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1.

EL PROBLEMA DE LA FUNDAMENTACION DE LAS DECISIONES JURIDICAS

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Va nadie puede". afirmar en serio que la aplicacin de las normas jurdicas no es sino una subsuncin lgica bajo premisas mayores formadas abstractamente '. Esta constatacin de Karl Lare'nz seala uno de los pocos puntos en los que existe acuerdo en la discusin metodolgico-jurdica contempornea. La decisin jurdica, que pone fin a una disputa jurdica, expresable en un enunciado normativo singular, no se sigue lgicamente " en much03 casos, de las formulaciones de las normas jurdicas) que hay que presuponer como vigentes, juntamente con los enunciados empricos que hay que reconocer como verdaderos o probados. Para esto existen, al menos, cuatro razones: (1) la vaguedad del lenguaje jurdico, (2) la posibilidad de conflictos de normas " (3) el hecho de que sean posibles casos que necesitan una regulacin jurdica, pero para cuya regulacin no existe una norma ya vigente " y (4) la
, K.Larenz, Methadenlehre der Rechtswissenscha/t, 3.' ed., Berlin/Heidelberg/New York, 1975, p. 154. , Sobre el concepto de consecuencia lgica cfr. A. Tarski, On the Cancept o/ Lagical Cansequence, en; Id .. Lagic, Semantics, Metamathematics, Oxford, 1956, pp. 409 Y ss. Sobre la posibilidad de relaciones de deducibilidad entre enunciados normativos efr. in/ra p. 185 Y s. J La cuestin de qu haya que entender por normas presupuestas como vigentes puede quedar aqui abierta. La afirmaein realizada en el texto es vlidi' tambin si, junto al Derecho escrito y al consuetudinario, se reconocen otras fuentes del Derecho como, por ejemplo, el Derecho judicial. C:obre esto cfr. H. L.A. Hart, The Cancept o/ Law, Oxford, 1963, pp. 121 Y ss.; Id. Der Positivisl11us und die Trenung van Recht und Moral, en Id. Recht und Moral, edi cin y traduccin de N. Hoester, G6ttingen, 1971, pp. 29 Y ss. 1 Sobre esto, cfr. H. Kelsen, Reine Reclllslehre, 2." ed., Wien, 1960, pp. 210 y ss. 6 Sobre esto cfr. K. Larenz, Ibid., pp. 354 Y ss.

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INTRODUCCION

INTRODUCCION

posibilidad de decidir incluso c.ontra el tenor literal de una norma en especiales 7. U na decisin jurdica U, que se sigue lgicamente de las formula,'ones de las normas jurdicas que hay que presuponer como vigentes, N" N"oo.,N", Y de los enunciados empricos A" A" oo., A" puede ser calificada de fundamentable a partir de N" N"oo.,N" Y A" A" ... Ao' Si !J;y decisiones que no se siguen lgicamente de N" N" No conjuntamen'" con A" A"oo"A" entonces se plantea la cuestin de cmo pueden ser 11IIldamentadas tales decisiones. Este es el problema de la metodologa JI,rdica. La metodologa jurdica ... puede resolver el problema de la funda11Icntacin de las decisiones jurdicas, si es capaz de proporcionar rel'las o procedimientos segn los cuales, o bien el paso de N" N" ... ,No Y A" A"oo.,Ao a U es tambin admisible cuand0t.9icha decisin no se ,iglle lgicamente de.t.alesreglas o procedimientos,- o bien, adiional~ IIlcnte a las formuiaciones que hay que presuporir como normas vigcntes y a los enunciados empricos que hay que aceptar, se pueden obtener otros enunciados con contenido normativo, N' " N'" ... ,N' " de manera que U se siga lgicamente de stos,jtI!1J.mente con N"
{';SOS

Y A" A" ... ,Ao' Los para candidatos ,ms discutid,s para son servir N"oo.,No'reglas como o procedimientos la realizacin de-est tarea los "nones de la interpretacin. Pero hasta su nmero es discutido. As, Savigny diferencia entre el elemento gramatical, lgico, histrico y sist~mtico de la interpreta/'/

cin '. Segn Larenz, hay cinco criterios: el sentido literal; el significado de la ley segn el contexto; las intenciones, metas e ideas normativas del legislador histrico; los criterios teleolgico~objetivos; y el mandato de interpretacin conforme a la constitucin 9. Wolff, por mencionar otro ejemplo, conoce la interpretacin filo lgica, lgica, sistemtica, histrica, comparativa, gentica y teleolgica 10. Ms importante que el problema del nmero de los cnones, es el problema de su ordenacin jerrquica. Diver&os cnones pueden conducir a resultados diferentes. Atendiendo a este hecho, slo se pueden considerar adecuados para fundamentar con seguridad un resultado, si es posiN~. establecer criterios estrictos para su ordenaci~jerrquica. Esto no se ha logrado, sin embargo, hasta hoy". Otro problema es su indeterminac:in ". Una regla como interpreta cada norma de manera que cumpla su objetivo puede conducir a resultados contrapuestos si dos intrpretes tienen diferentes concepciones sobre el objetivo de la norma en cuestin Il. '...:Esta debilidad de los cnones de la interpretacin no significa que c~rezcanaevalor;'pe'o impide el considerarlos c(j"ff}Cfregls sficiiltes para la fundamentacin de las decisiones jurdicas. Se podra, pues, pensar en buscar, en lugar de un sistema de reglas de fundamentacin, un sistema de enunciados, del que puedan extraer-

.J

----212 Y ss.
9 10

, Fr. C. v. Savigny, System des heutigen R6mischen Rechts. vol. 1, Berln, 1840, pp.

7 No slo es posible que esta enumeracin sea incompleta, sino que tambin se puede "pinar que contiene demasiadas razones. As, entre las razones sealadas por Kelsen para la "indeterminacin de los actos de aplicacin del Derech faltan, por un lado, (3) y (4), y, pOI' otro lado, l indica junto a (1) y (2), la discrepancia entre la voluntad y la expresin de la autoridad normativa (5) (H. Kelsen, Ibid., p. 348; Id" Zur Theorie der Interpretation. en: Die Wiener rechtstheoretische Schule, editado por H. Klecatsky, R. Marcic y H. Schambeck, WienjFrankfurt/Zrich/Salzburg/Mnchen, 1968, vol. 2, p. 1365). (5) puede ser considerado como una razn para (4) o (1). Es problemtico si las decisiones encuadradas en (3) y (4) son admisibles constitucionalmente, y en qu medida lo son. En ambos casos, el juez acta en un campo que, segn el principio de divisin de poderes, parece estar reservado al legislador. Este problema, sin embargo, no puede ser discutido aqu. Bastar con indicar que hay casos de (3) (violacin positiva de exigen-. cias), y (4) (reparacin de daos inmateriales [ 253 BOB]), en los que la obtencin de nuevas normas jurdicas por la jurisprudencia, o la no aplicacin de normas jurdicas, cst reconocida en general y ha sido declarada no inconstitucional por el Tribunal Constilucional Federal (BYerfO E 34, 269 [286 Y s.]). El objeto de este trabajo no es el problema de la constitucionalidad de las decisiones encuadradas en (3) y (4), sino la cuestin de si tambin estas decisiones pueden ser racionalmente fundamentadas en el marco del mtodo jurdico. La respuesta a esta pregunta podra, sin embargo, ser importante tambin para el problema de su admisin constitucional.

K. Larenz, Ibid., pp. 307 Y ss. H. J. Wolff/O. Bachof, Verwaltungsrecht, vol. 1,9.' ed., Mnchen, 1974, 28 IIIc. (La indicacin del pargrafo se refiere a la parte del manual elaborada por WolfL) " Cfr. M. Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, 2.' ed., Berln, 1976, pp. 85 Y ss.; J. Esser, Vorverstiindnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, 2.' ed., Frankfurt a, M., 1972, pp. 124 Y ss. Tambin Larenz, quien se esfuerza por una cierta graduacin, constata que no hay <minguna jerarqua (Id., Ibid .. p. 334). La dificultad de una ordenacin jerrquica est estrechamente unida con las dificultades de determinacin de la meta de la interpretacin. La decisin sobre la meta de la interpretacin presupone una teora sobre la,funcin de la jurisprudencia, y la re~:puesta a la pregunta de si es posible, y en qu metlida lo es, el argumentar jurdicamente de un modo racional. En este sentido hay que dar la razn a Engisch cuando escribe que hacen (falta) puntos de vista ms profundos para atribuir a cada mtodo interpretativo su derecho relativo y su especial lugar lgico (K. Engisch, Einfhrung in das juristischen Denken, 5.' ed., Stuttgart/ Berln/Koln/Mainz, 1971, p. 84). La teora de la argumentacin aqu propuesta es un intento de encontrar tales puntos de vista ms profundos. " Sobre esto cfr. M. Kriele, Ibid., p. 86. 'l Habida cuenta de la indeterminacin de. los cnones se puede dudar de ~stos son reglas. As, stos son entendidos por Mller como designaciones abreviadas para determinadas orientaciones de nvestigacin, y por Rottleuthner como indicaciones para preguntar sobre los puntos de vsta relevantes (Fr. Mlilkr, Juristische Methodik, 2.' ed., Berln, 1976, p. 167; H. Rottleuthner, Richterliches Handeln. Frankfurt a. M., 1973, p. 30). La cuestin del status lgico de los cnones se discutir an ms ampliamente ms adelante, en la p. 235 Y s, 25

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INTRODUCCION

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INTRODUCCION

se o deducirse las premisas normativas que faltan y que son necesarias para la fundamentacin. Tal fundamentacin a partir de un sistema sera concluyente en cualquier caso si este sistema estuviera compuesto slo de enunciados deducibles de las normas presupuestas. Pero en este caso, el-sistema no incluira ningn contenido valorativo que fuera ms all de los enunciados presupuestos ". Si en lugar de esto se entiende por tal sistema -como por ejemplo hace Canaris-\yp sistema de principios generales de un ordel}amieqtg jurdico (sistema axiolgico-teleolgico) ", surge inmediatamente la cuestin de cmo pueden obtenerse estos principios, ya que los mismos no se siguen lgicamentll de las normas presupuestas. Tambin es problemtico el ,uso de tal~S_R.rincipios para fundamentar decisiones jurdicas,. Los prIncipios no rigen sin excepcin, y pueden entrar en oposicin o contradiccin; no contienen una pretensin de exclusividad; slo despliegan su contenido significativo propio en un juego conjunto de complemento y limitacin recprocos, y necesitan para su realizacin de concrecin a travs de principios subordinados y valoraciones particulares con contenido material independiente I. El sistema axio'lgico-teleolgico no permite, por s solo, una decisin sobre cmo tiene que ser el juego de los principios en un caso concreto y qu valo, raciones particulares hay que realizar ". Esto no significa que no sea posible una argumentacin a partir de un sistema axiolgico-teleolgico, o de cualquier otro sistema. Los argumentos a partir de sistemas, comoquieJa'que stos se caractericen, juegan, tanto en la praxis judicial com tambin en la de la ciencia jurdica, un papel importante ". Sin embargo, elJo pone de manifiesto que esta argumentacin no tiene un carcter concluyente.
14

1.1. Cuando hay supuestos en los que la decisin de un caso singular no se sigue lgicamente ni de las normas presupuestas, ni de enunciados slidamente fundamentados de un sistema cualquiera Uuntameme con enunciados empricos), ni puede.ser fundamentada concluyentemente con ayuda de las reglas de la metodologa jurdicJ~,eti~ tonces al decisor le queda un campo de accin en el que tiene que elegir entre variasl solu_c:LQ.ri~, a partir de normas jurdj.kas, reglas me..tod.ol,~icas y enunciados de sistemas jurdiCOS no determinados ulteriormente. De esta eleccin de quien decide depende qu enunciado normativo singular es afirmado (por ejemplo, en una investigacin de la ciencia jurdica) o es dictado como sentencia. Tal enunciado normativo singular contiene una afirmacin o determinacin sobre lo que est ordenado, prohibido o permitido a determinadas personas ". La decisin tomada en cualquier nivel de la fundamentacin es, as, una decisin sobre lo que debe o puede ser hecho u omitido. Con elJa, una accin o comportamiento de una o varias personas es preferido a otras acciones o comportamientos de estas personas, o bien, un estado de cosas es preferido a otro. En la base de tal accin de preferir sta, sin embargo, un enjuiciamiento de la alternativa elegida como mejor en algn sentido y, por tanto, una valoracin 20, ". En casi todos los escritos de metodologa se acenta actualmente
19 N.) se afirmar aqu que todas las deci:ones jurdcas expresan directamente mandatos, prohibiciones o permisiones. Esto no es asi, por ejemplo, respecto de los juicios de configuracin. Tampoco se defender aqu la tesis ms dbil de que todas, las decisiones se pueden reconducir a formas bsicas que, como expresiones normativas, slo contienen operadores denticos bsicos como obligatorio, prohibido y "permitd. En este contexto es suficiente con que las decisiones jurdicas impliquen. al menos. mandatos, prohibiciones o permisiones. Sobre esta problemtica cfr. junto a W. N. Hohfeld, Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning. en: Id . Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial ReClsoning and other Legal Essays. New Haven, 1923, pp. 23 Y ss., sobre todo A. Ross, Directives and Norms. London, 1968, pp.

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Cfr. M. Kriele, Theorie del' Rechtsgewinnung, Ibid., p. 98. " C. W. Canaris, Systemdenken und Systembegriffin der Jurisprudenz. Berln, 1969,

Y s. (las cursivas son mas). Cfr. tambin Larenz, quien habla de que "en cualquier nivel de concrecin son necesarias valoraciones adicionales que ha de realizar, primero, el legislador, y slo despus, en el marco del campo de decisin que a l le queda, el juez (K. Larenz, Ibid.. p. 462). " Teniendo en cuenta esta situacin, Wieacker indica si no sera recomendable renunciar quiz al postulado de sistematicidad de un contexto de deduccin (relativamente) cerrado (Fr. Wieacker, Recensin: C.-W. Canaris, Systemdenken und Systembegriff in del' Jurisprudenz, en: Rechtstheorie l [1970], p. 112). Adems cfr. J. Esser, Vorverstiindnis und Methodenwahl in del' Rechtsfindung. p. 100, quien habla de la tp0livalencia ,-de los contenidos valorativos' de un principio, y constata: "Los que actan nO son principios, sino el aplicador del Derecho. La relacin correcta no se puede "extraer" del sistema, sin interrogar a los conflictos de intereses. " Sobre una serie de ejemplos en los cuales se resalta precisamente este punto, cfr. U. Diederichsen, Topisches und systematisches Denken in der Jurisprudenz, NJW 19 (1960), p. 698 y ss.

pp. 46 Y ss. 16 lb id. , p. 52

106 Y ss,
20 Sobre los conceptos de ~feriI'I "ellcci,~J.2!:!!., cfr.valoracin G. H. v. Wright, Logic o/ Preference. Edingburg , 19 , pp. 'lY:'s. La expresin puede The ser ulIllzao&tato-p:adesignar la accin de preferir, como el enjuiciamiento de una alternativa como mejor, o tambin para referirse a las reglas de preferencia que estn en la base de este enjajciamient (y por tanto del preferir). Sobre lo ltimo cfr. . Podlech, Wertungen und Werten im Recht. AiiR l)S (1970), pp. 195 y s. Muchos lo ~an para designar todo esto y an ms. Ya que no es importante una ulterior precisin, puede sta omitirse 21 Sbre esto cfr. Fr. Wieacker, Zur Topikdiskussion in der zeitgenossischen deutschen Rechtswissenschaft. en: Xenion. Festschriftfl1r P. J. Zepos, Atenas, 1973, p. 407; Fuera del ncleo de la ley susceptible de subsuncin, y especialmente en la integracin del Den:cho ... todos los problemas de aplicacin del Derecho ... puede ser formulados como decisiones entre alternativas valorativas.

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INTRODUCCION

INTRODUCCION

que la Jurisprudencia (en"los dos sentidos de la expresin) no puede prescindir de tales valoraciones. As, Larenz habla del reconocimiento de que la aplicacin de la ley no se agota en la subsuncin, sino que exige en gran medida valoraciones del aplicadof 22; Mller es de la opinin de que una Jurisprudencia sin decisiones ni valoraciones . (no sera) ni prctica, ni real "; Esser constata que <das valoraciones . (tienen) una importancia central en todas las decisiones de algn modo problemticas 24; Kriele llega al resultado de que no se puede desconocer de ninguna manera el elemento valorativo, normativo-teh;olgico y poltico-jurdico, contenido en toda interpretacin 25, y Engisch tiene que reconocer quc"'las leyes mismas, en todas las ramas del Del'ccho, (estn) actualmente construidas de tal manera que los jueces y funcionarios de la administracin no encuentran y fundamentan sus decisiones a travs de la subsuncin bajo firmes conceptos jurdicos cuyo contenido se revela con certeza a travs de la interpretacin, sino que tienen que valorar autnomamente y que decidir y disponer como colegisladores lO. Con estas constataciones, sin embargo, ms bien se ha mencionado que resuelto el problema. La cuestin es, dnde y en qu medida son necesarias valoraciones, cmo debe ser determinada la relacin de stas con los mtodos de la interpretacin jurdica y con los enunciados y conceptos de la dogmtica jurdica, y cmo pueden ser racionalmente fundamentadas o justificadas estas valoracion~s. La respuesta a estas cuestiones es dygfun importancia terica y prctica. De ella depende, por lo menos en parte, la decisin sobre el carcter cientfico de la Jurisprudencia. Ella tiene, adems, un gran peso en el problema de la legitimidad de la regulacin de los conflictos sociales mediante decisiones judiciales. Esto es as porque cuando a las decisiones de los tribunales subyacen valoraciones (y aunque estas valoraciones no se puedan fundamentar racionalmente), las convicciones normativas fcticamente existentes o bien las decisiones de un grupo profesional constituyen, al menos en numerosos casos, la base, no ulteriormente legitimada ni legitimable, de tales regulaciones de conflictos. Las preguntas: (1) dnde yen qu medida son necesarias valoraciones?, (2) cmo actan estas valoraciones en los argumentos cali27

ficados como especficamente jurdicos?, y (3) son racionalmente fundamentables tales valoraciones?, no pueden ser contestadas de antemano en esta introduccin, sino que constituyen el objeto mismo de esta investigacin. Sin embargo, se adoptar postura de manera breve respecto de alguna de estas cuestiones, a fin de evitar algunos malentendidos que se producen fcilmente. La tesis de que la Jurisprudencia no puede prescindir de valoraciones no significa que no haya casos en los cuales no existe ninguna duda sobre cmo se debe decidir, sea por razn de las normas vigentes presupuestas, sea por referencia a enunciados de la dogmtica o a precedente:;. Puede incluso suponerse que estos casos son considerablemente ms numerosos que los dudosos 2'. La claridad de un caso no es, sin embargo, una cosa tan fcil 2'. Quit:n afirma que una decisin es clara, da a entender que no cabe considerar argumentos que den lugar a dudas serias. Sin embargo, tales argumentos son siempre concebibles. La afirmacin de que todos estos contraargumentos son malos o jurdicamente irrelevantes no podra, empero, seguirse concluyentemente, en todos los casos, de las normas presupuestas. Por ello, en relacin con tales casos, se podra hablar de que su tratamiento como casos claro~; encierra na valoracin negativa de todos los potenciales contraargumentos .10. Pero con esto se ha tocado un problema en el que no hace falta profundizar aqu. En la literatura especializada se 8ugiere a veces que las valoraciones necesarias en las decisiones jurdicas deben considerarse como morales. As, escribe Kriele: Con esto ha cado el ltimo velo: la aplicacin del Derecho se orienta hacia consideraciones tico-sociales .11. Por otro lado, Hart representa la concepcin de que el decisor se puede dejar guiar, en lugar de por razones morales, por cualquier otro objetivo social, cualquiera que pueda ser su valor moral .12.

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K. Larenz, lb id. , p. 150. " Fr. Mller, JurisrischeMethodik, p. 134. 24 J. Esser, Vorverstiindnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, p. 9. 25 M. Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung. p. 96. 1(, K. Engisch, Einfhrung in dasjuristische Denken. p. 107. 27 Esto es as por lo menos con respecto a los juzgados ocupados exclusivamente por jueces profesionales.
22

" Cfr. c.W. Canaris, Systemdenken und Systembegriffin der Jurisprudenz, p. 147 Y nota 58 de la p. 146. 29 Cfr. M. Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, pp. 212 Y ss. .10 La idea de tal valoracin negativa se encuentra por ejemplo en Th. Heller, quien escribe: "En cada acto de subsuncin jurdica se da por lo pronto un juicio de valor, en cuanto que se considera a la ley digna de ser aplicada en la forma recibida (Th. Heller, Logik und Axiologie der ana/oge/l RechtsarJwendung. Berln, 1961, p. 59). Adems cfr. J. Esser, Vorverstiindnis u/ld methode/lwahl i/l der Rechtsfindung. p. 175: "e]?principio, el tenc,r literal de una norma jurdica slo es "claro" cuando el resultado obtenido no resulta chocante . .11 M. Kriele, Offene u/ld verdeckte Urto?ilsgrllde. Zum Erhdlt/lis von Philosophie und Jurisprude/lz heUle. en: Collegium Philosophicum. Festschrifr fr J. Rifler, Basel Stuttgar, 1985, p. 112. J2 H. L. A. Hart, Der Positivismus und die Trennu/lg von Recht und Mora/, pp. 31 Y ss. Adems cfr. N. Hoerster, Grufldlhesen ar:alytischer Rechtstheorie, en: .lahrbuch fr 29

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tNTRODUCCION

INTRODUCCION

Para resolver este probllna, sera necesaria la clarificacin de conceptos tales como consideracin tico-socia!, razn moral, etc. Tal clarificacin puede sin embargo omitirse, ya que aqu no se trata de la lesis fuerte de que las valoraciones necesarias se deben considerar siempre como morales, sino slo del enunciado mucho ms dbil de que ellas siempre son relevantes moralmente. Esto ltimo no se puede negar, al menos si se admite que: (1) con cualquier decisin jurdica resultan afectados los intereses de, por lo Illenos, una persona, y (2), la cuestin de si est justificada la limitacin de los intereses de una persona tambin puede plantearse como l'uestin moral. '" La constatacin de que las valoraciones necesarias en muchas decisiones jurdicas son relevantes moralmente no dice todava mucho, pero es el presupuesto de la tesis, que se fundamentar ms adelante, de que el decisor se debe orientar en un sentido jurdicamente relevante de acuerdo con valoraciones moralmente correctas. 1.2. A partir del hecho de que la Jurisprudencia no puede prescindir de valoraciones, sera un error deducir que, en la medida que ,"stas son necesarias, hay un campo libre para las convicciones morales .S1tbjetivas del o de los aplicadores del Derecho. Tal conclusin slo ;('ra necesaria si no existiera en absoluto ninguna posibilidad de objeIval' estas valoraciones. Para esto se han propuesto, y en parte se han Intentado recorrer, las vas ms diferentes. Tres de estas vas merecen "special inters en relacin con esta investigacin. En primer lugar, parece plausible la dea de que quien decide se tiene que ajustar a losvalores de la colectividad o de crculos determinados'.1. Contra esto se pueden plantear, sin embargo, una serie de

l!lcl1tsS07.iologie und Rcel1tstl1eorie, 2 (1972), p. 123. Hay que separar claramente la ,'II"slin de si las valoraciones necesarias en las dccisiones jurdicas (que no se pueden ",traer directamente de la ley) deben ser consideradas como valoraciones morales, de la ,"cstin de si las decisiones jurdicas en general se pueden diferenciar de las decisiones II11)rales. Lo ltimo se deber afirmar con firmeza, en relacin con el carcter especial de L,S fundamentaciones jurdicas desplegado en la teora del discurso jurdico (sobre esto Decisionism and Separalism in Social Philosophy, en: Rational ,Ir. W. K. Frankena, I ),'cision, Nomas, vol. 7 [1964], pp. 18 y ss.). )J K. Engisch, Einfhrung in das juristische Denken, p. 124. Cfr. tambin Ch. PerelIIlan, Fnf Vorlesungen ber die Gerechtigkeit, en: Id., ber die Gerechtigkeit, Mn,'l1cn, 1967, p. 144, quien exige que los jueces ejerzan su mandato de acuerdo con las Itlctas de la colectividad que les ha llamado para estos cometidos. La bsqueda de "aloraciones racionales se la quiere l atribuir al filsofo (Id., pp. 146 y ss.). Esto se Italar con ms profundidad. Cfr. R. Zippelius, Einfhrung in die juristische Melhoden1,'!Jre, 2.' ed., Mnchen, 1974, quien recomienda averiguar primero qu interpretacin o Itltegracin se corresponde mejor con las ideas tico-jurdicas dominantes en la comunidad (p. 76). En el caso de que de esta manera no se pueda encontrar ningn resultado lO

objeciones. Las valoraciones de la colectividad no se pueden determinar con exactitud en muchos casos. Incluso con la ayuda de los mtodos de las ciencias sociales aparecen con frecuencia valoraciones que no son lo suficientemente concretas como para poder servir como fundamento de la decisin. La colectividad debera para esto familiarizarse con todos los casos a decidir. A menudo surgirn adems valoraciones diferentes. Cules debe seguir en estos casos el decisor? Lo mismo cabe decir para el caso en que uno se rija por las valoraciones de crculos determinados}), entre los cuales estn especialmente los juristas o, dentro del crculo de los juristas, los jueces. Tampoco aqu son raras las concepciones diferentes. Quien se rige por las convicciones de crculos determinados tiene, adems, que fundamentar por qu deben ser decisivas precisamente las concepciones de las personas pertenecientes a los mismos. Finalmente, hay que plantear la cuestin de si una conviccin normativa, slo por el hecho de que est extendida, puede servir de fundamento a decisiones jurdicas. Contra esto estara el hecho de que es posible que las convicciones normativas slo estn extendidas porque los que las sostienen an no han tenido ocasin suficiente de someterlas a una comprobacin crtica. Sin embargo, esto es vlido slo imitadamente en relacin con las convicciones de los juristas que, en el caso ideal, son el resultado de una duradera discusin crtica de tipo institucional. Por otra parte, se debe constatar que al decisor no le deben ser indilerente:; las COENicciones de aquellos en cuyo nombre habla, ya que, si decide como juez, su decisin es pronunciada en nombre del pueblo.14. Tampoco podr prescindir, sin ms, de los resultados de un proceso de discusin a lo largo de innumerables generaciones de juristas. De aqu se desprende claramente que la alternativa no puede ser: orientacin hacia las propias ideas, o hacia las de aqullos en cuyo nombre se aplica el Derecho, o bien hacia las de quienes discuten las cuestiones jurdicas desde hace tiempo. Ms bien se debe exigir un modelo que, por un lado, permita tener en cuenta las convicciones extendidas y los resultados de las discusiones jurdicas precedentes y, por otro lado, deje espacio a los criterios de lo correcto. La teora a desarrollar aq u pretende, entre otras cosas, ofrecer tal modelo. 'Casi ms atractivo todava que la referencia a las opiniones generalizadas es el recurso al sistema interno de valoraciones del ordena-

indubitable, debe el juez poder seguir su propio sentimiento jurdico, sus personales ideas sobre lo que es ms conveniente" (p. 85). .14 Cf1'. R. Zippelius, Ibid., p. 21: La idea democrtica supone ya que en la determinacin del modelo social debe participar el mayor nmero posible, y que el juez, como representante de esta comunidad, debe seguir las ideas en ella reinantes.

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INTRODUCCION

INTRODUd::ION

miento jurdico 1', o al sentido total del ordenamiento jurdico 16. Esto es tambin tan correcto como insuficiente. Es insuficiente porque algo as como el sistema de valoraciones del ordenamiento jurdico no cs ninguna medida fija, que sujete al que ha de decidir a unadeterminada valoracin. Las diferentes normas son cristalizaciones de puntos dc vista valorativos completamente diferentes y, a menudo, divergentes. Adems, ningn principio est realizado ilimitadamente. A menudo ni siquiera est claro qu valoraciones recoge una norma, y esto significa que se debe decidir nuevamente sobre el peso que se debe atribuir a los diferentes puntos de vista valorativos que cabe encontrar. Por estas razones, la'-lecisin jurdica no puede fundamentarse est rictamente en el sistema de valoraciones del ordenamiento jurdico; sin embargo, no puede tampoco dudarse de que los puntos de vista valorat vos formulados en la Constitucin o en otras leyes, o expresados en numerosas normas o decisiones, son relevantes para la decisin a tomar. Como en el caso de las convicciones de la colectividad que hay que tener en cuenta, lo importante, tambin aqu, no es tanto el postular la observancia de estos puntos de vista valorativos, como, mucho ms, el determinar exactamente las formas y las reglas segn las cuales ,'stas pueden y deben entrar en la fundamentacin de una decisin. Una tercera posibilidad consistira en apelar a un orden valorativo ohjetivo (bien exista independientemente del Derecho, o bien est re('ogido en la Constitucin o en el conjunto del ordenamiento jurdico) o a enunciados de Derecho natural objetivamente reconocibles, como lo han hecho el Tribunal Constitucional u<yel Tribunal Supremo ".". lal intento encierra, sin embargo, como se ha mostrado repetidamente, premisas filosficas muy discutibles 4('. Cuando se discuta el intuicionismo metatic() se dir todavia algo fundamental sobre esto. Igualmcnte importante es la objecin de que, a partir de un orden valorativo ,'xistente en algn sentido, difcilmente pueden deducirse los enuncia-

dos normativos, relativamente especficos, nec(?sarios para fundamen\ tar la decisin 4'. Por otro lado, se debe reconocer que algunos de los enunciados obtenidos de esta manera, como por ejemplo el de que la libertad y la igualdad son los valores fundamentales y permanentes de la unidad vagos, son, sin embargo, absoluestatal 4', aunque extremadamente tamte aceptables. Lo que falta es una mejor fundamentacin y un procedimiento para su precisin. Las propuestas discutidas hasta ahora para la objetivizacin del problema de las valoraciones se pueden agrupar en tres clases diferentes: (1) basarse en convicciones y consensos fcticamente existentes, as como en normas no jurdicas fcticamente vigentes o seguidas; (2) referirse a valoraciones qm:, de alguna manera, -.pueden ser extradas del material jurdico existente (incluidas las decisiones anteriores), y (3) recurrir a principios suprapositivos. No se ha discutido (4) apelar en (1)]. otra va: empricos [excepto los presupuestos

a conocimientos

1.\ Fr. Wieacker, Zur Topikdiskussion in der zeitgenOssischen deutschen Rechtswis"'/Is(ha/i, p. 408; en forma parecida Id., ber unstrenge Verfahren der Rechtsfindung, en: Festschrift fr W. Weber, Berln, 1974, p. 439. 16 K. Larenz, Methoden/ehre der Rechtswisenschaft, p. 420. )7 Cfr., por ejemplo, BVerfG E 2,1 (12); 6, 32 (40 s.); 7, 198 (205); 27, 1 (6); 30, 173

Tales conocimientos empricos son de gran importancia en las fundamentaciones jurdicas, pero slo de ellos no se pueden deducir premisa~ normativas 41. Hay algunas razones para que ninguno de los procedimientos (1) a (4), ni tampoco la simple suma de stos, pueda resolver el problema de la fundamentacin de las decisione~, jurdicas, Al menos en las sociedades modernas, hay diferentes concepciones para casi todos los problemas prcticos. Los consensos fcticos son raros;' al menos por lo que se refiere a cuestiones prcticas algo concretas. En el conjunto de un ordenamiento jurdico se pueden encontrar siempre valoraciones divergentes que pueden ponerse en relacin, pero de manera distinta, con cada caso concreto. La apelacin a la evidencia

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( 193).

Cfr., por ejemplo, BGHZ E 8, 243 (248); BGHSt E 6, 47 (53). Sobre la mezcla de elementos iusnaturalistas de tintes predominantemente teolgilOS con elementos de la tica de los valores de Scheler-Hartmann que est en la base de ('sta jurisprudencia, cfr. H. WelzeI, Naturrecht und materia/e Gerechtigkeit, 4.' ed., Giitingen, 1962, p. 225. Cfr. W. Weischedel, Recht und Ethik, Karlsruhe, 1956; H, Welzel, Ibid., pp. 226 Y ss.; A. Podlech, Wertunge und Werte im Recht, pp. 201 Y ss.
.]X
.JO 411

Sobre esto cfr. Fr. Wieacker, Gesetz und Richterkunst, Karlsruhe, 1958, p, 10. BVerfG E 2, 1 (12), 4) Sobre el problema aqu aludido. de la derivaci6n del ser del deber cfr!'el informe bibliogrfico de E, .Morscher, Das Sein-sollen-Prob/em /ogisch betrachtet. Eine bersic/a i/ber den gegenwirtigen Stand der Diskllssion, en Conceptus, 8 (1974), pp. 5 Y ss.; N. Hoerster, Zum prob/em der Ab/eitllng eines Sol/ens aus einem Sein in der ana/ystischen Mora/philosophie, en: ARSP, 55 (1969), pp. 11 Y ss.; Fr. v. Kutschera, Einfhrung in die Logik der Normen, Werte und Entscheidungen, Freiburg/Mnchen, 1973, pp. 66 Y ss., as como infra, pp. 53 Y 74.
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.12

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INTRODUCCION

INTRODUCCION

o a rdenes naturales preexistentes es un procedimiento -desde el punto de vista metdicoextremadamente dudoso. Los principios obtenidos de esta manera son adems concretizables de modos diferentes. Finalmente, de los juicios fcticos pueden extraerse diferentes consecuencias normativas. Se debe extraer de aqu la conclusin de que lo decisivo son las valoraciones, no comprobables intersubjetivamente, de quien decide, valoraciones que quiz puedan ser explicadas, pero no justificadas, sociolgica o psicolgicamente? Esta conclusin sera por lo menos no deseable en cuanto a la legitimacin de la creacin judicial del Derecho, y en cuanto al carctep..cientfico de la ciencia jurdica (en la medida en que sta se refiere a cuestiones normativas). Es verdad que esto no es una razn para no extraer esta conclusin, pero es una razn para buscar otros caminos. 2. LAS IDEAS FUNDAMENTALES INVESTlGACION

DE ESTA

Tal bsqueda parece muy rica en posibilidades, habida cuenta de los resultados de las modernas discusiones ticas de la filosofa del lenguaje contemporneo, as c6mo de los de la teora de la argumentacin y que convergen en muchos puntos. La meta que se est desarrollando, de esta investigacin es aprovechar para la)ndagacin de los fundamentos jurdicos algunas de las teoras soore la discusin crtica desarrolladas en estos campos 44. La argumentacin jurdica se concibe a tal efecto como una actividad lingstica que tiene lugar en situaciones tan diferentes como, por De lo que se trata ejemplo, el proceso y la discusin cientfico-jurdica. en esta actividad lingstica es de la correccin de los enunciados normativos, en un sentido todava por precisar. Ser conveniente designar tal actividad como discurso, y, puesto que se trata de la correccin de enunciados normativos, como discurso prctico. El discurso jurdico es un caso especial del discurso prctico general". El discurso jurdico puede ser contemplado de muy distintas maneras. As, tales perspectivas pueden ser empricas, analticas, o normativas.
44 Dreier caracteriza la teora del Derecho actual, sumndose al terico del Derecho slleeo lvar Agge, como una "disciplina fronteriza, que tiene la funcin de comprobar ,das informaciones de las ciencias vecinas, tanto terica como prcticamente, en cuanto a sU importancia para la ciencia del Derecho en sentido estricto (R. Dreier, Was ist und \\'OZU A/igemeine Rechtstheorie? Tbingen, 1975, p. 27). La presente investigacin puede ser considerada como un intento de contribuir a esta tarea. 45 Sobre la fundamentacin de esta tesis cfr. in/ra. pp. 206 Y ss.

La perspectiva es emprica si en ella se describen o explican, por citar slo algunos ejemplos, la frecuencia de determinados argumentos la correlacin entre determinados grupos de hablantes, situaciones lingsticas y el uso de determinados argumentos, el efecto de los argumentos, la motivacin para el uso de determinados argumentos, o las concepciones dominantes en determinados grupos sobre la validez de los argumentos. Una teora de este tipo es parte de una teora del actuar jurdico, especialmente del judicial, a desarrolla!; con los mtodos de las ciencias sociales 47. La perspectiva es analtica si en ella se trata de la estructura lgica de los argumentos realmente efectuados o posibles. Es, finalmente, normativa si se establecen y fundamentan criterios para la racionalidad del discurso jurdico. En la metodologa jurdica tradicional se mezclan estas tres perspectivas. Esto no es sin ms un defecto, ya que entre ellas existen en realidad muchas relaciones. As, la perspectiva emprica presupone al menos una clasificacin grosso modo de los diferentes argumentos. La normativa exige considerar la estructura lgica de los posibles argumentos. Ms problemtica es la relacin entre la perspectiva normativa y la emprica. Es por ejemplo la concepcin dominante en un grupo sobre la validez de un argumento, un criterio para su racionalidad? Aqu slo pueden plantearse cuestiones de este tipo, que se .discutirn en el transcurso de esta investigacin. En el primer plano de las reflexiones a realizar aqu estn los criterios para la racionalidad del discurso jurdico. La postura seguida en este trabajo puede denominarse analtico-normativa, ya que la elaboracin de tales criterios incluye un anlisis de la estructura lgica de las fundamentaciones. Lo que se pretende desarrollar es una teora analti- co-normativa del discurso jurdico. De importancia central para ello es la idea de que el discurso jurdico es un caso especial del discurso prctico general. Lo que tienen en comn los discursos jurdicos con el discurso prctico general consiste en que en ambas formas de discurso se trata de la coneccin de enunciados normativos. Se fundamentar que tanto con la afirmacin de un enunciado prctico general, como con la afirmacin o pronunciamiento dt:: un enunciado jurdico, se plantea una pretensin de correccin ". En el discurso jurdico se trata de un caso e~pecial, porque la argumentacin jurdica tiene lugar bajo una serie de condiciones lill1itadoras.
4<"

-----_.

46 Sobre esto cfr., por ejemplo, E. Eichenhofer, Frequenzana/ytische Untersuchungen juristischer Argumentatiolt, en: "Rechtstheorie, 5 (1974), pp. 216 Yss. 47 Sobre esto cfr. H. Rotteuthner, Richter/iches Handeln. Frankfu,t a. M., 1973, pp. 61 y:s. " Sobre esto cfr. infra. pp. 208 Y ss.

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INTRODUCCION

I Illrc stas, se deben mencionar especialmente la sujecin a la ley, la "Illigada consideracin de los precedentes, su encuadre en la dogmtica ,1,lhorada por la ciencia jurdica organizada institucionalmente, as , "1110-lo que no concierne, sin embargo, al discurso cientffico-jurdi," las limitaciones a travs de las reglas del ordenamiento procesal. I,a pretensin planteada por un enunciado jurdico se refiere a que ",11' cs racionalmente fundamentable bajo la consideracin de estas , "lldicioncs limitadoras. Esta pretensin se corresponde con el manda1", rccogido en el artculo 20 apartado 3 de la Ley Fundamental, de ,1'It'cin de lajurisprude .. ncia a la ley y al Derecho. La cuestin es: qu ''1'l1ifica racionalmente fundamentable bajo la consideracin de estas , "lldiciones limitadoras. Para responder a esta pregunta es conveniente investigar, en primer 11I1'ar,qu puede significar el que un enuncia'do normativo sea racio,ilIIlcnte fundamentable. J\ tal efecto, en este trabajo se discutirn a fondo una serie de teo11." sobre el tema. Se trata de las teoras, en el campo de la tica ,1I;iltica, de Stevenson, Hare, Toulmin y Baier, de la teora consensual d, la verdad de Habermas, de la teora de la deliberacin prctica de la , ',I'llcla de Erlangen, as como de la teora de la argumentacin de PeI,'llllan, Los resultados de estas discusiones se resumirn en una teora ""lleral del discurso prctico racional. El ncleo de esta teora lo for111;111 cinco grupos de un total de veintids re~las, explcitamente forlI"dadas, as como una tabla de seis form;s/de argumentos 49. La for""ilacin explcita de estas reglas y formas puede parecer pedante, sul"'lllua, o incluso inadecuada. Su objetivo quiz ms importante con',I',1e en hacer aparecer ms claramente sus defectos. Tales defectos I'llI'dcn referirse tanto al contenido de las reglas, a lo incompleto de su '"Illlleracin, al carcter superfluo de algunas reglas y formas, y taml>ll'll a la insuficiente precisin de su formulacin. En el caso de que I ;des defectos no vuelvan absolutamente carente de sentido las reglas y 1"llIlas formuladas, stas representan algo as como un cdigo de la I a/n prctica. I,a utilidad de estas reglas y formas no debe ser ni sobrevalorada ni IIlfravalorada. No se trata de axiomas de los que se puedan deducir dt'tcrminados enunciados normativos, sino de un grupo de reglas y I"rmas, con status lgico completamente diferente, y cuya adopcin debc ser suficiente para que el resultado fundamentado en la argumenlacin pueda plantear la pretensin de correccin. Estas reglas no deter11

,1"

/1111'1I.

Sobre esto cfe. infra. pp. 185 Y ss, Sobre el concepto de forma de argumento de. p. 102 Y s. Sobre la diferencia entre reglas y formas de. infra. p. 184, nota 29.

minan, de ninguna manera, el resultado de la argumentacin en todos los casos, sino que excluyen de la clase de los enunciados normativos posibles algunos (como discursivamente imposibles), y, por ello, imponen los opuestos a stos (como discursivamente necesarios). En relacin con numerosos enunciados normativos ocurre que, si se parte slo de estas reglas, tanto tales enunciados como sus negaciones son compatibles con las reglas del discurso (son, por tanto, enunciados discursivamente posibles). Esto se explica porque las reglas del discurso prctico racional no prescriben de qu premisas deben partir los participantes en el discurso. El punto de partida del discurso lo forman en un comienzo las convicciones normativas, deseos e interpretaciones de necesidades dadas (es decir, existentes fcticamente), as como las informaciones empricas de los participantes. Las reglas del discurso indican cmo se puede llegar a enunciados normativos fundamentados a partir de este punto de partida, pero sin determinar completamente cada paso para ello. Puesto que son posibles, como punto de partida, convicciones normativas, deseos e interpretaciones de necesidades completamente diferentes, y puesto que no est determinado por lo menos cmo se cambian las interpretaciones de necesidades, cmo deben ser modificadas las convicciones normativas y cmo se deben limitar los deseos, hay que concluir que son posibles diferentes resultados. Se podra decir que las reglas del discurso definen un proceso de decisin en el que no est determinado qu debe tomarse como base de la decisin, y en el que no todos los pasos estn prescritos. Esto es, por una parte, un defecto, y, por otra, una ventaja. El defecto es evidente. La ventaja consiste en que la base dl~ la decisin y una serie de pasos concretos de sta no son determinados por cualquier terico de la decisin, que a su vez tendra que partir de sus propias concepciones, sino que queda encomendada al afectado. Se puede considerar como tarea de la teora del discurso, precisamente el proponer reglas que, por una parte, Iean tan dbiles, es decir, que tengan tan poco contenido normativo que personas con concepciones normativas totalmente' diferentes pudieran estar de acuerdo con ellas, pero que, por otra parte, sean tan fuertes que una discusin realizada de acuerdo con las mismas pueda ser calificada como racionah>. La indicada debilidad de las reglas del discurso resulta todava reforzada por el hecho de que algunas de estas reglas estn for~ladas de tal manera que slo pueden ser cumplidas de manera aproximada. Todo esto, sin embargo, no priva de sentido a tales reglas. Es verdad que no pueden producir ninguna certeza definitiva en el mbito de lo discursivamernnte posible, pero son de enorme importancia como explicacin de la pretensin de correccin, como criterio de la correccin de enunciados normativos, como instrumento de crtica de fundamen37

\(,

INTRODUCCION

INTRODUCCION

1:lciones no racionales, y tambin como precisin de un ideal al que se ;sjllra. Slo esto acredita ya a la teora del discurso como una empresa 1IIIncsante para la teora del Derecho. Una norma, o un mandato sinI'lIlar, que satisfagan los criterios determinados por las reglas del dis,III"SO,pueden ser calificados de ('justos. La teora del discurso es, por 1;llItO, una de las varias formas que probablemente son posibles de ,llIlisis de este concepto tan central para la Jurisprudencia. Ya se mencion que el discurso jurdico se diferencia del discurso l'I;'lctico general en que .,u libertad est limitada, en pocas palabras, ,r la ley, el precedente, la dogmtica, y -en el caso del proceso-, I",r las leyes procedimentales. La amplia zona de lo meramente posible discursivamente, la provi',lIlllalidad de cualquier resultado, as como la necesidad de decidir en I]('IllPO limitado numerosas cuestiones prcticas, hacen aparecer estas 1IIIIitaciones no slo como aceptables, sino tambin como razonables y I]('n~sarias. Se puede suponer que los participantes en una deliberacin 1;Il"ional que tenga por objeto los lmites del discurso prctico general ,,' dccidirn tanto por la introduccin de procedimientos para la obI<'llcin de reglas jurdico-positivas, como tambin de procedimientos 1';lIa la elaboracin cientfica y para la aplicacin de estas reglas jurdi,;]S (es decir, por la institucionalizacin del discurso cientfico-jurdi,,,j, y de alguna forma (no necesariamente la actualmente practicada) ,\" discurso judicial. La introduccin de/rglas jurdico-positivas, su ,q>licacin en forma judicial, as como su imposicin coactiva, tiene, no '"11ltimo lugar, la tarea de asegurar la posibilidad de discursos prcti,"s generales. Con esto que se dice, de que el discurso juridico tiene lugar bajo '''lldiciones delimitadoras, no se ha dicho todava cmo tiene que prodllcirse esta delimitacin. Para ello, es preciso determinar ms exactaIllellte las reglas segn las cuales se tienen que considerar las condicioIII'Sdelimitadoras, y las formas de argumentos que pueden ser tomadas ,",1I1l0referencia. Las reglas y formas que rigen para todos los tipos de discurso jur<lleo se pueden distinguir de las que son importantes slo en determiliadas formas de discurso. En esta investigacin slo pueden ser discu1idas algunas de tales reglas y formas generales. Un problema especialmente importante a discutir aqu es la cues1iIl de la relacin de la argumentacin jurdica con la argumentacin prctica general. La tesis del caso especial puede significar al menos Ircs cosas diferentes. En su primera significacin 'afirma que el propio proceso de fun<lamcntacin o reflexin tiene que realizarse segn los criterios del dis1"

curso prctico general (y, en casos afortunados, as sucede), y que la fundamentacin jurdica slo sirve para la legitimacin secundaria del resultado obtenido de esta manera. Esta tesis puede llamarse tesis de la secundariedad. Segn ella, el discurso jurdico, en todos los casos en los que la solucin no puede extraerse concluyentemente de la ley, no sera otra cosa que un discurso prctico general con una fachada jurdica 51'. Al que rechaza la tesis de la secundariedad se le plantean dos posibilidades. Puede afirmar que la argumentacin jurdica llega hasta un determinado punto en el que ya no son posibles otros argumentos especficamente jrdicos, y que aqu tiene que entrar en juego la argumentacin prctica general. Esta afirmacin puede ser denominada tesis de la adicin. Pero puede tambin ser de la opinin de que el uso de argumentos especficamente jurdicos debe unirse, en todos los niveles, con el de los argumentos prcticos generales. Esta concepcin, que puede ser caracterizada con la expresin tesis de la integracimi, ser la que se adoptar aqu. Sin embargo, con la afirmacin de la tesis de la integracin no se ha ganado mucho todava. Queda la cuestin de cmo debe lograrse la conexin por ella exigida o, en palabras de Esser, cmo se debe determinar la relacin del control de correccim), con el "control de concordancia" en cuanto a la compatibilidad de la solucin con el sistema jurdico positivo, habida cuenta de otras soluciones legislativas y del elemento dogmticOi)". Tal determinacin es lo que se intentar en la teora de la argumentacin jurdica aqu pre:sentada.

3.

SOBRE LA DELIMITACION

DE LA TOPICA

Quien propone una teora de la argumentacin jurdca se ve en seguida identificado con la tpica jurdica, que hajugado un papel tan impoante en la discusin metodolgica de los ltimos veinte aos. Tal identificacin podra conducir a que las objeciones a esgrimir contra la tpica sean traspasadas, sin ulterior examen, a la teora aqu propuesta. Para prevenir esto, se debe entrar brevemente en la cuestin
50 Ml1er ha afirmado que Kriele defiende esta tesis (Fr. Ml1er, Jurislische MetllOdik. pp. 93 Y ss., 196 Y s.). Hay expresione" de Kriele que pueden ser entendidas de esta manera (cfr., por ejemplo, M, Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung. p. 2ffl). El habla

propio" de las fundamcntacionesjurdicas, que pueden Kriele en sus variantes (Ibid .. p. 220). Recientemente. interpretaci6n de !viller (Id .. Nachworl zur zweilen Auflt'ge der Theorie der Rechtgewinnung, p. 319 y s.). " J. Esser, Vorverstdndnis und Melhodenwahl in deT richterlichen Rechlsfindung. p.
19,

tambin, sin' embargo, del valor inl1ljr en el resultado, almenas se di;'ige expresamente contra.la

\~

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INTRODUCCION

de el110se relaciona la teora aqu desarrollada con la tesis de ViehIVcg" de que la Jurisprudencia debe entenderse como tpica. Para contestar a esta pregunta es necesario saber qu se debe enlender por tpica ,J. Siguiendo a OUe ", puede entenderse por (tpica lles cosas diferentes: (1) una tcnica de bsqueda de premisas, (2) una coda sobre la naturaleza de las premisas y (3) una teora del uso de ("';Ias premisas en la fundamentacin jurdica. Como tcnica de bsqueda de premisas, la tpica propone la bs'1'leda de todos los puntos de vista que se puedan tener en cuenta. Aqu "Il("den ser de gran ayuda los catlogos de topoi 55. Struck ha reunido, '1lli/ con finalidad crtic', un catlogo de sesenta y cuatro topoi. En l ',l' encuentran cosas tan heterogneas como (<1exposterior derogat legi "Iiori 56, (<10inaceptable no puede ser exigido ", y propsito ". InIlIso el valor heurstica de esta yuxtaposicin puede ponerse en dllda ". En cualquier caso, no se pretende nada parecido en esta inves111',acin. La concepcin de la tpica como una.teora sobre la naturaleza de 1,1\premisas es ms interesante. Quien argumenta tpicamente no par11'. por un lado, de enunciados demostrados como verdaderos, pero, 1'<11 otro lado, tampoco parte de enunciados arbitrariamente establecid<ls, sino de Evooga'o, es decir, de enunciados verosmiles, plausibles, I'l'llcralmente aceptados, o probables". Esto es, en parte, correcto, 111'1<1 se presta a malentendidos, es demasiado general y es, en parte, ,liso. Es demasiado general, porque no se d-ifrencia suficientemente ,,<lle las diferentes premisas que se utiliz~ en las fundamentaciones
1

jurdicas. La frase de Struck la leyes un topos entre otros, slo que mucho ms importante 62, no se ajusta al papel de!las normas jurdicas presupuestas como vigentes en el discurso jurdico 63. En esta debilidad radica la impotencia de la tpica para dar cuenta del encuadre de la argumentacin jurdica tanto dentro de la dogmtica jurdica institucionalmente elaborada ", como tambin en el contexto de los precedentes 1,'. Una teora adecuada de la argumentacin jurdica tiene, sin embargo, que incluir una teora tanto de la dogmtica jurdica, como tambin de la valoracin del precedente. Junto a la falta de importancia de la ley, de la dogmtica, y del precedente, es ante todo problemtica la orientacin de la tpica hacia la estructura superficial de los argumentos standard. El catlogo de topoi elaborado por Struck es, en este sentido, tpico. Con frmulas como (propsito y (<10inaceptable no puede ser exigido se puede hacer muy poco, donde lo que cuenta es el anlisis lgico de tales argumentos. Slo de esta manera pueden stos ser entendidos como estructuras compuestas de enunciados diversos, pero especialmente tambin de enunciados normativos, que han de ser el objeto caracterstico de la discusin, si sta ha de ser racional". Pero si se penetra en la estructura profunda del uso de topoi tales como (<10insoportable no es de derecho", que en una formulacin general pueden contarse plausible mente entre los (que parecen verdaderos a todos, o a la mayora, o bien a los sabios, y de entre los sabios a su vez, a todos, a la maY9ra, o bien a los ms conocidos y prestigiosos ", entonces se encuentran enunciados normativos ms especiales a
" G. Struck, Ibid., p. 7. (.1 Sobre este punto crtico cfr. c.-W. Canaris, Syslemdenken ulld Syslembegrij( ill der Jurisprudenz, pp. 142 Y ss.; U. Diederic;1sen, Topisches und systemalisches Denken in der Jurisprudenz. en: "NJW, 19 (1966), p. 702. M Sobre esto cfr. sobre todo U. Diederichsen, /bid., pp. 698 y ss. ol Este problema no es resuelto por la idea mencionada por Yiehweg de un sistema ) tpico' Un sistema tpico, tal como lo ent.i"nde Viehweg, puede ser definido mediante , cuatro caractersticas: (1) orientacin al problema, (2) ordenacin de los topoi correspondientes a los problemas, (3) movimiento constante a travs de (4) una argumentacin racional (Th. Yiehweg, Some Considerations Concernin!,Legal Reasoning, en: Law, Reason and Juslice. ed. de G. Hughes, New York/ London, 1969, p. 268; en forma parecida,

I'I',\),

',' Th. Yiehweg,

Topik und Jurisprudenz. 5.' ed., Mnchen,

1974 (1." ed., Mnchen,

',' Sobre esto, entre la amplia literatura sobre la tpica, cfr. M. Kriele, Theorie der /,"'./II.I'gell'illl11l11g. pp. J 14153; G. Otte, ZlI'allzig Jahre Topik-Diskussion: Ertrag und I/I/.<:(/hen, en: Xenion. Festschrijtj. P. J. Zepos. Atenas, 1973, pp. 391 Y ss.; A. Bokeloh, / ',', 1Il'ilragder Topik zur Rechtsgewinnung. tesis doctoral, Gottingen, 1973. '" (i. Otte, Zwanzig Jahre Topik-Diskussioll, p. 184. Th. Yiehweg, Ibid., p. 35. ',',ti. Struck, Topische Jurisprudenz. Frankfurt a. M., 1971, p. 20. Ihid .. p. 33. Ihid .. p. 34. Sobre esto cfr. G. Otte, lb id. , p. 187. ,," Cfr. Aristteles, Topik, 100 b. ,,' I.as traducciones de IVI,,oga oscilan. Rolfes usa la expresin "probable (Aristtelo/,,'k. traduccin de E. Rolfes, Hamburg, 1922, p. 1), Viehweg prefiere frente a esto al ingls como "loI"llSible (Ibid.. p. 21), Kriele considera muy adecuadas las traducciones "!"'Ilcrally accepted opinions (M. Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung. p. 135), Y \\ "'"cker considera probable como una propuesta libre pero adecuada (Fr. Wieacker, '", /Iraklischen Leistung der Rechtsdogmalik, en: HermeneUlik und Dialektik. Feslsch"lIllir /l.-C. Cadamer, vol. 2, Tbingen, 1970, p. 328, nota 46).
1,

Id.. Systemprobleme in Rechtsdogmalik und Rechtforschung, en: System und Klassifikalion in Wissenschaft und Dokumentatioll. ed. de A. Diemer, Meisenheim am Glan,
1968, p. 104). La introduccin de un concepto de sistema tpico no es ,)tra cosa que la introduccin de un nuevo nombre para simplemente (Itpicm). 66 ~;obre la exigehcia de otorgar preferencia a valoraciones Zur Topikdiskussion menta,;;ones tpicas, cfr. Fr. Wieacker, definido de 'J'a manera lo que antes se llamaba abiertas frente a funda-

in der zeilgen'ssischen

deutschen Rechtswissenschaft,p. 409. 67 Struck, Ibid., p. 33. Tupik, 100 b. " Aristteles, 41 .

I11

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INTRODUCCION

I()s que, en ningn caso, son aplicables sin ms estos criterios. Pero lo importante son estos enunciados, ya que con un enunciado como lo Illsoportable no es de derech no se puede hacer nada, por lo menos l'lIando surge una disputa sobre qu es insoportable. Dirimir esta dispuI a con otras formulaciones de este nivel de generalidad significa dejar a lado el problema. Finalmente, la teora esbozada por la tpica sobre el uso de premi',as en la fundamentacin de juicios singulares resulta problemtica. La Il'gla aqu vigente de considerar todos los puntos de vista 69 no dice liada sobre qu punto de vista debe prevalecer, y ni siquiera determina 'lIles son los puntos de vista a considerar. En este sentido, es totalIIlcnte consecuente la constatacin de Viehweg de que la discusin 'illcda, obviamente, como la nica instancia de control 70; pero qu ';ignifica instancia de control? Debe suponer cualquier consenso fcJ['amente alcanzado la garanta de la correccin? Esto no puede ser as p()r el simple hecho de que en una ulterior discusin puede resultar el I'arcter defectuoso de un consenso anterior. Habra que exigir, por lo Illcnos, que en tales discusiones se respeten determinadas reglas que las ,':Iractericen como racionales. Struck indica algunas de tales reglas 71. Pcro estas reglas no son suficientes, porque no contienen nada sobre el p:lpel de la ley, la dogmtica y el precedente. Quiz el cuadro de la tpica aqu dibujado sea demasiado negativo. Pcsc a todo, se podra decir que esta investigacin asume, en cierto ',['lItido, las intenciones de la tpicajurdica;.'/Precisamente por esto' es lIl'cesario descubrir sus carencias con tod precisin, Una teora de la :II'gumentacin jurdica se podr medir por el rasero de si puede evitar ",tos defectos, y en qu medida puede hacerlo. Estos defectos consist['Il, por repetirlo una vez ms, en la infravaloracin de la importancia dl' la ley, de la' dogmtica jurdica, y del precedente, en la insuficiente pcnetracin en la estructura profunda de los argumentos, as como en la insuficiente precisin del concepto de discusin. Sin embargo, debe mantenerse la tesis de la tpica de que incluso
1111 1 1,') 70 71

dond' no son posibles fundamentaciones concluyentes, el campo no debe quedar abandonado a la decisin irracional, as como la idea de que el concepto de fundamentacin racional est estrechamente entrelazado con el de discusin racional.

4.

SOBRE LA VALORACION DE LA NECESIDAD DE UNA TEORIA DE LA ARGUMENTACION JURIDICA RACIONAL EN LA DISCUSION METODOLOGICA ACTUAL

Cfr. G. Struck, Ibid, , p, 7, Th, Viehweg, lb id, , p, 43, G, Struck, lb id" p, 99 Y ss.

72 Esto es as especialmente respecto a la propuesta realizada por Viehweg de una I,"pica formal. El objeto de tal tpica formal lo sera las reglas de la pragmtica del knguaje. Por pragmtica entiende Viehweg, en conexin con la conocida diferencia,'in de Morris, la teora de la relacin entre signos, hablante y situacin (cff. Ch. W. Morris, Foundations o/Ihe Theory o/ Signs, en: International Encyclopedia o/ Unified Si'ence, vol. 1, n. 2, pp, l Y ss., Chicago, 1938). Viehweg remite sobre esto a las moder,1:" investigaciones lgicas sobre filosofa del lenguaje y sobre filosofa moral (Th. Viehweg, Topik und Jurisprudenz. 5.' ed., pp, l l Y ss.). Esta indicacin es aceptada en esta

La teora de la argumentacin jurdica aqu propuesta puede ser entendida como la continuacin de una serie de referencias que se pueden encontrar en la literatura sobre metodologa jurdica. No es slo Viehweg quien considera necesaria la elaboracin de una teora retrica de la argumentacin contempornea ampliamente desarrollada 7). Hassemer habla de que una teora de la argumentacin jurdica pertenece <lalos desiderata ms urgentes de la ciencia jurdica 14. Rottleuthner considera que la ciencia jurdica como disciplina normativa ... se (tiene que entender) como teora de la argumentacin 75. Ridig indica que slo en base al arte de extraer conclusiones lgicamente correctas ... no (puede) el juez fallar en un juicio. Este debe, por eso, poder argumentar racionalmente tambin en zonas en las que no se dan los presupuestos de la demostracin lgica. Es claro que tales zonas existen, pero mucho menos claro es el mtodo de argumentar "racionalmente'') en ellas". Tambin algunas consideraciones del Tribunal Constitucional Federal, en una reciente decisin, hacen aparecer como deseable una clarificacin de lo que se pueda entender por argumentacin racional. El Tribunal constata, primero, que en consideracin al artculo 20 apartado 3 de la Ley Fundamental el Derecho ... no (se) identifica con el conjunto de las leyes escritas. El juez no est, por tanto, constreido por la Ley Fundamental a aplica.r al caso concreto las indicaciones del legislador dentro de los lmites del sentido literal posible. La tarea de la aplicacin del Derecho puede exigir, en especial, poner de mani fiesto y realizar en decisiones mediante un acto de conocimiento valorativo, en el que tampoco faltan elementos volitivos, valoraciones que
Th. Viehweg, Ibid., p. 111. 74 W. Ha"semer, Juristisehe Argumentalionstheorie und juristische Didaktik. en: (dahrb'lch ftir Rechtssoziologie und Rechtstheoriell, 2 (1972), p. 467. 75 H. Rottleuthener, Reehtswissenscha/t als Sozialwissenscha/t, Frankfurt a. M., 1973, p. 188. 76 J. Rlidig, Die Theorie des gerichtlichen Erkenntnisvedahrens, Berlin/ Heidelberg; New York, 1973, p. 116.
7)

Ilvcstigacin.

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INTRODUCCION

illll1anentes al orden jurdico constitucional, pero que no han lIe"."1,, a ser expresadas en los textos de las leyes escritas, o lo han sido "1,, illcompletamente. El juez debe actuar aqu sin arbitrariedad; su ,1,'I,in debe descansar en una argumentacin racional. Debe haber '1""r1ado claro que la ley escrita no cumple su funcin de resolver jus[lIl1l'llle un problema jurdico. La decisin judicial llena entonces esta 1I)'llna, segn los criterios de la razn prctica y las "concepciones ge"'I:lb de justicia consolidadas en la colectividad" 77. Istas consideraciones del Tribunal Constitucional Federal pueden ,1.11que pensar por raZOIl.esjurdico-constitucionales. Bajo el aspecto l' ,"ien-jurdico surge la pregunta de qu se puede entender por argu""lllacin racionah> y razn prctica. Esta cuestin es la que se ana1".11;"aqu. Sin embargo, la respuesta a esta pregunta es tambin im1'" ante para la problemtica jurdico-constitucional. Si resulta que no existe algo as como una argumentacin racional, " '1IIC su utilidad es muy pequea, se intentar ms bien limitar el i1';lllce de la competencia judicial. .specialmente Esser y Kriele afirman que es posible algo as como argumentacin racional relevante jurdicamente. FIl su libro Vorverstiindnis und Methodenwahl in der Rechtsfin,/lIlIg, Esser trata de mostrar que, en realidad, se da tal racionalidad ,f,'/ argumentar fuera del sistema dogmtico y sus "mtodos", en tanto /,1 I'roduccin de un consenso sobre la racionalidad de una solucin en ,1 lI1arco de las alternativas legalmente dadat'constituye el autntico 1'"Jccso de conviccin sobre el "Derecho';;> 78. Pero Esser no analiza I"llpiamente ni el concepto de argumentacin racional ni el de consen"". por lo que subsisten algunos puntos oscuros. No queda clara, en , ..pecial, la relacin de la argumentacin prctica general, que corres!,"nde a lo que l designa como control de correccim>, con la arguIIIt'ntacin jurdica especfica del control de coherencia 79. Tambin '1l1cdan abiertas algunas cuestiones en relacin con el concepto de con',(IISO.Algunas manifestaciones de Esser permiten suponer que l enIll'nde por tal el consenso fctico. En este sentido habla de la correc"I1 social, para la ;:ual el consenso es el nico indicio verificable '0. 1'01' otra parte, habla de una anticipacin a una idea colectiva que hay '1IICproducir o afianzan> 81, Y de inter!ocutores que responden a argu'11 11 "11.1

ment~s racionalmente comprensibles82. Sobre esto hay que hacer una aclaracin ms amplia. Para Kriele, el concepto de razn es uno de los conceptos centrales de la ciencia jurdica; las referencias a lo racional dominan el Derecho de punta a cabo'J. En la argumentacin racional que Kriele considera posible y necesaria juega un papel decisivo la consideracin de las consecuencias de las mximas que fundamentan la sentencia. Estas consecuencias deben ser valoradas segn el punto de vista del inters general o, en el caso de intereses enfrentados, segn el del inters fundamental". Esta frmula no es ningn criterio utilizable directamente. Su uso presupone la respuesta a la pregunta de a qu corresponde el inters general, o qu debe considerarse como inters fundamental". A tal efecto, es preciso indicar criterios o reglas ms precisos. El mismo Kriele indica el camino para encontrarlos al proponer un intercambio plural ms intenso entre la tica contempornea y la teora del Derecho so. Para esto, se refiere expresamente a las teoras de la escuela de Erlangen, de Habermas, y de Perelman, a los resultados de la moderna filosofa del lenguaje, ascomo a los nuevos trabajos sobre el principio de generalizabilidad. La incardinacin de estos postulados en la discusin fundamental terico-jurdica constituye el objeto de esta investigacin. Tambin hay, desde luego, autores que piensan que un camino como el emprendido en este trabajo no puede alcanzar su objetivo. Aqu hay que mencionar, ante todo, a Luhmann: En la medida en que est justificada la posicin de Viehweg, Perelman, Kriele, Habermas y otros de rechazar como construccin equivocada de la teora de la ciencia la tesis de la existencia de un abismo, presuntamente infranqueable, entre la lgica racional y la decisin valorativa irracional, hay en la zona de lo meramente experimental formas racionales de clarificacin discursivas, de posiciones valorativas aceptables o inaceptables. En las condiciones actuales de un mundo muy rico en posibilidades, no se puede sostener ya el presupuesto fundamental de la filosofa prctica, de -que en el argumentar sobre lo que hoy se llaman valores cabra aproximarse ms al actuar; la forma de seleccin de la experiencia se diferencia para esto demasiado fuertemente de la del actuar 87. La advocacin del mito de la razn 88 es inadecuada habida cuenta de la
IDid., p. 25. M. Kriele, Theorie del' Reehtsgewinnung. p. 227. .;t " I,id., pp. 198 Y 314. 85 Sobre esto cfr. K. Larenz, Methodenlehre del' Rechtswissenschaft, p. 146. 86 M. Kriele, posfacio a la 2.' ed. de Theorie del' Rechtsgewinnung, pp. 343 Y ss. B) 1\'. Luhmann, Gerechtigkeit in den Rechtssystemen del' modernen Gesellschaft, en: "RechH.theorCi>,4 (1973), p. 144, nota 33. " Id.. Die Systemreferenz von Gerechtigkeit. In Erwiderung auf die Ausfhrungen von Ralf Dreier, en; "Rechtstheorie, 5 (1974), p. 203.
82
8.1

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BVerfG E 34, 269 (287); cursivas mas. J. Esser, Vorverstiindnis und Methodenwahi in del' Reehtsfindung, p. 9. Cfr. Ibid" p. 19. Ibid .. p. 28; adems cfr. pp. 132 Y 165.
lb id. , p. 23.

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, "ll1plejidad de las sociedades modernas. As, por lo que se refiere a la l'l'itimidad de las decisiones, lo importante no son tanto las convic, "'I1CSmotivadas sino, mucho ms, una ... aceptacin libre de motivaindependiente de las peculariedades de las personalidades indiviH'. d II.IIL-S N() es posible discutir aqu la teora de Luhmann. En la discusin ,1, I;ISconcepciones de Habermas se entrar limitadamente en ella. En1" IIl'CSse mostrar que la posicin de la teora de sistemas es compati1,1,', C'11ur cierto sentido, con la aqu presentada. Por ello, no se l'II"de considerar esta itLvestigacin como un ataque directo contra la I",;,icin de Luhmann. En el caso de que la teora aqu elaborada sea ,,,;;Il'nible, ello tendra como resultado, ciertamente, un importante ar1'lIll1ento contra la pretensin de totalidad de la teora de sistemas. I.a investigacin que sigue se articula en tres partes. La primera 1',II1l'est dedicada a la discusin a fondo de las teoras de Stevenson, Ilnll', Toulmin, Baier, Habermas, Lorenzen y Schewemmer, y Perel111;111. Los resultados de estas discusiones son resumidos, en una se"lIllda parte, en una teora general del discurso prctico racional. En la l'll'cra parte, se esbozan sobre esta base las lneas fundamentales de IIlln (cora del discurso jurdico racional. lle ello resultar con claridad qu es lo que queda todava por ha, '1, Ante todo, son necesarios estudios analticos sobre la estructura ,1I1',lIll1entalde las diferentes decisiones 90y de las discusiones cientficas, ,hle las reglas seguidas y formas de argum;.nt'O"susados 91en las diver',,1'.lcas jurdicas, sobre la estructura de la argumentacin de cadenas d, decisiones 92,as como sobre la estructura de la argumentacin en el 111 "('cso 93. Estas investigaciones analticas s(':debern completar con in1''''( igaciones empricas sobre la accin de tomar una decisin jurdica. 1':1 que aqu no se haga todo esto puede ser considerado un defecto. ''II cmbargo, todo no se puede hacer de una vez. Sera suficiente con '11 Il' las investigaciones aqu realizadas pudieran ser una contribucin I'nl a la fundacin de una teora de la argumentacin jurdica racional, ,1,. lllta teora de la cual se pudiera esperar que un da est tan firme, 11>11, .<

mente fundamentada y tan ampliamente elaborada que no slo pueda arrojar luz sobre el carcter de la ciencia jurdica como disciplina normativa, sino que pueda servir tambin al jurista prctico de apoyo en su actividad.

'''' Id, Legitima/ion durch Verjahren, 2." ed., DarmstadtjNeuwied, 1975, p. 32. .", Sobre tal anlisis cfr. K. Lderssen, ErJahrung als Rech/squelle. Frankfurt a. M.,
I'/U, pp. 109 Y ss .

." Sobre esto cfr. E. v. Savigny(J. RahlfjU. Neumann, Juris/ische Dogma/ik und 11 11 w'I/.\'ChaJ/s/heorie, M nchen, 1976. ." Sobre esto cfr. M. Diesselhorst, Die NO/ur der Sache als aussergese/zliche Rech/s'1""11,', verJolg/ an der Rech/sprechung zur Saldo/heorie. Tbingen, 1968, pp. 50 Y ss. ," Sobre los conceptos de estructura de argumento, forma de a~gumento y es"'" I"ra de la argumentacin, cfr. inJra. p. 102 Y s.
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'" Id" Legitima/ion durch Verfahren, 2," ed" Darmstadtj Neuwied, 1975, p, 32. Sobre tal anlisis cfr. K. Lderssen, Erfahrung als Rech/squelle, Frankfurt a, M"

pp, 109 Y ss, Juris/ische Dogma/ik und ',' Sobre esto cfr. E. v, SavignyjJ. RahlfjU, Neumann, 11}\\'l'mchaJ/s/heorie, Mnchen, 1976, Die Na/ur der Sache a/s aussergese/zliche Rechts".. Sobre esto cfr. M, Diesselhorst, '1111'11", verJo/gt an der Rech/sprechung zur Sa/dotheorie, Tbingen, 1968, pp, 50 Y ss, 'n Sobre los conceptos de estructura de argumento, forma de a~gumento y es"'I<'lura de la argumentacim>, cfr. inJra, p. 102 Y s.
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