FAUSTO GONALVES CINTRA

A EQIDADE COMO INSTRUMENTO DE INTEGRAO DE

LACUNAS NO DIREITO CIVIL BRASILEIRO












FRANCA
2003


FAUSTO GONALVES CINTRA











A EQIDADE COMO INSTRUMENTO DE INTEGRAO DE
LACUNAS NO DIREITO CIVIL BRASILEIRO


Monografia apresentada Faculdade de
Histria, Direito e Servio Social da
Universidade Estadual Paulista Jlio de
Mesquita Filho UNESP Campus de
Franca, como exigncia parcial para
integralizao dos crditos da disciplina de
Metodologia da Pesquisa Jurdica, do primeiro
ano do curso de Graduao em Direito,
perodo noturno, sob a orientao da Prof.
Dr. Djanira Soares de Oliveira e Almeida.




FRANCA
2003


DEDICADO memria do Prof. Dr. Clvis de Carvalho Jr.
desconhecido por mim, amado por muitos.



DEDICO bla bla bla bla bla bla
AGRADEO primeiramente minha famlia, na figura de minha
me, cujo incentivo veio mesmo em forma de bolinhos de chuva
Prof. Dr. Djanira Soares de Oliveira e Almeida, pelos
oportunos esclarecimentos nos momentos de inquietao inicial.
Aos Profs. Drs. Srgio Roxo da Fonseca e Luciano de Souza
Godoy, que avalizaram o tema do presente trabalho.
A Francilaine, amor de uma vida, que me subsidiou com material e
experincia pedaggica na fase de projeto.
Meu muito obrigado a todos vocs!



[O rei sentenciou:] Uma diz: Meu filho que est vivo e o teu o
que est morto!, e a outra responde: Mentira! Teu filho o que
est morto e o meu o que est vivo! Trazei-me uma espada,
ordenou o rei; e levaram-lhe a espada. E o rei disse: Cortai o
menino vivo em duas partes e dai metade a uma e metade a outra.
Ento a mulher, de quem era o filho vivo, suplicou ao rei, pois suas
entranhas se comoveram por causa do filho, dizendo: meu
senhor! Que lhe seja dado ento o menino vivo, no o matem de
modo nenhum! Mas a outra dizia: Ele no seja nem meu nem
teu, cortai-o! Ento o rei tomou a palavra e disse: Dai
primeira mulher a criana viva, no a matem. Pois ela a sua
me.
I Reis 3, 23-27 (Bblia de Jerusalm)



RESUMO
CINTRA, Fausto Gonalves. A equidade como instrumento de integrao de lacunas no
Direito Civil brasileiro. Franca, 2003, 66 f. Monografia (Graduao em Direito) - Faculdade
de Histria, Direito e Servio Social da Universidade Estadual Paulista UNESP, Franca,
2003.
As lacunas do Direito, quer se restrinjam lei, quer afetem todo o sistema jurdico, so de
comprovada existncia e sua integrao necessria uma vez que o magistrado no pode se
abster de julgar alegando no haver uma norma adequada ao caso. Por esta razo, o legislador
estabeleceu, no artigo 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil LICC a analogia, os
costumes e os princpios gerais de direito como meios supletivos da lacunas. Adicionalmente,
no artigo 5 do mesmo diploma, h um apelo busca do bem comum pelo recurso funo
social da lei. O presente trabalho, fundando-se neste ltimo preceito, defende a eqidade
como instrumento de integrao das lacunas, embora no haja na lei meno expressa a ela, e
contrape-se rgida hierarquia das fontes de direito tradicionalmente utilizadas para o
aventado fim. Para tanto, vale-se de um estudo histrico do conceito e da prpria questo das
lacunas e persegue uma superao dialtica capaz de fornecer ao juiz diretrizes concretas de
aplicao da justia ao caso singular.
Palavras-chave: eqidade, lacunas, Direito Civil, fontes de direito.


ABSTRACT
CINTRA, Fausto Gonalves. A equidade como instrumento de integrao de lacunas no
Direito Civil brasileiro. Franca, 2003, 66 f. Monografia (Graduao em Direito) - Faculdade
de Histria, Direito e Servio Social da Universidade Estadual Paulista UNESP, Franca,
2003.
The gaps of Law, whether restricted to the legal norms or comprising all the law system, have
actual existence, and it is required to fill them because the magistrate cannot refuse to judge
by alleging that there is no norm suitable for the case. For this reason, the lawgiver has
established, on article 4th of the Brazilian Civil Law Introductory Act LICC: analogy,
common law and general principles of right as supplementary remedies for the gaps.
Furthermore, on article 5th of the same act, there is an appeal to the welfare chase through the
laws social role. This work, founding on that last precept, supports equity as a gap-filling
instrument, despite the law does not expressly mention it, and opposing itself against the rigid
hierarchy of the law sources traditionally used to the quoted goal. Thereunto, it takes
advantage on an historical investigation about the concept and the question of the gaps itself,
looking for a dialectical overcoming able to give to the judge concrete guidelines for
application of justice into the single case.
Keywords: equity, gaps, Civil Law, law sources.


SUMRIO
INTRODUO..........................................................................................................10
PARTE 1 A COMPREENSO DA EQIDADE...................................................13
1.1 Breve panorama histrico...................................................................................... 14
1.1.1 Origens etimolgicas ........................................................................................ 14
1.1.2 A epieikeia do pensamento grego...................................................................... 14
1.1.3 quitas romana ............................................................................................... 16
1.1.4 Perodos bizantino e justinianeu........................................................................ 18
1.1.5 A Escolstica.................................................................................................... 19
1.1.6 quitas canonica ............................................................................................. 21
1.1.7 Idade Moderna.................................................................................................. 23
1.2 Concepes e usos hodiernos.................................................................................. 25
1.2.1 Code Napolen: marco histrico da contemporaneidade ................................... 25
1.2.2 O Cdigo Civil Suo de 1907 .......................................................................... 27
1.2.3 As contribuies de Franois Gny e Giorgio del Vecchio................................ 28
1.2.4 Tpicos da doutrina e da legislao brasileiras.................................................. 30
1.2.5 Um conceito de eqidade.................................................................................. 32
PARTE 2 AS LACUNAS NO DIREITO................................................................34
2.1 Painel histrico ....................................................................................................... 34
2.1.1 Delimitao geogrfico-temporal ...................................................................... 34
2.1.2 O perodo do direito irracional: recurso ao julgamento de Deus ........................ 35
2.1.3 A poca do direito consuetudinrio................................................................... 36
2.1.4 A Idade Moderna.............................................................................................. 37
2.1.5 O perodo de preponderncia da lei................................................................... 39
2.2 O Direito como sistema e as implicaes de completude....................................... 41
2.2.1 Uma concepo de sistema ............................................................................... 41
2.2.2 O Direito como sistema .................................................................................... 42
2.2.3 Atributos do ordenamento jurdico.................................................................... 44
2.3 Identificao e integrao das lacunas................................................................... 46
2.3.1 Fontes de direito: conceito e espcies................................................................ 46
2.3.2 As fontes de direito no ordenamento jurdico brasilero...................................... 48
2.3.3 Auto-integrao e heterointegrao................................................................... 49
PARTE 3 A EQIDADE COMO INSTRUMENTO DE INTEGRAO................53


3.1 O carter supletivo da eqidade ............................................................................ 53
3.1.1 A eqidade na hierarquia das fontes de direito .................................................. 53
3.1.2 Integrao de lacunas pela eqidade.................................................................. 55
3.2 A justia do caso singular....................................................................................... 58
3.2.1 O poder criador do juiz ..................................................................................... 58
3.2.2 A eqidade como expresso concreta de justia ................................................ 59
CONSIDERAES FINAIS......................................................................................61
REFERNCIAS.........................................................................................................64
10
INTRODUO
Movidos pela importncia dos tpicos das lacunas de direito e da eqidade em ns
incutida por debates nas aulas de Direito Civil, dentro do estudo das fontes de Direito ,
elegemos a ambos como matria de pesquisa, reunindo-os sob o mesmo tema, dada a estreita
correlao entre eles.
As lacunas no Direito so objeto de muitos estudos e acaloradas discusses. Embora
seja claro mesmo ao esprito comum que as citadas lacunas existam, os jurisconsultos
divergem quanto localizao destas dentro do mbito jurdico.
Dentre as vrias formas possveis de se ver o Direito, h a abordagem sistmica, que o
concebe como um conjunto normativo operante em uma determinada sociedade. Sob esse
prisma, a polmica se instaura quando se indaga se as lacunas so prprias apenas do
subconjunto legal (normas positivadas) ou atingem tambm o sistema jurdico como um todo.
Seja como for, o magistrado, defeso de pronunciar um non liquet, precisa ter meios
para resolver uma situao lacunosa, ou seja, meios de integrao (ou colmatao) de
lacunas. No domnio da legislao civil brasileira, tais instrumentos so dados pelo artigo 4
da Lei de Introduo ao Cdigo Civil: a analogia, os costumes e os princpios gerais de
Direito.
Inobstante, queremos entender que o artigo subseqente da referida lei, ao prescrever
que na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do
bem comum d margem aplicao da eqidade, no s na colmatao de lacunas legais,
como tambm na correo de distores da lei.
O tema em questo assaz atual, conquanto lembra Joo Grandino Rodas, escrevendo
pouco antes da promulgao do novo Cdigo Civil:
11
Aps longa tramitao, o Congresso acaba de aprovar o texto do novo Cdigo Civil,
a ser, brevemente, promulgado. Essa aprovao vem merecendo ampla discusso
entre especialistas. Embora tenham sido esquadrinhados variadssimos aspectos do
novo cdigo, surpreende a ausncia de referncia ao apndice ancilar do Cdigo
Civil, isto , a LICC. (RODAS, 2001).
A Lei de Introduo permaneceu a mesma, malgrado a substituio do Cdigo Civil.
A partir dos fatos considerados, traamos um plano de obra a partir de algumas
conjecturas aventadas, que norteassem o desenvolvimento do trabalho que ora se apresenta,
quais sejam:
a) No obstante o artigo 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil LICC (Decreto-
lei n 4.657, de 4 set. 1942) disponha que quando a lei for omissa, o juiz decidir
o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de Direito,
em nosso entender a eqidade tambm pode exercer essa funo integradora;
b) Uma suposta hierarquia de aplicao dos instrumentos de integrao (fontes do
Direito) poderia ser prescindida em favor da eqidade, sempre em busca da
soluo mais justa ao caso sub iudice;
c) Ainda que a eqidade no constitua instrumento de integrao oficialmente
reconhecido, ela representaria um fator axiolgico e teleolgico relevante na
situao em estudo.
Definidas as hipteses de pesquisa, o estudo foi iniciado com um levantamento
bibliogrfico dos autores, nacionais e estrangeiros, cujas obras se enquadrassem, em
relevncia e pertinncia, ao tema proposto.
Lembra Miguel Reale (1994, p. 84-85) que, dentre os processos clssicos de
conhecimento quando aplicados Cincia Jurdica, a induo mais apropriada para o estudo
do Direito na fase anterior normognese, e a deduo para compreender a norma j posta.
Dado que, no estudo realizado, o Direito foi considerado em ambos os momentos, fez-se
mister o uso da dialtica, capaz de ultrapassar as limitaes dos mtodos supracitados.
Assim, aps a apresentao das consideraes dos tericos sobre determinado tpico,
dentro de uma perspectiva histrica, sempre que possvel, buscamos a superao dialtica
12
(aufheben) dessas posies. Isso porque, embora partindo de um enfoque sistmico do
Direito, no ignoramos as crticas a esse modelo.
Por fim, embora a tcnica utilizada para a implementao de nosso mtodo de trabalho
tenha sido a pesquisa bibliogrfica, cujo carter essencialmente especulativo, nela se
abarcou a consulta jurisprudncia, sempre que se pretendeu comprovar de modo pragmtico
os postulados tericos.
Embora partindo de uma slida base terica, que nos remeteu por vezes mais remota
Antigidade, mantivemos nosso olhar no futuro: vislumbramos, de lege ferenda, a
oficializao da eqidade como instrumento de integrao. Nosso intuito, com a presente
obra, contribuir para o maior conhecimento de nosso objeto de estudo junto comunidade
acadmica. Em acrscimo, pensamos ser basilar a compreenso do tema para a formao dos
bacharis em Direito; uma vez no exerccio de suas carreiras, em particular a toga, possam
eles colher de nossa discusso subsdios para seu trabalho.

13
PARTE 1
A COMPREENSO DA EQIDADE
praxe epistemolgica oferecer, de modo preliminar, conceitos e definies
necessrios ao posterior desenvolvimento do tema. As cincias sociais tm por objeto de
estudo a pessoa humana e suas diferentes relaes e a Cincia do Direito, especificamente,
ocupa-se das relaes jurdicas. Sendo, pois, cada ser humano nico em sua individualidade,
disso decorrem relaes que, igualmente, no se repetem. Torna-se, ento, impossvel abstrair
linhas constantes, e, por conseguinte, definveis; a nota predominante a subjetividade. O
prprio Direito, como conceito, arrosta as conseqncias do exposto, como demonstra Gerson
de Brito Mello Boson:
O Direito, como idia que , carrega a absoluteidade de sua natureza espiritual. Por
isso no definvel. Definir dizer em que algo consiste, decomp-lo nos elementos
da sua consistncia, a fim de determin-lo de forma precisa com vista a seu cabal
conhecimento. Ora, a universalidade da idia do Direito no permite que assim se
proceda relativamente ao seu conceito. A no ser recorrendo-se a determinaes que
j o suponham, o que importaria, na verdade, em no defini-lo. (BOSON, 1996, p.
204).
Isso posto, ousamos dizer que, a par Direito em si, h idias no mbito jurdico que
no so definveis, mas to-somente inteligveis.
Este o motivo pelo qual a eqidade ser aqui estudada, na melhor tradio dialtica,
por seu curso histrico. No se trata, pois, de encontrar para ela uma definio absoluta e
atemporal, mas antes compreender e conceber a eqidade tendo em mente sua aplicao em
nossos dias, considerando toda a sua evoluo idelgico-cultural atravs dos tempos.
14
1.1 Breve panorama histrico
1.1.1 ORIGENS ETIMOLGICAS
A idia de eqidade de longa tradio no pensamento humano, notavelmente no
decurso da Histria ocidental. possvel mesmo remontar a tempos pr-histricos,
observando a semelhana do termo latino quitas, que originou eqidade em portugus,
com o snscrito aika e com o grego caicikcio (epieikeia), usado por Aristteles. Nos trs
vocbulos, imanente a noo comum de proporo, equilbrio, igualdade (BROGGINI,
1975, p. 20). Tal afinidade remete longnqua poca em que as diferente tribos indo-
europias coabitavam o Planalto Central Asitico, compartilhando concepes e qui a
lngua, antes de virem a se dispersar e chegar, umas Europa, outras ao subcontinente
indiano.
A essncia do vocbulo latino quitas continuou-se nas lnguas romnicas, tendo
derivado, a par do portugus eqidade, o espanhol equidad, o catalo equitat, o francs quit,
o italiano equit e o romeno echitate, entre outros (TEIXEIRA, 2001, f. 70). Sua influncia
chegou mesmo ao ingls, muito embora o termo equity possua nessa lngua significado
diverso daquele encontrado nos demais idiomas referidos. Por fim, no esforo de criao de
uma idioma universal que se constitui o esperanto, o artifcio remeteu-se, ainda uma vez,
quele timo para cunhar o termo ekvitato.
1.1.2 A EPIEIKEIA DO PENSAMENTO GREGO
Convencionou-se estabelecer o marco inicial da trajetria jusfilosfica da idia de
eqidade em Aristteles, no sem o protesto de alguns autores, como se verifica em Gerardo
15
Broggini (1975, p. 18). Na verdade, Aristteles muito usou das concepes de seu mestre
Plato, trazendo porm a idia de justia deste para o campo das aes prticas. O estagirita
desenvolveu sobremodo o aspecto de alteridade da justia, a relao com os outros (ad
alterum) (CASTN TOBEAS, 1968, p. 44).
Lembra ainda o professor italiano que Aristteles tratou do problema da eqidade em
duas ocasies: na Retrica e na tica a Nicmaco. Isso se deve, para Broggini, adjacncia
da poltica e da tica com a retrica, esta vista como tcnica de argumentao. E continua:
Lepieikeia aristotelica bens giustizia, ma non secondo la legge, bens
correzione e supplemento della giustizia legale, giacch questa appunto la
natureza dellequo, di integrare la legge, l dove essa insufficiente a causa del suo
esprimersi in termini generali
1
. (BROGGINI, 1975, p. 18-19).
Em passagem famosa (2001, p. 125) e amplamente citada (BROGGINI, 1975, p.18;
SILVEIRA, [1943?], p. 34; SOUZA, 1989, f. 21), o filsofo estagirita compara a eqidade
rgua plmbea de Lesbos, a qual se ajusta flexivelmente s superfcies que mede.
Jos Castn Tobeas (1968, p. 45), magistrado espanhol de vasta obra sobre a justia e
a eqidade, identifica na doutrina aristotlica a preocupao de distinguir entre o ideal ou
absoluto e o histrico, mutvel. Abre-se ento a dicotomia entre o justo natural e o justo civil
ou legal, considerando por decorrncia que o Direito possui uma parte que justa por
natureza e outra que o por determinao da lei positiva. O trnsito entre os dois plos a
funo da epieikeia, a qual permite uma retificao da justia rigorosamente legal.
De todo modo, o filsofo estagirita parece ter sido o primeiro a estabelecer um fim
pragmtico para ela:
[...] quando a lei estabelece uma lei geral e surge um caso que no abarcado por
essa regra, ento correto (visto que o legislador falhou e errou por excesso de
simplicidade) corrigir a omisso, dizendo o que o prprio legislador teria dito se
estivesse presente, e que teria includo na lei se tivesse previsto o caso em pauta.
(ARISTTELES, 2001, p. 125).

1
A epieikeia aristotlica tanto justia, mas no segundo a lei, quanto correo e suplemento da justia legal, j
que esta precisamente a natureza do equitativo, de integrar a lei, l onde ela insuficiente por causa de seu
exprimir-se em termos gerais. (Nossa traduo).
16
Nossa afirmao do intento prtico da eqidade aristotlica se coaduna com a de
Palmeira Sobrinho (2000, nota 3). Este magistrado v na eqidade trs dimenses
principiolgica, integradora e corretiva -, das quais Aristteles ateve-se apenas segunda.
1.1.3 QUITAS ROMANA
Os romanos, por intermdio de Celso, ofereceram uma sutil percepo da eqidade:
ius est ars boni et qui (D.1.1.1.), mxima usualmente vertida ao vernculo como o
Direito a arte do bom e do justo. O adjetivo portugus justo, porm, no traduz a toda a
dimenso que o latino quus, -a, -um (e o substantivo derivado quitas, eqidade) detinha;
este se congrega mais idia de igualdade, palavra alis formada daquela raiz latina, do que
propriamente idia de justia. Melhor traduo nos apresenta Carlos Maximiliano (1990, p.
170), vertendo uma passagem de Paul rtmann (1909, p. 34): o Direito a arte do bem e da
eqidade
2
.
Malgrado as aparncias, no possvel tencionar que o conceito de igualdade em
Roma, anlogo quele das cidades-estado da Grcia, seja o mesmo de nossos dias. Tal
assertiva advm do fato de que, em seus primrdios, o Direito e a relao igualitria que
apregoava serviam aos poucos habilitados ao seu exerccio os patrcios de Roma, os
euptridas das cidades gregas. Estes, para legitimar seu primado, pretendiam derivar suas
prerrogativas de desgnios religiosos, como esclarece Fustel de Coulanges:
Le droit ntait pas n de lide de la justice, mais de la religion, et il ntait pas
conu en dehors delle. Pour quil y et un rapport de droit entre deux hommes, il
fallait quil y et dj entre eux un rapport religieux [...]. Or ni lesclave ni ltranger
navaient part la religion de la cit. Un tranger et un citoyen pouvaient vivre cte

2
A mxima de Celso traz ainda outra idia conexa: o direito deixa de ter uma dimenso puramente natural ou
sobrenatural para adquirir um carter de criao humana, dado pelo vocbulo ars (arte). Em sua origem, sendo
correlato do grego :/,vp (tchn), o termo ars era ainda desprovido do senso por excelncia esttico que hoje
atribumos arte. Outrossim era, como sugere seu correspondente helnico, ligado idia de tcnica, de artifcio;
supunha uma interveno consciente do homem sobre a Natureza.
17
cte pendant de longues annes, sans quon cont la possibilit dtablir un lien
de droit entre eux. Le droit ntait quune des faces de la religion. Pas de religion
commune, pas de loi commune
3
. (FUSTEL DE COULANGES, 1961-, p. 245-246).
A idia de que era a posio social, e no a semelhana humana, que definia a
titularidade do Direito era to arraigada que se reflete mesmo em aspectos semnticos da
lngua latina. o que constata Frank van Dun ao comparar os termos qualitas (igualdade) e
similitudo (semelhana):
In a literal sense, the concept of qualitas does not apply to human beings as such,
but only to particular measures of shape, rank, ambition, ability or excellence: two
persons cannot be equal as such, but they may be of equal height or equally good at
doing something. [] On the other hand, likeness or similarity is the outstanding
characteristic of all human beings. In fact, it is only in their likeness or humanity that
people are equal. [] There is a world of difference between justice-as-qualitas
and justice-as-similitudo
4
. (VAN DUN, 1996, grifos do autor).
Mais tarde, as revolues plebias dilataram o acesso justia a todos os homens
livres e maiores. Mesmo assim, as mulheres, os menores, os escravos e, em muitos casos, os
estrangeiros eram ainda destitudos de personalidade jurdica. Ou seja, no eram iguais aos
sujeitos de Direito, e s se pode falar que eram iguais entre si enquanto privados de todos e
quaisquer direitos; e nada havia que os amparasse nessa desigualdade.
O premente remate aponta que o fim ltimo dessa igualdade era, grosso modo, a
manuteno dos privilgios daqueles que j eram amparados pelo Direito, e no equiparar os
excludos aos primeiros.

3
O direito no nasceu da idia da justia, mas da religio, e no era concebida fora desta. Para que houvesse
uma relao de direito entre dois homens, era necessrio que houvesse j entre eles uma relao religiosa [...].
Ora, nem o escravo nem o estrangeiro tinham parte na religio da cidade. Um estrangeiro e um cidado podiam
viver lado a lado durante longos anos, sem que se concebesse a possibilidade de estabelecer um vnculo de
direito entre eles. O direito no era mais que uma das facetas da religio. Sem religio comum, no havia lei
comum. (Nossa traduo).
4
Em um sentido literal, o conceito de qualitas [igualdade] no se aplica a seres humanos como tais, mas antes
a mtricas particulares de forma, graduao, ambio, habilidade ou excelncia: duas pessoas no podiam ser
iguais como tais, mas poderiam ter igual estatura ou ser igualmente expertas em fazer algo. [...] Por outro lado,
semelhana ou similaridade a caracterstica proeminente de todos os seres humanos. De fato, apenas em sua
semelhana ou humanidade que as pessoas so iguais. [...] H um mundo de diferena entre justia, considerada
como qualitas e justia considerada como similitudo. (Nossa traduo).
18
Para Carlos Maximiliano (1990, p. 172), o conceito romano de eqidade, que
considera vlido ainda em nossos dias, se encerra em outra mxima: summum ius, summa
iniuria (supremo direito, suprema injustia). Justificando sua posio, o autor cita e comenta
Luigi Miraglia:
Fora do quum h somente o rigor juris, o jus durum, summum, callidum, a
angustissima formula e a summa crux. A quitas jus benignum, temperatum,
naturalis justitia, ratio humanitatis fora da eqidade h somente o rigor de
Direito, o Direito duro, excessivo, maldoso, a frmula estreitssima, a mais alta cruz.
A eqidade o direito benigno, moderado, a justia natural, a razo humana (isto ,
inclinada benevolncia). (MIRAGLIA, [S. d.], v. I, p. 250-251 apud
MAXIMILIANO, 1990, p. 172, grifo deste).
1.1.4 PERODOS BIZANTINO E JUSTINIANEU
Conforme relata Carlos Aurlio Mota de Souza (1989, f. 29-32), a quitas tomara
diferentes significados para os jurisconsultos romanos. Assim, no Digesto, encontra-se tanto a
opinio de Ulpiano, para quem quum et bonum havia sido equiparado ao ius naturale,
quanto as idias de Paulo e Papiniano, os quais pensavam a quitas e o ius naturalis como
justapostos, em oposio ao ius gentium. Gaio, por seu turno, identificava muito mais a
eqidade com este, antagonizando com o ius civile et strictum.
Diocleciano, iniciando seu reinado por volta de 300 d.C., d azo aplicao da
eqidade, atravs de sua incorporao na legislao imperial, a qual predominava sobre o
Direito Civil. O conceito de eqidade, recebendo a influncia tanto da cultura grega quanto do
cristianismo, acabou por assumir trs acepes diversas:
a) A quitas naturalis, como justia natural;
b) O ius quum, como critrio de interpretao ampla e flexvel do Direito;
c) A benignitas e a humanitas, como critrio de aplicao benevolente.
Nos duzentos anos subseqentes, a eqidade se consolidar como princpio nas
constituies imperiais, colaborando para a superao de institutos tradicionais do Direito
19
Romano. Este, ao ser consolidado por Justiniano no Corpus Iuris Civilis, j ter imbudo
vrias transformaes operadas pelo ideal de justia.
poca bizantina devida a viso da eqidade como critrio de orientao do juiz e
de interpretao do direito, na busca do esprito da lei, em contraponto letra da lei, cuja
interpretao estrita pode levar a uma dureza excessiva em sua aplicao. Tal a idia que
ser retomada, no incio do sculo XX, por Franois Gny.
O perodo justinianeu reveste a eqidade de um carter inspirador da aplicao do
Direito, agora j sob forte influncia do cristianismo. Os princpios que norteiam a aplicao
do texto legal, em oposio ao ius strictum (interpretao literal da lei) so a benevolncia, a
compreenso e a clemncia, entre outros. O Cdigo de Justiniano exibe com nitidez esse
sentido da quitas como moderao e benevolncia. E, embora a interpretao da lei, em caso
de necessidade, fosse prerrogativa do imperador, para Broggini (1975, p. 26-27) certo che
nella visione guistinianea non solo limperatore ma anche il giudice ministro di equit,
chiamato a garantire la preminenza del ius quum sul ius strictum
5
.
1.1.5 A ESCOLSTICA
Seguindo ainda a obra de Souza (1989, f. 33-43), aps o perodo justinianeu a
conceituao da eqidade toma duas vertentes: uma, jurdica, ser desenvolvida por
canonistas e civilistas; outra, teolgico-tica, retomar a epieikeia aristotlica e ser estendida
pela Escolstica, nas pessoas de Alberto Magno e Toms de Aquino.

5
certo que na viso justiniania no s o imperador mas tambm o juiz ministro de eqidade, chamado a
garantir a prevalncia do ius quum sobre o ius strictum. (Nossa traduo).
20
O aspecto da epieikeia a que os escolsticos se ativeram foi o interpretativo ou de
aplicao do Direito, como interpretao benigna e prudente da lei, ou como a busca do
esprito original da lei, muitas vezes velado sob a letra desta.
Alberto Magno, em comentrios tica Nicomaquia e aos Evangelhos, insere na
cultura latina medieval o tema da epieikeia, embora num senso absolutamente teolgico. Ele a
entende como uma espcie de superiustitiam, que vem a ser o esprito da lei, sobre a qual toda
lei deve se fundar. A eqidade tem por finalidade, pois, a aplicao desse esprito ao caso
particular. Para o mestre, Cristo demonstra a aplicao da epieikeia no contexto teolgico ao
fazer frente contra os fariseus, apelando para valores interiores e tornando-se exemplo do
homem superiustus.
Ampla e rica a exposio de Toms de Aquino sobre a eqidade, explanada
sobretudo em sua Summa Theologica. Partindo da afirmao de Aristteles de que a epieikeia
uma virtude e faz parte da justia, demonstra que no possvel instituir uma lei que
abarque todos os casos, e por tal os legisladores a elaboram com base no que mais
freqentemente sucede. Essa lei, que deve atender igualdade e justia, por vezes procede
contra os mesmos princpios; uma deciso contra legem, nesse contexto, constituiria a
aplicao da epieikeia ou da eqidade.
Explica-se: a eqidade no se constitui no distanciamento do justo, pelo contrrio;
afasta-se do que determinado em lei, sempre que, ao se obedecer cegamente letra legal,
procede-se de modo contrrio vontade do legislador. Mesmo assim, para Toms de Aquino,
afastar-se da letra da lei lcito apenas em casos duvidosos e com tcita chancela do prncipe,
no cabendo qualquer interpretao nos casos manifestos, devendo-se proceder sua imediata
execuo.
Especificamente quanto eqidade fazer parte da justia, como j aventado por
Aristteles, a doutrina tomista argumenta ser a justia uma virtude, e a epieikeia a parte
21
subjetiva desta, considerando-a uma espcie de justia anterior justia legal, a regra superior
dos atos humanos. A epieikeia contm e excede a justia legal, que se constitui to-somente
da letra da lei e ordena a esta obedecer, no sendo melhor que qualquer outro tipo de justia.
Ao contrrio, a epieikeia , qualitativamente, melhor que a justia legal, sendo caracterstica
sua a moderao na obedincia da lei; lato sensu, corresponde a toda espcie de moderao.
6

1.1.6 QUITAS CANONICA
A necessidade de suavizar a justia dos pagos e dos brbaros, atravs da benignidade
o pano de fundo do conceito cristo de eqidade. Suas primeiras nuances aparecem ainda no
Antigo Testamento, onde a palavra eqidade encontrada em dez ocasies no Livro dos
Salmos (LUO PEA, 1947, p. 83 apud SOUZA, 1989, f. 39, nota 3). Desde ento, denota
uma atenuao da justia como manifestao da misericrdia divina.
Duas influncias se fizeram notar na eqidade do Direito Cannico medieval: uma, a
dos Padres da Igreja, dotou os direitos civis da universalidade de dimenso religiosa, atravs
da benignidade crist; outra, a da Escolstica, seguiu a concepo aristotlica, como j visto,
apenas acrescendo-a da doutrina crist. Como resultado, a primeira corrente identificou a
eqidade com a prpria misericrdia, e a segunda os sobreps, definindo eqidade como uma
justia temperada pela doura da misericrdia. A principal crtica que recai sobre esta
concluso a distoro de sentido, tendendo ao subjetivismo, dado que a eqidade assim
concebida torna-se mero fruto da caridade crist.
Jos Castn Tobeas ([s. d.], p. 725-726 apud SOUZA, 1989, f. 41) chega mesmo a
afirmar que el Derecho cannico vino a ser un sistema jurdico apoyado fundamentalmente

6
Summa Theologica, Questo CXX.
22
en la equidad, e sua importncia se deve ao fato de que sobrepujava as leis seculares, quando
estas eram visivelmente injustas.
Num trabalho de sntese, Pier Giovanni Caron (1971, p. 51-104 apud SOUZA, 1989, f.
41-42) aponta dois momentos da concepo medieval da eqidade cannica. No primeiro, que
compreende os sculos XII e XIII, valeram os influxos da quitas romana, da misericrdia
patrstica e da epieikeia aristotlica (esta pela doutrina tomista), tendo sido usada como meio
de interpretao e de integrao de lacunas legislativas, contribuindo para a formao do ius
commune.
No perodo subseqente (sculos XIV e XV), atravs do trabalho dos canonistas, a
epieikeia grega torna-se predominante como doutrina, embora produzisse um efeito negativo
(a possibilidade dada ao juiz de no aplicar a lei ao caso singular quando esta se mostrasse
inqua) ao lado de outro positivo (a faculdade de o juiz buscar uma soluo fora da lei, de
construo legislativa, para o caso controvertido).
Os padres da Igreja, no sendo pragmticos como os romanos, procuraram aproximar
com concretude a lei e o ideal de Justia prprio do cristianismo. A funo da eqidade nesse
processo foi, ento, universalizar o conceito e a aplicao de muitos institutos herdados do
Direito Romano.
Gerardo Broggini oferece uma til sinopse dos elementos da eqidade cannica:
Anche laspetto patristico-teologico che vien puntualizzato dai referimenti alla
benignitas, alla misericordia, alla dispensatio, non del tutto nuovo; gi labbiamo
incontrato nelle fonti romanistiche. Ma esso particolarmente accentuato nelle fonti
canonistiche a tal punto da permettere di prospettare lipotesi di una quitas
canonica come concetto canonistico originale, senza alcun riscontro nel diritto
romano o in altro ordinamento giuridico secolare [...]. Ed anche ipotizzabile
unevoluzione storica, che abbia come punto di partenza un pi vasto richiamo alla
misericordia, per concludersi con un inquadramento dellquitas nello schema della
tradizione giuridica romana
7
. (BROGGINI, 1975, p. 30).

7
Tambm o aspecto patrstico-teolgico que pontua as referncias benignitas, misericordia, dispensatio,
no de todo novo; j o havamos encontrado nas fontes romansticas. Mas isso particularmente acentuado nas
fontes canonsticas a dal ponto de permitir perpretar a hiptese de uma quitas cannica como conceito
canonstico original, sem nenhum correspondncia no direito romano ou em outro ordenamento jurdico secular

23
1.1.7 IDADE MODERNA
O retorno ao humanismo greco-romano promovido pelo Renascimento teve tambm
seus reflexos na jurisprudncia. Duas escolas de Direito surgiram, e com elas concepes
diferentes sobre a eqidade.
A escola histrico-crtica, surgida no sculo XVI, retoma a acepo do Direito
Romano na poca do imprio. Defendia a eqidade como sendo o Direito no escrito, em
prevalncia ao ius scriptum por sua maior flexibilidade e benignidade.
A eqidade, entendida como correo do direito legal, arbtrio do bom varo ou ainda
conscincia do juiz, fazia oposio no ao direito escrito, e sim ao direito estrito aquele que
se pretendia derivar da fria letra da lei. Nisso se revestia de um sentido especfico, no
abandonando o sentido geral que sempre teve: a Justia que permeia o Direito como um todo.
Por essa poca teve incio tambm a tradio pandectista alem, trazendo novas luzes
sobre os institutos do Direito Romano. Nessa linha, Glck dotava a eqidade de duas
acepes, a saber: uma quitas naturalis, que derivava do direito da natureza, e uma quitas
iuridica, ou seja, a eqidade do juiz, que deveria se remeter ao esprito da lei, resultado de
uma interpretao adequada realidade do caso, circunstancial e qualitativamente.
Outra escola, a do jusnaturalismo racional, predominante nos sculos XVII e XVIII,
vacilou quanto definio jurdica da eqidade. Tanto Grotius quanto Pufendorf abandonam
as idias da jurisprudncia romana para retomar Aristteles, vendo na eqidade a correo
necessria lei por conta de seu esprito abstrato.
Leibnitz inova, aliando ao sentido geral da eqidade (idealmente igual prpria
Justia) noes de harmonia, congruncia e proporo. No sentido estrito, classificou as

[...]. E plausvel uma evoluo histrica, que tenha como ponto de partida um chamado mais contundente
misericrdia, para terminar com um enquadramento da quitas no esquema da tradio jurdica romana. (Nossa
traduo).
24
normas segundo o Bem; assim, perante Deus a eqidade corresponde aos conceitos de
probidade e piedade; diante dos homens, quitas; e frente ao Estado, ao ius strictum. Fez
mais: pautou essas concepes em correlao s trs justias aristotlicas universal,
distributiva e comutativa e aos trs preceitos romanos: honeste vivere, alterum non ldere,
suum cuique tribuere. Mais estritamente, a eqidade constituiria o princpio informador da
justia distributiva, relativo ao dever de dar a cada um o que seu. A construo de Leibnitz
sobretudo tica, e prepara terreno para que Kant venha, a seguir, desenvolver para a eqidade
um conceito de Direito sem sano.
O criticismo kantiano atribui Billigkeit uma essncia puramente subjetiva; sendo
matria de foro ntimo de cada pessoa, gera um direito imperfeito e ambguo, que no pode
ser convertido em dever perante o juiz por no ter condies previstas e determinadas. Nesse
sentido acrescenta Castn Tobeas:
Kant no era un jurista de profesin. Su teora, meramente tica de la equidad
desconoce que sta puede tener, expresa o tcitamente, la sancin del legislador y
puede ser actuada por el juez. La nocin de equidad, formulada de sta manera un
poco vaga por Kant, significa un retroceso doctrinal y una va muerta. Al no tener
apenas entronque con los principios de Derecho natural ni con la aplicacin prctica
del Derecho, carece sta doctrina de aquella vitalidad que es propria de la
concepcin greco-romana, siempre fecunda y siempre actual. (CASTN
TOBEAS, [S. d], p. 738 apud SOUZA, 1989, f. 46, nota 1).
Paralelamente aos estudos das escolas jurdicas, a Histria assistiu ascenso do
absolutismo monrquico ao poder a partir do sculo XVI, que decorreu em um novo
panorama poltico e ao estabelecimento de um certo legalismo. A eqidade passou a ser
atacada como instrumento jurdico, conquanto, levada aos extremos de uma eqidade
cerebrina, passou a personificar a prpria arbitrariedade judicial. Malgrado essa conotao,
os monarcas a tomaram dos juzes para si, usando-a em seu interesse.
Ainda assim, houve campo para o desenvolvimento de uma doutrina jusnaturalista,
objetivando justamente superar o formalismo legal e incutir no Direito uma justia de
resultados concretos e uma mente julgadora imparcial. Seus influxos so observados at o
25
incio do sculo XIX quando, em face do movimento de codificao, inicia-se uma poca de
exacerbado legalismo.
1.2 Concepes e usos hodiernos
8

1.2.1 CODE NAPOLEN: MARCO HISTRICO DA CONTEMPORANEIDADE
A Idade Contempornea assistiu, com o advento da Revoluo Francesa, ao desejo de
um novo legalismo que, mesmo incorrendo em posteriores excessos, desse sociedade a
segurana jurdica que no havia no Antigo Regime por conta da arbitrariedade deste.
Nesse esprito, Napoleo Bonaparte fez publicar, em 1804, o primeiro dos cdigos
modernos, o Code Civil des Franaises, que mais tarde se fez chamar Code Napolon. Edil
Batista Jnior bem o caracteriza:
Superior a qualquer dos anteriores, utilizar-se-ia de uma estrutura rigorosa,
transparente e de linguagem clara. Reconhece-se que a inspirao jusracionalista
pretendia a formulao de normas imutveis como as dedues matemticas,
absolutamente claras, de modo a no suscitar quaisquer dvidas quanto sua
interpretao. Tais normas seriam, ainda, segundo seus criadores, completas, de
modo a no permitir a existncia de lacunas, para limitar ainda mais a atuao
exegtica do aplicador do direito. (BATISTA JNIOR, 2000).
A codificao napolenica, mais que promover o divrcio entre o jusnaturalismo e o
jusracionalismo, reforou a dicotomia entre a tradio europia continental (do ius civile,
codificado) e o direito de tradio inglesa (do ius commune Common Law , no
codificado).

8
A partir desse momento at nossos dias, a Cincia Jurdica e em especial a Filosofia do Direito ir
desenvolvendo uma pluralidade de correntes de pensamento, cada qual com sua viso particular sobre a
eqidade. A exposio completa do instituto nos idos contemporneos assunto mesmo para outra oportunidade,
motivo pelo qual ousamos selecionar apenas alguns autores e fatos histricos para a compreenso hodierna da
eqidade, dentro das pretenses do presente trabalho.
26
A eqidade, nesse nterim, teve seus casos de aplicao restritos no Code Napolon.
Mesmo assim, como observa Gerardo Broggini, a redao dada ao artigo 1135 (obrigaes
contratuais) les conventions obligent non seulement ce qui y est exprim, mais encore
toutes les suites que lquit, lusage ou la loi donnent lobligation daprs sa nature
9

permitiu o desenvolvimento de uma jurisprudncia muito vasta, que penetra em todos os
campos do direito as obrigaes. Paradoxalmente s suas prprias feies, o Cdigo Francs
traa aqui uma correlao entre quit e nature des choses (quit naturelle), ao exortar uma
indagao situao concreta para decifrar a soluo equitativa pertinente (BROGGINI,
1975, p. 38).
Fbio Siebeneichler de Andrade (1997, p. 76-77) faz importantes observaes sobre a
natureza do Cdigo Civil Francs, com conseqncias para o estudo da eqidade. A
codificao francesa representa o ocaso da pluralidade de ordenamentos na esfera estatal,
passando ento o Direito a ser considerado um produto do Estado e identificado com a lei. Tal
efeito, porm, muito mais que decorrncia direta da codificao, foi a viso proposta pela
nova escola jurdica que nasceu da codificao a escola da exegese, que propunha uma
interpretao estrita do texto legal.
A exegese via no cdigo um sistema normativo auto-suficiente, destitudo de lacunas,
ao contrrio dos ordenamentos anteriores. Isso se deveu, em parte, a uma inovao
introduzida pelo Code Napolon: a supresso do instituto do rfr legislatif, ao qual o
magistrado recorria em caso de dvida em relao ao sentido da lei. A partir de agora, o juiz
no poderia mais protelar uma deciso alegando obscuridade ou insuficincia da norma;
desaparecia o non liquet.

9
As convenes obrigam no somente a isto que est expresso, mas ainda a todos os casos que a eqidade, o
uso ou a lei dem obrigao segundo sua natureza. (Nossa traduo).
27
O exposto faz entrever que aplicao da eqidade neste momento, como elemento de
integrao de lacunas ou correo da lei, malgrado o exemplo oferecido, estava limitadssima.
No tardou para que vozes se levantassem contra tamanha rigidez do texto legal.
1.2.2 O CDIGO CIVIL SUO DE 1907
O ideal de completude do Cdigo Civil Francs foi, aos poucos, tombando diante de
casos inditos que, ou no foram previstos pelo legislador, ou so fruto da evoluo dos
tempos.
O esprito codificador, apesar das resistncias advindas principalmente por parte dos
exegetas, foi aos poucos cedendo necessidade de prover instrumentos capazes de moldar a
legislao codificada s novas necessidades que pudessem vir a surgir.
Nesse sentido, notvel o Cdigo Civil Suo, publicado em 1907 e em vigor desde
1912, mas cuja elaborao remonta a 1892. Souza (1989, p. 56) relata que o encarregado da
redao do cdigo helvtico foi Eugen Huber, por sua vez discpulo de Rudolf von Jhering,
autor do clebre A Luta pelos Direitos. Vivia-se ento uma poca de acirrados debates sobre o
papel do juiz perante a lei, e Huber teria encontrado inspirao na obra-prima de Franois
Gny, Mthode dinterpretation et sources en droit priv positif, aparecida em 1899.
As disposies maleabilizantes do Cdigo Civil Suo aparecem logo em seu artigo 1,
2: A dfaut dune disposition lgale applicable, le juge prononce selon le droit coutumier
et, dfaut dune coutume, selon les rgles quil tablirait sil avait faire acte de
lgislateur
10
(nosso grifo). A referncia eqidade vista logo em seguida, na redao do
artigo 4: Le juge applique les rgles du droit et de lquit, lorsque la loi rserve son pouvoir

10
falta de uma disposio legal aplicvel, o juiz pronuncia de acordo com o direito costumeiro e, falta de
um costume, segundo as regras que estabeleceria se tivesse que fazer ato de legislador. (Nossa traduo).
28
dapprciation ou quelle le charge de prononcer en tenant compte soit des circonstances, soit
de justes motifs
11
.
Observa Souza (1989, p. 56-57), com base na obra de Dominique Mana (1985, p. 42-
45), que o artigo 4 de uma articulao binria, conquanto dota o juiz de um poder de
apreciao ([...] lorsque la loi rserve son pouvoir dapprciation [...]) e entrementes o
limita, direcionando seu exerccio (Le juge applique les rgles du droit et de lquit [...]).
O dispositivo, a par de orientar o exerccio do poder de apreciao, como desenlace positivo,
tem por efeito colateral um freio ao arbtrio.
Mana v, aqui, que o legislador admite no ser capaz de legislar de modo totalmente
abstrato e, por conseqncia, no pode delimitar por completo o poder do juiz. Consegue, ao
menos, evitar que o poder do juiz ganhe contornos legalistas e que a apreciao deste no seja
arbitrria. O objetivo, para o autor suo, estabelecer o equilbrio entre o que diz a lei e sua
apreciao, cabendo ao juiz, entre outras funes, a de semantizao da norma, dando sentido
s regras de direito e de eqidade. O direito, nessa concepo, no mais se adstringe
expresso de vontade do legislador.
1.2.3 AS CONTRIBUIES DE FRANOIS GNY E GIORGIO DEL VECCHIO
A obra maior de Franois Gny Mthode dinterpretation et sources en droit priv
positif , que veio a pblico em 1899, foi de especial importncia por ser, a seu modo, uma
espcie de manifesto contra o positivismo exacerbado ento vigente. Nela, Gny conclama a
uma Justia baseada na livre interpretao das fontes de direito por parte dos juzes, selando o
retorno do Direito natural aps um sculo de jusracionalismo. Aos juzes caberia, ento, o

11
O juiz aplica as regras do direito e da eqidade, desde que a lei reserva seu poder de apreciao ou que ela o
encarregue de pronunciar tendo em conta seja as circunstncias, seja os justos motivos. (Nossa traduo)
29
trabalho de criar o direito concreto, sempre que a lei no o dispusesse de antemo algo raro,
dado que uma das caractersticas da norma positiva sua feio abstrata. Alpio Silveira faz a
seguinte leitura do conceito de eqidade no estudo do egrgio jurista francs:
Gny afirma que a eqidade, ramo destacado da grande rvore da justia, representa,
segundo os casos, duas noes distintas:
Ora uma espcie de instinto, que, sem recorrer ao raciocnio, vai, por si prprio e
sem errar, soluo melhor e mais conforme ao fim de toda organizao jurdica.
Ora ela , - em vista da adaptao aos fatos da idia de justia a considerao das
circunstncias individuais, tomando o passo s idias gerais, ou modelando-se
medida dos elementos concretos. (SILVEIRA, [1943?], p. 69).
Para Gny, a interpretao dever abrir espao para a eqidade individual como um
critrio de soluo todas as vezes que esse meio se fizer necessrio, seja para satisfazer a
justia (desde que nenhum direito superior se lho oponha), seja para responder s exigncias
da natureza das coisas positivas. E ilustra:
Je citerai, comme exemples, les cas, o le juge devrait, pour prciser les conditions
mal dtermines dun contrat, interprter, en la fixant, la volont insuffisamment
exprime par les parties, ainsi em tarifant un travail convenu sans fixation de prix,
ou en imposant une limite de temps une promesse de contrat consentie sans
dtermination de dure
12
. (GNY, 1919, t. II, p. 113).
Outro jusfilsofo da linha do Direito Natural que versou com destacada ateno sobre
a eqidade foi Giorgio Del Vecchio. Haurindo da inesgotvel fonte da doutrina aristotlica, o
professor italiano chama a ateno para o fato de que, quando as normas so estabelecidas,
no possvel prever todas as aplicaes que poder ter. Exemplificando, dizendo que muitos
conflitos advindos de inovaes tecnolgicas so, muitas vezes, resolvidos com a utilizao
de princpios do Direito Romano (DEL VECCHIO, 1921, p. 90 apud SILVEIRA, [1943?], p.
64).
Por conta disso, prossegue Del Vecchio, a tese da completude do sistema jurdico
falsa, dado que podem aparecer situaes jamais imaginadas pelo legislador quando do

12
Citarei, como exemplos, os casos nos quais o juiz deve, para precisar as condies mal determinadas de um
contrato, interpretar, de modo reparador, a vontade insuficientemente expressa pelas partes, de modo a tarifar um
trabalho convencionado sem fixao de preo, ou imponto um limite de tempo a uma promessa de contrato
consentido sem determinao de durao. (Nossa traduo).
30
estabelecimento da norma. A maioria dos ordenamentos, porm, faz meno aos princpios
gerais de direito que para ele so equivalentes eqidade
13
os quais vm a suprir as
deficincias na medida em que ocorram. Tais deficincias, ressalta, possuem o carter
inefvel da individualidade de cada caso, mesmo porque no h dois contratos ou dois
testamentos que seja idnticos entre si.
Alpio Silveira assim resume a doutrina de Del Vecchio:
Em primeiro lugar, vemos que ele admite a funo criadora do juiz, subordinada,
contudo, autorizao legislativa.
Por outro lado, vimos como ele ladeia o problema da eqidade contra legem que, no
entanto, est na base da concepo aristotlico-tomista. Mas, em outra parte do seu
estudo sobre os princpios gerais de direito, ele repele qualquer deciso contra
legem. (SILVEIRA, [1943?], p. 66).
1.2.4 TPICOS DA DOUTRINA E DA LEGISLAO BRASILEIRAS
O direito ptrio, tendo origem nas mesmas fontes do direito europeu continental,
compartilha com este vrios aspectos do conceito de eqidade.
Clvis Bevilcqua, insigne redator do Cdigo Civil de 1916, at outrora em vigor,
assim se expressa a respeito:
Stammler afirma e, com ele, podemos todos afirmar, que h um direito justo e um
direito injusto. A cada momento, podemos observar, na vida real, aplicaes exatas
do direito, mas que nos revoltam, porque o princpio que se aplica, embora existente
nos Cdigos, embora seja um preceito da lei, j no se harmoniza com nossa
conscincia. [...] A expresso mais pura, mais direta, do direito est, precisamente,
na conscincia jurdica que , a um tempo, coletiva e individual. (BEVILCQUA,
[S. d.], p. 104-105 apud SILVEIRA, [1943?], p. 92-93).
Carlos Maximiliano, fazendo suas as palavras de Paul rtmann, em extrato antes j
aludido, v na eqidade instrumento para abrandar a dura letra da lei, quando possvel:
Quando a frase tem algum elastrio e por isso deixa margem para a eqidade, no
mais prevalece a expresso malvada (das bse Wort) fiat justitia, pereat mundus
[faa-se a justia, ainda que o mundo perea], e sim, o dizer magnfico de Celso

13
Para um estudo aprofundado sobre os princpios gerais de direito, e sua correlao com a eqidade segundo as
diversas escolas jurdicas, ver a obra de Rubens Limongi Frana (1971).
31
jus est ars boni et qui o Direito a arte do bem e da eqidade. (RTMANN,
1909, p. 34 apud MAXIMILIANO, 1990, p. 170).
Alpio Silveira, autor de um dos mais detalhados estudos sobre a eqidade no Brasil,
trabalha bem a relao da eqidade com o direito positivo, como segue:
No que toca s relaes entre a eqidade e o direito positivo, podemos concluir que
a eqidade no se confunde, em absoluto, com o direito positivo, seja qual for a
fonte formal que consideremos.
Por outro lado, a eqidade, como princpio superior de justia, no est
necessariamente em antagonismo com o direito positivo. O antagonismo que possa
surgir entre a eqidade e o direito positivo reveste carter histrico apenas. E o
poder do juiz decidir-se a favor da eqidade, quando ocorrer esse antagonismo,
negado pela concepo poltica liberal, embora em outros sistemas polticos esse
poder lhe tenha sido facultado (Repblica Romana, Idade Mdia, Ancien Rgime).
Mesmo hoje, em que o liberalismo se atenuou singularmente, o bice persiste. Em
compensao, cresceu de vulto o sistema das normas flexveis, elsticas ou de
eqidade. (SILVEIRA, [1943?], p. 27).
A eqidade encontra-se institucionalizada no ordenamento jurdico brasileiro em
praticamente todos os ramos do Direito, ainda que por vezes tenha sido objeto de grandes
celeumas. Na alada do Direito Civil, foi notrio o artigo 114 do Cdigo Processual Civil
(Decreto-Lei n 1.608/1939, j revogado), que dispunha: quando autorizado a decidir por
eqidade, o juiz aplicar a regra que estabeleceria se fosse legislador, com evidente
influncia do Cdigo Civil Suo. Sobre este clebre artigo, assim se pronunciou Eduardo
Espinola:
Quando autorizado a decidir por eqidade pressupe que tal autorizao parta da
lei, o inciso inconveniente e perigoso, podendo levar conseqncia de que, fora
dos casos em que a lei lhe confere faculdade expressa, no possa decidir o juiz com
eqidade. certo que as leis revelam, com freqncia, a preocupao de orientar o
intrprete, no sentido de poder dar toda considerao eqidade, com a afirmao
de que a deciso deixada ao esprito de eqidade e ao prudente arbtrio do juiz e
vo, por vezes, dispensar-lhe a observncia de qualquer regra jurdica; mas, no quer
dizer que, no havendo tal remisso, no seja facultado ao juiz recorrer eqidade,
como modo de atenuao da rigidez dos preceitos legais. Dado o papel da eqidade
[...], tal concluso seria um absurdo, levando o julgador, sob o pretexto de falta de
autorizao legal, a cometer iniqidades, pela rigorosa adaptao dos preceitos
abstratos, sem ateno das particularidades dos casos concretos. (ESPINOLA, 1999,
p. 190, nota 146).
No Cdigo Civil que se encontra em vigor (Lei n 10.406/2002), so esparsas as
referncias a solues eqitativas, como segue:
32
Art. 479 (da resoluo por onerosidade excessiva dos contratos): A resoluo
poder ser evitada, oferecendo-se o ru a modificar eqitativamente as condies
do contrato (grifo nosso).
Art. 738, pargrafo nico (do transporte de pessoas): Se o prejuzo sofrido pela
pessoa transportada for atribuvel transgresso de normas e instrues
regulamentares, o juiz reduzir eqitativamente a indenizao, na medida em que a
vtima houver concorrido para a ocorrncia do dano (grifo nosso).
Art. 928, pargrafo nico (da obrigao de indenizar): A indenizao prevista
neste artigo, que dever ser eqitativa, no ter lugar se privar do necessrio o
incapaz ou as pessoas que dele dependem (grifo nosso).
Art. 944, pargrafo nico (da indenizao): Se houver excessiva desproporo
entre a gravidade da culpa e o dano, poder o juiz reduzir, eqitativamente, a
indenizao (grifo nosso).
Art. 953, pargrafo nico (da indenizao): Se o ofendido no puder provar
prejuzo material, caber ao juiz fixar, eqitativamente, o valor da indenizao, na
conformidade das circunstncias do caso (grifo nosso).
Como se v, o recurso eqidade foi arrazoado no sentido de oferecer uma forma de
abrandar obrigaes, especialmente pecunirias, ensejando indenizaes e condies
contratuais mais justas.
1.2.5 UM CONCEITO DE EQIDADE
Em face de todo o exposto, tem-se os subsdios necessrios a uma conceituao da
eqidade. Evidentemente, no se trata de fechar questo sobre essa matria assaz complexa,
33
compreensvel por mltiplos ngulos; trata-se to-somente de fixar alguns pontos de
referncia para o conceito, os quais sero teis ao posterior desenvolvimento deste trabalho.
A eqidade expresso concreta e prtica da Justia, enquanto esta considerada um
valor superior no qual todas as normas devem se espelhar. Constitui-se, simultaneamente,
num instrumento de que o juiz dispe para moldar a disposio legal, abstrata por definio e
s vezes obscura ou incompleta por conseqncia, s particularidades do caso singular,
estabelecendo um equilbrio entre partes a princpio desiguais. Se autorizado a tal, o juiz pode
mesmo agir em desacordo com a letra da lei, para resgatar o esprito original com que a norma
foi concebida, quando ento se fala de eqidade contra legem.
Encontram-se a os elementos da doutrina de Aristteles, j desquieto com os efeitos
colaterais da generalidade da norma, bem como a preocupao com os excessos da aplicao
da lei e a busca de equilbrio do Direito Romano. Do perodo justinianeu, herdou a relao do
juiz com a eqidade, desenvolvida mais tarde pela escola jusnaturalista dos sculos XIX e
XX. Mesmo o aspecto tico presente em Toms de Aquino foi enfocado, se for considerada
como virtude a Justia da qual a eqidade o brao atuante. Por fim, contra a arbitrariedade
judicial to combatida pelo jusracionalismo, o instituto posto como uma ferramenta, dentre
vrias, cujo uso previsto e regulado pela prpria lei a que abranda, numa relao
complementar.
34
PARTE 2
AS LACUNAS NO DIREITO
Dentro do plano em que foi concebida a presente obra, cabe uma digresso sobre o
problema das lacunas no direito que, embora breve e sem o intuito de esgotar a matria,
necessria investigao da hiptese formulada.
Um dos principais aspectos do aludido problema esclarecer se a questo das lacunas
circunscrita ao direito escrito, isto , s normas positivadas, ou se o sistema jurdico como
um todo carece de completude. No obstante, qualquer que seja a concluso atingida, esta por
certo no ser definitiva, e sim um parmetro que embasar as investigaes posteriores.
Faz-se mister, pois, remontar s origens do controverso, a partir de quando -nos
possvel enveredar com certa segurana, para acompanhar as evolues e involues do
mesmo e compreender a situao que se coloca apreciao nos dias atuais.
2.1 Painel histrico
2.1.1 DELIMITAO GEOGRFICO-TEMPORAL
Maria Helena Diniz, em obra dedicada exatamente ao tema das lacunas, de pronto
coloca as dificuldades da investigao histrica da matria. Uma das razes terminolgica,
j que o termo lacuna nessa acepo de uso recente: relata a ilustre jurisconsulta que
Savigny, escrevendo j no sculo XIX, embora aborde o tema, no utiliza ainda o termo
alemo correspondente: Lcke (DINIZ, 1997, p. 6). Outro motivo a ausncia de estudos
histricos sobre a problemtica das lacunas, o que se deve, para John Gilissen (1968, p. 197),
35
ao fato de que isso no representou um problema real seno em face das codifies modernas,
que datam do incio do sculo XIX e preconizavam a plenitude necessria do direito escrito.
O estudo de Gilissen raro ao abordar historicamente o problema das lacunas, e por
tal ser a referncia para a exposio subseqente. O professor ingls delimita seu trabalho ao
perodo balizado pelos sculos XIII e XIX e o circunscreve ao direito europeu ocidental,
marcadamente o direito francs. Argumenta ele que tais so o tempo e o espao nos quais
possvel recolher documentos histricos e reconstituir a natureza do problema, muito embora
reconhea que o Direito Romano seja abundante em fontes, constituindo-se todavia exceo
entre os direitos da Antigidade.
O espao temporal contemplado por Gilissen pode, por sua vez, ser particionado em
quatro pocas com caractersticas distintas:
a) a fase do direito irracional, anterior ao sculo XIII;
b) o perodo do direito consuetudinrio, do sculo XIII ao sculo XVI;
c) os tempos modernos, do sculo XVI ao final do sculo XVIII; e
d) o perodo de preponderncia da lei (do fim do sculo XVIII ao sculo XXI).
Procedamos, pois, anlise mais detalhada de cada um desses momentos.
2.1.2 O PERODO DO DIREITO IRRACIONAL: RECURSO AO JULGAMENTO DE DEUS
O perodo feudal (mais estritamente os sculos X a XII) no conheceu quase nenhum
direito escrito. As poucas disposies que havia tratavam da constituio do feudo, como as
obrigaes dos vassalos para com seus suseranos.
Para as matrias em que o direito cannico no era competente, prevalecia o direito
costumeiro no escrito. Conseqncia da fragmentao poltico-jurdica da era medieval, cada
grupo tinha seus costumes prprios, pelos quais se guiava a justia dentro de seus domnios.
36
Os conflitos entre grupos, por falta de uma referncia superior, muitas vezes encontravam
soluo na vingana privada.
Outra sada freqente era o recurso s ordlias, ou julgamentos de Deus. Consistiam
na submisso de uma ou de ambas as partes litigantes a provas de sofrimento fsico: ferro
quente, gua fervente, etc. No duelo, ainda uma modalidade de ordlia, muitas vezes as partes
eram representadas por seus campees. De toda forma um direito totalmente irracional:
considerava-se vencedor da causa aquele que sasse ileso (ou menos ferido) da provao. Nas
palavras de Gilissen:
Il me semble que ce recours Dieu pour trancher une contestation est la forme la
plus archaque de la solution des lacunes du droit. Car les juges que ce soit le
seigneur, la cour fodale ou una jurisdiction territoriale ny ont recours, semble-t-
il, quen cas, soit de difficult de la preuve des faits, soit de difficult de la preuve de
droit, cest--dire lorsquils ne savent pas quelle rgle juridique appliquer
14
.
(GILISSEN, 1968, p. 205).
2.1.3 A POCA DO DIREITO CONSUETUDINRIO
O recurso aos julgamentos de Deus foram desaparecendo aos poucos entre os sculos
XII e XIV, em paralelo com o nascimento das cidades e com as Cruzadas.
Para Gilissen, isso se deveu a que a prova dos fatos tende a produzir uma prova
racional, na busca pelo conhecimento da verdade. Acrescente-se que a organizao da justia
se aperfeioa com a constituio dos burgos, decorrendo em jurisdies permanentes nas
quais o juiz goza de maior autoridade, podendo resolver os conflitos de modo racional e
eqitativo.

14
Parece-me que este recurso a Deus para resolver uma contestao a forma mais arcaica de soluo das
lacunas do direito. Porquanto os juzes que sejam o senhor, a corte feudal ou uma jurisdio territorial no
tm recursos, parece, que em casos, seja de dificuldade da prova dos fatos, seja da dificuldade da prova de
direito, enfim, [disso lanavam mo] desde que no soubessem qual regra jurdica aplicar. (Nossa traduo).
37
Cada vila, cada senhorio tinha seu costume, o qual era base para o direito ali vigente.
A par disso, cada vila costumava ter sua carta de privilgios, que via de regra previam uma
soluo para suas prprias lacunas, orientando que a deciso fosse ento tomada pela
conscincia do juiz ou por analogia.
Mais mtodos eram empregados na colmatao de lacunas. Um deles consistia na
edio de uma nova lei, por parte dos juzes mesmos (que tambm exerciam funes
administrativas). Outro meio era recorrer a uma jurisdio superior, geralmente uma cidade
vizinha e maior. Outro, ainda, era submeter a lide a plebiscito. Os dois ltimos recursos eram
usados especialmente quando uma das partes apelava para um costume que os juzes
declaravam ignorar. Le problme essentiel, dans ce domaine, tait non de combler une
lacune du droit coutumier, mais une lacune dans la connaissance de ce droit.
15
(GILISSEN,
1968, p. 219, grifo do autor).
O hbito de recorrer a uma jurisdio superior teve um efeito acessrio: o
estabelecimento de um direito supletivo, usado para integrar as lacunas do direito local, num
primeiro esboo de hierarquia das fontes de direito.
2.1.4 A IDADE MODERNA
O problema das lacunas no direito muda de feio a partir do sculo XVI. O direito
passa a ser cada vez mais escrito, ius scriptum, no que deve, de um lado, ao rpido incremento
do nmero de leis e, de outro, redao oficial e decretao da maior parte dos costumes.
Como resultado, o nmero de regras jurdicas conhecidas consideravelmente alto, tendo-se a
impresso de no haver mais lacunas.

15
O problema essencial, neste domnio, era no de colmatar uma lacuna do direito costumeiro, mas uma lacuna
no conhecimento deste direito. (Nossa traduo).
38
Em adio, o fenmeno a que se chamou recepo do Direito Romano introduz um
sistema de direito supletivo aparentemente completo, que tende a integrar todas as lacunas do
direito. Estabelece-se, pois, uma hierarquia das fontes de direito, umas resolvendo as lacunas
das outras: a lei, o costume, o Direito Romano (GILISSEN, 1968, p. 220).
Surge a figura do direito comum escrito, de difcil delineao. Na Inglaterra, designa
as jurisdies do Reino, elaboradas por via legislativa, em oposio aos costumes locais, ao
Direito Cannico e mesmo ao Direito Romano. A Itlia, por sua vez, reservaria o termo para
indicar justamente o Direito Romano ento conhecido (as codificaes de Justiniano),
acrescido do Direito Cannico e das glosas (GILISSEN, 1968, p. 226).
Tendo sido considerado primeira vista uma soluo para a questo das lacunas, o
direito comum escrito no tardou em apresentar tambm suas incompletudes. Por volta do
sculo XVIII, fez-se mister estabelecer critrios para integr-las, quando ento convencionou
recorrer, inspirando-se em textos romanos, analogia e eqidade.
Outra caracterstica do perodo em anlise a consolidao do Absolutismo
monrquico. No caso exemplar da monarquia francesa, o rei faz derivar seu poder soberano
dos desgnios de Deus; nele reside toda a autoridade, universal, plena e indivisvel.
O rei, nesse regime, detm o poder de prover a justia e de legislar ao mesmo tempo;
ele , alis, fonte de toda a justia. Por conseqncia, possui em acrscimo o poder de
interpretar suas prprias leis. Geralmente, todavia, o rei delegava a competncia de resolver
lacunas a um tribunal, quer sejam estas de interpretao ou de legislao, reservando a si
poder de cassar quaisquer decises do rgo delegado (GILISSEN, 1968, p. 228-231).
39
2.1.5 O PERODO DE PREPONDERNCIA DA LEI
Apesar de circunscrever sua obra majoritariamente aos direitos francs e belga, John
Gilissen (1968) continua sendo o referencial das consideraes sobre o problema das lacunas,
pois justamente na Frana que ocorrem dois fatos histricos que influem de modo profundo
na questo abordada: a Revoluo Francesa e a elaborao do primeiro Cdigo Civil moderno
(Code Napolon).
Relata esse autor que, a partir da revoluo burguesa, os princpios da organizao
poltica derivam do direito positivo, constituindo-se radicalmente diferentes daqueles
preconizados pelo Antigo Regime.
Primeiramente, agora a soberania repousa sobre a Nao, e desta emanam todos os
poderes. A soberania, embora una e indivisvel, faz-se representar no exerccio de trs poderes
distintos: o legislativo, o executivo e o judicirio. No tocante a este ltimo, a Constituio de
1791 declara expressamente no artigo 1 do captulo V: Le pouvoir judiciaire ne peut, en
aucun cas, tre exerc par le corps lgislatif, ni par le roi
16
, e mais frente, no artigo 3: Les
tribunaux ne peuvent ni simmiscer dans lexercice du pouvoir lgislatif, ni suspendre
lexcution des lois
17
(GILISSEN, 1968, p. 233). Tal concepo do Poder Judicirio suprime
ento o antigo procedimento de colmatao de lacunas atravs de recurso ao rei, fonte de toda
justia e de toda legislao; institucionaliza, em seu lugar, o rfr lgislatif, ou seja, o dever
de o Judicirio recorrer ao Legislativo em caso de incompletude da lei.
O Poder Judicirio fica, assim, ligado lei, no podendo fazer mais que interpret-la e
aplic-la. O princpio da legalidade encontra-se expresso j no artigo 5 da Declarao dos

16
O poder judicirio no pode, em caso algum, ser exercido pelo corpo legislativo, nem pelo rei. (Nossa
traduo)
17
Os tribunais no podem nem se imiscuir no exerccio do poder legislativo, nem suspender a execuo das
leis. (Nossa traduo).
40
Direitos do Homem e do Cidado embora esta mesma Declarao indique, em seu artigo 2,
outra fonte de direito, e considerada alis superior lei: Le but de toute association politique
est la conservation des droits naturels et imprescriptibles de lhomme
18
(grifo nosso).
A Declarao continua inovando em seu artigo 6, ao afirmar que a lei a expresso
da vontade geral, e que todos os cidados tm o dever de concorrer sua formao. Estes no
so mais submissos seno s regras de direitos que eles mesmos contriburam para sua
formulao. Deste parmetro decorreu a necessidade de legislar sobre todas as matrias;
apenas num perodo de dez anos (1789-1799), foram promulgadas milhares de leis e
procedeu-se ab-rogao de todo o direito anterior, a includos os costumes, resqucios
inadmissveis do Antigo Regime.
Aos juzes, presos que foram estrita observncia e aplicao da lei, restou um recurso
primeira vista simples para aplicao em caso de lacunas da legislao: absterem-se de
julgar e encaminhar ao Poder Legislativo a lacuna constatada.
A questo das lacunas no escapou aos redatores do projeto do Cdigo Civil Francs.
Acharam por bem, especialmente na pessoa de Portalis, descartar o recurso ao legislativo, que
na prtica mostrou-se moroso e burocrtico, em favor da aplicao do costume e da eqidade.
Consultado sobre o projeto, o Tribunal de Cassao rgo encarregado de investigar a
constitucionalidade das leis props que se expressasse formalmente que os costumes e usos
no devem ser mais que suplementos das leis, para melhor fazer sentir que aqueles no podem
ser contrrios a estas, nem ab-rog-las.
O nimo dos redatores do projeto, porm, no encontrou respaldo no Conselho de
Estado, que detinha a ltima palavra sobre o assunto. O Livro Preliminar, que continha estas
disposies, a ttulo de doutrina, no foi aprovado. No apenas isso: desaparecendo com o

18
O propsito de toda associao poltica a conservao dos direitos naturais e imprescritveis do homem.
(Traduo e grifo nossos).
41
recurso ao legislativo, o Cdigo aprovado obrigou o juiz a sentenciar em todos os casos e o
incumbiu de suprir as lacunas sempre que a lei guardasse silncio absoluto sobre a matria.
Restou ao magistrado, pois, o recurso nico sua prpria conscincia, abrindo vereda para
decises baseadas na eqidade (GILISSEN, 1968, p. 237-241).
2.2 O Direito como sistema e as implicaes de completude
2.2.1 UMA CONCEPO DE SISTEMA
Antes de seguir adiante, ser de grande proveito que se dedique algumas palavras
noo de sistema, palavra hoje to impregnada em nosso vocabulrio. Maria Helena Diniz
(1997, p. 24) lembra que o vocbulo originrio da lngua grega (syn-istemi), significando
algo construdo cujas partes apontam, em sua articulao, para uma ordem qualquer.
Em que pese sua etiologia histrica, o termo no foi utilizado na Antigidade no
sentido que hoje dele inferimos. Os romanos usavam, para tal acepo, a palavra corpus,
donde Corpus Iuris Civilis. A palavra sistema foi sendo introduzida na terminologia cientfica
pela teologia e pela filosofia a partir do sculo XVIII, sempre associada idia de mtodo.
Um conceito de sistema supe um nexo entre os elementos que o formam, e essa
relao passvel de anlise atravs de um instrumento, o mtodo. O sistema no se confunde
com a realidade; antes, representa uma forma de estud-la. Ele rene em si os objetos e os
atributos destes (repertrio), os quais se relacionam mutuamente mediante regras que
constituem a estrutura do sistema (FERRAZ JNIOR, 2001, p. 172).
Esta ltima a estrutura que dota o sistema de coeso. Se for possvel introduzir
um novo elemento no sistema sem alterar suas regras estruturais, diz-se um sistema aberto.
42
Se, pelo contrrio, a admisso do elemento adicional demandar reviso no regulamento
sistemtico, estaremos diante de um sistema fechado.
Muito se discute sobre ser o Direito um sistema aberto ou fechado, e h renomados
jurisconsultos para defender cada uma das idias. Foge ao escopo deste trabalho uma viso
aprofundada dessas correntes. Faremos meno a elas, todavia, sempre que forem necessrias
compreenso da temtica das lacunas do direito.
2.2.2 O DIREITO COMO SISTEMA
O Direito, quando visto como um conjunto ordenado de elementos, isto , adquirindo
as feies de um sistema, ganha comumente a designao de ordenamento jurdico. Ferraz
Jnior (2001, p. 173) relata que tanto a composio do repertrio quanto a essncia da
estrutura do ordenamento jurdico, enquanto sistema, so controversas.
Assim, Hans Kelsen concebe as normas como nicos elementos do ordenamento;
Miguel Reale, por seu turno, neles inclui tambm fatos e valores. De modo similar, o
professor alemo e o jurista brasileiro divergem quanto estrutura: relaes dialticas de
implicao-polaridade para este, relaes lgico-formais para aquele. A despeito das
divergncias, o ordenamento implica na existncia de um fator que o organize e o
homogeneze, decorrendo na sua unidade, seja ele a norma fundamental de Kelsen ou os
princpios do jusnaturalismo. Tal fator, embora simples de ser perceptvel mesmo
intuitivamente (se as normas so ordenadas e escalonadas, haver uma no topo da hierarquia),
de particular dificuldade em sua caracterizao ( uma norma posta, ou um princpio, ou
ainda um ato de poder?).
To estudada quanto combatida, a teoria kelseniana divide os sistemas normativos
entre estticos e dinmicos. No primeiro tipo, todas as normas se deduzem coordenadamente
43
da uma ou mais normas fundamentais, cuja funo a mesma dos postulados ou axiomas de
um sistema cientfico. Norberto Bobbio (1960, p. 70) ilustra esse modelo usando a teoria de
Hobbes (2002) sobre a formao do Estado, na qual todas as normas derivam da mxima Pax
est qurenda, ou seja, o postulado tico fundamental do homem repelir a guerra e buscar a
paz. As principais regras de conduta, da inferidas, seriam leis naturais. A caracterstica que
une as regras dentro de um sistema assim , portanto, seu contedo comum.
Um sistema normativo dinmico, ao contrrio, apresenta uma hierarquia de normas,
uma derivando de outra, por sucessivas delegaes de poder. Aqui, o trao comum inerente s
normas componentes do sistema no seu contedo comum, e sim a autoridade que as
positivou, desde a mais inferior norma fundamental superior. A ligao dentre as normas de
um sistema dinmico um vnculo formal, e no material.
Kelsen, conforme relatam Norberto Bobbio (1960, p. 72) e Ferraz Jnior (2001, p.
172) classifica os ordenamentos jurdicos como sistemas dinmicos, reservando o primeiro
tipo aos ordenamentos morais. De fato, para o Direito importa mais saber o local de encaixe
de uma dada norma no ordenamento, para s ento determinar o alcance e a eficcia de seu
contedo. Na Moral, pelo contrrio, todas as normas so coordenadas em torno de um
contedo regulador comum.
Embora seja a teoria exposta a mais difundida, e de certa forma adotada pela
dogmtica jurdica (FERRAZ JNIOR, 2001, p. 173), autores h que se recusam a identificar
o Direito com o ordenamento jurdico, ou nem mesmo se valem do termo. De toda forma, os
limites do ordenamento jurdico so nebulosos; h quem nele encampe todo o direito, e h
tambm quem o limite ao direito positivo. Mesmo assim, possvel apontar algumas
propriedades que, ao menos em tese, se espera encontrar em uma ordem jurdica
sistematicamente organizada.
44
2.2.3 ATRIBUTOS DO ORDENAMENTO JURDICO
Bobbio (1960) aponta trs traos que o ordenamento jurdico, em sua concepo, deve
buscar: unidade, coerncia e completude. No que importa ao estudo que ora se realiza, ser
dedicada maior nfase ltima, aps rpida anlise nos dois primeiros caracteres.
A questo da unidade do ordenamento est diretamente ligada s fontes de direito que
o originaram. Estas sero objeto de estudo mais detalhado mais frente, razo pela qual
pormenores neste momento so inoportunos. Por ora, basta dizer que um ordenamento ser
to mais unido quanto mais a ascendncia das normas nele contidas apontar para uma mesma
fonte, ou seja, a norma fundamental.
Um ordenamento coerente aquele que no apresenta antinomias, isto , normas
contraditrias ou contrrias entre si. O problema das antinomias to srio que, visto de uma
perspectiva sistemtica, il diritto non tolera antinomie (BOBBIO, 1960, p. 82, grifo do
autor). Por contrariedade, entende-se o caso em que uma norma imperativa em relao a
algo que outra probe. J a contraditoriedade ocorre quando uma norma faculta fazer alguma
coisa que outra obriga, ou quando uma disposio probe alguma coisa que outra permite
fazer. Para que duas normas no caiam em antinomia, elas precisam obedecer a quatro
critrios de validade, a saber:
a) validade temporal: proibido fumar das cinco s sete no incompatvel
com: permitido fumar das sete s nove;
b) validade espacial: proibido fumar na sala de projees no incompatvel
com: permitido fumar na sala de espera;
c) validade pessoal: proibido fumar aos menores de 18 anos no
incompatvel com: permitido aos adultos fumar;
d) validade material: proibido fumar charutos no incompatvel com:
permitido fumar cigarros. (BOBBIO, 1960, p. 90, nossa traduo).
A terceira (e mais importante caracterstica do ordenamento jurdico para este estudo)
a completude, que Bobbio (1960, p. 125) define como la propriet per cui un ordinamento
45
giuridico ha una norma per regolare qualsiasi caso
19
. Dito de outra maneira, o ordenamento
ser considerado completo quando o magistrado puder encontrar nele uma norma que
regulamente qualquer caso que lhe seja apresentado ou, ainda melhor, que no haja caso que
no possa ser regulado por uma norma pertencente ao sistema.
O professor italiano destaca que a completude necessria em ordenamentos jurdicos
que se valem concomitantemente de duas regras: o juiz deve julgar todas as lides que se lhe
sejam apresentadas, e tal julgamento deve ter por base uma norma pertencente ao sistema.
Nesse sentido, so notveis as disposies do Code Napolon, outrora j visto.
Uma difundida dicotomia da questo das lacunas diz respeito s lacun legis e s
lacun iuris, ou seja, estabelece-se uma distino entre o que so lacunas da lei e o que so
lacunas do Direito, este considerado como o ordenamento jurdico. A teoria crtica do Direito
faz a seguinte leitura dessa composio:
Com a teoria das lacunas ordenamentais, a ideologia [liberal] procura enfatizar que a
lei pode ter lacunas, o ordenamento no, eis que o sistema auto-integrativo. A
realidade subjacente revela que a lacunariedade ordenamental um dos mais
eficazes instrumentos para manter o dogma da racionalidade do direito. Sua
existncia tem a ver com a questo da eficincia ou da efetividade das normas.
(COELHO, 1991, p. 331).
Com efeito, Norberto Bobbio (1960, p. 131) fala mesmo em dogma de completude,
que alguns consideram um dos aspectos mais salientes do positivismo jurdico. Afirma ele
que a histria do dogma da completude paralela e simultnea quela da monopolizao do
direito por parte do Estado, que ps fim aos inmeros estatutos jurdicos que cada
comunidade desenvolvia para si. Muito mais que da anlise da realidade dos fatos, o dogma
fruto da admirao que as escolas exegticas nutriam pelas grandes codificaes que
seguiram, num patente exerccio de fetichismo legal: ao defenderem a estrita interpretao dos
cdigos, teriam de admitir de qualquer modo sua plenitude.

19
A propriedade pela qual um ordenamento jurdico possui uma norma para regular qualquer caso. (Nossa
traduo).
46
Karl Engisch apresenta sua crtica relatando que um dos sustentculos tericos criados
para defender o dogma da completude foi o conceito de espao ajurdico. Assim,
Este conceito de resto em si plurifacetado permite na verdade a seguinte
argumentao: O todo jurdico estende-se sobre um determinado domnio e , nestes
termos, fechado. Ao lado daqueles domnios regidos pelo Direito h, na verdade,
aqueles outros que no so por ele afectados, como, por exemplo, os domnios do
pensamento puro, da crena ou das relaes de sociabilidade. Estes domnios caem
no espao ajurdico. Aqui no se trata, pois, de lacunas, mas de algo que se situa
completamente fora do Direito. Temos, conseqentemente, a seguinte alternativa: ou
uma questo encontra soluo no direito positivo e ento no estamos perante uma
lacuna, ou ela no resolvida pelo Direito positivo, e ento cai no espao
ajurdico pelo que tambm no temos perante ns qualquer lacuna jurdica.
(ENGISCH, 1965, p. 225).
Resta-nos concluir, diante das explanaes, que a completude do ordenamento jurdico
foi desde o incio falaciosa, conceitualmente falando. Mas, como veremos a seguir, o
positivismo soube ser flexvel o bastante para dotar o ordenamento jurdico de elementos que
pudessem manter a aparncia do dogma, conquanto fizesse algumas concesses ao
jusnaturalismo: a teoria das fontes de direito.
2.3 Identificao e integrao das lacunas
2.3.1 FONTES DE DIREITO: CONCEITO E ESPCIES
Coloca Trcio Sampaio Ferraz Jnior (2001, p. 219) que, tanto o problema das lacunas
quanto aquele das antinomias, no ordenamento jurdico considerado como sistema, tm raiz
na questo dos centros de produo normativa e sua unidade ou pluralidade. Os conflitos
normativos adviriam, ento, do fato de que as normas jurdicas emanam de diferentes canais,
relativamente independentes entre si. A lacunosidade, por seu turno, seria conseqncia da
admisso de apenas um centro produtor, o qual no capaz de prever todas as hipteses da
realidade, desaguando na necessidade de outros centros produtores.
O conceito de fontes de direito multifrio. Para Miguel Reale,
47
[...] podemos dizer que a fonte do direito implica o conjunto de pressupostos de
validade que devem ser obedecidos para que a produo de prescries normativas
possa ser considerada obrigatria, projetando-se na vida de relao e regendo
momentos diversos das atividades da sociedade civil e do Estado. Quando uma lei,
uma sentena, um costume ou um negcio jurdico so produzidos de acordo com os
parmetros superiores que disciplinam sua elaborao, eles adquirem juridicidade,
determinando o que pode e o que deve ser considerado de direito por seus
destinatrios. (REALE, 1999, p. 14, grifo do autor).
Na estima que a Cincia do Direito tem por dicotomias, as fontes do direito foram uma
vez divididas em fontes formais e fontes materiais, distino que [...] fez escola e repetida
at hoje, como diz Ferraz Jnior (2001, p. 220). Este autor tambm faz uma leitura sinttica
da teoria de Franois Gny (1919) nesse sentido. Para Gny, o direito composto de dois
tipos de elementos:
a) os elementos dados, que so os componentes materiais, de fundo biolgico,
psicolgico ou fisiolgico, que contribuem substancialmente para a formao do
direito, adicionados dos fatores histricos, racionais e ideais que operam sobre os
primeiros, transformando-os; e
b) os elementos construdos, que nada mais so que a modelagem dos elementos
dados s formalidades exigidas para o seu reconhecimento normativo, na forma de
leis, normas consuetudinrias, decretos regulamentadores, etc.
Miguel Reale (1999, p. 11) propondo uma nova viso da teoria das fontes, prefere
dividi-las de outro modo, de acordo com autoridade, detentora de poder de deciso, a partir da
qual as normas emanam. Para ele, no se pode falar em fonte de direito sem implicar na
existncia de um poder de decidir sobre a estrutura normativa, vale dizer, um poder de optar
entre as vrias vias normativas possveis. Nas palavras do ilustre jurisconsulto ptrio:
A meu ver, so quatro as fontes do direito: a legal, resultante do poder estatal de
legislar editando leis e seus corolrios normativos; a consuetudinria, expresso do
poder social inerente vida coletiva e revelada atravs de sucessivas e constantes
formas de comportamento; a jurisdicional, que se vincula ao Poder Judicirio,
expressando-se atravs de sentenas de vrios graus e extenso; e, finalmente, a
fonte negocial, ligada ao poder que tem a vontade humana de instaurar vnculos
reguladores do pactuado com outrem. (REALE, 1999, p. 12, grifos do autor).
48
Vale lembrar que, nos dois primeiros casos, a expresso de obrigatoriedade editada
pelo poder ter carter erga omnes (todos devem obedec-la); nos dois derradeiros, o acordo
inter partes, obrigando to-somente as partes litigantes ou contratantes.
2.3.2 AS FONTES DE DIREITO NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILERO
Exatamente por se constiturem em elementos fundamentadores da ordem jurdica, as
fontes de direito so invocadas para a soluo do problema das lacunas; trata-se de encontrar
uma norma, j existente no ordenamento ou criada de ocasio caso isso se admita em
referncia s mesmas fontes.
Maria Helena Diniz (1997, p. 134) observa que h dois mtodos para determinar qual
a norma jurdica aplicvel a um caso concreto. O primeiro deles a subsuno do caso sub
iudice na lei, isto , h plena identificao da situao com as hipteses previstas na norma
abstrata. Recorre-se segunda alternativa, a coordenao, quando o fato duvidoso no se
subsume ao tipo legal, mas apenas demonstra que lhe corresponde mais ou menos, como o
caso das normas abertas do direito civil.
Constata-se uma lacuna, e surge a necessidade de colmat-la quando nenhuma das
tcnicas anteriormente descritas consegue encontrar uma norma adequada para prover uma
soluo lide. Cabe ao magistrado, pois, resolver este problema, baseado nos meios que lhe
so providos prudentemente pela lei, j que, como observa a mencionada jurisconsulta no
sem uma certa ironia, nosso legislador no iria, evidentemente, pr nas mos do juiz um
verdadeiro cartucho de dinamite para este fazer ir pelos ares a certeza do direito e dar curso
torrente arrasadora do subjetivismo anrquico (DINIZ, 1997, p. 134-135).
Tal o motivo por que os ordenamentos jurdicos, via de regra, possuem um
dispositivo que orienta o magistrado quando do preenchimento de lacunas. No Brasil, o artigo
49
4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil (Decreto-Lei n 4.657, de 4 set. 1942) dispe que
Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os
princpios gerais de direito. Pode-se concluir, desta norma, que so quatro as fontes de
direito reconhecidas pelo legislador ptrio: a prpria lei (quando admite a integrao por
analogia), o direito consuetudinrio e os princpios de direito que inspiram o prprio
ordenamento a includo, segundo muitos autores, o recurso eqidade.
2.3.3 AUTO-INTEGRAO E HETEROINTEGRAO
Tomando-se por parmetro a perspectiva da lei, que se constitui na fonte de direito por
excelncia dentro do conceito de ordenamento, dois mecanismos se apresentam para vir
completar, dinamicamente, um ordenamento: a auto-integrao e a heterointegrao.
Pela auto-integrao, o ordenamento se faz completo com o recurso prpria lei,
atravs da aplicao tpica da analogia. Na heterointegrao, por seu turno, a ordem jurdica
se plenifica lanando mo de elementos externos letra legal, como o costume ou a eqidade.
A dificuldades que possam surgir na distino entre auto-integrao e heterointegrao
residem na questo do que o todo jurdico considerado. Assim, a aplicao dos princpios
gerais de direito podem mesmo ser considerados auto-integrao, caso se admitam no
ordenamento os prprios princpios que o inspiram, constituindo-se na aplicao de uma
analogia iuris (DINIZ, 1997, p.138-139).
Sintende per analogia quel procedimento per cui si attribuisce ad un caso non
regolato la stessa disciplina di un caso regolato simile
20
(BOBBIO, 1960, p. 172, grifo do

20
Entende-se por analogia o procedimento pelo qual se atribui a um caso no regulado a mesma disciplina de
um caso regulado semelhante. (Nossa traduo).
50
autor). Maria Helena Diniz (1997, p. 140) especifica que a semelhana fundada na
identidade do motivo da norma e no na identidade do fato.
A analogia freqentemente estudada atravs da dicotomia entre analogia legis e
analogia iuris, referindo-se a primeira busca de uma norma integradora que tenha com o
caso sub iudice identidade de hiptese, por aplicao de um princpio lgico que ser exposto
a seguir. A analogia iuris recorre no apenas a uma, mas a um conjunto de normas, de forma
a inferir uma nova norma aplicvel ao caso, cuja natureza estrutural seja a mesma das demais
disposies contidas no ordenamento.
O recurso analgico no recente, sendo encontrado j na lgica aristotlica e em
vrios fragmentos do Digesto. A maioria dos autores, entre os quais se enfileiram os j
mencionados Norberto Bobbio e Maria Helena Diniz, v na analogia um recurso lgico-
decisional, que assim se expressa: se S, deve ser C (premissa maior); H no S, porm
semelhante a S (premissa menor); para H deve ser C (concluso). Um exemplo concreto em
nossa jurisprudncia, o da Lei n 2.681, de 7 dez. 1912, que dispunha sobre as estradas de
ferro e que, em resoluo publicada no Dirio da Justia da Unio de 7 jan. 1957 (p. 23), teve
sua aplicao estendida a casos atinentes s estradas de rodagem.
O costume, no perodo entre 1916 e 1942, foi banido do ordenamento ptrio como
fonte de direito, j que o Cdigo Civil de 1916 revogou todo o costume anterior, e apenas com
a Lei de Introduo ao Cdigo Civil o direito consuetudinrio voltou a ser reconhecido como
fonte de direito, ainda que de forma subsidiria. Sua aplicao estaria condicionada ao
esgotamento de todas as potencialidades legais, o que, para Diniz (1997, p. 185) revela a
presena [...] de uma ideologia liberal, traduzindo o propsito de garantir a segurana jurdica
e o culto lei. ela quem o define: O costume [...] uma norma que deriva da longa
prtica uniforme ou da geral e constante repetio de dado comportamento sob a convico de
que sua obrigatoriedade corresponde a uma necessidade jurdica (DINIZ, 1997, p. 196).
51
A doutrina identifica no costume a unio de dois elementos, quais sejam: a
consuetudo, que vem a ser o uso continuado e se constitui no elemento interno ou objetivo, e a
opinio iuris et necessitatis, ou seja, a certeza de que a norma necessria (elemento interno
ou subjetivo). Reconhece ainda trs espcies de costume: secundum legem, prter legem e
contra legem, ou em outras palavras, que o costume pode ser previsto na lei, ou agir de acordo
com ela, ou ainda ir de encontro s suas disposies.
O costume prter legem de especial importncia para o presente estudo enquanto
desempenha uma funo supletiva da lei nos casos omissos. A ocorrncia mais notria no
nosso direito civil o do vulgarmente chamado cheque pr-datado. Este tipo de documento,
originariamente concebido para desconto vista, vem sendo cada vez mais utilizado para
liquidao futura, consolidando tal hbito como costume. Sendo assim, a sano penal cabvel
caso o cheque seja depositado antes do prazo combinado e encontre a respectiva conta em
insuficincia de fundos pode ser anulada, pois
Tal costume de emitir cheque ps-data, baseado em hbito da poca, realizado
constante e uniformemente e na convico de que se trata de uma norma de Direito
Civil, como se se tratasse de um sucedneo de uma letra de cmbio ou de uma
promessa de pagamento, faz com que o magistrado se utilize dessa norma
consuetudinria como fonte supletiva da lei, declarando a inexistncia do crime.
(DINIZ, 1997, p. 204).
A utilizao dos principios gerais de direito remonta Antigidade grega, tendo feito
histria na Grcia e em Roma e atravessando a Idade Mdia com a influncia do Direito
Cannico. Em todos esses tempos, o conceito deriva da distino feita entre a lei natural e a
lei positiva, enquadrando-se os princpios de direito no primeiro tipo. Foi apenas na poca
moderna que esse contorno natural passou a ser contestado, embora encontre escolas que o
defendam.
O fundamento da crtica aos princpios gerais de direito sua vagueza de expresso,
dado que o legislador no diz o que se deve entender por princpio (DINIZ, 1997, p. 214).
52
Nem mesmo Norberto Bobbio (1960, p. 179-184) claro ao discorrer sobre a matria,
limitando-se a reconhecer neles as normas mais gerais do sistema.
No mais das vezes, os princpios gerais de direito no esto arrolados explicitamente
em disposio alguma do ordenamento, devendo ao contrrio ser inferidos deste. Rubens
Limongi Frana (1971, p. 202-207) os classifica em essenciais e contingentes. A distino
bsica entre os dois tipos baseia-se na estabilidade, prpria do primeiro. Como exemplo,
consideremos o casamento: de sua natureza a procriao e a educao da prole. Se h
controvrsia em matria de direito de famlia no solucionada nem pela lei, nem pelo
costume, o magistrado dever ter em conta a prpria natureza do instituto matrimonial. A
identificao dos princpios gerais essenciais com o direito natural , pois, evidente.
Os princpios ditos contingentes, por sua vez, variam temporal e espacialmente por
serem contemplados pelo direito positivo, o qual passvel de alteraes. O autor defende que
estes tm prevalncia ante os princpios essenciais na resoluo de lacunas por encontrar
amparo na prpria lei positiva. Nesse sentido, so exemplares as disposies dos artigos 1 a
4 da Constituio Federal de 1988, que versam sobre os princpios fundamentais da
Repblica ora vigente.
53
PARTE 3
A EQIDADE COMO INSTRUMENTO DE INTEGRAO
Findas as digresses sobre o conceito de eqidade e as lacunas do direito, toca a esta
ltima parte estabelecer o nexo entre ambas as questes. A afinidade entre as matrias
estreita e mesmo se entrelaam.
Se observarmos a questo do problema das lacunas da perspectiva que o considera
como uma falha no ideal de completude do sistema jurdico, a eqidade vem apresentar-se
como um dentre vrios meios de soluo. Longe, porm, de representar uma panacia para as
incompletudes do Direito, o instituto mostra-se apropriado colmatao de determinados
tipos de lacunas e sua aplicao para esse fim no isenta de uma problemtica prpria; seno
vejamos.
3.1 O carter supletivo da eqidade
3.1.1 A EQIDADE NA HIERARQUIA DAS FONTES DE DIREITO
Antes de situar a eqidade na hierarquia das fontes de direito, estabelecidas para fins
de integrao das lacunas, faz-se necessrio esclarecer se o instituto compreende os requisitos
para reinvindicar a qualidade de fonte de direito. A doutrina, nesse sentido, concorde ao
afirmarem os autores, em linhas gerais, o que segue:
A eqidade tipicamente um critrio formal de deciso de casos singulares e no
um critrio normativo, pois no se eleva nem necessita elevar-se formulao de
regras. Ela dita solues para casos, atendendo s peculiaridades caractersticas
destes; no elabora regras, pois no tem o intuito generalizador; no lhe interessam
outros casos, semelhantes embora.
54
No de se aplaudir a qualificao da eqidade como fonte do direito.
(ASCENSO, 1977-, p. 394).
Apesar disso, a eqidade compartilha com as fontes de direito a funo supletiva das
lacunas, como demonstrado ao longo desta obra. No que tange hierarquia, portanto, mais
correto dizer de que se trata de uma questo de prevalncia de mtodos de integrao de
lacunas, e no da disposio ordenada das fontes de direito, consideradas no estrito sentido do
termo.
O artigo 4 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, outrora mencionado, relaciona
sucessivamente a analogia, o costume e os princpios gerais de direito como meios supletivos
de integrao de lacunas. A doutrina v a o estabelecimento implcito de uma espcie de
hierarquia, segundo a qual o recurso aos princpios gerais de direito so admissveis to
somente quando no mais houver costumes aplicveis, e estes apenas devem ser considerados
aps o esgotamento da tcnica analgica em buscar a soluo no texto legal.
O mesmo estatuto, porm, estabelece em seu artigo 5 que na aplicao da lei, o juiz
atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum (grifos nossos).
Recentemente, a interpretao desse dispositivo tem subsidiado uma nova tendncia de
considerao das fontes de direito, que aponta para uma valorizao da funo social da
norma, em detrimento de uma ordem rgida de aplicao dos preceitos expostos.
Adicionalmente,
Pela tese de que no existe hierarquia, poderamos argumentar que se esse fosse o
desejo do legislador o teria dito expressamente, nos moldes do que fez diante do
Cdigo Tributrio Nacional, que em seu art. 108, disps: Na ausncia de disposio
expressa, a autoridade competente para aplicar a legislao tributria utilizar
sucessivamente, na ordem indicada [grifo nosso]: I a analogia; II os princpios
gerais de direito tributrio; III os princpios gerais de direito pblico; IV a
eqidade. (TEIXEIRA, 2001, f. 62).
Se antes, considerada a hierarquia, a eqidade se perdia no meio dos princpios gerais
de direito como ltimo instrumento a ser utilizado, podemos agora afirmar, com Anderson
SantAna Pedra (2003) [...] que o artigo 5 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil est a
55
consagrar a eqidade como elemento de adaptao e integrao da norma ao caso concreto.
Lembra este autor das palavras de Vicente Ro, um dos mais emritos jurisconsultos ptrios e
um dos primeiros a se contrapor ao positivismo estrito:
Adaptar a lei a casos concretos, suprir-lhe os erros e as lacunas, mitigar-lhe a rigidez
com escopo de humanitas, de benignitas, no significa ser lcito ao juiz, em
princpio, julgar contra legem.
Sem dvida casos ocorrem, rarssimos, nos quais pode o juiz encontrar-se em face
de lei obsoleta, ou manifestamente inqua, no mais correspondente s condies
sociais do momento e cuja aplicao rgida e formal possa causar dano ordem
pblica, ou social. Nesta hiptese, melhor ser considerar-se a lei inadaptvel ao
caso concreto, por dissonncia com os elementos de fato e socorrer-se, para a
soluo do conflito, das demais fontes do direito. (RO, 1999, p. 95).
Da exposio, conclui-se que a utilizao da eqidade para a integrao de lacunas,
pelo menos no nos domnios do Direito Civil, embora demonstre reais possibilidades, toda
uma construo interpretativa, j que no contemplada pelo legislador no texto legal seno
para casos especficos. Fica a expectativa, pois, de uma vez substitudo o Cdigo Civil,
advenha uma nova Lei de Introduo a este diploma, que legitime e regulamente de forma
mais tcita o uso da eqidade.

3.1.2 INTEGRAO DE LACUNAS PELA EQIDADE
O fato de a eqidade constituir-se num instrumento de integrao de lacunas notrio.
J deteve, verdade, maior importncia, especialmente na poca que antecedeu as grandes
codificaes, tendo em seguida sua funo extremamente reduzida por estas, que
identificaram a eqidade com a arbitrariedade judicial.
H todo um celeuma na doutrina quanto relao da eqidade com os princpios
gerais de direito, e que afetam sobremodo a forma de considerar a eqidade como meio
supletivo de lacunas. Se se considera a eqidade um princpio geral de direito, ento aquela
estar legitimada na funo aventada, ainda que, se considerada a hierarquia das fontes de
56
direito, como ltima hiptese a ser considerada. Ao contrrio, se no h identidade entre
eqidade e princpios gerais de direito, a aplicao do instituto seria mesmo um problema em
potencial:
Colocar o juiz abaixo dos princpios e acima da lei escrita nada tem de
revolucionrio nem nada que ultrapasse o fato jurisprudencial. Isto deixa o juiz
dominado pelo direito, pois o Direito so direitos antes que a lei escrita. Isto faz
passar o esprito antes da letra, resultando contra o qual no se poderia protestar.
Ajuntemos: isto tranqilizante, pois no abandona o juiz nem a uma livre pesquisa
cientfica sem garantia, nem a impulses inquietantes para a eqidade. (HAURIOU,
1929, p. 236, nota 6 apud SILVEIRA, [1943?], p. 121-122).
A raiz da questo parece incidir, pois, em como regulamentar a eqidade, um princpio
subjetivo por natureza, de modo que sentenas nela baseadas no incorram na to temida
arbitrariedade. Mais uma vez, Vicente Ro quem oferece diretrizes para equacionar o
problema, apontando trs regras que devem ser seguidas pelo magistrado na aplicao da
eqidade:
a) por igual devem ser tratadas as coisas iguais e desigualmente as desiguais;
b) todos os elementos que concorreram para constituir a relao sub iudice, coisa ou
pessoa, ou que, no tocante a estas tenham importncia, ou sobre elas exeram
influncia, devem ser devidamente considerados;
c) entre vrias solues possveis deve-se preferir a mais humana, por ser a que
melhor atende justia. (RO, 1999, p. 85).
Para Maria Helena Diniz (1997, p. 264) a eqidade exerce funo integrativa em duas
hipteses. Primeiramente, h o caso em que o prprio legislador propositadamente se omitiu
de legislar, e a prpria norma remete ao rgo judicante a utilizao da eqidade. A outra
possibilidade na deciso das lacunas involuntariamente deixadas pelo legislador, em que a
autora alis defensora da tese de hierarquia das fontes de direito prev o recurso
eqidade esgotados a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito.
Alpio Silveira ([1943?], p. 245), partilhando da mesma viso, acrescenta ainda uma
terceira via, constituda dos casos em que a prpria natureza da norma (elsticas, flexveis
ou de eqidade) que permite a deciso por eqidade. Referia-se ele, porm, disposio do
artigo 114 do Cdigo de Processo Civil ento em vigor (Decreto-Lei n 1.608, de 18. set.
57
1939), que estatua, nos moldes do Cdigo Civil Suo: Quando autorizado a decidir por
eqidade, o juiz aplicar a regra que estabeleceria se fosse legislador. A verso atual do
diploma processual civil (Lei n 5.869, de 11. set. 1973) mais restritivo quanto ao uso da
eqidade, estabelecendo em seu artigo 127: O juiz s decidir por eqidade nos casos
previstos em lei.
O ilustre professor devia ter em mente, tambm, os dizeres do artigo 137, inciso
XXXVII da Constituio Federal de 1934, que preconizava: Nenhum juiz deixar de
sentenciar por motivo de omisso na lei. Em tal caso dever decidir por analogia, pelos
princpios gerais de direito, ou por eqidade.
Trata-se evidentemente de um retrocesso, fruto do perodo autoritrio em que foi
gestado o atual Cdigo Processual Civil, que clama por uma reviso, visto que no mais se
aplica ao Estado de Direito vigente nos dias de hoje.
A tendncia hodierna, como j aventado, a busca da funo social da norma. Nesse
nterim, a eqidade se mostra especialmente adequada na colmatao das lacunas ditas
axiolgicas, ou seja, insuficincias que nascem da discrepncia dos valores registrados na
norma e aqueles encontrados nas situaes em lide. A eqidade age, ento, muitas vezes de
modo transparente, como elemento corretivo da norma, tornando-a justa e socialmente
adequada ao caso concreto (TEIXEIRA, 2001, f. 75).
Um exemplo, baseado ainda na Lei do Divrcio (Lei n 6.515, de 26 dez. 1977), a qual
foi revogada pelo Cdigo Civil de 2002, diz respeito ao caput do artigo 3 do referido
diploma. A o legislador estabelecia que a separao judicial era o ato pelo qual o dever de
fidelidade cessava. Como observa Alessandra Moraes Teixeira (2001, f. 75-76), em que pese
a clareza do texto do dispositivo, foi tornando-se pacfico, com o passar dos anos, o
entendimento de que o dever de fidelidade encontra termo quando cessa a coabitao, dado
que aquela pressupe vida em comum.
58
3.2 A justia do caso singular
3.2.1 O PODER CRIADOR DO JUIZ
Se se admite a soluo de conflitos pela aplicao da eqidade, um passo alm
verificar que, em sua natureza subjetiva, o instituto requer que o juiz use de sua conscincia, a
qual pode no ser a mesma do legislador. Estaria, ento, o magistrado tomando lugar quele
que legisla e, consecutivamente, pondo a perigo o princpio da separao de poderes?
Lembra Alpio Silveira ([1943?], p. 139) que, resguardados os papis de ambos os
atores, a deciso dos casos concretos reduzir-se-ia aplicao das leis apenas se estas fossem
absolutamente perfeitas. E, se tais papis no so claramente delimitados ou cumpridos, as
dificuldades s fazem aumentar:
Nada dificulta tanto el orden que ha de reinar en un Estado como el que el legislador
descargue em el juez lo que l mismo tendra que realizar, el que esquive su propia
responsabilidad transferindola al juez que, de acordo con sus funciones judiciales,
no la podr suportar. (SCHMIDT, 1971, p. 35).
Dois dos caracteres mais marcantes da lei so sua generalidade e sua fora revogatria
geral. Em outras palavras, a lei deve ser seguida por todos e revoga os outros diplomas seja de
mesma categoria, seja de categoria inferior, observada a hierarquia do sistema legislativo:
constituio, leis ordinrias, regulamentos.
As marcas da deciso judicial, contrariamente, so sua individualidade e o fato de ser
aplicvel apenas ao caso presente. Assim, para que uma deciso judicial se revestisse de fora
e natureza de lei, deveria ir contra uma lei expressa (com o intuito de revog-la) e ser
obrigatria para casos futuros.
Aplicado tal raciocnio, nem mesmo as decises do juiz helvtico, baseadas no termos
do artigo 1, 2 do Cdigo Civil Suo, estudado em outra ocasio, podem ser equiparados
lei. De fato, o juiz somente pode aplicar a regra que estabeleceria se fosse legislador na
59
omisso da lei e dos costumes; -lhe defeso agir contra a lei ou contra o esprito desta, ou
contra o costume. Adicionalmente, sua deciso no obriga futuramente a mesma sentena
para casos semelhantes, nem em se tratando do prprio juiz que a proferiu (SILVEIRA,
[1943?], p. 140).
O poder criador do magistrado, portanto, no se confunde com o poder de legislar do
legislador. Antes, a criao do juiz fruto do ato de vontade que subsume ou integra o fato
em anlise norma geral, para dela extrair uma norma individual. Tal operao se vale, em
alguma medida, do uso de critrios de valor por parte do juiz.
Por exemplo, a mera apreciao de provas consiste tambm num juzo estimativo.
Isto assim porque no possui o ordenamento jurdico um aparato mecnico em
que, apertando-se um boto correspondente, surja uma ponderao crtica da prova,
uma qualificao jurdica dos fatos provados, uma conjugao entre o sentido geral
da norma com o significado concreto do fato particular, uma deciso que estabelea,
com preciso, qual conseqncia que se deve aplicar [...] ou, noutros termos, qual a
norma adequada para determinado caso. (DINIZ, 1997, p. 294).
Cumpre dizer, enfim, que a deciso do juiz condicionada a parmetros, dado que o
elenco axiolgico de que se vale no aquele seu pessoal, mas o consagrado na ordem
jurdica. A criao judicial no , portanto, de uma liberdade sem freios, j que para ser aceita
deve encontrar eco na estrutura social, valorativa e normativa em que se insere.
3.2.2 A EQIDADE COMO EXPRESSO CONCRETA DE JUSTIA
Antes de iniciar este derradeiro tpico, cabe esclarecer os termos caso concreto e caso
singular. Indistintamente utilizados pela maioria dos autores, outros h que distinguem entre
eles: Forti, Calamandrei, Bolaffio, Filomusi-Guelfi, Albini (DINIZ, 1997, p. 246). Para estes,
o caso concreto o gnero do qual o caso singular a espcie. O caso concreto aquele
submetido a julgamento por um rgo jurisdicional, vindo a tornar-se caso singular se no se
enquadrar exatamente em norma alguma.
60
A eqidade seria, ento, a justia dos casos que a generalidade da lei no pode abarcar.
Alpio Silveira ([1943?], p. 50) define a eqidade como justia do caso concreto quando o
termo tomado numa acepo stricto sensu.
Para este autor, tal concepo tem um fundo parcial na doutrina aristotlico-tomista.
Isto porque, segundo ele, os autores que a adotam no so expoentes da Escola do Direito
Natural clssico, uma vez que no admitem a eqidade judiciria contra legem aventada por
Aristteles.
Pode-se imaginar, portanto, a eqidade como ponte entre o direito natural e o
positivismo, enquanto representa os princpios do direito e da justia e da moral servio da
aplicao do direito positivo.
Continua Silveira ([1943?], p. 53-55) que, para a correta compreenso do conceito,
duas observaes se fazem pertinentes. Primeiramente, a concepo considera apenas o
aspecto judicirio da eqidade, dado que, hodiernamente, o juiz quem faz ou aplica a justia.
Fica excludo, pois, o aspecto legislativo a eqidade inspiradora de nova lei. Seria esta a
razo de considerar o conceito como a eqidade stricto sensu.
Em adio, embora de sentido estrito, amplo o suficiente para se constituir numa
sntese das escolas doutrinadoras: abarca tanto as idias dos defensores do direito livre
(eqidade contra legem) quanto os juzos das correntes moderadas (eqidade prter e
secundum legem).
Modernamente, a filosofia jurdica tende a identificar as noes de direito e justia; o
direito deixou de corresponder mais lei positiva para designar algo mais amplo que o texto
legal. Nesse sentido, so plenamente equivalentes estas duas proposies: s vezes preciso
ultrapassar a lei para servir o direito e s vezes preciso ultrapassar a lei para servir
justia. Desta correlao necessrio inferir que a eqidade o direito do caso concreto, e
que no ser uma soluo admissvel se no cumprir os requisitos de justia.
61
CONSIDERAES FINAIS
Aps o trabalho expositivo precedente, sentimo-nos em condies de emitir alguns
considerandos que, longe de demarcar fronteiras definitivas dos domnios do tema analisado,
constituem to-somente opinies fundamentadas sobre a investigao cientfica das hipteses
inicialmente levantadas.
Evidenciou-se, em todos os momentos, a funo integradora da eqidade diante das
lacunas sejam estas do texto legal ou do sistema jurdico considerado como um todo. E,
dentre os tipos de lacunas que se possam arrolar, a eqidade se mostrou especialmente
adequada colmatao daquelas ditas axiolgicas. Isso porque, conceitualmente, a eqidade
identifica-se com um valor e no a um valor qualquer, talvez o mais nobre deles , sobre o
qual pelo menos em teoria deveria se assentar todo o Direito: falamos da justia.
No se trata de uma justia vulgar, objeto de especulao restrito ao mundo das idias,
mas a justia do caso concreto aquela que faz toda a diferena no dia a dia dos menos
favorecidos. Da perspectiva axiolgica, a lei injusta ou por demais severa detentora de uma
lacuna de valor, quando ento a eqidade pode ser aplicada em sua funo corretiva da letra
legal.
por causa desse atributo da eqidade, revolucionariamente simples e conhecido
desde os mais remotos idos da Histria, que a mesma tanto foi combatida pelos esforos
racionalizantes e codificadores; alegando os perigos da arbitrariedade, subtraiu ao Direito o
que poderia ser considerado seu maior patrimnio humano.
Cabe dizer que este ltimo fato devido aos influxos da ideologia liberal sobre a
ordem jurdica. Sob o pretexto de dotar os indivduos da plena liberdade de empresa, tolheu-
lhes o direito ao juzo subjetivo, dispondo em seu lugar a obrigao de ver o mundo entre as
62
balizas de uma razo autoproclamada perfeita, mas que na verdade consistia em expresso do
mesmo iderio. Ao pregar um sistema legal isento de contedo valorativo, o liberalismo
individualista e racionalista imbuiu nele os seus prprios valores, quantas vezes contestados
como contrrios prpria natureza humana.
No outra a razo pela qual ousamos defender que a propalada hierarquia das fontes
de direito que, como visto, nem sequer correspondem totalidade dos meios possveis de
integrao de lacunas pode ser prescindida em favor de decises que persigam os fins
sociais da aplicao da justia. Mesmo porque a questo da mencionada hierarquia muito
mais um edifcio terico que qualquer obrigao proclamada em lei. Neste ponto, partilhamos
da viso de Alessandra Moraes Teixeira, ao defender que, se o legislador tivesse desejado
estabelecer na ordem civil uma uma srie imperativa de aplicao das fontes de direito, o teria
feito expressamente como o fez a respeito da ordem tributria.
Ainda que a Lei de Introduo ao Cdigo Civil no contemple a eqidade com a
referncia ao prprio termo, o artigo 5 do diploma exorta busca da finalidade social da lei e
do bem comum, conduzindo o magistrado a decises eqitativas. E bem cumpre sua funo
integradora sem nem mesmo precisar ser investida na qualidade de fonte formal de direito
pois, com Alpio Silveira, podemos afirmar que a eqidade no uma regra obrigatria e
inerentemente precisa. Antes, constitui-se numa diretiva superior a servio do magistrado na
escolha da norma aplicvel, para interpretar a lei no sentido mais justo, para construir a
regra para o caso omisso ou ainda para individualizar a norma e adapt-la s peculiaridades do
caso.
Cumpre-nos rematar, pois, que diante dos relatados caracteres da eqidade, esta faz jus
a uma maior ateno por parte dos rgos legislativos, seja para oficializ-la como meio de
integrao de lacunas, seja para melhor regulamentar sua aplicao. Com a primeira medida,
63
certamente as decises judiciais estariam assentadas em bases mais justas, e seria em
acrscimo preservada a segurana jurdica.
Em contraponto, se detalhadas as diretrizes de utilizao da eqidade, seu maior efeito
colateral, a saber, a arbitrariedade judicial, seria sobremodo neutralizado. Eis, ento, por que a
espada da Justia se nos revela como um gldio de dois gumes.
64
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