El Metodo y Los Conceptos Fundamentales de La Teoria Pura Del Derecho Hans Kelsen

VERSfN DEL ALEMN POR
LUIS UE6AZ Y LACAMBRA

P R O F E S O R DE LA U N I V E R S I D A D D E Z A R A G G 2 A
EDITORIAL REVISTA
HEVISTA DE DERECHO PRIVADO
DE
DEEECHO
REVISTA DE 0EJ
MADRID
Es propiedad. Copyright by Editorial Revista de Derecho Privado. 1933.
Imprenta Heliiica.Piisaje de Ia Alliambra. 3. Madrid.Telono 18014.
PRLOGO DEL TRADUCTOR

Debo gratitud al gran maestromi maestroy amigo el profesor HANS KELSEN por haberme dado ocasin de asociar mi nombre al suvo, bfmdndome Ia traduccin de este precioso trabajo, indito en alemn, en el que se exponen Ias lneas fundamentales de ia teoria pura dei Derecho. Pese a todos los ataques y campanas, ms personaies que cientficas muchas veces, dirigidas contra KELSEN, rnantiene ste ia pureza de su teoria jurdica con una constancia que es por s sola una prueba de la probidad de su conviccin cientifica. Pienso que es difcil estar de acuerdo con KELSEN en la totalidad de sus concepciones cientficas. El quiere darnos una teoria antiideolgica, pero esa teoria enraiza en una filosofia, con la cual no estamos obligados a hallarnos de acuerdo. El criticismo kantiano no puede escapar a Ia condicionalidad social de todo saber. Y parece evidente que ios supuestos sociolgico-espirituales dei kantismo desaparecen. Pero aun partiendo de un supuesto ontolgico, es posible fundamentar la teoria pura dei Derecho como una perspectiva, como la perspectiva jurdica en el conocimieno dei Derecho, objeto que en s se ofrece a ia consideracin de otros puntos de vista igualmente posibles (ticos, poltico-socioigicos). Pero tiene razn KELSEN al afirmar que la mayora de Ias crticas dirigidas a su doctrina no son sino una rnanifestacin de ia lucha de la poltica contra la cincia. El hombre quiere valorar al conocer, y quiere convertir su juicio de vaEdltorial cKevista de Derecho Privado.A.XIV. 1
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lor en verdad terica, eliminando dei mbito cognoscitivo lo que es objeto de valoracin adversa para l. Aparte de Ias razones cientficas que hayan podido influir en Ias crticas contra KELSEN, saltan a la vista los motivos polticos que han informado ias mismas. En primer lugar, la mentalidad de KELSEN es tipicamente liberal y, en el fondo, su Teoria dei Estado es Teoria dei Estado de Derecho. Por otra parte, sin embargo, afirma, con indiferencia poltica notoria, por motivos puramente gnoseolgicos, que todo Estado es, por naturaieza, Estado de Derecho. La concepcin de KELSEN es nomocrtica, es primada dei orden jurdico, esbajo una forma nuevaimprio de la ley. A veces, ese orden jurdico se formaliza, pierde sus esencias materiales, y tambin una dictadura puede constituir un orden jurdico. ,No se han invocado Ias doctrinas de KELSEN para justificar el caracter jurdico de la dictadura primorriverista y negar que constituyese la misrna una violacin de la Constitucin como sostenan los defensores de la juricidad? Por eso, quienes estn a ia derecha de la ideologia dei Estado de Derecho, utilizarn en lo que les convenga politicamente la teoria kelseniana, pero, en general, tendrn que oponerse a una concepcin dei Estado que lo resuelve en Derecho y lo incapacita para toda accin no jurdica. Y lo mismo ocurre a quienes, ms a la izquierda, no transigen con la indiferencia poltica dei autor ni con el imprio rgido de Ias normas, que pueden ser un obstculo a ias actuaciones enrgicas de una voluntad popular decidida. De un lado S M E N D y S C H M I T T , y HERMANN HELLER de otro, han hecho lo posible por destruir el normativsiii keiseniano aplicado a la teoria estatal. Sin duda, en esas crticas hay gran parte de verdad cientfica, objetiva: pero no cabe desconocer los motivos polticos ocultos que Ias animan. La teoria de la integracin de S M E N D es la defensa embozada dei monarquismo alemn, as como el decisio-
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nismo de SCHMITT, el autor que niega la justicia constitucional y erige al Presidente dei Reich en defensor de la Constitucin, con el xito que la realidad poltica alemana ha puesto de relieve, ese deeisionismo ha preparado teoricamente Ias decisiones dei nacionalsocialismo, y entre unos y otros han trazado el gran mito dei Estado integral, de ese Estado que constituye, sin duda, un bello ideal poltico para el futuro, como superacin dei Estado liberal de Derecho por sus propios mdios (iibertad, discusin), pero que en la prctica se traduce en un Estado que para integrarse y totalizarse necesita recurrir a decisiones tan enrgicas cual Ias de eliminar de su seno a todo elemento discrepante, haciendo vctima de esa paradjica totalizacin a un terico como KELSEN, el cual tendr que seguir afirmando, consecuente con su teoria, que el nacionalsocialismo ha creado un orden jurdico nuevo cuya norma fundamental reza asi: debes comportarte como ordene el Fhrer. Por su parte, ia izquierda realizaba tambin su obra de demolicin. Por razones polticas rechazaba don FERNANDO DE LOS Rios, en una conferncia en ia Academia de Jurisprudncia de Madrid, el ano 1929, la doctrina kelseniana: l trataba de discutir la legitimidad de la dictadura, y recurriendo al normativismo puro no quedaba ni ia posibilidad de plantearse el problema. Por eso estima dicho autor que el problema ms profundo de nuestra cincia es la valoracin y exigibilidad de los fines concretos. En cambio, alii donde la voluntad popular se ha alejado de Ias concepciones demoliberales, inciase un embozado retomo a KELSEN. HERMANN HELLER, que tambin era decisionista y que haba dedicado pginas abundantesde gran valor, por lo demsa la crtica de KELSEN, al presentirse vctima dei rgimen triunfante en Alemania en Ias elecciones de marzo, censuraba la concepcin constitucionalista schmittiana, mostraba la imposibilidad dei Estado totalita-
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rio y, sin nombrarlas expresamente, dejaba advertir una actitud harto ms benvola bacia. Ias doctrinas kelsenianas que ia que anteriormente le haba caracterizado (cfs. su articulo Autoritrer Liberalismus?, en la Neae Rundschau, marzo 1933). Desde su destierro, seguramente preferiria ver imperante en Alemania algo ms de nomocracia, aun cuando ello fuese a costa de una voluntad popular menos viva y decidida. Todo esto no roza el fondo de la cuestin acerca dei puro normativismo kelseniano; pero puede servir para predisponer los nimos que se dejen lievar ms de la preocupacin cientfica que de la pasion poltica, a conceder a la doctrina de! gran maestro de Viena la comprensin que demanda. Fuera de esto, parceme que el normativismo no puede tener cumplida apiicacin ms que en el campo de Ias normas, es decir, dei Dereeho. Se trata, pues, de saber si e! Estado puede ser considerado como norma. Pero el problema de la identificacin de Estado y orden jurdico no es una cuestin a resolver en el campo de !a teoria jurdica, sino en el de la Gnoseologa y la Ontologia. Esto creo haberlo mostrado en otro trabajo mio, y aqui no precisa insistir ms. Sobre todo si se tiene en cuenta que el escrito siguiente no es un resumen de Teoria dei Estado, sino dei Dereeho. Pienso que KELSEN vuelve a ocuparse con preferencia de los problemas jurdicos propiamente dichos, y que en ello hay motivo para felicitarse. Salvando Ia posibilidad, legitimidad v necesidad de una Filosofia dei Dereeho en sentido estricto como Axiologa y Ontologia jurdicas, los problemas jurdicos en torno al Dereeho no han haliado hasta ahora planteamiento ms riguroso y exacto, fuera dei marco de Ia escuela de Viena. En ocasiones, los discpulos han superado a! maestro; pero sin el maestro, aquilos no existirian. Tampoco existiran los enemigos encarnizados que le han salido al
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paso; pero a falta de unos y otros, es seguro que la cincia dei Dereeho no habria logrado ei grado de desarrollo y madurez critica que hoy tiene, debido, ante todo, a Ias sugestiones y bizarrias de HANS KELSEN Lus
LEGAZ.
PRLOGO PARA LA EDICIN ESPAftOLA

Este pequeno trabajo contiene una breve exposicin de los puntos esenciales de aqueSlas eoneepciones cientficas que desde hace unas dos dcadas vengo representando con mis discpulos, y que se conocen bajo el nombre de teoria pura dei Dereeho. Me limito en l a un desenvolvimiento positivo de mi doctrina, sin entretenerme en discutir con los innumerables adversarios que he hallado en mi camir.o en el transcurso dei tiempo. Creo poder hacerio asi, puesto que en mis restantes escritos no he dejado de mantener con ellos abundantes polmicas. Otra razn por la cual renuncio a la critica, es mi conviccin intima de que la imagen esquemtica de la teoria pura dei Dereeho que bosquejo en Ias lneas que siguen, es por s sola la mejor prueba de que la lucha apasionada y en ocasiones violenta que se realiza contra esa doctrina, no puede obedecer a motivos puramente teorticos. En verdad, se trata de una lucha de la poltica contra la cincia; es una lucha en Ia que todas Ias posibles direcciones polticas, conservadoras o revoiucionarias, socialistas o liberales, participan por igual en su oposicin contra el logro de un conocimiento de! Estado y dei Dereeho verdaderamente objetivo, es decir, emancipado de toda ideologia. Es una lucha en la que, a decir verdad, la cincia se lia mantenido a mayor altura y ha logrado mayores xitos frente a la naturaleza que frente a la sociedad. Pues la humanidad tiene un inters indudable en llegar
P R L O G O PARA
LA EDICIN
ESPAFLOLA
a poseer una Vision realmente libre de la reaiidad de! aeaecer natural, aun cuando slo sea por el provecho que eila le reporta para la tcnica; y ese inters es hoy mucho mayor que los intereses polticos que, en oros tiempos, aspiraban a conservar a toda costa la imagen csmica contenida en escrituras sagradas. En verdad, investigando la naturaleza de la soc.edad y, de modo particular, la esencia dei Dereeho y e! Estado, no se obtienen grandes posibilidades para organizar de algun modo Ia tcnica social y, especialmente, ia tcnica jurdica y poltica. Pues esta conexin no es tan evidente y Ia ventaja que puede ofrecer una cincia social libre no'se presenta cor, la claridad suficiente. Por eso cabe sospechar que habr siempre partidos polticos que debern esperar de la verdad social ms perjuicios que ventajas, por lo cua! ai no poder renunciar a Ias ideologias, se dedicarn a combalir una teoria social que se niega a suministrrselas. No me engano acerca dei hecho de que Ias probabilidades de xito de la lucha en que se halia empenada la teoria jurdica pura son ms escasas que nunca en esta poca de conmociones sociales profundas, de desplazamientos violentos de! poder de unas manos a otras. Pero yo creo que la joven Repblica espanola, cuya Constitucin garantiza Ia libertad de Ia cincia, es uno de los poos pases en los que mi doctrina puede esperar un poco de comprensin.
HANS
KELSEN.
Viena, septiembre de 1933.
Dereeho y nauraleza.
1. La teoria jurdica pura es una teoria dei Dereeho positivo. En cuanto teoria, quiere iimitarse a conocer nica y exclusivamente su propio objeto. Se propone contestar a esta pregunta: d qu es y como es e! Dereeho?, mas no le interesa pfantearse la cuestin en forno a cmo debe ser, con arreglo a que critrio debe ser construdo. Es cincia jurdica, "no Poltica dei Dereeho. La razn por la cual apeilidamos pura a esta doctrina dei Dereeho radica en que se propone como nica finalidad asegurarse un conocimiento preciso dei Dereeho, en que puede permitirse excluir de dicho conocimiento todo cuanto en rigor no integra lo que con verdad merece el nombre de Dereeho. Con otras palabras: la teoria pura dei Dereeho aspira a hbrar a la cincia jurdica de elementos extranos Tal es lo que constituye su principio metdico fundamentai. A pnmera vista, esto parece una verdad evidente. Pero una ojeada sobre la cincia jurdica tradicional, tal como se ha desenvuelto durante el siglo XIX y lo que Devamos dei XX, muestra claramente cun alejada hllase aqulia de haber respondido a la exigncia de pureza metdica. Con ausncia dei ms elemental sentido crtico, ha mezclado Ia Cincia dei Dereeho con Ia Psicologia y Ia Biologia, con ia tica y ia Teologia. Ei jurista se ha declarado competente para entender de
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todo; no hay, de seguro, ninguna cincia social en cuyo recinto no haya penetrado; los juristas han credo acrecer su prestigio cientfico tomando prestados sus conocimientos de Ias otras disciplinas. La consecuencia lgica ha sido la desnaturalizacin de la cincia dei Dereeho. 2. La teoria jurdica pura aspira a delimitar con toda puicritud el objeto de su conocimiento de los dos domnios fronterizos que ponen en peligro su autonomia, debido al confuslonismo metdico actualmente reinante en la cincia dei Dereeho. Ei Dereeho es un fenmeno social, pero la sociedad es un objeto por entero diferente de ia naturaleza: uno y otra conexiotian sus elementos respectivos de modo radicalmente diverso. Si la cincia jurdica no ha de resolverse en cincia natural, precisa distinguir entre Dereeho y naturaleza con la mxima pulcritud. Pero esto presenta graves dificultades, porque el Dereehoo lo que, en principio, es co~ nocido bajo este nombreparece radicar, en parte al menos, en el reino de la naturaleza; aparentemente, posee una existncia dei todo natural. Si analizamos uno cualquiera de IQS hechos a los que atribumos calificacin jurdicapor ejemplo, una resolucln parlamentaria, un acto administrativo, una sentencia judicial, un negocio jurdico, un delito, etc., podremos distinguir dos elementos: primero, un acto aeaecido en un determinado momento y en un cierto lugar, perceptible sensorialmente: un acontecimiento exterior, generalmente un comportamiento humano; segundo, un sentido innianente o adherente a este acto o acontecimiento, una significacin especfica. En una sala se halla reunido gran nmero de hombres; se pronuncian discursos; unos se levantan, mientras otros permanecen sentados: tal es el acontecimiento exterior. tCul es su sentido? Ha sido votada una ley. Un hombre, vestido de toga, pronuncia determinadas palabras desde
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su sitiai ante un auditorio: este hecho significa una sentencia judicial. Un comerciante escribe a otro una carta de determinado contenido, la cual es contestada por ste: esto significa que han celebrado un contrato comercial. Alguien causa la muerte de otro a consecuencia de determinada accin: la significacin jurdica de este hecho es la de un asesinato. 3. Pero esta significacin no puede percibirse de buenas a primeras en el acto, en cuanto hecho exterior, dei mismo modo que se perciben Ias propiedades naturales de un objetocolor, peso, dureza. Ciertamente, si ei acto se traduce en palabras habladas o escritas, puede expresar por s mismo algo de su propia significacin, puede indicar cul es su sentido especfico. Esta es precisamente una caracterstica peculiar de la matria dei conocimiento social y, especialmente, dei conocimiento jurdico. Una planta no puede comunicar nada por s msma, acerca de su esencia, al investigador que la demarca cientificamente; ella no realiza el menor esfuerzo por explicarse a si misma desde el punto de vista cientfico. Pero un acto social puede llevar en s mismo su autoexplicacin, es decir, una indicacin de lo que significa. Pues el hombre que realiza el acto, lo enlaza con un determinado sentido, el cual se traduce en una forma u otra # que, en todo caso, es comprendida por aquellos a quienes el acto se dirige. Los hombres reunidos en un parlamento pu<-den declarar expresamente que han votado una ley, as como los indivduos particulares pueden manifestar su intencin de llevar a cabo un negocio jurdico. Por regia general, el conocimiento en torno al Dereeho se encuentra ya ante la autoexplicacin, suministrada por la matria, la cual, por tanto, se adelanta a la explicacin de la cincia jurdica.
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4, De ah deriva la necesidad de distinguir entre e! sentido subjetivo y el sentido objetivo de un acto. El sentido subjetivo puede coincidir, aunque no P or necesidad, con el sentido objetivo que recibe el acto en el sistema de todos los actos jurdicos, es decir, en el sistema dei Dereeho. Lo que hizo el famoso gobernador de Kpenick era un acto cuyo sentido subjetivo pretendia ser el de una disposicin administrativa. Fero, objetivamente, no era tal cosa, sino un delito. Si una organizacin secreta, como Ia Santa Vema, pretendiendo librar a ia patria de elementos peligrosos, condena a muerte a un indivduo tenido por traidor y, por mdio de un hombre de confianza, ejecuta lo que subjetivamente estima y denomina una sentencia de muerte, todo esto no es, con critrio objetivo, es decir, con arreglo al sistema dei Dereeho objetivo, ia ejecucin de tal sentencia, sino un asesinato; por ms que los hechos realizados no difieran en nada, exteriormente, de la aplicacin de la pena capital en cumplimiento de una sentencia. 5. Ahora bien; este hecho externo, por hallarse encuadrado espacial y temporaimente, por constituir un acontecer perceptible sensorialmente, es una parcela de naturaleza y, por tanto, est sometido a Ias leyes de causalidad. Pero este acontecer, considerado en s mismo, como elemento dei sistema de Ia naturaleza, no es objeto dei conocimiento especificamente jurdico; no es, pues, un objeto jurdico. Lo que convierte a este suceso en un acto jurdico (o antijuridico) no es su efectividad, no es su ser natural, es decir," sometido al ciego causalismo que domina el sistema de ia naturaleza, sino el sentido objetivo que va enlazado al acto, la significacin que posee. El hecho en cuestin recibe su sentido y su significacin propiamente jurdicas, en virtud de una norma que a l se refiere, convirtindoio en su propio
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contenido; de tal modo que el acto puede ser interpretado en funcin de la norma que le ha atribudo la cualidad jurdica. La norma constituye, pues, un esquema de interpretacin. Ella misma ha sido creada por un acto jurdico que, a su vez, ha recibido su significacin de una norma anterior. La cualidad de un hecho, por virtud de la cual constituye ste la ejecucin de una sentencia que condena a la ltima pena a aiguien, y no un asesnato; esa cualidad que no pueden captar los sentidos, se obtiene mediante un proceso lgico: confrontando el hecho con el cdigo penal y con la ley de enjuiciamsento criminal. Si ei intercmbio de cartas entre dos comerciantes significa la celebracin de un contraio, dbese nica y exclusivamente a que ese hecho cae bajo determinados preceptos dei cdigo de comercio. Si una asamblea de hombres constituye un parlamento, y si el fruto de su actividad constituye una !ey o, mejor, si esos hechos poseen esta significacin, es porque se corresponden con tales o cuales normas constitucionales. Es decir: en todos estos casos, el contenido de un acontecer efectivo coincide con el contenido de una norma determinada, cualquiera que ella sea. 6. Pues bien; el conocimiento jurdico se endereza precisamente a estas normas que confieren ei caracter de actos jurdicos (o antijurdicos) a ciertos hechos, y que son a su vez producidas por actos jurdicos. Obsrvese, en este punto, que la norma, en cuanto contenido espiritual significativo, es cosa completamente distinta dei acto psquico en el cual es querida o representada. Precisa diferenciar con la mxima pulcritud la volicin y la representacin de Ias normas, de ias mismas normas queridas y representadas. Cuando se habla de la creacin de una norma, se piensa fatalmente en hechos reales referidos a Ia norma como su contenido espiritual. Pero cuando la teoria pura dei Dereeho pretende co-
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nocer Ias normas o Interpretar algo juridicamente, no se reiere para nada a los procesos psquicos ni a Ias mutaciones corpreas, Concebir algo juridicamente, no significa otra cosa que concebirio como Dereeho. Con la tesis de que slo Ias normas de Dereeho pueden constituir el objeto dei conocimiento jurdico, no se afirma ms que una tautologa. Pues el Dereeho, el nico objeto dei conocimiento jurdico, es norma; pero la norma es una categoria que no tiene aplicacin en el mbito de la naturaleza. Cuando se califica de hechos jurdicos a ciertos actos de naturaleza, no se ha hecho otra cosa que afirmar Ia validez de normas cuyo contenido se corresponde hasta cierto punto con lo que en la realidad acontece. Cuando el juez da por supuesta la existencia de un hecho concreto, por ejemplo, un delito, su conocimiento se refiere, de primera intendem, a un hecho efectivmente acaecido en la naturaleza. Pero ese conocimiento no se convierte en jurdico mientras el juez no pone en relacin el hecho constatado con la ley aplicable, en funcin de la cual puede definirlo como robo o como estafa. Y esta interpretacin no es posible ms que si el contenido dei hecho es contenido de la norma. (Obsrvese aqui, sin embargo, que la actividad dei juez no se agota en modo alguno en un acto de conocimiento; este no es sino la preparacin de un acto de voluntad creador de la norma individual de la sentencia). 7. Una vez determinado el Dereeho como norma, y limitada la cincia jurdica (que es una funcin distinta de la funcin ejercida por los rganos de creacin y aplicacin dei Dereeho) al conocimiento de Ias normas, precisa trazar los limites entre el Dereeho y la naturaleza, y entre la cincia jurdica y todas aquellas otras cincias enderezadas a suministrar una explicacin causai de los fenmenos naturales. En especial, hay que delimitaria respecto de una cincia que
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se ha impuesto la misin de investigar Ias causas y los efectos de aquellos acontecimientos naturales que, interpretados en funcin de Ias normas dei Dereeho, constituyen actos jurdicos. Nada hay que oponer a que esa investigacin se denomine sociologia o sociologia dei Dereeho. Aqui no ha de emitirse juieio ni sobre sus probabilidades de xito ni sobre su valor. Pero urge advertir que esa sociologia jurdica no tiene nada que ver con Ias normas de Dereeho como conenidos espirituales especficos, sino con acontecimientos realmente acaecidos en la naturaleza, prescindiendo de su relacin con normas reconocidas o supuestas como vlidas. La sociologia no refiere los hechos a Ias normas vlidas, sino a otros hechos, en la relacin de causa y efecto. Se pregunta, por ejemplo, cules son Ias causas que han movido al legislador a dictar precisamente estas normas en lugar de otras, y cules son los efectos causados por sus disposiciones. Se pregunta tambin de qu modo nfiuyen los hechos econmicos o Ias ideas religiosas en la actividad judicial; por qu motivos los hombres adaptan o no su conducta a los preceptos legales. Ante este modo de ver Ias cosas, el Dereeho , presntase como naturaleza, como un hecho presente en la conciencia de! hombre que crea, cumple o infringe la norma. Por tanto, no es el Dereeho propiamente dicho lo que constituye ei objeto de ese conocimiento, sino ciertos fenmenos correlativos de la naturaleza. Del mismo modo, el fisilogo que investiga los procesos qumicos o fsicos que acompanan ciertos aspectos de la vida emocional, no conoce la esencia de los sentimientos, de ias emociones, Ias cules, por constituir fenmenos psicolgicos, no pueden analizarse fsica ni qumicamente. La teoria jurdica puraen cuanto cincia especfica dei Dereehoenderzase al conocimiento de Ias normas jurdicas: no en cuanto hechos de conciencia, no a la volicin ni a la representacin de Ias normas, sino a Ias nor-
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mas mismas queridas y representadas, como contenidos espirituales. Y si dicha teoria conoce determinados hechos, es unicamente en cuanto que son contenido de Ias normas, es decir, en cuanto que estn determinados por normas jurdicas. El problema de la teoria pura dei Dereeho es la autonomia especfica de una esfera de signifieaciones.
II Dereclio y moral.
8, Al distinguir la teoria jurdica pura entre el Dereeho y la naturaleza, aspira igualmente a encontrar los limites que separan la naturaleza dei espiritu. La cincia dei Dereeho es cincia dei espiritu, no cincia natural. Se puede discutir acerca de si la anttesis de espiritu y naturaleza coincide o no con ias de realidad y valor, de ser y deber ser, de ley causai y norma, o si el reino dei espiritu es ms amplio que el dei valor, el dei deber ser o el de la norma. Pero no puede negarse que el Dereeho, considerado como norma, no es una realidad natural, sino espiritual. De ese modo, plantase la cuestin de distinguir no slo entre Dereeho y naturaleza, sino entre el Dereeho y los restantes fenmenos espirituales, en particular, entre el Dereeho y Ias otras especies normativas. Para ello, hay que comenzar por romper la conexin en que se ha presentado siempre al Dereeho con la moral. Ello no significa, naturalmente, que se niegue valor al postulado de que el Dereeho deba ser moral, es decir, bueno. Ese postulado es evidente. Lo que se rechaza es, unicamente, aquella concepcin segn la cual el Dereeho, considerado en si mismo, es una parte de la moral y que, por tanto, en cuanto tal Dereeho, es en algn sentido y hasta cierto punto, un fenmeno tico. Pero obsrvese lo siguiente: cuando se dice que el Dereeho es parte de la moral, no se aclara debidamente si
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esa afirmacin no significa otra cosa que la exigencia natural acerca de la moralidad dei Dereeho o si, por el contrario, quiere decirse que por ser el Dereeho una parte de la tica, posee, de hecho, carcter moral; pero esa obscuridad en un punto tan fundamental, sirve para atribuir al Dereeho el valor absoluto que recaba para s la moral. El Dereeho, considerado como categoria tica, eqivale a la Justicia. La justicia no es otra cosa que la nocin de un orden social justo. Es verdad que, a veces, se emplea esa expresin en el sentido de juridicidad positiva y, sobre todo, de legalidad. Parece injusto que una norma general se aplique en un caso y no en otro, a pesar de que ias circunstancias sean idnticas; pero se prescinde de considerar el valor de la norma general misma. Con arreglo a este lenguaje, el critrio de justicia no expresa ms que el valor relativo de la regularidad o juridicidad. En este sentido, lo justo no es ms que una expresin diferente de lo jurdico. Pero, en su sentido autntico independiente dei Dereeho, Ia justicia significa un valor absoluto. Su contenido no es determinable por la teoria jurdica pura. En realidad, ese contenido no puede determinado el conocimiento racional, como lo comprueba Ia historia dei espiritu humano, que desde siglos se afana en vano por hallar la solucin de este problema. Todos sus intentos han terminado en vacuas tautologias, como la frmula dei suum cuique o la dei imperativo categrico. Vistas Ias cosas a travs dei prisma dei conocimiento racionanl, o hay ms que intereses y, por tanto, conflictos de intereses, cuya solucin se alcanza mediante una ordenacin que, o bien satisface un inters a costa dei otro, o bien establece una compensacin, un compromiso entre los intereses contrapuestos. El conocimiento racional no puede afirmar que slo una de estas ordenaciones tenga un valor absoluto, es decir, que sea la nica justa. La justicia es un ideal irracional. Por imprescindible
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que lo consideremos para el querer y el obrar humanos, no es accesible al conocimiento. Este no se encuentra ms que ante el Dereeho positivo. Si no se pone cuidado en distinguir claramente entre Dereeho y justicia; si, por el contrario, se deja llevar de la inciinacin a calificar de justo al Dereeho emanado dei poder legislativo, se cae de lleno en ia tendencia ideolgica que caracteriza la doctrina clsica dei Dereeho natural conservador: ste no lleg tanto a un conocimiento dei Dereeho vlido, como a una justificacin, a una transfiguracin dei mismo, recurriendo a la prueba de que el Dereeho positivo no es ms que un precipitado de un orden natural, divino o racional, es decir, en todo caso, de un orden absolutamente justo; mientras que la teoria dei Dereeho natural revolucionriola cual ha jugado en la historia de la cincia jurdica un papel relativamente subalternoperseguia el propsito opuesto: poner en tela de juicio la validez dei Dereeho positivo, porhallarse en contradiccin con un orden de valor absoluto; y, por eso, sola presentar la realidad jurdica a una luz mucho ms desfavorable de la que en realidad le correspondia. 9. Estas tendencias ideolgicas, cuyos propsitos o consecuencias polticas estn a la vista, dominan todavia la ac~ tual cincia dei Dereeho, incluso despus de la aparente superacin dei jusnaturalismo. Contra estas tendencias dirigese la teoria jurdica pura. Ella aspira a exponer el Dereeho tal como es, sin legitimado por su justicia ni descalificarlo por su injusticia; pregntase por el Dereeho real y posible, no por el Dereeho justo. En este sentido, es una teoria radicalmente realista. Rechaza toda valoracin, todo juicio en torno al Dereeho positivo. Como cincia, no se siente obligada ms que a conocer el Dereeho positivo en su esencia, y a comprenderlo mediante un anlisis de su estruetura. Por
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eso se opone, en particular, a ponerse al servido de cualesquiera intereses polticos, suministrndoles la ideologia con arreglo a la cual pudirase legitimar o descalificar el orden social existente. Y por eso tambin se haila en la ms rotunda oposicin con Ia teoria tradicional dei Dereeho, la cual posee en grado mayor o menor, consciente o inconscientemente, un marcado carcter ideolgico. Precisamente en virtud de su tendencia antiideolgica, revela la teoria pura dei Dereeho su carcter de verdadera cincia jurdica. Pues la aspiracin ntima de la cincia, considerada como conocimiento, es ia de descubrir su objeto. En cambio, la ideologia enturbia la reaiidad al ensalzarla, con el propsito de conservaria y defenderia, o al rebajarla, con la intencin de atacarla, destruiria y substituiria por otra. Toda ideologia tiene sus races en la voluntad ms que en el conocimiento; proviene de ciertos intereses o, mejor, de un inters que no es el inters por Ia verdad; con lo cual, naturalmente, no queremos emitir juicio alguno acerca dei valor o dignidad de esos otros intereses. Pero el conocimiento desgarrar siempre el velo que la voluntad extiende sobre Ias cosas. La autoridad que crea el Dereeho y que, por tanto, aspira a conservado, puede preguntarse si un conocimiento puro puede ser til para su obra; pero Ias fuerzas que aspiran a destruir el orden existente para substitudo por otro que estiman mejor, tampoco obtendrn gran provecho dei puro conocimiento jurdico. Sin embargo, ia cincia dei Dereeho no puede preocuparse de una ni otras. Y eso es lo que aspira a ser la teoria pura dei Dereeho: una cincia jurdica despreocupada.
III
EI concepto dei Derecho y Ia teoria de Ia propsicin jurdica.

10. El caracter ideolgico de Ia cincia tradicional dei Derecho, combatido por la teoria jurdica ptira, mustrase bien a Ias claras en ia definicin usual dei concepto dei Derecho. Esa definicin se encuentra totalmente bajo la influencia de ia teoria dei Derecho natural conservador, el cualcomo ya se ha indicado, opera con un concepto transcendente dei Derecho. Tal concepto responde plenamente al caracter radicalmente metafsico de la filosofia, durante la poca de dominacin dei Derecho natural; ese perodo coincide politicamente con el desenvolvimiento dei Estado policia de la monarquia absoluta. La victoria de la burguesia liberal en el siglo XIX, inicia una marcada reaccin contra la metafsica y el Derecho natural. Mano a mano con el progreso de Ias cincias naturales empricas y la disolucin crtica de ia ideologia religiosa, verifcase un viraje de la cincia jurdica burguesa dei jusnaturaiismo a! positivismo. Pero este viraje no ha sido completo, por ms radical que haya podido parecer. Ya no se supone, es verdad, que el Derecho es una categoria absoluta y eterna; se admite que su contenido est sometido a mutaciones histricas, y que ei Derecho positivo es un fenmeno condicionado por circunstancias de tiempo y lugar. Pero la iclea de un valor jurdico absoluto no desaparece por
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completo, y vive todavia en la idea tica de la justicia, sustentada incluso por la cincia jurdica positivista, A pesar de que se insiste en diferenciar el Dereeho de la justicia, siempre quedan en estrecho contacto algunos hilos ms o menos visibles. Para ser Dereeho, se dice, el orden jurdico positivo estatal ha de tener alguna participacin en la justicia, ya sea porque aspire a realizar un mnimum tico, ya sea porque constituya e ensayoaun cuando est condenado al fraeasode ser Dereeho justo; el Dereeho positivo, pues, se afirma, ha de responder, aunque sea en una medida bien modesta, a la idea dei Dereeho. Pero como se da por supuesto, como cosa evicente, el carcter jurdico dei orden estatal en cuestin, su legitimacin queda asegurada mediante la teoria dei mnimum tico, que no es ms que una teoria minimizada de Dereeho natural. Y este mnimum de garantia es suficiente en los tiempos relativamente pacficos dei domnio consolidado de la monarquia, en los perodos de equilbrio relativo de Ias fuerzas sociales. El principio positivista oficialmente reconocido, no es lievado a sus ltimas consecuencias; la cincia de! Dereeho no es por completo, pero s preponderantemente positivista. 11. a) Esta situacin espiritual manifstase claramente en el concepto bajo el cual se incluye el Dereeho positivo: el concepto de norma o de deber ser. Ciertamente, insstese en la no identidad de Ias normas jurdicas y de Ias normas ticas; pero desde el pimto de vista jurdico, no se discute el valor absoluto de la moral. Y aun cuando esto ocurre, en apariencia, para hacer resaitar ms claramente el valor meramente relativo dei Dereeho, es indudable, sin embargo, que el hecho de que la teoria jurdica no niegue la existencia de un valor absoluto, a pesar de no sentirse competente para emitir esos juicios, no puede dejar de producir sus efectos
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en el concepto dei Derecho formulado por aquila. Y, en efecto, si se consderan como norma tanto al Derecho como a la moral, y si el sentido de la norma jurdica y de la norma tica se traduce en un *deber ser, a Ias ideas dei Derechoy dei deber ser jurdico han de aclherir, necesariamente, algo dei valor absoluto que es propio de la moral. Cuando se dice que algo est juridicamente regulado, que un cierto contenido es juridicamente debido, se emite un juicio que est bajo la influencia de la idea de que es bueno y justo que sea as. Y en este sentido, la definicin dei Derecho como norma v deber ser por la cincia jurdica dei siglo XIX no carece, en realidad, de un cierto elemento ideolgico. b) La teoria pura dei Derecho aspira a librar esa definicin de dicho elemento, separando radicalmente ei concepto de norma jurdica dei de norma tica, dei cual deriva en Ias concepciones dominantes, y afirmando la autonomia dei Derecho frente a la ley moral. Para ello, rompe con la concepcin tradicional que hace de la norma de Derecho un imperativo, a imagen y semejanza de la norma moral, afirmndola, en cambio, como un juicio hipottico en el cual se eniaza de modo especfico un hecho condicionante con una consecuencia condicionada. La norma de Derecho convirtese en precepto o proposicin jurdica, que acusa la forma fundamental de la ley. As como la ley natural enlaza un hecho determinado causacon otro hecho distintoefecto, dei mismo modo la ley jurdica enlaza Ia eondicin con la consecuencia. En el primer caso, ia forma dei enlace de unos hechos con otros es la causalidad; en el segundo, la imputacin, la cual constituye, para la teoria jurdica pura, la legalidad especfica dei Derecho. La traduccin de esta legalidady no otra cosa es el deber ser, que es la categoria bajo la cual comprende el Derecho la teoria jurdica pura; as como la traduccin de la legalidad causai es el tener que ser. Si la ley natural dice:
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si A es, tiene que ser B, la ley jurdica, en cambio, afirma: si A es, debe ser B; pero no emite juicio acerca dei valor moral o poltico de esta conexin. El deber ser no significa ah otra cosa que una categoria relativamente apriorstica para el conocimiento dei material jurdico empricamente dado. En este sentido, es imprescindibie para comprender y expresar la forma especfica en la que el Dereeho positivo enlaza unos hechos con otros. Pues es indudable que este enlace no es el de causa y efecto. La pena no sigue al delito como efecto de una causa; el legislador encadena mutuamente estos hechos en forma que no tiene nada que ver con la causalidad. Pero no importa que la forma sea completamente distinta para que sea tan inviotable como aqulla. Pues en el sistema dei Dereeho, es decir, juridicamente, la pena sigue siempre al delito, aun cuando en el sistema de la naturaleza deje de aplicarse alguna vez por algn motivo; y cuando se aplica, no es necesariamente como efecto dei delito-causa, sino que puede aplicarse por causas diferentes; o incluso puede aplicarse aun cuando en la realidad no haya habido delito. Cuando se dice que si se realiza el hecho ilegal debe aplicarse la consecuencia jurdica, este deber sercomo categoria dei Dereehono significa otra cosa que el sentido especfico en el que la condicin y la consecuencia jurdicas hilanse enlazadas en la norma de Dereeho. Esta categoria tiene un carcter puramente formal, en lo cual se distingue fundamentalmente de la idea transcendente dei Dereeho. Es apiicable, cualquiera que sea la especie de los actos constitutivos dei Dereeho. A ninguna realidad social se le puede discutir la compatibilidad con esa categoria jurdica, alegando que su contenido es este o ei otro. Es una categoria gnoseolgico-transcendental, en sentido kantiano, no metafsicotranscendente. Por eso tiene asegurada su tendencia radicalmente antiideolgica; y precisamente por lo mismo tiene que
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iuchar con ia ms violenta oposicin por parte de !a teoria tradicional dei Derecho, que no soporia fcilmente el admitir que el orden de la repblica sovitica es un orden tan jurdico como ei de la italia fascista o el de la Francia democrtico-capitalista. c) Las conmociones sociales causadas por la Gran Guerra han determinado un retorno de la teoria jurdica tradicional al jusnaturalismo: dei mismo modo, la Filosofia tradicional se halla en completa reaccin contra el kantismo, y a favor de la metafsica prekantiana. Ai mediar el siglo X X , la burguesia se halla en una situacin politica anloga a la en que se encontraba la nobieza feudal al comenzar el siglo XIX, y se agarra precisamente a ia misma ideologia poltica que defendi esa nobleza contra ia burguesia. Y precisamente porque la teoria jurdica pura desprende las ltimas consecuencias de la filosofia y de la teoria jurdica dei siglo XIX, de orientacin antiideolgica y positivista en sus comienzos, se sita en la ms radical oposicin con ios epgonos que hoy niegan ia filosofia transcendental kantiana y el positivismo jurdico. 12. La categoria formal dei deber ser o de la norma nos indica el gnero prximo, pero no la diferencia especfica dei Derecho. La teoria jurdica dei siglo XIX hailbase de acuerdo, en sus distintas ramas, acerca dei hecho de que las normas jurdicas eran normas coactivas, es decir, reguladoras de la coaccin, y que en eso se distinguan de las restantes normas. Fn este punto, ia teoria pura dei Derecho sigue la tradicin de la cincia jurdica positivista dei siglo XIX. Para ella, la consecuencia eniazada en el precepto jurdico a una determinada condicin es el acto coactivo estatal, es decir, Ia pena y la ejecucin coactiva civil o administrativa, con lo cual, el hecho condicionante recibe el nombre de antijuridi-
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cidad y el hecho condicionado el de consecuencia jurdica. Lo que hace que una determinada conducta sea antijurdica y constituya un delitoen el sentido ms amplio de la palabrano es una cualidad inmanente de la misma, ni tampoco la relacin con una norma metajurdica, moral, es decir, transcendente al Dereeho positivo; sino nica y exclusivamente el hecho de que el precepto jurdico la establece como condicin de una consecuencia especfica; es decir, el hecho de que el orden jurdico reacciona contra esa conducta con un acto de coaccin. 13. Considerado desde el punto de vista inmanente que adopta la teoria pura dei Dereeho, el concepto de antijuridicidad experimenta una transformacin esencial. Lo decisivo para dicho concepto no son los motivos dei legislador, no es ia circunstancia de que un hecho sea contrario a los deseos de la autoridad legislativa o, como suele decirse, aun cuando incorrectamente, que sea socialmente danoso (si bien lo exacto sera decir unicamente que el legislador lo estima as); sino nica y exclusivamente, ia posicin que el hecho en cuestin ocupa en la norma jurdica: el ser la condicin de la especfica reaccin dei Dereeho, dei acto coactivo (que es la accin dei Estado). La antijuridicidad es la conducta que el precepto jurdico establece como condicin, realizada por aquel hombre contra el cual se dirige el acto coactivo determinado en la norma como consecuencia de aqulla. Sicomo ocurre en Ias legislaciones primitivas o en el caso de un delito imputado a una persona jurdicala consecuencia se aplica a un hombre distinto de aquel que ha cometido el hecho constitutivo de la antijuridicidad, es siempre bajo el supuesto de que entre una y otro existe algn enlacereal o fictcio-admitido por el legislador. Hblase aqui de la responsabilidad por culpa ajena. As, por ejemplo, la familia dei
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asesino responde por ste, el prncipe responde dei delito cometido por sus sbditos, el pueblo de las infracciones jurdicas cometidas por otros rganos (responsabilidad coiectiva). Entre el sujeto real de la antijuridicidad y el objeto de la consecuencia jurdica existe siempre y necesariamente una dentidad fsica o jurdica. Piantendose as el problema, la antijuridicidad, que desde el punto de vista de la Politica dei Derecho aparece como negacin dei Derecho, convirtese en una condicin especifica dei mismo y, por tanto, en un objeto posible dei conocimiento jurdico. Para ste, la antijuridicidad no puede ser sino Derecho. El concepto de antijuridicidad abandona Ia posicin extrasistemtica en que le habia colocado una ingnua doctrina precienfifica, y obtiene una posicin intrasistemtica. Del mismo modo proceden la Teologia y la ticados especies dei conocimiento normativocuando en la Teodicea, es decir, en el ensayo de interpretar el mundo como sistema dei Bien, suprimen al mal su carcter primitivo de mera negacin de aqul, eonvirtindole en condicin de la realizacin dei mismosuponiendo que el mal conduce a la expiacin y, por tanto, en definitiva, a la victoria dei Bien. La teoria pura dei Derecho rompe con la idea de que los hombres infringen o violan el Derecho al cometer un acto antijurdico. Ella demuestra que, lejos de que el Derecho piteda ser infringido o violado por la antijuridicidad, ctimple su funcin esencial merced a ella. La antijuridicidad no significa, como hace creer la concepcin tradicional, una solucin de continuidad en la existencia dei Derecho, pues sta consiste en su validez: el deber ser dei acto coactivo como consecuencia jurdica. Tambin en este punto incurre la teoria pura dei Derecho en contradiccin con la cincia jurdica de nuestros dias, la cual, en ntima conexin con el retorno iniciado al Derecho
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natural, pretende renunciar al momento de la coaccin como critrio emprico dei Derecho, puesto que ste consiste para ella en su contenido ntimo, en su coincidncia con la idea dei Derecho. Solo si ia fuerza obligatoria dei Derecho se basa directamente en la evidencia de su vaior; solo si el Derecho positivo no es ms que la traduccin de un orden absosoiuto, divino o natural: slo entonces est de ms el precepto coactivo, puesto que la validez dei Derecho, lo mismo que la validez de la moral, descansa en la coaccin interior que leva consigo la evidencia de su fuerza obligatoria. Esta concepcirr tiene un marcado sabor jusnaturalista. 14. Pero si el Derechoconsiderado con critrio puramente positivistano es otra cosa que un orden coactivo exterior. convirtese en una especfica tcnica social: la situacin social deseada prodcese, o trtase de producirla, enlatando como consecuencia un acto coactivo (privacin coaciva de un bien: la vida, la libertad, un valor econmico) a la conducta contraria a esa situacin. De este modo, puede perseguirse cualquier finalidad social. El Derecho no constituye sino un mdio especfico, un aparato coactivo que, en s mismo considerado, carece de todo valor tico o poltico, porque, su valor depende dei fin transcendente al Derecho. Tambin esto constituye una inerpretacin dei hecho juridico, prescindiendo de toda ideologia. Se reconoce inequivocamente que ei Derecho es un hecho historicamente condicionado; con lo cual queda abierta ia posibilidad de conocer la estrecha conexin que existe entre la tcnica social de un orden coactivo, y el estado social que, por mdio de l, trata de mantenerse. Desde el punto de vista de la teoria pura dei Derecho, es irrelevante cul es ese estado, ai cual atribuye el socialismo, por ejemplo, el carcter de explotacin de una clase por otra ms poderosa. Pues dicha teoria no se interesa
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por el fin que se persigue y alcanza con el orden jurdico, sino por el orden jurdico mismo; y no lo considera ampoco en relacin con dicho fin ni, por tanto, como causa posible de un determinado efectopues la relacin entre fines y mdios no es ms que un caso particular de la relacin de causalidad, sino en la autonomia normativa de su contenido espiritual. 15. Pero esto suele ser negado con aiguna frecuencia. Se considera que el Dereeho o, mejor, los actos creadores dei mismo no constituyen ms que mdios para provocar una determinada conducta de los hombres a los que dichos actos se ncaminancomo causas de determinados efectos, por tanto; y se cree que es posible concebir el orden jurdico en la regularidad de un cierto curso de la conducta humana. Se olvida conscientemente el sentido normativo con el que surgen dichos actos, porque se cree que no es preciso admitir el sentido de un deber ser- distinto de! ser. Cuando el legislador o el cientfico afirman que quien roba debe ser castigado, esta proposicin no es considerada de otro modo que como un ensayo de determinar a los hombres a abstenerse de robar o a castigar al ladrn, como un intento de provocar en los hombres determinadas representaciones en virtud de cuya fuerza motivadora sean inducidos a la realizacin de la conducta adecuada. El precepto jurdico: debe castigarse al ladrn, o no se debe robar, se resuelve en la constatacin dei hecho de que unos hombres tratan de determinar a no robar o a castigar al ladrn, y de que, por regia general, los hombres no roban, o castigan a los ladrones. Se ve en el Dereehoconsiderado en ia relacin dei hombre que Io crea con el que lo ejecutauna empresa de especie anloga a la dei que ejerce la caza con reclamo. Esta comparacin es exacta no slo porque a ambos hechos es comn la relacin de
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motivacin, sino tambin porque, segn ei punto de vista sedicente jurdico a! que nos venimos refiriendo, es un engano, una ilusin el considerar el Dereeho como norma (por el legislador o por la cincia). Desde este punto de vista, no hay normas, y la afirmacin de que debe ser esto o aquello no tiene ningn sentido especificamente jurdico-positivo distinto dei moral, como supone la teoria pura dei Dereeho. Desde ese punto de vista no interesa ms que el acontecer natural situado en el nexo de la causalidad, la efectividacl de los actos jurdicos, pero no el contenido espiritual, el sentido especfico de los mismos. La norma o el deber ser, que son la esencia dei Dereeho en s mismo considerado y desde el punto de vista de la jurisprudncia cientfica, rechzanse como ideologia incluso en la significacin desvinculada de todo valor tico absoluto que le atribuye la teoria jurdica pura. La nica realidad, el nico objeto dei conocimiento cientfico, es esto: el acontecer psquico-corpreo, sometido a la ley de causa y efecto, la naturaleza. 16. Prescindamos aqui de considerar si es posible comprender, en general, los fenmenos sociales a travs de semejante critrio; si ante tal punto de vista no tendr forzosarnente que disolverse todo lo especificamente social y desaparecer como objeto especfico de conocimiento. Pues ello hablara a favor dei carcter esencialmente ideolgico de lo social, lo cual se distinguira de la naturaleza slo a la manera que la ideologia se distingue de la realidad. Pero es seguro que en esa teoria desaparece plenamente el sentido especfico dei Dereeho. Si se niega todo sentido a la norma o al deber ser, pierden tambin su sentido afirmaciones como Ias siguientes: esto est juridicamente permitido, aquello se halla juridicamente prohibido, esto me pertenece, aquello es tuyo, X tiene dereeho a esto, Y est obligado a lo otro, etc.; en
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una palabra: pierden su sentido todas aquellas expresiones en las que se traduce a dirio la vida jurdica. Pues es cosa completamente distinta afirmar que A est juridicamente obligado (debe) a pagar 1.000 a B, que decir que existe una cierta probabilidad de que A pague esa cantidad a B. Como es cosa distinta decir que esta conducta es un delitoen sentido legaly debe castigarse con arreglo a Sa ley, que afirmar que quien ha cometido el delito tiene todas las probabilidades de ser castigado, El sentido inmanente con el que se dirige el legislador al rgano que ha de aplicar la ley, este rgano al sbditoen la sentencia judicial y en ei acto administrativo y el sbdito a otro sbditoen el negocio jurdicono puede captarse manifestando la probable realizacin de una conducta futura. Pues dicha manifestacin se hace desde un punto de vista transcendente. No contesta a la cuestin jurdica: qu es de Derecho, sino a una cuestin metajurdica: qu sucede y qu es probable que suceda. Si el sentido inmanente dei Derecho no es ms que una ideologia, la teoria jurdica pura, que trata de captar el sentido inmanente dei mismo y aspira a conocerio tal como se presenta a los rganos que le producen y le apiiean, y al pblico en general, se afana porque el Derecho sea realizado en ia vida social; es una teoria que se endereza a establecer la legalidad autnoma de una ideologia. De esto, la teoria jurdica pura se halla bien sabedora. Es ms, al privar al deber ser dei Derecho positivo de su carcter metafisico-axiolgico absoluto (reducindolo a la expresin dei enlace de la condicin y la consecuencia en la proposicin jurdica), deja libre el camino para llegar a aquel punto desde el cual se descubre el carcter ideolgico dei Derecho. Pero por ello no se cree obligada a deducir la consecuencia de que es preciso renunciar a la categoria dei deber ser y, por tanto, a construir una teoria jurdica normativa, es decir, a penetrar y elaborar sistemti-
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camente aquelos contenidos espirituales que, teniendo un soporte en actos naturales, son los que dan sentido ai Derecho. La posibilidad y necesidad de tal teoria est suficientemente probada por ei hecho secular de la cincia jurdica, la cual, supuesta la existencia dei Derecho, ha estado siempre a! servidoen cuanto jurisprudncia dogmticade ias necesidades intelectuales de los juristas. No hay ninguna razn para dejar insatisiechas esas necesidades, renunciando a tal cincia jurdica. Es imposible sustituirla por una sociologia dei Derecho, puesto que sta enfoca un problema completamente distinto dei de aqulla. As como si existe una regin es preciso que exista una Teologia dogmtica, imposible de sustituir por la psicologia o la sociologia de las religiones, lo mismo, si el Derecho existe, tiene que haber una teoria jurdica normativa. Es una cuestin diferente, de rango subalterno, determinar ia posicin de la misma en el sistema compiejo de las cincias. Lo necesario no es suprimir la cincia jurdica juntamente con ia categoria dei deber ser o de la norma, sino limitaria a su objeto y aclarar criticamente su mtodo. 17. No es tan contradictorio como a primera vista parece, el hecho de declarar que el Derecho constituye una ideoioga, por reiacin a ia realidad natural, y exigir, al mismo tiempo, una teoria jurdica *pura, es decir, antiideoigica. Pues prescindiendo de la multiplicidad de sentidos de ia paiabra ideologiala cual significa unas unas veces el *espritu como anttesis de ia naturaleza, y otras una explicacin de la realidad, para ensalzarla o rebajarla, hay que observar que, a veces, se sobreponen unas ideologias a otras, que dentro dei mbito ideolgico hay que distinguir frecuentemente distintas capas o zonas, y que por eso, se relativiza bastante la anttesis de ideologia y realidad. Si se considera cl Derecho positivo como un orden normativo en reiacin a
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!a realidad dei acontecer natural, que debe estar de acuerdo con el Dereeho positivo, segn ste pretende (aun cuando de hecho no siempre sea as), puede recibir ei nombre de ideologia. Pero si se le considera en su relacin con un orden superior que tiene la pretensin de que el Dereeho positivo est de acuerdo con l, por ejemplo, en relacin con ei Dereeho natural o un ideal de justicia, entonces ei Dereeho positivo representa el Dereeho real, el Dereeho existente, y el Dereeho natural o la justicia son la ideologia. La teoria jurdica pura asegura su tendencia antiideolgica al aislar el estudio dei Dereeho de toda relacin con la ideologia jusnaturalista en torno a la justicia. Para ella, est fuera de discusin la posibilidad de la validez de un orden superior al Dereeho positivo. Limtase al Dereeho positivo, e impide que la cincia jurdica lo eleve a la categoria de un orden superior, o trate de derivar de este orden supremo ia justificacin dei Dereeho; o bien que convierta la discrepncia entre un ideal hipottico de justicia y el Dereeho positivo en argumento jurdico contra la validez de ste. La teoria pura dei Dereeho es la teoria dei positivismo jurdico.
Editorial Revista de Dereeho P r i v a d o . - A . X I V .
IV El dualismo de la teoria pura dei Derecho y su superacin.

18. La teoria general dei Derecho, tal como la desenvolvi la cincia jurdica positivista dei siglo XIX, se caracteriza por ei dualismo que domina todo el sistema y desdobla todas las cuestiones. Es la herencia dei Derecho natural, cuyo puesto ocup precisamente la teoria general dei Derecho, El dualismo jusnaturalista consiste en suponer que sobre el orden estatal dei Derecho positivo existe un orden jurdico superior, divino o natural, cuya funein era esencialmente conservadora y legitimista, al menos en los representantes clsicos de la Escuela dei ias naturae de los sigios XVII y XVIII. Como ya hemos indicado repetidamente, el positivismo dei siglo XIX no renuncia dei todo a legitimar el Derecho por un valor suprapositivo; pero lo hace indirectamente, bajo la superfcie de sus conceptos, por as decirlo. La justificacin dei Derecho positivo no se debe tanto a un Derecho superior, distinto de aqul, como al concepto mismo dei Derecho. Ahora no debe hablarse de ese dualismo inmanente y no manifiesto, sino dei dualismo abiertamente transistemtico que se traduce en la anttesis entre Derecho objetivo y subjetivo, entre Derecho pblico y privado, y en otras muchas, de las que no es la menos importante el antagonismo de Estado y Derecho. Y la funein de este dualismo, que
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adopta formas tan mltiplos y manifestaciones tan variadas, no es unicamente ia de legitimar el orden jurdico positivo, sino tambin la de poner ciertos limites a su configuracin material, concreta. As como lo primero se refiere, particularmente, a la anttesis de Estado y Derecho, lo ltimo se realiza de modo tpico en la distincin entre el derecho subjetivo y el objetivo. En cambio, la contraposicin de Derecho pblico y privado es extraordinariamente fecunda en significados, y por eso no puede determinarse de manera imitaria su funein ideolgica. 19. Cuando la teoria general dei Derecho afirma que su objeto, e! Derecho, es dado no slo en un sentido subjetivo, sino tambin en un sentido objetivo, instala en la base de su sistema una contradiccin fundamental-el dualismo de Derecho objetivo y subjetivo-. Pues afirma que ei Derechoen sentido objetivo-es norma, complejo de normas, es decir, orden y, ai mismo tiempo, io considera-en sentido subjetivocomo una entdad completamente distinta, como algo que no puede comprenderse bajo la misma categoria que aqul: inhrs o voluntad. Esta contradiccin no desaparece afirmando que existe una reiacin entre el Derecho objetivo y el subjetivo, declarando que ste es el inters protegido por aqul, o Ia voluntad reconocida o garantizada por el mismo. En su intencin originaria, el dualismo de Derecho objetivo y subjetivo expresa ia conviccin de que ste precede lgica y temporalmente al primero. La idea es sta: primeramente nacen los derechos subjetivos, especialmente el de propiedad-prototipo dei derecho subjetivo-(por via de la apropiacin originaria); ms tarde, surge el Derecho objetivo como orden estatal que protege, reconoce y garantiza los derechos subjetivos originados independientemene de l. Esta concepcin aparece con la mxima ciaridad en los re-
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presentanfes de la eseuela histrica, la cual no slo inauguro el positivismo jurdico dei siglo XIX, sino que inluy de modo esencial en la metodologia de la teoria general dei Dereeho. As, por ejemplo, se lee en DERNBUR: los derechos en sentido subjetivo existan historicamente mucho antes de que se desarrollase conscientemente un orden estatal. Fundbanse en la personalidad de los indivduos y en el respeto que supieron lograr e imponer para su persona y sus bienes. Slo por abstraccin podia llegarse paulatinamente al concepto de orden jurdico, partiendo de la concepcin de los derechos subjetivos ya existentes. Por eso es un critrio errneo y antihistrico suponer que los derechos en sentido subjetivo no son otra cosa que concesiones dei Dereeho en sentido objetivo. 20. En ntima concxin con el concepto de dereeho subjetivo y, en rigor, slo como una variante dei mismo, se ha Formado el concepto de sujeto de dereeho o de persona como titular dei dereeho subjetivo, especialmente dei dereeho de propiedad. Tambin aqui influye decisivamente la nocin de un Dereeho independiente dei orden jurdico, de una subjetividad jurdica que el Dereeho objetivo encuentra ya acabada, por as decirio, sea en el indivduo, sea en ciertas colectividades, no teniendo ms mision que reconocerlas si no quiere renunciar a su carcter de Dereeho. La incompatibilidad entre el Dereeho (en sentido objetivo) y la subjetividad jurdica, que es una contradiccin lgica de ia teoria, supuesto que sta afirma como existentes al mismo tiempo a uno y otra, salta a la vista considerando que el sentido dei Dereeho objetivo, como norma heternoma, es la vmcuiaeion, ia coacc, nctihds que ia cacnUci c ia pvisonalidad jurdica constituye, para esa teoria, la negacin, la libertad en el sentido de autodeterminacin o autonomia. As,
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escribe PUCHTA: el concepto fundamental dei Derecho es la libertad.,.; el concepto abstracto de la libertad es ste: posibilidad de determinarse a algo... El hombre es sujeto de derecho porque posee esa voluntad de determinarse, porque tiene voluntad. 21. Salta a la vista lo fictcio de esta definicin de la personalidad jurdica. Pues supuesto que pueda hablarse, en general, de autodeterminacin de los indivduos dentro dei mbito dei Derecho, incluso por lo que afectaen el Derecho privado al hecho jurdico dei contrato, dei negocio jurdico en general, la autonomia no existe sino en medida harto limitada, y en un sentido que no es el verdadero. Pues nadie puede concederse derechos a si mismo, ya que el derecho de uno no es posible sino bajo el supuesto dei deber de otro, y tal reiacin jurdica no puede nacer sino por la manifesaein coincidente de las voluntades de dos indivduos. Y aun esto sobre la base de que el Derecho objetivo conceda,efectos jurdicos al hecho dei contrato; de modo que, en ltimo trmino, la deerminacin jurdica procede dei mismo Derecho objetivo, y no de los sujetos de derecho sometidos a l; con lo cual resulta que ni siquiera en Derecho privado existe una autonomia plena. La funein ideolgica de estas definicionesintimamente contradictoriasdei derecho subjetivo y dei sujeto de derecho, es fcil de advertir: se trata de mantener a toda costa la idea de que el derecho subjetivo, es decir, la propiedad privada, es una categoria transcendente y apriorstica frente al Derecho objetivo, una institucin en la cual el contenido dei orden jurdico encuentra un limite infranqueable. El concepto
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independiente de l, alcanza una importancia todavia mayor si se reconoce que el orden jurdico, garantizador todavia de
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Sa institucin de la propiedad privada, es un orden variable y perpetuamente cambiante, creado por arbtrio humano y no basado en la naturaleza o en la eterna voluntad de la divinidad; y, sobre todo, si ese orden se crea mediante un procedimiento democrtico. La idea de un Dereeho distinto dei objetivo, cuya existencia no dependeria de l, pero que no seria menos, sino quiz ms Dereeho que aqul, sirve para proteger la institucin de la propiedad privada ante los posibles ataques dei orden jurdico. No es difcil de comprender la razn por la cual la ideologia dei dereeho subjetivo se enlaza al valor tico de la libertad individual, de la personalidad autnoma, si se tiene en cuenta que en esa libertad va siempre includa la propiedad. Un orden que no reconoce al hombre, en ese sentido, como personalidad libre, es decir, un orden que no concede ni garantiza derechos subjetivos, no puede ser un orden jurdico. 22. Es muy propio de esta ideologia el considerar la relacin entre Dereeho y sociedad, especialmente entre Dereeho y economia, como una relacin de forma y contenido; as como ei creer que la relacin jurdica es una relacin existente dentro dei elemento social, una relacin vital, la cual recibira dei Dereeho unicamente su regulacin externa. Todos estos coqueteos de la jurisprudncia tradicional con la sociologia no tienen, en verdad, ms que una finalidad jusnaturalista. Y la misma finalidad que la distincin entre Dereeho pblico y privado persigue la diferenciacin de Ias relaciones jurdicas en personales y reales, segn que se trate de una relacin entre sujetos, o entre un sujeto y un objeto jurdicos, entre persona y cosa. La relacin jurdica real par excellence es la propiedad; toda la distincin est hecha con ia mira de atribuir a sta una situacin peculiar de privilegio. Se la define como domnio exclusivo de una persona sobre
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una cosa, y ese y no otro es el critrio con arreglo al cual se la distingue esenciamente de los derechos de obligacin que fundamentan ias relaciones jurdicas meramente personaies Tambin esta distincin tan importante en la sistemtica de! Derecho civil tiene un marcado carcter ideolgico, A pesar de que se ia mantenga contra todas ias objeciones que, cada vez con ms fuerza, se le oponen, el dominio mridico de una persona sobre una cosa no consiste sino en una determinada reiacin dei sujeto con otros sujetos; concretamente: en su deber de no mermar ai propietario sus posibilidades de disposicin sobre una cosa; en la posibilidad jurdica cie uno de excitar a los dems dei goce sobre una cosa; siendo evidente que la definicin de ia propiedad como reiacin entre persona y cosa descubre su funein econmico-social: una funein a ia que ia teoria socialista-dejemos a un lado si con razn o sin elia-califica de explotacin; y que, en todo caso, consiste precisamente en la reiacin dei propietario con todos los dems hombres excludos de intervencin en Ia cosa propia, con todos los dems sujetos obligados por el Derecho objetivo a respetar al propietario en su poder exclusivo y excluyente de disposicin sobre la cosa de su propiedad. Sin embargo, la teoria jurdica tradicional se niega obstinadamente a reconocer que el derecho subjetivo, es decir, la facultad jurdica de uno, no es otra cosa que el reflejo dei deber jurdico de otro. Por el contrario, pone el mayor empeno en demostrar ei carcter primrio de la facultad jurdica, Uegando a identificaria con el Derecho: es el Derecho *en sentido subjetivo. 23. La segunda forma dei derecho subjetivo, ei deber jurdico, es tratada con cierto desdn por la teoria general dei Derecho. Llega incluso a afirmar que el deber no es ni puede ser un concepto jurdico, que no hay ms que deberes
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morales, que en Dereeho no puede haber ms que derechos subjetivos, pero no deberes jurdicos; sin embargo, es io cierto que Ia funcin esencial de un orden, especialmente dp un orden normativo como es el jurdico, no puede consistir en otra cosa sino en la vinculacin normativa de los indivduos sometidos a ese orden, y esta vinculacin normativa no puede designarse sino mediante Ia palabra deber, puesto que el mismo deber moral no significa otra cosa que la vinculacin que experimenta un indivduo por la validez de un orden tico. Dado el papel que se asigna al dereeho subjetivo como categoria de la propiedad privada tiene, en efecto, poco sentido extenderlo al deber jurdico; pues iodo Io que' dicho concepto expresa en el sentido de Ia teoria ideolgica como dereeho subjetivo, seria puesto en tela de juicio a! contraponerle en el concepto de deber jurdico un factor equivalente o primrio. 24. Pero justamente en este punto aude a la lucha la teoria pura dei Dereeho, con su critica de Ias concepciones dominantes, situando en primer piano y haciendo resaltar toda la importancia de! concepto de deber jurdico. Por lo dems, tambin en este punto se limita a deducir Ias consecuencias de ciertas ideas fundamentales latentes ya en el positivismo jurdico de! siglo XIX, que no llegaron a desarroHarse ms que en trminos relativamente modestos. Para ella, ei deber jurdico no es ms que la norma de Dereeho aplicada a la conducta concreta, por ella estatuda, de un indivduo determinado; es decir, la norma jurdica individualizada; al mismo tiempo, emancipa totalmente el concepto de deber jurdico dei de deber moral, interpretando el primero eu la forma siguiente: un hombre est obligado a una determinada conducta, en tanto que Ia conducta antittica de la misma se halla determinada en la norma de Dereeho como
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condicin de un acto de coaccin, constitutivo de ia consecuencia jurdica. Si el acto coactivo se dirige contra un hombre diferente de aquel cuya conducta constituye la condicin de ia consecuencia o, lo que es lo mismo, el contenido dei deber, en ese caso cabe hablar de responsabilidade, para diferenciar los trminos de responsabilidad y deber; de ese modo, la responsabilidad constituiria un caso particular dei deber. As, pues, el deber jurdico es, para nosotros, ia nica funein esencial dei Derecho objetivo. Toda proposicin jurdica tiene que estatuir, necesariamente, un deber; es posibie que, adems, otorgue facultades, derechos subjetivos. Ocurre esto, cuando entre las condiciones de la consecuencia jurdica incluye una manifestacin de voluntad dei perjudicado en sus intereses por el acto antijurdico realizado por otro, traducida en la forma de la accin procesal o la querelia. Slo en esta reiacin se individualiza la norma jurdica en facultad y se convierte en - derecho subjetivo- - como cosa distinta, en este sentido, dei deber, es decir, en el derecho de un sujeto, puesto que se pone a la disposicin dei mismo para que l defienda su' inters. Pero el derecho subjetivo, en cuanto fauitad, no es algo ndependiente dei Derecho objetivo; pues si existe eso que se llama derecho subjetivo, es slo porque y en tanto que es objeto de regttiacin por la norma objetiva. La facultad jurdica no es ms que un contenido posible, en modo alguno necesario dei Derecho objetivo; una tcnica peculiar de la que puede servirse o no el Derecho, segn le plazea. Es la tcnica especifica dei orden jurdico capitalista, basado sobre la institucin de la propiedad privada, por lo cual atiende con preferencia al inters individual. Por lo dems, esta tcnica no domina todas las partes dei orden jurdico capitalista, y slo aparece plenamente desenvuelta en el mbito dei Derecho privado v en ciertas partes dei Derecho administrativo. El moderno Dere-
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cho penal ha ido ms all, superndola al establecer un rgano estatal en lugar dei lesionado, el cual, como acusador, pone en movimiento el procedimiento mediante el cual ha de realizarse la consecuencia jurdica. Con este anlisis de la esencia de eso que liaman dereeho subjetivo, llevado a cabo por la teoria jurdica pura, se supera radicalmente el dualismo entre dereeho subjetivo y objetivo. El dereeho subjetivo no es distinto dei objetivo, sino el Dereeho objetivo mismo en tanto que se dirige contra un sujeto concreto (deber) o en tanto que se pone a disposicin dei mismo (facultad). Una vez reducido de ese modo el dereeho subjetivo al objetivo, una vez que aqul se deja absorber por ste, se excluye la posibilidad de todo abuso ideolgico. Ante todo, el concepto de Dereeho no se limita ya, en modo alguno, a una tcnica determinada dei orden jurdico. En el mismo concepto dei Dereeho se tiene ya en cuenta la condicionalidad histrica dei proceso de creacin jurdica en ei capitalismo. 25. Con esto queda tambin abierto el camino para reconocer que el concepto de sujeto de dereeho o persona no es otra cosa que una construccin artificial, un concepto auxiliar que se ha creado el conocimiento jurdico con el fin de representarse grficamente el material que trata de dominar, y bajo ia presin de un lenguaje jurdico antropomrfico y personificador. La persona no es ms que una expresin unitaria personificadora de un haz de deberes y facultades jurdicas, es decir, de un complejo normativo: este punto de vista garantiza al Dereeho contra posibles hipstasis perturbadoras, que lo reduplican inutilmente como objeto dei conocimiento. Slo de ese modo es posible dar plena satisfaccin a la antigua exigencia de la teoria positivista dei Dereeho: comprender la persona jurdica y la persona fisiea como cosas esencialmente idnticas. La persona fsica no es el
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hombre, como afirma la doctrina tradicional. El hombre no es un concepto jurdico, sino bio-psicolgico. Pero la persona fsica es la personificacin de Ias normas reguladoras de la conducta de un hombre; as como la persona jurdica es la personificacin de Ias normas reguladoras de la conducta de una pluralidad de hombres. (Aqui dejamos a un lado otra significacin de la persona jurdica, de la cual se sirve con frecuencia el legislador: la persona jurdica como limitacin de la responsabilidade estatuda en concreto por el Dereeho positivo). Con esto se demuestra el carcter fictcio de la afirmacin de la existencia real de la persona jurdica. Los derechos y deberes de la misma redcense a deberes y derechos de hombres, es decir, a normas reguladoras de la conducta humana, la cual se traduce, a su vez, en esos derechos y en esos deberes. La libertad o autonomia de la persona fsica, la forma jurdica dei dogma tico dei libre albedro, quedan descartadas dei mbito de la teoria dei Dereeho: son pura ilusin. A su vez, la soberania de la persona jurdica suprema, esa cualidad fundamentai que la teoria dei Dereeho atribuye con tera obstinacin al Estado, no es ms que el retomo de ese principio dei libre albedro en los grados superiores, y por eso es una categoria teorticamente inservible. 26. Admitido que la persona es ia personificacin de un complejo de normas y, por tanto, de una partems o menos arbitrariamente individualizadadei orden jurdico objetivo, que funda una unidad orgnica, es decir, sistemtica entre todos los derechos y deberes estatudos por ellas, entre los deberes y derechos de todas ias personas-el dereeho de una es siempre el deber de otra, no siendo posible aislarlas reciprocamente, queda superada tambin la falsa antinomia de indivduo y comunidad que tanto ha perturbado a la filosofia social tradicional, al afirmar que el in-
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dividuo es, al mismo tiempo, totaiidad y parte de la comunidad. El indivduo como totaiidad es la misma ideologia de la libertad, es la categoria especificamente jurdica de la persona. Su funein es anloga a la de esta: oponer un dique a las pretensiones dei orden social constitutivo de la sociedad, cuando estas van demasiado iejos y resultan incompatibles con ciertos intereses. El indivduo situado en un conflicto, al parecer insoiuble, con la comunidad, no es ms que una ideologia en la lucha de determinados intereses contra su Iimitacin por un orden coleetivo. 27. Una vez que se ha privado a! concepto de derecho subjetivo y al de sujeto de derecho de toda funein ideolgica; una vez que se abre paso a las relaciones jurdicas efectivas, rompiendo el velo de la personificacin, no quedan ya ms que relaciones jurdicas entre hombres o, mejor, entre hechos de conducta humana, que son enlazados entre si por mdio de las normas jurdicas; cs decir, son convertidas por estas en contenido de las mismas. La reiacin jurdica no es ms que esto: la reiacin entre dos hechos, de los cuales, el uno consiste en una conducta humana estatuda en forma de deber jurdico, y el otro en forma de facultad. Desde el momento que la teoria jurdica pura rompe con la idea de que el derecho subjetivo en todas sus formas manifestativasfacultad, deber jurdico, sujeto de derechosea cosa distinta dei Derecho objetivo, no admitiendo que sea sino una configuracin peculiar o una traduccin personificativa de ste, suprime aquella orientacin subjetivista dei Derecho, a cuyo servido se halla el concepto de derecho en sentido subjetivo: esa orientacin forense que no sabe concebir el Derecho ms que desde ei punto de vista dei inters de las partes, mirando a lo que significa para el interesado, segn que le aproveche v sirva, o le dane y perjudique, amenazndole con un
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mal. Es Ia postura especfica de la jurisprudncia romana, la cual, surgida con la prctica de Ias respuestas de los jurisconsultos, fu introducida con la recepcin dei Dereeho romano. En cambio, la actifud de la teoria pura dei Dereeho es enteramente objetivista y universalista. Ella se orienta fundamentalmente, a la totalidad dei Dereeho, y trata de eomprender cada fenmeno particular unicamente en su conexin sistemtica con los dems, y de no ver en cada elemento jurdico sino la funcin dei todo. En este sentido, es una concepcin jurdica verdaderamente orgnica. Pero si bien ve en el Dereeho un organismo, no quiere decir con eso que lo considere como una entidad supraindividual, supraemprica y metafsica, de naturaleza biolgica o suprabiolgicaidea tras la cual se ocultan casi siempre postulados tico-polticos; sino nica y exclusivamente que el Dereeho es un orden y que, por tanto, todos los problemas jurdicos tienen que plantearse como problemas de orden. De este modo, la teoria jurdica se convierte en un anlisis de la estruetura de! Dereeho positivo, Io ms exacto posible y libre de todo juicio tico-politico de valor.
V E orden jurdico y su estructura escalonada.

28. El Derecho como ordenel orden jurdicoes un sistema de normas jurdicas. Y la primer cuestin que hay que responder se ia piantea la teoria pura dei Derecho en la forma siguiente: qu es lo que funda la unidad de una pluralidad de normas jurdicas? ^por qu una determinada norma jurdica pertenece a un cierto sistema de Derecho? Una pluralidad de normas constituye una unidad, un sistema, un orden si su validez puede ser referida a una norma nica como fundamento ltimo de esta validez. Esa norma fundamental constituye, en calidad de ltima fuente, la unidad de la pluralidad de todas las normas que constituyen un orden. Y si una norma pertenece a un determinado orden, es por la razn de que su validez puede ser referida a la norma fundamental dei mismo. Segn la clase de norma fundamental, es decir, segn sea la naturaleza dei principio de validez, pudese distinguir dos clases de ordenes (sistemas normativos). Las normas de la primera clase valen, es decir, la conducta por ellas prescrita al hombre es debida en virtud de su contenido, el cual posee una determinada calidad, de evidencia inmediata, que ie confiere dicha validez. Y las normas obtienen esta cualificacin concreta por el hecho de que son referidas a una norma fundamental, bajo cuyo contenido puede subsumirse el contenido de las normas constitutivas dei orden en cuestin,
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como lo particular se subsume bajo lo general. De esta especie son Ias normas de la moral. Por ejemplo, Ias normas no debes mentir, no debes enganar, debes cumplir tus promesas, etc., se derivan de la norma fundamenta! de la veracidad. Supongamos esta norma fundamental: debes amara tu prjimo; a ella se puede referir una multitud de normas derivadas: no debes causar dano a otro, debes ayudar a tu prjimo en caso de necesidad, etc. Aqui no nos interesa cul sea la norma fundamental de un determinado sistema de moral. De Io que se trata es de darse cuenta de que ias muchas normas de la moral estn ya contenidas en una norma bsica, dei mismo modo que lo particular est contenido en !o general y que, por eso, todas Ias normas particulares de la moral pueden derivarse, mediante una operacin lgica, de la norma fundamentai, proedindose a una deduccin de lo general a lo particular. 29. Otra cosa ocurre con Ias normas dei Dereeho. Su validez no es cuestin de contenido. Cuaiquier contenido puede ser Dereeho; no hay conducta humana que no pudiera ser contenido de una norma jurdica. Una norma vale como norma de Dereeho unicamente porque naci de cierta manera, porque fu creada segn una regia determinada, porque fu producida con arreglo a un mtodo especfico. El Dereeho vale unicamente en cuanto Dereeho positivo o estatudo. Por eso, la norma fundamental de un orden jurdico no es ms que la regia fundamental con arreglo a la cual deben crearse todas ias normas de ese orden; la determinacin dei hecho fundamenta! de la creacin jurdica. Las normas particulares de un sistema jurdico no pueden derivarse logicamente de esta norma fundamental. Tienen que ser creadas, por el contrario, por un acto especial de determinacin positiva, el cual no es ya un acto de la mente sino de la voluntad.
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Cuatido las normas particulares de un sistema jurdico son referidas a una norma fundamenta!, se da a entender que la creacin de las mismas se ha realizado con arreglo al mtodo establecido en aquUa norma fundamental. Si se pregunta ia razn por la cual un acto cualquiera de coaccin, por ejemplo, el hecho de que un hombre prive de su libertad a otro encerrndolo en una crcel, es un acto jurdico, perteneciente a un determinado sistema de Derecho, la contestacin es la siguiente: porque ese acto fu prescrito por una determinada norma individual, una sentencia judicial. Si se pregunta todavia por qu esta norma individual vale como elemento de un sistema jurdico determinado, ia contestacin es: porque se cre de acuerdo con el cdigo penal. Y si se pregunta uiteriormente por e! fundamento de la validez de ese cdigo pena!, se va a parar en definitiva a ia constitucin dei Estado, con arreglo a cuyas prescripciones fu creado el cdigo penai por los rganos competentes y siguiendo el procedimiento establecido en la misma constitucin. Pero si se pregunta por el fundamento de la validez de la constitucin, en la cual se basan todas las leyes y todos los actos jurdicos realizados sobre la base de las mismas, se va a parar, quiz, a una constitucin ms antigua y, en ltimo trmino a la primera constitucin histrica, otorgada por aign usurpador o por algn parlamento constitudo no importa como. Ahora bien; todo conocimiento dei orden jurdico basado en esta constitucin, ha de partir de un supuesto fundamental, a saber: que aque1 1 o que el primer rgano histrico constituyente ha manifestado como voluntad suya, tiene valor de norma. Debe realizarse la coaccin en ia forma y condiciones determinadas por el primer legislador constituyente o las instancias delegadas por l: tal es la formulacin sistemtica de la norma fundamental de un orden jurdico.
Editorial Revista de Derecho Privado.A.XIV.
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30. Para ia teoria pura dei Dereeho, esta norma fundamentai tiene ei carcter de un fundamento hipottico. Suponiendo la validez de dicha norma, vale tambin el orden jurdico que en ella se basa. Slo bajo este supueso puede interpretarse como Dereeho, es decir, como un sistema de normas jurdicas, el material que se ofrece a la interpretacin jurdica. El contenido concreto de la norma fundamental de un orden jurdico cualquiera se determina con arreglo a la calidad de aquel material, es decir, de los actos que-han de interpretarse como actos juridicos. Dicha norma no es ms que la traduccin dei supuesto necesario de toda concepcin positivista dei material jurdico. Con laforrnulacin dela norma fundamental, la teoria pura dei Dereeho no pretende, en modo alguno, inaugurar un nuevo mtodo cientfico de la Jurisprudncia. Se limita, por el contrario, a hacer resaltar con la debida claridad lo que todos los juristas hacen, inconscientemente en parte, cuando rechazan un Dereeho natural dei cual pudera derivarse la validez dei orden jurdico positivo, pero al propio tiempo, consideran a ste como un orden vlido, no como un mero factum de motivaciones, sino como norma. Con la doctrina de la norma fundamental, la teoria pura dei Dereeho limitase a establecer Ias condiciones lgicotranscendentales dei mtodo dei conocimiento jurdico positivo usaclo desde antiguo, mediante un anlisis de su proceso real. 31. La significacin de la norma fundamental se revela con ia mxima claridad en el caso de un orden jurdico que no es modificado por los cauces legales, sino que es sustitudo por un orden nuevo, fruto de una revolucin; dei mismo modo que la esencia dei Dereeho y de la comunidad por l constituda aparecen con toda nitidez en el momento en que se discute su existencia. Supongantos un Estado monrquico
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en el que un grupo de hombres pretende sustituir, mediante un acto de fuerza, el rgimen vigente por el republicano, y ocupar el lugar dei gobierno iegtimo. Si ese grupo consigue su intento, es decir, si el orden antiguo cesa de ser eficaz y el nuevo orden adquiere cierto grado de real eficacia, desde el momento que la conducta efectiva de los hombres (sobre los cuaies pretende valer el orden nuevo) no responde al orden antiguo sino al nuevo, entonces este orden nuevo es ya un orden jurdico, los actos realizados en ejecucin dei mismo son actos jurdicos y los hechos come'idos con infraccin de sus regias son ilegalidades o delitos. Entonces, tambin, se presupone una nueva norma fundamental: ya no es aquella que delega, como autoridad jurdica, en el monarca, sino ia que delega en el gobierno revolucionrio la creacin de Derecho. Pero si ei intento fracasase, porque el orden creado por aquel grupo de hombres no ejerciese el menor influjo sobre ias conductas, ei acto por l realizado no habra que interpretado como constituyente, sino como delito de alta traicin; no como creacin, sino como infraccin dcl Derecho; y todo esto, sobre la base dei orden antiguo, cuya validez presupone la norma fundamental que delega en el monarca la facultad de creacin jurdica. Si se pregunta cmo se determina el contenido de la norma fundamentai, he aqui lo que resulta de un anlisis que examina Jos juicios jurdicos hasta sus ltimos supuestos: con arreglo al hecho que crea aquel orden ai cual corresponde, hasta cierto punto, la conducta efectiva de los hombres a los que dicho orden se refiere. Pero de este modo, no tenemos determinado sino el contenido de un orden jurdico positivo: no el dei orden jurdico estatal, sino el dei Derecho internacional, el cualpor su situacin de preeminencia sobre los ordenes estatales; en su calidad de orden jurdico que delimita juridicamente los res-
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pectivos mbitos de validez de aquliosdetermina: 1 q u e un orden coactivo directamente subordinado al Dereeho internacional cs legitimo o, con otras palabras: que la comunidad constituda por dicho orden tiene calidad de listado en sentido dei Dereeho internacional, justamente en aquel territrio en el que el orden ejerce una real influencia, de modo permanente; 2. que tambin aquel gobierno que ha alcanzado el poder a consecuencia de una revolucin o de un golpe de Estado, debe considerarse como gobierno legtimo en sentido dei Dereeho internacional, si es capaz de lograr una obedincia durable para Ias normas por l establecidas. Este principio es el que determina la norma fundamental de un orden jurdico estatal. 32. a) Este anlisis de la conciencia jurdica positiva, que establece ia funcin de la norma fundamental, descubre tambin una particularidad especifica dei Dereeho: el Dereeho regida su propia creacin. La unidad dei orden jurdico consiste en una cadena de actos de creacin. Pero urge advertir que el orden jurdico no es un sistema de normas de Dereeho coordinadas, situadas unas al lado de otras, por as decirlo, sino una serie escalonada de diversas zonas normativas, que podemos presentar, en esquema, dei modo siguiente: el grado supremo de un orden jurdico estatal est formado por la constitucinen el sentido material de la palabra, cuya funcin esencial consiste en determinar los rganos y el procedimiento de la creacin de normas jurdicas generales, es decir, de ia iegisiacin. El grado inmediato lo constituyen Ias normas generales creadas por el procedimiento legislativo, cuya funcin consiste no slo en determinar los rganos y el procedimiento, sino, en esencia, tambin el contenido de Ias normas individuales, creadas de ordinrio por los tribunales y Ias autoridades administrativas. Una nor-
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ma general, que eniaza a un hecho abstractamente determinado una consecuencia determinada tambin en abstracto, necesita ser individualizada para tener sentido. Precisa establecer si es dado o no in concreto un hecho que ia norma general ha determinado in abstracto, y para este caso concreto precisa realizar un acto concreto de coaccin, es decir, precisa, en primer trmino, disponerlo y, despus, realizado, aplicando ias determinaciones abstractas de la norma general. Esto es lo que hace la sentencia judiciai, que es la funein de ia jurisdiccin o poder judicial. Esta funein notiene, en modo alguno, carcter meramente decorativocomo lo da a entender su etimologia: iuris dictio, declarar el Derecho, y como sostiene la teoria en algunas ocasiones; el tribunal hace aigo ms que declarar o constatar el Derecho ya contenido en la ley, en la norma general. Por el contrario, la funein de la jurisdiccin es ms bien constitutiva: es creacin de Derecho, en el sentido autntico cie la palabra. Pues la sentencia judicial crea por completo una nueva reiacin: determina que existe un hecho concreto, senala la consecuencia jurdica que debe enlazarse a l, y verifica en concreto dicho enlace. As como los dos hechoscondicin y consecuenciavan unidos por la ley en el dominio de lo general, tienen que ir enlazados en el mbito individual por las sentencias de los tribunales de justicia. Por esta razn, la sentencia judicial es norma jurdica individual: individualizacin o concrecin de la norma jurdica general o abstracta, continuacin dei proceso de creacin jurdica, de lo general en lo individual; slo el prejuicio segn el cual todo Derecho se agota en ia norma general, slo la errnea identificacin dei Derecho con la ley pueden obscurecer una idea tan evidente. b) Del mismo modo que la jurisdiccin, tampoco la administracin es otra cosa que individualizacin y concrecin
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de leyes, de leves administrativas. Es ms: una buena parte de lo que suele llamarse administracin de! Estado no se distingue funcionalmente lo ms mnimo de la actividad jurisdiccional (Justicia), desde el momento que el fin dei Estado se realiza tecnicamente, por mdio dei aparato administrativo, de la misma manera que por mdio de los trlbunales: se provoca la situacin social deseable o deseada por ei legislador, reaccionando con un acto coactivo, realizado por un rgano estatal, contra la conducta contraria; es decir, obrigando juridicamente al sbdito a realizar la conducta socialmente deseable. No hy ninguna diferencia esencial entre e! hecho de que el honor de los hombres sea protegido mediante la pena impuesta por los tribunales al calumniador, y el hecho de que ias autoridades administrativas velen por la seguridad ciudadana castigando con muitas a los conductores de vehcuios que marchan con exceso de velocidad. Si en un caso se habla de justicia y en otro de administracin, la diferencia consiste unicamente en la situacin dei juez, explcable por razones histricas, que es una situacin de independencia, que falta de ordinrio, aunque no siempre, a los rganos de la administracin; pero hay una coincidncia esencial, consistente en que el fin dei Estado se realiza, en ambos casos, de modo meramente indirecto. La diferencia funcional entre la justicia y la administracin no existe sino en el caso de que e! fin dei Estado sea realizado directamente por los rganos estatales, si stos se hallan juridicamente objigados a crear directamente la situacin social deseada; si, como suele decirse, es e! Estado mismo (esto es, su rgano) el que construye o explota escuelas y lneas frreas, el que cuida los enfermos en los hospitales, etc. Esta administracin direcia es, en efecto, esencialmente distinta de la jurisdicdn, porque a sta es connatural la realizacin mediata de los fines dei Estado, la administracin indirecta. Si la administracin
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y ia justicia son funciones diferentes, la nica diferencia consiste en que la primera es un caso de administracin directa, Asi, pues, en una sistematizacin lgicamente correcta de ias funciones jurdicas, los limites de las mismas no coinciden con los de la organizacin tradicional y actual dei aparato dei Derecho, el cual aparece divididoaun dejando a un iado la legislacinen dos grupos de autoridades relativamente aislados entre si, que, en gran parte, realizan funciones idnticas. Pero un examen detenido de la naturaleza de estas funciones, el sustituir la diferencia entre justicia y administracin por la distincin entre la administracin estatal drecta e indirecta, no podr menos de ejercer alguna influencia en aquella organizacin. c) La individualizacin y concrecin de las normas generales no se realiza directamente en ciertos domnios jurdicos (por ejemplo en el Derecho civil) mediante un acto de un rgano profesional dei Estado, como por ejemplo, el acto de ia sentencia. En las normas de Derecho civil aplicables por los tribunaies, se intercala entre ia ley y la sentencia el negocio jurdico, el cual, respecto dei hecho condieionante, realiza una funein individuaiizadora. Delegadas por la ley, ias partes se dictan normas concretas de su conducta recproca; normas que estatuyen un comportamiento mutuo, cuya infraccin constituye el hecho que los tribunaies han de establecer para eniazarle, en ia sentencia, la consecuencia jurdica de la ejecucin civil. La ltima fase de este proceso creador de Derecho, que tuvo su origen en el acto constituyente, es la realizacin dei acto coactivo de la sanein. d) Supuesto que no hay un solo orden jurdico estatal vlido, sino una pluralidad de tales rdenes coordinados entre si y delimitados juridicamente en sus respectivos mbitos de validez; y admitido que es el Derecho internacional el
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que realiza esta eoordinacin y esta delimitacin, no hay ms remedio que considerar que ei Derecho internacional es un orden jurdico superior a todos los ordenes estatales, a los cuaies integra en una comunidad jurdica universal; de este modo queda garanizada la unidad de todo Derecho en un sistema de zonas jurdicas jerrquicamente escalonadas. e) Examinando la estructura escalonada dei orden jurdico, resulta que aquella anttesis entre creacin o produccin, de una parte, y ejecucin o aplicacin dei mismo, de otra, no tiene en manera alguna aquel carcter absoluto que la teoria jurdica tradicional atribuye a esta importante distincin. La mayora de los actos jurdicos son, al propio tiempo, actos de creacin y ejecucin jurdica. En cada uno de estos actos es apiicada una norma de orden superior y creada una norma de grado inferior. As, por ejemplo, el primer acto constituyenteel acto supremo de la creacin jurdicaes ejecucin de la norma fundamental; la legislacines decir, la creacin de normas generales, aplicacin de ia constitucin; la sentencia judicial y el acto administrativoactos creadores de normas individuales, ejecucin de la iey; la realizacin dei acto de coaccin, ejecucin de ias disposiciones administrativas y de ias sentencias judiciales. El acto coactivo tiene, ciertamente, ei carcter de pura ejecucin, as como el supuesto de la norma fundamental constituye pura creacin. Pero todo lo que se encierra entre estos dos limites es, ai mismo tiempo, creacin y aplicacin de Derecho. As, de modo especial, el negocio jurdico, el cual no puede ser opuestocomo hace la teoria jurdica tradicionalen caiidad de acto de aplicacin de Derecho, a la legislacin, como acto creador de! mismo. Pues tanto la ley como el negocio jurdico apiican y crean Derecho al mismo tiempo.
VI La iiiterpretaein.
33. La teoria de Ia estructura escalonada dei orden jurdico es de fecundas consecuencias para el problema de ia interpretacin. Esta es un procedimiento espiritual que acompafia todo el proceso de la creacin jurdica en su desenvolvimiento desde la grada superior hasta Ias gradas inferiores determinadas por ias superiores. En el caso normal, la interpretacin de Ia ley, la cuestin a contestar es la siguiente: Cmo deducir de la norma general de la ley, en su aplicacin a un hecho concreto, Ia correspondiente norma individual de una sentencia judicia! o de un acto administrativo? Pero tambin hay una interpretacin de la constitucin, puesto que tambin sta ha de ser aplicada, es decir, ejecutada en los grados inferiores, tanto en el procedimiento legislativo, como en Ias ordenanzas de necesidad o en cualquier otro gnero de actos directamente eonstitucionales. Y hay, por fin, una interpretacin de Ias normas individuales, de todas Ias normas, puesto que todas han de ser aplicadas, ya que el proceso de creacin y ejecucin pasa de una grada a otra de la pirmide jurdica. 34. La relacin entre una grada superior y una grada inferior de! orden jurdico, por ejemplo, entre la constitucin y la ley, o entre la ley y ia sentencia judicial, es una relacin
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de determinacin o vinculaein: ia norma de grado superior regula el acto por el cuai es creada la norma de orden inferior (o el acto de ejecucin, segn los casos); as, pues, no slo determina el proeedimiento con arreglo al cual ha de crearse la norma, sino que, eventualmente, prescribe tambin eul ha de ser ei contenido de la misma. En la reiacin entre la constitucin y la iey predomina la regulacin dei proeedimiento; sin embargo, hay tambin la determinacin de! contenido de algunas leyes futuras: la regulacin constitucional de los derechos fundamentales y de libertad es un intento de determinar, al menos negativamente, el contenido de algunas leyes, prohibindofes ciertos contenidos (ataques a ia libertad y ia propiedad), En la reiacin entre la ley y la sentencia judicia! o el acto administrativo, hllanse equilibradas la regulacin dei proeedimiento y la dei contenido de la norma inferior; la norma inferior est determinada tanto por io que afecta al proeedimiento en el cual es creada, como respecto de su contenido (Derecho material civil, penal y administrativo). Pero esta determinacin no es nunca completa. La norma de ia grada superior no puede vincular exhaustivamente ai acto que la ejecuta. Siempre tiene que quedar un margen ms o menos amplio de libre apreciacin; .de modo que, por reiacin a! acto ejecutvo de creacin o mera ejecucin material, la norma de la grada superior tiene siempre el carcter de un marco que dicho acto se encarga de lienar. El mandato, la orden ms concreta, tienen que abandonar una multitud de determinaciones al ejecutor de los mismos. Si el rgano A dispone que el rgano B debe detener al sbdito C, el rgano B ha de decidir segn su libre apreciacin cundo, dnde y cmo ha de realizar la orden de detencin; y estas decisiones dependen de circunstancias externas que el rgano A no ha previsto en su mayor parte, ni podia prever.
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35. De aqui resulta que todo acto jurdico, ya sea un acto de creacin o de ejecucin material, realizado en ejecucin de una norma, hllase en parte determinado por sta, pero queda en parte indeterminado. Esta indeterminacin puede referirse tanto al hecho condicionante como a ia consecuencia condicionada, es decir, tanto al -cmo cuanto al qu* dei acto a realizar. Esta indeterminacin puede ser intencionada, puede constituir un propsito consciente dei rgano creador de la norma de orden superior. As, pues, la creacin de una norma meramente general realzase siempre bajo el supuesto de que Ia norma individual creada en ejecucin de aqulla continua el proceso de determinacin que constituye el sentido de la organizacin escalonada de Ias normas dei Dereeho. Lo mismo ocurre en el caso de delegaciri. Una ley sanitaria determina que, caso de declararse una epidemia, los habitantes de una ciudad han de adoptar tales o cules precauciones y medidas, con objeto de evitar el contagio, castigndose la resistencia a cumplirlas. La autoridad administrativa est autorizada para determinar cules han de ser aquellas precauciones y medidas, de modo distinto segn los casos. La ley penal prev para el caso de un determinado delito una pena pecuniaria o contra la libertad, y deja a! juez la decisin de aplicar al caso concreto una pena u otra, y el grado en que ha de aplicarse, para lo cual fija la ley un limite mximo y un limite mnimo. 36. Pero Ia indeterminacin dei acto jurdico puede ser tambin la consecuencia inevitable de la estruetura de la norma que ha de ser ejecutada por el acto en cuestin. Presntase, ante todo, el caso de los distintos sentidos que puede tener una palabra, o la frase en que se expresa la norma: ei sentido gramatical de la norma no es unvoco; quien ha de ejecutar la norma se encuentra ante mltiples significacones
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de la misma. Ante la misma situacin se encuentra e! ejecutor de la norma cuando piensa que existe una discrepncia entre su sentido gramatical y la voluntad dei legislador que la crc; si bien se puede prescindir de determinar de qu modo puede averiguarse dicha voluntad. En todo caso, hay que admitir que es posible investigaria recurriendo a una fuente distinta de la traduccin gramatical de la norma, si se considera que sta no responde realmente a la voluntad dei legislador. Es una posibilidad admitida generalmente por la jurisprudncia tradicional, que la voluntad dei legislador o la de las partes que han celebrado un negocio jurdico pued<? no estar de acuerdo con las palabras en que se expresa la ley o el contrato. La discrepncia entre ia voluntad y su manifestacin verbal puede ser total o parcial; esta ltima se da en el caso de que la voluntad dei legislador o la intencin de las partes corresponda a una, al menos, de las distintas significaciones que puede tener la norma, gramaticalmente considerada. Finalmente, la indeterminacin dei acto jurdico realizado en ejecucin de una norma, puede ser una consecuencia dei hecho de que las normas que pretenden vigncia simultnea se contradicen en todo o en parte (por ejemplo, porque se hailan contenidas en una misma ley). 37. En todos estos casos, se ofrecen varias posibiiidades a la ejecucin. El acto jurdico de ejecucin puede responder a una u otra de las significaciones gramaticales de la norma, o bien puede estar de acuerdo con ia supuesta voluntad dei que cre dicha norma, o atenerse a la ietra de la misma; o bien puede realizar uno u otro de sus sentidos antitticos; o, en fin, puede decidrse de manera como si las normas opuestas se hubiesen derogado mutuamente. En todos estos casos, la norma que ha de ejecutarse es un marco dentro dei cual existen varias posibiiidades de ejecucin; portanto, todo acto que se
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realiza dentro de este marco, llenndole de algn modo, es un acto jurdico regular. Si entendemos por interpretacin ia determinacin dei sentido de la norma a ejecutar, el resultado de esta actividad no puede ser otro que la determinacin dei marco representado por la norma ejecutada y, por tanto, el conocimiento de Ias varias posibilidades que existen dentro dei mismo. En consecuencia, la interpretacin de la ley no tiene que llevar necesariamente a una decisin nica, como si slo ella fuese justa y recta, sino a varias decisiones, cada una de Ias cules (desde el punto de vista dela norma que aplican) posee idntico valor que ias dems, si bien slo una de eias ilega a ser Dereeho positivo en la sentencia judicial. Cuando se dice que una sentencia est fundada en la ley, no quiere decirse otra cosa sino que est dentro dei marco representado por aqulla; significa que es una, no la nica de Ias normas individuales que son posibles dentro dei marco de la norma general. Sin embargo, la cincia jurdica tradicional cree que la interpretacin no debe limitarse a senalar el marco de los actos jurdicos de ejecucin, sino que le asigna el cumplimiento de una nueva tarea, que con gran ligereza considera como su misin fundamentalsima. La teoria corriente de la interpretacin quiere hacer creer que la ley, aplicada al caso concreto, slo puede proporcionar una decisin recta, y que ia - rectitud* jurdico-positiva de esta decisin est fundada en ia ley. Para ella, el hecho de la interpretacin es un acto puramente racional; el intrprete pone en juego su inteligncia, pero no su voluntad; y piensa que puede realizarse una eleccin acertada entre Ias distintas posibilidades ofrecidas por el Dereeho positivo, ejercitando una actividad puramente intelectual.
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38, Pero desde el punto de vista jurdico positivo, no hay ningn critrio sobre cuya base pudiera preferirse una u otra de las diversas posibiiidades existentes en el marco de la norma aplicada. No hay ningn mtodo jurdico-positivo segn el cual slo una de las distintas significaciones gramaticaies de la norma pudiera ser considerada como justa o recta; supuesto, naturalmente, que se trate de varias posibles interpretaciones de sentido, es decir, en conexin con las posibies interpretaciones dei sentido de todas las otras normas de ia ley o dei orden jurdico. A pesar de todos los esfuerzos de la jurisprudncia tradicional, no se ha ilegado hasta ahora a resolver de modo satisfactorio, objetivamente vlido, el confcto entre la voluntad y su expresin, a favor de una u otra. Todos los mtodos de interpretacin desenvueltos hasta ahora, no han lievado sino a una solucin posible, nunca a! nico resultado justo. Desde el punto de vista dei Derecho positivo, tanto vaie prescindir dei texto de la ley para atenerse a la voluntad presunta dei legislador, como observar estrictamente el texto de la norma para no tener que preocuparse de la problemtica voluntad dei legislador que la cre. Si se da el caso de que dos normas vigentes al mismo tiempo se contradicen entre s, ofrcense a la consideracin dei intrprete, en un plano de igualdad, lasfcresposibiiidades lgicas de ejecucin a que antes aludimos. Es un vano empefio el de pretender fundamentar juridicamente una de ellas con exclusion de las restantes. Los mdios usuales de la interpretacin argumentam a contrario, analogia- carecen de todo valor, como lo demuestra suficientemente el hecho de que conducen a resultados contrapuestos, y no hay ningn critrio para decidir cundo debe aplicarse uno de ellos y cundo el otro. A su vez, el principio de la llamada ponderacin de intereses. no es ms que una formulacin, no una solucin dei problema. Pues no da la medida objetiva
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con arreglo a la cual pudieran ser comparados los intereses contrapuestos y resueltos los conflictos entre los mismos. Esta medida o critrio no puede deducirse de la norma interpretada o de ia ley u orden jurdico que la contiene, como piensa la teoria de la ponderacin de los intereses. Pues la necesidad de interpretacin deriva justamente dei hecho de que la norma aplicada o el sistema de Ias normas deja abiertas varias posibilidades, es decir, no contiene ninguna decisin acerca de cul de los intereses en juego posee un ms alto valor, sino que esa decisin, esa jerarquizacin de los intereses queda ms bien encomendada a un nuevo acto de creacin normativa, por ejemplo, ia sentencia judicial. 39. La idea bsica de la teoria tradicional de la interpretacin, segn la cual, mediante un acto de conocimiento dei Dereeho ya existente podria deducirse la determinacin (no suministrada por la norma superior aplicable) dei acto jurdico que precisa realizar, es una idea contradictoria, pues constituye una ilusin que choca con el supuesto de la posibilidad misma de toda interpretacin. La cuestin acerca de cul de Ias posibilidades existentes en el marco de una norma es la -justa, es una cuestin que, por naturaleza, escapa al conocimiento jurdico; no es un problema de teoria, sino de poltica dei Dereeho. En esencia, son funciones idnticas Ia de derivar de ia ley la sentencia o acto administrativo justos y la de crear una ley justa dentro dei marco de la constitucin. Y as como interpretando la constitucin no se llega a determinar Ia ley justa, tampoco la interpretacin de la ley nos dar la justa sentencia. Cierto que entre ambos casos media una diferencia, pero meramente cuantitativa, no cualitativa, y consistente tan slo en que la vinculacin material dei legislador es mucho menor que la dei juez, de donde resulta que aqui crea Dereeho con una libertad relativamente mayor
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que ste. Pero tambin el juez crea Derecho y posee una relativa libertad en su funein. Precisamente por eso, ia creacin de la norma individual en el proeedimiento de ejecucin de la leycon el cual se llena de contenido concreto el marco de la norma general, es una funein de la voluntad. Los comentrios 'cientficos--, escritos con la intencin de servir de base a la ejecucin de las leyes, tienen carcter oportunista, son propuestas para compararia legislacin, intentos para influenciar la funein creadora de los tribunaies y de las autoridades administrativas. Si al aplicar la ley se ejercita una actividad cognoscitiva que va ms all de la necesaria determinacin de! marco dentro dei cual ha de moverse el acto que pretende realizarse, no se trata ya de! conocimiento dei Derecho positivo, sino dei conocimiento de otras normas que pueden desembocar aqui en el proceso de creacin jurdica: son, especialmente, ias normas de !a morai, de la justicia, juicios sociales de valor que acostumbran a expresarse en los tpicos de! bien dei pueblo, inters de! Estado, -progreso-, etc. Desde el punto de vista dei Derecho positivo, nada puede decirse acerca de su validez; tampoco se las puede caracterizar de modo positivo, sino slo negativamente: son determinaciones que 110 proceden dei Derecho positivo. Por reiacin a ste, ia reaiizacin dei acto jurdico es libre, esto es, queda a ia libre apreciacin de ia instancia competente para realizarlo. A veces, el Derecho positivo delega en ciertas normas metajurdicas, como la moral, la justicia, etc.; pero entonces, convirtense en normas positivas de Derecho. 40. La concepcin segn la cual la interpretacin es un conocimiento dei Derecho positivo y, por tanto, un proeedimiento para deducir de una norma vigente tiucvas normas, es el fundamento de la llamada jurisprudncia conceptualista, que tambin es rechazada por la teoria pura dei Derecho.
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Esta destruye la creencia de que el conocimiento pudiera crear normas nuevas; dicha creencia surgi con la necesidad de representarse el Dereeho como un orden firme que determinaria de modo exhaustivo !a conducta humana, especialmente la actividad de los rganos de aplicacin dei Dereeho, en particular ios tribunales de justicia; de modo que la funcin de stos y, por tanto, la interpretacin misma no seria ms que el hallazgo de normas ya existentes, que precisaba descubrir mediante un procedimiento especial. Tenemos aqui, una vez ms, la ilusin de la seguridad jurdica, que la teoria tradicional dei Dereeho aspira, consciente o inconscientemente, a mantener a toda costa. 41. Un papel peculiar resrvase a la interpretacin al llenar Ias lagunas de la ley-. Sin embargo, urge advertir que no existen lagunas autenticas en el sentido de que no fuese posible decidir un litgio con arreglo a Ias normas vigentes, porque no se pudiese aplicar la ley por falta de un precepto que hiciese referencia al caso. Todo litgio consiste en el hecho de que una parte hace valer una pretensin jurdica contra la otra; y Ia decisin afirmativa o negativa depende dei hecho de que la ley, es decir, la norma vlida aplicable al caso, contenga o no el deber jurdico afirmado. Puesto que no hay una tercera posibilidad, siempre es posible una decisin sobre la base de la ley, es decir, al aplicaria norma legal. Tambin en el caso de declararse que no ha lugar a la pretensin pianteada, aplcase el orden jurdico en vigor. Pues desde el momento que ste obliga a los hombres a una conducta determinada, les garantiza la libertad ali donde no les prescribe una obligacin. Frente a aquel que pretende de otro la realizacin de una conducta no estatuda obrigatoriamente por Ias normas vigentes, tiene ste un dereeho concedido igualmente por el orden jurdico a la no
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realizacin dc esa conducta; entendindose aqui el derecho* en el sentido de ia libertad juridicamente garantizada. El orden jurdico no slo contiene el principio de que se est obligado a una determinada conducta (desde el momento que la negacin de la misma constituye la condicin de una determinada sancin o consecuencia), sino tambin el contrario: se cs libre de hacer u omitir aquello a lo que no se est obligado. Esta norma negativa es la que se aplica cundo se decide negativamente la pretensin de que se realice una conducta no obligatoria. Sin embargo, cundo en ciertos casos se habla de lagunas no quiere decirse, como da a a entender la palabra, que sea logicamente imposible toda decisin por falta de norma aplicable, sino que la decisin afirmativa o negativalogicamente posibleadoptada por la instancia competente para aplicar ia ley es inconveniente o injusta, en trminos tales que se supone que ei legisiador no pens en que pudiera presentarse el caso en cuestin, pues de haberlo pensado hubiera decidido de modo que pudiera adoptarse una solucin harto distinta a ia que hubo precisin de tomar sobre la base de la ley. Esta hiptesis puede ser ms o menos exacta; en todo caso, ser difcil demostrar su exactitud; y es completamente intil por reiacin al deber constitucional de aplicar las leyes. Tambin las malas leyesmalas en opinin de quien las ejecutahan de aplicarse; prescindiendo de que puede haber quien las estime buenas. As, pues, la laguna no es ms que la diferencia entre el Derecho positivo y un orden tenido por mejor y ms justo. Slo puede afirmarse una laguna cundo se compara el Derecho existente con el que, en opinin dei sujeto, deba ser. Pero una vez conocida la naturaleza de estas lagunas, comprndese que no puede pensarse en llenarlas por mdio de la interpretacin. La interpretacin no tiene aqui la funein de aplicar Ia norma sino, al contrario, la de
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eliminaria, para poner en su lugar Ia norma mejor y ms justa, es decir, la norma deseada por el encargado de la aplicacin. Bajo Ias apariencias de complementar el orden jurdico, se suprime la norma primitiva y se la substituye por tina norma nueva. A esta ficcin se recurre, particularmente, cuando por cualquier motivo es difcil o imposible la modificacin de Ia norma general; ya porque se trate de Dereeho consuetudinarioel cual no puede modificarse por un procedimiento meramente racional, o porque se considere a Ias normas vigentes como santas o de origen divino o, finalmente, porque, por otras razones, sea dificil o imposible poner en movimiento el aparato legislativo. 42. Aparte de estas lagunas -autnticas, suele distinguirse Ias ilamadas lagunas tcnicas^ , que son admitidas incluso por muchos de aqueilos que niegan la existencia de lagunas propiamente dichas, desde el punto de vista dei positivismo jurdico; y piensan que es aqui donde la interpretacin puede jugar un papel decisivo. Tales lagunas existen cuando el legislador ha omitido Ia regulacin de algo que necesariamente debi haber sido regulado para hacer tcnicamente posible la apiicacin de Ia ley. Ahora bien; estas lagunas tcnicas son, o bien lagunas en el sentido originrio de la palabra, es decir, una diferencia entre el Dereeho positivo y el Dereeho deseado, o bien aquella indeterminacin que proviene dei carcter de generalidad de la norma. Tenemos una laguna en el primer sentido cuando, por ejemplo, la ley determina la fuerza obligatoria de la compraventa, pero no prescribe nada acerca de quin soporta el riesgo cuando la cosa vendida perece, sin culpa de Ias partes, antes de su entrega. Pero no es que el legislador no determine nada acerca de esto, sino que no determina que el vendedor quede libre de entregar la mercanea o indemnizar; es evidente que
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quien afirma en tal caso la existencia de una laguna, considera altamente deseable que tal determinacin existiese. Puesto que la ley no e^cepta al vendedor, ni aun en ei caso indicado, de la obligacin de entregar la cosa, determina precisamente que los riesgos son de cuenta de aqul. Una laguna dei segundo tipo existe cundo una ley determina, por ejemplo, que un rgano debe ser creado mediante eleccin, pero no regula el proeedimiento electoral. Esto significa que es legal todo acto de eleccin, eualquiera que sea su proeedimiento: principio de mayoras, representacin proporcionai, votacin nominal o secreta, etc. El rgano competente para realizar la eleccin puede determinar a su arbtrio ei proeedimiento de la misma. Esta determinacin corresponde, pues, a una norma de grado inferior. Otro ejempio: una iey determina que una corporacin, para poder actuar viidamente, ha de ser convocada por su presidente y prescribe, al mismo tiempo, que ste ha de ser elegido por aquila; pero no dice nada para el caso posible de cmo se reunir dicha corporacin cundo no haya presidente. Si esta norma se interpreta en el sentido de que en el caso de presidencia vacante no puede reunirse legalmente ia corporacin, porque sta ha de ser convocada en todo caso por aqul, entonces es imposible el funcionamiento legal de la misma. Pero tampoco aqui existe ninguna laguna. Pues la ley quiere, sin duda, que la corporacin sea convocada por su presidente, aun suponiendo que ste no exista. Y no habiendo prescrito nada para este caso, todas ias reuniones serian legales. Aqui, la determinacin de la iey es absurda. Cosa no imposible, siendo obra humana. Tambin las normas pueden tener contenidos faltos de sentido. Entonces, ninguna interpretacin es capaz de drselo. Pues la interpretacin no puede extraer de una norma aqueUo de lo que sta carece.
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43, As, pues, si bien ias lagunas de la ley no tienen existncia terica, puede el mismo legisladorimpulsado por una falsa teoriadarias por existentes. Sino que entonces, estas lagunas son cosa distinta de aquello que el legislador mismo considera como tales. Las leyes contienen con frecuencia disposiciones para el caso de que no pudiera decidirse con arreglo a sus normas, como, por ejemplo, el art. 5. y el art. l. de los Cdigos civiles austraco y suizo, respectivamente. Cuando la leycomo el famoso art. l. dei Cdigo suizo de las obligacionesse remite al juez para que ste, eti caso de lagunas, decida como decidiria si fuese legislador, realiza una autorizacin a favor dei juez para que, en los casos en que considere insoportable la aplicacin de la ley, decida segn su libre arbtrio. El byen legislador no est en situacin de poder renunciar a una correccin de la ley, necesaria en ciertas circunstancias. Pues tiene que contar, de antemano, con casos que ni ha previsto ni podia prever; sus normas generales no podan referirse sino a los casos tpicos y corrienes. Justamente por eso no podia tampoco establecer los casos en que queria remitirse al juez; pues de poder hacerlo, no necesitaba ya ser sustitudo. No le quedaba, pues, otra posibilidad que poner en manos dei juez esta decisin; exponindose, por otra parte, al peligro de que ste, como legislador delegado, decida tambin segn su critrio en algunos casos en los que el legislador primitivo hubiera querido ver aplicada su ley; con lo cual se pone en teia de juicio el principio de la legalidad de la ejecucin y, por tanto, la validez de las normas generales dictadas para su aplicacin por los Tribunales y las autoridades administrativas; por otra parte, el centro de gravedad de la creacin jurdica amenaza desplazarse dei legislador general al ejecutor individual. Para evitar este peligro, formlase la autorizacin para prescindir de la ley, de forma que el juez no tiene an conciencia clara
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dei extraordinrio poder que de hecho le es atribudo. El juez debe creer que slo le est permitido no aplicar la ley en aquellos casos en los que no debe aplicaria, porque no eontiene ninguna posibilidad de aplicacin. Se hace creer al juez que no es libre ms que en el momento en que acta como legislador, pero que carece de libertad para elegir ese momento. Y para ocultarle que tambin entonces es libre, se recurre a ia ficcin de ias lagunas. Y iafalsedad, consciente o inconsciente, de esta frmula tiene el efectoquerido por el legisladorde que el juez no hace uso de la libertad que tiene de no aplicar la ley en un caso concreto, sino muy raramente, puesto que slo en el caso de una divergencia extrema entre la ley y su propia conciencia jurdica le parecer que existe una laguna autntica, es decir, un caso que ei legislador no quiso regular y que, por lo tanto, ia ley no ha regulado, con lo cual resulta que le faltan las premisas lgicas para. ei silogismo que constituye la aplicacin de toda ley. Las llamadas lagunas de las leyes- son, pues, una frmula tipicamente ideolgica. Convirtese en una imposibilidad lgico-jurdica aquella aplicacin de ia ley al caso concreto que, segn ia opinin dei juez, constituye una inoportunidad, una inconvenincia desde ei punto de vista de la poltica de) Derecho.
VII Los mtodos de la creacin de Dereeho.

44. La teoria de la estruetura escalonada dei orden jurdico estudia el Dereeho en movimiento, en el proceso perpetuamente renovado de su autocreacin. Es una teoria dinmica, a diferencia de las concepciones estticas que consideran el Dereeho sin referencia a su produccin, como orden ya creado, estudiando su validez, su mbito de vigncia, etc. En el centro dei problema de la dinmica jurdica hllase la cuestin en torno a los mtodos de creacin o formas dei Dereeho. Supuesto que la funcin esencial de las normas jurdicas consiste en obligar a los hombres a una determinada conducta (enlazando con su opuesta una consecuencia jurdica, el acto coactivo o sancin), el punto de vista decisivo para juzgar la creacin de las normas de Dereeho es el siguiente: ^participa o no el subdito, es decir, el hombre obligado por la norma, en Ia creacin de esta norma que le obliga? Con otras palabras: <Uiene lugar la obligacn de acuerdo con su voluntad, sin su voluntad o, qtiiz, incluso contra su voluntad? Esta es la conocda anttesis entre autonomia y heteronomia, que la cincia jurdica suele aplicar, en lo esencial, en el domnio dei Dereeho poltico. En ste se plantea como la anttesis entre democracia y autocracia o entre repblica y monarquia, y sirve para diferenciar las distintas formas dei Estado. Ahora bien; eso que se llama forma dei Estado no es ms que un
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caso particular de ia forma jurdica. Es Ia forma jurdica, esto es, el mtodo de creacin dei Derecho en el grado superior dei orden jurdico: la constitucin. La forma dei Estado es el mtodo con arreglo al cuai regula la constitucin la creacin de ias normas generales. Si por forma de Estado se entiende unicamente la constitucin corno forma de ia legislacin, es decir, de la creacin de normas jurdicas generales; y si en el concepto de forma estatal se identifica el Estado con la constitucin como forma de creacin de Ias normas generales dei Derecho, se est dentro de Ia concepcin usual dei Derecho, que Io considera como un sistema de normas generales, sin tener en cuenta que la individualizacin de las mismas, el progreso de las normas abstractas a las concretas tiene que caer tambin dentro dei mbito dei orden jurdico. La identificacin de Ia forma dei Estado con la constitucin es el pendant dei prejuicio que agota el Derecho en Ia ley. Pero el problema de ia forma estatal como cuestin en torno a los mtodos de creacin jurdica, no se plantea unicamente en la fase constitucional ni, por tanto, en la de la legislacin, sino en todas las gradas dei orden jurdico, muy especialmente en los distintos casos de establecimiento de normas individuaies, actos administrativos, sentencias, negocios jurdicos. 45. Como ejemplo particularmente caracterstico, citemos Ia distincin entre Derecho pblico y privado, que juega un papel tan fundamental en ia sistemtica de la moderna cincia jurdica. Es bien sabido que, hasta ahora, no se ha ilegado a formular una determinacin plenamente satisfactoria de esa anttesis. Segn la opinin ms extendida, se trata de una divisin de las relaciones jurdicas: el Derecho privado seria una reiacin entre sujetos coordinados, juridicamente equivalentes; el Derecho pblico, por el contrario, una reiacin entre un sujeto superior y uno inferior, entre dos sujetos,
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por tanto, de los cules uno de elios poseera ms valor jurdico que el otro. La relacin tpica de Dereeho pblico es la que existe entre el indivduo y el Estado. Es muy corriente reservar el nombre de relaciones jurdicas, en el sentido autentico de ia palabra, a las relaciones de Dereeho privado, oponiendo a stas las relaciones de Dereeho pblico como relaciones de poder o domnio. Del mismo modo, la diferencia entre el Dereeho pblico y privado tiene la tendencia a convertirse en la anttesis entre el Dereeho y un poder extrajurdico o no jurdico y, ms an, a identificarse con la contraposicin de Dereeho y Estado. Si se mira de cerca en qu consiste verdaderamente el mayor valor reconocido a ciertos sujetos en virtud de su superioridade, se descubre que no se trata sino de una distincin entre diferentes hechos jurdicos. Y la distincin decisiva es la misma que constituye el fundamento de la divisin de las formas estatales. El mayor valor jurdico reconocido al Estado o a sus rganos por relacin a los sbditos consiste en que e! orden jurdico concede a todos o a algunos de los hombres (los rganos de autoridad) dotados de la cualidad de rganos estatales, la capacidad de obligar a los sbditos mediante una manifestacin unilateral de su voluntad {orden, mandato). He aqui un ejemplo tpico de la relacin de Dereeho pblico: la disposiciri administrativa, la norma individual creada por un rgano de ia administracin, en virtud de la cual aquel a quien la orden se dirige est obligado juridicamente a comportarse de eierto modo. Frente a este caso, se halla ia relacin tpica de Dereeho privado: el negocio jurdico, en especial, el contrato, es decir, la norma individual creada por mdio de un pacto, por la cual se obligan juridicamente las partes contratantes a comportarse de acuerdo con lo pactado. Mientras que aqui el sujeto obligado participa en la creacin de ia norma que le obligay en eso consiste la esencia de la creacin
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contractua! de Derecho, en la disposicin administrativa (reiacin de Derecho pblico) no participa en modo alguno. Este es el caso tipico de la creacin autocrtica de normas; asi como el contrato de Derecho privado representa un mtodo marcadamente democrtico de la creacin jurdica. Por eso es acertadsima la denominacin que la antigua teoria di a la esfera dei negocio jurdico: autonomia privada. 46. Si se admite que la distincin decisiva entre el Derecho pblico y ei privado no es ms que la diferencia de los distintos mtodos de creacin jurdica; si se reconoce que los Mamados actos pblicos dei Estado son actos jurdicos como los dei negocio jurdico privado; si se considera, especialmente, que la manifestacin de voluntad constitutiva dei hecho jurdico creador no es, en ambos casos, ms que la continuacin dei proceso de formacin de voluntad estatal y que, por consecuencia, tanto en la orden autoritaria como en ei negocio jurdico privado no se realiza sino ia individualizacin de una norma general-una ley administrativa, el cdigo civil , ya no parecer tan paradjico afirmar que ia teoria pura dei Derecho, partiendo de su punto de vista universalista, es decir, orientado a la totaiidad dei orden jurdico o voluntad dei Estado, vea en el negocio jurdico, io mismo que en la orden de ia autoridad, un acto estatal, esto es, un hecho de creacin normativa imputable a la unidad dei orden jurdico. De este modo, la teoria pura dei Derecho relativiza la anttesis entre el jus publicam y el jus privatum, elevada por la cincia jurdica tradicional a una categoria absoluta; al mismo tiempo, la transforma: deja de ser una anttesis extrasistemticaes decir, entre Derecho y no Derecho, entre Derecho y Estadoy se convierte en una distincin intrasistemtica; por fin, ia teoria comprueba su carcter cientfico rompiendo con la ideologia implicada en el re-
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conocimiento de un valor absoluto a la anttesis en cuestin. Desde el momento que se presentaba la anttesis entre Derecho pblico y privado como la contraposicin absoluta de Derecho y poder o, al menos, de Derecho y poder dei Estado, se daba a entender que el Derecho pblico era el nico domnio dei poder poltico, el cual deba quedar eliminado por completo de! mbito dei Derecho privado. As, no parecia posible afirmar que e! Derecho privado creado en el negocio jurdico contractual era el escenario dei poder poltico no menos que el Derecho pblico creado en los cdigos y en ia administracin. Considerado desde el punto de vista de la funein que esta parte dei orden jurdico realiza en el todo dei Derecho, lo que llamamos Derecho privado no es ms que la forma jurdica peculiar de la produccin econmica v de la distribucin de los produetos dentro dei orden de la economia capitalista; por tanto, una funein eminentemente poltica y, en definitiva, de poder. En un orden econmico socialista, la forma jurdica adecuada no seria la forma autnomo-democrtica propia de! Derecho privado actuai, sino una frmula heternomo-autocrtica, cercana a nuestro actuai Derecho administrativo. Ahora bien, la teoria jurdica pura deja indecisa, no quiere resolver la cuestin acerca de cul de ias dos formas de regulacin es ms satisfactoria o ms justa.
VIII Dereeho v Estado.

47. En la anttesis admitida por la teoria jurdica tradicional entre Dereeho pblico y privado, resalta ya con toda claridad el violento dualismo que domina a la moderna cincia jurdica entre el Dereeho y el Estado. Las teorias tradicionales dei Estado y el Dereeho consideran sus respectivos objetos como cosas no slo distintas sino antteticas, sin perjuicio de afirmar que el Estado es un ser jurdico; le atribuyen a ste una personalidad cuya existencia, sin embargo, es independiente dei orden jurdico. As como el Dereeho privado acept en un principio que la personalidad jurdica dei indivduo precedia lgica y temporalmente al Dereeho objetivo, dei mismo modo supone hoy la teoria dei Dereeho poltico que ei Estado, como unidad colectiva dotada de la cualidad de un querer y un obrar, es independiente dei Dereeho y, a veces, anterior a l. Se dice, sin embargo, que el Estado cumple su misin histrica crendose su Dereeho, el orden jurdico objetivo, para someterse despus a l, es decir, para obligarse y facultarse por su propio Dereeho. De este modo, el Estado, como ser metajurdico, como una especie de macroantropos omnipotente u organismo social, constituye tanto el supuesto cuanto la consecuencia de ste, en su calidad de sujeto de derechos y obligaciones por l concedidos. Tales son las famo-
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sas teorias de las dos naturalezas dei Estado yde la autolimitacin de! mismo, las cules son mantenidas con tenacidad sin ejemplo, pese a todas las evidentes contradicciones que sin csar se les imputam 48. La teoria tradicional no puede renunciar al dualismo de Estado y Dereeho que en ella se manifiesta. Pues este dualismo es una funcin ideolgica de valor inestimable. Precisa representarse al Estado como una persona distinta dei Dereeho, para que el Derecno pueda justificar al Estado que le crea, para someterse despus a su obra. Y el Dereeho no puede justificar al Estado ms que si su naturaleza es fundamentalmente distinta de la de ste: aqul, constituye un orden recto, justo; ste, en esencia, es poder. De este modo, el Estado deja de ser un mero hecho de poder y se convierte en listado de Dereeho, el cual se justifica creando Dereeho. A medida que pierde eficacia la legitimacin religioso-metafisica dei Estado, la teoria dei Estado de Dereeho se convierte necesariamente en la nica justificacin dei mismo. Pero esta teoria desconoce la contradiccin fundamenta! que encierra: convierte al Estado en objeto dei conocimiento jurdico al afirmarlo como persona jurdica; v, al propio tiempo, afirma con la mayor insistncia que no es posible concebir juridicamente al Estado, puesto que, como poder, constituye una entidad esencialmente distinta dei Dereeho. 49. Pero una vez reconocidocomo lo ha hecho la teoria jurdica puraque el Estado es un orden coactivo de la conducta humana; y una vez demostradocomo lo ha hecho tambin aquella teoriaque este orden coactivo no puede ser un orden diferente dei jurdico, porque en una comunidad no hay ni puede haber sino un solo orden coactivo constitutivo de la misma, demustrase tambin que toda manifestacin
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vital de! Estado, todo acto estatal ier.e que ser un acto jurdico: pues ninguna accin humana puede ser calificada de acto estatal sino sobre la base de una norma juridica, en virtud de la cuai, por otra parte, imptase dicha accin al Estado, es decir, a la unidad dei orden jurdico; y se demuestra, en n, que el Estado como persona no es otra cosa que la personificacin dei orden jurdico, y que el Estado como poder no es sino la eficacia de dicho orden. De ese modo, el dualismo de Estado y Derecho desaparece, revelndose como una de esas ntiles duplicaciones que son debidas al hecho de que el conocimiento hipostatiza ia unidad dei objeto por ! creada: y el concepto de persona no es ms que una de estas expresiones unitarias. Considerado desde un punto cie vista puramente ideolgico, el dualismo de Estado y Derecho es el pendant dei igualmente contradictorio dualismo de Dios y mundo. En el terreno dei Derecho poltico y de la teoria de! Estado se siguen las huellas de ia ideologia teolgico-religiosa, que oirece coincidncias esenciales con cl actuai pensamiento en torno a las relaciones entre el Estado y el Derecho. Pero es imposible de todo punto que el Derecho justifique al Estado: pinsese en ia identidad de ambos objetos; considrese que el Derecho, ei Derecho positivo que no puede identificarse con la -justicia, es el mismo orden coactivo que constituye ei Estado, ta! como se presenta a! conocimiento que, rompiendo ei velo de la personificacin, y no queriendo contentarse con imgenes antropornrficas, quiere ilegar a captar las relaciones reales que existen entre los hombres. Igualmente es imposible justificar al Derecho por el Derecho, a no ser que en un caso se emplee esta palabra para designar el Derecho positivo, y en el otro se la aplique en el sentido dei Derecho justo, de la justicia. En definitiva, ei intento de legitimar al Estado como Estado de Derecho es totalmente estril, puesto que todo Estado es, por
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naturaleza, un Estado de Derecho: suponiendo que el Derecho no es otra cosa que un orden coactivo de la conducta humana, prescindiendo de su valor de moralidad o de justicia; y esta suposicin tiene que hacerla tambin el positivismo (ei cual es la condicin de las teorias de las dos naturalezas y de la autolimitacin dei Estado). En consecuencia, no es posible concebir a! Estado ms ni menos juridicamente que ai Derecho, el cual, como contenido espiritual objetivo, es orden y, por tanto, objeto dei conocimiento juridico-normativo; como acto psico-fsico motivado y motivador de otros, es poder (poder jurdico); y en cuanto tal, objeto de la psicologia social o sociologia. 50. Rompiendo metodolgicamente con este dualismo de Estado y Derecho, queda tambin destruda de modo definitivo la ideologia de la legitimidad, hoy harto influyente; de donde proviene la apasionada resistncia que ia teoria tradicional dei Estado y el Derecho opone a la tesis de la identidad de ambos objetos, sustentada por ia teoria jurdica pura. La teoria jurdica pura rcchaza la legitimacin de! Estado por el Derecho; pero no considera imposible toda legitimacin dei Estado. Niega unicamente que la cincia jurdica sea capaz de llegar a la legitimacin dei Estado por el Derecho o, lo que es lo mismo, dei Derecho por el Estado. Y niega de modo particular que ia misin de la cincia jurdica consista en justificar alguna cosa. Justificacin eqivale a juicio de vaior: y los juicios de valor son asunto de la poltica y de la tica, no dei conocimiento puro. Y la cincia dei Dereciio ha de estar al servicio exclusivo de dicho conocimiento si quiere ser verdadera cincia y no poltica.
NDICE
Pginas P R L O G O DEL TRADUCTOR P R L O G O DEL AUTOR P A R A LA EDICIN ESPANOLA I . D E R E C H O y NATURALEZA L 7 9
1. 2. 3. 4.
La El La El
pureza hecho natural (acto) y la significacin autoexplicacin del material social sentido subjetivo y el sentido o b j e t i v o . . . . . .
9 10 11 12 12 13 14
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5. La norma corno esquema de interpretacin 6. La norma como acto y como contenido espiritual objetivo 7. Conocimiento jurdico normativo y sociologia del Derecho
I I . D E R E C H O Y AIORAL.
8. Derecho y justicia 9. La tendencia antiideolgica de la teoria pura del Derecho

I I I . E L CONCEPTO DEL D E R F X H O Y LA TF.ORA DE LA P R O P O SIC1N JURDICA
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10. El Derecho natural y el positivismo jurdico. . . . 11. El deber ser como categoria""del Derecho a) El deber ser c o m o idea t r a n s c e n d e n t e . . . . b) El deber ser como categoria transcendental c) El retorno al Derecho natural y a la metafsica 12. 13. 14. 15. 16. 17. El Derecho c o m o norma coactiva El concepto de antijuridicidad EI Derecho c o m o tcnica socia= La negacin del deber ser El sentido normativo del Derecho Deber ser y ser del Derecho .
21 22 22 23 25 25 26 28 29 30 32
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Editorial Revista de Derecho P r i v a d o , A . X I V .
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NDICE
Pginas
I V . E L D U A L I S M O DE LA TEORIA PURA DEL D E R E C H O V SU 8UPEHACIN 35
18. El origen j u s n a t u r a l i s t a dei d u a l i s m o d e Derecho objetivo y subjetivo 19. El concepto d e derecho subjetivo 20. El concepto d e sujeto de derecho o p e r s o n a . . . . 21. L a significacin i d e o l g i c a de los conceptos d e derecho s u b j e t i v o y d e sujeto de derecho. . . 22. El concepto d e reiacin jurdica 23. E i concepto d e deber j u r d i c o 24. La r e d u c c i n dei derecho subjetivo al objetivo . . 25. D i s o l u c i n dei concepto d e persona 26. La significacin i d e o l g i c a de la a n t i n o m i a de indivduo y comunidad 27. El carcter u n i v e r s a l i s t a de la teoria p u r a dei Derecho
V . E L ORDEN JURDICO Y SU ESTRUCTURA ESCALONADA. . . .
35 36 37 38 39 40 41 43 44 45
47
28. El o r d e n c o m o sistema n o r m a t i v o 29. E l o r d e n j u r d i c o c o m o serie de actos creadores . 30. La significacin d e la n o r m a f u n d a m e n t a l 31. La n o r m a f u n d a m e n t a l de un orden j u r d i c o estatal 32. La p i r m i d e j u r d i c a a) C o n s t i t u c i n y legislacin; j u r i s d i c c i n . . . b) Justicia y a d m i n i s t r a c i n c) N e g o c i o j u r d i c o y acto de ejecucin material d) La p o s i c i n dei D e r e c h o internacional en la p i r m i d e cin y a p l i c a c i n j u r d i c a
V I . LA INTERPRETACIN .
47 48 50 50 52 52 53 55 . 55 56
57
e) La r e l a t i v i d a d de la anttesis entre crea-
33. M o t i v o y o b j e t o de la interpretacin 34. I n d e t e r m i n a c i n relativa d e las g r a d a s inferiores e la p i r m i d e j u r d i c a en reiacin con las superiores 35. I n d e t e r m i n a c i n i n t e n c i o n a d a de las g r a d a s inferiores
57
57 59
NDICE
83
Pginas
36. Indeterminacin forzosa de las gradas inferiores, 37. La n o r m a , c o m o un m a r c o dentro del cua! existen varias posibilidades de ejecucin 38. Los ilamados m t o d o s d e interpretacin 39. L a interpretacin como acto de c o n o c i m i e n t o o de voluntad 40. La ilusin de la seguridad jurdica 41. E! problema de las lagunas 42. Las Hamadas l a g u n a s tcnicas 43. La teoria de las lagunas de! legislador
V I L LOS MTODOS DE LA CREACIN DE D E R E C H O
59 60 62 63 64 65
, . . , . . .
67 69
71
44. F o r m a jurdica y forma del Estado. , . 45. Derecho p b l i c o y p r i v a d o 46. La significacin ideolgica dei d u a l i s m o de Derecho pblico y p r i v a d o
V I I I . D E R E C H O Y ESTADO
71 72 . 74
77
47. El d u a l i s m o tradicional de Estado y D e r e c h o . . . 48. La funcin ideolgica dei d u a l i s m o d e Derecho y Estado 49. La identidad de Derecho y Estado 50. La disolucin de Ia ideologia de !a l e g i t i m i d a d . .
77 78 78 80

El Metodo y Los Conceptos Fundamentales de La Teoria Pura Del Derecho Hans Kelsen

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VERSfN DEL ALEMN POR

LUIS UE6AZ Y LACAMBRA

Es propiedad. Copyright by Editorial Revista de Derecho Privado. 1933.

Imprenta Heliiica.Piisaje de Ia Alliambra. 3. Madrid.Telono 18014.

PRLOGO DEL TRADUCTOR

2 PRLOGO DEL TRADUCTOR

PRLOGO DEL TRADUCTOR

PRLOGO PARA LA EDICIN ESPAftOLA

Viena, septiembre de 1933.

TEORA PURA DEL DERECHO

TEORA PURA DEL DERECHO

TEORA PURA DEL DERECHO

TEORA PURA DEL DERECHO

EI concepto dei Derecho y Ia teoria de Ia propsicin jurdica.

TEORA PURA DEL DERECHO

TE0RA PURA DEL DERECHO

TEORA PURA DEL DERECHO

TEORA PURA DEL DERECHO

TEORA PURA DEL DERECHO

TEORA PURA DEL

Editorial Revista de Dereeho P r i v a d o . - A . X I V .

IV El dualismo de la teoria pura dei Derecho y su superacin.

TEORA PURA DEL

TEORA PURA DEL DERECHO

TEORA PURA DEL DERECHO

TEORA PURA DEL DERECHO

TEORA PURA DEL DERECHO

V E orden jurdico y su estructura escalonada.

TEORA PURA DEL

Editorial Revista de Derecho Privado.A.XIV.

TEORA PURA DEL DERECHO

TEORA PURA DEL DERECHO

TEORA PURA DEL DERECHO

TEORA PURA DEL DERECHO

TEORA PURA DEL DERECHO

TEORA PURA DEL DERECHO

TEORA PURA DEL

TEORA PURA DEL DERECHO

TEORA PURA DEL DERECHO

VII Los mtodos de la creacin de Dereeho.

TEORA PURA DEL DERECHO

TEORA PURA DEI. DERECHO

VIII Dereeho v Estado.

TEORIA PURA DEL DERECHO

8. Derecho y justicia 9. La tendencia antiideolgica de la teoria pura del Derecho

Editorial Revista de Derecho P r i v a d o , A . X I V .

I V . E L D U A L I S M O DE LA TEORIA PURA DEL D E R E C H O V SU 8UPEHACIN 35

e) La r e l a t i v i d a d de la anttesis entre crea-

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