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JIMNEZ VIVAS, Javier. Las medidas cautelares innovativas y de no innovar en el ordenamiento legal peruano.

Revista Peruana de Derecho Procesal, N VIII, Lima, septiembre 2005, pp. 151-181.

LAS MEDIDAS CAUTELARES INNOVATIVAS Y ORDENAMIENTO LEGAL PERUANO. Con una aproximacin a la legislacin comparada.

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INNOVAR

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Javier Jimnez Vivas. SUMARIO: 1. Ideas preliminares; 2. Las medidas innovativas y de no innovar: caractersticas y conceptos tentativos; 3. Las medidas innovativas y de no innovar en los cdigos y leyes peruanas; 4. Una aproximacin a la legislacin comparada; 5. Ideas finales.

1.

IDEAS PRELIMINARES.

Hace ya varias dcadas, el destacado procesalista italiano Piero Calamandrei, dedic el primer captulo de su trascendental obra sobre las providencias cautelares,1 a la bsqueda y exposicin de criterios que sirvan para definir tales providencias. Al final de dicho captulo, el mencionado tratadista report la preexistencia de un criterio que clasificaba a las medidas cautelares en conservativas e innovativas. Dicha clasificacin, continu siendo utilizada por la doctrina de distintos pases, siendo acogida por algunos de sus ordenamientos legales. En el Per, la citada clasificacin se mantiene gracias a la consagracin normativa que ella recibi en el vigente Cdigo Procesal Civil, y a la regulacin expresa o tcita- que encontramos de las medidas innovativas y de no innovar (como llam el citado cdigo a las medidas conservativas) en diferentes partes de nuestro ordenamiento legal, lo cual garantiza su empleo por parte de la doctrina y los tribunales. A ms de 10 aos de vigencia del Cdigo Procesal Civil, el presente trabajo busca descubrir cual ha sido el manejo legislativo que han recibido las medidas innovativas y de no innovar en el Per, y que sigue recibiendo en normas de reciente data como la Ley del Proceso Contencioso-Administrativo y el Cdigo Procesal Constitucional, entre otras; todo ello a la luz de las particulares instituciones jurdicas (civiles, comerciales, laborales, etc.) en cuya salvaguarda son aplicadas. As, este pequeo trabajo intenta comprender la exposicin doctrinaria y el empleo judicial realizado sobre tales medidas, as como descubrir contradicciones y defectos en su uso, ofreciendo algunas alternativas. Un detallado anlisis legislativo nacional y cualquier conclusin acerca del mismo, no puede dejar de complementarse con una somera pero precisa apreciacin del empleo que los mencionados institutos cautelares reciben en los principales normas procesales de otros pases, tambin influenciados por la mencionada clasificacin.

El autor es abogado, graduado en la UNMSM y recientemente egresado de la Maestra con mencin en Derecho Civil y Comercial de la misma Universidad. Actualmente, ocupa el cargo de Abogado en la Fiscala Suprema en lo Contencioso Administrativo. 1 Nos referimos a la celebre Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares.

2.

LAS MEDIDAS INNOVATIVAS Y DE NO INNOVAR: CARACTERSTICAS Y CONCEPTOS TENTATIVOS.

Como especies cautelares, las medidas innovativas y de no innovar encuentran semejanzas y diferencias frente a las dems medidas cautelares. En cuanto a sus caractersticas, ambas medidas comparten las mismas peculiaridades que podemos encontrar en las dems medidas cautelares. As, tambin ellas pueden ser identificadas por su instrumentalidad, provisoriedad, variabilidad y caducidad, reconocidas por la doctrina y acogidas por la legislacin. Respecto a su proceso, las medidas innovativas y de no innovar tambin son expedidas en un proceso caracterizado por su jurisdiccionalidad, sumariedad, autonoma y reserva. Sobre esta ltima caracterstica, no existe un pacfico acuerdo en la legislacin comparada. As, por ejemplo, contrariamente al artculo 637 del Cdigo Procesal Civil peruano que lo recoge expresamente, 2 la Ley 01/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil de Espaa, establece en su numeral 733 que, por regla general, el tribunal proveer a la peticin de medidas cautelares previa audiencia del demandado; procediendo, excepcionalmente, previo pedido expreso y prueba de la especial urgencia, acordar una medida sin previa audiencia de la parte demandada.3 Un tercer tema est constituido por los requisitos para el dictado de medidas innovativas y de no innovar. En este punto, en ambos casos tambin se necesita acreditar la apariencia de fundabilidad del derecho para el cual se reclama tutela, el peligro en la demora de la expedicin de la resolucin definitiva y el ofrecimiento de contracautela idnea, sea como presupuesto de procedibilidad o de actuacin (conforme a lo que indique la norma nacional aplicable), debiendo ser la medida dictada adecuada frente a la proteccin reclamada y a los derechos del sujeto que deber soportar los efectos de la medida. Desarrollar las caractersticas de las medidas o de su proceso, as como los presupuestos para su expedicin, no es materia del presente trabajo y nos alejara de sus objetivos. Sin embargo, podemos ir en bsqueda de nuestras metas comenzando por analizar las nociones manejadas por la doctrina en relacin a las medidas innovativas y de no innovar, a partir de las cuales ambas han encontrado su identificacin como categoras procesales. Siguiendo la descripcin realizada por el citado autor italiano, diremos que, en todos los casos en que uno se encuentra frente a un estado de hecho de tal naturaleza que, si la providencia principal pudiera ejecutarse inmediatamente, su eficacia se traducira en frutos prcticos, la providencia cautelar mira a conservar aquel estado de hecho, en espera de que sobre el mismo pueda la providencia principal ejercer sus efectos. Dicha medida, ser una de tipo conservativo.4 Al contrario, cuando se trata de que la futura providencia principal constituya nuevas relaciones jurdicas, la providencia cautelar para eliminar el dao que podra derivar del retardo con el que podra llegar la providencia principal, debe tender a operar, en va provisoria y anticipada, los efectos

Cdigo Procesal Civil. Artculo 637. - La peticin cautelar ser concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada, en atencin a la prueba anexada al pedido. (). 3 http://www.sc.ehu.es/dpwlonaa/legislacion/LEC%201-2000/LEC.doc 4 CALAMANDREI, Piero. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. Bs. Aires: Editorial Bibliogrfica Argentina, Traduccin de Santiago Sents Melendo, 1945, p. 48.

constitutivos que, diferidos, podran resultar ineficaces o inaplicables. Estaremos ante una medida de carcter innovativo.5 Las medidas conservativas, de prohibicin de innovar o de no innovar, son aquellas con las cuales se trata de inmovilizar una situacin de hecho, para impedir los cambios de la misma que pudieran frustrar despus el resultado procesal del proceso principal.6 En general, ellas intentan impedir la alteracin del statu quo existente al momento en que son dictadas. Se trata de un mecanismo destinado a la conservacin de la situacin inicial con el propsito de proteger la eficacia del proceso. 7 Frente a ello, existen casos en los cuales el peligro en la demora se encontraba precisamente en la conservacin de algn aspecto de la relacin material; por ello, resulta necesario recurrir a una medida que, contrariamente a las conservativas, altere la relacin material procurando as el aseguramiento de la eficacia del proceso. Surgen as las medidas innovativas.8 La medida innovativa es una medida cautelar excepcional que tiende a alterar el estado de hecho o de derecho existente antes de la peticin de su dictado; medida que se traduce en la injerencia del Juez en la esfera de libertad de los justiciables a travs de la orden de que cese una actividad contraria a derechos o de que se retrotraigan las resultas consumadas de una actividad de igual tenor.9 3. LAS MEDIDAS CAUTELARES INNOVATIVAS Y DE NO INNOVAR EN LOS CDIGOS Y LEYES PERUANAS.

A continuacin, presentamos la regulacin que las medidas cautelares innovativas y de no innovar reciben en el Cdigo Procesal Civil y en algunas de las principales normas especiales del ordenamiento legal peruano. 3.1 En el Cdigo Procesal Civil.

Como norma procesal marco, dentro de su Ttulo IV, regulador del Proceso Cautelar (artculos 608-687), contiene un Captulo II (Medidas Cautelares Especficas), que contempla tanto a las medidas innovativas como a las de no innovar. 3.1.1 Marco general.

Empezando por las medidas de no innovar, el Cdigo Procesal Civil peruano las regula en su artculo 687 de la siguiente manera: Artculo 687.- Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas destinadas a conservar la situacin de hecho o de derecho presentada al momento de la admisin de la demanda, en relacin a personas y bienes comprendidos en el proceso. Esta medida es excepcional, por lo que se conceder slo cuando no resulte de aplicacin otra prevista en la ley.

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Idem, pp. 48-49. REIMUNDIN, Ricardo. Prohibicin de innovar como medida cautelar. Bs. Aires: Astrea, 1979, p.19. Citado por PEYRANO, Jorge. Medida cautelar innovativa. Bs. Aires, Ediciones Depalma, 1981, p.13. 7 MONROY PALACIOS, Juan. Bases para la formacin de una teora cautelar. Lima: Comunidad, 2002, p. 215. 8 Idem, p. 216. 9 PEYRANO, Jorge. Ob. Cit., p. 21.

Como se puede ver, adems de los presupuestos generales de toda medida cautelar, ella fija determinados requisitos para la concesin de una medida de no innovar. Por otro lado, la norma resalta el carcter excepcional de dicha medida. Dichas particularidades han sido recogidas por los tribunales nacionales en diversas ocasiones. As por ejemplo, respecto a la excepcionalidad de la medida, en la ejecutoria superior de fecha 14 de octubre de 1998, la entonces Sala Civil Especializada en Procesos Sumarsimos, ante una doble demanda cautelar, en la que se solicit una anotacin de la demanda y una medida de no innovar, indic lo siguiente: (...); Octavo.- que, en mrito a ello, la medida cautelar de anotacin de la demanda en los Registros Pblicos solicitada (...) resulta suficiente, (...); Noveno.que, en cuanto a la prohibicin de innovar solicitada (...) a criterio de este Colegiado resulta suficiente la primera medida antes sealada, tanto ms si se tiene en cuenta el segundo caso que es excepcional y se conceder slo cundo no resulte de aplicacin otra que no resulte prevista en la ley; (...). 10 Sobre las medidas innovativas, el Cdigo Procesal Civil las regula en su artculo 682 de la manera siguiente: Artculo 682.- Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho, cuya alteracin vaya a ser o es el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional, por lo que slo se conceder cuando no resulte de aplicable otra prevista en la ley. Adems de la inminencia del perjuicio irreparable, la medida innovativa coincide con la de no innovar en su carcter excepcional; sin embargo, dicho elemento actuara con mayor fuerza en el caso de las medidas innovativas. Ello se debera a que, si bien la medida innovativa no afecta la libre disponibilidad de bienes por parte de los justiciables como ocurre en el embargo, por ejemplo-, ni tampoco impera que se mantenga el status existente al momento de la traba de la litis, ella va ms lejos ordenando, sin que medie sentencia firme, que alguien haga o deje de hacer algo en sentido contrario al representado por la situacin existente.11 La indicada mayor excepcionalidad de las medidas innovativas, tambin ha merecido reconocimiento jurisdiccional. As, en una ejecutoria de fecha 02 de noviembre de 1998, se indic que: (...) La medida cautelar innovativa resulta ser ms excepcional que la prohibicin de innovar, por que adelanta los efectos de la sentencia de mrito como si la misma hubiera sido fundada, situacin que reviste un riesgo mucho mayor. (...).12 La ejecutoria, como se puede ver, en realidad confundi los efectos de la medida innovativa con el efecto coincidente una medida temporal sobre el fondo. En cuanto a la excepcionalidad de las medidas innovativas, para MONROY PALACIOS, dicha apreciacin se debe a su posterior aparicin y a resultar contrarias al contenido conservativo previsto originalmente para las medidas cautelares. Sin embargo, en la medida que la solicitud cautelar cumpla con los requisitos previstos por la teora cautelar, la medida, sea tpica o no, deber ser otorgada sin reparo alguno. El uso restringido al que hace alusin el rasgo de excepcionalidad, es una caracterstica de la cual la medida innovativa debe desprenderse.13

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Expediente N 1396-98, seguido por Pro Futuro Administradora de Fondos de Pensiones S.A. contra Bakelita y anexos S.A., sobre ineficacia de acto jurdico cuaderno cautelar. 11 PEYRANO, Jorge. Ob. Cit., p. 22. 12 Citada por LEDESMA, Marianella. Jurisprudencia civil., Gaceta Jurdica S.A., T. 3, pp. 521-522. 13 MONROY PALACIOS, Juan. Ob. Cit., pp. 217-218.

Lo anterior, pensamos, tambin es vlido para las medidas de no innovar, cuya equivalente o menor excepcionalidad tambin resulta irrelevante frente a una concreta demanda de tutela cautelar. 3.1.2 Supuestos especficos de medidas innovativas y el caso del libro La Seito. Luego del supuesto general de las medidas innovativas antes comentado, el Cdigo Procesal Civil (entre sus numerales 683 y 686) enuncia algunos supuestos fcticos en los cuales el legislador consider la mayor idoneidad de la medida innovativa. Ellos son los casos de interdiccin, del llamado peligro de obra nueva o dao temido, 14 del abuso de derecho y de los derechos a la intimidad, la imagen y a la voz. Una somera reflexin sobre los casos normados, nos lleva a la conclusin de que, en efecto, la medida innovativa tal como aparece regulada en el artculo 682- sera la modalidad ms conveniente para tutelar los derechos de la persona que interponga una demanda cautelar en cualquiera de las cuatro situaciones. Sin embargo, de la lectura de los artculos citados, se observan algunas cosas ms. En el caso de la interdiccin, el Cdigo Procesal Civil (artculo 683) seala que el Juez puede dictar () la medida cautelar que exija la naturaleza y alcances de la situacin presentada. En realidad, lo que la norma con templa es ante todo un supuesto cautelar genrico (dada su redaccin semejante al artculo 629 del mismo cuerpo legal, que prev dicha posibilidad). En cuanto concierne al peligro de obra nueva o dao temido, el cdigo peruano (artculo 684) establece en primer turno que () puede el Juez disponer la paralizacin de los trabajos de edificacin. (), contemplando as un tpico caso de medida de no innovar. En segundo turno, se indica que el Juez () puede ordenar las medidas de seguridad tendientes a evitar el dao que pudiera causar la cada de un bien en ruina o en situacin de inestabilidad, extremo que si bien puede ser visto como un caso de medida innovativa, tambin puede ser entendido como un supuesto genrico de cautela. Respecto al abuso de derecho, el citado cdigo (artculo 685) otorga al Juez la facultad de () dictar las medidas indispensables para evitar la consumacin de un perjuicio irreparable. Por un lado, el hablar simplemente de medidas indispensables nos puede llevar a considerar que la norma contiene otro supuesto de cautela genrica; por otro, la intencin de evitar cualquier perjuicio irreparable, nos empuja tanto a supuestos de no innovar como innovativos. Sin duda, el carcter de ilcito sui gneris del abuso de derecho,15 tambin alcanza a la tutela procesal exigida en su contra, siendo viable otorgar al caso las ms amplias variantes de tutela cautelar. En cuanto a los derechos a la intimidad, la imagen y a la voz, el mismo cuerpo legal (artculo 686), ms que un supuesto cautelar innovativo, plantea uno genrico al sealar que () puede el Juez dictar la medida que exija la naturaleza y circunstancias de la situacin presentada. Es sobre la aplicacin de este ltimo numeral que, hace algunos aos, se present en el Per una demanda cautelar innovativa de interesante contenido que consideramos oportuno comentar.16
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Nombre con el que la institucin es llamada en la doctrina y en el derecho comparado, como en el caso del Codice di Procedura Civile (Italia), entre cuyos artculos 688 a 691 se regulan los procedimientos cautelares de denuncia de obra nueva o de dao temido. 15 Sobre el tema, ver FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Abuso del derecho. Lima: Editorial Jurdica GRIJLEY, 2. Edicin, 1999, en especial pp. 136-155. 16 El autor agradece al Dr. Carlos Prez Ros, profesor de pre-grado y post-grado de la UNMSM, por facilitarnos la informacin del referido proceso judicial, aqu analizada.

El da 23 de febrero de 1999, Sonia Mercedes Gisela Valcrcel lvarez, conocida animadora de televisin, solicit antes del proceso una medida cautelar innovativa contra San Borja Ediciones S.A. y Carlos Alberto Vidal Andrade, a fin de que se ordene la inmediata suspensin de la impresin, reimpresin, reedicin, publicacin, comercializacin y/o distribucin a travs de cualquier medio o persona del libro titulado La Seito, as como se prohba cualquier acto de cesin o disposicin de stos derechos que pretenda burlar la cautela solicitada (expediente N 1999-4643-0-100-CI-4). En dicha obra, Carlos Vidal, ex pareja sentimental de la animadora, narraba sin asentimiento de ella diversas escenas de su vida intima, personal y familiar. El estado de hecho a la presentacin de la demanda cautelar (y por ende, de la demanda principal, planteada el 09 de marzo del mismo ao), era el de la prxima impresin del segundo volumen de la obra, ya que la medida cautelar se peticion, precisamente, luego de haber sido editado, impreso, publicado, distribuido y comercializado el primer volumen del libro. Con fecha 26 de febrero de 1999, el Juez Civil Coordinador del Mdulo 13 de la Corte Superior de Justicia de Lima, concedi la medida, disponiendo textualmente: A) La orden a San Borja Ediciones S.A., a Carlos Alberto Vidal Andrade y a cualquier empresa, entidad o persona, la inmediata suspensin de la impresin, reimpresin, reedicin, publicacin, comercializacin y/o distribucin a travs de cualquier medio, entidad o persona, de la totalidad o parte del libro titulado La Seito. B) La prohibicin a San Borja Ediciones S.A. y Carlos Alberto Vidal Andrade la realizacin de cualquier cesin de derechos, cesin de posicin contractual o cualquier acto de disposicin sobre los derechos de impresin, reimpresin, reedicin, publicacin, comercializacin y/o distribucin por cualquier medio, de la totalidad o parte del libro titulado La Seito. El 14 de junio de 1999, la entonces Sala Civil de Procesos Abreviados y de Conocimiento confirm la medida en todos sus extremos (expediente N 1757-99). Estando a la situacin de hecho descrita, respecto al punto A), la medida innovativa slo corresponda ser ordenada frente a la comercializacin y distribucin, por cuanto el primer volumen del libro se encontraba en tales fases. Por otro lado, respecto de la impresin, reimpresin, reedicin y publicacin, se deba dictar una medida de no innovar, a fin de paralizar la reproduccin del primer volumen, y evitar la produccin del segundo. Sobre el punto B), en realidad corresponda otorgar una medida genrica, debido a que: 1.- Se prohibi el ejercicio de derechos no controvertidos en el proceso principal, 2.No se trataba de suspender una accin que se iba a realizar (no innovar), ni de deshacer algo que haya sido realizado (innovar), menos de adelantar el cumplimiento de la pretensin de la demanda (consistente en la cesacin de los actos lesivos a la intimidad personal y familiar de la solicitante, y en el pago de una indemnizacin por dao moral), 3.- Se trataba de una especie de sobrecautela, porque busc proteger el efectivo cumplimiento del punto A), y 4.- Si bien en la demanda cautelar se habl de una medida innovativa, en los fundamentos de derecho slo se haba invocado expresamente la norma reguladora de la medida cautelar genrica (artculo 629 del Cdigo Procesal Civil). Como se puede ver, el rgano jurisdiccional manej errneamente el concepto de medida innovativa. Ello se debi, principalmente, a que asignando la norma (artculo 686) carcter innovativo a las medidas otorgadas en casos como el descrito, ella fue aplicada sin evaluar acuciosamente las posibilidades que brotan de su texto ni los alcances del doble mandato cautelar que se expidi. 3.2 En la Ley del Proceso Contencioso-Administrativo.

Normalmente, y dada la jerarqua constitucional de los derechos protegidos por el proceso de amparo, deberamos estudiar en segundo lugar la aplicacin de las medidas innovativas y de no innovar en dicho proceso constitucional. Pese a ello, el anlisis antelado del tema en el Proceso contencioso-administrativo, se justifica por la forma contradictoria en que ambas medidas son tratadas en dicho proceso, frente a la regulacin que ellas reciben en el Cdigo Procesal Civil. La Ley N 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo vigente desde el 15 de enero del 2002, seala que las medidas de innovar y de no innovar son especialmente procedentes (artculo 37), es decir, les otorga un lugar preferente, a diferencia de lo indicado en el citado cdigo, segn el cual ambas son excepcionales. Ello quiere decir que el rasgo de excepcionalidad que tienen estas medidas en el proceso civil se pierde en el proceso contencioso-administrativo, debindose ms bien considerarse como generalidad.17 La posicin de vanguardia que la Ley N 27584 otorga a las medidas innovativas y de no innovar, se justifica a partir de las peculiaridades que ofrecen las pretensiones principales objeto de tutela cautelar. As, a diferencia de la regulacin prevista en el Cdigo Procesal Civil, segn la cual slo se poda pretender la nulidad y/o ineficacia de un acto administrativo,18 con la mencionada ley (artculo 5) se pueden pretender adems, el reconocimiento o restablecimiento de un derecho o inters jurdicamente tutelado, la adopcin de las medidas necesarias para ello, la declaracin de contraria a derecho y el cese de una actuacin material no sustentad a en acto administrativo (va de hecho administrativa), y el mandato a la administracin pblica de cumplir con determinada actuacin a la que est obligada por ley o acto administrativo firme. Sin embargo, y pese al lugar preferente que la mencionada norma concede a ambas formas cautelares, sorprende ver como la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema las sigue considerando como medidas excepcionales. As, con fecha 23 de julio del 2003, dicho Tribunal seal como condicin de admisibilidad de la medida de no innovar, que no resulte de aplicacin otra medida cautelar prevista en la ley; 19 mientras que el da 19 de enero del 2004, resolvi sealando que la medida cautelar innovativa se dicta slo frente a la inminencia de un perjuicio irreparable.20 La comentada preferencia legislativa por ambas medidas, ya era advertida en la prctica desde antes de la vigencia de la mencionada ley. Fueron muchas las demandas cautelares y muchas las resoluciones en los cuales se debati la pertinencia de una u otra medida. Al respecto, en ao 2002, se dictaron tres ejecutorias supremas, en las cuales se solicit la suspensin de los efectos de especficos actos administrativos, que por su singular importancia presentamos en forma resumida a continuacin: Expediente: 950-2002 Sala Constitucional y Social. Fecha: 11 de junio del 2002 Solicitante: EDELNOR S.A.A. Decisin: Confirmar el auto de primera instancia que concedi la medida de no innovar solicitada, debindose entender como procedente la medida innovativa.

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PRIORI POSADA, Giovanni. Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo. Lima: ARA Editores, 2002, p. 188. 18 Nos referimos al proceso regulado entre los numerales 540 y 545 del Cdigo Procesal Civil (denominado Impugnacin de acto o resolucin administrativa), derogado por la Ley N 27584. 19 Expediente AP N 69-2003-Lima, seguido por Poseidn del Per S.A. contra el Tribunal Fiscal, sobre proceso cautelar anticipado (las negritas son nuestras). 20 Expediente AP N 107-2003-Lima, seguido por Rodas Representaciones E.I.R.L. contra INDECOPI, sobre proceso contencioso administrativo cuaderno cautelar (las negritas son nuestras).

Acto suspendido: Resolucin del Consejo Directivo de OSINERG N 00922001-OS/CD (ordenaba a EDELNOR concesionaria del servicio de distribucin de electricidad- rembolsar a una asociacin pro vivienda, el valor de sus aportes para la construccin de sus instalaciones elctricas, ms intereses compensatorios y moratorios). Expediente: 2923-2002 Sala Constitucional y Social. Fecha: 13 de noviembre del 2002 Solicitante: Lima Airport Parners S.R.Ltda.. Decisin: Confirmar el auto de primera instancia que concedi la medida de no innovar solicitada. Acto suspendido: Resolucin del Consejo Directivo de OSITRAN N 033-2001CD/OSITRAN (confirmaba la imposicin de una multa por la comisin de la infraccin de demora injustificada por parte de la solicitante -concesionaria de la administracin del Aeropuerto Internacional Jorge Chvez de Lima - en el suministro de informacin requerida por la autoridad). Expediente: 115-2002 Sala Civil Suprema.21 Fecha: 18 de diciembre del 2002. Solicitante: ESKE S.R.Ltda. Decisin: Revocar el auto de primera instancia que no concedi la medida innovativa solicitada, reformndola, concedieron la misma. Acto suspendido: Resolucin del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado N 387/2002.TC.S2 (sancionaba al laboratorio solicitante con un ao de suspensin en su derecho de contratar con el Estado, por el incumplimiento injustificado de sus obligaciones derivadas de un contrato con el Ministerio de Salud).

Como puede verse, mientras la primera confirm la suspensin precisando su carcter innovativo, la segunda confirm similar mandato con carcter de no innovar, y la tercera, revoc la resolucin apelada y dispuso la misma medida con carcter innovativo (al igual que la primera). Se observa un contradictorio empleo de las dos indicadas categoras cautelares, no apareciendo del texto de las tres ejecutorias cautelares, alguna explicacin sobre los motivos que segn el rgano jurisdiccional- justificaran el indistinto empleo de tales medidas en cada caso. Cabe indicar que, posteriores ejecutorias, no han aclarado la confusin anotada. El problema presentado, parece tambin existir en otros rganos jurisdiccionales. Citando un ejemplo, la Sala Especializada en lo Contencioso Administrativa de la Corte Superior de Justicia Lima, ante dos mandatos administrativos que suspendan a empresas contratistas en su derecho a contratar con el Estado, con fecha 28 de junio del 2002 dict una medida cautelar de no innovar,22 y luego, el 12 de diciembre del mismo ao, concedi una medida innovativa.23

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La demanda cautelar fue presentada ya bajo la vigencia de la Ley N 27584, cuyo artculo 9, modificado por Ley N 27709, seala que la Sala Civil de la Corte Suprema es competente en segunda instancia en los procesos que la Sala Contencioso Administrativa respectiva acte como primera instancia. 22 Expediente N 1697-02, seguido por Servicios Generales de Apoyo Empresarial S.A.C. contra CONSUCODE sobre accin contencioso administrativa cuaderno cautelar. 23 Expediente N 2827-02, seguido por Service J.J.H. S.R.L contra CONSUCODE sobre accin contencioso administrativa cuaderno cautelar.

No afirmamos que los rganos jurisdiccionales desconocen el manejo de las ambos instrumentos cautelares, s que existen contradicciones e imprecisiones en su empleo. 3.3 En el Proceso Constitucional de Amparo.

El tema cautelar objeto de ste trabajo, tambin est presente entre las normas reguladoras de la jurisdiccin constitucional. As, refirindonos en concreto al proceso de amparo, podemos estudiar la regulacin comprendida en la Ley N 23506, vigente por ms de 20 aos, y en el Cdigo Procesal Constitucional, nueva norma especial de dicha jurisdiccin. 3.3.1 En la Ley N 23506.

La Ley N 23506, Ley de Hbeas Corpus y Amparo, publicada el 08 de diciembre de 1982, regul desde un principio en su artculo 31 el instituto de la medida cautelar en el proceso de amparo. El texto de dicha norma, luego de sucesivas modificaciones (Leyes N 25011 y N 25398 y Decreto Ley N 25433), qued redactado de la siguiente manera: "Artculo 31.- A solicitud de parte, en cualquier etapa del proceso y siempre que sea evidente la inminente amenaza de agravio o violacin de un derecho constitucional, por cuenta, costo y riego del solicitante, el Juez podr disponer la suspensin del acto que dio origen al reclamo. De la solicitud se corre traslado por el trmino de un da, tramitando el pedido como incidente en cuerda separada, con intervencin del Ministerio Pblico. Con la contestacin expresa o ficta el Juez o la Corte Superior resolver dentro del plazo de dos das, bajo responsabilidad. La resolucin que dicta el Juez, o en su caso, la Corte ser recurrible en doble efecto ante la instancia superior, la que resolver en el plazo de tres das de elevados los autos, bajo responsabilidad. La medida de suspensin decretada no implica la ejecucin de lo que es materia del fondo mismo de la accin de amparo". Parece ser que en la doctrina existi por algn tiempo debate acerca del carcter de la institucin regulada en el citado numeral, discutindose sobre si se trataba de una mera suspensin o de una medida cautelar. Al respecto, no bastando para determinar la naturaleza de una institucin recurrir al nombre con el que cuenta sino a sus caracteres fundamentales, podemos afirmar que la suspensin indicada era una medida cautelar, y como tal le eran aplicables los lineamientos propios del derecho procesal, compatibles con su naturaleza urgente y sumaria de remedio constitucional. 24 Determinado el carcter cautelar de la suspensin aludida, del texto de la norma se pueden extraer algunas conclusiones preliminares. Una de ellas es la exclusin de toda modalidad cautelar temporal sobre el fondo o coincidente, por efecto del ltimo prrafo.25 Otra, es la consagracin de la medida de no innovar, cuando la norma seala que () el Juez podr disponer la suspensin del acto que dio origen al reclamo. Conforme a ello, la medida cautelar descrita debera limitarse a conservar e inmovilizar una situacin de hecho o de derecho a fin de impedir los probables cambios que pudieran frustrar el resultado del proceso de amparo y la eficacia misma de la

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ABAD YUPANQUI, Samuel. La medida cautelar en la accin de amparo. En Revista Derecho . Lima: Fondo Editorial PUCP, N 43-44, 1991, p. 406. 25 Lo cual segn LANDA, cercena la eficacia e inmediatez del amparo. (LANDA ARRROYO, Cesar. Teora del Derecho Procesal Constitucional. Lima: Palestra editores, 2003, p. 133).

sentencia.26 Preguntndose qu es lo que puede suspender dicha medida, otro constitucionalista peruano explica que ella debe recaer sobre actos positivos o sobre la continuacin de efectos positivos en el presente o posibles de verificarse en el futuro, no pudiendo retroceder en un minuto los hechos hasta antes de haberse decretado. 27 Dicho criterio, excluira la posibilidad de decretar una medida innovativa. En este punto, cabe recordar que la accin de amparo tiene como objeto el reponer las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de un derecho constitucional (artculo 1 de la Ley N 23506). Frente a la amenaza, la accin de amparo procede cuando ella es cierta y de inminente realizacin (artculo 4 de la Ley complementaria N 25398). De lo anterior, se entiende que, en realidad, la accin de amparo busca impedir la consumacin de la violacin de un derecho constitucional, razn por la cual procede contra una amenaza slo cuando esta es cierta e inminente, es decir, cuando resulta obvio que en cualquier momento la amenaza se transformar en una violacin. As, la demanda cautelar podr ser presentada ante una violacin o ante una amenaza. Frente a una violacin, pensamos que la medida ms idnea es una innovativa, por cuanto conviene a los fines del proceso de amparo variar la situacin presuntamente violatoria del derecho constitucional alegado a un momento anterior, evitando as que la violacin se torne en irreparable, caso en el cual la accin de amparo sera improcedente (inciso 1 del artculo 6 de la Ley N 23506). De acuerdo a la naturaleza del acto violatorio, tambin podra haber cabida para una medida temporal sobre el fondo, la cual, lamentablemente, ha sido prohibida por la ley (artculo 31), como queda dicho.28 Ante una amenaza, en cambio, correspondera expedir un mandado de no innovar, por cuanto lo importante es interrumpir el decurso fctico amenazante, es decir, evitar que la amenaza a un derecho constitucional se convierta en una violacin a ste ltimo. Recurdese que la amenaza slo es relevante tratndose de aquella cuya conversin en violacin sea inminente. Slo en el caso que la pretensin principal reciba un reconocimiento favorable de parte del rgano jurisdiccional, se dispondr la reposicin de los hechos hasta el momento anterior a la amenaza. En igual sentido, ABAD YUPANQUI concluye indicando que la expresin suspensin del acto configura una medida cautelar de no innovar ; sin embargo (a partir de algunos fallos judiciales expedidos entre los aos 1987 y 1990) tambin es posible incluir medidas innovativas, siempre que segn dicho autor-, se considere su naturaleza excepcional y se apliquen estrictamente los presupuestos exigidos para su despacho.29 3.3.2 En el Cdigo Procesal Constitucional. La Ley N 28237, Cdigo Procesal Constitucional, publicado el 31 de mayo de 2004, cuya vigencia fue pospuesta hasta el 31 de noviembre del mismo ao, conforme a su segunda disposicin derogatoria y transitoria, establece en su artculo 15 que: Artculo 15.- Se pueden conceder medidas cautelares y de suspensin del acto violatorio en los procesos de amparo, hbeas data y de cumplimiento. Para su expedicin se exigir apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado para garantizar la eficacia de la pretensin. () Su

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Idem., p. 406. BOREA ODRA, Alberto. El Amparo y el Hbeas Corpus en el Per de hoy. Lima: Biblioteca Peruana de Derecho Constitucional, 1985, p. 225. Citado por ABAD YUPANQUI, Samuel. Ob. Cit., p. 407. 28 Ver nota al pie N 25. 29 ABAD YUPANQUI, Samuel. Ob. Cit., p. 409.

procedencia, trmite y ejecucin dependen del contenido de la pretensin constitucional intentada y del aseguramiento de la decisin final. El juez al conceder la medida atender al lmite de irreversibilidad de la misma. (). En todo lo no previsto expresamente en el presente cdigo, ser de aplicacin supletoria lo dispuesto en el Ttulo IV de la Seccin Quinta del Cdigo Procesal Civil, (). Durante el debate del Cdigo Procesal Constitucional en el Parlamento, realizado el da jueves 06 de mayo de 2004, fueron cinco los congresistas que tocaron el tema cautelar. Si bien todos ellos comentaron el texto del que sera luego el artculo 15, no evaluaron la parte trascrita de la disposicin, concentrndose en otros aspectos de ella.30 A diferencia del artculo 31 de la Ley N 23506, la norma en comentario extiende expresamente sus alcances a otros procesos constitucionales distintos al amparo (de hbeas data y de cumplimiento). Otra diferencia, es que ella no se refiere a la amenaza de derechos constitucionales, pese a lo cual la consideramos tcitamente incluida en virtud del artculo 1 del cdigo, segn el cual constituye finalidad de los mencionados procesos la reposicin de las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin. Conforme a lo anterior, en aplicacin de la parte transcrita del artculo 15, pueden disponerse tanto medidas de no innovar como innovativas, por las mismas razones expuestas al analizar el artculo 31 de la Ley N 23506. 3.4 3.4.1 En la Ley General de Sociedades. Ejercicio de los derechos de accionista.

La Ley N 26887, Ley General de Sociedades, establece en su artculo 91 que: Artculo 91.- La sociedad considera propietario de la accin a quien aparezca como tal en la matricula de acciones. Cuando se litigue la propiedad de acciones se admitir el ejercicio de los derechos de accionista por quien aparezca registrado en la sociedad como propietario de ella, salvo mandato judicial en contrario. Dentro del Derecho societario, la accin tiene un triple concepto complementario: parte alcuota del capital social, conjunto de derechos y obligaciones conferidos a un titular y certificado o instrumento que los representa. La persona que ha adquirido vlidamente la condicin jurdica de socio se denomina accionista. 31 Bajo esta disposicin, la sociedad presume que es el titular legtimo de la accin aquella persona cuyo derecho ha sido debidamente anotado en la matrcula de acciones. Dicha anotacin, sin embargo, no resuelve los problemas que sobre la legitimidad y validez de ese ttulo podra enfrentar el accionista frente a cualquier tercero. Las controversias que de ello deriven deben ser ventiladas y resueltas jurisdiccionalmente.32 El segundo prrafo del artculo bajo comentario, establece que la sociedad seguir considerando como propietario (lase titular) a quien tenga su titularidad anotada en la matrcula de acciones, incluso si de inicia un litigio. La excepcin est constituida por el

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Dcima Sesin de la Segunda Legislatura Ordinaria de 2003, del Periodo Anual de Sesiones 2003-2004. Los congresistas aludidos son: Amprimo Pl, Diez Canseco Cisneros, De la Matta, Morales Mansilla y Salhuana Caviedes. (http://200.37.159/sicr/diariodedebates/Publicad.nsf/SesionesPleno?OpenView&start=). 31 ELIAS LAROZA, Enrique. Derecho societario peruano. Trujillo: Editora Normas Legales, 2002, p. 185. 32 Idem., p. 186.

mandato judicial va medida cautelar innovativa, por ejemplo- que disponga algo diferente.33 En efecto, disponiendo la norma que el ejercicio de los derechos de accionista corresponder a quien aparezca como su titular en la matrcula de acciones, mediante una medida innovativa podra otra persona lograr alterar dicha situacin, obteniendo el reconocimiento como accionista y el ejercicio de los derechos propios de tal condicin jurdica, mientras no se expida sentencia en el proceso principal. Nos referimos, claro, al caso en el cual el sujeto que solicita tutela cautelar, haya gozado previamente del reconocimiento como accionista; as, la medida innovativa podra variar la situacin actual y reponer los hechos a dicha posicin anterior. 3.4.2 Suspensin de un acuerdo de junta general de accionistas impugnado judicialmente.

Entre los artculos de la Ley General de Sociedades que regulan la impugnacin judicial de acuerdos de junta general de accionistas, figura el 145, que a la letra dice: Artculo 145.- el juez, a pedido de accionistas que representen ms del veinte por ciento del capital suscrito, podr dictar medida cautelar de suspensin del acuerdo impugnado. (). La suspensin de acuerdos impugnados es una medida cautelar especfica prevista por el legislador para impedir la ejecucin de las decisiones asamblearias contrarias a la ley, al estatuto o reglamento, con lo cual se producira la frustracin de los derechos de quienes impugnan ese acuerdo, malogrndose la eficacia del fallo a dictar. 34 En el texto del artculo 145 de la Ley General de Sociedades podemos encontrar una medida cautelar de no innovar a ser aplicada en el proceso de impugnacin de acuerdos adoptados en junta general de accionistas. 35 Ello es as no slo por que la norma habla de suspensin del acuerdo, sino porque la paralizacin de los efectos de ste sera la mejor manera de tutelar la pretensin impugnatoria; de lo contrario, a la fecha de expedicin de la sentencia podran haberse consumado los presuntos alcances ilegales o antiestatutarios del acuerdo cuestionado. 3.5 En el Cdigo de los Nios y Adolescentes.

La Ley N 27337, Cdigo de los Nios y Adolescentes, al regular los aspectos procesales de las materias de contenido civil, propone dos normas referidas al instituto cautelar en las materias de contenido civil. La primera de tales normas es el artculo 176, cuyo texto seala: Artculo 176.- Medidas cautelares.Las medidas cautelares a favor del nio y del adolescente se rigen por lo dispuesto en el presente Cdigo y en el Ttulo Cuarto de la Seccin Quinta del Libro Primero del Cdigo Procesal Civil. Dada la remisin de toda la temtica cautelar al Cdigo Procesal Civil, si la disposicin transcrita fuese la nica reguladora del instituto cautelar, carecera de sentido cualquier comentario sobre el mismo en el Cdigo de los Nios y Adolescentes. La propia

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Idem., p. 187. NISSEN, Ricardo. Impugnacin judicial de actos y decisiones asamblearias. Bs. Aires: Ediciones Depalma, 1989, p. 164. Citado por OSORIO RUIZ, Zaida. Procesos Civiles en el marco de la Ley General de Sociedades. Lima: Gaceta Jurdica, 2000, p. 59. 35 OSORIO RUIZ, Zaida. Ob. Cit., p. 58.

norma, sin embargo, deja abierta la posibilidad de una particular regulacin de las medidas cautelares en el segundo cdigo. En efecto, existe una segunda norma que recoge el instituto cautelar en l. Ella se lee en su artculo 177: Artculo 177.- Medidas temporales.En resolucin debidamente fundamentada, el Juez dictar las medidas necesarias para proteger el derecho del nio y del adolescente. El Juez adoptar las medidas necesarias para el cese inmediato de actos que produzcan violencia fsica o psicolgica, intimidacin o persecucin al nio o adolescente. (). El primer prrafo de la norma no genera problemas: se trata de un claro supuesto de tutela cautelar genrica. El segundo prrafo, en cambio, merece un mayor anlisis. La necesidad de tutela cautelar prevista en el segundo prrafo, tiene como presupuesto la ocurrencia de uno o varios actos generadores de violencia, intimidacin o persecucin sobre el nio o adolescente. La pregunta es cmo debe incidir un mandato cautelar sobre dichos actos? Dada la especial naturaleza de tales hechos (permanentes o continuos, mayormente generados en el entorno familiar, etc.), no cabe pensar en la suspensin del acto contrario a ley: hacerlo significara dejar el entorno fctico apto para la renovacin del acto violento o intimidatorio. Imponer el cese inmediato de tales hechos significa, entonces, variarlos al estado anterior a su produccin, por cuanto su conservacin resultara contraria a los fines del proceso principal. En ese sentido, la medida cautelar innovativa sera la ms idnea, por cuanto hara posible modificar la situacin violatoria, reemplazndola por la anterior u otra en la cual el nio o el adolescente quede a salvo de toda violencia, intimidacin o persecucin. Sin perjuicio de ello, pensamos que, ante tales eventos, los derechos de los menores recibiran mejor tutela a travs de un proceso urgente, pero ese es otro tema. 3.6 En la Ley Procesal del Trabajo.

La Ley N 26636, Ley Procesal del Trabajo, considera entre sus procesos especiales (sumarsimo, de ejecucin, etc.), a las medidas cautelares, dedicando seis artculos a su regulacin. La primera norma relevante para nuestro anlisis est contenida en el artculo 96: Artculo 96.- Oportunidad y Finalidad.Todo Juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar dentro de un proceso, destinada a asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva. Son procedentes en el proceso laboral las medidas cautelares que contempla esta ley. Para el presente trabajo, resulta de importancia el segundo prrafo. Pese a que la ley bajo comentario se remite expresamente al Cdigo Procesal Civil con fines supletorios (en su tercera disposicin derogatoria, sustitutoria y final), el prrafo en mencin, contenido en una norma especial, parece limitar las posibilidades de cautela a aquellas expresamente previstas en los dems numerales, concretamente al embargo (en forma de inscripcin o administracin, segn el artculo 100) y a una especfica medida temporal sobre el fondo (pago de asignacin provisional en los procesos de impugnacin de despido y de pago de beneficios sociales, prevista en el artculo 101). Ello es importante, en tanto constituye requisito de toda solicitud cautelar el sealamiento de la modalidad

cautelar que se peticiona (inciso 1 del artculo 97). Una limitacin cautelar como esta, indudablemente, afecta los derechos laborales de los trabajadores. 36 La regulacin antes expuesta, sera deficiente en comparacin a la contenida en el proyecto de la Ley Procesal del Trabajo, la cual normaba el proceso cautelar remitindolo en su integridad al Cdigo Procesal Civil. 37 De haberse mantenido tal opcin, sera posible demandar cautela bajo cualquiera de las formas previstas en dicho cdigo, entre ellas, las modalidades innovativas y de no innovar. Pese a lo anterior, pensamos que por sobre cualquier limitacin efectuada en una norma especial, se ubica el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva. Al respecto, tngase presente que la jurisdiccin es un poder-deber del Estado, el cual, en su faceta de deber, tiene como contrapartida el derecho de tutela jurisdiccional efectiva que poseen todos los sujetos de derecho, y que los faculta para exigir al Estado haga efectiva su funcin jurisdiccional.38 En igual direccin, recurdese tambin que, en materia cautelar, junto al derecho a la tutela judicial efectiva, corre la obligacin de todo juez (inciso 8 del artculo 139 de la Constitucin) de no dejar de administrar justicia (entindase de resolver) por deficiencia de la ley, as como el principio publicista de direccin del proceso, que a favor de los jueces reconoce el Cdigo Procesal Civil (aplicable en sede laboral conforme a la expresa remisin antes anotada); principios que concurren en la formacin del poder genrico de cautela que poseen los jueces. 4. UNA APROXIMACIN A LA LEGISLACIN COMPARADA.

Refirindonos al Per, hemos estudiado la regulacin de las medidas innovativas y de no innovar contenida en la norma procesal marco (Cdigo Procesal Civil) y en otras normas especiales de diferentes sectores del ordenamiento legal peruano. A continuacin, presentamos una muy somera relacin de la regulacin que el mismo tema recibe en los cuerpos procesales marco de diferentes pases, todos los cuales, en mayor o menor medida, comparten similar tradicin jurdica en general y procesal en especial. 4.1 En Espaa.

La Ley 01/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, otorga a la temtica cautelar un lugar muy especial. As, su artculo 5 incluye a la adopcin de medidas cautelares entre las clases de tutela jurisdiccional. 39 Dicha ley regula en su artculo 727 las medidas cautelares especficas, contemplando en su numeral 7 La orden judicial de cesar provisionalmente en una actividad; la de abstenerse temporalmente de llevar a cabo una conducta; o la prohibicin temporal de interrumpir o de cesar en la realizacin de una prestacin que viniera llevndose a cabo. Por otro lado, el mismo artculo en su numeral 11, seala que podrn otorgarse Aquellas otras medidas que prevean las leyes o que se estimen necesarias

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ROMERO MONTES, Francisco. Derecho Procesal del Trabajo. Lima: Editorial San Marcos, 2. Edicin, 1998, p. 245. 37 Entrevista a BELTRN QUIROGA, Jaime. En Revista Trabajo. Lima: noviembre 1996, p. 13. Citado por PAREDES INFANZON, Jelio. La Nueva Ley Procesal del Trabajo. Lima: Editorial San Marcos, 2. Edicin, 2000, p. 191. 38 MONROY GLVEZ, Juan, Introduccin al proceso civil. Sta. Fe de Bogot: Temis-De Belaunde & Monroy, 1996, p. 245. 39 http://www.sc.ehu.es/dpwlonaa/legislacion/LEC5201-2000/LEC.doc.

para asegurar la efectividad de la tutela judicial, supuesto cautelar este ltimo con claros alcances genricos.40 4.2 En Italia.

El Codice di Procedura Civile, seala en su artculo 700 que, fuera de los casos regulados, quien tiene fundado motivo para temer que durante el tiempo que necesite para hacer valer su derecho en la va ordinaria, este sea amenazado por un perjuicio inminente e irreparable, puede pedir al Juez los mandatos de urgencia que aparezcan ms idneos, segn las circunstancias, para asegurar los efectos de la decisin sobre el mrito.41 Estamos ante una posibilidad de tutela que, en principio, puede ser considerada como una modalidad cautelar genrica. La invocacin de un perjuicio inminente e irreparable, nos recuerda la especial exigencia planteada por los artculos 682 y 687 del Cdigo Procesal Civil peruano para el dictado de medidas innovativas y de no innovar. 4.3 En Argentina.

El Cdigo Procesal Civil y Comercial de Argentina, regula en su artculo 230 las medidas de prohibicin de innovar, precisando en su inciso 3) el carcter excepcional de la medida. Cabe sealar que segn su inciso 2), la medida no slo busca proteger el derecho alegado frente a la modificacin de la situacin de hecho o de derecho, sino tambin de su mantenimiento, albergando as, en cierta manera, un supuesto cautelar innovativo.42 Por otro lado, el mencionado cdigo contempla en su numeral 232 la medida cautelar genrica, aplicable fuera de los casos previstos en los artculos precedentes, es decir, de manera residual.43 5. IDEAS FINALES.

Son muchos los criterios que pueden servir para clasificar y diferenciar entre s a las medidas cautelares, sin embargo, todas coinciden en sus caracteres de instrumentalidad, provisoriedad, variabilidad, caducidad, y sobretodo en su finalidad, cual es la de servir a la eficacia de un proceso. Dicha finalidad inmediata tiene un correlato mediato: coadyuvar a la eficacia del ordenamiento procesal en general, empeo en el cual concurren con las dems instituciones del derecho procesal. Todas las medidas cautelares, adems de la finalidad descrita, tienen tambin un mismo sustento, cual es el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de sus solicitantes, al cual el rgano judicial tiene la obligacin constitucional de responder. Dicha respuesta es posible gracias a determinados principios procesales, que dan forma a un poder genrico de cautela procesal del cual disponen los jueces. Dicho poder, en ltimo trmino, es reconocido en la legislacin nacional y en las legislaciones extranjeras consultadas mediante la regulacin de la denominada medida cautelar genrica.
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Idem. Traduccin libre de: Fuori dei casi regolati nelle precedenti sezioni di questo capo, chi ha fondato motivo di temere che durante il tempo occorrente per fare valere il suo diritto in via ordinaria, questo sia minacciato da un pregiudizio imminente e irreparabile, pu chiedere con ricorso al giudice i provvedimenti du rgenza, che appaiono, secondo le circonstanze, pi idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione sul merito. (http://www.studiocelentano.it/codici/cpc/codicedpc004.htm). 42 http://infoleg.mecon.gov.ar/txtnorma/texactley17454.htm#5 43 Idem.

Las medidas innovativas y de no innovar, ms all de representar un determinado criterio de clasificacin, significan diversas formas de expresar dicho poder de cautela procesal. Ellas nos muestran dos clases de efectos de dicho poder, dos formas de servir a los fines de un proceso. Dentro de tales mrgenes, su validez como categoras doctrinarias es indiscutible. En el terreno normativo, ambas formas de cautela han sido reconocidas expresamente en el Cdigo Procesal Civil a partir de la inminencia de un perjuicio irreparable que exigen para su concesin y de su excepcionalidad, como caracteres comunes entre s y a la vez diferenciadores de las otras medidas cautelares. Luego de ello (y ms all de los comentarios efectuados en este trabajo), las medidas de innovar y de no innovar han sido desarrolladas por diversas normas especiales, frente a institutos sustanciales concretos, sin las mencionadas particularidades reconocidas en la norma procesal marco. De acuerdo a lo anterior, las normas peruanas (y por ende su aplicacin), no reconocen uniformemente la inminencia del perjuicio irreparable y la excepcionalidad que sirvieron para incluir en nuestro ordenamiento legal a las medidas de innovar y de no innovar. Dicho fenmeno, no debe ser estudiado ahondando en la conceptualizacin y diferenciacin de ambas figuras, sino comprendiendo que ellas, antes que conceptos excluyentes, son categoras que deben ser utilizadas en la manera ms conveniente al logro de sus fines. Recurdese que todo concepto del Derecho procesal ser importante en la medida que sirva al cumplimiento de la finalidad para la cual fue regulado. As, compartiendo todas las medidas cautelares el mismo fin y existiendo un poder genrico de cautela procesal reconocido a los jueces (en sede nacional y extranjera), antes que regular las medidas innovativas y medidas de no innovar, debera incidirse normativamente en el efecto innovativo y efecto conservativo que pueden desenvolver ciertas medidas cautelares, como por ejemplo, aquellas que se otorguen ante alguna pretensin propia del proceso contencioso-administrativo, frente a la amenaza a un derecho constitucional, para el ejercicio de los derechos de accionista, contra actos que violenten o intimiden a un nio o adolescente, etc. Fuera de las medidas cautelares concebidas para viabilizar la ejecucin forzada de una decisin definitiva (con teora, regulacin, jurisprudencia y, en general, lmites aplicativos ms definidos), las dems medidas deberan estar clasificadas por sus distintos efectos, no por normas que imponen caractersticas diferenciadoras ajenas al logro de los fines del instituto cautelar. En ese sentido, as como algunas medidas pueden tener efecto innovativo o conservativo, otras podran tener efectos coincidentes con la pretensin principal. El tema est en promover la efectividad de dicho instituto, y una de las vas para lograrlo es que las normas acojan lo mejor de la doctrina, no que esta ltima condicione y determine el contenido de ellas. Conforme a ello, adems de la regulacin del poder cautelar genrico de los jueces, resultara positiva la consideracin de supuestos especficos como los consignados entre los numerales 683 y 686 del Cdigo Procesal Civil, a fin de determinar lineamientos para la proteccin de derechos que, -sea por su especial naturaleza o por su urgente necesidad de tutela jurisdiccional-, merezcan una preferente atencin del legislador, conforme al desarrollo jurisprudencial y doctrinario de cada tema; sin perjuicio del reconocimiento de alguna modalidad procesal urgente que, ms all de lo cautelar, satisfaga pretensiones susceptibles de perecer en breves periodos de tiempo, como ocurre con la defensa de algunos de los institutos mencionados en las anteriores lneas.

JIMNEZ VIVAS, Javier. Las medidas cautelares innovativas y de no i nnovar en el ordenamiento legal peruano. Revista Peruana de Derecho Procesal, N VIII, Lima, septiembre 2005, pp. 151-181.