPTO. La desheredacin es la privacin de la sucesin de ciertas personas, por voluntad del pater
familias.
Es un principio admitido desde los primeros tiempos por el derecho romano, aquel segn el cual un
paterfamilias no puede despojar a un heredero suyo de su derecho hereditario por una simple omisin en su
testamento, sino que debe instituirlo o desheredarlo expresamente. Pero como ese principio fue objeto de
diversas modificaciones en el curso de la historia romana, tendremos que estudiar su evolucin a travs de tres
etapas, representadas respectivamente por: 1, el derecho civil; 2, el derecho pretoriano; 3, el nuevo derecho
de JUSTINIANO.
1. El derecho civil. En l debemos distinguir, a su vez, dos perodos:
a) El de las XII Tablas. Hemos visto ya que la legislacin decenviral, sent el principio de la libertad absoluta de
testar del paterfamilias en los trminos que siguen: Lo que el paterfamilias disponga respecto de sus bienes y de
la tutela de su hijo, sea observado como ley. En consecuencia, el pater poda instituir heredero a quien quisiera,
y este slo hecho bastaba para eliminar de la sucesin a sus propios hijos bajo potestad, sin necesidad de
desheredarlos ni individualmente ni en conjunto, y de modo tal que su voluntad tena fuerza de ley.
b) El del derecho clsico. Ms tarde, el antiguo derecho civil impuso una restriccin a la libertad absoluta de
testar establecida por las XII Tablas, disponiendo que los herederos suyos y necesarios, es decir, aquellos que
estaban bajo la potestad inmediata del testador en el momento de la confeccin del testamento, deb an ser
expresamente instituidos o desheredados, pues una simple omisin en el mismo no era suficiente para
considerarlos excluidos de su herencia. Los hijos deban ser instituidos o desheredados nominativamente, es
decir, mencionndolos expresamente y, en caso contrario, el testamento era nulo ab initio, aunque ellos
muriesen antes que el testador.
En cuanto a las hijas y otros descendientes, podan ser desheredados tanto nominativamente como en
conjunto (inter caeteros), como ocurrira si el testador, despus de instituir a un hijo dijera: coeteri exheredes
sunto (los dems sean desheredados). Pero el resultado de la omisin de una hija u otro descendiente no era el
mismo que el provocado por la de un hijo. En efecto, no caducaba la institucin de heredero, sino que el
omitido era llamado a recibir una parte igual en la sucesin si los instituidos eran herederos suyos y necesarios, o
la mitad de sta si eran extraos.
Tambin la pretericin de un pstumo, varn o mujer, y cualquiera que fuera su grado, provocaba la
caducidad del testamento, con la consiguiente apertura de la sucesin ab intestato.
Esta reforma la introdujo el derecho civil en la esperanza de que el padre reflexionara ms antes de
desheredar a un hijo, obligndole a hacerlo por medio de una declaracin formal, que si se le permitiera
excluirlo de su sucesin limitndose a dejarlo pasar en silencio en su testamento.
II. El derecho pretoriano. No obstante la reforma consagrada por el propio derecho civil, su solucin era an
imperfecta, porque los hijos emancipados quedaban sin la proteccin debida, puesto que podan ser excluidos
de la sucesin mediante una simple omisin en el testamento de su padre. En auxilio de ellos, y para completar
el derecho civil (iuris civilis adiuvandi gratia), acudi el pretor, quien poniendo una vez ms de manifiesto su
propsito de hacer prevalecer a la familia natural o cognaticia sobre la civil o agnaticia, sent las siguientes
reglas fundamentales: a) los varones emancipados deban ser instituidos o desheredados nominativamente. Si se
omita a un varn emancipado, el testamento conservaba, en principio, su validez, pero si el omitido lo atacaba
de nulidad, caa la institucin del heredero, puesto que el pretor acordaba a este ltimo la bonorum possessio
contra tabulas; b) las hijas emancipadas deban tambin ser instituidas o desheredadas, pero contrariamente a
lo que suceda con los varones, podan serlo nominativamente o inter caeteros, es decir, en conjunto. Los
efectos de la omisin de una hija emancipada eran anlogos a los de la omisin del hijo emancipado; el
testamento era, en principio, vlido pero si la omitida se quejaba, el pretor le conceda la bonorum possessio

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SUCESIONES, JOS M. CARAMES FERRO, EDITORIAL PERROT, DCIMA EDICIN, AO 1976, Pg. 582/589 - TRATADO ELEMENTAL DE DERECHO ROMANO, EUGENE PETIT,
EDITORIAL UNIVERSIDAD, AO 1994, PG. 523/524
146
contra tabulas, cayendo por lo tanto la institucin del heredero.
En virtud de un Edicto especial, se dej a cargo de los bonorum possessores contra, tabulas la obligacin
de pagar, en proporcin a las respectivas cuotas, los legados que hubiera hecho el testador a los ascendientes,
y a la mujer o a la nuera a ttulo de dote.
Cabe observar, por otra parte, que estas reformas del pretor fueron una mera consecuencia de otra que
analizaremos al ocuparnos de la sucesin ab intestato, pues si en su Edicto llam a la sucesin en la misma
categora (liberi) a los heredes sui y a los hijos emancipados, necesariamente hubo de proteger al emancipado
omitido ea el testamento. ,
III. Reformas de JUSTINIANO: Por una Constitucin del ao 531, JUSTINIANO decidi, con anterioridad a la
reforma definitiva del sistema legitimario, que se llev a cabo con la Novela 115, que todos los descendientes
agnados de nacimiento, bajo potestad o emancipados, pstumos o nacidos antes de la confeccin del
testamento, sin distincin de sexo ni de grados, deban ser instituidos o desheredados nominativamente, en el
orden en que fueran llamados a la sucesin ab intestato; de lo contrario, el resultado de la omisin sera, anular
el testamento, si el omitido fuere un heredero suyo, o dar lugar a la bonorum possessio contra tabulas si se
tratara de un hijo o hija emancipados.
Es necesario observar, antes de terminar, que estas reglas sobre la institucin y desheredacin sufran las
dos excepciones siguientes:
1. No se aplicaban a los soldados, que al testar iure militare gozaban del privilegio de poder excluir a sus hijos de
la sucesin por una simple omisin en el testamento.
2. Tampoco alcanzaban en el antiguo derecho, es decir, antes de la Novela 115, a la madre y a los
ascendientes maternos, que tambin podan desheredar a sus descendientes por una simple omi sin, ya que
stos no podan ser a su respecto herederos suyos, puesto que no estaban bajo su potestad.
Por ltimo, por la Novela 115, del ao 541, JUSTINIANO, completando las anteriores reformas sobre la
desheredacin, estableci que el padre, la madre y los ascendientes paternos y maternos estaban obligados a
instituir a sus descendientes en el orden en que ellos fuesen llamados a la sucesin ab intestato, no bastando
con hacerles legados ni fideicomisos, por importantes que stos fuesen. Resolvi adems JUSTINIANO, que ellos
no podran ser desheredados sino nica y exclusivamente en el caso de haberse hecho culpables de ingratitud
hacia el testador, por una de las causas que en esa misma Novela se indican. Estas causas deban ser
expresamente enunciadas en el testamento, y para que ste fuese vlido era necesario que el heredero
instituido probara que una de ellas por lo menos era exacta. De lo contrario, la institucin de heredero caa y se
abra la sucesin ab intestato, mantenindose no obstante las dems disposiciones testamentarias, como el
nombramiento de tutores, los legados y fideicomisos, la manumisin de esclavos, etc. Tambin estableci
JUSTINIANO reglas sobre la institucin y desheredacin de los ascendientes; decidi, as en la Novela 115, que los
hijos estaran obligados a instituir a sus ascendientes en el orden en que stos fuesen llamados a la sucesin ab
intestato, no pudiendo desheredarlos sino en el caso de que ellos se hubiesen hecho culpables de ingratitud
hacia el testador, por una de las causas enumeradas en dicha Novela. Lo mismo que para los descendientes la
causa o causas de la desheredacin deban ser expresamente enunciadas en el testamento, y para que ste
fuese vlido, el instituido deba probar que una por lo menos de ellas era exacta; de lo contrario el testamento
era nulo en cuanto a la institucin del heredero, siendo llamados los ascendientes a la sucesin ab intestato.
Se observa, pues, cmo en virtud de la evolucin analizada se lleg desde la voluntad absoluta del
testador, observada como ley, hasta la completa restriccin de la misma, de tal manera que l no pudiera
eliminar injustamente de su herencia a ciertos parientes.
SINOPSIS. FORMAS DE REALIZAR LA DESHEREDACIN Y PRETERICIN SEGN EL DERECHO CIVIL.
a. Periodo de las XII Tablas: Se estableci el principio de la libertad absoluta de testar del pater familias, ste
poda instituir heredero a quien quisiere y este solo hecho bastaba para privar a los propios hijos de todo
derecho sucesorio, sin necesidad de desheredarlos expresamente.
b. Derecho Clsico: De acuerdo con los principios del ius civile, el pater familias deba instituir o desheredar
expresamente a los heres sui, pero no le era permitido silenciarlos o preterirlos en su testamento, si un hijo era
preterido el testamento era nulo. El pater familias para privar a un hijo bajo potestad de la sucesin deba
desheredarlo de manera expresa; si se trataba de hijos varones, deba hacerlo designndolos individualmente, si
se trataba de mujeres u otros parientes, poda hacerlo en conjunto. Pero la desheredacin dependa de su
propia voluntad, que era soberana en tal sentido.
c. Desheredacin y pretericin en el Derecho Pretoriano. Extendi la proteccin del derecho civil a los hijos
emancipados, disponiendo que tambin fuesen desheredados nominativamente; en cambio las hijas
emancipadas podan ser desheredadas en conjunto. Pese a la omisin de desheredacin, el testamento era
vlido; pero si el perjudicado por la desheredacin se quejaba, el pretor le conceda la bonorum possessio
contra tabulas, cayendo la institucin de heredero.
d. Reformas de Justiniano. Dispuso que todos los agnados de nacimiento, bajo potestad o emancipados,
pstumos o nacidos antes de la confeccin del testamento, sin distincin de sexo ni de grado, deban ser
instituidos o desheredados nominativamente, en el orden en que fueran llamados a la sucesin ab intestato.
La omisin produca la nulidad del testamento, si el omitido era hijo del testador - sui heres; si se trataba de
un hijo o una hija emancipados, se les otorgaba la bonorum possessio contra tabulas. Adems hizo obligatoria la
institucin de los descendientes, en el orden en que fueran llamados a la sucesin ab intestato.
147
Por otra parte, la desheredacin slo poda hacerse fundada en motivos de ingratitud hacia el testador,
la que deba ser expresamente indicada en el testamento; y finalmente, estableci la obligacin de instituir
tambin a los ascendientes, salvo caso de ingratitud.
120

19.4. NULIDADES DE LOS TESTAMENTOS. GENERALIDADES

Las causas de invalidez de los testamentos podan ser iniciales, en cuyo caso el acto no tena eficacia
alguna, era nulo ab initio, o presentarse con posterioridad a su otorgamiento, supuesto en que el testamento se
tornaba anulable.
En otros trminos, para que un testamento produjese sus efectos, en Roma, era necesario, no slo que
reuniese todos los requisitos exigidos por la ley para su validez, que se referan, en general, a la capacidad del
testador, a la del heredero, a la observancia de las formalidades prescriptas y a la circunstancia de no haberse
omitido ningn heredero forzoso, sino tambin que no fuese susceptible de ser invalidado por una causa
posterior a su confeccin.
De lo que se desprende que un testamento poda ser nulo ab initio, es decir, desde el momento mismo de
su otorgamiento, o invalidarse por circunstancias posteriores a su confeccin.
121

19.5. NULIDADES AB INITIO.

CONCEPTO. El testamento afectado de nulidad radical o ab initio, y tena lugar cuando el testamento
careca de validez desde el momento mismo de su otorgamiento.
Un testamento poda ser nulo desde el momento mismo de su confeccin por una de las razones
siguientes:
1. La falta de capacidad del testador (testamenti factio activa) en el momento de otorgarse el testamento.
2. La falta de capacidad del heredero (testamenti factio pasiva), en el mismo momento.
3. La omisin, en el testamento, de un heredero forzoso que existiese en el momento de la confeccin del
mismo.
4. Un defecto de forma, en cuyo caso se deca que el testamento era iniustum o non iure factum.
Lo que caracterizaba a estas nulidades originarias era la circunstancia de que resultaban insanables, de
manera que un testamento nulo ab initio, no poda llegar por ningn medio a ser vlido posteriormente, por
aplicrsele la regla que formulara PAULO, y que el Digesto consigna cuando dice: "quod initio vitiosum est, non
potest tractu temporis convelescere" - Lo que es vicioso en su principio, no puede convalidarse con el transcurso
del tiempo.
CAUSAS DE LAS NULIDADES AB INITIO. Tena lugar la nulidad ab initio cuando concurran algunas de las
siguientes causas:
a. defecto de forma, en cuyo caso se llamaba testamentum iniustum o non iure factum,
b. falta de institucin de heredero, u omisin en el testamento de un heredero forzoso, que existiese en el
momento de confeccionrselo, se designaba con el nombre de testamentum nullum o nullius momenti, aquel
en el que eran preteridos los heredes sui;
c. falta de capacidad del testador en el momento de otorgar el testamento;
d. falta de capacidad del heredero en el mismo momento.
122

19.6. NULIDADES SOBREVIVIENTES.

CONCEPTO. El testamento que es vlido en el momento de otorgarse, puede resultar ineficaz por una causa
posterior. La invalidez sobreviniente tena lugar en los testamentos anulables, es decir, en aquellos que siendo
vlidos en su otorgamiento, quedaban sin efecto por una circunstancia posterior a su confeccin (ex post
facto). As, un testamento vlido en su origen (iustum) poda quedar sin efecto si llegaba a ser irritum, ruptum,
destitutum o inofitiosum.
a. Testamentum irritum. El testamento vlido en un principio, era anulable cuando el testador, siendo
perfectamente capaz en el momento de otorgarlo, perda esa capacidad por haber sufrido una capitis
deminutio cualquiera (mxima, mnima, etc.)
Hay que distinguir, al respecto, el derecho civil del pretoriano.
En efecto, segn ya lo hemos visto, el derecho civil exiga, para que un testamento fuera vlido, que el
testador fuera capaz en el momento de testar, en el de morir, y que conservase sin la ms mnima alteracin esa
capacidad en el intervalo que pudiere transcurrir entre esos dos momentos. De manera, pues, que si el testador,
despus de otorgado el testamento, perda la capacidad, ste era anulado como irritum, es decir, intil, aunque
aqul recobrase su capacidad antes de morir.
Esta regla, no obstante los trminos generales en que estaba concebida, reconoca varias excepciones,
entre ellas las siguientes:

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Y SUCESIONES, JOS M. CARAMES FERRO, EDITORIAL PERROT, DCIMA EDICIN, AO 1976, Pg. 579/582 -
121
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148
a) No se aplicaba a los hijos de familia que disponan por testamento de sus peculios castrense y quasi-
castrense. El testamento que recaa sobre estos bienes no quedaba, pues invalidado por la circunstancia de
que el hijo de familia llegase a hacerse sui iuris experimentado, en consecuencia, una capitis deminutio mnima.
b) Tampoco se aplicaba al testador que caa prisionero del enemigo, pues el testamento otorgado con
anterioridad al cautiverio se consideraba vlido en virtud del ius postliminium, si lograba sustraerse al cautiverio
volviendo a Roma, y en virtud del beneficio de la ley Cornelia, si mora en poder del enemigo.
c) Tampoco eran alcanzados por esa regla los soldados que testaban iure militare, pues como ya hemos dicho,
ellos gozaban al respecto de privilegios especiales.
El derecho pretoriano, como dijimos, modific las reglas del derecho civil, admitiendo que para que un
testamento se considerase vlido, bastara con que el testador fuese capaz en el momento de otorgarlo y en el
de morir, no siendo necesario que esa capacidad fuese conservada sin interrupcin entre esos dos momentos,
con tal que si se hubiese perdido, fuese recobrada por el testador antes de la muerte.
Por aplicacin de estas reglas, si el testador, despus de haber sufrido una capitis deminutio, recobraba
su estado, de tal manera que volviese a ser libre, ciudadano y sui iuris en el momento de morir, el pretor
conceda a los herederos instituidos en su testamento la bonorum possessio secundum tabulas, aunque ste
fuese invalidado como irritum, segn el derecho civil. Esta bonorum possessio secundum tabulas, en virtud de un
testamento irritum, era siempre acordada sine re, salvo los casos en que no hubiere ningn heredero civil, o que
el mismo bonorum possessor fuese el heredero ab intestato ms prximo.
Excepciones
1. El hijo de familia que dispona de su peculio castrense y cuasi castrense.
2. El testador que caa prisionero del enemigo. (lex Cornelia)
- Derecho pretoriano. Atemper el derecho civil, estableciendo que si el testador haba otorgado el testamento
siendo capaz, aunque perdiese luego la capacidad, el testamento era vlido si la recuperaba antes o en el
momento de su muerte.
123

b. Testamentum ruptum. Un testamento vlido ab initio poda quedar ruptum, es decir, roto o revocado por las
dos causas siguientes:
1. El advenimiento de un heredero suyo del testador, despus de la confeccin del testamento.
2. El otorgamiento de un nuevo testamento. Explicaremos los dos casos sucesivamente.
A. Sabemos que el paterfamilias que tena un heredero suyo deba instituirlo o desheredarlo al otorgar su
testamento, pues de lo contrario, ste sera nulo ab initio. Pues bien, por extensin de este principio se resolvi
que si despus de otorgado el testamento sobrevena al testador un heredero suyo de cualquier sexo que fuere,
aqul quedara ruptum, es decir, que se hara ineficaz.
Este advenimiento de un heredero suyo (adgnatio) tena lugar en los siguientes casos:
a) Cuando despus de la confeccin del testamento, le naca al testador un hilo legtimo.
b) Cuando el testador tena bajo su potestad al hijo y al nieto, y una vez otorgado el testamento el hijo sala de
la familia, hacindose el nieto heredero suyo del testador.
c) Cuando el testador adoptaba un hijo despus de haber otorgado el testamento.
d) Cuando, en las mismas circunstancias, legitimaba un hijo natural.
e) Cuando, una vez otorgado el testamento, contraa matrimonio cum manu.
En todos estos casos, el testamento quedaba ruptum, de manera que aun cuando el testador se hubiese
adelantado a instituir o desheredar a aquellos que ms tarde pudieran ser la causa de la ruptura del
testamento, no se salvaba su validez.
Pero tales soluciones, rigurosas en extremo, fueron modificarlas por obra de la costumbre y de la misma
ley. As, por ejemplo, hemos visto ya que, si despus de la confeccin del testamento le naca al testador un hijo
legtimo, ste naca como heredero suya (pstumo) y el testamento, vlido ab initio, quedaba ruptum. Pues
bien, tratndose del caso que ms inconvenientes ofreca para el testador, es decir, aquel en que el pstumo
naca despus de su muerte, se admiti que, como excepcin a la regla de que no se poda instituir herederas a
las personas inciertas, el testador pudiese instituir o desheredar por anticipado al pstumo que diere a luz su
mujer dentro de los diez meses posteriores a su muerte, para evitar as la ruptura del testamento. Los varones
deban ser instituidos o desheredados nominativamente; las mujeres, en cambio, podan serlo inter caeteros, a
condicin de que se les dejase por lo menos un legado, para demostrar que no haban sido pasadas en olvido.
Posteriormente a esta reforma, la ley Iunia Velleia, del ao 28 de nuestra era, introdujo otra, ocupndose
del caso en que el hijo naciera despus de la confeccin del testamento, pero en vida del testador. Permiti
esta ley al paterfamilias instituirlo o desheredarlo en su testamento, de manera que ste no quedara ruptum por
el nacimiento del pstumo, aun cuando viviera el testador. El testamento caera, pues, nicamente en el caso
de que el pstumo suyo hubiese sido omitido.
Tambin impidi la ley Iunia Velleia la ruptura del testamento en el caso de que teniendo el jefe de familia
bajo su potestad al hijo y al nieto, aqul saliera de su familia, convirtindose as el nieto en heredero suyo del
testador. Segn el derecho civil, el testamento quedaba ruptum en ese caso; pero la ley Iunia Velleia modific la
solucin, decidiendo que seguira siendo vlido si el testador hubiera tenido la precaucin de instituir o
desheredar al nieto, pues lo consideraba loco postumi, es decir, como pstumo.
Por ltimo, para el caso en que el testador hubiese adoptado un hijo o hubiese contrado matrimonio cum
manu, despus de la confeccin del testamento, no haba remedio; ste quedaba ruptum, pues dependiendo

123
AO 1976, Pg. 570/571 - SINOPSIS DE DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AO 1973, PG. 429
149
el hecho de la adopcin o el matrimonio nica y exclusivamente de su voluntad, era lgico que se le obligara a
hacer un nuevo testamento en que ese hijo o la mujer fueran instituidos o desheredados.
B. Dijimos anteriormente que el testamento poda tambin quedar ruptum por la confeccin de un nuevo
testamento. En efecto el testador gozaba de la ms amplia libertad para modificar las disposiciones
testamentarias hasta su muerte y cuantas veces lo deseara. Como cada testamento constitua una obra
completa en la que se dispona de la totalidad de la herencia, cada uno de ellos anulaba al anterior, pues
exista una regla segn la cual nadie, excepcin hecha de los militares, poda dejar varios testamentos vlidos,
siendo por lo tanto el ltimo el nico que produca sus efectos.
Por otra parte, para que el testamento anterior quedara ruptum por la confeccin de uno nuevo,
bastaba con que este ltimo fuese vlido ab initio, aunque posteriormente no llegase a producir sus efectos
ordinarios.
Esta forma de revocacin -por la confeccin de un nuevo testamento- era la nica admitida por el
derecho civil. En consecuencia, un simple acto desprovisto de las formas del testamento, por el cual el testador
se limitara a revocar su testamento anterior, no tena valor alguno. De la misma manera, el derecho civil negaba
eficacia a cualquier otra manifestacin de voluntad del testador dirigida a dejar sin efecto el testamento, como
serian destruir las tablas que lo contenan o los sellos, pues siempre que fuera posible probar la institucin del
heredero, sta produca todos sus efectos.
El derecho pretoriano modific estas reglas, estableciendo que cuando el testador hubiera destruido el
testamento, roto los sellos o cancelado la institucin de heredero, pudieran los herederos ab intestato reclamar
la bonorum possessi intestati. Esta bonorum possessio, que al principio fue sine re, se convirti despus en cum re,
con tal que se acreditara por los herederos ab intestato, que la destruccin del testamento se hizo con la
intencin de revocarlo. Asimismo se concedi la bonorum possessio secundum tabulas al instituido en un primer
testamento que probara que el testador, al destruir el testamento posterior, lo hizo con el fin de que renaciera el
primero.
Una Constitucin de los emperadores SEVERO y ANTONINO admiti una derogacin a la regla de que el
testamento posterior revoca al anterior en todas sus partes, estableciendo que cuando un ciudadano hubiese
instituido en un segundo testamento un heredero por parte o ex certa re (por una cosa determinada),
declarando que deseaba mantener el primero en el resto de sus disposiciones, ste, que de acuerdo con el
derecho civil quedara ruptum, sera vlido como fideicomiso, y que el heredero instituido en el ltimo testamen-
to slo podra guardar para s la parte que se le haba atribuido, debiendo restituir el resto de la herencia al
instituido en el primero.
Posteriormente, en el Bajo Imperio, una Constitucin de TEODOSIO II y HONORIO, del ao 418, estableci
que los testamentos quedaran revocados de pleno derecho a los diez aos despus de su confeccin.
Por ltimo, esta disposicin fue derogada por JUSTINIANO, quien decidi, en cambio, que todo
testamento podra ser revocado por simple declaracin de voluntad hecha en un acto pblico, o ante tres
testigos, siempre que hubieran transcurrido diez aos desde su otorgamiento.
SINOPSIS. El testamento vlido en el momento de confeccionarse quedaba revocado o roto por las
siguientes causas:
1. Por el advenimiento posterior de un heredero suyo, que ocurra en los siguientes casos:
- Por el advenimiento de un hijo legtimo - pstumo - posterior a la confeccin del testamento, pues en caso
contrario este nuevo hijo quedara desheredado antes de nacer, lo que estaba prohibido al pater familias.
- En caso de que un jefe de familia tenga bajo su potestad al hijo y al nieto, slo el primero es heredero suyo - sui
heres -, pero si saliera de su familia civil por emancipacin o muerte, el testamento quedara roto pues el nieto
pasara a ser sui heres y el testador debe instituirle o desheredarle expresamente para que el testamento sea
vlido.
- Adopcin de un hijo, pues si el testador se ha dado un hijo debe testar nuevamente, para que ste no quede
desheredado.
- Legitimacin de un hijo natural, pues esta situacin por sus efectos es anloga a la anterior.
2. Otorgamiento de un nuevo testamento. El testador puede en cualquier momento modificar su voluntad y
confeccionar un nuevo testamento, que tiene el efecto de anular el precedente. Un testamento tambin
puede ser revocado, se entiende por revocacin la invalidez de un testamento por una declaracin contraria
del testador; en el derecho primitivo, dada la rigidez de las formas la idea de revocacin era extraa al derecho
romano. Pero luego, a medida que se va aceptando sobre todo la forma del testamento pretoriano, se va a
entender que todo testamento puede ser revocado por el otorgamiento de uno nuevo.
Cuando llegamos al derecho post-clsico, se van afirmando dos formas de revocacin, la primera era de
carcter formal y deba hacerse por el testador mediante una declaracin jurada ante cinco testigos, con el fin
de incluir herederos ab intestato; la segunda era informal, ya sea por el otorgamiento de un nuevo testamento o
por la destruccin o apertura intencionada del testamento por parte del testador.
En la poca de Justiniano se pudo revocar el testamento por la simple declaracin de la voluntad
manifestada por el testador ante tres testigos o ante la autoridad judicial, una vez transcurridos diez aos de
haber sido otorgado.
124

124
AO 1976, Pg. 571/574 - SINOPSIS DE DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AO 1973, PG. 430 - MANUAL DE DERECHO ROMANO, ALFREDO DI PIETRO
- NGEL ENRIQUE LAPIEZA ELLI, EDITORIAL DEPALMA, AO 1996, PG. 429/430
150
c. Testamentum destitutum o desertum. El testamento vlido en un principio, quedaba sin efecto porque el
heredero instituido no poda o no quera aceptarlo. Cuando haba varios herederos instituidos, era necesario
que ninguno de ellos pudiera o quisiera aceptarlo.
Se produca esta situacin cuando el heredero instituido no quera (casus noluntatis) o no poda (casus
mpotentiae) aceptar la herencia. Es lo que suceda cuando el heredero mora antes que el testador, cuando
perda la testamenti factio, o cuando repudiaba la sucesin.
Pero, cuando haba varios herederos instituidos, para que el testamento quedara destitutum o desertum,
era necesario que ninguno de ellos recogiera la sucesin, pues si slo faltaba alguno o alguno de ellos, el
testamento quedaba en pie, beneficindose los dems, conforme a las reglas que gobiernan el
acrecentamiento o la sustitucin vulgar.
Por otra parte, poda suceder que un heredero legtimo o ab intestato, instituido heredero nico en el
testamento del paterfamilias, tuviera inters en renunciar a la sucesin testamentaria para librarse del
cumplimiento de los legados, fideicomisos y dems cargas, y recoger despus la sucesin ab intestato sin carga
alguna. Para evitar tales maniobras, el pretor resolvi que el heredero que se valiese de ese recurso, deba
cumplir los legados y fideicomisos establecidos en el testamento, como si hubiese aceptado la sucesin
testamentaria.
125

d. Testamentum inofficiosum. El testamento otorgado vlidamente, puede ser anulado por haber omitido el
testador mencionar en l a sus hijos, naturales, legtimos o adoptados, ascendientes, hermanos y hermanas, ya
sea instituyndolos, desheredndolos o desheredndolos injustamente.
En este caso, se deca que el testamento era contra officium pietatis factum, vale decir que haba sido
hecho contra los deberes de afeccin que el testador debiera tener para con ciertos parientes prximos, en
cuyo caso el testamento poda ser atacado por la querella inofficiosi testamenti.
126

XX. SUCESIN AB INTESTATO


CONCEPTO. El rgimen de la sucesin intestada o ab intestato era aquella que tena carcter supletorio
pues su apertura se produca por disposicin de la ley a falta de testamento, porque el difunto no lo hubiera
otorgado o careciera de validez, o bien porque el heredero instituido hubiera renunciado a la herencia. Se la
denomina tambin sucesin legtima, porque en tal caso es la ley la que designa al heredero.
La sucesin ab-intestato, tambin llamada legtima por proceder de la ley, se abre cuando en defecto de
testamento, o por ser ste nulo, o an cuando siendo vlido, caduca por haber renunciado a la herencia los
herederos instituidos, en cuyo supuesto, la ley, contemplando las exigencias de la organizacin interna de la
familia o interpretando la presunta voluntad del difunto, segn las pocas, determina las personas llamadas a
sucederle.
En efecto, no fu precisamente la interpretacin de la voluntad presunta del causante el fundamento de
la sucesin ab intestato en el primitivo derecho romano, pues los Decenviros adoptaron, en las XII Tablas,
apoyndose seguramente en costumbres ya arraigadas, un sistema sucesorio fundado nica y exclusivamente
en la organizacin de la familia civil o agnaticia, en el cual para nada se tomaban en cuenta los vnculos de la
sangre ni los afectos del difunto. S lo fu, en cambio, en el nuevo sistema sucesorio ab intestato del emperador
JUSTINIANO. La ley de las XII Tablas, en efecto, llamaba a la sucesin del de cuius, en primer trmino a los
herederos suyos, luego al agnado ms prximo y por ltimo a los gentiles, excluyendo as en absoluto a las tres

125
SINOPSIS DE DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AO 1973, PG. 430 - MANUAL DE DERECHO ROMANO, ALFREDO DI PIETRO - NGEL ENRIQUE
LAPIEZA ELLI, EDITORIAL DEPALMA, AO 1996, PG. 574/575
126
151
clases de parientes que siguen:
a) Los hijos emancipados, que no podan ser considerados herederos suyos del causante por no encontrarse
bajo la potestad de aqul en el momento de su muerte;
b) Los nietos por va de las mujeres, porque no formaban parte de la familia civil de la madre, sino de la del
padre;
c) Los hijos respecto de la madre y recprocamente, por no existir entre ellos las relaciones de potestad,
fundamento de la familia civil.
Esta ltima situacin, sin embargo, poda ser remediada por medio de la manus, ya que en virtud de ella
la mujer entraba a formar parte de la familia civil del marido, convirtindose as en agnada de sus hijos. Con
todo, slo poda concurrir a la sucesin de estos ltimos en el segundo orden (agnados) y a ttulo de hermana
(loco sororis), ya que se reputaba como hija (loco filiae) de su marido.
Sistema tan rgido, no menos en pugna con las ideas modernas que con las ms elementales exigencias
de la equidad y el derecho natural, fue luego transformndose paulatinamente, merced a la influencia
conjunta del derecho pretoriano, de los Senadoconsultos y de las Constituciones Imperiales, hasta llegar a
JUSTINIANO, que organiz, con las novelas 118 y 127, un sistema totalmente nuevo.
Estudiaremos, pues, esa evolucin, distinguiendo la legislacin de las XII Tablas, el derecho intermedio, y
dentro de ste, las reformas introducidas por los pretores, los Senadoconsultos y las Constituciones Imperiales,
para concluir con la exposicin del nuevo derecho de JUSTINIANO. Esa evolucin, agreguemos, tendi siempre
por obra de sus sucesivas reformas, a reemplazar a los parientes civiles por los naturales, o lo que es lo mismo, a
la familia agnaticia por la cognaticia.
127

APERTURA. La apertura de la sucesin ab intestato est gobernada por las siguientes reglas:
1. Slo tena lugar en defecto de sucesin testamentaria. En consecuencia, mientras existiera la ms mnima
esperanza o posibilidad de que un heredero testamentario concurriese a la sucesin, sta no se abra ab
intestato. De ello se desprende que slo se abra la sucesin ab-intestato:
a) cuando el difunto no haba otorgado testamento;
b) cuando habindolo hecho, ste era irregular, ruptum, irritum, o atacado como inoficioso y declarado tal;
c) cuando el instituido en el testamento falleca antes de la apertura de la sucesin;
d) cuando se haca incapaz;
e) cuando repudiaba la herencia, y
f) cuando hallndose instituido bajo condicin suspensiva, se saba positivamente que sta no se cumplira.
2. Slo se defera en el momento en que se supiera con certeza, que no concurrira ningn heredero
testamentario. Esta regla era una simple consecuencia de la anterior, pues la sucesin legtima poda abrirse
tanto en el momento del fallecimiento del causante, como posteriormente, y en caso de declaracin de
inoficiosidad del testamento, cuando triunfase la querella.
Cuando el instituido llegaba a ser incapaz despus de la muerte del testador o repudiaba la herencia, la
sucesin legtima se abra el da en que se produjeran tales acontecimientos.
3. Para apreciar la capacidad, el grado y la calidad de los herederos AB INTESTATO, era necesario colocarse en
el momento de la apertura de la sucesin legtima. Era, pues, necesario ser ciudadano romano en ese momento
para recoger la sucesin ab intestato, puesto que sta era un modo de adquirir del derecho civil. Si siendo
ciudadano en el momento del fallecimiento del causante, se perda la calidad de tal antes de la apertura de la
sucesin, sta no poda recogerse. Tambin se requera ser libre, sui iuris, y estar por lo menos concebido en el
momento de la muerte del causante; para este ltimo caso, el trmino de la gestacin se extenda hasta los diez
meses.
128

ADQUISICIN. Son aplicables a la sucesin ab-intestato, las siguientes reglas:
1. En cuanto a los principios generales, son los mismos que para la adquisicin de la sucesin testamentaria. En
consecuencia, encontramos tambin dos clases de herederos ab-intestato: los necesarios y los voluntarios. Los
herederos suyos eran necesarios, pero, lo mismo que en materia de sucesin testamentaria, se les conceda el
beneficio de abstencin: los agnados y los gentiles, por su parte, eran herederos voluntarios, y JUSTINIANO
permiti al agnado aceptar la sucesin con beneficio de inventario.
A su vez, los acreedores hereditarios gozaban, lo mismo que en materia de sucesin testamentaria, del
derecho de pedir la bonorum separatio, es decir, la separacin de los bienes del difunto de los del heredero.
2. Tambin se aplicaban a la sucesin legtima las reglas referentes a los efectos de la adquisicin de la
herencia, al acrecentamiento, a los fideicomisos que se dejaran en un codicilo, y bajo JUSTINIANO las de los
legados, por la asimilacin de stos a los fideicomisos.
3. No se aplicaban, en cambio, a la sucesin ab-intestato los principios y reglas relativos a la designacin del
heredero testamentario, ni las disposiciones de las leyes caducarias.
129

20.2. EVOLUCIN HISTRICA.

127
AO 1976, Pg. 617/618 - SINOPSIS DE DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AO 1973, PG. 437 - MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E
INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3 EDICIN, 5 REIMPRESIN, AO 1997, PG. 473
128
AO 1976, Pg. 618/619
129
AO 1976, Pg. 619/620
152
Entre todas las instituciones del Derecho Romano, la sucesin ab intestato es la que ha sufrido mayor
transformacin, pasando de un sistema arcaico con base en la agnacin a otro con base en la cognacin, es
decir en el parentesco de la sangre y de la consecuente convivencia en grupos familiares ms chicos,
organizados de acuerdo con la institucin matrimonial y con la igualdad del hombre y la mujer. La sucesin ab
intestato fue regulada por la Ley de las XII Tablas, por disposiciones del edicto del pretor y por senadoconsultos y
constituciones imperiales, concluyendo este periodo que se haba iniciado con la ley decenviral, con las normas
de las novelas 118 y 127 sancionadas por el emperador Justiniano.
SISTEMA DE LA LEY DE LAS XII TABLAS. Esta sucesin tiene su base en la tpica organizacin de la familia
romana primitiva, ya que parta del nexo que ligaba a los herederos a la potestas del causante, prescindiendo
de cualquier vnculo de sangre. Exclua as al hijo emancipado que haba roto los lazos de potestad con el pater
familias, dando prevalencia a la familia civil o agnaticia sobre la natural o cognaticia. La sucesin iure civile tuvo
dos rdenes se sucesores: el de los herederos domsticos o heredes sui, y el de los herederos extraos o
voluntarios, denominados extranei heredes.
a. Sucesin de los heredes sui. Por la ley de las XII Tablas, cuando un pater familias mora sin dejar testamento, lo
heredaban necesariamente sus hijos, estos eran los herederos domsticos o propios - heredes sui -, y que
estando bajo la potestad del pater al tiempo de su muerte, adquiran la calidad de sui iuris a raz de tal
circunstancia; heredaba ipso iure sin necesidad de hacer adicin de la herencia. Entraban en la categora de
heredes sui: - los descendientes legtimos o adoptivos colocados bajo la potestad del difunto; - mujeres in manu;
- pstumos suyos.
Entre los herederos domsticos la herencia se divida por cabezas, es decir en partes iguales, cada una de
las cuales se llamaba cuota viril. Pero si haba premuerto uno de los hijos dejando descendientes bajo potestad
del abuelo, la divisin se haca por estirpes, y los descendientes heredaban la cuota viril que hubiera heredado
su padre de no haber premuerto - derecho de representacin -. As, concurriendo un hijo y dos o ms nietos por
parte de otro hijo del causante muerto con anterioridad a ste, el hijo obtena la mitad de la herencia y los
nietos la otra mitad.
b. Sucesin de los extranei heredes. Si el que mora intestado no dejaba heredes sui, lo cual ocurra
forzosamente con las mujeres que no ejercan potestad sobre persona alguna, en estos casos la ley de las XII
Tablas atribuan la herencia al agnado ms prximo. Agnados eran los parientes que pertenecan a la misma
familia, es decir los que habran estado bajo la misma potestad que el difunto de no haber desaparecido en
antecesor comn. Entre aquellos parientes colaterales los ms lejanos quedaban excluidos por los prximos y era
necesario que aceptaran la herencia, contrariamente de los que ocurra con los sui heredes; de ah proviene su
designacin de extranei heredes o herederos voluntarios, porque no adquiran la herencia de pleno derecho,
sino por su manifestacin de voluntad. Entre los agnados la herencia se reparta por igual, es decir por cabezas;
as en caso de concurrencia del hijo de un hermano con otros dos hijos de otro hermano, adquira cada uno un
tercio del haber sucesorio.
En calidad de extranei heredes la Ley de las XII Tablas llamaba a la herencia, en defecto del agnado ms
prximo a los gentiles, o sea al grupo de parientes alejados pertenecientes a la misma gens.
Vale decir, que la sucesin intestada en el Sistema de las XII Tablas, estaba fundado nica y
exclusivamente, en la organizacin de la familia civil romana, a la que servan de base la potestad paterna y la
marital (patria potestas y manus).
Examinaremos, respecto de este sistema, las reglas generales que lo gobiernan, las personas llamadas a la
sucesin y las excluidas.
1. Respecto de las reglas generales podemos enunciar las siguientes:
a) Slo se abra la sucesin legtima en defecto de sucesin testamentaria, es decir, en el momento de la muerte
del causante, cuando l no hubiera otorgado testamento o cuando ste fuere nulo o anulado por una causa
posterior a su confeccin, pero anterior al fallecimiento; y en el momento en que se tena la certeza de que no
concurra un heredero testamentario, en los dems casos.
b) El heredero ab-intestato deba ser capaz de suceder en el momento de la apertura de la sucesin a su favor.
El heredero voluntario deba, adems, conservar intacta esta capacidad hasta el momento de la adquisicin de
la herencia.
c) Reglas generales de la sucesin testamentaria.
2. En cuanto a las personas llamadas a la sucesin, se observa que la herencia era deferida: en primer trmino
a los herederos suyos (HEREDES SUI); en segundo lugar al agnado ms prximo (ADGNATUS PROXIMUS), y en
tercer lugar a los gentiles, segn la frmula: si intestato moritur paterfamilias qui suus heres nec escit, adgnatus
proximus familiam habeto. Si adgnatus nec escit, gentiles familiam habento - si muere intestado un paterfamilias
que no deja herederos suyos, tenga la familiae o patrimonio el agnado ms prximo, y si no tiene agnados,
tnganla los gentiles.
Eran herederos suyos del de cuius sus descendientes naturales o adoptivos que se hallaran bajo su
potestad inmediata al tiempo de su muerte, las mujeres in manu y los pstumos suyos. Sucedan todos ellos, sin
distincin de grado; los hijos por cabeza (per capita) y los nietos por ramas o troncos (in stirpes). As, cuando el
difunto dejaba tres hijos, la herencia se divida en tres partes, recibiendo cada uno un tercio de la misma; si en
cambio, dejaba un hijo y dos nietos nacidos de un hijo premuerto, se divida en dos partes, correspondiendo una
de ellas al hijo y la otra a los nietos.
Dijimos que, en defecto de herederos suyos, la sucesin era deferida al agnado ms prximo, que tanto
poda serlo la madre del difunto, en el supuesto de que su matrimonio se hubiese realizado cum manu, ya que
entonces la esposa era loco sororis (como hermana) de sus hijos, como los hermanos del causante que hubiesen
153
estado con ste bajo la potestad de un autor comn.
Slo suceda el ms prximo, y si eran varios del mismo grado la particin se haca per capita.
Respecto a las mujeres debe agregarse que, para poder suceder en l orden de los agnados deban ser
hermanas consanguneas del difunto, pues aunque semejante limitacin no resultara expresamente del texto de
la ley de las XII Tablas, ella fu admitida por la interpretatio de los jurisconsultos; segn el espritu de la ley Voco-
nia, del ao 585 (Voconiana ratione), que tenda a restringir los derechos hereditarios de las mujeres. En este
orden de los agnados, los hijos de un hermano premuerto, es decir, los sobrinos del causante, no podan ocupar,
como dijimos, el lugar de su padre para concurrir a la sucesin conjuntamente con sus tos o tas. Estos ltimos los
excluan por ser de grado ms prximo.
Agreguemos, por fin, que en dicho orden no se admita la successio graduurn, de modo que si el agnado
ms prximo repudiaba la herencia o mora sin haberla adquirido, sta no pasaba a los del grado siguiente por
aplicacin de la regla: in legitimis hereditatibus successio non est.
En ltimo lugar, las XII tablas llaman a la sucesin intestada del de cuius a los gentiles que seran, segn
una de las conjeturas mejor fundadas, la totalidad de los agnados de la familia. Concurran todos a la sucesin
ab-intestato con iguales derechos.
Pero en la poca de GAYO, la gentilidad haba cado ya en desuso, y desde el siglo VII el pretor concedi
a los parientes naturales del difunto, es decir, a los cognados, el lugar que anteriormente ocupaban los gentiles.
3. Segn las XII Tablas quedaban, pues, absolutamente excluidos de la sucesin ab-intestato los hijos
emancipados, por no encontrarse bajo la patria potestad del causante, los nietos por va de las mujeres, por no
formar parte de la familia civil del abuelo materno, y los hijos y la madre, recprocamente, por no existir entre
ellos, salvo el caso del matrimonio cum manu, relaciones de potestad. Todas estas deficiencias -iuris iniquitates-
fueron corregidas por obra del derecho posterior, en la forma que se indica a continuacin.
130

EL DERECHO PRETORIANO. Bonorum possessiones ab-intestato o sine tabulis. Los Edictos de los pretores, los
Senadoconsultos y las Constituciones Imperiales, fueron introduciendo en el rgi men de la sucesin ab-intestato
una serie de reformas, cuyo objeto inmediato consisti en hacerla ms equitativa y ajustada a las exigencias del
derecho natural, consultando al mismo tiempo los intereses y legtimas afecciones del difunto.
El rgimen establecido por el pretor para la sucesin intestada a fines de la Repblica, trat de superar los
defectos que adoleca la sucesin iure civile, a la que no derog sino que le introdujo reformas para ajustar la a
la equidad. Las correcciones que introdujo el derecho honorario tuvo en vista reconocer la vocacin hereditaria
del hijo emancipado, de los parientes consanguneos por va femenina y a los cnyuges que por la ley
decenviral estaban excluidos de toda expectativa hereditaria, a menos que estuviesen unidos en matrimonio
cum manu.
Estas reformas se llevaron a cabo mediante la bonorum possessio sine tabulis, es decir dando el pretor la
posesin de los bienes a los cognados, en concurrencia con los agnados y aun en detrimento de stos. El
bonorum possessor no era un heredero, es decir no obtena los bienes de la herencia a ttulo de propietario sino
que los tena in bonis, porque el pretor no poda llegar a reformar el derecho civil de una manera franca. Por
consiguiente el bonorum possessor no dispona de la petitio hereditatis, sino del interdicto quorum bonorum para
obtener la posesin.
A diferencia de los que ocurra con el sistema sucesorio de las XII Tablas, los herederos pretorianos eran
agrupados en varios rdenes, los cuales eran llamados sucesivamente. Cada orden dispona de un plazo para
solicitar la bonorum possessio, que corrientemente era de cien das, pero que se extenda a un ao tratndose
de padres e hijos del causante; si el trmino transcurra sin que se solicitara la bonorum possessio, poda hacer la
peticin la clase subsiguiente.
Es decir, la obra del pretor consisti en acordar la posesin de los bienes hereditarios (bonorum possessio)
a los parientes naturales o cognados del difunto, sea en concurrencia con los parientes civiles o agnados, sea
en su defecto, o an en su detrimento, con lo que lleg a establecer, en oposicin con las reglas del derecho
civil, un nuevo sistema paralelo y concurrente, que se halla completamente desarrollado en el Edicto Perpetuo
de SALVIO JULIANO. Al margen de la sucesin civil o hereditas se desenvolvi as la sucesin pretoriana,
conocida como bonorum possessio, llamndose al sucesor pretoriano, a su vez, bonorum possessor, y no heres o
heredero, porque el pretor no poda llevar un ataque tan directo contra el derecho civil, creando un nuevo
heredero.
Estas bonorum possessiones fueron organizadas tanto para el supuesto de la sucesin testamentaria como
para el de la legtima, formando un sistema vasto y completo a partir del siglo I de nuestra era. Como de las
primeras hemos de ocuparnos en particular, slo nos detendremos ahora en el examen de las bonorum
possessiones ab-intestato o sine tabulis.
Con relacin al nuevo sistema organizado por el pretor, estudiaremos las reglas generales que lo
gobiernan, las clases de bonorum possessiones y las acciones concedidas por aqul al bonorum possessor.
I. En cuanto a las reglas generales conviene recordar que, al principio, en el conflicto entre el heredero civil y el
bonorum possessor, triunfaba siempre el primero, porque la bonorum possessio se acordaba sine re o sine
effectu. Posteriormente, el pretor resolvi que triunfara quien ocupase un lugar preferente en el orden esta-
blecido por el Edicto, y desde entonces acord al bonorum possessor, colocado en el Edicto antes que el
heredero Civil, la bonorum possessio cum re o cum effectu. En el supuesto de que ambos, heredero y bonorum

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AO 1976, Pg. 620/623 - SINOPSIS DE DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AO 1973, PG. 437 - MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E
INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3 EDICIN, 5 REIMPRESIN, AO 1997, PG. 473/475 - MANUAL DE DERECHO ROMANO, ALFREDO DI PIETRO -
NGEL ENRIQUE LAPIEZA ELLI, EDITORIAL DEPALMA, AO 1996, PG. 447/448
154
possessor, ocuparan un rango igual en el Edicto, dividan la herencia, como ocurra cuando el testador dejaba
dos hijos: uno heredero suyo y el otro emancipado, pues ambos figuraban en la categora de los liberi.
II. Respecto a las clases de bonorum possessiones ab-intestato deben distinguirse las edictalis de las decretalis.
Las edictalis eran aquellas que estando previstas por el Edicto, constituan el derecho comn en materia de
sucesiones pretorianas. Las conceda el pretor por el slo hecho de figurar el interesado en el Edicto, sin otro
examen que el relativo al orden dentro del cual podan ser solicitadas. Las decretalis, en cambio, eran aquellas
que no estando previstas en el Edicto, se concedan por decreto, en ciertos casos particulares, previo examen
del asunto.
1. Bonorum possessiones edictalis fueron las concedidas por el pretor a los cuatro rdenes de sucesores que
siguen: unde liberi, unde legitimi, unde cognati y unde vir et uxor.
A) Bonorum possessiones unde liberi: era la que el pretor acordaba a los hijos (liberi) del causante. Fu
introducida haca el fin de la Repblica y se conceda a las mismas personas a quienes se acordaba la bonorum
possessio contra tabulas en la sucesin testamentaria, es decir, a los herederos suyos del causante y a aquellos
que hubieran tenido esa calidad si no hubiesen salido de la familia, sufriendo una capitis deminutio, como los
hijos emancipados.
Se conceda esta bonorum possessio, en primer trmino a los hijos emancipados, y luego al hijo adoptivo
para la sucesin de su padre natural, pero solamente despus de haber salido de la familia del adoptante. En
cuanto a la sucesin del adoptante que le haba emancipado, el adoptado no tena derecho alguno, por la
circunstancia de no existir entre ellos vnculo alguno, ni civil ni natural.
La divisin de la herencia cuando concurran varios hijos se haca en este orden per capita. Pero se
presentaba una dificultad cuando el de cuius haba emancipado a uno de sus hijos, conservando la patria
potestad sobre sus nietos, hijos de este ltimo. En tal caso, los nietos eran llamados a la bonorum possessio junto
con el padre, lo que significaba asignar a una sola estirpe dos cuotas hereditarias; pero una clusula introducida
en el Edicto por SALVIO JULIANO dispuso que se dividiera por mitades entre ellos la parte correspondiente a la
estirpe, pues de no haber sido as, el hijo emancipado habra tenido derecho a una porcin viril y sus hijos a otra,
en perjuicio de los dems herederos suyos. La disposicin se llam, por su origen, clusula Iuliani.
La bonorum possessio unde liberi, por otra parte, slo se conceda cuando no haba lugar a deferir una
bonorum possessio testamentaria. Ella confirmaba o correga, segn los casos, el derecho civil; lo confirmaba
{iuris civilis adiuvandi gratia} cuando se conceda, a los herederos suyos del causante, y lo correga (iuris civilis
impugnandi gratia) cuando se acordaba a los hijos que hubiesen salido de su familia civil: emancipados y dados
en adopcin.
En fin, lo mismo que la bonorum possessio contra tabulas, la bonorum possessio unde liberi, al hacer
concurrir a los emancipados con los herederos suyos a la sucesin del causante, di nacimiento a la institucin
de la collatio bonorum, de la que nos ocuparemos en particular ms adelante.
B) Bonorum possessio unde legitimi: Era aquella en virtud de la cual el pretor llamaba a la sucesin ab intestato,
en segundo trmino, a toda persona que tuviese el carcter de heredero segn el derecho civil y que no
hubiese perdido su calidad de tal por una capitis deminutio. En consecuencia, ella se conceda: 1, a los agna-
dos del difunto, comprendidos los herederos suyos que hubieran omitido pedir la bonorum possessio unde liberi,
porque ellos eran agnados privilegiados. Si solicitaban pues, la bonorum possessio unde legitimi, en concurrencia
con otros agnados, sucedan antes que ellos; 2, a la madre y a los hijos despus de habrseles concedido por
los Senadoconsultos Tertuliano y Orficiano un derecho de sucesin recproca; 3, al ascendiente emancipador
respecto de la sucesin del emancipado.
Confirmando, pues, esta bonorum possessio en todos los casos al derecho civil, debi seguramente ser
conocida antes de finalizar el siglo VII.
C) Bonorum possessio unde cognati: Fu posiblemente la ms antigua y la que desempe asimismo, el papel
ms importante en el sistema de las sucesiones ab-intestato del derecho pretoriano.
Por medio de ella el pretor corrigi una deficiencia del derecho civil, llamando a la sucesin del difunto
en tercer orden a los cognados de ste, en lugar de los gentiles. Quedaban, pues, comprendidas, dentro de
esta categora, las siguientes personas:
1) Los agnados que haban sufrido una capitis deminutio y sus descendientes, cuando se hallaban unidos al
difunto por los vnculos de la sangre.
2) El hijo que estaba en una familia adoptiva, respecto de su padre natural.
3) Los parientes por va de mujeres, que eran los cognados propiamente dichos.
4) Las mujeres agnadas, que no fuese hermanas consanguneas del difunto, en la poca clsica.
5) Todos los parientes naturales que tuvieren derecho a una bonorum possessio de categora superior y hubiesen
omitido pedirla.
Las reglas que gobernaban esta bonorum possessio son las siguientes:
a) Se conceda por el pretor a los cognados hasta el sexto grado, y slo en un caso hasta el sptimo, puesto que
podan reclamarla los hijos de primos segundos (consobrinii) del causante.
b) Entre cognados que no tuviesen ms ttulo que la cognacin, suceda el ms prximo; pero si alguno de ellos
invocaba un ttulo superior, era preferido a los dems, aunque fuese de grado ms lejano. As, el biznieto del
difunto, que era heredero suyo del mismo grado suceda antes que el hermano, a pesar de estar ste en el
segundo grado y aqul en el tercero.
c) En caso de concurrencia de varios cognados del mismo grado la particin se haca por cabezas.
D) Bonorum possessio unde vir et uxor: La acordaba el pretor en ltimo trmino, y a falta de cognados, al
cnyuge sobreviviente no divorciado. Se ignora la poca en que fu introducida, pero lo cierto es que al
155
principio ella careci de toda utilidad para la mujer, ya que hallndose sta in manu, concurra a la sucesin de
su marido como heredera suya; sin embargo, posteriormente, cuando la manus cay en desuso, ella constituy
el nico recurso del cnyuge sobreviviente para concurrir a la sucesin del fallecido.
2. En cuanto a las bonorum possessiones decretalis, que eran aquellas concedidas por el pretor para ciertos
casos especiales no previstos en el Edicto, por un simple decreto. Son entre otras, las que siguen:
a) La bonorum possessio ex edicto Carboniano, que tuvo su origen en un decreto del pretor CNEO CARBO,
quien vivi en tiempos de POMPONIO, por el cual concedi la bonorum possessio de los bienes hereditarios a un
liberi (hijo) impber cuya filiacin se discuta, hasta que la cuestin relativa a su estado de familia fuese juzgada,
cosa que no poda hacerse hasta la pubertad.
b) La bonorum possessio ventris nomine, concedida a la mujer embarazada en nombre del hijo por nacer.
c) La bonorum possessio furiosi nomine, concedida al curador de un demente, en nombre de ste.
Todas estas bonorum possessiones decretalis terminaron por ser incluidas en el Edicto, como lo prueba el
Edicto Carboniano. Sin embargo, ellas conservaron sus caractersticas de ser concedidas, slo por decreto,
siempre que el pretor lo juzgase conveniente, previo examen del asunto (causa cognita) y de no constituir ms
que, un arreglo provisional de la sucesin.
III. Las acciones que el pretor concedi al bonorum possessor para hacer efectivos sus derechos fueron: la de
petere agnoscere para solicitar la bonorum possessio; el interdicto quorum bonorum, concedido contra quienes
posean pro herede o pro possessore, es decir, a ttulo de heredero o sin ningn ttulo, las cosas corporales de la
sucesin, y con el nico objeto de obtener su restitucin; la possessoria hereditatis petitio, que no era otra cosa
que una extensin de la petitio hereditatis a favor del bonorum possessor. Es necesario destacar que mediante
el interdicto quorum bonorum, el bonorum possessor no obtena la propiedad quiritaria de los bienes
hereditarios, sino que simplemente los adquira in bonis, pudiendo consolidar su propiedad por la usucapin,
cuyo plazo corra desde el da en que l entrara en posesin de los bienes.
Respecto de las acciones contra los deudores de la sucesin no se transmitan directamente al bonorum
possessor, por no investir ste el carcter de heredero; sin embargo, el pretor le permiti ejercitarlas modificando
la frmula, al atribuirle ficticiamente la cualidad de heredero. Le eran, pues, concedidas como acciones tiles.
Lo mismo ocurra con las acciones de los acreedores de la sucesin contra el bonorum possessor.
131

EL DERECHO IMPERIAL. Las reformas que se operan en el sistema hereditario romano por virtud de la
legislacin imperial, tienen por objeto continuar la tendencia nacida en el derecho pretorio de reconocer la
prevalencia del parentesco natural o de sangre sobre el agnaticio. As, por los senadoconsultos Tertuliano y
Orficiano y las constituciones imperiales Valentiniana y Anastasiana se avanza en la evolucin de la sucesin
intestada del derecho romano mediante un conjunto normativo complejo y a veces contradictorio que va a
tener su correccin en el Corpus de Justiniano.
No obstante haber realizado los pretores con sus reformas un notable progreso, al llamar a la sucesin ab-
intestato a algunos de los parientes excluidos por la ley de las XII Tablas, aqul no fu completo, pues quedaban
algunos que slo eran llamados a la herencia en tercer grado, como cognados del difunto, mereciendo no
obstante una posicin preferente, por los vnculos que los unan con el mismo. Su situacin fu contemplada por
los Senadoconsultos y Constituciones Imperiales que se fueron dictando a partir del siglo II de la era Cristiana, y
que estudiaremos a continuacin:
1. Senadoconsulto Tertuliano. Fue dictado en la poca del emperador ADRIANO, es decir, entre los aos 117 y
138 despus de Jesucristo, y tuvo por objeto mejorar la posicin de la madre en la sucesin de sus hijos.
En efecto, dispuso este Senadoconsulto que la mujer que tuviese el ius liberorum, es decir, que fuese
madre de tres hijos siendo ingenua o de cuatro siendo liberta, pudiera ser llamada a su sucesin. Poco
importaba que esos hijos fueran legtimos (iusti) o no (vulgo concepti) y que vivieran o hubieran fallecido;
pudiendo, por otra parte, ese favor ser excepcionalmente concedido por el emperador a la mujer que nunca
hubiese tenido l nmero de hijos exigidos por el Senado-consulto.
Ahora bien, para suceder al hijo, la madre era colocada entre los legitimi, en consecuencia, era excluida
de la sucesin por los herederos suyos, por el padre natural y por los hermanos consanguneos del causante;
concurra con las hermanas consanguneas y exclua a todos los dems parientes aunque fuesen agnados.
En el ao 528, JUSTINIANO suprimi el ius liberorum, y desde entonces la madre pudo suceder a su hijo
aunque tuviera uno slo, siendo excluida slo por los herederos suyos y por el padre natural, y pasando antes
que los colaterales, salvo los hermanos y hermanas, con quienes iba en concurrencia.
2. Senadoconsulto Orficiano. Fue dictado bajo el gobierno de MARCO AURELIO y CMODO, en el ao 178 de
nuestra era, con el objeto de llamar a los hijos, fueran legtimos o vulgo concepti, a la sucesin de la madre no
sometida a la potestad del marido, colocndolos en la categora de los liberi.
Present desde el principio el grave inconveniente de no haber previsto el conflicto de los hijos
concurriendo a la sucesin de la madre junto con la abuela, llamada a la misma por el Senadoconsulto
Tertuliano, como consecuencia de lo cual se produjeron en la prctica serias dificultades. Sin embargo, despus
de haberse dictado algunas decisiones en sentidos diversos, una Constitucin de GRACIANO, VALENTIANO y
TEODOSIO, estableci que deban preferirse siempre los hijos a la madre de la difunta.
Es necesario advertir que las sucesiones organizadas por los Senadoconsultos TERTULIANO y ORFICIANO se
distinguan de la establecida por la ley de las XII Tablas, desde los siguientes puntos de vista:

131
AO 1976, Pg. 624/628 - MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3 EDICIN, 5 REIMPRESIN, AO 1997, PG.
476/478 - MANUAL DE DERECHO ROMANO, ALFREDO DI PIETRO - NGEL ENRIQUE LAPIEZA ELLI, EDITORIAL DEPALMA, AO 1996, PG. 451/453 - SINOPSIS DE DERECHO
ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AO 1973, PG. 439
156
a) Mientras que una capitis deminutio mnima haca perder, junto con la calidad de agnado, el derecho a la
sucesin legtima, no suceda lo mismo con la establecida por los Senadoconsultos, que para nada se fundaba
en la agnacin.
b) En tanto que las XII Tablas slo llamaban a la sucesin a los sui iuris, las sucesiones de los Senado-consultos
podan recaer en personas alieni iuris, que slo podan hacer adicin con autorizacin del jefe de familia.
c) Los herederos llamados a la sucesin por la ley de las XII Tablas podan ser tanto necesarios (herederos suyos)
como voluntarios (agnados). En cambio, los llamados por los Senadoconsultos eran siempre herederos
voluntarios.
3. Constitucin Valentiniana. Sabemos que la hija sometida a la potestad de su padre, era llamada a la sucesin
dentro de la categora de los herederos suyos pero una vez casada sala de la familia civil de aqul, y sus hijos
nacan bajo la potestad de su marido o del abuelo paterno, no pudiendo concurrir a la sucesin del abuelo ma-
terno ms que a ttulo de cognados, es decir, en el tercer orden.
Teniendo en cuenta estas circunstancias, y deseando mejorar la situacin de los nietos respecto de la
sucesin del abuelo materno, una constitucin de los emperadores VALENTINIANO, TEODOSIO Y ARCADIO, del
ao 389, los llam a concurrir como herederos voluntarios junto con los herederos suyos, es decir, en la categora
de los liberi, pero slo por una cierta parte. Esta ltima restriccin fu ms tarde suprimida por JUSTINIANO.
4. Constitucin Anastasiana. Un Edicto de ANASTASIO, del ao 498, conocido bajo el nombre de lex Anastasiana,
llam a la sucesin del difunto a sus hermanos y hermanas emancipadas, antes que a los agnados de un grado
ms lejano, y los admiti a concurrir con los hermanos y hermanas agnados, es decir, entre los legitimi, aunque
con una restriccin, que en el ao 534 suprimi JUSTINIANO, permitiendo adems a los hijos de los emancipados
concurrir a la sucesin del to o ta paternos.
En los aos 531 y 534 JUSTINIANO concedi a los hermanos y hermanas uterinos los mismos derechos que a
los hermanos y hermanas agnados, y llam as a la sucesin a sus hijos en primer grado. Pero los sobrinos y
sobrinas, slo sucedan si no haba ningn hermano o hermana sobreviviente, efectundose la partici n por
cabezas.
Hijos adoptivos. Nos queda algo que decir, antes de terminar, respecto de los hijos adoptivos, No obstante
las reformas del derecho pretoriano, stos quedaban expuestos a perder, a la vez, la sucesin del padre natural
y la del adoptivo, cuando eran emancipados por el adoptante despus de la muerte del padre natural, porque
entonces el pretor no poda llamarlos ni a la sucesin del adoptante, al que no les una ya ningn vnculo, ni a la
del padre natural que ya haba sido recogida por los dems herederos.
Un Senadoconsulto citado en las Institutas y en el Cdigo de JUSTINIANO y comnmente llamado
Senadoconsulto Sabiniano, remedi en parte la situacin, resolviendo que el adoptado que fuese uno de tres
hijos varones, poda reclamar an estando emancipado, la cuarta parte de la sucesin ab-intestato del
adoptante.
Pero esta disposicin fu derogada por JUSTINIANO, quien a su vez, mejor notablemente la situacin del
adoptado, distinguiendo, al efecto, dos casos:
a) Si el adoptante no era ascendiente del adoptado (adopcin menos plena), ste quedaba bajo la potestad
de su padre natural y conservaba derechos a su sucesin como heredero suyo. El nico efecto de la adopcin,
en este caso, era hacerle apto para suceder ab-intestato al adoptante.
b) Si el adoptante era, en cambio, un ascendiente del adoptado (adopcin plena), la adopcin conservaba su
antiguo efecto, pues el adoptado pasaba bajo la potestad del adoptante, Y si era emancipado despus de la
muerte del padre natural, poda concurrir a la sucesin de aqul (adoptante) en virtud del derecho pretoriano.
SINOPSIS
a. Senadoconsulto Tertuliano. El senatusconsultum Tertullianum, concedi a las madres que gozaran del ius
liberorum - ingenuas con tres hijos y libertas con cuatro - el derecho de suceder a sus hijos en la clase de los
agnados. No obstante, quedaba excluida por los sui heredes y los que le son asimilados, por el padre natural y
por los hermanos consanguneos del causante; entrando en partes iguales con las hermanas del mismo y
precediendo a los dems agnados. Justiniano le otorg el beneficio aunque slo tuviese un hijo y adems
decidi que slo fuese excluida por los sui heredes y por el padre natural, pasando antes que los colaterales.
b. Senadoconsulto Orficiano. Inversamente, el senatusconsultum Orfitianum, dispuso que los hijos sucedieran a
la madre con exclusin de los consanguneos y dems agnados de aquella.
c. Constitucin Valentiniana. Por disposicin del emperador Valentiniano II los nietos sucedan, junto con los
hijos y los agnados, a la abuela paterna y a los abuelos maternos. Justiniano otorg preferencia a los
descendientes sobre cualquier agnado.
d. Constitucin Anastasiana. Por obra del emperador Anastacio, la cognacin se impuso tambin en la lnea
colateral y se dispuso que podan suceder entre s los hermanos y hermanas emancipados, junto con los no
emancipados, aunque no por partes iguales, sino en porcin menor que stos ltimos. La restriccin fue abolida
por Justiniano.
132

20.3. SISTEMA DE JUSTINIANO. NOVELAS 118 Y 127.

Con la Novela 118 del ao 543, completada en algunas partes por la nmero 127 del ao 548, JUSTINIANO
di el ltimo golpe a la familia civil o agnada, asegurando con su nuevo sistema el triunfo definitivo de los

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157
parientes de la sangre. De esta manera crey ajustarse a la naturaleza, al derogar todo lo que l llamaba
"estorbos de la jurisprudencia consuetudinaria".
El derecho sucesorio de la ltima poca ofreca un conjunto tan amplio y confuso de normas jurdicas,
que fue una necesidad su reforma y consecuentemente su ordenacin, esta tarea fue cumplida por Justiniano
quien una vez finalizada la labor compilatoria, sanciona el ao 543 la Novela 118, que se completa en el ao
548 con la Novela 127; que sistematizan el derecho sucesorio intestado y se deja sin efecto la jurisprudencia
consuetudinaria.
La sucesin del derecho justinianeo aparece con algunas caractersticas fundamentales que le dan una
definida peculiaridad, as:
a. da primaca al parentesco natural sobre el civil o agnaticio, con la distribucin de los parientes de sangre en
tres rdenes de sucesibles: los descendientes, los ascendientes y los colaterales;
b. en cuanto a la particin de la herencia, se haca por troncos entre los descendientes y los sobrinos o las
sobrinas, y por cabeza si se trataba de los dems parientes;
c. admitieron en toda su extensin la successio ordinum - en que la delacin sucesiva de la herencia se
operaba entre los distintos rdenes reconocidos por la ley - y la successio graduum - que tena lugar cuando la
delacin sucesiva se produca entre los distintos grados existentes dentro de cada orden sucesorio, evitando
con ello la frecuencia de las herencias vacantes.
En sntesis, expondremos, las caractersticas del nuevo sistema de JUSTINIANO que son las siguientes:
a) La cognacin o parentesco natural atribuye la cualidad de heredero ab intestato, lo mismo que el
parentesco civil o agnacin, no importando ya esta ltima ninguna preferencia.
b) Distribuyndose el parentesco natural en descendente, ascendente y colateral, resultan de ello tres rdenes
de herederos: descendientes, ascendientes y colaterales. Sin embargo, puede afirmarse que los rdenes
hereditarios son en rigor cuatro, porque como los colaterales se distribuyen en tres grupos: a) hermanos y
hermanas carnales y sus hijos; b) hermanos y hermanas de padre o madre y sus hijos; c) otros colaterales; y slo
los primeros concurren con los ascendientes, excluyendo a los dems, el primer orden sera el de los
descendientes, el segundo el de los ascendientes, hermanos y hermanas carnales y sus hijos concurrentemente,
el tercero el de los hermanos y hermanas de padre o madre y sus hijos y el cuarto el de los otros colaterales
c) La particin tena lugar por troncos entre descendientes y sobrinos o sobrinas y por cabeza entre los dems
parientes.
d) La successio graduum y la successio ordinum se admiten en toda su extensin, evitndose as la frecuencia
de las sucesiones vacantes, tan comunes anteriormente.
Entrando en las normas especiales a cada orden de herederos, result que el rgimen hereditario ab
intestato de las Novelas 118 y 127 comprendiera los siguientes rdenes, estudiaremos ahora las reglas especiales
a cada orden de herederos:
1. Descendientes: Descendientes. Heredaban en primer trmino, con exclusin de los dems parientes, fueran
por va paterna o materna, estuvieran emancipados o no, se tratara de naturales o adoptivos. Si los
descendientes eran del mismo grado, la particin se haca por cabeza, y si habiendo varios hijos, uno de ellos
hubiera fallecido dejando descendientes, stos heredaban en lugar del padre premuerto, por el derecho de
representacin, en cuyo caso la particin se haca por estirpe.
Entonces, sucedan en primer trmino con exclusin de todos los dems parientes, sin distincin de origen,
sexo o grado, fueran alieni iuris o sui iuris, naturales o adoptivos. Cuando el descendiente que suceda era alieni
iuris no adquira ms que la nuda propiedad de los bienes hereditarios, correspondiendo el usufructo de los
mismos al jefe de familia, pues stos eran para el heredero bienes adventicios.
Si habiendo varios hijos uno de ellos hubiese fallecido ya dejando descendientes, stos sucedan en lugar
de su padre. La particin se haca por troncos, y si algn heredero de un tronco faltaba, slo acrecan los dems
del mismo tronco o rama.
Tenemos, pues, en conclusin, que tratndose de descendientes, suceden por partes iguales, y los hijos
tienen el derecho de representacin de sus padres pre-fallecidos.
2. Ascendientes, hermanos y hermanas carnales y sus hijos: Ascendientes y hermanos y hermanas carnales o
doble vnculo - germani - y sus hijos. A falta de descendientes, la sucesin corresponda a los ascendientes
maternos y paternos, y a los hermanos y hermanas del mismo padre y madre; cuando slo haba ascendientes,
heredaban los de grado ms prximo con exclusin de los de grado ms remoto. Concurriendo padre y madre,
la herencia se divida en partes iguales, pero si ellos hubieran fallecido quedando los abuelos paternos y
maternos, la sucesin corresponda por mitad a una y otra lnea, hacindose entre ellas la divisin por cabezas.
En caso de llamamiento conjunto de ascendientes con hermanos germanos, la particin se efectuaba por
cabeza, utilizndose igual procedimiento cuando slo concurrieran hermanos o hermanas carnales del
causante. En ambas hiptesis, si uno de los hermanos hubiere premuerto, sus hijos ocupaban su lugar en la
sucesin por representacin.
Es decir, a falta de descendientes, eran llamados a la sucesin en segundo orden los ascendientes del
difunto, los hermanos y hermanas carnales y sus hijos. Iban concurrentemente a la sucesin, y excluan a los
dems. Para conocer la forma en que sucedan, es necesario distinguir tres casos:
a) Cuando slo haba ascendientes, el ms prximo exclua a todos los dems. Si haba varios en el mismo
grado, la particin se haca por cabezas; pero habiendo ascendientes en el mismo grado en las dos lneas
(paterna y materna) se atribua la mitad de la sucesin a cada lnea, y dentro de ellas la particin se haca por
cabezas.
b) Cuando slo haba hermanos y hermanas carnales o sus hijos, concurran todos, hacindose la particin por
158
ramas entre los hermanos y hermanas sobrevivientes y los hijos de los que haban fallecido.
Cuando slo haba hijos de hermanos o hermanas carnales ya fallecidos, la particin, aunque la Novela
118 no previera expresamente el caso, deba lgicamente hacerse por troncos o ramas.
c) En caso de concurrencia entre las dos clases de parientes, si ella tena lugar entre el padre, la madre y
hermanos y hermanas carnales del difunto, la particin se haca entre todos por cabeza.
En cuanto al caso de concurrencia de hermanos y hermanas carnales con otros ascendientes ms
lejanos, aunque la Novela no es bien clara, parece que la particin deba hacerse tambin por cabezas.
Tampoco contemplaba la Novela 118 el caso de concurrencia de los ascendientes con sobrinos y
sobrinas, hijos de hermanos y hermanas carnales pre-fallecidos. Ese defecto fu corregido en parte por la
Novela 127, que decidi que los hijos de un hermano carnal fallecido pudiesen concurrir con los hermanos y
hermanas sobrevivientes y con los ascendientes.
Sin embargo, todava qued sin solucin el caso en que habiendo fallecido todos los hermanos y
hermanas carnales del difunto, la concurrencia debiese tener lugar slo entre sobrinos y sobrinas y ascendientes,
pues JUSTINIANO nada deca a este respecto.
3. Hermanos y hermanas de padre (consanguneos) o madre (uterinos) y sus hijos: Hermanos y hermanas de
padre - consanguinei - o madre - uterini - y sus hijos. En defecto de los sucesibles de los dos primeros rdenes, la
herencia corresponda a los hermanos o hermanas unilaterales, tambin llamados medios hermanos, y sus hijos,
cuando los padres hubiesen premuerto. Si solamente concurran hermanos o hermanas la divisin se haca por
cabeza, pero cuando tambin hubiera hijos de hermanos premuertos, la particin se realizaba por estirpes.
En defecto de los parientes llamados en el primero y segundo orden a la sucesin ab-intestato, esta era
atribuida a los hermanos y hermanas consanguneos y uterinos y a los hijos de los pre-fallecidos. La particin
entre ellos tena lugar por ramas, siendo excluidos los dems colaterales.
4. Otros colaterales. En ltimo trmino eran llamados a suceder a los dems parientes colaterales hasta el sexto
o sptimo grado; si concurran colaterales del mismo grado, la divisin se haca por cabeza, operando siempre
el principio segn el cual el ms prximo en grado exclua al ms lejano.
Entonces, eran llamados a la sucesin ab intestato en defecto de todos los parientes anteriores. El ms
prximo de estos colaterales exclua a los dems, y entre los de igual grado la particin tena lugar por cabezas.
Aunque JUSTINIANO no establece en las Novelas hasta qu grado suceden los colaterales, lo ms lgico es que
haya querido conservar las reglas de la sucesin pretoriana de los cognados, que fijaban el 6 grado, antes que
las de las XII Tablas, que admitan a los agnados sin limite alguno.
Es necesario agregar, antes de cerrar la exposicin, que al lado de estas sucesiones regulares,
JUSTINIANO, en otras Novelas, reconoci derecho a la sucesin a ciertos sucesores irregulares, a falta de otros
herederos.
As, dej subsistir la bonorum possessio unde vir et uxor en favor del cnyuge sobreviviente. Adems,
decidi en la Novela 117 que la viuda pobre y sin dote tuviese cierto derecho de sucesin sobre los bienes de su
esposo, an existiendo otros herederos; ese derecho deba ser de un cuarto de la sucesin cuando hubiese tres
o menos herederos, y de una parte proporcional cuando hubiese ms.
En cuanto a los hijos naturales, nacidos del concubinato, eran cognados de su madre y parientes
maternos, de manera que gozaban, para la sucesin de estos ltimos, de todos los derechos que la cognacin
confera. JUSTINIANO fu an ms lejos con respecto a los hijos naturales, y as, de los vnculos de parentesco
natural que las Constituciones reconocieron entre ellos y sus padres, hizo derivar un derecho a la sucesin ab-
intestato, y que luego extendi tambin a la concubina y a sus hijos naturales.
Si al morir el padre, dejaba hijos legtimos, la concubina y los hijos naturales slo tenan derecho a
alimentos en proporcin con el monto de la sucesin; en los dems casos recogan una sexta parte de la
sucesin, que repartan por cabezas.
A falta de todos los parientes precitados y de cnyuge, la sucesin poda ser atribuida a una corporacin
de la cual hubiese formado parte el difunto, como la curia para los decuriones, la Iglesia para los clrigos, etc.
En fin, era el Fisco quien en ltimo trmino se beneficiaba con las herencias vacantes.
133

20.4. LA COLACION.

CONCEPTO. La colacin - collatio bonorum - es la obligacin que tenan en la sucesin ab intestato aquellos
descendientes que por ser emancipados y contar por esa razn con un patrimonio propio, o por otras causas,
hubieran recibido favorecimientos del causante de denunciar dichos bienes y aportarlos al patrimonio en el que
suceden al de cuius.
Cuando el pretor llam a los hijos emancipados para que concurrieran a la sucesin juntamente con los
sui heredes, poda presentarse una situacin injusta a favor de los primeros, pues mientras los emancipados
podan adquirir una fortuna particular, no ocurra lo mismo con los sui heredes. Para remediar esta situacin, el
pretor decidi que el emancipado que concurriese a la sucesin con los sui heredes, pusiese en comn antes
de la particin lo adquirido despus de la emancipacin. Se trataba pues, de un beneficio establecido en
provecho de los sui heredes, por consiguiente, slo se aplicaba cuando la concurrencia con el emancipado los
perjudicaba.

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159
As, en la sucesin intestada del derecho pretorio los hijos emancipados que por la bonorum possessio
unde liberi concurran con los otros descendientes sometidos a potestad al tiempo de la muerte del causante,
deban aportar al solicitar la bonorum possessio, todos los bienes propios, deducidas las deudas, para igualar su
situacin con la de los sui heredes, que haban contribuido a la integracin del acervo hereditario hasta el
deceso del de cuius.
Naci as por va del pretor, la colacin de los emancipados, con el fin de poner una nota de equidad en
la participacin de los bienes de la herencia entre los emancipados y los sui heredes. El emancipado deba
prestar caucin, mediante una stipulatio, de que entregara los bienes propios, pero la cautio poda sustituirse
con una entrega efectiva u otorgando una garanta real.
En otros trminos, cuando el pretor, modificando las reglas del derecho civil, llam a los hijos emancipados
del difunto para acordarles la bonorum possessio contra tabulas en el caso de que hubiesen sido omitidos o
pasados en silencio en el testamento de su padre, o la bonorum possessio unde liberi cuando ste hubiera
fallecido intestado, les impuso la obligacin de llevar a la sucesin parte de los bienes que hubiesen adquirido
desde la emancipacin hasta la muerte del padre.
Esta obligacin, conocida bajo el nombre de colacin, tuvo, pues, su origen en el Edicto del Pretor. Ella,
como todas las obligaciones del derecho pretoriano, reconoci su fundamento en la equidad. En efecto, las
adquisiciones realizadas por los hijos que haban quedado bajo potestad aprovechaban al paterfamilias, cuyo
patrimonio contribuan a engrosar y, en tales circunstancias, hubiera sido injusto que los emancipados recibieran
parte de ese patrimonio sin hacer participar, a su vez, a los coherederos que quedaron bajo potestad de los
bienes que ellos hubieran adquirido.
As surge la collatio bonorum emancipati, como remedio destinado a evitar la grave injusticia de que el
hijo emancipado se beneficiara con el patrimonio formado por el esfuerzo y el trabajo de los suus.
Condiciones. Para que los emancipados estuvieran obligados a colacionar, para que funcionase la collatio
bonorum deban concurrir los siguientes requisitos:
1. Que el emancipado concurra a la sucesin y sucediera en virtud del Edicto del Pretor, sea contra tabulas o
intestati, y no por testamento, es decir, que sea un sucesor pretoriano;
2. Que fueran llamados a la sucesin en concurrencia con los heredis sui. Si slo concurrieran emancipados, la
colacin carecera de objeto puesto que todos se encontraran en igualdad de condiciones.
Bienes sometidos al beneficio. Todos los bienes que el emancipado haya adquirido a ttulo gratuito u
oneroso, deducidas las deudas, desde la emancipacin hasta la apertura de la sucesin. Estaban excluidos el
peculio castrense y el cuasi castrense, lo cual era justo porque los sui heredes tambin podan adquirirlos en
propiedad.
Dicho en otros trminos, los bienes que el emancipado deba llevar a colacin eran todos los adquiridos
por ttulo gratuito u oneroso desde el momento de la emancipacin hasta el de la apertura de la sucesin. Se
reconocan, sin embargo, algunas excepciones como las que siguen:
a) Los peculios castrense y quasi-castrense, cuya exclusin se explica perfectamente por la circunstancia de
que tambin el hijo bajo potestad los guardaba para s.
b) Los bienes que el emancipado hubiera recibido de su mujer en calidad de dote, tambin por una razn de
equidad, ya que si el hijo bajo potestad al contraer matrimonio reciba una dote, sta era adquirida por el
paterfamilias, pero luego aqul tena derecho a hacerla descontar de la sucesin.
c) Los que el emancipado hubiera recibido de su padre para comprar ciertas dignidades o sostener las
respectivas cargas, pues subsistiendo stas guarda la liberalidad.
d) Los que hubieran obtenido mediante el ejercicio de la actio iniuriarum, por tratarse de una reparacin de
carcter estrictamente personal.
En cuanto a la forma de hacerse efectiva la colacin observamos que al principio ella, como tantas otras
obligaciones pretorianas, debi asegurarse por medio de una cautio o satisdatio, es decir, una garanta
personal que deba constituirse como requisito previo para que el emancipado fuese admitido a la bonorum
possessio, y que slo posteriormente se habra operado por aporte material de los bienes colacionables o por
imputacin de su valor, a fin de que ste se descontara de la porcin hereditaria a entregar al emancipado.
Ahora bien, la obligacin de colacionar, que segn dijimos reconoci su fundamento en la desigualdad
de posicin econmico-jurdica que primitivamente existi entre el hijo emancipado y los heredes sui, no tuvo
razn de ser a medida que se fue desarrollando el rgimen de los peculios. Este rgimen, al ampliar la
capacidad patrimonial de los sui heredes, permitindoles tener bienes propios, redujo a un mnimo la utilidad de
la collatio bonorum emancipati, que concluy por desaparecer.
Pero su lugar lo ocup una nueva institucin que vino a desempear el mismo papel que la colacin del
derecho moderno, cuando se estableci la obligacin de ciertos herederos de aportar al acervo hereditario los
bienes que por ttulo gratuito hubieran recibido del causante en vida de ste. Se trata de un nuevo principio
destinado a mantener la igualdad de los coherederos en la divisin del patrimonio del de cuius.
134

20.5. LA COLLATIO DOTIS.

Para lograr un equilibrio o compensacin semejante al caso anterior, se cre tambin por inspiracin del

134
510 - MANUAL DE DERECHO ROMANO, ALFREDO DI PIETRO - NGEL ENRIQUE LAPIEZA ELLI, EDITORIAL DEPALMA, AO 1996, PG. 409 - SINOPSIS DE DERECHO ROMANO, MARIO
N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AO 1973, PG. 439/440
160
pretor, la colacin de la dote - collatio dotis - , que se trataba de un deber impuesto a la hija que hubiera sido
dotada por su padre o abuelo de aportar a la masa hereditaria, en el momento del fallecimiento del
constituyente de la dote, los bienes recibidos por tal concepto, para as participar con los dems heredes sui en
condiciones de igualdad.
En el derecho imperial, por influencia de costumbres orientales, naci la colacin de los descendientes -
collatio descendentium -, que estableca el deber de colacionar a todos los descendientes del causante que
hubiesen recibido bienes en concepto de liberalidades de cualquier naturaleza - dote, donatio propter nuptias,
donacin por el ejercicio de un cargo, etc.- con relacin a los coherederos en la sucesin testamentaria o ab
intestato del ascendiente comn. Justiniano, finalmente, extendi la collatio descendentium a toda liberalidad
efectuada por el ascendiente al descendiente y tambin en la sucesin testamentaria, en la que el testador
poda dispensarla a sus herederos.
Veamos cmo se produjo el cambio. El Pretor comenz por establecer en su Edicto que la hija o nieta que
concurriera a la sucesin en calidad de heres sua deba llevar a colacin la dote profecticia. Se trat de una
obligacin cuyo fundamento descansa en la presuncin de que el de cuius al constituir la dote haba querido
favorecer a la hija mediante un anticipo de parte de su porcin hereditaria, para no romper en su beneficio la
igualdad entre los herederos. Por eso la hija deba descontar de su porcin hereditaria, para recibir de menos, el
importe de la dote. Es lo que se llam collatio dotis profecticia, que luego se extendi a casos anlogos. As, el
emperador LEN estableci, por una Constitucin del ao 472, que todo descendiente deba llevar a colacin,
en la herencia del ascendiente, los bienes que hubiese recibido de ste en calidad de dote o donacin propter
nuptias, o con motivo de su emancipacin, a no ser que se le hubiera dispensado de la obligacin de
colacionar.
La etapa final se cumpli recin con JUSTINIANO, que continu ampliando la obligacin de colacionar.
En efecto, ste emperador impuso como un deber la colacin a los descendientes, sea que sucedieran por
testamento o ab-intestato, comprendindose en ella la dote, las donaciones propter nuptias y las donaciones
ad emendam militiam, como tambin las dems liberalidades que el testador dispusiere. Se la llam, collatio
descendentium y se distingui de la primitiva collatio bonorum emancipati por su carcter general.
135

20.6. SUCESIONES ESPECIALES.

Terminaremos ahora con el estudio de algunas sucesiones especiales, como la del hijo de familia, la del
liberto y la del emancipado.
1. Sucesin del hijo de familia: Con anterioridad a la elaboracin de la teora de los peculios no pudo
presentarse cuestin alguna al respecto, puesto que el hijo de familia no poda tener bienes propios; pero
posteriormente debi decidirse qu se hara luego de su muerte con el peculio castrense, cuando no hubiera
dispuesto de l por testamento, y en todos los casos con el peculio cuasi castrense y los bona adventitia, ya que
sobre estos bienes no tena derecho a testar.
Se resolvi, entonces, que ellos volvieran al paterfamilias, pero no a ttulo de heredero, sino iure peculio, es
decir, por derecho de peculio. De lo que se deduce que el paterfamilias no quedaba obligado por las deudas
del hijo sino en la medida del peculio, y que no gozaba para hacer efectivo su derecho a los bienes de la
petitio hereditatis sino de la reivindicatio.
Posteriormente, por una constitucin del ao 529, JUSTINIANO decidi que a la muerte del hijo de familia
se formase con sus peculios una especie de sucesin, llamando a ella en primer trmino a los hijos y dems
descendientes del difunto; en segundo lugar a sus hermanos y hermanas; y en tercer lugar al padre de familia.
Cuando la sucesin era atribuida a los hermanos y hermanas del difunto, el usufructo de los bienes de la
misma quedaba reservado al padre. Por otra parte, cuando en defecto de descendientes y hermanos, el
paterfamilias recoga para s los bienes hereditarios, lo haca en virtud de su derecho de sucesin (iure
successionis), quedando por lo tanto obligado por todas las deudas del hijo y gozando de la petitio hereditatis.
La misma regla fue posteriormente extendida a todos los peculios.
2. Sucesin del liberto: Para estudiar la sucesin del liberto es necesario distinguir a los manumitidos ciudadanos
de los latinos iunianos, como lo hacemos a continuacin:
a) Liberto ciudadano: La ley de las XII Tablas llamaba a su sucesin en primer trmino a los herederos suyos (sui
heredes) y en defecto de ellos al patrono o patrona y sus descendientes, sin distincin de sexo. Estos ltimos
venan as a reemplazar a los agnados, cuando el manumitido empezaba una familia, aplicndose entonces las
reglas de la sucesin agnaticia.
Este sistema era con justicia favorable para el patrono, a quien deba el manumitido tanto la libertad
como los bienes que hubiese podido adquirir, Sin embargo, cuando el manumitido hacia testamento
instituyendo heredero a un extrao, o cuando mora ab-intestato, dejando como heredero suyo a un hijo
adoptivo o a una mujer in manu, stos, sin estar unidos al mismo por ningn lazo de sangre, excluan al patrono,
lo que no era justo, A remediar estas situaciones tendieron las reformas del pretor y de la ley Papia Poppaea,
como lo vemos a continuacin.
En efecto, el pretor decidi que cuando el manumitido hubiese testado, desheredando regularmente a
sus hijos para instituir a un extrao, el patrn deba tambin ser instituido por la mitad sin carga alguna; en caso
contrario esa mitad le era atribuida por el pretor mediante una bonorum possessio contra tabulas.

135
AO 1976, Pg. 630 - MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3 EDICIN, 5 REIMPRESIN, AO 1997, PG.
510/511
161
Por lo dems, decidi el pretor que cuando el manumitido hubiese fallecido ab-intestato, seran llamados
a la sucesin en primer trmino, mediante la bonorum possessio unde liberi, todos sus descendientes naturales,
aunque no estuviesen bajo potestad, concurriendo el patrn slo en segundo trmino por la bonorum possessio
unde legitimi. Tratndose de un hijo adoptivo o de una mujer in manu, el pretor concedi al patrono o a sus
descendientes varones un derecho a la mitad de la sucesin.
La ley Papia Poppaea, por su parte, mejor la situacin de la patrona -olvidada por el pretor,
respondiendo a la tendencia de la ley Voconia, de evitar el enriquecimiento de las mujeres- concedindole los
mismos derechos que al patrono, siempre que tuviese un determinado nmero de hijos.
b) Manumitido latino Iuniano: En virtud del rgimen especial creado por la ley Iunia, el latino Iuniano no poda
testar, y a su muerte sus bienes, que no constituan una verdadera sucesin, volvan iure peculio al patrono,
como habran vuelto al amo, si hubiese permanecido esclavo.
JUSTINIANO, por ltimo, aboli todas las distinciones entre las diversas clases de manumitidos, colocando
al mismo tiempo en un perfecto pie de igualdad al patrono frente a la sucesin del manumitido o manumitida.
3. Sucesin del emancipado: La sucesin del ingenuo emancipado corresponda en primer trmino a los
herederos suyos, y luego al ascendiente emancipador que se hubiera reservado los derechos resultantes de la
emancipacin. Cuando el emancipador era un extraneus, era ste el que suceda en segundo lugar, ocupando
la misma posicin que el patrono con respecto al manumitido. Sin embargo, el pretor decidi que la sucesin
del emancipado que hubiese muerto sin dejar hijos, pasara a los diez parientes ms prximos de su familia
natural, antes que al emancipado extraneus.
JUSTINIANO, por ltimo, suprimi los derechos del emancipator extraneus y organiz un nuevo sistema,
llamando a la sucesin del emancipado, en primer trmino a los herederos suyos y personas asimiladas, luego a
los hermanos y hermanas del emancipado y finalmente al ascendiente emancipador.
136

XXI. SUCESIN DEL DERECHO PRETORIANO

21.1. BONORUM POSSESSIO. CONCEPTO Y CARACTERES.

CONCEPTO. Es una sucesin que se acuerda, no en virtud de la ley, sino del edicto del pretor, que vino a
completar, suplir y corregir el derecho civil.
El progreso de las instituciones jurdicas de los romanos resulta, fundamentalmente, de los aportes
recprocos del derecho civil y el derecho pretoriano u honorario. Y ese dualismo con que se tropieza
constantemente en el estudio del desarrollo histrico del derecho romano, se manifiesta, tambin, en la
organizacin del derecho hereditario, representado por dos instituciones complementarias y paralelas, que son
la hereditas y la bonorum possessio. En efecto, al margen de la sucesin prevista y regulada por el derecho civil
o hereditas, encontramos, en Roma, otra organizada por el Edicto del Pretor, que se conoce bajo el nombre de
bonorum possessio o posesin de los bienes.
Daremos, pues, el concepto y sealaremos los caracteres de una y otra especie de sucesin, para extraer
luego, de su anlisis comparativo las diferencias que las separan.
I. La herencia (hereditas) es la sucesin en el conjunto de los derechos y obligaciones de una persona fallecida.
Lo dicen GAYO Y JULlANO en el Digesto: "Nihil est aliud "hereditas" quam successio in universum ius quod
defunctus habuit" - Herencia no es otra cosa que la sucesin en todo el derecho que tuvo un difunto.
La persona que recibe el patrimonio del difunto, se llama heres (heredero), palabra sta que deriva de
herus, cuyo significado es dueo o propietario. Son caracteres de la "hereditas:"
1. Procede del derecho civil.
2. Es una sucesin per universitatem, por cuya razn el heredero representa y contina la persona del causante
en la totalidad en una parte alcuota, materialmente indeterminada, de sus derechos y obligaciones, excepto
aquellos que siendo inherentes a la persona del causante, dejan de existir con la misma, tales como las
servidumbres personales (usufructo, uso, etc.), las acciones penales derivadas de ciertos delitos, etc.
3. Confiere al heredero un derecho eventual a la totalidad de la herencia, slo limitado por el igual derecho de
los dems herederos, cuando los hay.
4. Supone siempre la muerte de una persona, pues hereditatis viventis non datur - no hay herencia entre vivos.

136
AO 1976, Pg. 636/638
162
En lo que respecta al estado de la hereditas desde el instante del deceso del causante hasta su
adquisicin por el heredero, hay que distinguir tres momentos: 1, la hereditas delata; 2, la hereditas adquisita;
3, la hereditas iacens.
a) Se dice que la herencia se encuentra delata, es decir, que est abierta o deferida, cuando el heredero es
llamado a ella y puede adquirirla mediante su aceptacin: Delata hereditas dicitur quam quis potest adeundo
consequi.
b) Es adquisita, es decir, adquirida, cuando ha entrado ya en el patrimonio del heredero, lo que supone la
capacidad de suceder por parte de este ltimo.
Es necesario hacer, respecto de estos dos momentos, una aclaracin previa: veremos ms adelante, que
los herederos suyos y necesarios, es decir, los descendientes que se encuentran bajo la potestad inmediata del
de cuius y los herederos necesarios -esclavos instituidos y manumitidos por el mismo testamento- no necesitan
aceptar la herencia para adquirirla, sino que la adquieren de pleno derecho, por el mero hecho de la muerte
del causante. Respecto de ellos no es, pues, posible distinguir la hereditas delata de la adquisita.
c) Por ltimo, se entiende por hereditas iacens (vacante o yacente) la situacin en que se encuentra la herencia
en el intervalo que transcurre entre la apertura y la adquisicin de la misma. Durante ese perodo, se la
considera con un ente jurdico que representa la persona del causante. Por eso se dice: "hereditas iacens
personam defuncti sustinet" - la herencia yacente sostiene la personalidad del causante. Como consecuencia
de esa personalidad jurdica que se le reconoce, la herencia yacente es considerada como propietaria de los
bienes hereditarios y puede aumentar por ciertas adquisiciones que no requieran necesariamente un acto de
voluntad humana.
La distincin entre la hereditas delata y la adquisita ofrece gran inters prctico, ya que con ella se
vincula la regla de que, salvo ciertas excepciones, la persona llamada a una sucesin que fallece sin haberla
aceptado y adquirido, no transmite su derecho a sus herederos (hereditas non adquisita non transmittitur).
II. La bonorum possessio consiste tambin en una sucesin, pero atribuida no en virtud de la ley, sino del Edicto
del pretor, que vino una vez ms a completar, suplir y corregir al derecho civil, por razn de la utilidad pblica.
ULPIANO la define en el Digesto como: "ius persequendi, retinendique patrimonii, sive rei, quas cuisque, quum
moritur, fuit" - el derecho de perseguir y retener el patrimonio, o la cosa que fue de alguno cuando muera. Y en
el mismo fragmento, recuerda que, en el concepto de LABEN "la BONORUM POSSESSIO no ha de ser entendida
como posesin de las cosas, porque es ms bien posesin de un derecho que de una cosa corporal". Los
llamados a ella por el pretor, reciben el nombre de bonorum possessores. No son herederos, puesto que el
derecho pretoriano heredes lacere non potest, pero ocupan su lugar (loco heredum constituuntur), segn se
consigna en las Institutas de GAYO.
La bonorum possessio ofrece, por otra parte, caractersticas propias, que la hacen diferir de la hereditas
desde los puntos de vista siguientes:
1. Origen: Mientras que la hereditas deriva del derecho civil, la bonorum possessio tiene su origen en el derecho
honorario o pretoriano.
2. Adquisicin: Mientras que tratndose de herederos necesarios o suyos y necesarios la herencia se adquiere
de pleno derecho y an contra la voluntad del sucesor, la bonorurn possessio nunca se adquiere de pleno
derecho, ni menos an contra la voluntad del beneficiario. En el antiguo derecho era necesario que el
interesado la solicitara del magistrado, y en el nuevo que por lo menos manifestase judicialmente su voluntad de
adquirirla (agnoscere bonorurn possessionern) en el plazo sealado por el Edicto. Por otra parte, la hereditas slo
se adquira por una manifestacin expresa o tcita de voluntad del mismo heredero, que deba aceptarla
personalmente, mientras que la bonorurn possessio poda obtenerse por representante.
3. Efectos: Mientras que el heredero adquiere la propiedad quiritaria o civil de los bienes del causante y puede,
en consecuencia, hacer valer sus derechos por la actio petitio hereditatis (accin de peticin de herencia) que
no es, en realidad otra que la reivindicatoria aplicada a la universalidad de la herencia, el bonorurn possessor
recibe slo la propiedad pretoriana o bonitaria, pero puede convertirla en civil por medio de la usucapin, y
rechazar la accin del heredero por medio de una exceptio doli, en el caso de que ste no tenga derecho de
reivindicar por tratarse de una bonorum possessio cum re.
Adems, el heredero sucede directa e inmediatamente al causante en sus acciones, tanto, activa como
pasivamente. En cuanto al bonorum possessor, fu necesario que el pretor le concediera contra los deudores, lo
mismo que a los acreedores del causante contra l acciones tiles, a semejanza de las concedidas al heredero
o contra l.
Por otra parte, el bonorurn possessor dispone de un interdicto especial para adquirir la posesin de los
bienes de la herencia contra quienes los poseen a titulo de heredero o sin titulo: el interdicto quorurn bonorum.
Por ltimo, bajo el Imperio, se concede al bonorurn possessor una accin til de peticin de herencia, conocida
con el nombre de hereditatis petitio possessoria. De esta manera, l llego a quedar equiparado, en la prctica,
a un verdadero heredero (loco heredis).
CARACTERES
a) Proviene del derecho pretoriano u honorario, a diferencia de la hereditas o sucesin proveniente del
derecho civil.
b) Es de derecho ms bien que de hecho, es decir, que no implica el hecho mismo de la posesin, sino que se
puede ser bonorum possessor, lo mismo que heredero, antes de poseer la sucesin y an cuando sta no
contenga ninguna cosa corporal.
163
c) No se adquiere de pleno derecho, sino que es preciso que se manifieste la voluntad de adquirir la bonorum
possessio, a diferencia de la herencia que es adquirida de pleno derecho por los herederos suyos y necesarios y
aun contra su voluntad.
d) Puede adquirirse por medio de un representante, a diferencia de la herencia que debe aceptarse
personalmente.
e) Solo confiere la propiedad bonitaria o pretoriana, sin perjuicio de convertirla en civil por usucapin, a
diferencia de la herencia que confiere la propiedad quiritaria porque el pretor no puede otorgar la propiedad
contra el derecho civil.
f) Puede rechazar las pretensiones del heredero mediante la exceptio doli, y puede reclamar los bienes de la
herencia contra quienes los tengan por medio del interdicto quorum bonorum; pero carece de la accin de
petitio hereditatis, que como es una reivindicatio aplicada a la universalidad de la herencia, slo corresponde al
heredero, como propietario civil de la herencia.
g) Las acciones contra los deudores y los acreedores de la sucesin no pasan directamente al bonorum
possessor, pues ste obra mediante acciones ficticias o tiles que le otorga el pretor.
137

21.2. ORIGEN Y EVOLUCIN DE LA BONORUM POSSESSIO

El origen de las bonorum possessiones es algo oscuro, la conjetura ms plausible las hace derivar del
derecho que tena el pretor, bajo las acciones de la ley, de regular la posesin interina en las instancias de
peticin de la herencia. En efecto, en toda accin real juzgada per sacramentum, el magistrado deba atribuir
a uno de los litigantes la posesin de la cosa en litigio, durante el proceso; arreglo que se haca siempre segn su
voluntad, publicada de antemano en su edicto donde constaban los principios por los cuales dara la posesin
interina de la sucesin, pero sin borrar la cuestin de derecho, que sera juzgada posteriormente al final del
proceso, de esto procede el origen de las bonorum possessiones.
El pretor tena la costumbre de conceder el ttulo de poseedor de la sucesin, aun fuera de todo litigio, a
quien se lo pidiera apoyndose en un testamento regular o probando que era el heredero ab intestato ms
prximo. De esta forma la bonorum possessio, en sus primeras aplicaciones, confirmaba el derecho civil
favoreciendo el xito del heredero, permitindole, cuando le era concedida, ponerse en posesin de los bienes
hereditarios, por medio de un interdicto especial llamado interdictum quorum bonorum.
Ms tarde y en ausencia de herederos, el pretor concedi a los cognados la bonorum possessio,
completando de esta manera el derecho civil e impidiendo que la sucesin quedase vacante. Finalmente, al
principio del imperio llego a corregir el derecho civil, dando la bonorum possessio, en presencia de herederos, a
las personas a las cuales la ley no reconoca ningn derecho.
El pretor, con su misin correctora del derecho de los quirites, supera las injusticias de ste y lo adecua a
los dictados de la equidad, por medio de la bonorum possessio que fue una institucin paralela a la hereditas.
As otorga la posesin de los bienes a herederos sin vocacin hereditaria por el derecho anterior, como el hijo
emancipado, los cognados hasta el sptimo grado y el cnyuge suprstite, unido en matrimonio sine manu.
En efecto la bonorum possessio fue una sucesin universal mortis causa ex iure praetorio, pues el pretor fue
integrando un verdadero derecho sucesorio mediante una serie de disposiciones edictales y decretales en
virtud de las cuales asignaba un seoro de hecho o bonorum possessio a personas que no siempre eran
herederos de conformidad con las normas del iure civile; el pretor como no pudo crear un propietario civil o
quiritario y tampoco pudo conferir el titulo de heres, se limit a poner a una persona, el bonorum possessor, en
posesin del patrimonio hereditario.
La labor pretoria de complemento y correccin del derecho civil se hizo en materia de sucesin, tanto
testada como intestada; respecto de la primera, torn ms fciles y accesibles las formas del testamento a la
par que concedi la bonorum possessio a personas que eran instituidas por testamentos ineficaces de acuerdo
con el ius civile. Con relacin a la segunda, el pretor fue reemplazando la antigua organizacin gentilicia y
familiar, base de la primitiva sucesin intestada, por una comunidad de personas unidas al difunto por vnculos
de sangre, fundamentando la sucesin en la familia natural. Las reformas trascendentales realizadas por el
pretor en la esfera del derecho sucesorio por medio del instituto de la bonorum possessio, permiten sostener que
fue en esta materia donde llev a la prctica su ms importante correccin de las antiguas normas del derecho
civil.
Origen. Teoras a su respecto. La cuestin del origen de la bonorum possessio es todava uno de los puntos
oscuros de la historia del derecho romano, para cuya solucin se han propuesto numerosas hiptesis, de las que
vamos a destacar las que pueden considerarse mejor fundadas:
a) Una primera opinin, cuyo principal representante fuera GUSTAVO HUGO, el fundador de la escuela histrica,
sostiene que la bonorum possessio debe considerarse como la herencia de los no ciudadanos, para los cuales el
pretor peregrino habra establecido una especie de programa de la sucesin, independiente del que el
derecho civil organizara para aplicarse slo a los ciudadanos romanos. Y, como ha sucedido con muchas reglas
iuris gentium que, admitidas primero por el pretor peregrino, han pasado luego al derecho civil, tambin esta
sucesin habra sido recogida en el Edicto del pretor urbano a travs del Edicto del pretor peregrino.
b) Otro criterio, defendido por NIEBUHR, pretende que la bonorum possessio no sera ms que el reglamento de
la sucesin en aquellas parte del patrimonio que por no ser susceptible de verdaderas y propias relaciones de

137
AO 1976, Pg. 639/642 - SINOPSIS DE DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AO 1973, PG. 445/446
164
derecho civil, no poda ser regulada por este ltimo. De acuerdo con l, en las possessiones del ager publicus
habra que buscar el origen no slo de los interdictos posesorios, sino tambin el de la bonorum possessio.
c) Los autores que, como SAVIGNY, se fundan en la afirmacin contenida en las Institutas de JUSTINIANO que
dice "El derecho de posesin de bienes fu introducido por el pretor para corregir el antiguo derecho.",
pretenden que la institucin que nos ocupa habra perseguido, desde sus orgenes, la finalidad concreta de
corregir las reglas del derecho civil, ya que el pretor, con el propsito de favorecer a las personas que de
acuerdo con la equidad deban haber tenido parte en la herencia, las habra puesto en condiciones de
usucapir pro herede los bienes de la misma, concedindoles su posesin.
d) Pero la opinin hoy casi dominante, afirma SCIALOJA, es la que sostiene que la bonorum possessio no fu, en
sus orgenes, ms que un medio para facilitar la aplicacin del derecho civil (iuris civilis confirmandi gratia) y que
slo ms tarde habra llegado a suplirlo y, por ltimo, tambin a corregirlo, segn la funcin normal de muchas
pe las instituciones del derecho pretoriano. He aqu cmo habra nacido: se sabe que en el antiguo proceso
vindicatorio, sea de cosas particulares o de la herencia, cuando se sustanciaba por medio de la legis actio
sacramento, las partes se presentaban ambas como reivindicantes y las dos depositaban el sacramento o
apuesta, declarando el juez al fin del proceso cul de los dos sacramentos era iustum y, en consecuencia, quin
resultaba vencedor. Pero, era necesario atribuir en el intervalo la posesi n interina (vindicias) de la cosa litigiosa
a aquel de los contendientes que tuviera mayores probabilidades de xito. De esa manera, no slo se decida
quin haba de desempear el papel de actor y quin el de demandado, sino tambin que, si los dos
sacramentos fueran declarados injustos, la cosa permaneca en poder de aquel a quien haba sido
interinamente atribuida. En tal caso, la posesin era acordada por el pretor adiuvandi iuris civilis gratia, porque l
habra querido atribuir el derecho a quien tuviera las mayores apariencias de razn segn las normas del ius
civile. Ahora bien, tambin al atribuir la posesin interina de la herencia, el pretor analizaba cul de los dos
litigantes en la petitio hereditatis podra ser con ms probabilidad heredero y se la otorgaba. Y por eso tambin
cuando ninguno de los dos hubiese demostrado su buen derecho, el poseedor provisorio (bonorum possessor)
permaneca en posesin con una tutela pretoria, y con el interdicto quorum bonorum poda obtener la posesin
de los corpora hereditaria particulares.
Esta opinin cuenta, asimismo, con el apoyo de algunos textos. As, en un pasaje de CICERN, haciendo
la enumeracin de las irregularidades de VERRES, para demostrar que ste usaba mal de su poder insertando en
el propio Edicto frmulas insidiosas, refiere el texto edictal, donde se dice cmo, en caso de controversia sobre
la herencia (si de hereditate ambigitur), debe ser atribuida la posesin. En la frmula del referido Edicto se quiere
encontrar una prueba demostrativa de que la bonorum possessio ha nacido en el proceso sobre la herencia.
e) Otra teora que puede considerarse como una simple variante de la anterior, vincula la bonorurn possessio, en
su funcin primitiva, no tanto con una atribucin posesoria de la hereditas, segn lo quiere aqulla, como con la
posesin de los corpora hereditaria. De acuerdo con ella, la bonorum possessio no habra sido, en sus orgenes,
ms que una atribucin interina del carcter de heredero, una possessio de los bienes corporales que formaban
parte del patrimonio hereditario, que el pretor daba, seguramente, para facilitar en las controversias la posicin
de aquel a quien l consideraba heredero.
Contra estas dos ltimas teoras que parecen, segn lo hemos adelantado, las que mejor explican el
origen de la bonorum possessio, se ha dicho, sin embargo, que no aclaran cmo de una funcin confirmatoria
de mera regulacin interina o provisoria de la posesin, el Pretor pudo haber llegado a las otras dos (supletoria y
correctiva) que son las principales en el derecho romano ya evolucionado. Si se trata de un remedio de
naturaleza simplemente provisoria -se dice- cmo ha podido jams llegar a colocarse en contraste con el
derecho civil? Y se agrega todava: los interdictos que tutelan la posesin de las cosas corporales -que habran
nacido con la misma funcin- no llegaron nunca a poner en conflicto la posesin con la propiedad; el
propietario poda ser obligado a ceder frente al interdicto promovido por el simple poseedor, pero luego
tomaba revancha con la reivindicatio. Por el contrario, la regulacin de la bonorum possessio colocaba al
beneficiario casi en la condicin de heredero y a veces le daba facultad para rechazar las pretensiones del
heredero de un modo definitivo. Ahora bien, si los dos institutos han tenido un mismo origen -se objeta cmo
han podido seguir un desarrollo tan diferente? Sin embargo, Se puede responder fcilmente a esta objecin,
como lo observa SCIALOJA: recordando que la bonorum possessio slo lleg a ponerse en contraste con el
derecho civil con el andar del tiempo y como consecuencia del desuso. As, cuando el sentimiento de los
vnculos agnaticios lleg a debilitarse en el espritu del pueblo romano, y se sinti, en consecuencia, la
necesidad de dar una satisfaccin equitativa a los de la sangre, el Pretor se sirvi, al efecto, del instituto de la,
bonorum possessio, aunque ella hubiera desempeado, en sus orgenes, un papel distinto.
Se recordar, en efecto, que en el rgimen de la sucesin ab-intestato de la ley de las XII Tablas, fundado
nica y exclusivamente en la organizacin de la familia civil o agnaticia, se consagraban irritantes injusticias de
que nos da cuenta GAYO en sus Institutas.
De ellos resulta, en sntesis, que los cognados; es decir,' aquellos parientes que no tenan con el causante
otros vnculos que los de la sangre, quedaban excluidos de su sucesin, como suceda con los nietos respecto
de sus abuelos maternos, ya que la madre, al contraer matrimonio habra roto los vnculos de la agnacin con
estos ltimos, conservando slo los de la cognacin. Pero semejantes iniquidades fueron corregidas por el edicto
del Pretor.
El derecho pretoriano no cambi absolutamente la base de la sucesin, pero cre una especie de
compromiso entre la familia civil o agnaticia y la natural o cognaticia, en virtud del cual quedaron eliminadas
las ms odiosas iniquidades. Hacindose eco del cambio de las costumbres e inspirando su iniciativa en la
equidad, el pretor consigui imponer su reforma mediante un procedi miento sencillo: con motivo de los litigios a
165
que daban lugar las sucesiones, comenz por acordar con frecuencia la posesin de los bienes del causante a
los interesados, fuese provisoriamente para organizar el juicio, fuese definitivamente para decidirlo, en cuyo
caso les atribua la propiedad de los mismos. Parece, sin embargo, que al principio la atribucin definitiva de los
bienes al bonorum possessor por parte del pretor, slo tuvo lugar en favor de los herederos del derecho civil
(bonorum possessio iuris civilis confirmandi gratia), pero que ms tarde se extendi tambin, en ciertos casos, a
otras personas, an en detrimento de los herederos civiles (bonorum possessio iuris civilis impugnandi gratia). En el
antiguo derecho existi siempre al margen de la hereditas la bonorum possessio y, en el conflicto que como
consecuencia de ello poda producirse entre el heres y el bonorum possessor, triunfaba unas veces aqul y otras
ste, segn las distinciones que en su oportunidad analizaremos. Ese antagonismo desapareci en el nuevo
derecho, al unificarse las reglas del derecho civil y el pretoriano.
138

21.3. INTERDICTO QUORUM BONORUM.

El interdicto quorum bonorum, ya conocido en la poca de CICERN, es, como la hereditatis petitio para
los sucesores del derecho civil (heredes) la ms antigua y tpica va de amparo procesal para los sucesores del
derecho pretoriano (bonorum possessores).
Se trata de un interdicto adipiscendae possessionis, (para adquirir la posesin), que slo tiene por objeto
las cosas corporales, y que nicamente puede dirigirse, ya contra el que las posee pro herede, es decir, a ttulo
de heredero, ya pro possessore, o sea, sin invocar otro ttulo que la posesin misma. Con el transcurso del tiempo
se concede, tambin, contra quien ha dejado dolosamente de poseer. En cambio, no procede contra las
personas que poseen por cualquier otro ttulo particular, como por ejemplo el de legatario (pro legato), aunque
para este caso especial se cre otro interdicto, el quorum legatorurn, que instituido en beneficio del bonorurn
possessor, termin por ser extendido en provecho del heredero civil.
El bonorum possessor debe demostrar, para que el interdicto quorurn bonorurn prospere, la adquisicin de
la bonorurn possessio y el demandado puede oponerle una bonorurn possessio de grado superior (potior), pero
no la condicin de heredero civil, puesto que la medida procesal que nos ocupa, no tiene sino un carcter
provisorio. Por otra parte, el ordenamiento del instituto trae consigo la consecuencia de que el vencedor en un
determinado juicio posesorio pueda ser constreido a ceder frente al heredero que intente la petitio hereditatis
o frente a un nuevo bonorurn possessor.
En lo que se refiere a las deficiencias que ofreca el interdicto quorurn bonorurn en cuanto no poda ser
intentado sino respecto de las cosas corporales, vimos ya cmo fueron subsanadas por el pretor, concediendo
al bonorurn possessor, mediante una ficcin del carcter de heredero, acciones tiles contra los deudores del
difunto, cuyos acreedores podan, a su vez, perseguirle por medio de acciones del mismo carcter.
Y tambin adelantamos que con el fin de la evolucin, que concluy por asimilar al bonorurn possessor
con el heredero civil, se termin por permitir a aqul, como a ste, reglar de una sola vez todas las cuestiones
relativas a la herencia, pendientes entre l y el demandado, a cuyo efecto el pretor concedi al bonorum
possessor, posiblemente desde el comienzo del siglo II a. C. una hereditatis petitio possessoria, que no sera ms
que una extensin de la peticin de herencia civil. Por medio de ella, el bonorum possessor har reconocer su
cualidad de sucesor pretoriano, incluso contra el heredero civil, si su bonorurn possessio es cum re, pudiendo, en
cambio, el heredero civil rechazarla mediante una excepcin, si ella es sine re. Pero si el sucesor pretoriano
triunfa, obtiene todo lo que el heredero civil habra conseguido mediante la peticin de herencia.
Desde entonces, el paralelismo es completo: el sucesor pretoriano puede hacerse reconocer su calidad
de tal por la hereditatis petitio possessoria; puede ejercer las acciones hereditarias a ttulo ficticio y ser
perseguido de la misma manera por los acreedores de la herencia, razn por la cual puede considerrselo
como titular de todo el activo hereditario y obligado por todo el pasivo.
CONCEPTO. El interdicto quorum bonorum fue una accin concedida al bonorum possessor, para adquirir la
posesin de los bienes de la herencia.
El bonorum possessor, al no tener la calidad de heredero, no dispona de la petitio hereditatis, pero el
pretor le concedi un interdicto restitutorio de nominado quorum bonorum, para reclamar la posesin efectiva
de la herencia concedida por el magistrado. Cuando se diriga contra un heredero civil, ste poda insertar una
excepcin fundada en su calidad de tal, pero si se trataba de una bonorum possessio cum re, el bonorum
possessor dispona de una rplica que poda alegarse como una excepcin en el caso de que el heres
entablara la petitio hereditatis contra el heredero que estuviera en posesin de los bienes.
El interdicto era oponible, no slo al que posea pretendiendo ser heredero, sino tambin al que
simplemente se opusiera a la restitucin, sin alegar un derecho propio; era ejercitable adems, contra el que
hubiera dejado de poseer por dolo. El pretor concedi, igualmente, al bonorum possessor un interdicto llamado
quod legatorum, para oponerlo al legatario que tomaba posesin de los objetos legados antes de que le fueran
entregados.
Justiniano fusion el rgimen de la petitio hereditatis con el interdicto quorum bonorum al haberse
superado la contradiccin entre sucesin del derecho civil y sucesin del derecho pretoriano, utilizando
entonces el interdicto como trmite provisional previo a la peticin de la herencia. Los dos procedimientos se
dieron a favor de cualquier heredero y contra el que posea pretendiendo ser heredero, el que se opusiera sin

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468 - TRATADO ELEMENTAL DE DERECHO ROMANO, EUGENE PETIT, EDITORIAL UNIVERSIDAD, AO 1994, PG. 572
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alegar derecho propio y el que dej de poseer por dolo, al mismo tiempo se extendi al heredero el ejercicio
del interdicto quod legatorum.
139

21.4. CLASES DE BONORUM POSSESSIO

A) Testamentarias. Ab-intestato. Edictales. Decretales. Cum re. Sine re. I. Lo mismo que la hereditas, puede la
bonorum possessio ser deferida a propsito de los bienes de una persona que ha otorgado testamento o de la
que ha fallecido sin l, calificndose en el primer caso de testamentaria y en el segundo de ab-intestato.
Como la testamentaria pudiera ser acordada de conformidad con las disposiciones del testamento o en
contra de ellas, es necesario distinguir, a su respecto, la que se conceda secundum tabulas, de la que se daba
contra tabulas.
II. Por ahora nos limitaremos a observar que segn tuvieran su fuente en el Edicto del Pretor o en un decreto
dictado por ste, se distinguieron las bonorum possessiones ab-intestato, en edictalis y decretalis. Formaban la
primera categora aquellas que por estar previstas en el Edicto del Pretor, podan ser solicitadas y obtenidas sin
ms trmite, por la sola circunstancia de tratarse de personas incluidas en el mismo. Cuando, por el contrario, el
Edicto no las prometa, sino que slo se concedan despus de una instruccin o inquisitio practicada por el
magistrado, se calificaban de decretalis.
La bonorum possessio edictalis, denominada tambin praetoriis mortui, constitua el derecho normal, y era
ms fcil de obtener que la decretalis, que deba discutirse previamente, otorgndose por un decreto, y a la
que tambin se ha denominado praetoriis vivi. A ella se refiere especialmente un pasaje de ULPIANO en el
Digesto en que se dice: "Si la posesin de los bienes fuese dada con conocimiento de causa, no se dar en otra
parte sino ante el tribunal, porque ni se puede interponer de plano un decreto, ni con conocimiento de causa
se puede dar la posesin de los bienes en otra parte que ante el tribunal".
Entre los casos de bonorum possessionis decretalis pueden recordarse:
a) El de la bonorum possessio furiosi nomine, concedida al curador de un demente en nombre de ste. A ella se
refiere PAPINIANO en el Digesto.
b) El de la bonorum possessio ventris nomine, concedida a la madre en nombre del hijo simplemente concebido
(nasciturus) y a la que alude ULPIANO en el Digesto, al decir: "As como el pretor cuid de los descendientes que
ya haban nacido, no descuid tampoco, por la esperanza de que naciera, a los que todava no haban
nacido; porque tambin los ampar en esta parte del Edicto, poniendo al que est en el claustro materno en
posesin, en lugar de darle la posesin de los bienes contra el testamento".
c) El de la bonorum possessio ex Edicto Carboniano, concedida a favor del impber cuya filiacin se discute, y
sobre la que nos informa tambin ULPIANO al expresar: "Si a alguno se le promoviera controversia sobre si es del
nmero de los descendientes, y fuera impbero, se le da la posesin con conocimiento de causa, lo mismo que
si no hubiese controversia alguna sobre este punto, y se difiere con conocimiento de causa el juicio para el
tiempo de la pubertad".
El plazo para demandar estas bonorum possessionis decretalis es ms largo que el acordado en los casos
ordinarios, en razn de que no se cuentan sino los das en que el magistrado se encuentra en su tribunal, segn
lo ensea ULPIANO.
III. Considerndola desde el punto de vista de sus efectos, puede distinguirse, tambin, la bonorum possessio
cum re o cum effectu de la sine re o sine effectu. Se la llama cum re cuando el bonorum possessor puede
conservar definitivamente para s la propiedad de los bienes cuya posesin le ha atribuido el pretor y sine re
cuando stos pueden ser reivindicados por parte del heredero civil.
Ahora bien, como al principio la bonorum possessio se limit a confirmar o a llenar las lagunas del derecho
civil, no podan, lgicamente, surgir conflictos entre el heredero y el bonorum possessor, a quien la posesin de
los bienes se dara siempre sine re. Pero al colocarse la nueva institucin frente a las normas del derecho civil,
necesariamente debieron surgir casos de bonorum possessiones cum re, como asimismo de hereditas sine re,
expresiones con las que se indica quien ha de vencer definitivamente en el proceso relativo a la herencia que
lo ser el bonorum possessor si su posesin es cum re y el heres si aqulla es sine re.
La bonorum possessio se daba cum re cuando no exista heredero civil, o cuando ste ocupaba un lugar
inferior al del bonorum possessor en el edicto del Pretor. As, si el pretor haba concedido a un hijo emancipado
del difunto la bonorum possessio unde liberi, un agnado no podra intentar eficazmente contra l la hereditatis
petitio, por ser su condicin inferior en el Edicto del Pretor, dentro del cual slo tendra derecho a la bonorum
possessio unde legitimi que ocupa el segundo lugar.
Se daba, en cambio, sine re cuando, a la inversa de lo que ocurra en el caso anterior, el bonorum
possessor ocupaba en el Edicto un lugar inferior al del heredero civil, quien como consecuencia haba de
triunfar en el ejercicio de la hereditatis petitio. Es lo que sucede, por ejemplo, con la bonorum possessio
acordada a un cognado del difunto, que por ocupar el tercer lugar en el Edicto del Pretor puede ser vencido
en una hereditatis petitio intentada por el heredis sui que ocupa el primer lugar, o por el agnado, que est en el
segundo.
Cuando, por ltimo, los dos litigantes, ocupaban en el Edicto del Pretor el mismo lugar, se dividan entre
ellos los bienes como ocurrira si reclamaran la herencia el heredero suyo del causante y el hijo emancipado, ya
que ambos eran llamados por el pretor en primer lugar, mediante la bonorum possessio unde liberi.

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No debe creerse, por lo dems, que la bonorum possessio sine re careciera de toda utilidad, desde el
momento que ella autor izaba al poseedor de buena fe para hacer suyos los frutos que hubiere percibido de los
bienes hereditarios y poda asimismo conducirle a la adquisicin de la definitiva propiedad de los mismos por
medio de la usucapin, cuando el heredero civil no reclamaba en el trmino legal. Adems, el bonorum
possessor sine re poda, en su carcter de tal, intentar el interdicto quorum bonorum contra quienquiera que no
fuera el heredero civil.
IV. Considerada, por ltimo, desde el punto de vista de la funcin que desempea, cabe distinguir la bonorum
possessio necessaria de la simplemente utilis. Se llama necesaria cuando se concede a personas que no tienen
llamamiento a la herencia por el derecho civil, como ocurre con la acordada a los cognados. Es, en cambio,
simplemente utilis cuando se concede a una persona que podra reclamar los bienes en calidad de heredero
del derecho civil.
V. Aparte de las que hasta ahora hemos examinado, y que calificaramos de ordinarias, debe colocarse una
bonorum possessio extraordinaria que, de acuerdo con disposiciones legislativas que lo ordenaran, concedan
los pretores en casos especiales. Sobre ella nos informa ULPIANO en los siguientes trminos: "Dice el Pretor: "Como
conviniere que por cualquier ley, o senadoconsulto, d yo la posesin de los bienes, as la dar. 1: La posesin
de los bienes, que fu obtenida en virtud de otra parte del Edicto, no impide esta posesin de los bienes. 2:
Cuando alguno tiene la posesin de los bienes en virtud de la ley de las XII Tablas, no pide en virtud de esta
parte, sino de aqulla: "entonces el que debe ser heredero de l", porque en virtud de esta parte no compete
la posesin de los bienes en otro caso, sino cuando una ley difiere especialmente la posesin de los bienes".
B) Testamentarias: Secundum tabulas. Contra tabulas. - Dijimos ya que la bonorum possessio se califica de
testamentaria cuando el pretor la ha concedido respecto de los bienes de una persona que ha otorgado
testamento. Adelantamos, tambin, que ella poda ser secundum tabulas cuando se conceda de conformidad
con las disposiciones testamentarias y contra tabulas cuando se daba en su contra.
La secundum tabulas se daba a los herederos instituidos en un testamento civil o pretoriano. Slo la
acordaba el pretor cuando nadie haba solicitado, fundando su derecho en el Edicto, la bonorum possessio
contra tabulas. En consecuencia, ella se conceda cuando no haba hijos del causante con derecho a solicitar
la possessio contra tabulas, o cuando habindolos hubiesen muerto o hchose incapaces antes de pedirla, o la
renunciaron expresamente, o dejaron transcurrir, sin hacerlo, el plazo en que debieron solicitarla.
En cambio, la contra tabulas se conceda, contrariando las disposiciones del testamento, a los hijos (liberi)
del de cuius omitidos en aqul, es decir, que no haban sido instituidos ni expresamente desheredados. Fu
especialmente establecida a favor de los hijos emancipados, quienes no siendo herederos por derecho civil, no
tenan por qu ser necesariamente instituidos o desheredados en el testamento del padre, pero de ella pudieron
aprovechar tambin los hijos bajo potestad (herederos suyos y necesarios). Refirindose a esta clase de
bonorum possessio dice ULPIANO en el Digesto: "En la posesin de los bienes contra el testamento debemos
admitir a los hijos, ya naturales, ya adoptivos, si no fueron instituidos ni desheredados", y en el mismo libro, titulo y
fragmento agrega: "El pretor pone en posesin de los bienes tambin a los hijos que se hicieron de propio
derecho; as pues, ora si fueron emancipados, ora si de otro modo salieron de la potestad del padre, son
admitidos a la posesin de los bienes"
El orden en que eran atribuidas estas bonorum possessiones ex testamento resulta de las Institutas de
JUSTINIANO donde se dice: "Mas las posesiones de bienes por testamento son ciertamente stas: la primera, la
que se da a los hijos preteridos y se llama "CONTRA TABULAS"; la segunda, la que el pretor promete a todos los
herederos instituidos legalmente, y por esto se denomina "SECUNDUM TABULAS . . ."
C) Ab intestato: Unde liberi. Unde legitimi. Unde cognati. Unde vir et uxor. Otros casos. La bonorum possessio
intestati o ab-intestato es aquella que recae sobre los bienes de una persona que ha fallecido sin otorgar
testamento, y slo se concede en defecto de la testamentaria, sea sta contra tabulas o secundum tabulas.
Como de ella nos hemos ocupado especialmente al analizar el rgimen de la sucesin ab-intestato en el Edicto
del Pretor, omitiremos ahora otros comentarios a su respecto. Ello, aparte de que, a los "otros casos" a que
aludimos en el ttulo del presente pargrafo, nos hemos referido en este mismo Capitulo, al tratar de las bonorum
possessiones decretalis.
D) Successio ordinum. Successio graduum. Trminos: En la sucesin ab-intestato del derecho civil, y segn lo
dispuesto por las XII Tablas, cuando el heredero de un orden no aceptaba la herencia, sta no pasaba a los de
los rdenes siguientes. As, para que el agnado ms prximo fuera llamado a la sucesin, era necesario que el
de cuius hubiera fallecido sin dejar heredes sui, y para que fueran llamados los gentiles, que no hubieran dejado
ni heredes sui ni agnados. Si, en cambio, teniendo el difunto agnados, por ejemplo, el ms prximo repudiaba la
herencia, sta no pasaba al grado siguiente, es decir, el agnado que le siguiese en proximidad de parentesco
civil con el difunto, ni tampoco al orden siguiente, o sea, el de los gentiles, sino que se consideraba vacante. Es
lo que, segn ensea ULPIANO, se expresa con una mxima caracterstica del derecho civil: in legitimis
hereditatibus successio non esto. Y GAYO en sus Institutas, refirindose a la sucesin de los agnados en la ley de
las XII Tablas, tambin nos dice: "En este caso no hay sucesin, y por lo tanto si el agnado ms prximo repudiare
la herencia o falleciere antes de adirla, no compete por la ley derecho alguno al grado subsiguiente.
En cambio, en la sucesin ab-intestato del Edicto Pretorio estn admitidas tanto la successio ordinum
como la successio graduum, lo que equivale a decir que si dentro del orden de los unde liberi, ningn heredero
concurre a reclamar la herencia, podr hacerlo uno del orden subsiguiente, es decir, de los del unde legitimi, y
as sucesivamente, como tambin que dentro de cada orden, si el heredero de grado ms prximo no acepta
la herencia, podr hacerlo el de grado subsiguiente.
Para hacer posible la aplicacin de estos principios estableci el pretor los trminos dentro de los cuales
168
cada orden de herederos deba reclamar la bonorum possessio, decidiendo que la correspondiente peticin
(agnitio) deba formularse ante el magistrado en el plazo de un ao til para los herederos de la lnea recta, es
decir, descendientes y ascendientes, y de cien das tiles para los dems herederos.
E) Derecho de Justiniano. La separacin entre los dos sistemas de sucesin universal mortis causa, es decir, la
hereditas y la bonorum possessio, se mantuvo hasta JUSTINIANO. Este emperador no oper desde un principio,
por lo menos aparentemente, en las relaciones entre los dos institutos aquella fusin, por otra parte ya cumpl ida,
que llegaba siempre a reducir en el instituto ms reciente y adecuado la plena eficacia del antiguo; antes bien,
parece mantener y mantiene efectivamente, en los trminos de su compilacin, la anttesis entre la hereditas y
la bonorum possessio, tal como ella se haba venido desenvolviendo.
Slo en sus Novelas 118 y 127, al determinar las nuevas categoras de herederos en la sucesin ab-
intestato, con lo cual no hizo ms que dar el ltimo paso en el desarrollo del sistema pretoriano y de la
legislacin imperial que le sigui, termin por abolir en gran parte las bonorum possessiones. Permanecieron en
vigor, sin embargo, las bonorum possessiones testamentarias, como las contra tabulas y las bonorum
possessiones provisorias. Adems, en la misma herencia legitima, para la ltima categora de herederos la
Novela 127 confirm la bonorum possessio unde vir et uxor.
Por otra parte, la bonorum possessio, en los casos en que se la mantiene, no difiere en el derecho
justinianeo de la hereditas, sino por la forma de adquisicin, ya que habiendo desaparecido la distincin entre
propiedad quiritaria y bonitaria, as como tambin la diferencia entre acciones civiles directas y ficticias, los
efectos de la adquisicin de una y otra sern los mismos.
140

SINOPSIS
Segn la forma de llamar a los herederos a recibirla, distingue:
a. Bonorum possessio edictalis. Era la que se conceda en los casos previstos por el edicto, y se confera de
pleno derecho mediante la presentacin de un simple libelo.
b. Bonorum possessio decretalis. Era la que se otorgaba como consecuencia del imperium del magistrado en
las hiptesis no prefijadas en el edicto, y exiga un previo conocimiento de la causa. Los casos de bonorum
possessio decretalis, en los que la posesin de los bienes se daba slo provisionalmente fueron:
- Bonorum possessio ventris nomine, concedida a la madre viuda que haba quedado embarazada;
- Bonorum possessio furiosi nomine, otorgada a peticin del curador del demente;
- Bonorum possessio ex edicto Carboniano, que se confera al hijo impber cuya legitimidad era discutida,
mientras duraba la controversia.
Segn los efectos
a. Bonorum possessio cum re. Era la concedida al bonorum possessor a quien el pretor sostena como tal,
incluso frente al heredero civil.
b. Bonorum possessio sine re. Era la que se conceda al bonorum possessor cuando la posesin era meramente
provisional y mantenida mientras no apareciera el heredero civil, a menos que se hubiera operado la usucapin
a su favor.
Segn el modo como se la defera
a) Bonorum possessio secundum tabulas o testamentaria. Era la concedida a las personas instituidas como
herederas por cierto acto testamentario no vlido segn el derecho civil; se trataba de una bonorum possessio
secundum tabulas, es decir de acuerdo con las tablillas, en las que estaba escrito el testamento.
b) Bonorum possessio contra tabulas o forzosa. Esta ltima especie otorgada por el pretor operaba como una
defensa a favor de aquellos herederos que siendo reconocidos como tales por el edicto, hubieran sido omitidos
o desheredados sin justa causa por el testador. Se la concedida aun existiendo testamento a personas no
instituidas por el de cuius, por lo que en estos casos se hablaba tambin de una bonorum possessio contra
tabulas, es decir contra las tablillas.
c) Bonorum possessio sine tabulis o ab intestato. En los casos en que el de cuius haba muerto intestado, el
pretor lleg a conceder la bonorum possessio a personas unidas al difunto por cognacin, vnculo no
contemplado hasta esa poca por el derecho civil, por lo que se trataba de una bonorum possessio sine tabulis,
sin tablillas. Es decir que tuvo en vista reconocer la vocacin hereditaria al hijo emancipado, a los parientes
consanguneos por va femenina y a los cnyuges, que por la ley decenviral estaban excluidos de toda
expectativa hereditaria, a menos que estuvieran unidos en matrimonio cum manu.
GRADOS ESTABLECIDOS EN EL EDICTO DEL PRETOR. Las bonorum possessio sine tabulis eran concedidas en los
siguientes cuatro rdenes de sucesores:
1. Bonorum possessio unde liberi, en esta clase se llamaba juntamente con los heredes sui, a los descendientes
que haban salido de la potestad del causante; comprenda a los que por emancipacin hubieran quedado
libres se la potestad paterna e igual a los hijos dados en adopcin y luego emancipados por el padre adoptivo.
Cuando los herederos eran del mismo grado, la divisin de la herencia se haca por cabeza, y si eran de grado
distinto por estirpes.
2. Bonorum possessio unde legitimi, es la que se concede en segundo trmino, a toda persona que tuviese el
carcter de heredero segn el derecho civil y que no hubiese perdido su calidad por una capitis deminutio:
los agnados del difunto, incluidos los sui heredes que hubieran omitido pedir la bonorum possessio unde liberi;
madre e hijos, despus de habrseles concedido un derecho de sucesin recproco por los senadoconsultos
Tertuliano y Orficiano;

140
AO 1976, Pg. 647/653
169
ascendiente emancipador, respecto de la sucesin del emancipado.
3. Bonorum possessio unde cognati, a falta del segundo orden sucesorio, el pretor llamaba a suceder a los
cognados o parientes de sangre ms prximos, la vocacin hereditaria de estos colaterales llegaba hasta el
sexto grado y en la herencia de un sobrino hasta el sptimo grado. Como en la sucesin civil, los ms prximos
en grado excluan a los ms remotos y los de igual grado se repartan la herencia por cabeza. El parentesco por
consanguinidad poda derivar de la madre o del padre, y el parentesco adoptivo era equiparado al
consanguneo a los fines de la concesin de la bonorum possessio unde cognati.
4. Bonorum possessio unde vir et uxor, en ltimo lugar el pretor confera la bonorum possessio al cnyuge
suprstite; en el matrimonio cum manu, la mujer heredaba a su marido como sui heredes, porque ocupaba el
lugar de una hija, pero el marido no tena igual derecho respecto de la esposa. En el matrimonio sine manu, los
cnyuges podan heredarse recprocamente, pero heredaban slo en virtud del otorgamiento de la bonorum
possessio unde vir et uxor, que tena carcter sine re, en defecto de cualquier otro pariente.
LEGISLACIN DE JUSTINIANO. La separacin entre los dos sistemas de sucesin universal mortis causa -
hereditas y bonorum possessio - se mantuvo hasta Justiniano, que en las Novelas 118 y 127 dio el ltimo paso en
la evolucin del sistema pretoriano, aboliendo prcticamente las bonorum possessiones que carecan de objeto
por haberse incorporado al derecho civil los principios del derecho pretoriano sobre las sucesiones.
Al confundirse en la poca post-clsica el ius civile con el ius pretorianum u honorarium, al convertirse las
acciones tiles en directas, y al unificarse la propiedad bonitaria con la quiritaria, la distincin entre bonorum
possessio y hereditas perdi contenido substancial y slo subsisti en la terminologa y formalidades del
procedimiento. En los pocos casos en que se mantienen las bonorum possessiones no disienten de la hereditas
por la desaparicin de las diferencias entre propiedad quiritaria y la propiedad bonitaria y entre las acciones
civiles y las acciones tiles.
141

141
MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3 EDICIN, 5 REIMPRESIN, AO 1997, PG.469/ 470 - MANUAL DE
DERECHO ROMANO, ALFREDO DI PIETRO - NGEL ENRIQUE LAPIEZA ELLI, EDITORIAL DEPALMA, AO 1996, PG. 400/401 - SINOPSIS DE DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO,
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XXII. ADQUISICIN DE LA HERENCIA

22.1. CONCEPTOS GENERALES.

La adquisicin de la herencia presentaba dos formas distintas segn cul fuera el heredero a quien ella
correspondiese, pues si se trataba de herederos necesarios o domsticos la adquisitio hereditatis se operaba de
pleno derecho; en cambio, si se defera a herederos voluntarios la adquisicin se produca mediante un acto de
aceptacin, que se denominaba aditio hereditatis.
Distintos eran los efectos de una y otra forma de adquisicin, pues mientras la que tena lugar de pleno
derecho no permita a los herederos apartarse de la herencia, la que provena de la voluntad del heredero
posibilitaba la opcin de renunciar a la adquisicin.
Hemos dicho anteriormente que, desde el momento en que la herencia se encontraba delata, es decir,
abierta o deferida, fuera por testamento o en virtud de la ley, el heredero poda adquirirla; despus de lo cual se
convertira en hereditas adquisita. Pero la adquisicin no se realizaba siempre de la misma manera, pues es
necesario, ante todo, distinguir entre la adquisicin de la herencia del derecho civil o hereditas propiamente
dicha, y la de la sucesin del derecho pretoriano o bonorum possessio.
La adquisicin de la hereditas poda tener lugar de dos maneras: ipso iure, segn ocurra con los llamados
herederos domsticos, es decir, los necesarios y los suyos y necesarios, o mediante un acto de aceptacin del
sucesor, que es lo que ocurra con los llamados herederos extraos o voluntarios.
Por lo que a la adquisicin de la bonorum possessio se refiere, cabe recordar que no se adquira nunca
ipso iure, ni mediante la simple aceptacin del beneficiario, sino que deba ser acordada por el magistrado, a
solicitud del interesado (petitio y datio bonorum possessionis). Como ya nos hemos ocupado de la adquisicin
de la bonorum possessio al tratar de la institucin en particular, slo nos detendremos ahora en el examen de la
adquisicin de la hereditas.
Para que pudiera adquirirse la herencia, era necesario que la sucesin estuviese abierta y deferida a
favor de una persona capaz -tanto de suceder como de adquirir- y que esta persona, mientras no fuera de las
que la adquiran de pleno derecho y necesariamente, como en los casos de los herederos necesarios y suyos y
necesarios, quisiera aceptarla y tuviera la capacidad necesaria para obligarse.
142

22.2. ADQUISICIN DE LA HERENCIA POR LAS DISTINTAS CLASES DE HEREDEROS

Considerados desde el punto de vista de la adquisicin de la herencia, deben distinguirse los herederos
que la adquiran sin adicin y aquellos otros que deban hacer adicin para adquirirla.
HEREDEROS DOMSTICOS, SUYOS Y NECESARIOS - HEREDES SUI - Pertenecan a la categora de los herederos
necesarios, los hijos con derecho a la sucesin testamentaria o ab intestato del pater familias que estuvieran
bajo su potestad en el momento de su muerte, as como la mujer in manu, que ocupaba el lugar de hija. Se los
llamaba herederos propios o suyos, porque se consideraba que se sucedan a ellos mismos, ya que venan a
adquirir los bienes del pater que haban contribuido a formar como instrumentos de adquisicin paterna; y se los
denominaba necesarios ya que adquiran forzosamente la herencia abierta a su favor, sin derecho a renunciar
a ella.

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501 -
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Estos herederos adquiran la herencia de pleno derecho, lo que significaba que la adquisicin se
produca inmediatamente, por el solo hecho de la muerte del autor de la sucesin, sin que el heredero tuviera
que realizar acto alguno de aceptacin, pues se haca dueo de la herencia sin su consentimiento, aun sin su
conocimiento y hasta en contra su voluntad.
HEREDEROS NECESARIOS - HEREDES NECESSARIUS - Se comprenda tambin entre los herederos necesarios al
meramente necesario, que era el esclavo del causante instituido heredero y simultneamente manumitido, es
decir el siervo que se haca libre y heredero, con prescindencia de su voluntad, por efecto del testamento.
El propsito consista en que quien tuviere dudas acerca de su solvencia, con el fin de evitar los efectos
infamantes de la bonorum venditio que pudieran llevar contra l sus acreedores luego de su muerte, institua
heredero al esclavo que manumita para que los efectos de la ejecucin recayesen sobre ste.
HEREDEROS EXTRAOS O VOLUNTARIOS - EXTRANEI HEREDES - Eran todos los herederos que no tenan carcter
de domsticos, es decir que no estaban sometidos a la potestad del de cuius, y que adquiran la herencia no ya
de pleno derecho sino por un acto de aceptacin, llamado aditio hereditatis.
Para que la herencia sea adquirida por los herederos voluntarios se exiga como requisito indispensable
que hubiera sido deferida, es decir abierta a favor del heredero. Dicha apertura o delacin de la herencia, se
produca tanto en la sucesin intestada como en la testamentaria, en el instante de la muerte del acusante, a
menos que en sta ltima, la institucin estuviera sujeta a condicin, en cuyo caso la adquisicin no tena lugar
hasta su cumplimiento. Era necesario adems que la herencia fuera aceptada por el heredero, es decir que
ste hiciera adicin, acto que presupona el conocimiento de las circunstancias de su llamamiento, el heredero
deba aceptar la herencia o una cuota parte de ella, sin someterla a condicin alguna.
143

22.3. ADICIN DE LA HERENCIA.

CONCEPTO. La aditio hereditatis era el acto por el cual el heredero voluntario manifestaba la aceptacin de
la herencia, mediante una declaracin de voluntad, que deba dar nacimiento a la adquisicin de los derechos
hereditarios. Esta forma de aceptacin poda ser:
a. Expresa, cuando tena lugar por una declaracin formal del heredero mediante la aditio hereditatis, si se
trataba de la adquisicin de la herencia civil; y por la agnitio bonorum possessionis, cuando se refera a la
adquisicin de la herencia del derecho pretorio; y
b. Tcita, en el supuesto de que el heredero, sin declarar expresamente su voluntad, ejecutaba actos que
llevaban a inferir clara y unvocamente su decisin de aceptar la herencia, como en el caso de que tomara
posesin de los bienes hereditarios y dispusiera de ellos como dueo - pro herede gestio-.
Perteneci al primitivo derecho la exigencia de una declaracin formal que expresara mediante una
frmula ritual la voluntad de aceptar la herencia, denominada cretio; que era utilizada por regla general en la
herencia deferida por testamento cuando el testador tuviera dudas sobre la aceptacin, de ah que se
otorgara al heredero un plazo de cien das para la aceptacin. La cretio perdi importancia desde que el
pretor concedi al heres un plazo para deliberar, cayendo ya en desuso en el derecho post-clsico.
Aditio. Formas. Evolucin. Expliquemos ante todo, para evitar confusiones, el significado de la palabra
adicin, que procede del latn ad-ire, que significa ir hacia. De ah que se califique de herederos sin adicin a
aquellos que no necesitaban ir hacia la herencia, es decir, aceptarla, puesto que la adquiran de pleno
derecho, y herederos con adicin a aquellos que necesitaban aceptar la herencia para adquirirla.
Entre los herederos sin adicin hay que distinguir los necesarios de los suyos y necesarios.
1. Heredero necesario es el esclavo instituido heredero y manumitido simultneamente por el testamento de su
amo. De modo, pues, que en virtud del testamento el esclavo se hace libre y heredero del amo. Se le llama
heredero necesario porque se convierte en sucesor de pleno derecho, y aun sin su consentimiento y contra su
voluntad. Tal efecto se produce en el momento de la muerte del testador si el esclavo ha sido instituido pura y
simplemente, o en el de la realizacin de la condicin, si la institucin o manumisin se hicieron sub conditione.
Los textos explican la institucin del esclavo como heredero necesario, en la siguiente forma: cuando una
persona fallece en estado de insolvencia, es muy probable que ningn heredero acepte voluntariamente la
sucesin; y como la muerte sin heredero importa para el causante la interrupcin de sus sacra privata y la venta
de los bienes hereditarios (bonorum venditio) en su propio nombre y en beneficio de sus acreedores, con la
consecuencia de la tacha de infamia contra, su memoria, se pens en remediar estos inconvenientes haciendo
que, el esclavo instituido heredero y manumitido por el testamento del amo, fuese heredero necesario, es decir,
forzoso, fundndose esta solucin, en la relativa importancia que habra de atribuir el siervo a la obligacin de
cargar con las deudas de la sucesin, desde el momento que por el mismo testamento se haca libre. Por medio
de este recurso, los bienes de la sucesin se venden a nombre del esclavo, y la reputacin y memoria del amo
quedan as a salvo.
Pero, para que el esclavo suceda en calidad de heredero necesario, deben concurrir las siguientes
condiciones:
a) la institucin de heredero y la manumisin deban ser simultneas, es decir, que se produzcan al mismo
tiempo.
b) la manumisin sea voluntaria.
De tales exigencias se desprende que el esclavo no es heredero necesario cuando ha sido manumitido

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por obligacin, como ocurrira si lo hubiese comprado el testador bajo esa condicin, o cuando ha sido
manumitido antes de la confeccin del testamento, y aun cuando ha sido enajenado antes de la muerte del
testador, en cuyo caso slo se mantiene la institucin a los efectos de que pueda el esclavo adquirir
voluntariamente la sucesin, con la autorizacin de su nuevo amo, puesto que ser ste quien en definitiva la
adquiera.
2. Herederos suyos y necesarios (heredes sui et necessarii) son las personas que se hallan bajo la patria potestad
inmediata, o la manus del testador y que se hacen sui iuris por su muerte. Se les llama herederos necesarios
porque, lo mismo que los esclavos, adquieren la sucesin de pleno derecho, an sin su conocimiento y contra su
voluntad, y suyos porque, en realidad, son herederos de si mismos (heredis sui), ya que han contribuido a la
formacin del patrimonio del jefe a cuya potestad se hallaban sometidos, siendo como copropietarios del
mismo.
3. La segunda categora de sucesores universales es, como dijimos, la de los herederos con adicin, que
comprende una sola clase: la de los extraos y voluntarios. Son todos los no comprendidos en las dos clases
anteriores, y se llaman extraos o externos, porque no estn sujetos a la potestad del testador, y voluntarios,
porque no adquieren la herencia de pleno derecho, sino que pueden aceptarla rechazarla libremente. Para
adquirir la herencia deben hacer adicin, es decir, tienen que ir hacia ella; de ah proceden las expresiones
aditio, hereditaten adire. Si repudian la herencia, permanecen absolutamente extraos a ella, y si fallecen antes
de hacer adicin no transmiten el derecho de aceptarla a sus herederos, puesto que se considera a la
aceptacin como un acto de carcter estrictamente personal.
Para que los herederos voluntarios puedan hacer adicin, deben concurrir las siguientes condiciones:
1. La sucesin debe haber sido deferida, es decir, que el derecho a ella est abierto a su favor. La apertura de
la sucesin tiene lugar en el momento mismo de la muerte del causante cuando la institucin de heredero ha
sido pura y simple, y una vez cumplido el respectivo acontecimiento cuando ha sido condicional. Mientras la
condicin no se realiza, el heredero no puede hacer adicin, y si muere pendiente la condicin, la institucin
caduca, no transmitiendo el derecho a sus sucesores.
2. La aceptacin debe ser hecha sin condicin ni plazo. Una adicin concebida por ejemplo, en los siguientes
trminos: "Acepto la herencia despus de tal da, o si se realiza tal acontecimiento", no es vlida.
3. El heredero debe tener noticia de la apertura de la sucesin en su favor; de lo contrario obrara sin
conocimiento de causa, por lo cual no sera vlida la adicin.
4. El heredero debe ser capaz, tanto de hecho como de derecho, pues como ya hemos visto anteriormente,
debe gozar de la testamenti factio passiva en el momento de la confeccin del testamento; en el de la
apertura de la sucesin, y conservada hasta el de la adicin y adquisicin de la herencia.
Son incapaces de derecho para hacer adicin, los esclavos y los alieni iuris. Su voluntad debe, pues, ser
completada con la del amo o pater familias, que es quien, en definitiva, adquiere la sucesin. Por otra parte,
son incapaces de hecho y como tales no pueden hacer adicin el impber minor infantia y el demente. En esos
casos no hay aceptacin posible; en cuanto al impber minor infantia debe esperarse a que pueda aceptar
con la auctoritas del tutor, y en cuanto al demente slo podr hacerlo en los intervalos lcidos.
Para remediar esos inconvenientes, el pretor ide la curatela de los bienes del insano, y autoriz al
curador para pedir la bonorum possessio de los bienes hereditarios (bonorum possessio furiosi nomine).
Por lo que se refiere a sus formas, la adicin puede ser solemne, esto es, realizarse por medio de una
declaracin formal o cretio, es decir, certis verbis y ante testigos, o no solemne. Esta ltima puede llevarse a
cabo de dos maneras:
a) Nuda voluntate, es decir, por la simple manifestacin de la voluntad del beneficiario en el sentido de querer
tomar la herencia (sola animi destinatione).
b) Pro herede gerendo, es decir, realizando el instituido o el llamado a la sucesin ab-intestato actos de
heredero, como si con pleno conocimiento de causa vendiese algn bien de a sucesin. En tal caso ha de
tenerse en cuenta, especialmente, la voluntad del heredero al realizar el acto.
En la forma solemne o cretio, el heredero debe pronunciarse por la aceptacin o repudiacin de la
herencia, en el plazo especialmente sealado por el testador.
Pero el heredero externo y voluntario puede desentenderse de la sucesin abierta a su favor
repudindola. Esta repudiacin puede tener lugar expresamente, cuando as lo manifiesta, o tcitamente
cuando, habindosele sealado un plazo para la aceptacin, lo deja transcurrir sin hacer adicin.
La repudiacin, que tiene el carcter de irrevocable, produce el efecto de excluir absolutamente de la
sucesin al que la hace. En consecuencia, si el heredero que repudia la herencia ha sido instituido con otros
stos harn efectivo el derecho de acrecer, de que luego nos ocuparemos; si, en cambio, es heredero nico, se
abre la sucesin ab-intestato. Si hay un substituto, ste es llamado a la sucesin.
El plazo para deliberar. Podramos preguntar ahora si habiendo guardado silencio el testador a este
respecto, el heredero tiene algn plazo para hacer adicin o repudiar la herencia.
Es necesario distinguir, a este respecto, el derecho antiguo, del pretoriano y el de JUSTINIANO.
Segn el derecho antiguo; no exista ningn plazo para la aceptacin, de manera que el heredero poda
-diramos as- pensar durante toda su vida si la sucesin le convena o no.
Como fcilmente se comprende, esta situacin era muy incmoda y perjudicial para los acreedores
hereditarios, porque mientras la herencia no fuese aceptada no podan cobrar sus crditos; adems, los sacra
privata del difunto quedaban interrumpidos.
Contra ella sola precaverse el testador instituyendo a su heredero cum cretione, es decir, concedindole
un plazo, generalmente de cien das, para hacer adicin; si en el trmino indicado el heredero no manifestaba
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expresa o tcitamente su voluntad de aceptar la herencia, quedaba excluido de ella. Pero, no obstante esta
prctica la situacin continuaba siendo enojosa para los casos en que el testador nada hubiera dicho respecto
de la adicin. Por eso fu que el pretor permiti que las personas interesadas en la inmediata aceptacin de la
herencia, como los acreedores de la sucesin y los legatarios, se dirigieran a l para pedirle que fijara al
heredero un plazo dentro del cual la adicin deba ser hecha, bajo pena de exclusin de la sucesin.
Este plazo, que poda ser tambin solicitado por el heredero, no era nunca fijo en menos de cien das.
Por ltimo, JUSTINIANO aument los plazos, admitiendo que, en los casos en que lo solicitara al pretor, el
heredero pudiera obtener un trmino de nueve meses, y de un ao en los casos en que lo solici tara
directamente del emperador.
Tambin decidi JUSTINIANO que el heredero fallecido sin hacer adicin transmitira su derecho a sus
propios herederos, si la muerte hubiese ocurrido antes de la expiracin del ao, a partir del momento de la
apertura de la sucesin.
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EFECTOS DE LA ADQUISICIN DE LA HERENCIA. La adquisicin de la herencia produca importantes
consecuencias jurdicas para el heredero, especialmente de orden patrimonial, porque el objeto de la sucesin
mortis causa era un conjunto de relaciones jurdicas o una relacin singular pertenecientes al rea de los
derechos patrimoniales.
Efecto fundamental de la adquisicin de la herencia era convertir al heredero en continuador de la
personalidad jurdica del acusante, al que suceda en el conjunto de sus derechos y obligaciones, a excepcin
de aquellas que siendo eminentemente personales, se extinguan necesariamente con la muerte del autor de la
sucesin. Por aplicacin de este principio se produca la fusin inescindible del patrimonio del causante y del
heredero, transmitindose a ste los derechos patrimoniales de su autor, tanto reales como de crdito; ello
haca que tuviera que responder ms all de los lmites del activo hereditario, lo cual significaba que la
responsabilidad del heredero no se limitaba a los bienes de la herencia, sino que comprenda tambin sus
bienes propios.
La adquisicin de la herencia haca que el heredero se obligara, quasi ex contractu, a pagar los legados
y fideicomisos que se le hubieran impuesto por testamento; y a su vez adquira acciones para hacer valer los
derechos que tal investidura le otorgaba, en especial la actio petitio hereditatis o la reivindicatio, ejercitables
contra los terceros tenedores de los bienes hereditarios, contaba igualmente con la actio familiae erciscundae,
accin de particin de la herencia para exigir de sus coherederos la divisin de los bienes hereditarios.
Finalmente, la adquisicin de la herencia haca que sta pudiera transmitirse a los sucesores del heredero,
transmisin que no poda operarse si el heres mora antes de la adquisicin.
La adquisicin de la herencia produce en Roma, tanto respecto del heredero como de los acreedores
hereditarios, ciertas consecuencias que estudiaremos a continuacin:
I. Respecto del heredero, los efectos de la adquisicin de la herencia, son los que siguen:
1. Contina la persona del causante y le representa en el ejercicio de sus derechos y en el cumplimiento de sus
obligaciones.
2. Es acreedor de todos los deudores hereditarios, y como tal, tiene accin para obrar contra ellos.
3. Es deudor de todos los acreedores hereditarios, quienes tienen accin para constreirle a cumplir las
respectivas obligaciones, no slo con los bienes de la sucesin, sino tambin con los suyos propios, es decir, ultra
vires hereditarias. Esta consecuencia es, indudablemente grave, pues el heredero queda expuesto a perder en
virtud de la adquisicin de la herencia, todo su patrimonio y a cargar, como un fallido comn, con la
correspondiente tacha de infamia.
4. Se produce la confusin del patrimonio del causante con el del heredero. En consecuencia, se extinguen los
derechos del difunto contra el sucesor y los de ste contra aqul.
5. Queda obligado a cumplir, hasta la concurrencia del activo neto de la sucesin, todos los legados y cargas
(manumisiones de esclavos, fideicomisos, etc.) establecidas por el testamento. Si, pues, los legados absorben la
totalidad del activo hereditario, el heredero no recibe, prcticamente, ms que las cargas del cuidado de los
bienes y gastos de la liquidacin hereditaria.
6. Transmite su derecho a sus herederos.
7. Sucede en la buena o mala fe del causante a los efectos de la possessio ad ussucapionem.
8. Disfruta, para reclamar los bienes hereditarios, de tres acciones: la reivindicatio, la petitio hereditatis (peticin
de herencia) y la familiae erciscundae (particin de herencia).
9. Goza del derecho de acrecer.
II. Respecto de los acreedores hereditarios, las consecuencias de la adquisicin de la herencia son:
1. Que tienen un deudor contra quien dirigir sus acciones, pues, como hemos visto anteriormente, mientras la
herencia se encuentra yacente (iacens) no pueden hacer efectivos sus derechos.
2. Que se les reconoce el derecho de pedir la separacin de los patrimonios (bonorum separatio) del heredero
y del causante, a los efectos de cobrar sus crditos sobre el importe de los bienes de la sucesin, con privilegio
sobre los acreedores personales del heredero.
En efecto, a los acreedores hereditarios que corriesen el riesgo de no ser satisfechos, por hallarse en
presencia de un heredero cargado de deudas, se les reconoci el derecho de requerir del magistrado que los
bienes del heredero se mantuvieran separados de los del difunto, a fin de que se les pagara sobre el patrimonio
hereditario con preferencia sobre los acreedores del heredero. Ello les resultaba de una evidente utilidad, ya
que producindose como consecuencia de la adquisicin de la herencia la confusin del patrimonio del

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AO 1976, Pg. 658/663
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causante con el del heredero, los acreedores personales de ste concurriran a cobrar sus crditos
conjuntamente con los de los acreedores de la sucesin, que quedaban as expuestos a sufrir graves perjuicios,
sobre todo en aquellas sucesiones en que el activo estaba equilibrado con el pasivo o era inferior.
La concesin del beneficio est subordinada al concurso de las siguientes condiciones:
a) Que la separatio sea an posible cuando se la solicita.
b) Que se lo solicite dentro de los cinco aos a partir del momento, de la adicin.
c) Que los bienes de la sucesin no hayan sido enajenados de buena fe por el heredero.
d) Que los acreedores que solicitan el beneficio no hayan reconocido ya al heredero como su deudor.
Como lo destaca PETIT la bonorum separatio no es, en definitiva, ms que un incidente de la bonorum
venditio. Cuando los acreedores del heredero insolvente van a proceder a la venta de su patrimonio, se
presentan los acreedores del difunto y solicitan que los bienes de la sucesin se vendan separadamente, a fin
de que su precio les sea atribuido antes que a los acreedores personales del heredero.
Vinculados con los efectos de la bonorum separatio se plantean los dos interrogantes que siguen:
1. Pueden los acreedores personales del heredero, cuyos crditos no alcancen a ser satisfechos con los
bienes de ste, cobrar sobre los bienes de la sucesin que quedan una vez satisfechos los acreedores de la
herencia que solicitaron la bonorum separatio? Es indudable que s, puesto que ese excedente se confunde con
el patrimonio del heredero. Ello es, por otra parte, lo que ensea PAULO cuando dice; "... Pero, si se les hubiera
satisfecho (a los acreedores de la herencia) lo que sobra se les dar a los acreedores propios del heredero..."
2. Tienen derecho los acreedores de un heredero insolvente que han obtenido la bonorum separatio y que no
han sido totalmente desinteresados con los bienes de la sucesin, a proceder contra el heredero, persiguindole
en razn de las ganancias que luego obtuviere?
Esta cuestin ha dividido a los jurisconsultos romanos, de tal manera que mientras PAPINIANO se pronuncia
decididamente por la afirmativa, ULPIANO y PAULO, cuya opinin prevaleci en definitiva, responden
negativamente.
La decisin de PAPINIANO que nos parece ms lgica, se funda en la consideracin de que de la mera
circunstancia de que los acreedores hereditarios hayan solicitado la bonorum separatio, consiguiendo as excluir
a los acreedores personales del heredero con relacin al patrimonio hereditario, no puede inferirse que ellos
hayan querido renunciar al derecho de dirigirse contra el patrimonio del heredero en el supuesto de que sus
crditos no quedaran cubiertos con los bienes de las sucesin. En cambio ULPIANO y PAULO entienden que por
el slo hecho de haber solicitado la bonorum separatio, los acreedores hereditarios han demostrado su
propsito de no aceptar al heredero como deudor propio y que ese propsito debe respetarse tanto cuando
les beneficie como cuando les perjudique.
Agreguemos, para concluir, que el beneficio de la bonorum separatio se concede tambin a los
legatarios, quienes, sin embargo, slo pueden cobrar sobre los bienes de la sucesin, una vez satisfechos los
acreedores del difunto. En cambio, no se acuerda nunca a los acreedores personales del heredero, pues si bien
es cierto que ellos pueden sufrir perjuicios cuando su deudor acepta una herencia cargada de deudas,
tambin lo es que, al contratar con l, han aceptado implcitamente todas las consecuencias de sus actos.
145

22.4. REMEDIOS CONTRA LOS EFECTOS DE LA HERENCIA.

La confusin de las esferas patrimoniales del de cuius y del heres, por efecto de la adquisicin de la
herencia y la consecuente responsabilidad del heredero que no se limitaba a los bienes hereditarios, poda
producir efectos perjudiciales tanto para el heredero como para los acreedores del causante, por ser el activo
inferior al pasivo.
Para evitar estos inconvenientes el derecho romano cre remedios que se confirieron a los herederos,
fueran necesarios o voluntarios, y a los acreedores del difunto; as, los herederos necesarios pudieron valerse del
Ius Abstinendi y del Beneficium Separationis; los voluntarios, del Beneficium Inventarii, y los acreedores de la
Separatio Bonorum.
a. Ius Abstinendi - Derecho de Abstencin. Bonorum separatio. Los heredes sui, por ser herederos necesarios no
podan eludir, segn el derecho civil, la adquisicin de la herencia, pero el pretor para poner remedio a las
consecuencias de una herencia daosa, les otorg el beneficium o ius abstinendi, que era la declaracin de
abstenerse de realizar cualquier acto que significara el ejercicio de los derechos hereditarios que pudieran
corresponderle. De este modo, aun conservando el ttulo de heres quedaban libres de responsabilidad por las
deudas hereditarias y evitaban que los bienes de la sucesin se vendieran a su nombre, con la grave
consecuencia de la tacha de infamia.
Las consecuencias de la adquisicin de la herencia podan ser graves para el heredero, sobre todo en
las sucesiones en que el pasivo exceda del activo, pues aqul deba entonces pagar, aun con sus propios
bienes, las deudas de la sucesin. Y si se considera la situacin de los herederos necesarios (esclavos) que, no
teniendo bienes propios en el momento de la apertura de la herencia, deban permitir la venta de los de la
sucesin en su propio nombre, y con la consecuencia de la nota de infamia, se advierten an mejor la
gravedad e inconvenientes del sistema.
Fue por ello que el pretor acudi en auxilio del heredero necesario, concedindole por decreto y bajo la
condicin de no inmiscuirse en los bienes de la sucesin, ni realizar acto alguno de heredero, el beneficio de la

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bonorum separatio o separacin de patrimonios, en virtud del cual se impeda la confusin entre los bienes de la
sucesin y los que el esclavo manumitido por el testamento adquiriese posteriormente con el producto de su
trabajo, quedando stos, en consecuencia, sustrados a la persecucin de los acreedores hereditarios.
No obstante la concesin de este beneficio, la bonorum venditio, es decir, la venta de los bines
hereditarios continu realizndose a nombre del heredero necesario, que quedaba as tachado de infamia.
En cuanto a los herederos suyos y necesarios, su situacin era tambin bastante molesta, puesto que
adquiriendo la sucesin de pleno derecho, tenan forzosamente que cargar con las deudas del causante, que
muchas veces podan llegar a agotar la totalidad de su patrimonio, por una causa absolutamente
independiente y extraa a su voluntad.
Teniendo en cuenta estas circunstancias, el pretor concedi al heredero suyo y necesario, ya hacia fines
de la Repblica, el beneficio del ius abstinendi o derecho de abstencin, en virtud del cual bastaba con que l
manifestara su voluntad de mantenerse sin mezclarse en la sucesin para que sus bienes propios quedaran
sustrados a la persecucin de los acreedores hereditarios. Adems, se evitaba por medio de este beneficio la
nota de infamia contra el heredero, puesto que los bienes se vendan a nombre del causante. Ahora bien, el
heredero que haca uso del derecho de abstencin no por eso perda su carcter de heredero civil, pudiendo,
en consecuencia, volver sobre su determinacin, siempre que la bonorum venditio no hubiera tenido an lugar.
Adems, las manumisiones testamentarias eran mantenidas.
b. Beneficium separationis - Beneficio de Separacin. Como el ius abstinendi no se extenda a los herederos
meramente necesarios, los esclavos instituidos herederos y al mismo tiempo manumitidos, como especial
modalidad de la institucin de derecho honorario de la separatio bonorum, el pretor les otorg el beneficium
separationis, en virtud el cual slo respondan a los acreedores del difunto con los bienes de la herencia,
quedando intactos los que hubieran adquirido despus de la muerte del testador, es decir, cuando el esclavo
haba alcanzado ya la condicin de hombre libre.
c. Beneficium Inventarii - Beneficio de inventario. Spatium deliberandi. Justiniano confiri a los herederos
voluntarios la posibilidad de obtener la separacin entre el patrimonio del acusante y el propio y reducir la
responsabilidad por el pasivo de la herencia al monto de los bienes que la integraban, por medio del llamado
beneficium inventarii. El heredero voluntario que haba aceptado la herencia, para valerse de tal remedio deba
confeccionar un inventario de los bienes que componan la misma dentro de los treinta das de tener
conocimiento de la delacin y concluirlo en el trmino de sesenta das, o de un ao, si el heredero resida lejos
de donde estaban la mayor parte de los bienes inventariables.
El inventario deba ser redactado con la intervencin de un notario, de peritos y de los legatarios y
acreedores, y en ausencia de stos, ante tres testigos. Era necesario que el heredero beneficiario lo suscribiera
con su firma, expresando el importe de la herencia y declarando que todo lo inventariado responda a la
verdad. Acreedores y legatarios eran satisfechos con la venta de los bienes hereditarios; cobraba tambin el
heredero los crditos que tuviera contra el causante y retena la suma que cubriera los gastos que hubi ese
realizado, como consecuencia de la aceptacin beneficiaria.
Por ltimo, respecto de los herederos extraos y voluntarios podra prima facie creerse que gozando de la
ms completa libertad para aceptar o repudiar la herencia, no necesitaban proteccin alguna, debiendo por
lo tanto soportar las consecuencias de un acto (adicin), libremente realizado. As pareci entenderlo tambin
el pretor, quien, en consecuencia, no les concedi beneficio alguno.
Pero, si se tiene en cuenta que la adicin revesta el carcter de irrevocable, y que la cualidad de
heredero, una vez adquirida no poda perderse, en virtud de la mxima semel heres, semper heres, poda
suceder que una vez aceptada la herencia, el heredero llegara a comprobar que el activo de la sucesin era
inferior al pasivo, quedando obligado a pagar con los propios bienes las deudas del causante, lo cual hubiera
sido injusto. Por eso JUSTINIANO concedi a los herederos voluntarios, por una Constitucin del ao 531, un
beneficio que ha pasado a nuestro derecho, y que los comentaristas han llamado de inventario.
En virtud de este beneficio se permita al heredero que haba hecho adicin, pagar las deudas de la
sucesin slo hasta la concurrencia del activo hereditario, siempre que luego de aceptada la herencia hiciera
levantar ante un tabularius un inventario detallado de todos los bienes de la sucesin. Este inventario deba ser
comenzado dentro de los treinta das a contar desde el momento en que el heredero tuvo conocimiento de la
apertura de la sucesin y terminado antes de los sesenta das. El heredero deba, adems, poner su subscriptio
(firma) al pie del inventario y manifestar que no se haba omitido en l ningn bien de la sucesin. En caso de
que se probare lo contrario, se le obligaba a restituir el doble.
Durante los trminos sealados para la realizacin del inventario, el heredero no poda ser perseguido por
los acreedores hereditarios, pero las acciones de stos quedaban a cubierto de la prescripcin.
En cuanto a los efectos, se advierte que el heredero que haba levantado inventario, no estaba obligado
a pagar a los acreedores del causante sino hasta la concurrencia de los bienes de la sucesin y si l era
personalmente acreedor del difunto poda hacer valer su derecho contra la herencia, lo mismo que los dems
acreedores.
Para practicar la liquidacin, el heredero deba descontar del activo de la sucesin, en primer trmino, los
gastos realizados para la conservacin de los bienes hereditarios, los funerarios y los de inventario; luego deba ir
pagando a los acreedores hereditarios y legatarios, a medida que stos se fuesen presentando, y hasta el
agotamiento total de los bienes sucesorios. Si despus de verificados todos estos pagos, quedaba algn
remanente, el heredero lo guardaba para s. En cuanto a los acreedores que se presentaban despus de
agotados los bienes hereditarios, si eran simplemente quirografarios podan recurrir contra los legatarios que
hubiesen sido pagados, puesto que los legados slo deban pagarse despus de liquidadas todas las deudas; si
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se trataba, en cambio, de acreedores hipotecarios, podan recurrir no slo contra los legatarios, sino tambin
contra los quirografarios o contra los que tuvieren una hipoteca de rango inferior.
Agreguemos que el heredero voluntario que haba solicitado un plazo para deliberar (spatium
deliberando) no poda ya obtener el beneficio de inventario. Pero no era necesario, en cambio, que en el acto
mismo de la aceptacin se hubiese reservado el beneficio, ya que poda siempre valerse de l, sometindose a
las exigencias antes indicadas.
Omitimos ahora otras consideraciones sobre el spatium deliberandi, porque ya nos hemos ocupado de l
al tratar de la adicin de la herencia.
d. Separatio Bonorum - Separacin de bienes. A favor de los acreedores del causante se cre en el derecho
honorario la separatio bonorum, institucin por la cual los titulares de crdito contra el difunto que solicitaran al
pretor este beneficio, se satisfacan con los bienes de la herencia, como si ste no hubiera fallecido y slo
cuando estuvieran pagados, el remanente se ceda para el cobro de los acreedores que el heredero tuviera;
de este derecho podan valerse tambin los legatarios.
A los acreedores separatistas les estaba impedido dirigirse contra el patrimonio del heredero, pero
Justiniano admiti que cuando hubieran logrado satisfacerse plenamente con el patrimonio de la herencia,
pudieran accionar contra los bienes del heredero, siempre que hubieran sido pagados los acreedores propios
de ste. Se fij en cinco aos el plazo para solicitar el beneficio de la separatio bonorum.
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22.5. RENUNCIA A LA HERENCIA.

Caba tambin al heredero voluntario la posibilidad de renunciar a la herencia, tal renuncia o repudio no
estaba sujeta a actos formales y poda por lo tanto resultar de una conducta de significado concluyente. Se
rega, en orden a su validez por los mismos principios que la aceptacin. Se debi al pretor la concesin al
heredero de un plazo para que se decidiera sobra la aceptacin o renuncia de la herencia, este plazo para
deliberar fue fijado en cien das, transcurridos los cuales se tena por repudiada la herencia. Justiniano lo elev a
un ao cuando el heredero lo solicitara al emperador y a nueve meses si la peticin la diriga al magistrado;
contrariamente al rgimen pretorio, cuando el heredero dejaba vencer el plazo, se lo tena por aceptante.
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22.6. PLURALIDAD DE HEREDEROS.

CONCEPTO. Exista pluralidad de herederos cuando eran llamadas a suceder varias personas conjuntamente,
lo que constitua entre ellas una relacin jurdica idntica por su naturaleza a la copropiedad o condominio, ya
que la delacin a cada coheredero estaba referida a la totalidad de la herencia. Exista entre ellos una
comunidad de bienes sobre la que cada comunero tena un derecho proporcional a su cuota parte, como
ocurra en todo estado de indivisin, fuera voluntario o incidental.
La herencia pasaba a los coherederos como una universalidad jurdica, que poda mantenerse y los
herederos beneficiarse de ella y explotarla en comn, como ocurra en el rgimen del antiguo consortium; pero
desde las XII Tablas cada heredero pudo exigir la divisin del consorcio por medio de una accin especial la
actio familae erciscundae.
A su vez el estado de indivisin que surga a consecuencia de la pluralidad de herederos, poda hacer
nacer el derecho de acrecer entre los mismos, acrecimiento que tena lugar cuando alguno de ellos faltaba y su
parte, a su vez, en vez de transmitirse a sus sucesores, se integraba a la porcin de sus coherederos en
proporcin a la cuota hereditaria de cada uno. Tambin la comunidad entre coherederos poda dar lugar al
deber de colacin que se impona al heredero que hubiera recibido bienes en vida del autor de la sucesin.
DERECHO DE ACRECER ENTRE HEREDEROS. Haba acrecimiento de una porcin hereditaria, cuando habiendo
pluralidad de herederos uno de los llamados a la herencia no quera o no poda alcanzar tal investidura, y su
parte en vez de transmitirse a sus sucesores se integraba a la porcin de sus coherederos en proporcin a la
cuota hereditaria de cada uno.
Este incremento que se operaba tambin cuando haba concurso de legatarios, se produca ipso iure,
independientemente de la voluntad del heredero cuya cuota resultaba aumentada y sin que pudiera rehusar al
acrecentamiento. El ius adcresdendi fue posible tanto en la sucesin ab intestato como en la testamentaria; en
la primera, la parte del heredero que faltaba se divida por igual entre los dems coherederos, cuando
concurran a la herencia los descendientes por representacin de un heredero premuerto y faltaba uno de ellos,
el acrecimiento se produca a favor de los miembros de la misma estirpe y no en beneficio de los coherederos
del premuerto. El mismo principio se aplicaba a los ascendientes que se dividan la herencia por lneas. El
acrecimiento no tena lugar en la sucesin ab intestato, cuando se trataba de herederos a los que la ley
otorgaba partes fijas y determinadas, como los hijos naturales y la viuda indotada.
En la sucesin testamentaria, a pesar de que el derecho de acrecer era independiente de la voluntad del
testador, ejerca influencia en el acrecimiento la manera como el disponente haba formulado la institucin; si
haba agrupado a algunos herederos formando un agrupamiento, solamente a los as unidos con el que faltaba
acreca la porcin de ste.
Dijimos anteriormente que otra de las consecuencias de la adquisicin de la herencia era dar a los

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herederos el derecho de acrecer que, consista en lo siguiente: cuando se haban instituido varios herederos, y
alguno de ellos faltaba, sea por haber fallecido antes de aceptar la sucesin, sea por haberla repudiado o por
cualquier otra circunstancia, los dems instituidos tenan el derecho de repartirse la parte vacante.
Para que tuviere lugar el acrecentamiento era necesario que uno de los herederos dejara de concurrir a
la sucesin en el sentido de que no hubiera intervenido absolutamente en ella, pues si, por ejemplo, l haca
adicin y mora inmediatamente, el acrecentamiento no se produca, puesto que aqul transmita su derecho a
sus propios herederos. Tampoco tena lugar el acrecentamiento si el heredero que faltaba tena un sustituto,
porque entonces su derecho pasaba a este ltimo.
Dos fueron las razones principales, que llevaron a los romanos a admitir el derecho de acrecentamiento:
1. La regla de que" nadie puede morir en parte testado y en parte intestado". En efecto, si por la parte
correspondiente al heredero que faltaba se abriera la sucesin ab-intestato, habra concurrencia de esta ltima
con la testamentara.
2. La consideracin de que "cada heredero tiene, por el carcter universal de su ttulo, un derecho eventual a
la totalidad de la herencia". Nada ms lgico, pues, que si eran dos los herederos y uno de ellos faltaba, el otro
recogiera los bienes a que tena ese "derecho eventual".
En cuanto a los caracteres del derecho de acrecentamiento, eran los que siguen:
1. Se produca de pleno derecho, lo que equivale a decir que era forzoso. De manera, pues, que si dos personas
Titius y Maevius, eran instituidas herederos y una de ellas, Maevius, por ejemplo, repudiaba la sucesin, sta era
adquirida en su totalidad y de pleno derecho por Titius.
2. Aprovechaba a los sucesores del heredero que haba hecho adicin. As, si Titius y Maevius eran instituidos
herederos, y el primero aceptaba la sucesin, falleciendo luego, su derecho se transmita a sus herederos en
caso de que Maevius la repudiara o muriese sin aceptarla.
Por ltimo, en lo que respecta a la proporcin en que tena lugar el acrecentamiento, podan presentarse
tres casos: a) cuando los herederos haban sido instituidos por partes iguales, las partes que les correspondan en
el acrecentamiento eran tambin iguales; b) cuando haban sido instituidos por partes desiguales, las partes que
les correspondan en el acrecentamiento eran -proporcionales: y c) por ramas, es decir que, cuando el
causante ha dividido la herencia en varias partes, atribuyendo una de stas, conjuntamente a dos personas,
faltando una de ellas, slo acrece la que ha sido llamada a heredar con la otra la misma parte. Pongamos, para
aclarar este punto, un ejemplo: el testador ha dividido su herencia en tres partes, adjudi cando un tercio de la
misma al heredero Titius, otro tercio al heredero Maevius, y el tercio restante a los herederos Caius y Publius. Si Pu-
blius falta, el derecho de acrecer le corresponde slo a Caius, en virtud de que se consideraba a esa parte
atribuida conjuntamente a dos personas como una sucesin independiente.
En el derecho antiguo el acrecentamiento se produca sine onere, es decir, que el heredero llamado a
recoger la parte del que faltaba, la reciba sin las cargas especialmente impuestas a este ltimo. Luego la regla
es modificada, obligndose a los herederos beneficiarios del acrecentamiento al cumplimiento de todas las
cargas impuestas por el causante, salvo, naturalmente, que se tratara de cargos que slo pudieran ser
cumplidos por la persona a quien se hubieran impuesto.
Peticin y particin hereditarias. Otra de las consecuencias de la adquisicin de la herencia consiste en
permitir al heredero intentar las! acciones reivindicatoria y, de peticin de herencia, para recobrar los bienes de
la sucesin, o de particin de herencia, para salir del estado de indivisin a que da origen la concurrencia de
varios herederos a la misma sucesin.
Como ya conocemos la accin de reivindicacin, cuyo estudio corresponde hacerlo con el de los
derechos reales, nos ocuparemos ahora solamente de las de peticin y particin de herencia.
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22.7. DIVISIN DE LA HERENCIA.

Cuando haba pluralidad de herederos les era permitido solicitar en cualquier momento la divisin judicial
del condominio hereditario valindose de la actio familiae erciscundae. Esta accin, que con la actio communi
dividundo y la finium regundorum, que constituyen las acciones divisorias, inicia un procedimiento en el que
participan todos los comuneros, si bien no con la tajante contradiccin con que aparecen en otros juicios el
actor y el demandado, porque no hay controversia en torno a la pertenencia del derecho.
ACTIO FAMILIAE ERCISCUNDAE. era una accin doble, pues en la causa cada coheredero asuma a su vez el
rol de actor y demandado. Tena tambin carcter mixto pues, en el mbito propio de los derechos reales
determinaba la cesacin de la comunidad y la atribucin de una propiedad exclusiva a los coherederos; y en la
esfera de los derechos creditorios tena lugar la liquidacin de los crditos recprocos que haban nacido entre
los comuneros a consecuencia del estado de indivisin. En el aspecto obligacional, la actio familiae
erciscundae persegua la liquidacin de las obligaciones recprocas nacidas entre los coherederos durante el
estado de comunidad, que podan referirse a los pagos compensatorios en el caso de adjudi cacin de cosas
no susceptibles de divisin, al deber de prestacin de las partes que a los comuneros correspondan en las
rentas que produjeran los bienes de la herencia, al de reparacin de las prdidas, al de indemnizacin de los
gastos hechos en la cosa y de los perjuicios irrogados por dolo o culpa de un coheredero, etc. Si la pluralidad de
herederos se daba entre bonorum possessores, para la reparticin de la herencia entre ellos o con los herederos
civiles, el pretor concedi una actio familiae erciscundae utilis.

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ADIUDICATIO. Para que cesara la comunidad hereditaria, el juez mediante la adjudicatio, era autorizado a
crear una propiedad exclusiva y atribuirla a los herederos en proporcin a sus respectivas cuotas de
participacin en la herencia. Si la divisin fsica o material no era posible, poda asignar la cosa a uno de los
coherederos imponindole en la sentencia la obligacin de indemnizar pecuniariamente a los dems; tambin
en caso necesario el juez estaba autorizado a hacer vender en subasta pblica el bien a un extrao,
distribuyendo entre los condminos el precio de la venta.
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22.8. PROTECCIN PROCESAL DEL HEREDERO.

Como continuador de la personalidad jurdica del causante, el heredero estaba activa y pasivamente
legitimado para el ejercicio de todas las acciones del difunto correspondientes a relaciones transmisibles; as
dispona de la accin reivindicatoria, pues desde el momento en que adquira la herencia se haca propietario
de los bienes hereditarios y si ellos no pertenecan realmente al causante, su sucesin vala por lo menos como
justo ttulo para la usucapin.
La proteccin posesoria, en cambio, no dependa de la sucesin misma, sino de la toma efectiva de
posesin de las cosas de la herencia. A tales medios de tutela de los derechos sucesorios, se agreg para el
heredero civil, desde los tiempos ms remotos, una accin general, la actio petitio hereditatis.
ACTIO PETITIO HEREDITATIS. Era una accin que se conceda al heredero civil para obtener los bienes de la
sucesin, que aunque con caracteres particulares, se presentaba como una vindicatio, y en los primeros
tiempos se tramitaba por el sacramentum in rem, en que los dos litigantes afirmaban ser herederos de una
determinada herencia.
Condiciones para su ejercicio. Esta accin puede ser ejercida por quien se considere que es un heredero
civil, por lo que debe probar su vocacin hereditaria contra:
1. quien afirme ser heredero, plantendose el problema de titularidad entre ambos;
2. el que hubiere simulado que estaba poseyendo cosas de la herencia y que responde en este caso, por los
daos y perjuicios ocasionados;
3. quien hubiese cesado dolosamente en la posesin de las cosas hereditarias por haberlas vendido;
Si el demandado se niega a ser parte y en consecuencia no se puede entablar la petitio hereditatis, el pretor
concede al actor el interdictum quam hereditatem, por el cual el poseedor debe restituir las cosas hereditarias.
Por ser una accin arbitraria, el juez tiene amplias facultades respecto de lo que debe ser restituido al actor
victorioso.
Efectos. Los efectos principales de la petitio hereditatis eran las siguientes:
1) el poseedor vencido debe reintegrar la totalidad de las cosas hereditarias, fueren del dominio ex iure
quiritium, o por haberlas tenido el causante in bonis, ya se tratase de un comodato, de un pignus, etc.
2) se deban devolver tambin los frutos que se hubieran percibido y se poseyeran en el momento de la litis
contestatio; si se trataba de un poseedor de mala fe, deba devolver incluso los que hubiera dejado de percibir
por no actuar diligentemente;
3) si el demandado, con anterioridad a la litis contestatio haba vendido una cosa hereditaria, si era poseedor
de mala fe se haca responsable del menor precio que se hubiese obtenido de la cosa, con lo que deba
reponer el valor total de la venta y daos acaecidos; si era poseedor de buena fe, deba devolver el precio
obtenido con la venta, o por el cual se hubiera enriquecido;
4) si se trataba de crditos ya cobrados, en principio el deudor no quedaba liberado, pero el heredero
victorioso poda hacerse devolver los importes obtenidos por el vencido, aprobando las prestaciones realizadas.
El heredero por el ius civile, en lugar de ejercer la petitio hereditatis, poda tambin ejercitar
separadamente las acciones particulares o singulares, como reclamar un crdito hereditario o reivindicar el
dominio de una cosa.
La peticin de herencia (petitio hereditatis) es una accin real que, en sntesis, no consiste sino en la
reivindicacin aplicada a la restitucin de las herencias. Al intentarla, el demandante sostiene que es heredero
del causante por el todo o en parte, solicitando que se le reconozca tal carcter y como consecuencia de ello,
la devolucin de los bienes hereditarios con todos sus accesorios, contra el que los posee a ttulo de heredero
(pro herede) o de simple poseedor (pro possessore), es decir, sin invocar ningn otro ttulo particular. Si el
demandado posee las cosas de la herencia, no pro herede ni pro possessore, sino por cualquier ttulo particular,
negando que pertenezcan aja herencia, el heredero no podr intentar la petitio hereditatis, sino que debe
recurrir a la reivindicatio.
No obstante el carcter de accin real que en el derecho romano ofrece la accin de peticin de
herencia, el Cdigo de JUSTINIANO la considera como una accin mixta, porque con frecuencia ella compren-
de tambin derechos de crdito cuyo cobro persigue el heredero al mismo tiempo que la restitucin de los
bienes hereditarios. Por nuestra parte observamos que ello no constituye sino un accesorio de la accin que en
nada puede influir a los efectos de modificar su carcter de real.
En cuanto a los beneficiarios, se observa que la peticin de herencia se concede a cualquier heredero:
testamentario o ab-intestato, civil o pretoriano, y aun al simple fideicomisario. Cuando se concede a un
heredero civil recibe el nombre de civilis, de possessoria cuando se acuerda a un bonorum possessor o sucesor
pretoriano, y de fideicomisaria cuando se concede a un fideicomisario.
Por ltimo, se le concede tambin al comprador de una herencia, o de una cuota parte de la misma

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(familiae emptor) con el carcter de accin til.
Por otra parte, la accin se dirige contra quien quiera que posea a ttulo de heredero (pro herede) o sin
ningn ttulo (pro possessore), alguna cosa o derecho hereditario. Posee pro herede aquel que en virtud de la
cualidad de heredero falsamente atribuida, retiene la totalidad, o una parte de los bienes de la sucesin, y pro
possessore aquel que, como el ladrn o el poseedor violento, retiene los bienes hereditarios sin ningn ttulo.
Por lo dems, lo mismo que la reivindicatio, la accin de peticin de herencia se concede contra aquel
que ha dejado de poseer por dolo los bienes de la herencia.
En cuanto al objeto de la accin de peticin de herencia, consiste en que se reconozca la cualidad de
heredero en el demandante, para que l obtenga, como consecuencia, la restitucin de los bienes reteni dos
por el demandado, con todos sus accesorios. Esta restitucin debe tener lugar por el todo o en parte, segn que
el demandante sea heredero nico o solamente en concurso con otros.
Respecto de los frutos, que figuran entre los accesorios, hay que hacer una distincin: si han sido
percibidos por el demandado despus de la litis contestatio, debe restituirlos en todos los casos; si lo han sido
con anterioridad, es necesario hacer una nueva distincin: si el demandado ha procedido de buena fe, es
decir, creyndose heredero, debe restituir slo los frutos no consumidos y pagar una indemnizacin por los
consumidos; si, en cambio, ha obrado de mala fe, debe restituir todos los percibidos y los que por su negligencia
hubiera dejado de percibir.
En esta materia de restitucin de los frutos por el poseedor de buena fe, se advierte una diferencia con la
accin de reivindicacin, en la cual el demandado -poseedor de buena fe- slo debe restituir los frutos
existentes, no hallndose obligado a pagar indemnizacin alguna por los consumidos.
Por su parte, el demandante debe indemnizar al demandado por las mejoras que ste haya realizado en
beneficio de la cosa objeto de la accin. Si se trata de un poseedor de buena fe, debe ser indemnizado por
todas las mejoras, tanto necesarias como tiles y aun de mero lujo; si es un poseedor de mala fe, slo tiene
derecho a ser indemnizado por las necesarias y las tiles.
Como cualquier otra comunidad, tambin la comunidad hereditaria, resultante de la concurrencia de
varios herederos, puede cesar por la voluntad de uno solo de ellos. La accin por medio de la cual se logra la
divisin, que lleva el nombre de actio familiae erciscundae, permite al juez, aparte de la condenacin, hacer
adjudicaciones a fin de atribuir a cada heredero en exclusivo dominio una parte de los bienes hereditarios,
equivalentes al valor de su cuota parte en la sucesin.
La particin de herencia (familiae erciscundae) reglamentada ya por la ley de las XII Tablas, es una
accin personal y de buena fe, por la cual los herederos solicitan del magistrado la divisin de la herencia.
Lo mismo que respecto de la peticin de herencia, se ha afirmado que la familiae erciscundae, es una
accin mixta porque, aunque teniendo directamente por objeto la ejecucin de una obligacin (permitir la
particin), tiende a hacer atribuir a los coherederos la propiedad exclusiva de sus partes respectivas. Pero, lo
mismo que antes, observaremos que esto ltimo slo constituye un accesorio de la accin, que en nada puede
modificar su carcter de personal.
La accin de particin de herencia (familiae erciscundae) puede ser intentada an por aquel que no
posea su parte hereditaria, pero en tal caso, si su cualidad de heredero le es desconocida, tendr que obrar por
medio de la petitio hereditatis.
En cuanto al objeto de la accin, observamos que el juez debe adjudicar a cada interesado, dentro de lo
posible, una parte de los bienes hereditarios. Si el lote adjudicado a uno de los coherederos, tiene un valor
excesivo en proporcin a los dems, el juez podr pronunciar condenaciones pecuniarias a su cargo, para
restablecer la igualdad.
Respecto de los crditos y deudas de la sucesin se reparten, segn una regla, establecida ya por la ley
de las XII Tablas, en proporcin a la porcin hereditaria, adjudicada a cada coheredero. Sin embargo, si para
evitar los inconvenientes de la divisin fuera til asignar ntegramente un crdito o deuda a uno solo de los
coherederos, ello puede hacerse perfectamente. En estos casos, el heredero a quien se ha asignado un crdito
ntegro, puede perseguir al deudor por parte en nombre propio y por parte como mandatario de sus
coherederos; si ha sido encargado l solo del pago de una deuda, puede ser perseguido por los acre dores de
la herencia, por parte en nombre propio, y por el resto como procurator de sus coherederos.
La particin es, en el derecho romano, traslativa del dominio, en el sentido de que se considera que cada
coheredero recibe su lote de los dems, que hasta entonces han sido copropietarios del mismo, de manera que
la propiedad exclusiva de ste, slo es adquirida desde el momento de la particin. En consecuencia, cada
coheredero deba respetar los derechos reales que sobre las cosas que se le adjudicaran en la particin
hubieran constituido los dems durante la indivisin o comunidad hereditaria.
Lo contrario sucede en nuestro derecho, en el cual la particin es simplemente declarativa de dominio,
pues se considera que da uno de los coherederos ha sido propietario exclusivo de los bienes que se le
adjudican en la particin desde el origen de la indivisin, es decir, desde el momento de la adquisicin de la
herencia.
La accin de particin de herencia, por otra parte, slo puede ser ejercitada una vez; de manera que si
algunos bienes no han sido comprendidos en la divisin, debe recurrirse no a la actio familiae erciscundae, sino
simplemente a la actio communi dividundo o de divisin de condominio.
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22.9. HERENCIA YACENTE - HEREDITAS YACENS -

La hereditas iacens, era la condicin jurdica particular en que permaneca la herencia deferida a favor
de un heredero voluntario, mientras ste no la hubiera aceptado. Los juristas romanos dicen que los bienes que
la integran carecen de titular y que ella, lo mismo que el difunto a quien perteneciera, yace. En el Digesto
encontramos un pasaje de FLORENTINO, en que se lee: Fallecido el reo de prometer se puede recibir fiador aun
antes de haber sido adida la herencia, PORQUE LA HERENCIA HACE LAS VECES DE PERSONA, As COMO EL
MUNICIPIO, LA DECURIA y LA SOCIEDAD". De acuerdo con l, la hereditas iacens sera un verdadero sujeto de
derecho, capaz de adquirir y de obligarse.
La vieja concepcin que consideraba al patrimonio hereditario como privado de sujeto (res nullius) fue,
en efecto, bien pronto superada, y parece haber sido LABEN quien sent las bases del principio, al considerar
a la herencia como duea de los objetos hereditarios, admitiendo la posibilidad de su hurto, segn lo refiere
ULPIANO en el Digesto. Sin embargo, de otro pasaje de PAULO resulta que todava quedaban rasgos de ella en
juristas de la poca de los Severos.
Los jurisconsultos de la poca clsica parecen haberse preocupado siempre por atribuir una existencia
jurdica a la herencia yacente, o an por encontrarle un dueo, sin que, sin embargo, hubieran llegado a
ponerse de acuerdo sobre la construccin tcnica destinada a justificar las soluciones prcticas, pues ya se
considera a la hereditas como duea de s misma, ya se le permite tornar prestada por adelantado la
capacidad del heredero futuro o ya se la considera como sostenida por la voluntad del difunto. En efecto, hubo
disparidad de criterios entre los jurisconsultos sobre el papel que desempeaba la hereditas iacens, ya que
mientras algunos parecan considerarla como sujeto de derechos en s, otros la consideraban como
representante del difunto, y otros en fin afirmaban que lo era del heredero. Por esta ltima solucin se pronuncia
JAVOLENO al decir: "El heredero y la herencia, aunque reciben dos denominaciones distintas. Hacen, sin
embargo, las veces de una sola persona". Otro tanto opina CASSIO, segn resulta de un fragmento de ULPIANO
en que se dice: "Se pregunt si el esclavo de la herencia podr estipular para el futuro heredero, PRCULO dijo
que no, porque en aqul tiempo es extrao. CASSIO respondi que poda, porque se considerara que el que
despus hubiere quedado heredero le sucedi al difunto desde el tiempo de la muerte. . ."
JULIANO, en cambio, fu de opinin contraria, segn lo expresa ULPIANO en el Digesto: "Cuando un
esclavo de la herencia estipula, o recibe mediante entrega, el acto adquiere eficacia por virtud de la persona
del difunto, segn le parece bien a JULIANO, cuyo parecer prevaleci tambin, opinando que se haba de
atender a la persona del testador". En el derecho Justinianeo se impuso este ltimo punto de vista, como resulta
de las Institutas donde se dice: "El esclavo ajeno es instituido vlidamente heredero despus de la muerte de su
seor, porque tambin hay testamentifaccin con los esclavos de una herencia; pues la herencia que an no
ha sido adida representa a la persona, no del heredero futuro, sino del difunto, como quiera que tambin es
instituido vlidamente heredero el esclavo de aquel que est en el tero".
ULPIANO, por su parte, parece pronunciarse por el primer criterio -la hereditas iacens considerada como
sujeto de derechos en s, cuando dice: "Si se matara un esclavo de la herencia, pregntese quin ejercitar la
accin de la ley Aquilia, no siendo nadie dueo de este esclavo; y dice Celso, que la ley quiso que los perjuicios
se indemnizaran al dueo; LUEGO LA HERENCIA SERA TENIDA POR DUEO, por lo que adida la herencia, podr el
heredero ejercitar la accin". Es, tambin, el punto de vista de POMPONIO.
La capacidad de la hereditas iacens se manifiesta tanto por la posibilidad de adquirir derechos, como
por la de contraer obligaciones. A la primera se refieren, entre otros, los pasajes del Digesto que transcribimos a
continuacin:
Lib. L., tt. XVI, fr. 178, 1: "Herencia" es palabra de derecho, que admite en s aumento y disminucin; pero
la herencia se aumentar principalmente con los frutos".
Lib. XLI, tt. III, fr. 10: "Se estableci que aun antes de adida la herencia se poda completar la usucapin
comenzada por el difunto".
A la posibilidad de que ella contraiga obligaciones, en razn de los delitos de sus esclavos, por ejemplo,
aludira su vez el pasaje de FLORENTINO anteriormente transcripto, que equi para a la hereditas iacens con el
municipio, la decuria y la sociedad.
Ahora bien, cuando el heredero hace adicin, es decir, cuando acepta la herencia, esa aceptacin
produce efecto retroactivo al tiempo de la muerte del causante, considerndose que los respectivos derechos
hereditarios le correspondieron desde ese momento. Es lo que quiere expresar el mismo FLORENTINO al decir:
"Cualquiera que sea el tiempo en que el heredero ada la herencia, se entiende que entonces ya le sucedi al
difunto desde la muerte".
Por otra parte, mientras subsiste el estado de yacencia, se puede hacer designar un curador provisorio
para la custodia de los bienes de la herencia, segn lo ensea ULPIANO en el Digesto.
CONCEPTO. La hereditas yacens o herencia yacente es la situacin en que se encontraba la herencia
deferida en favor de un heredero voluntario, desde la apertura hasta la aceptacin de ste; es decir, durante el
periodo de tiempo que mediaba entre la hereditas delata - la que ha sido abierta por la muerte del causante -
y la hereditas adquisita - la que ya ha sido aceptada por el heredero -.
En la sucesin de los herederos voluntarios, y excepcionalmente, en la de los herederos domsticos,
mediaba entre la muerte del de cuius y la adquisicin de la herencia una etapa o intervalo de tiempo en la que
sta no perteneca ni al causante ni al heredero, por lo que se deca que la herencia se encontraba yacente.
En los primeros tiempos las cosas pertenecientes a la herencia eran consideradas, durante ese lapso
intermedio, como res nullius, pero los clsicos para reservarla al futuro heredero la estimaron como un patrimonio
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provisionalmente sin sujeto, dentro del cual los derechos en las cosas hereditarias subsistan, aunque carecieran
provisionalmente de titular. As lleg a admitirse que la hereditas yacens poda adquirir derechos siempre que no
requiera una actuacin del titular, como ocurra con la adquisicin de frutos y de cosas mediante los esclavos
de la herencia; y tambin por mediacin de estos esclavos poda contraer obligaciones. Esta especial situacin
llev a considerar a la herencia yacente entre las personas jurdicas, dentro de la categora de l as universitas
rerum.
CURATOR BONORUM. Haba casos especiales de administracin de patrimonios en los que el derecho
romano admiti la designacin de un curador, tal es el caso de los curatores bonorum, que actuaban para
cuidar bienes en diversas hiptesis, como cuando el titular estuviera ausente o se tratara de una herencia
yacente, o de una ejecucin sobre bienes del deudor - bonorum venditio. La bonorum venditio era una accin
que poda ser iniciada por un solo acreedor contra el deudor condenado o confeso, que haya huido
abandonando sus bienes, por la que se solicitaba la posesin de los bienes del deudor; el procedimiento se
desarrollaba contra el patrimonio de la persona viva o contra el patrimonio dejado por un muerto. Si se trataba
de varios acreedores que pedan la posesin de los bienes, el pretor designaba entre ellos un curator bonorum -
cuidador de los bienes -.
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AO 1976, Pg. 655/657 - MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3 EDICIN, 5 REIMPRESIN, AO 1997,
PG.458/513/514 - MANUAL DE DERECHO ROMANO, ALFREDO DI PIETRO - NGEL ENRIQUE LAPIEZA ELLI, EDITORIAL DEPALMA, AO 1996, PG. 325 - SINOPSIS DE DERECHO
ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AO 1973, PG. 453
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XXIII. EJERCICIO Y DEFENSA DE LOS DERECHOS
EL PROCESO HISTRICO EN MATERIA DE DEFENSA DE
LOS DERECHOS

23.1. DE LA VENGANZA PRIVADA A LA ORGANIZACIN Y TUTELA POR EL ESTADO. LA TUTELA O DEFENSA PRIVADA DE
LOS DERECHOS. CASOS EN QUE SE AUTORIZABA LA MISMA COMO EXCEPCIN

Los derechos que pertenecan a las personas, derechos de familia, derechos reales y derechos de
crdito, podan ser violados y todo aquel que fuese vctima de esa violacin deba tener un medio de obtener
una reparacin y de hacer sancionar la legitimidad de sus derechos.
La forma primigenia de proteccin de los derechos fue la defensa privada del propio ofendido que haca
uso, si era preciso de la violencia; es la llamada autodefensa o autotutela que tena aplicacin tanto en el
campo del derecho penal como del derecho privado, sea como defensa contra el ataque ajeno o como
ofensiva para lograr la efectividad de los derechos de que el particular se crea asistido. La autotutela
provocaba as una situacin de lucha entre individuos que llevaba implcita los grmenes de su ineficacia, a la
vez que atentaba contra el Estado, que debe considerar como una razn de su existencia el impedirla,
garantizando a sus sbditos el mantenimiento del orden jurdico por medio de un procedimiento estatal.
En un pueblo que alcanza un grado de madurez en su civilizacin no puede admitirse la justicia por mano
propia, sino que el derecho tiene que defenderse acudiendo a una autoridad superior, a la fuerza pblica, para
obtener el mantenimiento del orden entre los particulares; en caso contrario, si estuviese permitido que cada
cual hiciera valer por s mismo sus derechos se podra llegar a la lucha de todos contra todos, imponiendo el
caos social, pues nadie puede ser juez de su propio derecho.
Tampoco se puede aplicar sin atenuaciones estos principios, suprimiendo totalmente la defensa privada;
en Roma se reconoci el derecho a sta en los casos de legtima defensa, como cuando se trataba de repeler
una agresin actual e injusta, en cuyo caso era lcito usar la violencia contra la violencia, y tambin
excepcionalmente, en forma de ataque como en el caso de sospecha de fuga del deudor. Ms all de estos
lmites, la autotutela de los derechos llegaba a ser arbitraria y prohibida. La reaccin contra ella comienza a
sentirse al final de la poca republicana, y se manifiesta primeramente como sancin penal contra la violencia
en las leyes dictadas por Augusto, y ms adelante por un decreto de Marco Aurelio, se aadi a la sancin
penal otra civil, consistente en la prdida del derecho cuya eficacia alguien hubiera tratado de imponer
violentamente.
De esta forma se fue restringiendo progresivamente en Roma, la defensa privada de los derechos e
imponiendo correlativamente la justicia dirigida y controlada por la autoridad pblica, de manera que aquella
quedara reducida a casos excepcionales y sta constituyera el procedimiento normal para dilucidar las
controversias planteadas en el campo del derecho privado. Entonces adquieren relevancia: la accin, o sea el
instrumento jurdico mediante el cual se pone en movimiento el organismo estatal para otorgar proteccin a los
derechos; el proceso, que es el camino que va desde la accin hasta la sentencia y su ejecucin; y
consecuentemente, el procedimiento, es decir el conjunto de formalidades que deben observarse durante la
marcha del proceso, lo que conforma el cuadro de lo que llamamos derecho procesal civil.
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23.2. ORDENAMIENTO DE LOS JUICIOS PRIVADOS - ORDO JUDICIORUM PRIVATORUM Y ORDENAMIENTO DE LOS
JUICIOS PBLICOS -EXTRAORDINARIA COGNITIO.

Roma tuvo a lo largo de su historia, tres procedimientos civiles, que coinciden con sus diferentes etapas
jurdicas:
- Legis acciones - acciones de la ley, propio del ius civile;
- Agere per formulam - procedimiento formulario, vinculado al ius honorarium; y
- Cognitio extra ordinem - procedimiento extraordinario, propio del derecho imperial.
Los dos primeros procedimientos -acciones de la ley y el formulario- formaron parte del llamado ordo
iudiciorum privatorum, ordenacin de los juicios privados, comparable al proceso civil de nuestros das, se

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MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3 EDICIN, 5 REIMPRESIN, AO 1997, PG.531/532
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iniciaban siempre a instancia de la parte demandante, pues en el mismo predominaba el inters particular, se
caracterizaba por una sustanciarse en dos fases:
1) In iure, ante el magistrado, generalmente el pretor, que representaba la intervencin pblica y expresaba la
soberana popular en las controversias privadas;
2) In iudicem o apud iudicem, ante un juez privado designado por los litigantes, que desempeaba un papel
fundamental pero limitando su actuacin a una tarea de direccin y encauzamiento de los actos
procedimentales, que acta como rbitro y emite su opinin -sentencia- en el proceso para el cual es
nombrado, a la cual las partes se comprometan a someterse en virtud de una convencin arbitral -litis
contestatio-.
La cognitio extraordinem se sustanciaba en una sola fase y ante una misma persona, que ejerca
conjuntamente las funciones que en los procedimientos del proceso privado desempeaban el magistrado y el
juez, que en consecuencia intervena desde la comparencia de las partes hasta la resolucin del litigio, y que al
ser ya funcionario, su sentencia era apelable ante un rgano superior.
El proceso privado, comparable al proceso civil de nuestros das, se iniciaba siempre a instancia de la
parte demandante, pues en el mismo predominaba el inters particular, y la decisin no estaba a cargo de un
rgano jurisdiccional sino de un juez privado, que los litigantes designaban y a cuya sentencia se
comprometan a someterse en virtud de una convencin arbitral -litis contestatio-. Es importante sealar que en
el proceso privado la actividad de los litigantes desempeaba un papel fundamental y el magistrado limitaba
su actuacin a una tarea de direccin y encauzamiento de los actos procedimentales.
El proceso pblico equiparable al actual proceso penal, presentaba dos caracteres distintivos:
- era siempre iniciado por el magistrado o por cualquier ciudadano, lesionado o no, que actuaba en
representacin de la colectividad interesada en que el hecho delictuoso obtuviera la debida sancin;
- la decisin del juicio corresponda en todos los casos a un rgano estatal investido de jurisdiccin.
Estas diferencias se atenuaron manifiestamente en la poca imperial, porque en el llamado
procedimiento cognitorio o extraordinario, por el que se dilucidaban los litigios de derecho privado, ya no era un
juez particular designado por los contendientes el que tena la potestad de juzgar sino que la sentencia la
pronunciaba un funcionario pblico investido de poderes jurisdiccionales; pero sin embargo, en ambos procesos
se mantuvo la diferencia en cuanto al sujeto que instaba la actividad procesal.
153

23.3. JUICIOS PENALES Y JUICIOS CIVILES: REFERENCIAS Y CARACTERES

PROCEDIMIENTO PENAL. El procedimiento penal se desarrollaba en un juicio pblico promovido por iniciativa
del magistrado o por accin popular, ejercitable por la vctima o por cualquier otro individuo. A este acto
procedimental se sometan los actos punibles que se denominaban delitos pblicos - crimina -, en oposicin a los
delitos privados - delicta, maleficia - que por referirse a casos en los que se haba inferido un dao a un
particular, eran sancionados con penas pecuniarias que deban reclamarse por medio del proceso privado.
La diferencia entre los delitos pblicos y delitos privados que aparece en la Ley de las XII Tablas, es ms
destacada en la poca republicana, en la cual por distintas leyes se atribuy el juzgamiento de los crimina a
magistrados especiales y se fij el trmite procesal a seguir en su caso; el delito de alta traicin era juzgado por
los duoviri perduellionis, y el parricidio, que primero fue la muerte de un hombre libre y despus la de un
pariente, por los quaestores parricidii. Los condenados a muerte por la comisin de tales delitos podan apelar la
sentencia ante el comicio, en virtud de una lex Valeria. Ms tarde, la lex Acilia repetundarum cre
tribunales permanentes - quaestiones perpetuae - para sancionar el delito de concusin de los magistrados
provinciales, que luego fueron extendiendo su competencia a los delitos castigados con pena de muerte, como
por ejemplo el homicidio.
Paralelamente a los quaestiones perpetuae coexisti la jurisdiccin de los magistrados y de las asambleas
populares hasta la lex Iulia iudiciorum publicorum de Augusto, atribuy competencia al senado en materia
criminal, mientras simultneamente el emperador se reservaba la coercitio, que ejerca directamente o
delegada en otros magistrados; de tal manera que las atribuciones conferidas a los integrantes de las
quaestiones perpetuae fueron siendo absorbidas por el poder del prncipe, y al igual de lo que aconteci en el
proceso privado, el procedimiento que en aquellos tribunales se segua, comenz a ser reemplazado por un
sistema extraordinario - cognitio extra ordinem -, caracterizado por la libre y discrecional decisin del
sentenciante.
Los tribunales permanentes - quaestiones perpetuae - perdieron definitivamente su competencia en los
ltimos aos del imperio; los delitos pblicos se persiguieron primordialmente por iniciativa de la autoridad
pblica - inquisitio - y no por la accin popular - acusatio -. El sistema penal lleg a unificarse y la
discrecionalidad de la pena, caracterstica de la cognitio extra ordinem, desapareci casi totalmente. Se
ampli adems el concepto de los delitos pblicos, entrando dentro de su rbita cualquier hecho que importara
la infraccin a una norma jurdica, pasando as a la jurisdiccin criminal muchos de los actos punibles que antes
caan en la esfera del proceso privado. Como consecuencia, la distincin clsica entre proceso pblico y
proceso privado se sustituy por la de proceso criminal y proceso civil, cercana ya a la moderna concepcin
procesal.
Por lo que se refiere al procedimiento civil, comprenda las controversias relativas a los derechos privados
de los particulares entre s y las que surgieran a consecuencia de la comisin de los llamados delitos privados.

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Presentaba por consiguiente, un campo ms amplio que el del proceso civil actual, en el que toda clase de
delitos deben ser perseguidos nicamente a travs del proceso penal.
*SINOPSIS. PROCEDIMIENTO PENAL. El procedimiento penal se desarrollaba en un juicio pblico promovido por
iniciativa del magistrado o por accin popular, ejercitable por la vctima o por cualquier otro individuo. A este
acto procedimental se sometan los actos punibles que se denominaban delitos pblicos -crimina-, en oposicin
a los delitos privados -delicta, maleficia- que por referirse a casos en los que se haba inferido un dao a un
particular, eran sancionados con penas pecuniarias que deban reclamarse por medio del proceso privado. Este
proceso pblico, equiparable al actual proceso penal, presentaba dos caracteres distintivos:
a) era siempre iniciado por el magistrado o por cualquier ciudadano, lesionado o no, que actuaba en
representacin de la colectividad interesada en que el hecho delictuoso obtuviera la debida sancin; y
b) la decisin del juicio corresponda en todos los casos a un rgano estatal investido de jurisdiccin.
Finalmente, en los ltimos aos del imperio, los delitos pblicos se persiguieron primordialmente por
iniciativa de la autoridad pblica y no por la accin popular; amplindose adems el concepto, entrando
dentro de su rbita cualquier hecho que importara la infraccin a una norma jurdica, pasando as a la
jurisdiccin criminal muchos de los hechos punibles que antes caan en la esfera del proceso privado. Como
consecuencia, la distincin clsica entre proceso pblico y proceso privado se sustituy por la de proceso
criminal y proceso civil, cercano ya a la moderna concepcin procesal.
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PROCEDIMIENTO CIVIL. Una de las materias en que se refleja ms ntidamente la evolucin que experiment
el derecho romano, es en el procedimiento civil, que pasa por tres etapas perfectamente diferenciadas que no
se sucedieron radicalmente sino que frecuentemente coexistieron, ofreciendo medios concurrentes para la
tutela de los derechos subjetivos, hasta que prevaleci aquella que responda mejor a las exigencias de la
defensa real de las situaciones necesitadas de proteccin jurdica. Los procedimientos civiles que regul la
legislacin romana fueron tres: las acciones de la ley - legis actiones -; el procedimiento formulario - per
formulam -; el procedimiento cognitorio - extraordinaria cognitio -.
Los dos primeros se conocieron bajo la ms amplia denominacin de orden de los juicios privados - ordo
iudiciorum privatorum -, debido a que en estos sistemas procesales, el de las acciones de la ley y el de las
frmulas, era prevaleciente la accin de un juez privado elegido por las partes para dirimir el litigio mediante
una sentencia, que los contendientes se haban obligado a acatar.
En los sistemas que integraban el ordo iudiciorum privatorum, el procedimiento era bifsico, pues se
desarrollaba en dos etapas o instancias:
a) In iure, que tena slo el fin de crear la relacin procesal y fijar los trminos de la controversia; esta fase inicial,
que era tramitada por el magistrado, generalmente el pretor, se cerraba con la litis contestatio.
b) In iudicio o apud iudicem, que se desarrollaba ante un juez privado y se destinaba a todo lo concerniente a
la prueba y a la sentencia, ajustndose al programa procesal que haba sido ordenado en la etapa anterior.
Esta caracterstica de los procedimientos del ordo iudiciorum privatorum coincida con la distincin
fundamental del derecho clsico de acciones entre iurisdictio y iudicatio.
Iurisdictio, significaba en el mbito del procedimiento civil la autoridad para decidir si a un actor, en un caso
concreto, deba serle permitido o no deducir su demanda ante un juez; era una emanacin del imperium, es
decir aquella potestad que el pueblo delegaba en el magistrado mediante la lex del imperio y que le daba el
derecho de coercin.
Iudicatio, que importaba la autoridad para decidir o sentenciar en un proceso; como regla general la
iurisdictio y la iudicatio no se presentaban en la misma persona, ya que la primera se otorgaba a un magistrado,
propiamente el pretor, y la segunda a uno o varios jueces particulares.
El sistema de las acciones de la ley, se caracteriz por un riguroso formalismo verbal en el que las partes
hacan sus respectivas declaraciones por medio de solemnes recitaciones, y tena su fundamento legal en las
acciones que derivaban de las XII Tablas; su reforma se inicial se inicia con la sancin de la lex Aebutia que
introdujo como facultativo el procedimiento formulario, en el cual se desecharon las palabras rituales propias de
las acciones de la ley, eliminndose el peligro de la prdida del litigio por no haber elegido las partes
adecuadamente los trminos solemnes o por no haberlos pronunciado correctamente.
En el procedimiento formulario, la actio elegida por el autor tuvo como columna vertebral la formula que
se redactaba por escrito y suministraba al juez la precisa informacin sobre el objeto y contenido del juicio que
tena que sentenciar. Esta frmula, redactada por los jurisconsultos romanos, ofreca una gran elasticidad y fue
susceptible de adaptarse a las mltiples necesidades del complejo ordenamiento jurdico. Una amplia reforma
en la esfera procesal fue llevada a cabo por las leyes augustales Iulia iudiciorum privatorum et publicorum, que
abolieron totalmente el sistema de las acciones de la ley; y a partir de entonces, slo subsisti el procedimiento
formulario para hacer valer toda clase de pretensiones.
Pero al mismo tiempo se desarroll a partir de Augusto un procedimiento, basado en el derecho imperial,
en el que la indagacin y la sentencia incumban a un funcionario pblico - cognoscere -; este sistema
cognitorio prescindi de la biparticin del proceso que desde entonces se substanci ante un juez funcionario
pblico que poda delegar sus funciones en subalternos iudex pedaneus -, no se hallaba sujeto a formas rgidas y
otorgaba a las partes y al juzgador una mayor libertad que en el procedimiento formulario. A consecuencia de
la introduccin de esa forma de proceso en Roma y en Italia, surgi un procedimiento extraordinario -
extraordinaria cognitio -, que se llevaba a cabo ante el cnsul, un magistrado especial o un funcionario a los
que el emperador atribua la facultad de decidir en asuntos considerados dignos de proteccin, como

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alimentos, honorarios por ejercicio de profesiones libres, fideicomisos, etc. Tal procedimiento coexisti con el
formulario a menos que se tratara de las materias propias del extra ordinem, hasta que el sistema formulario fue
cayendo en desuso; as el proceso por frmulas fue paulatinamente asimilndose al extraordinario, hasta llegar
a confundirse con l; desde Diocleciano el proceso cognitorio prcticamente elimin al formulario, el cual fue
suprimido finalmente por Constantino en el ao 342. En tiempo de Justiniano la cognitio extra ordinem complet
su desarrollo y se convirti en un procedimiento en el que la preeminencia del juez funcionario frente a las
partes se acrecent considerablemente.
*SINOPSIS. PROCEDIMIENTO CIVIL. Por lo que se refiere al procedimiento civil, comprenda las controversias
relativas a los derechos privados de los particulares entre s y las que surgan a consecuencia de la comisin de
los llamados delitos privados; y tuvo tres etapas perfectamente diferenciadas que no se sucedieron
radicalmente sino que frecuentemente coexistieron, ofreciendo medios concurrentes para la tutela de los
derechos subjetivos, hasta que prevaleci aquella que responda mejor a las exigencias de la defensa real de
las situaciones necesitadas de proteccin jurdica. Los procedimientos civiles que regul la legislacin romana
fueron tres: - las acciones de la ley - legis actiones -; el procedimiento formulario - per formulam -; - el
procedimiento cognitorio - extraordinaria cognitio-.
Los dos primeros se conocieron bajo la ms amplia denominacin de orden de los juicios privados - ordo
iudiciorum privatorum -, debido a que en estos sistemas procesales, el de las acciones de la ley y el de las
frmulas, era prevaleciente la accin de un juez privado elegido por las partes para dirimir el litigio mediante
una sentencia, que los contendientes se haban obligado a acatar. En ellos el procedimiento era bifsico, pues
se desarrollaba en dos etapas o instancias:
a. In iure, que tena slo el fin de crear la relacin procesal y fijar los trminos de la controversia; esta fase inicial,
que era tramitada por el magistrado, generalmente el pretor, se cerraba con la litis contestatio.
b. In iudicio o apud iudicem, que se desarrollaba ante un juez privado y se destinaba a todo lo concerniente a
la prueba y a la sentencia, ajustndose al programa procesal que haba sido ordenado en la etapa anterior.
- El sistema de las acciones de la ley, se caracteriz por un riguroso formalismo verbal en el que las partes
hacan sus respectivas declaraciones por medio de solemnes recitaciones, y tena su fundamento legal en las
acciones que derivaban de las XII Tablas;
- En el procedimiento formulario, la accin elegida por el autor tuvo como base una formula que se redactaba
por escrito y suministraba al juez la precisa informacin sobre el objeto y contenido del juicio que tena que
sentenciar. Esta frmula, redactada por los jurisconsultos romanos, ofreca una gran elasticidad y fue susceptible
de adaptarse a las mltiples necesidades del complejo ordenamiento jurdico.
- Sistema de la extraordinaria cognitio, Basado en el derecho imperial, este sistema cognitorio prescindi de la
biparticin del proceso que desde entonces se substanci ante un juez funcionario pblico, a quien incumba la
indagacin y la sentencia, no se hallaba sujeto a formas rgidas y otorgaba a las partes y al juzgador una mayor
libertad que en el procedimiento formulario. A consecuencia de la introduccin de esa forma de proceso en
Roma y en Italia, surgi un procedimiento extraordinario - extraordinaria cognitio -, que se llevaba a cabo ante
el cnsul, un magistrado especial o un funcionario a los que el emperador atribua la facultad de decidir en
asuntos considerados dignos de proteccin, como alimentos, honorarios por ejercicio de profesiones libres,
fideicomisos, etc. Tal procedimiento coexisti con el formulario a menos que se tratara de las materias propias
del extra ordinem, hasta que el sistema formulario fue cayendo en desuso.
155

23.4. ORGANIZACIN JUDICIAL

La biparticin del proceso dentro de los sistemas que componan el ordo iudiciorum privatorum, en dos
fases que se desarrollaban ante el magistrado y el juez, hace necesario analizar la funcin que stos deban
cumplir en los litigios.
MAGISTRADOS CON FUNCIONES JUDICIALES. Los magistrados romanos fueron distintos segn las pocas en
que actuaron, as durante la monarqua el magistrado exclusivo fue el rey; con el advenimiento de la repblica,
el poder real se transfiri a los cnsules, hasta que con la aparicin de la pretura urbana el ejercicio de la
jurisdiccin pas al pretor urbano, extendindose al pretor peregrino cuando se cre tal magistratura. El pretor
fue el magistrado por excelencia en el periodo republicano y a su accin dentro del marco del proceso se
debe la formacin del derecho pretoriano u honorario, que tuvo la misin de ayudar, suplir y corregir el derecho
civil. Durante la repblica y el principado tambin tenan carcter de magistrados:
- los ediles, el prefecto pretorio y el prefecto de la ciudad, con jurisdiccin en Roma;
- los praefecti iuri dicundo, con competencia en Italia; y
- los gobernadores, los cuestores, el legado del emperador y el procnsul, con jurisdiccin en las provincias.
A partir de Diocleciano, los magistrados adquirieron facultades para juzgar los asuntos llevados a su
conocimiento al haber desaparecido la biparticin del proceso con el advenimiento del procedimiento
cognitorio.
RGANOS JUDICIALES PERMANENTES Y NO PERMANENTES. Los jueces, a quienes les competa la misin de
desarrollar el proceso en su faz interna y pronunciar la correspondiente sentencia, ejercan sus funciones en
forma permanente o bien sta se agotaban con la decisin del caso para el cual haban sido designados. Su
nombramiento se efectuaba a propuesta del actor o por sorteo de listas confeccionadas por el magistrado
para cada litigio y que deban exponerse en el foro.

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1. Jueces permanentes. Entre los jueces permanentes se contaban dos tribunales colegiados, el de los:
a. Decemviri stlitibus iudicandis, o decenviros que entendan en las cuestiones de estado y de libertad;
b. Centunviri, o centunviros que tuvieron competencia en asuntos referentes al derecho de familia y al de
sucesiones, siendo particularmente importante en esta ltima materia lo concerniente a la inoficiosidad de los
testamentos, fruto de la labor interpretativa del colegio centunviral.
2. Jueces no permanentes. Tuvieron carcter de jueces no permanentes en Roma, el:
a) Iudex, que era el juez por excelencia con actuacin en la etapa in iudicio del proceso, ante el cual las
partes ofrecan y producan las pruebas, tocndole decidir la suerte del litigio con la sentencia, la que deba
ajustarse al derecho que los contendientes invocaban, de conformidad con las instrucciones impartidas por el
magistrado.
b) Arbiter, que era un juez con mayor discrecionalidad que el primero, ya que no se vea constreido en su
funcin a las pautas sealadas por el magistrado, tanto en lo referente a la apreciacin de los hechos, como al
derecho que los litigantes pretendan hacer valer.
c) Tribunal de los recuperatores, estos tuvieron en principio competencia en asuntos de carcter internaci onal,
para actuar ms adelante en los juicios entre ciudadanos, subsistiendo para asuntos de jurisdiccin voluntaria,
como los relativos a la manumisin de esclavos, en la poca de la cognitio extra ordinem.
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23.5. IURISDICTIO. IMPERIUM. COMPETENCIA DE LOS RGANOS JUDICIALES ROMANOS.

Imperium. El poder de los magistrados judiciales estaba designado con el nombre general de potestas o
imperium, que de acuerdo con el derecho clsico de acuerdo con las atribuciones que confera fueron:
1. Imperium merum. Que era la potestad del magistrado desembarazado de toda atribucin relativa a la
justicia civil, es un poder de administracin y de polica, que comprende el derecho de infligir castigos
corporales, confundindose casi siempre con el ius gladii; pero ajeno a toda funcin de jurisdiccin.
2. Imperium mixtum. En sentido amplio, el imperium mixtum es el poder del magistrado que une al imperium
merum la administracin de justicia, es decir la iurisdictio, o facultad de intervenir en la tramitacin de un
proceso, que solo pertenece en toda su plenitud a los magistrados superiores, como los pretores. En un sentido
ms limitado, es la autoridad necesaria al ejercicio de la iurisdictio, o el poder de ordenar coactivamente a las
partes de un proceso, la ejecucin de la resolucin recada en l; disponen de l los magistrados inferiores,
encargados de intervenir en la substanciacin de las causas.
Iurisdictio. Etimolgicamente, ius dicere significa decir el derecho, lo mismo para proponer una regla de
derecho como para aplicar una regla preexistente; pues sabemos que los magistrados encargados de las
funciones judiciales publicaban edictos que contenan reglas aplicables a todos los ciudadanos. La iurisdictio,
en un sentido menos extenso comprende:
a) el poder del magistrado de organizar la instancia y enviar a las partes delante de un juez; o de juzgar l
mismo el asunto, derecho que no ejerca bajo las acciones de la ley y que no poda usar en el procedimiento
formulario ms que en casos determinados.
b) el poder de dar solemnidad a los actos jurdicos cuyas formas derivaban de las acciones de la ley, como la
manumisin por la vindicta, la adopcin, la emancipacin y la in iure cessio.
A veces se caracterizaban estos dos grupos de atribuciones, distinguiendo la jurisdiccin contenciosa y la
jurisdiccin voluntaria o graciosa; esta distincin tiene importancia pues:
a. un magistrado no poda hacer acto de jurisdiccin contenciosa ni para l ni para las personas de su casa,
como su mujer, sus hijos y sus manumitidos; pero ocurra lo contrario para los actos de jurisdiccin graciosa, as
poda emancipar l mismo a sus hijos y manumitir a su esclavo;
b. al magistrado slo poda hacer un acto de jurisdiccin contenciosa en el lmite territorial de su competencia y
en su tribunal, pero tena el derecho de realizar todos actos de jurisdiccin voluntaria en todos los lugares.
Finalmente podemos aadir que actualmente, la iurisdictio es la actividad de los rganos del estado
dirigida a formular y aplicar las normas jurdicas concretas, que de acuerdo con el derecho vigente deben
regular una determinada situacin jurdica. Pero en Roma fue desde el principio y por largo tiempo un poder o
prerrogativa personal del magistrado, que aunque consista en la enunciacin de los principios jurdicos que
encuadraban la controversia, no comprenda la emisin de la sentencia, es decir competa a la iurisdictio dar el
planteo pero no la solucin del caso.
Slo a partir del siglo I de nuestra era comienza a estructurarse como una funcin del estado cumpli da a
travs de funcionarios jueces, en el mbito y competencia establecidos por el ordenamiento estatal; entonces
la iurisdictio ser mas o menos asimilable a la de nuestros das, porque comprender tambin la facultad de
emitir el iudicium o sentencia, es decir que habr planteo y solucin.
157

23.6. PARTES DEL JUICIO: CAPACIDAD DE DERECHO Y CAPACIDAD DE HECHO.

Por aplicacin del principio de que nadie puede litigar contra s mismo, las partes en el proceso
necesariamente deban ser por lo menos dos: una que por iniciar la demanda era llamada demandante o
accionante - actor o petitor -; y la otra, que por haber sido el litigante contra quien se opuso la demanda era
denominada demandado o accionado, o tambin reo - reus.

156
MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3 EDICIN, 5 REIMPRESIN, AO 1997, PG.539/540
157
MANUAL DE DERECHO ROMANO, ALFREDO DI PIETRO - NGEL ENRIQUE LAPIEZA ELLI, EDITORIAL DEPALMA, AO 1996, PG. 166 - SINOPSIS DE DERECHO ROMANO, MARIO N.
ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AO 1973, PG. 133 - TRATADO ELEMENTAL DE DERECHO ROMANO, EUGENE PETIT, EDITORIAL UNIVERSIDAD, AO 1994, PG. 597/598
187
La actuacin judicial exiga a las partes tanto la capacidad de derecho como la capacidad de obrar; as
slo podan asumir el papel de actor o demandado las personas libres, ciudadanas y sui iuris, es decir aquellas
que tenan plena capacidad jurdica. Era tambin necesario que no padecieran de una incapacidad de obrar,
porque tal incapacidad les impeda litigar vlidamente, si no se hacan representar por el tutor o curador,
cuando la incapacidad era absoluta; o asistir mediante la autoritas, cuando se trataba de una incapacidad
relativa.
La rigidez de los principios que impedan la actuacin judicial de los sujetos que no gozaran de los tres
status fue atenundose paulatinamente; as se admiti que el esclavo pudiera en algunos supuestos
excepcionales impulsar el proceso, cuando estuviera en discusin su estado de libertad adquirido mediante una
justa manumisin. En lo referente a las personas alieni iuris, su situacin mejor gradualmente al serles otorgada
a los hijos de familia la facultad no slo de demandar a terceros, sino tambin en algunos casos al propio pater
familias.
- Capacidad de derecho. La actuacin judicial exiga a las partes tanto la capacidad de derecho como la
capacidad de obrar; as slo podan asumir el papel de actor o demandado las personas libres, ciudadanas y
sui iuris, es decir aquellas que tenan plena capacidad jurdica. La rigidez de los principios que impedan la
actuacin judicial de los sujetos que no gozaban de los tres status fue atenundose paulatinamente; as se
admiti que el esclavo pudiera en algunos supuestos excepcionales impulsar el proceso, cuando estuviera en
discusin su estado de libertad adquirido mediante una justa manumisin; y en lo referente a las personas alieni
iuris, su situacin mejor gradualmente al serles otorgada a los hijos de familia la facultad no slo de demandar
a terceros, sino tambin en algunos casos al propio pater familias
- Capacidad de hecho. Era tambin necesario que no padecieran de una incapacidad de obrar, porque tal
incapacidad les impeda litigar vlidamente, si no se hacan representar por el tutor o curador, cuando la
incapacidad era absoluta; o asistir mediante la autoritas, cuando se trataba de una incapacidad relativa.
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23.7. REPRESENTACIN DE LAS PARTES EN EL PROCEDIMIENTO JUDICIAL ROMANO.

En lo que atae a la representacin procesal, el derecho romano reacio a aceptarla en materia de
negocios jurdicos, mantuvo en gran medida este criterio cuando se trataba de que una persona actuara por
otra en la defensa de sus derechos. De este modo, con la vigencia de las acciones de la ley no se admiti la
representacin en juicio dado que era exigencia del sistema que los litigantes comparecieran personalmente
ante el magistrado cuando eran citados judicialmente. Empero, se reconoci validez a la gestin procesal si el
representante obrara en inters del pueblo - pro populo - ; cuando estaba en juego la libertad del esclavo - pro
libertate - y el adsertor libertatis la reclamaba en su nombre en la manumisin per vindictam; en el caso de la
tutela, en el que el tutor accionaba como representante necesario del incapaz y en virtud de la lex Hostilia, que
autorizaba a cualquier ciudadano a representar a otro que hubiera sido vctima de robo mientras se hallara
prisionero o ausente de Roma por causa de la Repblica.
Con el advenimiento del procedimiento formulario se mantuvieron estos casos excepcionales de
representacin, pero el avance de la legislacin romana sacudi a sus viejos moldes y di cabida a
representantes voluntarios, es decir, a personas que actuaban en el proceso por expresa designacin de las
partes en litigio. Aparecieron as el cognitor y el procurator como representantes judiciales, y como auxiliares de
stos o de las propias partes, los oradores - oratores - y los abogados - advocatus o advocati -.
El cognitor fue el representante judicial nombrado especialmente en pleito frente al adversario mediante
el uso de las palabras solemnes. El procurator en cambio era un mandatario que poda actuar en un slo asunto
o representar al litigante en cualquier pleito, sin que su designacin se realizara con formalidad alguna, sino con
los requisitos simples del mandato. El procurator del demandante tena que prestar caucin personal para
garantizar al demandado que su representado no intentara una nueva accin igual a la que daba lugar al
juicio - cautio de rato -. Tambin el demandado poda hacerse representar por cognitor, debiendo prestar una
cautio iudicatum solvi; o por procurator, en cuyo caso a este le corresponda prestar la referida caucin. Debe
advertirse que ni el cognitor ni el procurator ejercan representacin directa, ya que sta no fue admitida por la
legislacin romana.
Tambin podan intervenir en el litigio como auxiliares de las partes los oradores, que eran ciudadanos
que acompaaban a los contendientes a sus representantes con el fin de exponer ante el juez las razones que
les asistan para litigar y convencerlo con sus alegaciones, basadas fundamentalmente en la elocuencia; y
abogados que tenan la misin de asesorar a los litigantes ya que se trataba de personas dotadas de
conocimientos jurdicos, a pesar de que no intervenan en el debate alcanzaron gran importancia en el imperio
bizantino, tanto que superaron a los propios jurisconsultos.
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XXIV. DE LA ACCIN

24.1. CONCEPTO ROMANO Y MODERNO DE LA ACCIN.

Concepto romano de la accin. En Roma la palabra accin - actio -, que originalmente significaba acto, era
empleada en doble sentido:
a. Formalmente: era el acto que abra el proceso, es decir el instrumento de que se valan las partes para el
logro de la tutela jurisdiccional;
b. Materialmente: implicaba la reclamacin de un derecho, traducindose en aquello que en el lxico jurdico
moderno se llama pretensin.
Concepto moderno de la accin. Modernamente la accin, segn la definicin del Diccionario Jurdico, es
un derecho que se tiene de pedir alguna cosa en juicio, y modo legal de ejercitar el mismo derecho, pidiendo
en justicia lo que es nuestro o se nos debe.
Tambin es definida como el remedio jurdico por el cual una persona o el ministerio pblico piden a un
tribunal la aplicacin de la ley a un caso determinado; es el poder jurdico que tiene todo sujeto de derecho,
consistente en la facultad de acudir ante los rganos de la jurisdiccin, exponiendo sus pretensiones y
formulando la peticin que afirma como correspondiente a su derecho.
REQUISITOS
1. Un derecho que le sirva de fundamento;
2. que ese derecho haya sido lesionado por el demandado.
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24.2. CLASIFICACIN DE LAS ACCIONES EN EL DERECHO ROMANO

Actiones in rem, se ejercan las acciones reales tambin llamadas vindicationes, para la proteccin de un
derecho real o de obligaciones, ya que al ser el derecho real una relacin directa entre el titular y la res objeto
de ste, el sujeto persegua la tutela de esta relacin dirigindose contra cualquiera que la obstaculizara
indebidamente.
Actiones in personam, designadas con el trmino especfico de condictiones, eran las acciones que
amparaban una relacin creditoria u obligacional, porque la relacin negocial generadora de obligaciones se
daba entre el sujeto acreedor y el sujeto deudor, teniendo derecho el primero a ejercitar la accin para lograr
del segundo el pago de una deuda.
Actiones mixtae causae o divisorias, el derecho romano reconoci acciones que participaban tanto del
carcter de las reales, como de las personales; in rem, desde que perseguan la divisin de una cosa, e in
personam porque resolvan sobre las obligaciones de los condminos; tales fueron:
- la actio communi dividundo, destinada a obtener la divisin de la cosa comn;
- la actio familiae erciscundae, concedida al heredero para lograr la particin de la herencia; y
- la actio finium regundorum, con la que se persegua el deslinde de dos heredades contiguas cuyos lmites se
encontraban confundidos.
Acciones perpetuas, eran aquellas en las que la posibilidad de su ejercicio no se extingua por el transcurso
del tiempo, como las acciones civiles.
Acciones temporales, eran las que no podan ser interpuestas despus de transcurrido cierto plazo, que por
lo comn era de un ao til contado desde la fecha del hecho que haba originado la accin, pertenecen a
esta clase las acciones honorarias.
Acciones directas, son aquellas que reciben sancin por expresa disposicin de un precepto legal,
ordinariamente emanando del derecho civil; en otro sentido, se denomina acciones directas en oposicin de
las contrarias a aquellas que protegen obligaciones emanadas de los contratos sinalagmticos imperfectos,
generalmente se dan en defensa del crdito que nace inmediatamente de concluida la relacin jurdica.
En ciertos contratos como el caso del mandato, o en determinadas relaciones jurdicas como la tutela, se
concedan acciones directas para demandar al principal obligado, como por ejemplo el mandatario o el tutor.
Acciones contrarias, dado que en la relacin podan surgir eventualmente obligaciones para la otra parte,
como el pago de gastos que hubiere realizado en su gestin el obligado principal, se le otorgaba una accin
contraria, como la que poda ejercitar el mandatario contra el mandante o el tutor contra el pupilo.
Acciones penales, eran las acciones dirigidas al pago de una suma de dinero del doble, triple o cudruplo
en concepto de resarcimiento por el dao causado, por ella el demandante reclama el pago de la pena en
que incurre el delincuente, por razn de su delito; como la actio furti, la actio iniuriarum.
Acciones reipersecutorias, eran aquellas acciones que perseguan la restitucin de la cosa, la persona
vctima de un delito reclama la restitucin de la cosa de la que ha sido privada o la reparacin del perjuicio
sufrido; tal como la condictio furtiva.
Acciones mixtas, la que por el carcter acumulable de las acciones penales, posibilitan demandar el pago
de una suma de dinero y la restitucin de la cosa, es a la vez reipersecutoria y penal; como la actio legis
Aquiliae.

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Acciones populares, eran aquellas ejercitables por cualquier ciudadano en defensa de un inters pblico o
hasta un inters privado considerado digno de proteccin, como ocurra con la Actio Legis Plaetoriae, que
poda hacer valer toda persona que conociera de una actitud fraudulenta destinada a perjudicar a un menor
pber.
Acciones privadas, eran las que correspondan exclusivamente a quienes acudan en defensa de sus propios
derechos subjetivos.
Actio stricti iuris, eran aquellas acciones en las que el juez estaba constreido a los trminos de la frmula
elevada por el pretor, en stas el juez no puede apartarse de las normas legales, so pena de incurrir en
prevaricato; accin de derecho estricto fue la actio ex testamento.
Actio bonae fidei, en ellas el juez gozaba de amplio arbitrio debiendo examinar todo lo concerniente a la
relacin de que se tratara en trminos de equidad y sobre la base de la buena fe.
Es decir que el poder de apreciacin del juez era mucho ms extenso, pudiendo apartarse de las normas
legales para resolver el caso con equidad; eran acciones de buena fe las nacidas de la compraventa, la
locacin, el mandato, la gestin de negocios, etc.
Actio arbitraria, en ellas el juez mediaba entre las partes tratando de obtener un arreglo amistoso;
pronunciando condena nicamente en el caso de que el deudor se negase a satisfacer las exigencias del
acreedor o demandante, cuando l las hubiese admitido como justas, como por ejemplo la actio quod metus
causa, actio ad exhibendum, etc.
Acciones Civiles, eran las reguladas por el derecho civil - in ius conceptae - y tendan a hacer valer
relaciones tuteladas por el ius civile; slo podan ser ejercidas por los ciudadanos y eran imprescriptibles.
Acciones honorarias o pretorianas, se originaban en la iurisdictio de los magistrados que gozaban del ius
edicendi, como el pretor y los ediles, y se las conceda para la proteccin de relaciones no comprendidas en el
ius civile o no tuteladas debidamente por tal ordenamiento jurdico.
Estas acciones que prescriban generalmente al ao, tuvieron particular relieve, porque contribuyeron a la
formacin del derecho honorario, pues fueron las distintas acciones que creaba el imperium del magistrado;
entre ellas debemos citar las actiones in factum, las tiles y las fictiae.
In factum actiones, como al pretor le era imposible asimilar por analoga situaciones no previstas a otras ya
existentes, fue impulsado a crear nuevas acciones que para indicar que no estaban fundadas en una regla de
derecho - in ius conceptae -, sino en la autoridad del magistrado y que se daban por el hecho - in factum
conceptae -, se denominaron in factum actiones.
Acciones tiles, eran las acciones creadas cuando el pretor se vala de acciones civiles ya reconocidas,
extendindolas fuera de su campo propio para aplicarlas a situaciones anlogas a aquellas para las cuales se
haban constituido.
Acciones ficticias, eran aquellas mediante las cuales el pretor, para hacer posible la aplicacin de una
accin ya existente a otra relacin nueva, finga la existencia en esta relacin de un elemento que faltaba; por
ejemplo el transcurso del tiempo de la usucapio cuando en realidad no se haba cumplido, en la accin
Publiciana.
Acciones prejudiciales, eran aquellas acciones en las que por intentarse en procesos de mera verificacin,
generalmente dirigidos a fijar los presupuestos de un juicio futuro, no figuraba en la frmula la condena.
161

24.3. MODOS DE EXTINCIN DE LAS ACCIONES.

Parece ilgico hablar de extincin de la accin, ya que siendo sta el momento dinmico del derecho,
con ms propiedad deberamos hablar de extincin de derechos, dentro de los cuales la accin subyace. No
obstante, hay hechos jurdicos que ejercen su influencia directamente sobre la actio, de manera tal que slo
como consecuencia de la falta de accin cesa tambin el derecho subjetivo que ella tutela.
Los modos o causas de extincin de las acciones, entre las que unas operaban ipso iure y otras
exceptionis ope, se encuentran:
a. Res iudicata o cosa juzgada, provocaba en el derecho clsico la extincin ipso iure de la accin en los
juicios legtimos, cuando se ejercitaban actiones in personam e in ius conceptae, siendo necesario en cambio,
la interposicin de la exceptio rei iudicatae en el iudicium quod imperio continens y en los juicios legtimos en
que se intentaran acciones reales o in factum. En el derecho justinianeo la cosa juzgada, como causa extintiva
de la accin, slo se pudo hacer valer por excepcin; finalmente el efecto de la cosa juzgada, al introducirse
en el procedimiento cognitorio el recurso de la apelacin, se reserv para las sentencias definitivas, no ya para
el mero trmite.
b. Litis contestatio, que era la etapa procesal con que se cerraba la fase in iure del litigio, al entraar un
acuerdo arbitral de las partes por el cual decidan someterse a la sentencia que dictara el juez, produca la
extincin de la accin interpuesta, independientemente de que el juicio llegara o no a fallarse. El efecto
extintivo de la litis contestatio impeda al actor iniciar una demanda fundada en otra accin con igual causa.
La consuncin procesal se operaba ipso iure cuando se trataba de un juicio legtimo en el que se hubiera
ejercitado una accin personal; en tanto, que si la accin era real o personal de derecho honorario o el

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iudicium quod imperio continens, la extincin de la accin deba hacerse valer por medio de la exceptio rei
iudicatae vel in iudicium deductae.
c. Praescriptio o prescripcin, fue el instituto jurdico en virtud del cual la accin, o mejor dicho todo derecho se
extingua despus de transcurrido el tiempo establecido por la ley; as la accin civil fue en los orgenes
perpetua y la accin pretoria era limitada en el tiempo, por lo comn a un ao til. La prescripcin extintiva de
las acciones apareci en Roma en la poca imperial para la categora de las actiones in rem a travs de la
exceptio o praescriptio longi temporis, que se otorgaba al poseedor de buena fe y justo ttulo de un fundo
provincial, frente a la inaccin del propietario durante diez aos entre presentes y veinte aos entre ausentes.
Tal institucin fue el punto de partida del principio general consagrado por Teodosio II, que estableci un plazo
de treinta aos para la prescripcin de todas las acciones que no tuviesen sealado ya un tiempo ms breve.
Caracterstica de esta prescripcin teodosiana fue que extingua la accin, pero no el derecho, al menos el
derecho real.
d. Concursus actionum o concurso de acciones, se produca el concurso o acumulacin de acciones cuando
de un mismo hecho jurdico nacan varias acciones encaminadas a un mismo fin, de modo que eligiendo una
para ejercitarla, se extingua la accin concurrente. En este supuesto importaba saber si era dable ejercer todas
las acciones - concurso cumulativo - o una de ellas - concurso electivo -. En orden a las acciones
reipersecutorias, era tendencia general rechazar la acumulacin; dos acciones penales eran acumulables entre
s, como caba tambin acumular una accin penal a una reipersecutoria, no obstante, este principio fue
atenuado en el derecho clsico. Con el derecho justinianeo el ejercicio de una accin exclua el de las dems
hasta el lmite de la concurrencia efectiva; ejercitada una accin, se poda intentar la otra para conseguir la
plena satisfaccin.
e. Pactum de non petendo, que era un modo de extincin de las obligaciones que cumpla una funcin
liberatoria de remisin o condonacin de una deuda, fue otra causa de extincin de las acciones. Daba lugar
a la exceptio pacti conventi para el caso de que el acreedor pretendiera exigir judicialmente el cumplimiento
de la prestacin condonada; esta excepcin poda ser perentoria o dilatoria, segn se hubiera convenido no
pedir nunca el pago de la deuda o hacerlo dentro de un determinado plazo.
f. Iusiurandum voluntarium o juramento voluntario, fue otra causa de extincin de las acciones que tena lugar
cuando las partes en pleito se prestaban a dirimirlo hacindolo depender de la fe del juramento de una de
ellas. Este pacto produca siempre a favor del litigante que hubiera jurado la exceptio iurisiurandi para enervar el
ejercicio de la accin que por el juramento haba quedado extinguida.
g. Muerte de cualquiera de los litigantes, la muerte del sujeto implicaba, por lo comn, la transmisin a sus
herederos de los derechos y acciones de que el causante era titular; empero, haba ciertas acciones que se
extinguan por el fallecimiento del sujeto. As, no se podan dirigir contra los herederos las acciones penales y las
mixtas, sino en la medida del enriquecimiento, ni las llamadas actiones vindictam spirantes. Eran tambin
activamente intransmisibles las que perseguan una reparacin moral ms bien que pecuniaria, como la accin
de injurias, la de revocacin de una donacin por ingratitud del donatario, la querella de inoficiosidad de
testamento, etc.
162

24.4. EXCEPCIONES.

CONCEPTO. La excepcin en sentido general es un modo de defensa que no contradice directamente la
pretensin del demandante.
En el procedimiento formulario, para ser valorada, deba ser insertada en la frmula, a peticin del
demandante; si resultaba comprobada, inhiba al juez de dictar condena, aunque la intentio fuese fundada.
Fue un medio muy empleado por el pretor, para combatir el rigorismo del derecho civil. Suprimido el
procedimiento formulario, las excepciones se mantienen en el procedimiento extraordinario, pero ya no deban
ser insertadas en formula alguna.
CLASIFICACIN DE LAS EXCEPCIONES
a. Perpetuas o perentorias, son las que pueden invocarse en todo tiempo y anulan el proceso definitivamente;
como por ejemplo la exceptio doli, exceptio quod metus causa, etc.
b. Temporales o dilatorias, son las que slo sirven para rechazar la accin del demandante por cierto tiempo;
como por ejemplo la excepcin de competencia, etc.
c. Personales, son las que se refieren a un sujeto determinado, del que no pueden separarse; como por ejemplo
el beneficio de competencia, exceptio doli, etc.
d. Reales, son las inherentes a una relacin jurdica transmisible, de tal manera que los herederos pueden
prevalerse de ella; como por ejemplo pacto liberatorio concluido en favor del deudor.
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24.5. IN INTEGRUM RESTITUTIO.

CONCEPTO. La in integrum restitutio era la decisin en virtud de la cual el pretor, teniendo por no sucedida la
causa del perjuicio, destrua los efectos, poniendo las cosas en el estado en que estaban antes. En ciertos
supuestos, como la violencia, el dolo o fraude, perjuicio de acreedores, engao a un menor pber, etc. En otros
trminos, por la in integrum restitutio el pretor operaba el restablecimiento de un estado anterior de derecho,

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motivado en consideraciones de equidad; el magistrado tena por no ocurridos determinados hechos o actos
jurdicos, a los cuales el derecho estricto atribua ciertas consecuencias, y pona a las partes en la misma
situacin en que se hubieran encontrado de no haber ocurrido aquellos hechos o actos.
El pretor confera la in integrum restitutio; previa solicitud del interesado y verificadas las causas que
justificaban su otorgamiento, emita su decisin de carcter extraordinario, que produca el efecto de anular de
pleno derecho una situacin, ya sea de carcter formal o material, restituyendo las cosas a su anterior estado.
La in integrum restitutio que se desarrollo bajo el procedimiento formulario, siendo una emanacin del
imperium, slo poda ser pronunciada por los magistrados superiores que estaban investidos de l; tales como los
pretores de Roma, los gobernadores en provincias y ms tarde el prefecto de la ciudad, el prefecto pretorio y el
emperador.
Estos iudicia rescissoria, que fueron generalmente concedidos con frmula ficticia, producan la
consecuencia de suministrar al demandante todo aquello que hubiera tenido si el negocio objeto de la restitutio
no se hubiera celebrado; haba pues una reposicin al estado anterior al hecho motivante de la restitucin.
CASOS EN LOS QUE PODA DARSE. La restitucin poda obtenerse por va de accin y por va de excepcin,
en el primer caso slo se poda pedir la in integrum restitutio durante un ao til, a partir del momento en que
fue posible solicitarla, ms tarde Justiniano llev este trmino hasta cuatro aos continuos; para obtenerla por
va de la excepcin, el plazo era ilimitado.
El magistrado estatua l mismo extra ordinem, no dando lugar en derecho a la demanda, ms que
despus de un examen de la causa y despus de asegurarse tambin de que el asunto reuna todas las
condiciones exigidas; ya que por ser su objeto la anulacin de un acto civilmente vlido, se comprende que su
ejercicio estaba reservado a casos excepcionales, los que deban reunir ciertos requisitos.
El edicto del pretor precis los casos en que ella sera procedente:
a) Minoridad. Los menores de edad podan solicitar esta medida contra todo acto perjudicial a sus intereses,
an cuando hubiera sido realizado con el consentimiento de su representante legal, salvo las siguientes
excepciones: - si el menor, obrando dolosamente, se hubiese hecho pasar por sui iuris; - si se hubiera obligado
por juramento a no solicitar tal medida; - si al llegar la mayora de edad, ratific el acto realizado siendo menor; -
en caso de ser provocado contra otro menor, slo prospera por la cantidad en que ste se hubiera enriquecido.
b) Violencia. En los casos de violencia podr solicitarse la medida cuando la actio o la exceptio quod metus
causa no hubieran prosperado.
c) Dolo. En subsidio de la actio doli, la restitucin se admita en los siguientes casos: - contra toda sentencia
fundada en falsos testimonios; - contra los actos realizados por el deudor en fraude a los derechos de sus
acreedores (que se conoce como accin pauliana)
d) Error excusable. Deba tratarse de un iustus error, es decir, que no se deba a la negligencia o imprudencia de
quien solicita la restitucin.
e) Capitis deminutio mnima. Para evitar que el deudor que sufra una capitis deminutio mnima, burlase a sus
acreedores, el pretor les concedi la in integrum restitutio, para hacer de cuenta que aqulla no se haba
producido, restituyendo a los acreedores sus antiguas acciones.
f) Ausencia. Se conceda a la persona que hubiera resultado lesionada, a raz de un acto realizado o de una
accin intentada contra l, mientras se hallaba ausente por causas legtimas y justificables.
REQUISITOS PARA SU EJERCICIO.
a. Era necesario que el acto atacado hubiese causado, o fuese susceptible de causar, una lesin de cierta
gravedad;
b. Que el demandante no tuviese a su disposicin para evitar el perjuicio, o hacerse indemnizar, ningn otro
recurso, ni civil ni pretoriano;
c. Que el magistrado encontrase en los hechos que le estaban sometidos una causa particular que legitimase
su decisin, es decir que la causa sea justa y concorde con las reglas de la equidad.
d. Que el acto atacado de nulidad no sea consecuencia de un hecho culpable del demandante; como por
ejemplo un delito, de un acto doloso ejecutado por l mismo, etc.
e. Que el acto lesivo no provenga de caso fortuito, por importante que sea el detrimento experimentado.
164

XXV. SISTEMAS PROCESALES ROMANOS

25.1. ENUMERACIN POR ORDEN CRONOLGICO. CARACTERES GENERALES DE LOS MISMOS.

164
DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AO 1973, PG. 164 - TRATADO ELEMENTAL DE DERECHO ROMANO, EUGENE PETIT, EDITORIAL UNIVERSIDAD,
AO 1994, PG. 682/683
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NOCIN Y CARACTERES GENERALES DE LAS ACCIONES DE LA LEY. El ms primitivo procedimiento civil que se
aplic en la vida jurdica romana fue el sistema de las acciones de la ley que se remonta al origen mismo de
Roma, y qued en vigor durante los seis primeros siglos; las legis actiones, ciertos procedimientos compuestos por
palabras y hechos rigurosamente determinados, que deban ser realizados delante del magistrado, para l legar a
la solucin de un proceso o como vas de ejecucin; eran actos jurdicos formales consistentes en solemnidades
y ritos simblicos con los que en el antiguo ordenamiento normativo de Roma se iniciaba un procedimiento
contencioso que tenda a dirimir un litigio judicial o un procedimiento ejecutivo destinado a lograr la efectividad
de un derecho.
Estos procedimientos o acciones se reducan a cinco tipos llamados: actio sacramenti, iudicis postulatio,
condictio, manus iniectio y la pignoris capio; las tres primeras servan para obtener el juicio de un proceso, y las
otras dos eran ms que nada vas de ejecucin. La actio sacramenti y la manus iniectio son las ms antiguas y
probablemente existieron solas al principio.
El procedimiento de las acciones de la ley, uno de los sistemas procesales constitutivos del ordo iudiciorum
privatorum, presentaba los caracteres siguientes:
1. El proceso se divida en dos instancias distintas: in jure, delante del magistrado romano competente, y otra in
iudicio o apud iudicem, ante un juez privado. Las partes cuya presencia era necesaria, procedan a sus riesgos y
peligros; de manera que las palabras que pronunciaban las determinaban con gran precisin, y segn los
trminos de la ley, el error ms pequeo traa consigo la prdida del proceso.
2. Constitua un iudicium legitimum y por ello slo podan ejercitarse aquellas acciones de la ley expresamente
consagradas en la Ley de las XII Tablas, y slo se poda proceder a los ritos de las acciones de la ley durante los
das fastos.
3. Slo tutelaban los derechos subjetivos nacidos al amparo del ius civile, y por ende su ejercicio estaba
reservado exclusivamente a los ciudadanos romanos en la ciudad de Roma o a una milla alrededor de ella.
4. Era esencialmente solemne, de ah que las frmulas orales que integraban su contenido deban conformarse
a los trminos expresos prescriptos por la ley, bajo pena, para las partes, de prdida del litigio.
5. Bajo las acciones de la ley nadie puede en asuntos de justicia figurar por otros; pero en la prctica, el
empleo del adstipulator atena los inconvenientes de esta regla y existan tambin otras excepciones.
6. Por ltimo, el objeto de la condena es pecuniario; an en las acciones reales como la reivindicacin, cuando
el demandando que ha perdido el proceso rehsa devolver la cosa litigiosa, el demandante slo obtiene una
indemnizacin en dinero.
165

NOCIONES Y CARACTERES GENERALES DEL PROCEDIMIENTO FORMULARIO. Las acciones de la ley fueron
reemplazadas por el procedimiento formulario, llamado as porque el magistrado redacta y entrega a las partes
una frmula, es decir una especie de instruccin escrita que indica al juez la cuestin a resolver, dndole el
poder de juzgar. Es designado tambin con el nombre de procedimiento ordinario, porque el magistrado no
juzga por s mismo ms que en casos excepcionales, limitndose desde un principio a organizar la segunda
parte de la instancia que debe realizarse delante del juez, ordinal iudicium. Los procesos, se juzgan pues
secundum ordinem iudiciorum, y cuando por excepcin el magistrado decide l mismo la diferencia, se dice
que establece extra ordinem.
El procedimiento formulario - per formulan - tuvo su origen en el ius honorarium y en el ius gentium, donde
el pretor con un papel ms decisivo en el proceso imprimi un nuevo rumbo al ordenamiento procesal romano
valindose de su poder jurisdiccional. El sistema de las frmulas se mantuvo dentro de los moldes civilsticos,
sustituyendo la frmula verbal por la escrita; as estaba subordinado a los siguientes requisitos:
a. Las frmulas eran breves escritos que el magistrado transmita al juez para que tuviera una orientacin en el
modo de decidir el litigio; al magistrado slo le caba aceptar o rechazar la frmula aportada por los
contendientes, otorgando la accin que permitiera abrir el juicio o negndola, cuando a su juicio el caso no
mereciera tutela procesal.
b. Deba tramitarse en Roma o a una milla alrededor de ella
c. Los litigantes y el juez tenan que ser ciudadanos romanos y el tribunal estar constituido por un j uez nico, slo
el proceso que cumpliera tales exigencias era iudicium legitimun.
d. el juez est investido de poderes ms extensos, no se limita solamente a decir de que lado est el derecho,
debe adems en caso de ser reconocida como fundada la pretensin del demandante, sacar las
consecuencias de su declaracin, y fija tambin las restituciones debidas por el demandado, ordenndole
efectuarlas. Si el demandado no obedece, le condena a pagar una cantidad equivalente.
166

NOCIONES Y CARACTERES DEL PROCEDIMIENTO COGNITORIO. El sistema cognitorio o de la cognitio extra
ordinem, se trataba de un proceso desarrollado completamente ms all del ordo iudiciorum privatorum, donde
dominaba la actividad de un juez funcionario pblico, que participaba en el iudicium en carcter de delegado
del emperador nacido en la poca del derecho clsico, se afirm decididamente en Roma en el periodo post-
clsico, y si bien durante el periodo que va desde Augusto hasta Justiniano fue objeto de mltiples reformas, la
cognitio extra ordinem constituy el rgimen procesal del derecho justinianeo. Las caractersticas salientes del
procedimiento extraordinario fueron:
a. No intervena un juez privado, sino un juez funcionario pblico;
b. Desaparece la biparticin del proceso en las dos clsicas instancias in iure e in iudicio.

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MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3 EDICIN, 5 REIMPRESIN, AO 1997, PG. 551 - TRATADO
ELEMENTAL DE DERECHO ROMANO, EUGENE PETIT, EDITORIAL UNIVERSIDAD, AO 1994, PG. 601/602
166
MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3 EDICIN, 5 REIMPRESIN, AO 1997, PG.556
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c. La iurisdictio la delegaba el emperador a rganos distintos, primeramente a los cnsules o a pretores
especiales, y ms adelante a funcionarios imperiales como el praefectus urbi, el praefectus praetorio, etc.
d. A diferencia de la jurisdiccin ordinaria, otorgaba al juez mayor arbitrio, lo cual le permiti adaptar el
proceso a ciertas exigencias de oportunidad.
e. Las partes se hallaban sometidas al juzgador por un fuerte poder constrictivo, de manera que ya no era
necesario un acto de sumisin de aquellas, como ocurra con la litis contestatio, que se volvi solamente un
momento del proceso.
f. La citacin al demandado adquiri carcter oficial y su incomparencia daba lugar a un procedimiento
contumacial antes inexistente.
167

25.2. SISTEMA DE LAS ACCIONES DE LA LEY - LEGIS ACTIONIS.

CONCEPTO. Las legis actiones, ciertos procedimientos compuestos por palabras y hechos rigurosamente
determinados, que deban ser realizados delante del magistrado, para llegar a la solucin de un proceso o
como vas de ejecucin; eran actos jurdicos formales consistentes en solemnidades y ritos simblicos con los que
en el antiguo ordenamiento normativo de Roma se iniciaba un procedimiento contencioso que tenda a dirimir
un litigio judicial o un procedimiento ejecutivo destinado a lograr la efectividad de un derecho.
FASES. ACTUACIN DEL MAGISTRADO Y DEL JUEZ
a. IN IURE, esta primera fase del proceso se iniciaba con un llamamiento intimatorio - ius vocatio - que
formulaba el actor al demandado para comparecer ante el magistrado. Si ste no concurra inmediatamente ni
ofreca un sustituto - vindex -, desde la ley de las XII Tablas se autorizaba al demandante a llamar testigos y a
recurrir al empleo de la fuerza para obligar al demandado a apersonarse. Una vez presentes las partes ante el
magistrado el demandante deba recitar su reclamo necesariamente con las palabras sacramentales que
figuraban en la ley o que le haban prescripto los pontfices o los jurisprudentes laicos consultados al efecto, y
demandado, a su vez, responda con las palabras del mismo carcter; el magistrado por su parte, se limitaba a
asegurar con su presencia el correcto accionar de las partes y a perfeccionar la instancia con su intervencin.
Tratndose de acciones declarativas en las que se deba llegar a una elucidacin de una controversia, si
el derecho del actor no haba sido cuestionado por el demandado, el magistrado lo consagraba; pero si haba
controversia, las partes llamaban a terceros como testigos de ella - litis contestatio - y obtenan del magistrado el
nombramiento de un juez o rbitro, que no tena tal condicin como permanente, pues era elegido de una lista
de ciudadanos particulares y su nombramiento como juez se agotaba en ese nico litigio para el que era
nombrado. Con la litis contestatio quedaban definidos y fijados los extremos de la controversia, y el juez deba
referirse siempre a la situacin jurdica existente en ese momento; sealaba el fin de la primera parte de la
instancia, donde el derecho del demandante se extingue ipso iure creando un nuevo derecho en su beneficio.
b. IN IUDICIO O APUD IUDICEM. Con la litis contestatio terminaba el trmite de la etapa in iure, se trataba de un
contrato arbitral que segua a la formulacin de la demanda y que se realizaba en presencia de testigos; en
virtud de este acuerdo actor y demandado se comprometan ante el magistrado a someter el pleito a la
decisin - sententia -, que deba emitir un juez privado - iudex o arbiter - . De esta manera, celebrada la litis
contestatio, las partes tenan que comparecer ante el juez, teniendo lugar con ello la apertura de la etapa in
iudicio, dentro de la cual se ofrecan y producan las pruebas, se presentaban las alegaciones y se pronunciaba
la sentencia.
El lugar era el elegido por las partes, o los comicios o el foro; all se comenzaba con una sinttica
exposicin del pleito, la que deba estar cumplida antes del medioda, si una de las partes no se haba hecho
presente hasta entonces, perda la causa. La etapa in iudicio no presentaba las rgidas formalidades de la
anterior: el juez, recibida la produccin de la prueba, casi siempre testimonios, y los alegatos de las partes, daba
se sentir - sentencia - con la eventual ayuda de un consilium de asesores; poda devolver el asunto al magistrado
si no haba llegado a verlo con claridad.
ACCIONES DECLARATIVAS. En las acciones de la ley el procedimiento contencioso o de cognicin poda
plantearse y resolverse mediante el ejercicio de tres acciones que constituan otras tantas clases de legis
actiones, estas acciones tenan carcter declarativo ya que mediante su ejercicio el accionante pretenda el
reconocimiento judicial del derecho por l invocado, ellas fueron:
1. Legis actio per sacramentum - accin de la ley por apuesta sacramental. El procedimiento contencioso ms
antiguo de Roma se ejercitaba por medio de una accin general, la legis actio per sacramentum con sus dos
modalidades:
- Sacramentum in rem, que era aplicable para la vindicatio, es decir para el proceso en que ambas partes
litigaban sobre el dominio de una cosa o de una persona; en este procedimiento se discutan derechos
absolutos, como la propiedad sobre esclavos o cosas, el derecho hereditario, la libertas de las personas, la patria
potestad, la manus sobre la mujer casada o el mancipium sobre los hijos de familia enajenados.
- Sacramentum in personam, proceda en las contiendas jurdicas en las que se demandaba la efectividad de
derechos de obligaciones, es decir el cumplimiento de una prestacin debida por el accionado.
El sacramentum, propio de la accin era una especie de apuesta consistente en una suma de dinero fija
que ambas partes depositaban; la sentencia deba decidir si el sacramentum era justo, para lo cual era
indispensable resolver la cuestin previa que haba dado lugar a la apuesta sacramental. La parte vencida
perda la suma de dinero por ella depositada en favor del tesoro pblico, era una especie de pena procesal.

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2. Legis actio per iudicis arbitrive postulationem - accin de la ley por peticin de juez o rbitro. Esta accin de
la ley que fue extraa a la prctica del sacramentum, se aplicaba a determinadas acciones personales, como
las actiones ex sponsione, las derivadas de la stipulatio, la actio familiae erciscundae y la communi dividundo. A
la afirmacin de su derecho realizada por el actor o a la oposicin a ella formulada por el demandante, aquel
invitaba al pretor, con una frmula solemne a que designara un iudex o un arbiter a fin de resolver el pleito.
3. Legis actio per condictionem - accin de la ley por emplazamiento o denuncia. Fue una accin de aparicin
posterior a las antes mencionadas, que prescinda tambin del sacramentum; fue introducida por una lex Sylia
para los crditos consistentes en una suma de dinero, y luego fue extendida por la lex Calpurnia a crditos de
cosas determinadas. Por esta accin el actor no estaba obligado a exponer las razones de su demanda y se
limitaba a pedir la comparencia del accionado por treinta das para designar al juez; esta legis actio habra
sido el antecedente de la condictio, accin personal por excelencia.
ACCIONES DE EJECUCIN. Otras acciones tenan carcter ejecutivo, ya que eran formas particulares de
ejecucin que el actor obtena con una sentencia favorable o una confesin del demandado, y fueron la:
1. Legis actio per manus iniectionem - accin de la ley por aprehensin corporal. Esta accin ejecutiva, por sus
caractersticas, fue un resabio de la venganza privada, que despus se tradujo en la aprehensin corporal del
deudor. La manus iniectio, al principio se aplicaba a dos situaciones procesales: la del iudicatus, es decir la del
demandado que habiendo negado el derecho del actor era condenado por el juez; y la del confesus, que se
presentaba cuando el demandado haba reconocido la pretensin del demandante mediante confesin
expresa. Con el tiempo la accin se hizo extensiva a determinados crditos regulados por leyes especiales a los
que se quiso dotar de fuerza ejecutiva, al punto que pudieran ser intentados sin sentencia previa de
reconocimiento, como ocurri con los sancionados por la lex Publilia de sponsoribus.
El procedimiento llevado a cabo ante el magistrado, en virtud de sentencia en un juicio declarativo o por
el carcter de la causa, un particular tena derecho, luego de haber llevado a su deudor ante el tribunal y de
haber sido ste declarado adictus por el magistrado, a apoderarse de su deudor y retenerlo encadenado en su
casa. Si no cumpla con lo debido antes de sesenta das, deba ser llevado tres das consecutivos de mercado a
la plaza pblica frente al magistrado y su deuda anunciada pblicamente, tanto para ver si alguno lo ayudaba
como para que otros acreedores pudieran hacer valer sus crditos. No satisfecha la deuda por el deudor
transcurridos los sesenta das, se le poda dar muerte o reducirlo a la condicin de esclavo para ser vendido
fuera del territorio romano. Este riguroso procedimiento de ejecucin fue atenuado con la sancin de la lex
Poetelia Papiria, que prohibi el encadenamiento, la venta y el derecho de dar muerte a los deudores, a la vez
que estableca que en adelante stos responderan de sus obligaciones, no con sus cuerpos, sino con sus bienes
que se constituyeron prenda comn de los acreedores.
2. Legis actio per pignoris capionem - accin de la ley por toma de prenda. Esta accin ejecutiva autorizaba al
acreedor a apoderarse de alguna cosa del deudor para satisfacer con ella su crdito, importando una suerte
de embargo realizado por el acreedor por propia mano, sin intervencin de autoridad alguna. La aprehensin
tenda a compeler coactivamente al deudor a cumplir con la prestacin que haba asumido; se la ejerca, pues
a ttulo de pena para presionar al deudor a satisfacer la obligacin contrada, ya que el acreedor que haba
tomado la cosa en prenda no poda servirse de ella, sino retenerla en su poder hasta que el deudor la rescatara,
haciendo el pago. Lleg a admitirse que el acreedor pudiera destruir la cosa como castigo por la falta de
cumplimiento.
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25.3. SISTEMA DE LAS FORMULAS DE LA LEY O FORMULARIO.

CONCEPTO. El procedimiento formulario recibe este nombre porque el magistrado - in iure - redacta una
frmula que entrega a las partes, la que contiene los fundamentos y pretensiones de las mismas, en el litigio que
se le somete y sobre el cual debe el juez - in iudicium - conocer y resolver.
El procedimiento formulario constituy el sistema procesal propio de los periodos preclsico y clsico, y
que al ser abolida las acciones de la ley por una lex Iulia iudiciorum privatorum, del tiempo del emperador
Augusto, el empleo de las frmulas sirvi para hacer valer toda clase de pretensiones. La rigidez y el exagerado
formalismo de las legis actiones, la importancia siempre creciente del extranjero en la poblacin romana y la
complejidad de las nuevas relaciones jurdicas, exigan una tutela procedimental ms gil y prctica. Tales
factores habran sido la causa de que en virtud de una lex Aebutia, se introdujera en el procedimiento civil
romano la prctica de las frmulas escritas presentadas por las partes para reemplazar a las rgidas frmulas
verbales del procedimiento de las acciones de la ley.
INSTANCIA IN IURE. Ante el magistrado se abra la instancia in iure, al igual que en las legis actiones, con la in
ius vocatio o comparencia del demandado, que se haca efectiva por el propio actor. En caso de que el
demandado no aceptase los trminos del llamamiento a comparecer, se autorizaba al demandante a llamar
testigos y recurrir al empleo de la fuerza, obligndolo a apersonarse, lo cual no obstaba para que el
demandado ofreciera un sustituto - vindex -, si no compareca o aseguraba la comparencia por medio del
vindex, se lo tena por indefensus.
Presentes las partes in iure, el actor haca conocer el objeto de la demanda y solicitaba al magistrado el
otorgamiento de la correspondiente accin; si el magistrado comprobaba que la demanda era digna de tutela,
acordaba la actio, caso contrario denegaba la peticin, actitud que asuma tambin cuando el demandante

168
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no haba expuesto con exactitud los hechos, o cuando no se hallaba debidamente legitimado, supuesto que
poda presentarse se la accin era interpuesta por quien careca de accin para ejercitarla, o si la haca valer
contra una persona distinta de la que haba violado el derecho que daba lugar a la demanda. El pretor deba
escuchar igualmente al demandado al que le caba, ya sea oponerse a las pretensiones del actor, o alegar
ciertas circunstancias que podan enervar la accin interpuesta.
Odos los contendientes, al magistrado redactaba la frmula escrita, sealando quien era el juez
designado e indicndole las pruebas que deba recibir, a la vez que lo facultaba a dictar sentencia de
condena o absolucin del demandado. La frmula era, pues una suerte de programa procesal que cerraba la
instancia in iure del juicio en el momento de la litis contestatio, que conserva la misma denominacin, aunque
ya no se utilizan testigos como ocurra en el procedimiento de las acciones de la ley.
Dentro de la etapa in iure caba la celebracin de ciertos actos procesales que interesaban a los
litigantes por sus importantes consecuencias, tales fueron:
Las interrogationes in iure, que podan plantearse para exigir al demandado que manifestara, si se
presentaba en l, una situacin de hecho necesaria para que la demanda estuviese fundada en derecho; tal
poda ocurrir, cuando reclamndose un crdito contra una persona fallecida, se interrogaba al accionado para
que contestara si era verdaderamente heredero de aquella y en que proporcin.
El iusiurandum in iure, o juramento necesario, se daba cuando se remita la decisin del litigio al resultado del
mismo, en lugar de someterlo al pronunciamiento del juez; el demandado poda deferirlo al actor, en cuyo caso
si ste juraba, tal hecho equivala a una sentencia ejecutiva dictada a su favor, en caso de negativa, el
demandado era quien ganaba el pleito al lograr su absolucin.
La confessio in iure del demandado, era el reconocimiento de las pretensiones del actor, haca concluir el
pleito y tena el valor de cosa juzgada, traa aparejado consecuentemente el procedimiento de ejecucin, ya
sea directamente o pasando antes por el trmite de la liquidacin en dinero.
Las cautiones in iure, se presentaban cuando los litigantes actuaban valindose de representantes judiciales,
eran fianzas que el pretor haca que aportasen las partes para que asegurasen determinados aspectos del
resultado del juicio. Entre ellas podemos citar la cautio de rato, en el caso de que el actor actuase por medio
de un procurator, el que deba garantizar que su representado no intentara una accin igual a la que haba
dado lugar al litigio; la cautio iudicatum solvi, por la cual se aseguraba en ciertos casos el cumplimiento de la
sentencia y la cautio pro praedes litis et vindicarum, por cuyo intermedio se afianzaba la devolucin por el
demandado de la cosa en litigio y sus frutos, en caso de que fuera condenado.
LA FORMULA. La frmula constitua una breve orden escrita con la que el magistrado clausuraba la etapa in
iure del proceso, sealndole al juez un imperativo de condenar al demandado condicionado a la
comprobacin de un determinado supuesto planteado por el actor, o de absolver, en caso contrario.
En otros trminos la frmula era el programa o planteo de juicio, con la correlativa enunciacin del deber del
juez, ya sea en su aspecto abstracto como esquema propuesto en el edicto, o en su aspecto concreto como
formulacin ya aprobada por el pretor en un determinado proceso.
Era una instruccin escrita redactada por el magistrado en trminos solemnes y por la cual despus de haber
indicado al juez la cuestin a resolver, le concede el poder de condenar o absolver al demandado.
PARTES PRINCIPALES. La frmula se iniciaba con el nombre del juez que los contendientes decidieran
nombrar, a tal designacin - iudicis datio - le seguan las partes ordinarias, o sea aquellas que eran necesarias en
la clase de accin de que se tratara.
1. Demostratio, era aquella parte que encabezaba las frmulas con intentio incerta, y tena por finalidad
concretar ms detalladamente la accin del actor a travs de las circunstancias de hecho que podan
fundamentarla.
2. Intentio, constitua la parte fundamental de la frmula, ya que en ella se fijaba la pretensin del demandado,
es decir el fundamento y objeto de la accin, que poda constituir en un certum o en un incertum. Haba
intentio certa cuando se reclamaba una suma cierta de dinero o el derecho de propiedad sobre una cosa
determinada; en tanto que era una intentio incerta, si se persegua una prestacin indeterminada o incierta,
como cuando el actor demandaba una indemnizacin cuyo monto deba resultar de los elementos probatorios
aportados al litigio.
3. Adiudicatio, se insertaba en la frmula cuando se ejercan acciones divisorias de particin de herencia
familiae erciscundae - y de divisin de condominio - communi dividundo -, as como la accin de deslinde -
finium regundorum -. Por tales acciones el juez adjudicaba la cosa comn o los derechos que sobre ella
correspondieran a los litigantes, la adiudicatio constituy un modo de adquisicin de la propiedad ex iure
quiritium.
4. Condemnatio, conceda al juez la facultad de condenar o de absolver, la condena en el procedimiento
formulario tena siempre por objeto una suma de dinero y en tal caso la condenatio de la frmula era cierta,
siendo incierta cuando se facultaba al juez para que determinara la suma mediante estimacin; la condenatio
slo poda faltar cuando se ejercitaban acciones declarativas, como poda ser la de filiacin legtima.
PARTES ACCESORIAS. Las partes extraordinarias eran las que podan agregar los litigantes cuando se dieran
ciertas circunstancias especiales.
1) Exceptio, era la parte extraordinaria de la frmula que serva como medio de defensa al demandado;
cuando se daban ciertas circunstancias de carcter fctico que podan conducir a la absolucin del
demandado si las alegaba ste, peda al juez que insertara en la frmula una exceptio. Interpuesta tal defensa
el juez deba condenar, si la hiptesis prevista en la intentio era veraz y absolver, en caso de que el demandado
probara las circunstancias de hecho que sealaba en la exceptio. Con este recurso procesal naci uno de los
196
ms eficaces instrumentos de que se vali el pretor para cumplir su misin de ayudar, suplir o corregir el derecho
civil, ya que esta defensa proveniente del ius honorarium, paralizaba o enervaba las acciones basadas sobre
relaciones que el ius civile protega, pero que el derecho pretorio juzgaba inmerecedoras de tutela jurdica.
2) Praescriptio, era otra parte extraordinaria de la frmula que figuraba al principio de ella, antes de la
demostratio y de la intentio, que tena por objeto instruir al juez para que apreciara ciertas circunstancias que
en supuesto de comprobarse su existencia, si no fueran tenidas en cuenta por el sentenciante, se llegara a un
veredicto injusto o perjudicial, ya sea para el actor o para el demandado. Las que se insertaban a favor del
actor se denominaban praescriptiones pro actore, y se articulaban para precisar la calidad en que
demandante actuaba, aclarando as la demanda y evitando los efectos excluyentes de la litis contestatio; y las
incluidas a favor del demandado se llamaban praescriptiones pro reo, que actuaban como medio de defensa
del demandado y tenan por efecto enervar la accin del adversario, sin necesidad de discutir el fondo del
asunto. En poca de Gayo dejaron de aplicarse las prescripciones pro reo, pues todas se asimilaron a las
excepciones, que quedaron as como defensa tpica que poda hacer valer el accionado para paralizar los
efectos de la accin intentada por el actor.
LITIS CONTESTATIO. Se llegaba a la determinacin de la cuestin litigiosa, cuando de los actos procesales
celebrados ante el magistrado en la instancia in iure resultaba que la accin o en su caso la excepcin, haban
sido fijadas en su especie y contenido. El objeto del juicio se iniciaba en la frmula, que traa el programa
procesal segn el cual iba a desarrollarse el litigio, es decir las cuestiones sobre las que el juez tena que admitir
las pruebas y decidir la controversia mediante sentencia. En ese momento el magistrado, por decreto, atribua al
juez o tribunal la facultad de dirimir la contienda enunciada en la frmula, se cerraba entonces la fase in iure del
proceso con el acuerdo arbitral de las partes de someterse a la sentencia que emitiera el juzgador; este acto de
sumisin de los litigantes, que importaba un contrato formal celebrado por ellos mismos era llamado desde
antiguo litis contestatio, que produca importantes consecuencias jurdicas de orden procesal y otras que
interesaban incluso al derecho sustantivo que se pretenda hacer valer con la demanda.
a. En el aspecto procesal, la litis contestatio vinculaba a las partes y la sentencia con la que el juicio deba
concluir obligaba a ambas; fijaba adems los trminos del proceso y por tal virtud ninguno de sus elementos -
partes, objeto y causa - poda sufrir alteraciones. Produca tambin un efecto extintivo en orden a la accin
interpuesta, ya que no era posible que el demandante pudiera hacer valer de nuevo la misma accin,
independientemente de que el juicio se llegara o no a fallar.
b. Desde el punto de vista del derecho sustantivo, la litis contestatio tena un efecto creador, porque a la vez
que extingua la relacin de derecho material que haba dado origen a la accin interpuesta, haca nacer por
el acuerdo arbitral una nueva que reemplazaba a la anterior. El demandado quedaba sujeto al proceso hasta
su condena o absolucin, y la obligacin que surga era de carcter civil y transmisible a sus herederos; sus
efectos fueron considerados en Roma, como anlogos a los de la novacin.
INSTANCIA IN IUDICIO. La fase in iure del proceso finalizaba con la litis contestatio, que era un contrato
arbitral que se realizaba mediante la entrega de la frmula del actor al demandado y que comprometa a las
partes a someterse a la decisin del juez que ellas mismas designaban y cuyo nombre figuraba encabezando la
frmula. Ante el sentenciante, comenzaba entonces la instancia in iudicio del proceso.
Los jueces llamados a sentenciar en el procedimiento formulario - el iudex, el arbiter, los recuperatores, los
decemviri y los Centunviri - deban guardar estricta fidelidad a la frmula, ya que sta contena todas las
instrucciones que el magistrado imparta para juzgar; el primer trmite de la etapa apud iudicem impona al juez
la obligacin de escuchar y dirigir las alegaciones orales que los litigantes hacan en defensa de sus
pretensiones y para las cuales se valan de los advocati y de los oratores, los que las ms de las veces usaban
artificios retricos, ms que argumentos jurdicos, para inclinar la decisin judicial a favor de la parte a la cual
asistan.
Corresponda despus al juez ponderar y valorar los medios de prueba segn su libre arbitrio, formndose
un concepto propio acerca de si se haban probado o no los hechos invocados por las partes; no poda el
sentenciante valerse de otras pruebas que las ofrecidas por los contendientes.
LAS PRUEBAS. No existi en el procedimiento formulario una regla fija que determinara a quien corresponda
la carga de la prueba; sin embargo, lleg a imponerse el principio de que incumba acreditar el hecho al
litigante que afirmaba su existencia, no al que la negaba. Eventualmente poda haber circunstancias fcticas
que no exigan probanza, ya que la ley las tena por verdad legal, es decir por ciertas e irrefutables, no
admitiendo prueba en contrario - praesumptiones iuris et de iure - y otras que presumidas por la ley valan
mientras no se demostrara lo contrario - praesumptiones iuris tantum -.
Los medios de prueba, es decir los elementos fsicos o materiales que deban suministrar al juez los motivos
de conviccin y verdad de los hechos invocados por las partes fueron, en la poca del procedimiento
formulario:
a. La inspeccin judicial y la informacin pericial, que haca el juez trasladndose personalmente al lugar
donde tena que constatar la existencia de un hecho, le era permitido hacerse acompaar por peritos,
especialmente agrimensores, los cuales podan tambin ser citados a comparecer ante el juez para emitir sus
dictmenes.
b. La prueba testifical, que fue el medio ms ordinario y frecuente que usaban los litigantes para demostrar la
veracidad de los hechos en que sustentaban su derecho, explicndose esta situacin por la decisiva
importancia atribuida a los fides y por la caracterstica de los negocios jurdicos, que por mucho tiempo
exigieron para su validez la presencia de testigos ciudadanos romanos y pberes. Los testigos, cuya declaracin
197
era oral, de carcter voluntario y gratuito, tenan que prestar juramento si el juez as lo requera, y no haba
limitacin en cuanto a su nmero.
c. Los documentos adquirieron preponderancia a consecuencia del influjo que ejerci en Roma la prctica
contractual escrita de las provincias orientales; aparecieron as los documentos pblicos, con valor probatorio
frente a terceros, en forma de declaraciones apud acta redactadas en protocolos de funcionarios pblicos o
ante profesionales especialmente habilitados para tal acto y documentos privados, slo oponibles a la persona
de quien provenan, en los cuales sola recogerse el contenido de algunos negocios solemnes, como la
mancipatio y la stipulatio. Tambin se redactaron por escrito los testamentos del derecho pretorio, los libros de
caja de los ciudadanos, base de los contratos literales, y los libros de los banqueros, todos los cuales podan ser
trados ante el juez a fin de que, una vez constatada su autenticidad, valieran como elementos probatorios.
d. El juramento. Una particular posicin entre los medios de prueba ofreci el juramento prestado ante el juez; si
los litigantes convenan en realizar un iusiurandum voluntarium, tal acuerdo tena el valor de una sentencia y
haca innecesario el pronunciamiento judicial. Pero si este juramento no tena lugar a pesar de la invitacin que
una de las partes hubiere formulado a la otra, el juez poda apreciar como un elemento de prueba cada una
de las actuaciones de los contendientes en el juego de deferir y contra deferir el juramento, valorndolo segn
su libre arbitrio. Una modalidad distinta de este juramento no perfeccionado fue el iusiurandum in litem; usado
en algunos juicios donde el juez poda invitar al actor a prestar juramento acerca del valor en dinero de la
prestacin reclamada, pudiendo referirse tanto a la cosa misma en litigio, como a la cuanta de los daos
sufridos por la falta de cumplimiento de la obligacin. Este especial juramento era de aplicacin en las acciones
arbitrarias, en los juicios de buena fe y cuando se ejercitaba la actio ad exhibendum. Cabe hacer notar que el
juez poda sugerir el juramento sin someter al actor a limitacin alguna, o imponer un tope mximo dado por la
cuanta de su estimacin.
LA SENTENCIA Y SUS EFECTOS. El proceso conclua con el veredicto del juez, que resolva la cuestin litigiosa
sometida a su conocimiento mediante la sentencia. El juez deba decidir el juicio una vez que hubiera
escuchado las alegaciones de las partes y examinado las pruebas, ajustando su pronunciamiento al planteo
que los litigantes haban efectuado in iure ante el magistrado y que se encontraba plasmado en la frmula.
Cabe hacer notar que el juez privado del procedimiento formulario no estaba obligado a dar un veredicto en
todos los casos, ya que si no se haba formado un criterio definitivo sobre la cuestin que tena que dirimir, poda
declarar tal circunstancia bajo juramento, lo cual permita eximirse del asunto, que pasaba a decisin de un
nuevo sentenciante que designaba el magistrado. La sentencia deba contener una condena o una absolucin
del demandado, pauta que estaba fijada en la frmula con trminos categricos: si resulta probado, condena;
si no, absuelve. No haba pues otra opcin.
Distintas modalidades poda presentar la sentencia, segn la clase de accin que las partes hubieran
intentado; siempre era condenatoria o absolutoria en las acciones de sustrato patrimonial, as en las:
a) acciones in rem, contena normalmente un pronunciamiento sobre el derecho que el actor haca valer -
propiedad, servidumbre, hipoteca - y adems la clusula de restitucin;
b) acciones in personam, la sentencia condenatoria deba valorarse siempre en una suma de dinero, de esta
suerte si la reclamacin no se diriga al principio a la obtencin de una suma de dinero, era necesario proceder
a la valoracin pecuniaria de los que se reclamase, funcin que cumpla el propio juez al dictar el veredicto.
c) Haba tambin sentencias meramente declarativas, como las que se formulaban en las acciones
perjudiciales, que contenan slo un pronunciamiento acerca de si se consideraba o no probada una cuestin
de hecho.
d) Se conocieron por fin, sentencias constitutivas, tpicas de las acciones divisorias, cuyo ejercicio daba lugar a
la insercin de la adiudicatio en la frmula.
La sentencia del juez, ltimo acto del proceso que pona fin al litigio resolviendo la cuestin debatida,
tena para las partes un valor peculiar, dado que alcanzaba autoridad de cosa juzgada. Ello significaba que la
causa decidida por la sentencia judicial est firme e importa la verdad legal y definitiva. Como consecuencia
del principio enunciado, el demandante no poda reproducir su reclamacin contra el demandado repitiendo
el ejercicio de la misma accin. Tal efecto excluyente de la cosa juzgada guarda un perfecto paralelismo con el
efecto extintivo de la litis contestatio, y era as que poda operar ipso iure, o bien per exceptionem, como modo
de extincin de la accin.
En el procedimiento formulario no se admiti que los litigantes pudieran atacar la validez de la sentencia
dictada por el juez; el veredicto judicial era inapelable, es decir no susceptible de conocimiento y decisin por
una autoridad superior. La falta de recursos contra la sentencia derivaba del carcter arbitral de los juicios del
ordo judiciorum privatorum que haca que las partes se sometieran, en virtud de la litis contestatio, al
pronunciamiento irrecusable e inatacable del juez que ellas mismas haban designado. Sin embargo por vas
indirectas se pudo revisar la sentencia para lograr los efectos que ms adelante producira la apelacin; as era
factible llegar a la nulidad del fallo mediante la revocatio in duplum y la infitiatio iudicati. En determinados
casos, se poda requerir del magistrado que declarara no pronunciada la sentencia y que por medio de una in
integrum restitutio volviera la causa a su anterior estado, como si el pleito no se hubiera fallado. Caba por fin,
dejar sin efecto el pronunciamiento del juez solicitando al magistrado el veto - intercessio - contra el mandato
del magistrado que ordenaba la ejecucin de la sentencia dictada.
EJECUCIN DE LA SENTENCIA: MODOS DE REALIZARLA. En lo concerniente a la ejecucin de la sentencia,
sabemos que en el antiguo sistema de las acciones de la ley, la llevaba a cabo el propio acreedor, sea por la
manus iniectio, sea por la pignoris capio. Tales procedimientos de ejecucin, si bien no desaparecieron
totalmente con el rgimen de las frmulas, experimentaron un evolucin, tornndose ms humanos y
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equitativos, a la par que se abra paso un sistema de ejecucin sobre el patrimonio del deudor, que poda ser de
carcter especial e individual o general y concursal.
La actio iudicati, o accin de cosa juzgada, era el medio legal para iniciar el procedimiento de
ejecucin. La cosa juzgada asuma el carcter de accin - actio iudicati - cuando era invocada por el actor
para pedir la ejecucin de la sentencia contra el demandado que haba sido vencido en el litigio. Durante el
procedimiento ejecutivo, que se tramitaba como los dems, ordinariamente no se llegaba a la litis contestatio,
porque en la etapa in iure del proceso si el demandado no pagaba pero reconoca su deuda, era entregado al
acreedor para que se resarciera con su trabajo. Excepcionalmente se pasaba a la fase in iudicio cuando el
ejecutado impugnaba la sentencia. En tal supuesto, si no probaba las causales de impugnacin era condenado
a pagar el doble.
El procedimiento de ejecucin especial e individual tuvo su expresin ms acabada en la figura del
pignus in causa indicati captum, que permita al acreedor requerir del magistrado que ordenara a sus
apparitores tomar en prenda algn bien perteneciente al deudor. La cosa embargada no sala inmediatamente
a la venta, sino que se esperaba dos meses para dar margen a que el deudor pudiera rescatarla pagando la
deuda. Si el pago no se efectuaba se proceda a la venta en pblica subasta, al mejor postor.
En cuanto se refiere a los procedimientos de ejecucin general y concursal, los mismos tuvieron
aplicacin por medio de dos instituciones de creacin pretoria: bonorum venditio y la distractio bonorum.
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25.4. PROCEDIMIENTO DE LA BONORUM VENDITIO.

La bonorum venditio habra sido creada por un pretor Rutilio Rufo, alrededor del ao 118 a.C., fue el
medio ms comn y generalizado para la ejecucin de la sentencia de condena. Importaba un procedimiento
concursal que conduca a la enajenacin en bloque del patrimonio del condenado, abarcando tanto sus
bienes materiales, como sus crditos y sus deudas. En la tramitacin de la bonorum venditio se distinguan tres
momentos perfectamente diferenciados:
a. Desapoderamiento de los bienes del deudor, se efectuaba por orden del magistrado, el que proceda a
poner en posesin de los bienes al acreedor que hubiera solicitado el concurso, con la obligacin a su cargo de
adoptar las medidas conducentes a la custodia y vigilancia del patrimonio del concurso. Si los acreedores eran
varios designaban un administrador provisorio de los bienes, el curator bonorum.
b. Realizacin de medidas preparatorias para la venta. Cumplido el desapoderamiento, deba anunciarse
pblicamente la fecha de la subasta y realizarse, adems, ciertos actos preparatorios de la venta; entre ellos se
destacaba la designacin de un sndico - magister bonorum -, quien previa confeccin de un inventario,
verificacin de los crditos, cmputo del activo y el pasivo patrimonial, deba proceder a la venta en bloque de
los bienes del ejecutado.
c. Venta de los bienes en pblica subasta. Despus de efectuada la correspondiente publicidad, y de
redactado un pliego de condiciones se llegaba a la etapa de enajenacin de los bienes al mejor postor,
adjudicndoselos al comprador o bonorum emptor, que hubiera ofrecido un mayor porcentaje. Dicho
comprador tena carcter de sucesor universal del ejecutado, es decir, continuador de la personalidad jurdica
del deudor. Por ser tal su condicin los acreedores podan ejercer contra l bonorum emptor todas las acciones
que hubieran podido interponer contra el deudor, pero slo hasta la concurrencia del dividendo o porcentaje
que hubiera prometido al comprar los bienes. Si algn acreedor era a su vez deudor de la masa, por cualquier
otro ttulo, el comprador poda oponerle la compensacin.
El sentenciado sometido al procedimiento de la bonorum venditio, caa en infamia. Para evitar tal tacha,
una lex Iulia, del tiempo de Augusto creo el beneficio de cesin de bienes, con lo cual lograba, adems, que su
responsabilidad quedara limitada a la cuanta de su patrimonio. La cesin no impeda que el deudor cedente
pudiera recuperar sus bienes pagando lo debido, pues sus acreedores no adquiran la propiedad ni la posesin
de los bienes cedidos.
PROCEDIMIENTO DE LA BONORUM DISTRACTIO. Para atenuar el rigor de la venta en bloque de los bienes, se
introdujo en Roma, a favor de ciertos deudores privilegiados, la bonorum distractio, modalidad de ejecucin
concursal que no llevaba aparejada la tacha de infamia. Con este procedimiento no se designaba sndico -
magister -, ni se venda el patrimonio en bloque, sino al detalle hasta cubrir los crditos existentes contra el
ejecutado. Este beneficio dej de importar un privilegio para extenderse gradualmente a toda clase de
deudores, llegando a imponerse de tal forma que reemplazo totalmente al procedimiento de la bonorum
venditio.
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EDITORIAL DEPALMA, AO 1973, PG. 139/144 - TRATADO ELEMENTAL DE DERECHO ROMANO, EUGENE PETIT, EDITORIAL UNIVERSIDAD, AO 1994, PG. 616
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XXVI. SISTEMA DE LA EXTRAORDINARIA COGNITIO


CONCEPTO. El tratadista Oderigo define el procedimiento cognitorio o de la cognitio extra ordinem, como un
modo excepcional de resolver litigios, donde el magistrado creyendo innecesario pasar el asunto al juez, decide
la cuestin por s mismo, con carcter definitivo, juzgando y sopesando todas las circunstancias que se le
presentasen, sean stas de hecho o de derecho. Este procedimiento se hace ms frecuente en el Imperio y a
partir de Diocleciano, la excepcin se convierte en regla, pues era difcil que un proceso no se resolviese de
esta manera.
Dice Petit al respecto que como el procedimiento ordinario no era aplicable a todos los asuntos a veces
el magistrado en lugar de enviar a las partes delante de un juez, decida el mismo la disputa extra ordinem
judiciorum, sin organizar el iudicium. El proceso se llamaba entonces cognitio extraordinaria, y los textos dan casi
siempre la calificacin de iudex al magistrado que juzga. La sentencia dada por el magistrado se llamaba
decretum; y la condena que no era siempre pecuniaria se relacionaba con la misma cosa que se haca objeto
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del proceso, cuando no haba ningn obstculo, el magistrado aseguraba la ejecucin en virtud de su
imperium, bien fuera por la manu militari (por la fuerza armada) o bien por alguna prenda.
Segn Arguello, mientras que en el rgimen procesal de las acciones de ley y de las frmulas, la
intervencin del poder pblico era reducida, en el procedimiento cognitorio o la extraordinaria cognitio,
llamada as porque se trataba de un proceso desarrollado completamente ms all del ordo judiciorum
privatorum, dominaba la actividad del juez, funcionario pblico que participaba en el iudicium en carcter de
delegado del emperador.
EVOLUCIN HISTRICA. A fines de la poca clsica, las extraordinarias cognitiones que en principio
constituyeron la excepcin, se fueron multiplicando hasta convertirse en un procedimiento ordinario. Influy
poderosamente en esta transformacin, la derogacin del procedimiento formulario, motivada por el descrdito
en que haban cado las sentencias de los jueces, al concederse a los litigantes, sin limitaciones, el derecho de
apelar sus resoluciones.
Razones de orden poltico que encontraron eco en el espritu del rgimen imperial, y de orden social
como la desaparicin de las antiguas libertades romanas que la Repblica garantizaba a los ciudadanos,
favorecen el advenimiento del nuevo sistema procesal, introducido en tiempos del emperador Augusto para
determinadas causas como la de alimentos, fideicomisos, pago de honorarios en profesiones libres, litigios contra
el estado etc. Este procedimiento vio facilitada su admisin principalmente en las provincias, por la ventaja que
significaba dejar la administracin de justicia en manos de los representantes del Estado, como los
gobernadores. El sistema cognitorio nacido en la poca del derecho clsico, se afirm decididamente en Roma
en el periodo postclsico, y si bien en el tiempo que media desde Augusto hasta Justini ano fue objeto de
mltiples reformas, constituy el rgimen procesal del derecho justinianeo. Sabemos que coexisti durante
mucho tiempo con el procedimiento formulario hasta que ste fue suprimido oficialmente por una constitucin
del emperador Constantino en el ao 342.
Hacia el final de la poca clsica, las cognitiones extraordinarias, se multiplicaron sobre todo en las
provincias, donde casi siempre dependa del presidente juzgar u organizar el iudicium; esto tena lugar cuando
el demandante obtena del emperador un rescripto autorizndole a dirigirse al presidente de la provincia. Ms
tarde por la misma constitucin de Diocleciano que haba suprimido el procedimiento formulario, se orden a
los presidentes de las provincias conocer personalmente en todas las causas, que hasta entonces estaban
obligados a enviar ante un juez; sin embargo si sus ocupaciones administrativas o la multiplicidad de los asuntos
no les dejaba tiempo para juzgar ellos mismos, tenan facultad de poder enviar el proceso delante de los iudices
pedanei, que eran jueces inferiores o subalternos. Pero esta facultad no les perteneca nunca para los asuntos
cuyo conocimiento les estaba reservado.
CARACTERSTICAS DEL PROCEDIMIENTO COGNITORIO EXTRAORDINARIO
1. No intervena un juez privado, sino un juez funcionario pblico;
2. Desaparece la biparticin del proceso en las dos clsicas instancias in jure e in iuditio;
3. La iurisdictio la delegaba el emperador a rganos distintos, a los cnsules o pretores especiales y ms
adelante a funcionarios imperiales como el praefectus urbi, el praefectus praetorio etc.
4. A diferencia de la jurisdiccin ordinaria, se otorgaba al juez un mayor arbitrio, lo cual le permita adaptar el
proceso a ciertas exigencias de oportunidad.
5. Las partes se hallaban sometidas al juzgador por un fuerte poder constrictivo, de manera que ya no era
necesario un acto de sumisin de aquellas, como ocurra con la litiscontestatio, que vio reducido sus efectos
singulares para volverse solamente un momento del proceso.
6. La citacin del demandado adquiri carcter oficial y su incomparencia daba lugar a un procedimiento
contumacial antes inexistente.
7. Las actuaciones escritas son preferidas a las orales;
8. La administracin de justicia se hace onerosa;
9. La sentencia es pronunciada con imposicin de costas a cargo del deudor;
10. La instancia no puede en ningn caso durar ms de tres aos.
ETAPAS PROCESALES QUE INTEGRAN EL PROCEDIMIENTO COGNITORIO
1. NOTIFICACIN. Con el procedimiento de la extraordinaria cognitio desaparecen las formas privadas de
citacin del demandado, que se usaban en los anteriores sistemas procesales, para dar paso a una notificacin
conminatoria efectuada por el magistrado - evocatio -, que se traduca en un requerimiento verbal -
denuntiatione - o escrito - litteris -.
a. Litis denuntiatio: En poca del emperador Constantino la citacin denominada litis denuntiatio, consista en
un documento escrito que el autor presentaba ante el magistrado, quien lo autenticaba - apud acta - y por
medio de un oficial subalterno - executor, una especie de ujier - lo haca llegar al demandado para que
compareciera ante el tribunal dentro del plazo de cuatro meses - cursus temporis -.
b. Libellus conventionis: Por una evolucin paulatina, en tiempo de Justiniano, entr a regir una nueva forma de
notificar la demanda, se efectuaba por medio de la redaccin de un documento escrito - libellus conventionis -
mediante el cual el actor expona su pretensin, los fundamentos en que la apoyaba y la accin que intentaba,
requiriendo al juez que lo hiciera llegar al demandado, citndolo a apersonarse ante el tribunal. En este
momento del proceso el magistrado examinaba el contenido del documento, pudiendo rechazarlo - denegatio
actionis cuando estimaba improcedente la pretensin, o admitirlo - datio actionis - si la encontraba conforme a
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derecho. En este ltimo supuesto se haca conocer el libelo al demandado por medio del executor y se lo
citaba a comparecer en un da determinado.
Lo mismo que en el sistema formulario, las partes no estn obligadas a comparecer en persona, pudiendo
hacerse reemplazar por mandatarios. El procurator absentis est asimilado al procurator praesentis, con tal de
estar provisto de un mandato inscripto en los registros pblicos. En este caso est dispensado de suministrar la
caucin de rato, que es exigida al procurator absentis, cuyo mandato no haya sido insinuado. El simple gerente
de negocios que se presenta como defensor, en ausencia de la parte interesada, debe siempre suministrar la
caucin iudicatum solvi. A pesar de poder faltar una de las partes, el procedimiento segua siempre su curso
despus de tres notificaciones hechas al que falta.
Actualmente la notificacin, al igual que en el derecho romano, es la accin y efecto de hacer saber, a
un litigante o parte interesada en un juicio, cualquiera que sea su ndole, o a sus representantes y defensores,
una resolucin judicial u otro acto del procedimiento; es tambin la constancia escrita, puesta en los autos, de
haberse hecho saber a los litigantes una resolucin del juez u otro acto del procedimiento. La forma de hacer
las notificaciones puede variar de acuerdo a las legislaciones, el Cdigo Paraguayo de Procedimientos Civiles
estatuye en el Captulo y De las notificaciones, Citaciones y Emplazamientos, que las notificaciones salvo los
casos en que proceda la notificacin por Cdula las resoluciones quedarn notificadas en todas las instancias
el da martes o jueves inmediatamente subsiguiente a aquel en que fueron dictadas; tambin establece otros
tipos de notificaciones como la tcita, por cdula y personal, adems de la notificacin por telegrama o carta
certificada.
2. COMPARENCIA. La circunstancia de que la citacin a comparecer tuviera carcter oficial, por provenir de un
funcionario pblico, haca que naciera el llamado procedimiento contumacial o en rebelda, desconocido
en los sistemas jurisdiccionales anteriores en los que era indispensable la presencia de los litigantes, porque entre
ellos deba formalizarse el acuerdo privado que constitua la litiscontestatio.
Poda incurrir en contumacia tanto el demandado como el actor; si el incompareciente era el
demandado la causa prosegua sin su asistencia y el juez dictaba el veredicto a favor o en contra del
contumax, conforme los elementos de prueba que el demandante hubiera aportado y la conviccin que sobre
el asunto se hubiera formado el sentenciante; en cambio, cuando la rebelda provena del actor el demandado
se presentaba y era absuelto de la observancia del juicio, producindose una especie de sobreseimiento de la
causa. Ms si la incomparencia tena lugar despus de la litis contestatio, la causa se fallaba con absolucin o
condena del accionado segn el arbitrio judicial, pero en cualquiera de los supuestos el contumax deba cargar
con los gastos y las costas procesales, en pena por su contumacia.
- Litis contestatio: El rasgo caracterstico de este procedimiento es que la instancia ya no se divide, ni siquiera
hay frmula, pues todo ocurre delante del magistrado que es quien juzga. La litis contestatio tiene lugar en lo
sucesivo, cuando las partes han expuesto ya el asunto delante del magistrado; hace nacer como antiguamente
la obligacin de ser juzgado, aunque en ningn caso opera la extincin Ipso jure del derecho anterior, que ya
no se produca sino en casos especiales, derivados de las acciones de la ley y que desaparecieron bajo el
nuevo procedimiento, slo concede una excepcin.
La litiscontestatio, que en el sistema de las frmulas fijaba los trminos en que quedaba planteada la
contienda y confera poder al juez privado para pronunciar la sentencia a la que las partes deban someterse,
ha perdido la razn de su subsistencia y tiene en la extraordinaria cognitio, tanto formal como substancialmente,
carcter muy distinto del que presentaba anteriormente. Constituye simplemente el acto procesal con que
quedaba trabada la litis o cuestin litigiosa, momento que tena lugar cuando el demandante expona sus
pretensiones mediante una narratio y el demandado responda a la misma por una contradictio.
La litis contestatio ya no consume la accin, es slo la etapa del juicio en que se produce el primer
debate contradictorio que sostienen los litigantes ante el magistrado, considerndose que desde entonces
existe verdadera cuestin en litigio - res in iudicium deducta -. Era el punto de partida para contar el plazo de
tres aos que se fijaba como duracin mxima del pleito, de manera que si no se conclua en dicho trmino se
produca su caducidad y quedaban sin efecto los actos procesales cumplidos. Produca efectos respecto de la
sentencia porque si favoreca las pretensiones del accionante, la extensin de los derechos que el
pronunciamiento provocaba en lo relativo a la fijacin de intereses, cuanta de los frutos, determinacin de los
daos y perjuicios, se contaban a partir del momento de la litis contestatio.
La comparencia es actualmente el acto de presentarse una persona ante la justicia de acuerdo con las
normas procesales, bien sea personalmente, bien por medio de apoderado, y ya se haga segn el trmite de
que se trate, verbalmente o por escrito. En determinados casos y cuando la comparencia ha sido ordenada por
la autoridad judicial, la incomparencia puede dar lugar a la declaracin de rebelda a sanciones por
desobediencia. El Cdigo de Procedimientos Civiles en el Captulo IV - De la rebelda estatuye en el :
Art. 68. Declaracin de rebelda. La parte con domicilio conocido, debidamente citada, que no respondiere al
emplazamiento, o la que abandonare el juicio despus de haber comparecido, ser declarada en rebelda, a
pedido de la otra. Esta resolucin se notificar por cdula. Las sucesivas resoluciones quedarn notificadas por
ministerio de la ley.
Art. 69. Efectos. La rebelda no alterar el curso regular del proceso. La sentencia ser pronunciada segn el
mrito de la causa, pero en caso de duda, la rebelda declarada y firme constituir presuncin de verdad de
los hechos lcitos afirmados por quien obtuvo la declaracin. Sern a cargo del rebelde las costas causadas por
su rebelda.
3. PRUEBA. En lo que concierne a los principios que regulan a la prueba, es materia en la cual se manifiesta de
manera peculiar e intensa el cambio introducido por el nuevo sistema procesal. Si bien la eleccin y aportacin
202
de las pruebas quedaban a cargo de las partes, incumba al juez apreciarlas libremente, rigiendo siempre, en
cuanto a la carga de ella la regla incumbit probatio ei qui dicit, non qui negat. Adquieren relieve las
presunciones, cuyo valor poda ser destruido por la contraprueba del adversario. La prueba documental,
especialmente si se trataba de documentos pblicos, alcanz singular importancia, siendo estimada como de
mayor valor que la testifical, que perdi la significacin que antes se la atribua. Contina utilizndose el
dictamen de peritos: mdicos, calgrafos, comadronas, etc.
Por lo que atae a la valoracin de los elementos probatorios aparece el sistema de la prueba reglada,
que vinculaba al juez a reglas fijas y predeterminadas. En este sistema, prescindiendo por completo de los
resultados a que el juez llegara atendiendo slo a su libre conviccin, se vea constreido a estimar una prueba
como lograda o no, de conformidad con aquellas reglas vinculantes. La investigacin de los hechos es otra
caracterstica del procedimiento cognitorio: el juez tena amplia libertad para realizarla, sin atenerse a las
peticiones de los litigantes.
En la actualidad las pruebas que son el conjunto de actuaciones que dentro de un juicio, cualquiera sea
su ndole, se encaminan a demostrar la verdad o la falsedad de los hechos aducidos por cada una de las
partes, en defensa de sus respectivas pretensiones litigiosas. (Ossorio Pg. 817) El Cdigo de Procedimientos
Civiles en su Ttulo II - De las pruebas. Captulo II al IX, establece las disposiciones generales sobre las pruebas
que el juez podr recibir acerca de las causas, como por ejemplo la prueba confesoria, documental,
testimonial, pericial entre otras.
4. EXAMEN DE LA CAUSA. En el examen de la causa se admitan tambin los mismos medios de prueba que en
procedimiento formulario, pero cabe sealar una creciente hostilidad contra la prueba testifical. Por otra parte
la ausencia de frmulas traa modificaciones en el caso de plus-petitio - (cuando el demandante reclama ms
de lo debido), y otros errores en la demanda. Zenn fue el primero en decidir que el demandante que hiciera
una plus-petitio tempore (si obra contra el deudor antes del vencimiento) no fuese excluido de su derecho; pero
en cambio tena la obligacin de esperar para renovar su demanda el doble de tiempo que quedase hasta la
caducidad, debiendo tambin reembolsar al demandado los gastos de la primera instancia. Justiniano mantuvo
esta disposicin, y para los otros casos de plus-petitio decidi que el demandante conservase tambin su
derecho, pero obligndole a pagar el triple de los gastos causados indebidamente. En cuanto a la minus-petitio
(cuando el demandante slo ha reclamado, en una intentio certa, una parte de lo que le es debido, lo que no
consume su derecho pudiendo obrar an por el resto), el demandante fue autorizado desde Zenn a reparar su
error en la misma instancia.
5. FORMA DE LA SENTENCIA. Entendemos por sentencia la declaracin del juicio y resolucin del juez, modo
normal de extincin de la relacin procesal. Es el acto procesal emanado de los rganos jurisdiccionales que
deciden la causa o punto sometidos a su conocimiento. Decisin judicial que en la instancia pone fin al pleito
civil o causa criminal, resolviendo respectivamente los derechos de cada litigante y la condena o absolucin
del procesado.
En el rgimen procesal de la cognitio extra ordinem la sentencia del juez asumi el carcter de orden de
autoridad pblica y no de decisin arbitral.
1. Se dictaba por escrito y deba ser leda a las partes en audiencia pblica, disti nguindose las - definitiva
sententia - que ponan fin al litigio, de las - interlocutiones - que eran resoluciones de mero trmite dictadas
por el juez durante la tramitacin del pleito. La sentencia deba estar firmada por el juez, inscripta en un registro
y se entregaba copia de ella a las partes, la resolucin deba ser acorde a las pretensiones expuestas por el
actor y el demandado.
2. La condena impuesta por la sentencia, a diferencia del procedimiento formulario, no tena necesariamente
carcter pecuniario, puesto que el juez deba procurar en cuanto le fuera posible, condenar a una cosa cierta,
cuando tal hubiera sido el objeto de la accin promovida, o a una cantidad precisa de dinero, aunque se
hubiera reclamado una suma incierta. Cuando la condena se refera a una cosa cierta, el juez deba decretar
la reintegracin de la propiedad - dare -, slo de la posesin - tradere, retituere - o su mera exhibicin - exhibere
-.
3. En la sentencia el juzgador tena que pronunciarse expresamente sobre el pago de los gastos y costas
procesales, determinando cual de los litigantes se haca cargo del cumplimiento de tal obligacin, bajo pena
de abonarlas l mismo. Una constitucin del emperador Zenn, impona la condena en costas al que perda el
juicio, sin apreciar la temeridad para litigar.
Una particular caracterstica de la sentencia en el procedimiento cognitorio es que no se reduca, como
en los anteriores sistemas procesales, a declarar la condena del demandado o su absolucin; en efecto frente a
las actitudes tpicas que poda asumir el demandado en el proceso, caba ahora la posibilidad de que
contrademandara o reconviniera al actor -mutae petitiones-. En tal supuesto en la sentencia poda contener la
absolucin o condena del demandante que, por virtud de la reconvencin, se haba convertido en
demandado.
171

26.2. RECURSOS CONTRA LA SENTENCIA.

171
DERECHO ROMANO, MARIO N. ODERIGO, EDITORIAL DEPALMA, AO 1973, PG. 150/152 - TRATADO ELEMENTAL DE DERECHO ROMANO, EUGENE PETIT, EDITORIAL
UNIVERSIDAD, AO 1994, PG. 634/636
203
Sobre la sentencia que recaa en la causa, caben los recursos ordinario de apellatio y extraordinario de in
integrum restitutio. En cambio el derecho de veto o intercessio de otro magistrado no tuvo aplicacin; tambin
se podan atacar las sentencias por causa de nulidad sin que fuera necesario plantear un recurso de apelacin,
las partes disponan para ello de los mismos medios que en el periodo anterior.
Recurso ordinario de Apellatio. El procedimiento extraordinario introdujo el recurso de apelacin de las
sentencias ante un magistrado superior, para llegar en ltima instancia hasta el emperador mismo. Como la
autoridad pblica era instituida segn un principio jerrquico, era lgico que se admitiera como regla general la
apellatio ante un funcionario de rango superior al que haba dictado el veredicto. La apelacin slo caba
contra las sentencias definitivas, no contra las interlocutorias, ni las emitidas en el procedimiento contumacial.
Contra la sentencia del iudex pedaneus se llevaba la apelacin ante el magistrado a quien se hubiese
delegado el conocimiento del asunto. Desde Teodosio II, ya el emperador no fallaba por s mismo como ltimo
grado de jurisdiccin, sino que la apelacin se llevaba ante una comisin compuesta por el prefecto pretorio y
el cuestor del palacio, que juzgaba sin apelacin. El nico derecho que tena la parte era dirigir al prncipe una
supplicatio, pero en este caso eran tambin el prefecto pretorio y el cuestor del palacio quienes revisaban la
sentencia.
Praefectus praetorii: en principio tuvieron funciones de carcter militar, pero luego intervienen en toda
actividad poltica y concurren a los juicios que entiende el emperador; son cuatro, dos en Oriente y dos en
Occidente. Entienden como tribunal de alzada del fallo de los gobernantes de provincias y en primera instancia
en caso de presunta parcialidad de aqullos. Por decreto del prncipe sus fallos son inapelables.
Quaestor sacrii palatii: redactor de las leyes o constituciones imperiales y responsam o respuestas del
emperador a consultas que le eran formuladas. Debe poseer vastos conocimientos en materia jurdica.
Recurso extraordinario de In integrum restitutio. Subsisti tambin la in integrum restitutio en el procedimiento
cognitorio, como un remedio extraordinario contra la sentencia a causa de miedo, dolo o error. Que
generalmente tiene como consecuencia la restitucin de las cosas al estado en que se encontraban antes que
se hubiese realizado el acto rescindido.
172

26.3. MODOS DE EJECUCIN DE LA SENTENCIA EN LA COGNITIO EXTRAORDINARIA.

En lo concerniente al los efectos de la sentencia, debemos decir que estos no difieren substancialmente
de los que produca en el rgimen de las frmulas. As, el fallo del juez alcanzaba autoridad de cosa juzgada -
res iudicata - posibilitando, en consecuencia la ejecucin de la sentencia mediante el ejercicio de la actio
iudicati; esta accin, sin embargo, ha perdido autonoma como todas las acciones del sistema formulario y est
integrada en el proceso general. Carece ahora de su excepcional eficacia y es por ello que corresponde al
magistrado decidir todas las excepciones, defensas y dems objeciones que el ejecutado pueda oponer para
cumplir as dos propsitos esenciales: condena y ejecucin.
La condena no tena que ser necesariamente pecuniaria, como en el sistema formulario, sino que poda
darse in natura, es decir referirse a la misma cosa, a su entrega o a su exhibicin. Slo en supuestos
excepcionales se admiti que despus de la sentencia definitiva, se procediera a otro juicio de liquidacin para
llegar a la certeza del objeto de la condena. Sin embargo no haba condena a un hecho, sino que en caso de
que la accin estuviera dirigida a un facere o a un non facere que deba cumplir el demandado, el juez tena
que valorar la prestacin en dinero y condenar a la suma equivalente.
A diferencia de los sistemas del ordo judiciorum, la ejecucin en el proceso cognitorio estaba garantizada
por la fuerza pblica ya que funcionarios pblicos hacan entrega manu militari de los bienes del condenado,
los que si eran ocultados o hubieran desaparecido haca que el deudor fuera reducido a prisin hasta que
pagara su valor, estimado por rbitros. Desde la poca de Teodosio II esta prisin la sufra el deudor en crcel
pblica; desde Zenn se sustituy la prisin pblica por la prisin privada.
Si la condena tena por objeto un resarcimiento en dinero, el actor poda valerse del pignus in causa
indicati captum, tomando en prenda bienes del demandado por el valor de lo debido, los que eran vendidos
en pblica subasta si el deudor no los rescataba en el plazo de dos meses. Subsiste en el sistema extraordinario
un procedimiento de ejecucin concursal que se materializa en la distractio bonorum, por medio de la cual se
proceda a la venta de bienes en detalle. Ha desaparecido ya la bonorum venditio y sus rigurosos efectos, tanto
de orden patrimonial como personal. Bajo Justiniano, la venta en detalle slo tena lugar despus de un plazo
de dos o cuatro aos, durante el cual los bienes tomados se administraban por un curador.
173

26.4. DIFERENCIAS FUNDAMENTALES CON LOS SISTEMAS ANTERIORES.

Adems de las diferencias entre el procedimiento formulario y el cognitorio sealadas en curso de esta
exposicin, encontramos las siguientes:
1. En el sistema formulario el proceso constitua un asunto privado, que integraba el ordo judiciorum privatorum,
y en consecuencia el juez era un particular designado por las partes; en el sistema cognitorio el proceso era un

172
MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3 EDICIN, 5 REIMPRESIN, AO 1997, PG. 578 - TRATADO
ELEMENTAL DE DERECHO ROMANO, EUGENE PETIT, EDITORIAL UNIVERSIDAD, AO 1994, PG. 636
173
MANUAL DE DERECHO ROMANO, HISTORIA E INSTITUCIONES, RODOLFO ARGUELLO, EDITORIAL ASTREA, 3 EDICIN, 5 REIMPRESIN, AO 1997, PG. 578/579 - TRATADO
ELEMENTAL DE DERECHO ROMANO, EUGENE PETIT, EDITORIAL UNIVERSIDAD, AO 1994, PG. 636
204
asunto pblico, incumbiendo al Estado la administracin de justicia, por lo que el juez era un funcionario
pblico.
2. Siempre en razn del carcter privado y pblico de uno y otro sistema, en materia de pruebas el juez del
sistema formulario se concretaba a recibir las ofrecidas por los litigantes; en tanto en el procedimiento
extraordinario poda ordenar la produccin de otras pruebas, adems de las presentadas por los contendientes,
o en substitucin de ellas.
3. En el sistema formulario el juicio era bifsico y en el cognitorio monofsico; as en el procedimiento formulario
haba contrato procesal a travs de la litis contestatio, momento en el cual se cerraba la fase in jure y se
iniciaba la etapa apud iudicem; en el sistema cognitorio no haba contrato procesal.
4. En el sistema formulario la notificacin era un acto privado; en el cognitorio, un acto pblico que haca
nacer un procedimiento contumacial.
5. En el sistema de frmulas la sentencia constitua la opinin de un particular designado por las partes, que
deba condenar o absolver al demandado; en la cognitio extra ordinem la sentencia importaba un acto de
autoridad, que poda contener hasta la condena del actor, en caso de reconvencin.
6. En el sistema formulario el juez tena que ajustarse a la demanda para el caso de que condenara al
demandado, debiendo la condena tener carcter dinerario; en el sistema cognitorio el juez poda condenar a
menos de lo que reclamaba el actor y no necesariamente en dinero.
7. En el primer sistema procesal, contra la sentencia no caba apelacin, pudiendo revisrsela nicamente por
medios indirectos - intercessio, in integrum restitutio, etc. -; en la segundo haba apelacin ante un magistrado
de rango jerrquico superior al que emiti la sentencia y an ante el emperador.
8. En el procedimiento formulario la ejecucin de la sentencia estaba dirigida contra la persona del
condenado, pudiendo realizarse tambin sobre sus bienes; en la cognitio extra ordinem tena carcter
patrimonial.
174

26.5. APARICIN DEL ADVOCATUS EN EL DERECHO ROMANO

Sabemos que las partes en el proceso deban ser por lo menos dos; una que por iniciar la demanda era
llamada demandante o accionante - actor o petitor - , y otra que por haber sido el litigante contra quien se
opuso la demanda era denominada demandado o accionado, o tambin reo - reus -.
As tambin la actuacin judicial exiga a las partes tanto la capacidad de hecho como la capacidad de
derecho; pues slo podan asumir el papel de actor o demandado las personas libres, ciudadanas y sui iuris, es
decir aquellas que tenan plena capacidad jurdica. Adems era menester que no padecieran de una
incapacidad de obrar, porque tal incapacidad les impeda litigar vlidamente, si no se hacan representar por el
tutor o curador, cuando la incapacidad era absoluta; o asistir mediante autoritas, cuando se trataba de una
incapacidad relativa. La rigidez de los principios que impedan la actuacin judicial de los sujetos que no
gozaran de los tres status fue atenundose paulatinamente; llegndose as, a admitir que el esclavo pudiera, en
algunos supuestos excepcionales, impulsar el proceso cuando estuviese en discusin su estado de libertad
adquirida mediante una justa manumisin. Por lo que hace la persona alieni iuris, su situacin mejor
gradualmente al serles otorgada a los hijos de familia la facultad, no slo de demandar a terceros, sino tambin
en algunos casos, al pater familias.
En lo que atae a la representacin procesal el derecho romano, reacio a aceptarla en materia de
negocios jurdicos, mantuvo en gran medida este criterio cuando se trataba de que una persona actuara por
otra en la defensa de sus derechos. De tal suerte, que con la vigencia de las acciones de la ley no se admiti la
representacin en juicio dado que era exigencia del sistema que los litigantes comparecieran personalmente
ante el magistrado cuando eran citados judicialmente. Empero, se reconoci validez a la gestin procesal si el
representante obrara en inters del pueblo - pro populo - ; cuando estaba en juego la libertad del esclavo - pro
libertate - y el adsertor libertatis la reclamaba en su nombre en la manumisin per vindictam; en el caso de la
tutela, en el que el tutor accionaba como representante necesario del incapaz y en virtud de la lex Hostilia, que
autorizaba a cualquier ciudadano a representar a otro que hubiera sido vctima de robo mientras se hallara
prisionero o ausente de Roma por causa de la Repblica.
Con el advenimiento del procedimiento formulario se mantuvieron estos casos excepcionales de
representacin, pero el avance de la legislacin romana sacudi a sus viejos moldes y di cabida a
representantes voluntarios, es decir, a personas que actuaban en el proceso por expresa designacin de las
partes en litigio. Aparecieron as el cognitor y el procurator como representantes judiciales, y como auxiliares de
stos o de las propias partes, los oradores - oratores - y los abogados - advocatus o advocati -.
El cognitor fue el representante judicial nombrado especialmente en pleito frente al adversario mediante
el uso de las palabras solemnes. El procurator en cambio era un mandatario que poda actuar en un slo asunto
o representar al litigante en cualquier pleito, sin que su designacin se realizara con formalidad alguna, si no con
los requisitos simples del mandato. El procurator del demandante tena que prestar caucin personal para
garantizar al demandado que su representado no intentara una nueva accin igual a la que daba lugar al
juicio - cautio de rato -. Tambin el demandado poda hacerse representar por cognitor, debiendo prestar una
cautio iudicatum solvi; o por procurator, en cuyo caso a este le corresponda prestar la referida caucin. Debe

174
205
advertirse que ni el cognitor ni el procurator ejercan representacin directa, ya que sta no fue admitida por la
legislacin romana.
175

26.6. ROL DESEMPEADO POR EL ADVOCATUS EN EL PROCESO

Los oradores - oratores - eran ciudadanos que acompaaban a los contendientes o a sus representantes
con el fin de exponer ante el juez las razones que le asistan para litigar y convencerlos con sus alegaciones,
basadas fundamentalmente en la elocuencia. Los abogados - advocatus o advocati - tenan la misin de
asesorar a los litigantes, ya que no se trataba de retricos sino de personas dotadas de conocimientos jurdicos.
A pesar de que no intervenan en el debate alcanzaron gran importancia en el imperio bizantino, tanto que
superaron a los propios jurisconsultos. La profesin de abogado estaba perfectamente reglamentada y se
prohiba ejercerla a los impberes, los sordos, los ciegos, los herejes, las mujeres, y a los condenados a penas
infamantes.
ADVOCATUS: Voz latina. Dcese del que es llamado en consulta. Ha dado sentido etimolgico y profesional al
moderno abogado. En el primitivo derecho romano, era la persona que compareca junto con el demandante
para discutir ante el juez los hechos, por cuanto que el Derecho incumba al jurisconsulto. En evolucin muy
posterior, este advocatus, como el moderno abogado, redactaba el libelo de la demanda o el de su
comprobacin. (Lus Alcal-Zamora)
176

BIBLIOGRAFA

ODERIGO, MARIO N. : SINOPSIS DE DERECHO ROMANO, EDIT. DEPALMA, BUENOS AIRES, 1973

ARGUELLO, LUS RODOLFO: MANUAL DE DERECHO ROMANO - HISTORIA E INSTITUCIONES -, EDIT. ASTREA,
BUENOS AIRES, 1997

175
176
206

PETIT, EUGENE: TRATADO ELEMENTAL DE DERECHO ROMANO, EDIT. UNIVERSIDAD, BUENOS AIRES, 1994

OSSORIO, MANUEL: DICCIONARIO DE CIENCIAS JURDICAS, POLTICAS Y SOCIALES, EDIT. HELIASTA,
BUENOS AIRES, 1996

PANE, RICARDO A.: CDIGO PROCESAL CIVIL CON REPERTORIO DE JURISPRUDENCIA, EDIT.
INTERCONTINENTAL, ASUNCIN, 1997.

Coronel Oviedo, 6 de setiembre de 1998

INTRODUCCIN

Todos y cada uno de nosotros podemos ejercitar nuestros derechos como nos parezca,
haciendo el uso que ms nos convenga, dentro del mbito que nos corresponde; y el orden jurdico
no hace ms que garantizar y proteger tal ejercicio en dichas condiciones, este es el principio
general que ya haba sido consignado en sus fuentes el derecho romano.
Los derechos de que puede hacer ostentacin el titular en algunas ocasiones son
contradichos, negados o violados, y es lgico que en tales supuestos se exijan que las consecuencias
de dichas violaciones sean anuladas y destruidas, para ello es necesario que su facultad sea
protegida y al mismo tiempo se proporcionen los medios para garantizar y defender los derechos.
Tales medios pueden conducir a la prevencin contra posibles perturbaciones futuras en el ejercicio
de los derechos, evitando obstculos en el uso de las facultades jurdicas, y por otro lado pueden
estar dirigidos a la defensa de los derechos contra un ataque injusto a los mismos.
Esta defensa corresponde primariamente al Estado, puesto que representa a la sociedad,
y es un rgano que tiene por misin realizar el derecho y hacerlo cumplir, a travs de Tribunales
encargados de examinar las pretensiones de las partes que se creen lesionadas y zanjar la
contienda. La facultad de recurrir a estos Tribunales regulada por el Derecho Civil y que constituye la
sancin de los derechos es lo que conocemos como accin, que tambin designa un conjunto de
reglas dentro de las cuales el recurso de la autoridad judicial debe ser ejercitado y juzgado, es decir
el procedimiento a seguir para llegar la consagracin de un derecho violado.
La organizacin del procedimiento ha variado en el Derecho Romano segn las pocas,
de manera que tres sistemas estuvieron sucesivamente en vigor, dos de ellos ya los hemos conocido,
las Acciones de la ley y el Procedimiento Formulario u Ordinario; para llegar finalmente al tercer
sistema procesal el Procedimiento Extraordinario o Extraordinaria Cognitio, que no es otra cosa que el
derecho que resulta de la legislacin misma, dirigida directamente por la autoridad judicial
competente, que veremos a continuacin.

207

CONCLUSIN

La importancia del estudio de los diferentes sistemas del Derecho Procesal Romano para
el mundo actual no consiste slo en haber sido por un momento la fuente u origen del procedimiento
actual, sino que su autoridad reside en la profunda revolucin interna y en la transformacin
completa que ha hecho sufrir a todo nuestro pensamiento jurdico.
Cierto es que despus de la redaccin del Cdigo Civil alemn, el Derecho Romano
desapareci como legislacin vigente, pero an as no es un derecho muerto sino que se transform
en un derecho histrico, consagrado por los tiempos, que permanece como fuente del derecho
actual.
El derecho de Roma, que en sus comienzos fuera estrecho y excluyente, en cuyo desarrollo se
mezclaron y colaboraron armnicamente las ms variadas civilizaciones, adquiri luego el vigor de
un derecho universal, cuyos efectos an duran y perdurarn en el derecho de las civilizaciones
modernas.
Es pues esencial conocer las leyes antiguas como el medio ms seguro de apoderarse de su
verdadero espritu y apreciar su justo valor, para poder a travs de ello, iluminados por la historia
iniciar el estudio de nuestras leyes, descubrir los lazos que las unen con el pasado, las causas de sus
imperfecciones, y as estar mejor preparados para asegurar su progreso en bien de la justicia y la
equidad.

Resumen Derecho Romano II

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Resumen Derecho Romano II

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