LA EQUIDAD La igualdad ante la ley es principio jurdico que se deriva del reconocimiento de la persona como criatura dotada de unas

cualidades esenciales -comunes a todo el gnero humano- que le confieren dignidad en s misma, con independencia de factores accidentales como aquellos que a ttulo de ejemplo enuncia el artculo transcrito, lo que implica proscripcin de toda forma discriminatoria, sea ella negativa o positiva, en las relaciones entre gobernantes y gobernados as como en la creacin, definicin y aplicacin de las normas que componen el ordenamiento jurdico. Este, en el Estado de Derecho, es un conjunto armnico puesto en relacin con la comunidad a la cual obliga y, en acatamiento al aludido principio, est llamado a procurar no tan solo una igualdad formal o de alcance puramente terico en materia de derechos, deberes y obligaciones, sino que debe proyectarse al terreno de lo real, para hacerla efectiva mediante frmulas concretas que eleven las posibilidades de quienes por sus condiciones de manifiesta inferioridad, no alcanzaran de otra manera el nivel correspondiente a su dignidad humana. Al respecto, la Corte Constitucional ya formul en reciente fallo algunas precisiones sobre el sentido del referido precepto, entre las cuales, para los fines de este proceso, cabe citar las siguientes: Ese principio de la igualdad es objetivo y no formal; l se predica de la identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales. Se supera as el concepto de la igualdad de la ley a partir de la generalidad abstracta, por el concepto de la generalidad concreta, que concluye con el principio segn el cual no se permite regulacin diferente de supuestos iguales o anlogos y prescribe diferente normacin a supuestos distintos. Con este concepto slo se autoriza un trato diferente si est razonablemente justificado. Se supera tambin, con la igualdad material, el igualitarismo o simple igualdad matemtica. Hay pues que mirar la naturaleza misma de las cosas; ella puede en s misma hacer imposible la aplicacin del principio de la igualdad formal, en virtud de obstculos del orden natural, biolgico, moral o material, segn la conciencia social dominante en el pueblo colombiano. Por ello, para corregir desigualdades de hecho, se encarga al Est ado de promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva. En este sentido se debe adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados, y proteger especialmente a aquellas personas que por su condicin econmica, fsica o mental se encuentren en circunstancias de inferioridad manifiesta, como afirma el artculo 13 en sus incisos 2 y 3. La igualdad material es la situacin objetiva concreta que prohibe la arbitrariedad 1.

Existe, pues, un principio general de igualdad entre las personas, cuyo carcter no puede tomarse como absoluto, ya que el supuesto del cual se parte no es el de la plena identidad entre los individuos (igualdad de hecho), de suyo imposible, sino el de una esencia comn perfectamente compatible con la natural diversidad de caracteres, propiedades, ventajas y defectos de cada uno y con las distintas circunstancias en medio de las cuales actan. De ah que la igualdad ante la ley en su genuina concepcin jurdica, lejos de significar ciega uniformidad, representa razonable disposicin del Derecho, previa ponderacin de los factores que inciden de manera real en el medio dentro del cual habr de aplicarse y de las diversidades all existentes. As lo tiene establecido de tiempo atrs la jurisprudencia constitucional colombiana, como puede observarse en la Sentencia mediante la cual, citando a Len Duguit, la Corte Suprema de Justicia afirm que la igualdad no puede interpretarse como absoluta, matemtica, sino en el sentido de que todos los hombres deben ser igualmente protegidos por la ley; que las cargas deben ser no aritmticamente iguales, sino proporcionales. Es preciso no olvidar jams que queriendo realizar la igualdad matemtica de los hombres, se corre fuerte riesgo de crear la desigualdad 2 . En concordancia con ello, el ordenamiento jurdico, fundado en la Constitucin, ha de reconocer el mbito de la igualdad y discernir en el campo de las desigualdades, a fin de evaluar con criterio objetivo cules son las normas que deben plasmar idntico tratamiento para todos y cules, por el contrario, tienen que prever consecuencias jurdicas distintas para hiptesis diferentes. Entonces, no realiza este principio el sistema legal que otorgue privilegios injustificados o establezca discriminaciones arbitrarias entre iguales, ni tampoco el que atribuya iguales consecuencias a supuestos dismiles, ni el que desconozca a los ms dbiles el derecho fundamental que la Carta Poltica les confiere a ser especialmente protegidos, habida cuenta de la debilidad en que se encuentran frente a los dems. Desde luego, las distinciones que establezca el legislador tienen por lmite la preceptiva constitucional, muy especialmente los derechos que ella reconoce y los deberes que impone a las personas y a la sociedad. Ahora bien, motivos de inters colectivo, de justicia social o de equidad pueden hacer indispensable que, en desarrollo de postulados constitucionales, se consagren excepciones a las reglas generales, cuyo sentido no puede interpretarse como ruptura del principio de igualdad si encajan razonablemente dentro de un conjunto normativo armnico, orientado a la realizacin de los fines del Estado. (Corte constitucional Sentencia C-472 de 1992)

PRINCIPIO GENERAL DE IGUALDAD Y DERECHO A LA IGUALDADJurisprudencia constitucional/IGUALDAD-Triple papel en el ordenamiento constitucional/IGUALDAD COMO VALOR, PRINCIPIO Y DERECHO FUNDAMENTAL-Fundamento/IGUALDAD-Carece de contenido material especfico/IGUALDAD-No protege ningn mbito concreto de la esfera de la actividad humana sino que puede ser alegado ante cualquier trato diferenciado injustificado TEST DE IGUALDAD-Jurisprudencia constitucional JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL-Trato igual a los iguales y desigual a los desiguales PRINCIPIO DE IGUALDAD-Mandatos que comprende Del principio de igualdad pueden a su vez ser descompuestos en cuatro mandatos: (i) un mandato de trato idntico a destinatarios que se encuentren en circunstancias idnticas, (ii) un mandato de trato enteramente diferenciado a destinatarios cuyas situaciones no comparten ningn elemento en comn, (iii) un mandato de trato paritario a destinatarios cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias, pero las similitudes sean ms relevantes a pesar de las diferencias y, (iv) un mandato de trato diferenciado a destinatarios que se encuentren tambin en una posicin en parte similar y en parte diversa, pero en cuyo caso las diferencias sean ms relevantes que las similitudes. Estos cuatro contenidos tienen sustento en el artculo 13 constitucional, pues mientras el inciso primero del citado precepto seala la igualdad de proteccin, de trato y en el goce de derechos, libertades y oportunidades, al igual que la prohibicin de discriminacin; los incisos segundo y tercero contienen mandatos especficos de trato diferenciado a favor de ciertos grupos marginados, discriminados o especialmente vulnerables. LIMITE TEMPORAL EN MEDIDAS PREVISTAS A FAVOR DE LAS VICTIMAS-No es desproporcionada la medida/LIMITE TEMPORAL EN MEDIDAS PREVISTAS A FAVOR DE LAS VICTIMAS-Justificacin Existen evidentes dificultades para establecer hitos relevantes en un conflicto de larga data como el que ha sufrido Colombia. En esa medida todas las fechas adoptadas pueden ser objeto de discusin y objeciones pues implican adoptar posturas sobre su naturaleza y evolucin histrica. Ante esta dificultad se podra sostener que toda delimitacin temporal es inconstitucional, pues en principio las medidas de reparacin de ndole patrimonial deberan ser garantizadas a todas las vctimas, sin embargo, tal postura limitara de manera desproporcionada la libertad de configuracin del Legislador, adems que sera abiertamente irresponsable desde la perspectiva de los recursos estatales disponibles para la reparacin de los daos causados, pues generara expectativas de imposible satisfaccin que acarraran responsabilidades ulteriores al Estado Colombiano. Es decir, implicara el sacrificio de bienes constitucionalmente relevantes cual es en primer lugar la efectividad de los derechos de las vctimas que se pretende reparar, pues no se puede desconocer las limitaciones de los recursos estatales que pueden ser invertidos para tal propsito.

EL JUICIO DE LA IGUALDAD EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA EL PRINCIPIO DE IGUALDAD. El principio de igualdad representa uno de los pilares de toda sociedad bien organizada y de todo Estado Constitucional. Este principio impone al Estado l deber de tratar a los individuos, de tal modo que las cargas y las ventajas sociales se distribuyan equitativamente entre ellos. En lo que concierne al principio de igualdad, las normas adscritas que la Corte Constitucional concrete, establecern si un determinado trato diferente est prohibido, ordenado o permitido por el Artculo 13 de la Constitucin. Es una exigencia de racionalidad y de correccin que las normas adscritas no slo sean concretadas por la Corte Constitucional, sino tambin, que sean objeto de una fundamentacin correcta. En un Estado Constitucional, la concrecin de una norma adscrita no puede ser considerada slo como una decisin de autoridad de la Alta Corte, cuyo carcter vinculante deriva de la imposibilidad de ser cuestionada ante una instancia superior. La Corte Constitucional no est legitimada para atribuir a estas normas cualquier contenido, sino nicamente aqul que resulte de una fundamentacin correcta, basada en la Constitucin y, en general, en el Ordenamiento Jurdico. Ante todo lo anterior, sin embargo, el problema consiste en precisar, de qu manera deben ser concretadas y fundamentadas correctamente las normas adscritas, mediante las cuales se determina el contenido normativo del principio de igualdad? Cmo es posible establecer de manera correcta, si un criterio de diferenciacin, utilizado por el Legislador o por la Administracin, es constitucionalmente admisible? Este es uno de los problemas claves de la interpretacin del principio de igualdad. La necesidad de solucionarlo ha llevado a la jurisprudencia y a la doctrina de los pases cuyas constituciones tipifican este principio, a desarrollar diversos criterios para interpretarlo y aplicarlo.

En Alemania, por ejemplo, el Tribunal Constitucional Federal acogi durante muchos aos la solucin propuesta por Leibholz y Triepel en la poca de Weimar, segn la cual, se vulnera el principio de igualdad [...]cuando la disposicin [que se enjuicia] debe ser catalogada como arbitraria. Segn esta antigua frmula, la interdiccin de la arbitrariedad deba ser considerada como el criterio para determinar el contenido del principio de igualdad en los casos concretos. No obstante, a partir de la Sentencia del Primer Senado del Tribunal Constitucional Federal, de 7 de octubre de 1980, esta antigua frmula fue remplazada por una nueva, segn 2 la cual, se vulnera el principio y el derecho a la igualdad, cuando un grupo de destinatarios de una norma es tratado de manera distinta, en comparacin con otros destinatarios de la misma. En la doctrina colombiana sobre el principio de igualdad ya se ha reconocido la funcin de las normas adscritas. Sin embargo, la denominacin que se ha utilizado para referirse a estas normas es la de subreglas esta denominacin no parece demasiado aconsejable, si se tiene en cuenta que las normas adscritas tienen por lo general el carcter de reglas segn se entiende este concepto en la teora jurdica actual-. La denominacin de subregla puede llevar a pensar equivocadamente que las normas adscritas son reglas de inferior categora o reglas implcitas en otras reglas. Cualquiera de estas dos interpretaciones es desatinada. En esta nueva frmula, el principio de proporcionalidad es el criterio para determinar el principio de igualdad. Mediante dicho principio se determina si el tipo y el peso de las diferencias que existen entre los grupos de destinatarios implicados en el caso, justifican el trato diferente de unos en comparacin con el de los otros. EL JUICIO DE LA IGUALDAD PRACTICADO POR LA CORTE CONSTITUCIONAL. A lo largo de sus hasta ahora cerca de diez aos de funcionamiento,

tambin la Corte Constitucional colombiana ha establecido y ha aplicado diversos criterios para determinar el principio de igualdad. Esos criterios han sido expuestos en tres diversas versiones del llamado test o juicio de igualdad: (1)Un juicio de la igualdad de influencia europea, que sigue el modelo del principio de proporcionalidad; (2)Un segundo juicio, de influencia norteamericana, que se funda en la distincin entre tres tipos de escrutinios de igualdad; y (3)Un original juicio integrado de igualdad, que pretende ser una simbiosis entre los dos primeros esquemas. Una primera versin del juicio de igualdad, desarrollada por la Corte Constitucional en varias Sentencias, adopta los elementos bsicos del juicio de igualdad que es aplicado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el Tribunal Constitucional Espaol y el Tribunal Constitucional Alemn este ltimo a partir de la nueva frmula-, y que se estructura con base en el principio de proporcionalidad. La Corte Constitucional se ha referido a este enjuiciamiento con los conceptos de juicio de 3 proporcionalidad o de razonabilidad, a pesar de que ellos, como ya se ha precisado no pueden ser considerados sinnimos.

La Sentencia C-022 de 1996 es tal vez aqulla en donde esta primera versin del juicio de igualdad aparece con mayor claridad. En esta Sentencia, la Corte Constitucional deba decidir una demanda de inconstitucionalidad contra el artculo 40, literal b, de la Ley 48 de 1993, que otorgaba a todos aquellos que hubieren prestado el servicio militar, un aumento del 10% del puntaje en los exmenes estatales, que los bachilleres deben presentar con miras a acceder a la Universidad. A fin de solucionar este problema jurdico, la Corte sostuvo que el privilegio a favor de estos bachilleres slo sera admisible constitucionalmente, de existir una razn

suficiente que lo justificara. Ahora bien, de acuerdo con la Corte, el anlisis de esta justificacin deba efectuarse mediante un test de razonabilidad, compuesto por tres etapas: a. La existencia de un objetivo perseguido a travs del establecimiento del trato desigual; b. La validez de ese objetivo a la luz de la Constitucin.; y c. La razonabilidad del trato desigual, es decir, la relacin de proporcionalidad entre ese trato y el fin perseguido. A su vez, segn la Corte, esta ltima etapa se subdivide en la aplicacin de los tres subprincipios de la proporcionalidad: idoneidad o adecuacin, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Las deficiencias de claridad conceptual de esta definicin del test de razonabilidad saltan a la vista. Por una parte, la Corte incluye a la propia razonabilidad como una de las etapas del test la tercera- (de este modo, lo definido se incluye parcialmente en la definicin); y, por otra, la Corte parece equiparar a esta etapa con el principio de proporcionalidad. No obstante, esta equiparacin tampoco parece ser tan tajante, pues en la misma Sentencia, la Corte indica que el concepto de razonabilidad puede ser aplicado satisfactoriamente slo si se concreta en otro ms especfico, el de proporcionalidad. Aqu, entonces, la proporcionalidad no se equipara a la razonabilidad, sino que es el concepto que la concreta. Por ltimo, la Corte incurre en una redundancia, pues al definir el principio de proporcionalidad, incluye dentro del subprincipio de idoneidad las dos primeras exigencias de la razonabilidad: que el trato diferente tenga un objetivo y que ste sea vlido: En el caso concreto del principio de igualdad, el concepto de proporcionalidad significa, por tanto, que un trato desigual no vulnera ese principio slo si se demuestra que es (1) adecuado para el logro de un fin constitucionalmente vlido; (2) necesario, es decir, que no existe un medio menos oneroso, en trminos del sacrificio de otros principios constitucionales, para alcanzar el fin; y (3) proporcionado, esto es, que el

trato desigual no sacrifica valores y principios (dentro de los cuales se 4 encuentra el principio de igualdad) que tengan un mayor peso que el principio que se quiere satisfacer mediante dicho trato.. De este modo, la existencia de un objetivo y su validez, se examinan dos veces dentro del mismo procedimiento. Ms all de estas deficiencias, el test de razonabilidad enunciado por la Corte, s parece seguir en esencia las etapas de aplicacin del principio de proporcionalidad. El concepto de proporcionalidad comprende tres conceptos parciales: la adecuacin de los medios escogidos para la consecucin del fin perseguido, la necesidad de la utilizacin de esos medios para el logro del fin (esto es, que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionales afectados por el uso de esos medios), y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin, es decir, que el principio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente ms importantes. En esta sentencia, la Corte declar inconstitucional la medida sub examine, por violacin de los subprincipios de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto. En casi todas las reconstrucciones doctrinales y las aplicaciones jurisprudenciales, este principio aparece como un conjunto articulado y escalonado de tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. A su vez, algunos autores incluyen dentro del subprincipio de idoneidad la exigencia de que el fin que persigue la medida de intervencin en los derechos fundamentales, sea constitucionalmente legtimo. Otros autores, en cambio, la consideran como una exigencia independiente. La Corte Constitucional sostiene equivocadamente que el principio de proporcionalidad se aplica en Europa siempre de la misma manera, con una intensidad idntica. Los profesores de la Universidad Nacional que elaboraron el informe: La igualdad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, hablan rotundamente de la ndole europea de este test

aplicado por la Corte colombiana. En este sentido, mientras aqul se refiere al test europeo, estos sealan que la aplicacin del principio de proporcionalidad representa cierta influencia europea en la jurisprudencia colombiana. Esta afirmacin general parece soslayar los mltiples matices con que los conceptos de razonabilidad y de proporcionalidad han sido aplicados por los diversos Tribunales Constitucionales y Administrativos de la Europa continental, por los Tribunales ingleses, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Extracto de la Sentencia C-93 de 2001: As, como lo ha mostrado la doctrina, el juicio de proporcionalidad europeo tiene la virtud de aclarar analticamente cules son los diversos pasos que debe realizar el juzgador. Pero es discutible que el mismo anlisis de proporcionalidad pueda ser 5 aplicado en todos los casos, pues no parece razonable estudiar en la misma forma una regulacin que establece distinciones en la asignacin de bienes y cargas con base en criterios raciales, y otra que funda la diferencia de trato en criterios de mrito. [...] Precisamente, debido a la necesidad de contar con herramientas diferenciadas para estos diversos tipos de casos, es que la doctrina y la jurisprudencia estadounidense han desarrollado la idea de que deben existir juicios de igualdad de distinta intensidad. Sin embargo, en lo que s tiene razn la Corte Constitucional es que, hasta donde llega nuestro conocimiento, ni en Alemania, ni en Espaa, ni en el derecho comunitario, se ha hecho explcito un modelo analtico que especifique, cmo debe aplicarse el principio de proporcionalidad en el mbito del principio de igualdad, junto con esta escala de diversas intensidades de control. Esta circunstancia ha llevado a la Corte Constitucional a recurrir tambin a veces a una extrapolacin del modelo norteamericano de juicio de igualdad. El juicio de igualdad con tres tipos de escrutinios se funda en la existencia de distintos niveles de intensidad

en los escrutinios o tests de igualdad (estrictos, intermedios o dbiles). Se trata de una escala de intensidades para la aplicacin del principio de la igualdad, cuyos elementos se definen de la siguiente manera: Escrutinio dbil: El escrutinio dbil, llamado tambin rational basisTest, representa la frmula ms tradicional para la aplicacin del principio de igualdad en el Derecho norteamericano. En aras de respetar las exigencias del principio democrtico, este escrutinio se aplica por regla general, aunque los mbitos ms comunes en que se lleva a la prctica, son aquellos que deparan al Legislador un mbito de apreciacin de contornos extensos, como, por ejemplo, la economa. Segn el escrutinio dbil, para que un acto jurdico sea declarado constitucional, basta que el trato diferente que se enjuicia, sea una medida potencialmente adecuada para alcanzar un propsito que no est prohibido por el ordenamiento jurdico. El escrutinio dbil, entonces, consta de dos exigencias: a) Que el trato diferente tenga un objetivo legtimo; y b) Que dicho trato sea potencialmente adecuado para alcanzarlo. En este sentido, una diferenciacin es inconstitucional, si su objetivo est prohibido por la Constitucin o si ella es manifiestamente inadecuada para alcanzarlo. Escrutinio estricto. El escrutinio estricto es el elemento ms importante de la llamada nueva jurisprudencia norteamericana sobre el principio de 6 igualdad, que comenz a gestarse a partir del final de los aos sesenta. El surgimiento de este segundo escrutinio respondi a la constatacin de que el rational basis-Test no era un instrumento adecuado para enjuiciar las medidas de diferenciacin que afectaban a grupos o intereses que haban sido discriminados tradicionalmente y que, por tal causa, merecan recibir una proteccin especial por parte del Estado. Por esta razn, este segundo escrutinio debe aplicarse cuando una diferenciacin se fundamente en

criterios sospechosos como la raza o de acuerdo con la tendencia jurisprudencial expansiva que se conoci en Estados Unidos durante la dcada de los setenta- la condicin social, la orientacin sexual, la edad o la minusvala. En la versin del escrutinio estricto adoptada por la jurisprudencia de la Corte Colombiana, los criterios sospechosos de diferenciacin o criterios potencialmente discriminatorios- son aquellos que (1) aparecen incluidos en los mandatos de igualdad tipificados por la Constitucin el mandato genrico del Artculo 13 o los mandatos especficos de los artculos19, 42, 43 y 53-42; (2) aquellos que restringen derechos fundamentales, y (3) aquellos que afectan de manera desfavorable a minoras o grupos sociales que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta, cuya especial proteccin a cargo del Estado aparece prescrita por los Artculos 7 y 13 de la Constitucin. Ms recientemente, la Corte ha sealado que adems de estos tres tipos de criterios, tambin son potencialmente discriminatorias aquellas diferenciaciones que (1)se funden en rasgos permanentes de las personas de las cuales stas no pueden prescindir por voluntad propia a riesgo de perder su identidad; (2)aquellas que afecten a grupos histricamente sometidos a menosprecio y prcticas discriminatorias; y (3) aquellas que se funden en criterios que por s mismos no posibiliten efectuar una distribucin o reparto racional y equitativo de bienes, derechos o cargas sociales. En los casos de escrutinio estricto, para que el tratamiento diferente de un destinatario o de un grupo est justificado, debe constituir una medida necesaria para alcanzar un objetivo constitucionalmente imperioso. Esto quiere decir que el escrutinio estricto tambin somete la constitucionalidad de las medidas que establecen tratos diferentes, al cumplimiento de dos exigencias: (1) que la medida persiga, ya no slo un objetivo no prohibido, sino un objetivo constitucionalmente imperioso o un objetivo imperioso para la sociedad y para el Estado(un compelling interest) y que (2) la medida sea necesaria o indispensable para alcanzarlo. En lo que concierne a esta ltima exigencia,

la medida no debe ser slo potencialmente adecuada, sino necesaria para alcanzar el fin: la nica o la ms idnea. La aplicacin de estas dos exigencias estrictas hace que el escrutinio estricto deba ser slo una excepcin, aplicable a los mbitos mencionados, en donde los poderes del Estado no disponen de amplios mrgenes de apreciacin o de decisin. Asimismo, en el escrutinio estricto tiene lugar una inversin de la carga de 7 la prueba y de la argumentacin: mientras la medida sub examine no reciba una justificacin atendible, se mantiene la presuncin de trato inequitativo".- Escrutinio intermedio. El ltimo de los escrutinios, desarrollado por el Tribunal Supremo norteamericano desde mediados de los aos setenta, es el escrutinio intermedio. Este ltimo tipo pretende ser una categora que se sita entre el escrutinio estricto y el dbil, y que se aplica para los casos en que el Estado aplica diferencias fundadas en los criterios sospechosos, pero no para discriminar a los grupos o individuos tradicionalmente desfavorecidos, sino todo lo contrario: para intentar favorecerlos y as alcanzar la igualdad real. Se trata de los casos de afirmativaction. En algunos de estos supuestos, por ejemplo, se utiliza el criterio sospechoso del gnero, pero no para discriminar a las mujeres, sino para obtener la igualdad real entre mujeres y hombres. La aplicacin del escrutinio dbil en estos casos no resulta plausible, por cuanto la diferencia se basa en un criterio sospechoso. Sin embargo, tampoco parece atinado aplicar el escrutinio estricto, porque la diferencia no perjudica, sino favorece al grupo histricamente discriminado. Asimismo, la Corte Constitucional entiende que el escrutinio intermedio debe aplicarse 1) cuando la medida puede afectar el goce de un derecho constitucional no fundamental, o 2) cuando existe un indicio de arbitrariedad que se refleja en la afectacin grave de la libre competencia. El escrutinio intermedio tambin somete la constitucionalidad de las medidas que establecen diferencias al cumplimiento dos exigencias. La Corte Constitucional las ha

expuesto del siguiente modo: es legtimo aquel trato diferente que est ligado de manera sustantiva con la obtencin de una finalidad constitucionalmente importante. Es decir, (1) que el objetivo del trato diferente sea importante y (2) que entre dicho trato y el objetivo exista una relacin de idoneidad sustantiva, o en otros trminos, que el medio, no slo sea adecuado, sino efectivamente conducente a alcanzar el fin buscado por la norma sometida a control judicial. Ahora bien, en comparacin con el juicio de proporcionalidad de ndole europea, esta gradacin de juicios de la igualdad de origen norteamericano presenta ventajas y desventajas. Meritoria es su capacidad para diferenciar entre diversos mbitos de aplicacin del juicio de igualdad, de acuerdo con la correlativa amplitud del mbito de apreciacin que deba ser reconocido al Legislador, a la Administracin o a los particulares (la autonoma privada). De este modo, por ejemplo, mientras el amplsimo margen de apreciacin poltica en materia econmica debe ser correlativo a un control constitucional dbil, la necesidad de respetar rigurosamente la igualdad en cuanto a la raza, debe conducir a un control estricto. No obstante, esta gradacin de escrutinios suscita tambin algunos inconvenientes, sobre todo si se concibe en la manera como la Corte Constitucional la ha llevado a la prctica. En primer lugar, no siempre es tan clara la correspondencia 8 entre los diversos tipos de escrutinio y los mbitos en que se aplican. La idea de que el test estricto de igualdad debe aplicarse siempre que las medidas legislativas de trato diferente o paritario restrinjan derechos fundamentales o no posibiliten efectuar una distribucin o reparto racional y equitativo de bienes, derechos o cargas sociales, llevan a catalogar como criterios potencialmente discriminatorios a casi todos los criterios posibles. La aplicacin de estos criterios para determinar la intensidad del test de igualdad parece, por tanto, enteramente incompatible con la exigencia derivada del principio democrtico, segn la cual, el test

dbil debe aplicarse por regla general y el test estricto slo debe aplicarse excepcionalmente. La nica manera de hacer operativa esta exigencia, consiste en delimitar y concretar los criterios sospechosos a un catlogo muy preciso, que adems debe ser interpretado de manera restrictiva. Ni que decir tiene, que esta interpretacin extensa e imprecisa de los criterios potencialmente discriminatorios por parte de la Corte Constitucional, ha conducido a concepciones jurisprudenciales tan poco difanas desde el punto de vista argumentativo, como aquella que se refiere a los criterios semisospechosos de discriminacin o aquella que desfigura el test intermedio, como medida de enjuiciamiento de los casos de accin afirmativa, y lo aplica a guisa de frmula conciliatoria, cuando no es tan ntida la presencia de criterios sospechosos en el caso concreto. En segundo lugar, puede suceder que en un caso ubicado en un mbito, dejado en principio a la competencia legislativa de configuracin, confluya un criterio sospechoso, sin que prima facie exista una medida clara para resolver estas colisiones entre criterios para la aplicacin del principio de igualdad con una u otra intencin de la jurisdiccin constitucional en la rbita de competencias del legislador a las exigencias del principio democrtico y de separacin de las ramas del poder pblico. De acuerdo con la Sentencia C-673 de 2001, los mbitos en que se aplica el test dbil de igualdad son los siguientes: materias 1) econmicas, 2) tributarias o 3) de poltica internacional; 4) cuando est de por medio una competencia especfica definida por la Constitucin en cabeza de un rgano constitucional; 5) cuando se trata del anlisis de una normatividad preconstitucional derogada que an surte efectos en el presente; y 6) cuando del contexto normativo del artculo demandado no se aprecie prima facie una amenaza para el derecho en cuestin. Debe aclararse que esta enumeracin tiene un carcter meramente enumerativo, pues, como la propia Corte Constitucional en esta misma

Sentencia precisa: en el control de constitucionalidad la Corte aplica, por lo general, un test leve de razonabilidad en examen de una medida legislativa. Adems, la aplicacin de un test dbil en estos mbitos depende en todo caso de que no concurra un criterio potencialmente 9 discriminatorio. En este sentido, por ejemplo, el enjuiciamiento de una medida econmica que discrimine en razn de la raza deber llevarse a cabo en todo caso mediante el test estricto. Por ejemplo, qu tipo de escrutinio debe aplicarse para una medida de diferenciacin de ndole econmica (escrutinio dbil), pero que afecta derechos fundamentales de los implicados (escrutinio estricto)?. En tercer lugar, como reconoce la propia Corte Constitucional, la gradacin de escrutinios de igualdad tiene una claridad analtica menor a la del principio de proporcionalidad. En estos escrutinios slo es relevante la legitimidad del objetivo constitucional y la idoneidad de la medida que establece la diferenciacin. Estos escrutinios no tienen en cuenta que dicho objetivo podra ser alcanzado tambin por un medio igual o ms idneo y que a la vez no implicara una diferenciacin (principio de necesidad), y que la legitimidad de las diferenciaciones debe depender tambin de la relacin que existe entre la intensidad en que se alcanza el objetivo de la medida y la intensidad en que se afecta el derecho de igualdad y los dems derechos fundamentales de los afectados (principio de proporcionalidad en sentido estricto). Por estas razones, parece plausible que la Corte Constitucional estime que el mejor enjuiciamiento de la igualdad es aqul que permite aplicar una diferente escala de intensidades dentro de los subprincipios de la proporcionalidad. Esta tercera va, sugerida anteriormente en el contexto colombiano por Csar Rodrguez, ha sido acogida y desarrollada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-93 de 2001. El interrogante es, sin embargo, si esta versin del juicio integrado de la igualdad es analticamente adecuada

EL JUICIO INTEGRADO DE LA IGUALDAD. La versin de la Corte Constitucional en la Sentencia C-93 de 2001, la Corte Constitucional intent construir un juicio integrado de igualdad, que combinara las ventajas del juicio de igualdad de ndole europea estructurado alrededor del principio de proporcionalidad-, con las ventajas del juicio norteamericano. Se trataba de armonizar la mayor claridad analtica que ofrece el procedimiento de la proporcionalidad, con la posibilidad de que cada uno de sus subprincipios sea aplicado con una intensidad diferente, de acuerdo con la extensin del mbito de apreciacin que el Legislador o la Administracin tenga en la materia que sea relevante. Conviene reconocer, sin embargo, que la Sentencia C-93 slo lleva a cabo una descripcin somera y poco desarrollada de este juicio integrado de igualdad. La Corte Constitucional se refiere solamente a las siguientes tres etapas de este enjuiciamiento: Sentencia C-93 de 2001. La Corte Constitucional ha sealado esta circunstancia explcitamente en la Sentencia C-673 de2001. All sostuvo que el test de razonabilidad se desarrolla en tres pasos: 1. El anlisis del fin buscado por la medida; 2. El 10 anlisis del medio empleado y 3. El anlisis de la relacin entre el medio y el fin. Cabe sealar, sin embargo, que en esta Sentencia la Corte hace alusin a la jurisprudencia alemana, espaola y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como ejemplos de aplicacin del test de razonabilidad compuesto por estos tres elementos. Esta alusin es inexacta, pues en estos contextos el test de igualdad se lleva a cabo por lo general mediante la estructura del principio de proporcionalidad, integrado por los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Recordemos que la Corte Constitucional considera equivocadamente que en Europa el principio de proporcionalidad se aplica con el mismo rigor en todos los casos. Vase la propia Sentencia C-93 de2001. Tambin, sobre la importancia de practicar juicios de

igualdad con diversa intensidad, de acuerdo con la materia que se enjuicie: la Sentencia C-081 de 1996. El primer paso consiste en determinar segn la naturaleza del caso, el nivel o grado de intensidad con el cual se va a realizar el estudio de la igualdad. Esta determinacin es un paso previo a la aplicacin de los subprincipios de la proporcionalidad. Cuando la Corte Constitucional se refiere a la naturaleza del caso, alude a la materia o el mbito en que se incluya la medida sub examine. Si en el caso concreto est en juego una materia que depare al Legislador un mbito de apreciacin amplio, entonces el escrutinio de la igualdad deber ser dbil. Lo contrario ocurrir, si el mbito del Legislador es restringido. - Juicio de adecuacin. Cuando el juicio de igualdad es estricto, en el juicio de adecuacin o de idoneidad no bastar que la medida tenga la virtud de materializar, as sea en forma parcial, el objetivo propuesto. Ser necesario que la medida sea realmente til para alcanzar propsitos constitucionales de cierta envergadura. En cambio, cuando se trata de un escrutinio dbil, nicamente se exige que la medida sub examine tenga alguna relacin de idoneidad con el fin legtimo que se proponga.- Juicio de indispensabilidad. Cuando el juicio de igualdad es estricto, en el juicio de indispensabilidad, la diferencia de trato debe ser necesaria e indispensable y, ante la presencia de restricciones menos gravosas, la limitacin quedara sin respaldo constitucional. Por el contrario, cuando el juicio de igualdad es dbil, basta que la medida no sea manifiesta y groseramente innecesaria. La reconstruccin de este juicio de la igualdad que la Corte efecta, presenta varias deficiencias. En primer lugar, dicha reconstruccin no desarrolla de manera exhaustiva la estructura de cada subprincipio de la proporcionalidad. La Corte realmente reproduce con otro nombre el modelo norteamericano, en el que slo es relevante la determinacin del tipo de escrutinio, la legitimidad del objetivo constitucional y la idoneidad

de la medida que establece la diferenciacin. En la versin de la Corte, el 11 subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto aparece nicamente mencionado, y el subprincipio de necesidad indispensabilidad- no observa una correspondencia con el subprincipio que integra la proporcionalidad que no exista un medio alternativo al trato diferente, mediante el cual se pueda alcanzar el objetivo con igual o mayor idoneidad, sin afectar tanto al derecho a la igualdad-, sino que se trata de una mera reiteracin del subprincipio de idoneidad, aunado a la exigencia de que no existan restricciones menos gravosas. De esta manera, la Corte Constitucional parece adoptar irreflexivamente la graduacin de las intensidades en el juicio de la igualdad, ms por imitacin de la doctrina de origen norteamericano cuyos inconvenientes ya se han sealado-, que por atender a la necesidad de distinguir entre las premisas ms o menos seguras, que se aplican dentro de la estructura de la proporcionalidad, y de tener en cuenta la mayor o menor medida en que el principio de igualdad se ve afectado con los variados tipos de diferenciaciones establecidas por los poderes pblicos y los particulares. En este aspecto, adems, la Corte toma el efecto por la causa. Sostiene que mientras la existencia de un mayor mbito de apreciacin legislativa implica la prctica de un escrutinio estricto, el reconocimiento al Legislador de un mbito ms reducido exige la aplicacin del escrutinio dbil. En realidad, entre estos dos fenmenos existe una relacin de correlatividad y no de causalidad - cuanto ms dbil sea el escrutinio, mayor ser el mbito de apreciacin legislativa -. La verdadera causa de uno y de otro reside en la seguridad de las premisas relevantes en cada etapa del juicio de proporcionalidad y en la intensidad de la restriccin del principio de igualdad: cuanto ms seguras sean las premisas y cuanto ms intensa sea la restriccin del principio de igualdad, ms intenso debe ser el escrutinio y menor mbito de apreciacin debe ser reconocido al Legislador, a la Administracin y a los particulares. As, por

ejemplo, la ilegitimidad de una diferenciacin fundada en el criterio de la raza es una premisa normativa segura, que implica una restriccin severa del principio de igualdad, dada la inclusin de la raza, en cuanto criterio prohibido, en el Artculo 13 de la Constitucin y su aceptacin generalizada en el constitucionalismo occidental. La seguridad que ofrece esta premisa, otorga a la Corte Constitucional una mayor competencia de control sobre las decisiones del Legislador y, por tal razn, fundamenta la prctica de un escrutinio estricto. Estas deficiencias en la versin de la Corte Constitucional, hacen necesario proponer un esquema ms completo del juicio integrado de la igualdad, estructurado con base en el principio de proporcionalidad. El juicio integrado de la igualdad como juicio de proporcionalidad. El juicio integrado de la igualdad es un criterio estructural adecuado para aplicar tanto la prohibicin de discriminacin, como el deber de igualdad 12 consistente en la promocin y proteccin de los desfavorecidos. De este modo, se estructuran dos versiones del juicio integrado de la igualdad, compuestas por los siguientes pasos y reglas argumentativas:2.1. Presupuestos.2.1.1. La existencia de una intervencin prima facie en el principio de igualdad. El primer presupuesto de la aplicacin de este juicio consiste en la constatacin de que la medida cuya constitucionalidad se examina, representa una intervencin o una ingerencia en una norma o posicin adscrita prima facie al principio de igualdad. En cuanto a este presupuesto, son de aplicacin las siguientes reglas argumentativas: Regla 1. Existe una ingerencia en la prohibicin de discriminacin, cuando la medida examinada trate de una manera diferente a dos destinatarios del Derecho. El principio de igualdad prohbe prima facie este trato diverso, y como consecuencia, su constitucionalidad est sujeta a que se aporten razones que lo justifiquen. Regla 2. En el deber de promocin y proteccin, en cambio, la ingerencia se originar cuando exista un trato paritario entre

los individuos cuyas circunstancias deben ser favorecidas por el Estado (incisos segundo y tercero del artculo 13) y los dems destinatarios del Derecho. En este caso, deber aportarse una justificacin del trato paritario.2.1.2. La determinacin del tipo de escrutinio de la igualdad. En este segundo presupuesto, la Corte Constitucional debe examinar qu tipo de escrutinio debe aplicar: estricto, intermedio o dbil. Para tal fin, cuando es relevante la prohibicin de discriminacin, la Corte debe indagar si la medida sub examine implica una afectacin intensa, leve o intermedia del principio de igualdad. El principal criterio para evaluar esta variable, consiste en establecer si el trato diferente se funda en uno de los criterios potencialmente discriminatorios, pero no todos los enunciados por la Corte Constitucional, sino slo aqullos mencionados explcitamente por la Constitucin, interpretados de manera restrictiva. Aqu son aplicables las siguientes reglas argumentativas: Regla 3. Cuantas ms razones indiquen que un trato diferente se funda en algn criterio potencialmente discriminatorio, ms razones habr para aplicar un escrutinioestricto. Regla 4. Cuantas ms razones indiquen que un trato diferente no se funda en algn criterio potencialmente discriminatorio, ms razones habr para aplicar un escrutinio dbil. Regla 5. Cuantas ms razones indiquen que un trato diferente intenta desarrollar los deberes de promocin y proteccin de los desfavorecidos (accin afirmativa), ms razones habr para aplicar un escrutinio intermedio. Regla 6. De existir una confluencia de razones que fundamenten la aplicacin dems de uno de estos tipos de escrutinio, deber aplicarse el escrutinio ms dbil. Esta ltima regla se desprende del respeto a la competencia legislativa de la Constitucin, derivada del principio democrtico. En este supuesto, en todo caso, las razones que avalen la prctica de un escrutinio estricto no sern desconocidas, sino sern consideradas en el subprincipio de proporcionalidad en sentido 13 estricto, como argumentos atinentes a la intensidad de la afectacin del

principio de igualdad. De este modo, a pesar de que se aplique el escrutinio dbil, los indicios de que la medida sub examine se basa en un criterio potencialmente discriminatorio contarn como argumentos a favor de la constatacin de que en el caso concreto se afecta intensamente el principio de igualdad.- Estas mismas reglas argumentativas se aplican en relacin con el deber de promocin y proteccin que se deriva de la igualdad. La regla 6 es de aplicacin idntica. La regla 5 no puede aplicarse, por cuanto los casos de accin afirmativa son precisamente aquellos en donde se cumple el deber de promocin y proteccin. Por su parte, las reglas 3 y 4 se aplican con las siguientes variaciones: Regla 7. Cuantas ms razones indiquen que un trato paritario desconoce los criterios de promocin y proteccin establecidos por los incisos segundo y tercero del Artculo 13 de la Constitucin, ms razones habr para aplicar un escrutinio estricto. No parece desatinado sealar que existira un consenso, por ejemplo, sobre la circunstancia de que mientras una diferenciacin basada en el criterio de la raza, implica una afectacin intensa de la prohibicin de discriminacin, una diferenciacin basada en los mritos, representa una afectacin muy leve de la misma. En este sentido, los criterios de los incisos segundo y tercero del Artculo 13, cumplen, en cuanto al deber de promocin y proteccin de los desfavorecidos, una funcin equivalente a la de los criterios potencialmente discriminatorios. Dichos criterios son: que los grupos en cuestin sean discriminados o marginados; y la debilidad manifiesta en razn de la condicin econmica, fsica o mental. Regla 8. Cuantas ms razones indiquen que un trato paritario no desconoce alguno de estos criterios, ms razones habr para aplicar un escrutinio dbil.2.2. Los subprincipios de la proporcionalidad2.2.1. Subprincipio de idoneidad. De acuerdo con el subprincipio de idoneidad, toda ingerencia en los derechos fundamentales debe ser idnea para fomentar uno objetivo constitucionalmente legtimo. Se trata, entonces, de dos exigencias: la legitimidad constitucional del objetivo y la idoneidad de la medida examinada.- Cuando se trata de la prohibicin de discriminacin, estas dos exigencias deben ser aplicadas mediante las siguientes reglas argumentativas: Regla 9. Si se aplica el escrutinio estricto, todo trato diferente debe ser la medida ms idnea para alcanzar un objetivo constitucionalmente imperioso. Regla 10. Si se aplica el escrutinio dbil, todo trato diferente debe tener algn grado de idoneidad para alcanzar un fin no prohibido por la Constitucin. Regla 11. Si se aplica el escrutinio intermedio, todo trato diferente debe ser sustancialmente idneo para promocionar o proteger a alguno de los grupos o individuos desfavorecidos, cuyas caractersticas aparecen enunciadas por el segundo o el tercer inciso del Artculo 13 de la Constitucin.- En cambio, cuando se 14 trata del deber de promocin o proteccin, derivado de la igualdad, valen las reglas siguientes, relativas a los escrutinios estricto y dbil: Regla 12. Si se aplica el escrutinio estricto, todo trato paritario debe ser la medida ms idnea para alcanzar un objetivo constitucionalmente imperioso. Regla 13. Si se aplica el escrutinio dbil, todo trato paritario debe tener algn grado de idoneidad para alcanzar un fin no prohibido por la Constitucin.2.2.2. Subprincipio de necesidad. De acuerdo con el subprincipio de necesidad, para que una ingerencia en los derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir ningn otro medio alternativo que revista por lo menos la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto y que sea ms benigno con el derecho afectado. Se trata, entonces, de una comparacin de la medida adoptada con los medios

alternativos disponibles, comparacin en la cual se analiza (1) la idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo y (2) el menor grado en que ste intervenga en el derecho fundamental.- Cuando se trata de la prohibicin de discriminacin, el principio de necesidad debe ser aplicado mediante las siguientes reglas argumentativas: Regla 14. Si se aplica el escrutinio estricto, para que un trato diferente sea necesario, no debe existir ninguna medida alternativa que revista la misma idnea para alcanzar el objetivo constitucionalmente imperioso, y que no implique una ingerencia en el principio de igualdad o implique una ingerencia de menor grado. Regla 15. Si se aplica el escrutinio dbil, para que un trato diferente sea necesario, no debe existir ninguna medida alternativa que revista una idoneidad equivalente o mayor para fomentar el fin legtimo, y que no implique una ingerencia en el principio de igualdad o implique una ingerencia de menor grado. Regla 16. Si se aplica el escrutinio intermedio, para que un trato diferente sea necesario, no debe existir ninguna medida alternativa que revista una idoneidad equivalente o mayor para promocionar o proteger a alguno de los grupos o individuos desfavorecidos, cuyas caractersticas aparecen enunciadas por el segundo o el tercer inciso del Artculo 13 de la Constitucin, y que no implique una ingerencia en el principio de igualdad o implique una ingerencia de menor grado.- En cambio, cuando se trata del deber de promocin o proteccin, derivado de la igualdad, deben aplicarse las reglas siguientes: Regla 17. Si se aplica el escrutinio estricto, para que un trato paritario sea necesario, no debe existir ninguna medida alternativa que revista la misma idnea para alcanzar el objetivo constitucionalmente imperioso, y que no implique una ingerencia en el deber de promocin y de proteccin o implique una ingerencia de menor grado. Regla 18. Si se aplica el escrutinio dbil, para que un trato paritario sea necesario, no debe existir ninguna medida alternativa que revista una idoneidad equivalente o mayor para fomentar el fin legtimo, y que no implique una ingerencia en el deber de omocin y de proteccin o implique una ingerencia de menor grado.2.2.3. Subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto. De 15 acuerdo con el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, para que una ingerencia en los derechos fundamentales sea legtima, el grado de realizacin del objetivo de la ingerencia debe ser por lo menos equivalente

al grado de afectacin del derecho fundamental. Se trata, entonces, de la comparacin entre dos intensidades o grados, el de la realizacin del fin de la medida examinada y el de la afectacin del derecho fundamental.- Cuando se trata de la prohibicin de discriminacin, el principio de proporcionalidad en sentido estricto debe ser aplicado mediante las siguientes reglas argumentativas: Regla 19. Si se aplica el escrutinio estricto, para que un trato diferente sea proporcional en sentido estricto, el grado de realizacin del objetivo constitucionalmente imperioso debe ser por lo menos equivalente al grado de afectacin del principio de igualdad. Aqu no es posible exigir de la medida una mayor idoneidad, pues el escrutinio estricto exige ya en el subprincipio de idoneidad, que el trato diferente sea la medida ms idnea para alcanzar el objetivo imperioso. Este menor grado de afectacin del principio de igualdad se obtiene cuando son menores las consecuencias que un trato diferente alternativo origina, en comparacin con aqul cuya constitucionalidad se examina. Este menor grado de afectacin del deber de proteccin y promocin se obtiene cuando una medida alternativa ofrece un grado mayor de proteccin y promocin que aquella cuya constitucionalidad se examina. Regla 20. Si se aplica el escrutinio dbil, para que un trato diferente sea proporcional en sentido estricto, el grado de realizacin del fin legtimo debe ser por lo menos equivalente al grado de afectacin del principio de igualdad. Regla 21. Si se aplica el escrutinio intermedio, para que un trato diferente sea proporcional en sentido estricto, el grado de promocin o proteccin de los grupos o individuos desfavorecidos, debe ser por lo menos equivalente al grado de afectacin del principio de igualdad. En cuanto a estas tres reglas conviene aclarar, que el grado de afectacin del principio de igualdad depende no slo del criterio en que se fundamenta la diferenciacin que se analiza en los presupuestos del principio de proporcionalidad-sino del grado de la diferencia que se establece. As: cuantas ms consecuencias

desventajosas se atribuya a un destinatario del Derecho en comparacin con otro destinatario privilegiado, mayor ser la afectacin del principio de igualdad.- En cambio, cuando se trata del deber de promocin o proteccin, derivado de la igualdad, deben aplicarse las reglas siguientes: Regla 22. Si se aplica el escrutinio estricto, para que un trato paritario sea proporcional en sentido estricto, el grado de realizacin del objetivo constitucionalmente imperioso debe ser por lo menos equivalente al grado de no realizacin del deber de promocin y proteccin. Regla 23. Si se aplica el escrutinio dbil, para que un trato paritario sea proporcional en sentido estricto, el grado de realizacin del fin legtimo debe ser por lo menos equivalente al grado de no realizacin del deber de promocin y proteccin. En lo que concierne a 16 estas dos ltimas reglas, debe aclararse que el grado de no realizacin del deber de promocin y proteccin se determina mediante la comparacin entre las medidas que se habra debido y podido adoptar para cumplirptimamente este deber y aquellas que han sido adoptadas (cumplimiento parcial) oque no han sido adoptadas (incumplimiento total).Estas 23 reglas condensan los rasgos bsicos de una versin analticamenteestructurada del juicio integrado de la igualdad. Ellas, sin embargo, deben ser complementadas con una extensa gama de premisas analticas, normativas y empricas, relevantes en los casos concretos. Crear un sistema coherente de estas premisas, dentro de la estructura del principio de proporcionalidad, es uno de los retos ms importante que se proponen a la jurisprudencia y a la dogmtica constitucional del principio de igualdad. dad. Sentencia No. C-022/96

PRINCIPIO DE IGUALDAD-Test de razonabilidad

El "test de razonabilidad" es una gua metodolgica para dar respuesta a la tercera pregunta que debe hacerse en todo problema relacionado con el principio de igualdad: cul es el criterio relevante para establecer un trato desigual? o, en otras palabras, es razonable la justificacin ofrecida para el establecimiento de un trato desigual?.

PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

RAZONABILIDAD/PRINCIPIO

DE

La teora jurdica alemana, partiendo de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal, ha mostrado cmo el concepto de razonabilidad puede ser aplicado satisfactoriamente slo si se concreta en otro ms especfico, el de proporcionalidad. El concepto de proporcionalidad sirve como punto de apoyo de la ponderacin entre principios constitucionales: cuando dos

principios entran en colisin, porque la aplicacin de uno implica la reduccin del campo de aplicacin de otro, corresponde al juez constitucional determinar si esa reduccin es proporcionada, a la luz de la importancia del principio afectado.

PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD-Contenido

El concepto de proporcionalidad comprende tres conceptos parciales: la adecuacin de los medios escogidos para la consecucin del fin perseguido, la necesidad de la utilizacin de esos medios para el logro del fin (esto es, que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionales afectados por el uso de esos medios), y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin, es decir, que el principio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente ms importantes.

PRINCIPIO DE IGUALDAD/PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Alcance

En el caso concreto del principio de igualdad, el concepto de proporcionalidad significa, por tanto, que un trato desigual no vulnera ese principio slo si se demuestra que es (1) adecuado para el logro de un fin constitucionalmente vlido; (2) necesario, es decir, que no existe un medio menos oneroso, en trminos del sacrificio de otros principios constitucionales, para alcanzar el fin; y (3) proporcionado, esto es, que el trato desigual no sacrifica valores y principios (dentro de los cuales se encuentra el principio de igualdad) que tengan un mayor peso que el principio que se quiere satisfacer mediante dicho trato.

SERVICIO MILITAR-Beneficios/INSTITUTO COLOMBIANO FOMENTO PARA LA EDUCACION SUPERIOR-Examen

DE

No se entiende cmo la prestacin del servicio militar, que es una actividad que, aunque contribuye al logro de valiosos objetivos sociales, no tienen una finalidad acadmica, pueda implicar para quienes en ella participan un beneficio de esta ndole. Es por esto por lo que la Corte no comparte la opinin de los ciudadanos intervinientes y del Ministerio Pblico, cuando afirman que

ese beneficio es una "compensacin" por la prestacin del servicio militar, pues la naturaleza de aqulla y de sta son completamente diferentes.

DERECHO A LA IGUALDAD-Vulneracin/SERVICIO MILITARPrestacin/EDUCACION SUPERIOR/NORMA LEGAL-Inexequibilidad

La norma acusada establece una diferenciacin irrazonable en las oportunidades de acceso a la educacin superior, en detrimento de personas que no prestaron el servicio militar y que, teniendo mritos acadmicos para continuar sus estudios en su etapa superior, se pueden ver desplazados por los beneficiarios del privilegio otorgado por la norma demandada. Por todo lo anterior, la Corte declarar inexequible el artculo 40, literal b, de la Ley 48 de 1993, a excepcin del pargrafo, que no fu demandado y que no contradice la norma superior, observando, eso s, que tal declaracin no significa que est constitucionalmente prohibido al legislador establecer ciertas prerrogativas, a manera de estmulo, para los bachilleres que presten servicio militar, siempre que ellas satisfagan condiciones como las que la Corte seala en el presente fallo y que se echan de menos en el caso sub-lite.

SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDAD-Efectos

La declaratoria de inexequibilidad de la norma acusada surte efecto desde el momento de su notificacin, de tal manera que los bachilleres que hubiesen culminado el servicio militar antes de ese momento, pueden obtener el beneficio otorgado por dicha norma. Sin embargo, el beneficio no ser otorgado a los bachilleres que, al momento de la notificacin de la sentencia, no hayan comenzado la prestacin del servicio militar.

Ref.: Expediente No. D-1008

Demanda de inconstitucionalidad contra el artculo 40, literal b, de la Ley 48 de 1993.

Demandante: Garca

Alvaro

Montenegro

Magistrado Ponente: Dr. CARLOS GAVIRIA DAZ

Acta No. 02

Santaf de Bogot, D.C., veintitres (23 de enero de mil novecientos noventa y seis (1996). ANTECEDENTES

El ciudadano ALVARO MONTENEGRO GARCA, en ejercicio de la accin pblica de inconstitucionalidad, solicita a la Corte que declare inexequible el artculo 40, literal b, a excepcin del pargrafo, de la Ley 48 de 1993. Considera el demandante que esta norma viola los artculos 13, 43, 47 y 70 de la Constitucin Poltica.

Estando cumplidos los trmites constitucionales y legales establecidos para procesos de esta ndole, procede la Corte Constitucional a decidir.

2. TEXTO DE LA NORMA ACUSADA

Artculo 40, literal b, de la Ley 48 de 1993:

"Artculo 40-. Al trmino de la prestacin del servicio militar. Todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio, tendr los siguientes derechos: ... b. A los bachilleres que presten el servicio militar y aspiren a continuar estudios en Centros de Educacin Superior, el puntaje obtenido en las pruebas de Estado o su asimilado realizado por el ICFES o entidad similar, se le sumar un nmero de puntos equivalente al 10% de los que obtuvo en las mencionadas pruebas. El ICFES expedir la respectiva certificacin."

3. LA DEMANDA

Sostiene el demandante que la norma transcrita es contraria al principio de igualdad consagrado en el artculo 13 de la Constitucin Poltica. El privilegio otorgado a los bachilleres que prestan el servicio militar establece un trato discriminatorio, en opinin del actor, contra las mujeres, quienes, de acuerdo con el artculo 10 de la misma Ley 48 de 1993, no tienen la obligacin de prestar el servicio militar, y con los varones que por sorteo, limitacin fsica o sensorial o cualquier otra razn, no prestan dicho servicio.

En la prctica, afirma el ciudadano demandante, la disposicin acusada implica para las personas que no hayan prestado el servicio militar y que aspiren a ingresar a un centro de educacin superior, una situacin desventajosa frente a un candidato que lo haya prestado. Esa situacin es originada no en la mejor preparacin acadmica de este ltimo, sino en el solo hecho de haber prestado el servicio militar, de tal manera que personas que han obtenido un mayor puntaje en las pruebas del ICFES, por tener un mejor nivel acadmico, pueden verse desplazadas, al momento de solicitar el ingreso a una institucin de educacin superior, por un bachiller que reciba el beneficio previsto en la norma acusada.

Finalmente, considera el demandante que dicha norma vulnera el artculo 43 de la Constitucin Poltica, que garantiza la igualdad de derechos y oportunidades del hombre y la mujer, as como los artculos 47 y 70 de la Carta, que establecen, respectivamente, el deber del Estado de adelantar una poltica de integracin social de los disminuidos fsicos y sensoriales, y el de promover y fomentar el acceso de todos los colombianos a la cultura en

igualdad de condiciones, por medio de la educacin permanente y la enseanza cientfica, tcnica, artstica y profesional.

4. INTERVENCIN OFICIAL

4.1. El Comandante General de las Fuerzas Militares (E), present a la Corte un escrito en el que defiende la constitucionalidad de la norma acusada. En su opinin, el privilegio otorgado a los bachilleres que prestan el servicio militar y que aspiran a ingresar a un centro de educacin superior, no vulnera el principio de igualdad, porque ste ordena tratar igual a las personas que se encuentran en supuestos de hecho iguales, y permite tratar de manera desigual a las personas ubicadas en supuestos de hecho distintos. Un bachiller que ha prestado el servicio militar se encuentra, en concepto del Comandante General de las Fuerzas Militares (E), en una situacin distinta a la de aqul que no lo ha hecho, por cuanto el cumplimiento de ese deber implica la interrupcin de los estudios por los menos durante un trmino de 12 meses. El aumento del 10% en el puntaje obtenido en las pruebas del ICFES sera, entonces, una compensacin para quienes debieron aplazar la continuacin de sus estudios para prestar el servicio militar.

4.2. El Director Nacional de la Polica envi igualmente a la Corte un escrito en el que presenta las razones que, en su parecer, sustentan la constitucionalidad de la disposicin legal acusada. Sostiene, en primer lugar, que el artculo 40, literal b, de la Ley 48 de 1993, no es ms que el desarrollo legal del artculo 216 de la Constitucin Poltica, que establece que en su ltimo inciso que "la ley determinar las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas por la prestacin del mismo." En segundo lugar, afirma que el trato privilegiado para los bachilleres que prestan el servicio militar persigue un fin legtimo (incentivar a los bachilleres a incorporarse a las Fuerzas Armadas y compensar los sacrificios que el servicio militar implica) y establece una diferencia de trato razonable y proporcional al tiempo invertido en la prestacin de dicho servicio.

4.3. El Ministro de la Defensa Nacional (E) envi a esta Corte un escrito en el que defiende la constitucionalidad de la norma acusada. Fundamenta su posicin en los siguientes argumentos: por una parte, la disposicin demandada es un desarrollo directo de la facultad otorgada al legislador por el inciso final del artculo 216 de la Carta. Por otra parte, el hecho de que el

servicio militar no sea obligatorio para las mujeres, no impide que stas lo presten de manera voluntaria (de acuerdo con la posibilidad establecida en el artculo 10 de la Ley 48 de 1993) y logren, as, el beneficio concedido por la norma demandada. En cuanto a las personas con limitaciones fsicas y sensoriales, el hecho de que no puedan prestar el servicio militar y recibir el aumento correspondiente en el puntaje de las pruebas del ICFES, no implica la negacin de su derecho a acceder a la cultura y a la educacin. Dichas pruebas, por lo dems, en opinin del Ministro de Defensa (E), no determinan con exactitud la capacidad intelectual de los estudiantes. 5. CONCEPTO FISCAL

El Procurador General de la Nacin emiti el concepto de rigor mediante oficio No. 727 del 25 de agosto de 1995, en el que solicita a la Corte declarar exequible la norma atacada. Afirma el mencionado funcionario que el beneficio previsto en el literal b, del artculo 40 de la Ley 48 de 1993, es correlativo a la restriccin de las libertades y los derechos que debe soportar el bachiller que presta el servicio militar, as como a los riesgos que debe correr en desarrollo de esta actividad. Igualmente, sostiene que la norma demandada cumple cabalmente los trminos del artculo 216 de la Constitucin Poltica, pues establece una prerrogativa que hace ms atractiva para los bachilleres la incorporacin a las Fuerzas Armadas.

6. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

6.1. Competencia

De acuerdo con el artculo 241, numeral 4, de la Constitucin Poltica, es competente esta Corte para conocer de la demanda de inconstitucionalidad contra el artculo 40, literal b, de la Ley 48 de 1993.

6.2. Planteamiento del problema

El problema jurdico sometido a la decisin de la Corte por el demandante puede ser expresado de la siguiente manera:

El beneficio otorgado a los bachilleres que presten el servicio militar y aspiren a ingresar a un centro de educacin superior, consistente en un aumento del puntaje de las pruebas del ICFES, equivalente al 10% del puntaje obtenido, vulnera el derecho a la igualdad de los dems candidatos a ingresar a una institucin de esa ndole?

Para responder a este interrogante, la Corte har inicialmente unas consideraciones generales sobre la naturaleza y la estructura del derecho a la igualdad. Posteriormente, retomar los criterios de razonabilidad establecidos en su jurisprudencia sobre este derecho, para finalmente aplicarlos a la evaluacin de la justificacin del trato desigual consagrado en la norma acusada.

6.3. El derecho a la igualdad

6.3.1. La formulacin clsica del derecho a la igualdad El punto de partida del anlisis del derecho a la igualdad es la frmula clsica, de inspiracin aristotlica, segn la cual "hay que tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual. Aunque en este mandato se pueden distinguir con claridad dos partes, diferenciadas por los conceptos de igualdad y desigualdad, su sola enunciacin carece de utilidad para discusiones o decisiones acerca de los tratos desiguales tolerables o intolerables. En efecto, la frmula requiere un desarrollo posterior que permita aclarar sus trminos. Esto se debe a que, como lo ha afirmado Bobbi, el concepto de igualdad es relativo, por lo menos en tres aspectos:

a. Los sujetos entre los cuales se quieren repartir los bienes o gravmenes; b. Los bienes o gravmenes a repartir; c. El criterio para repartirlos.

En otras palabras, hablar de igualdad o desigualdad, siguiendo alguna variante de la frmula clsica (como la contenida en el artculo 13 de la Constitucin Poltica), tiene sentido slo en la medida en que se respondan las siguientes tres preguntas: igualdad entre quines?, igualdad en qu?, igualdad con base en qu criterio?. Los sujetos pueden ser todos, muchos o pocos; los

bienes a repartir pueden ser derechos, ventajas econmicas, cargos, poder, etc.; los criterios pueden ser la necesidad, el mrito, la capacidad, la clase, el esfuerzo, etc.

Los dos primeros interrogantes pueden ser respondidos a travs del estudio de los hechos materia de la controversia. En el caso sometido a examen de la Corte, el artculo 40, literal b, de la Ley 48 de 1993, establece una diferenciacin entre los bachilleres que han prestado el servicio militar y aqullos que no lo han hecho, respecto de la oportunidad de ingresar a un centro de educacin superior, originada en el aumento previsto en el puntaje de las pruebas del ICFES.

El tercer interrogante, relativo al criterio utilizado para establecer un tratamiento diferenciado, implica una valoracin por parte de quien pretenda responderlo. En el seno de un Estado Social de Derecho, en el que se establece el control constitucional de las leye, el criterio de diferenciacin usado por el legislador est sometido al control del juez constitucional. En nuestro ordenamiento jurdico, corresponde a la Corte Constitucional determinar si dicho criterio valorativo est conforme con el derecho a la igualdad, consagrado en el artculo 13 de la Constitucin Poltica , que garantiza a todos los colombianos la misma proteccin y trato de las autoridades, as como los mismos derechos, libertades y oportunidades. El mismo artculo 13 prohibe algunos criterios de diferenciacin -el sexo, la raza, el origen nacional o familiar, la lengua, la religin, la opinin poltica o filosfica-, lo que no excluye que otros criterios sean igualmente contrarios a los valores, principios y derechos constitucionales.

La valoracin judicial del criterio de diferenciacin, a la luz de la Constitucin, es una tarea compleja. Sin embargo, algunas precisiones analticas, de las que la Corte se ocupar enseguida, facilitan esa tarea, aunque ello no signifique la solucin incontestable del problema. En el mbito de la razn prctica, el juzgador dispone de razonamientos dialcticos y problemticos, no de un conjunto de axiomas que pueda aplicar con pleno rigor lgico

6.3.2. La estructura del derecho a la igualdad y la carga de la argumentacin

La teora jurdica analtica, aplicada al tratamiento del derecho a la igualdad, ha establecido algunas distinciones de mucha utilidad para la solucin de casos relacionados con ese derecho. La primera de ellas tiene que ver con

la estructura de las normas que establecen el derecho a la igualdad, tales como la formulacin aristotlica clsica o el artculo 13 de nuestra Constitucin Poltica. En efecto, los conflictos en que entra en juego el derecho a la igualdad muestran que las normas que lo consagran pueden ser tratadas como principios, esto es, son normas cuya aplicacin en un caso concreto depende de la ponderacin que se haga frente a los principios que con l colisiona. El principio de igualdad de tratamiento entre trabajadores sindicalizados y no sindicalizados, por ejemplo, puede entrar en pugna con el principio de la autonoma de la voluntad, expresado en la posibilidad del patrono de firmar convenciones colectivas con los primeros y pactos colectivos con los segundoo en la de contratar a sus trabajadores para laborar horas extra. Corresponde al juez hacer la ponderacin entre el principio a la igualdad y el principio que entra en conflicto con l, y decidir sobre la prevalencia de uno de ellos en el caso concreto, a la luz del ordenamiento constitucional.

Por otra parte, el principio de igualdad puede ser descompuesto en dos principios parciales, que no son ms que la clarificacin analtica de la frmula clsica enunciada y facilitan su aplicacin

a. "Si no hay ninguna razn suficiente para la permisin de un tratamiento desigual, entonces est ordenado un tratamiento igual." b. "Si hay una razn suficiente para ordenar un tratamiento desigual, entonces est ordenado un tratamiento desigual."

Dos consecuencias se desprenden con claridad de esta enunciacin del principio de igualdad: en primer lugar, la carga argumentativa est inclinada en favor de la igualdad, pues en todo caso la carga de la prueba pesa sobre quien pretende el establecimiento de un trato diferenciado. En otras palabras, quien establece o pretende establecer un trato discriminatorio, debe justificarlo.

En segundo lugar, el ncleo del principio de igualdad queda establecido en trminos de la razn suficiente que justifique el trato desigual. El problema queda concentrado, entonces, en la justificacin del trato desigual. El anlisis de esta justificacin ha sido decantado por esta Corte mediante la aplicacin de un "test de razonabilidad, que ser enseguida detallado y aplicado al caso concreto.

6.3.3. El "test de razonabilidad"

En la evaluacin de la justificacin de un trato desigual, la lgica predominante es la de la razonabilidad, "fundada en la ponderacin y sopesacin de los valores y no simplemente en la confrontacin lgica de los mismos. Muestra de lo anterior es la sorprendente coincidencia de los criterios utilizados por los distintos tribunales encargados de analizar casos que involucran el principio de igualdad. La Corte Suprema de Estados Unidos ha sostenido que "los tribunales deben enfrentar y resolver la cuestin acerca de si las clasificaciones (diferenciadoras) establecidas en una ley son razonables a la luz de su finalidad; el Tribunal Constitucional Federal de Alemania ha afirmado que "la mxima de la igualdad es violada cuando para la diferenciacin legal o para el tratamiento legal igual no es posible encontrar una razn razonable...; la Corte Europea de Derechos Humanos ha dicho que "una diferenciacin es discriminatoria si carece de justificacin objetiva y razonable, es decir, si no persigue un fin legtimo o si carece de una relacin razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el fin perseguido.'.

El "test de razonabilidad" es una gua metodolgica para dar respuesta a la tercera pregunta que debe hacerse en todo problema relacionado con el principio de igualdad (cf. infra, 6.3.1.): cul es el criterio relevante para establecer un trato desigual? o, en otras palabras, es razonable la justificacin ofrecida para el establecimiento de un trato desigual?. Esta Corte, en la sentencia T-230/94, estableci los lineamientos generales del test de razonabilidad; en esta ocasin, completar esos lineamientos e introducir distinciones necesarias para su aplicacin al caso objeto de la demanda de inexequibilidad.

Una vez se ha determinado la existencia fctica de un tratamiento desigual y la materia sobre la que l recae (cf. 6.3.1.), el anlisis del criterio de diferenciacin se desarrolla en tres etapas, que componen el test de razonabilidad y que intentan determinar:

a. La existencia de un objetivo perseguido a travs del establecimiento del trato desigual. b. La validez de ese objetivo a la luz de la Constitucin. c. La razonabilidad del trato desigual, es decir, la relacin de proporcionalidad entre ese trato y el fin perseguido.

El orden de estas etapas corresponde a necesidades no slo lgicas sino tambin metodolgicas: el test del trato desigual pasa a una etapa subsiguiente slo si dicho trato sorte con xito la inmediatamente anterior. El primer paso no reviste mayor dificultad, como quiera que puede llevarse a cabo a partir del solo examen de los hechos sometidos a la decisin del juez constitucional; se trata nicamente de la determinacin del fin buscado por el trato desigual. El segundo paso, por el contrario, requiere una confrontacin de los hechos con el texto constitucional, para establecer la validez del fin a la luz de los valores, principios y derechos consignados en ste. Si el trato desigual persigue un objetivo, y ste es constitucionalmente vlido, el juez constitucional debe proceder al ltimo paso del test, que examina la razonabilidad del trato diferenciado. Este es el punto ms complejo de la evaluacin, y su comprensin y aplicacin satisfactoria dependen de un anlisis (descomposicin en partes) de su contenido.

La teora jurdica alemana, partiendo de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal, ha mostrado cmo el concepto de razonabilidad puede ser aplicado satisfactoriamente slo si se concreta en otro ms especfico, el de proporcionalida. El concepto de proporcionalidad sirve como punto de apoyo de la ponderacin entre principios constitucionales: cuando dos principios entran en colisin, porque la aplicacin de uno implica la reduccin del campo de aplicacin de otro, corresponde al juez constitucional determinar si esa reduccin es proporcionada, a la luz de la importancia del principio afectad.

El concepto de proporcionalidad comprende tres conceptos parciales: la adecuacin de los medios escogidos para la consecucin del fin perseguido, la necesidad de la utilizacin de esos medios para el logro del fin (esto es, que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionales afectados por el uso de esos medios), y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin, es decir, que el principio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente ms importantes.

En el caso concreto del principio de igualdad, el concepto de proporcionalidad significa, por tanto, que un trato desigual no vulnera ese principio slo si se demuestra que es (1) adecuado para el logro de un fin constitucionalmente vlido; (2) necesario, es decir, que no existe un medio menos oneroso, en trminos del sacrificio de otros principios constitucionales, para alcanzar el fin; y (3) proporcionado, esto es, que el trato desigual no sacrifica valores y principios (dentro de los cuales se encuentra el principio de igualdad) que tengan un mayor peso que el principio que se quiere satisfacer mediante dicho trato. Sobre este ltimo punto, el de la proporcionalidad en sentido estricto, ha dicho la Corte en la sentencia T-422 de 1992:

"Los medios escogidos por el legislador no slo deben guardar proporcionalidad con los fines buscados por la norma, sino compartir con su carcter de legitimidad. El principio de proporcionalidad busca que la medida no slo tenga fundamento legal, sino que sea aplicada de tal manera que los intereses jurdicos de otras personas o grupos no se vean afectados, o que ello suceda en grado mnimo."

6.3.4. Examen de la proporcionalidad del trato desigual en el caso concreto

Las consideraciones conceptuales anteriores permiten examinar con mayor claridad el problema jurdico objeto de la presente sentencia. En la primera parte de las consideraciones de la Corte (cf. 6.3.1.), se estableci que el artculo 40, literal b, de la Ley 48 de 1993, establece un trato desigual entre los candidatos a ingresar a un centro de educacin superior, que han prestado el servicio militar, y aqullos que no lo han hecho. Dicho trato recae sobre el puntaje de las pruebas del ICFES, que para los primeros es aumentado en un 10% del puntaje obtenido. Procede ahora la Corte a examinar la razonabilidad de ese trato, a travs del procedimiento descrito en la seccin anterior.

a. Es claro que el beneficio otorgado a los bachilleres que prestan el servicio militar persigue un objetivo: estimular la incorporacin de los jvenes a las Fuerzas Armadas y compensar la interrupcin de los estudios que significa la prestacin de ese servicio.

b. El objetivo perseguido es vlido desde el punto de vista constitucional, no slo porque la misma Constitucin establece, en su artculo 216, la posibilidad de establecer prerrogativas por la prestacin del servicio militar, sino tambin porque est destinado a satisfacer valores y principios constitucionales (mantenimiento del orden pblico, la convivencia, la independencia nacional, etc.), establecidos en el Prembulo de la Carta y en varios de sus artculos (cf., entre otros, los artculos 1, 2, 217 y 218).

c. Sin embargo, el trato desigual establecido por la norma acusada carece de una justificacin razonable, en cuanto no satisface los requerimientos del concepto de proporcionalidad. En efecto, si bien el privilegio otorgado en materia del puntaje en las pruebas del ICFES a los bachilleres que prestan el servicio militar, es adecuado para estimular la prestacin de ese servicio y

puede constituir una considerable compensacin para quienes se han incorporado a las Fuerzas Armadas, no es ni necesario para el logro de ese fin ni proporcionado frente al sacrificio de los derechos y mritos acadmicos de los dems candidatos a ingresar a un centro de educacin superior.

No es necesario el trato desigual establecido por la norma demandada porque es posible estimular y recompensar la prestacin del servicio militar mediante el otorgamiento de otras prerrogativas que, sin implicar el sacrificio exagerado de los derechos de otras personas, logren eficazmente ese fin. En este punto, es particularmente importante para la decisin de la Corte el hecho de que el privilegio otorgado por la disposicin acusada no guarda relacin de conexidad con el tipo de actividad realizada por el bachiller que presta el servicio militar . En efecto, las pruebas del ICFES tienen como nico objetivo la medicin de la preparacin acadmica de los alumnos que terminan sus estudios secundarios, con el fin de establecer un punto de referencia para el ingreso a las instituciones de educacin superior. El nico criterio relevante en relacin con dichas pruebas es, por tanto, la competencia acadmica del bachiller. En consecuencia, no se entiende cmo la prestacin del servicio militar, que es una actividad que, aunque contribuye al logro de valiosos objetivos sociales, no tienen una finalidad acadmica, pueda implicar para quienes en ella participan un beneficio de esta ndole. Es por esto por lo que la Corte no comparte la opinin de los ciudadanos intervinientes y del Ministerio Pblico, cuando afirman que ese beneficio es una "compensacin" por la prestacin del servicio militar, pues la naturaleza de aqulla y de sta son completamente diferentes.

Finalmente, aceptar el trato desigual establecido por la norma implicara no slo desnaturalizar las pruebas del ICFES, sino introducir un trato desigual desproporcionado contra los candidatos a ingresar a un centro de educacin superior que, por cualquiera de los motivos establecidos en la misma Ley 48/1993, no han prestado el servicio militar. La falta de proporcionalidad es evidente si se ponderan el fin perseguido por el trato desigual y los principios sacrificados por su aplicacin. La prerrogativa otorgada por la disposicin demandada busca la satisfaccin de un principio constitucionalmente relevante, representado en las funciones que corresponden a las Fuerzas Armadas (artculos 216, 217 y 218 C.P.); sin embargo, implican el sacrificio de principios elevados a la categora de derechos fundamentales, particularmente el derecho a la igualdad, establecido en el artculo 13 de la Carta, en los siguientes trminos:

"Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirn la misma proteccin y trato de las autoridades y gozarn de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminacin por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin poltica o filosfica..." (cursivas fuera del texto)

Para esta Corte, no cabe duda de que la norma acusada establece una diferenciacin irrazonable en las oportunidades de acceso a la educacin superior, en detrimento de personas que no prestaron el servicio militar y que, teniendo mritos acadmicos para continuar sus estudios en su etapa superior, se pueden ver desplazados por los beneficiarios del privilegio otorgado por la norma demandada. Esta disposicin, en fin, produce en la prctica un perjuicio injustificado a las personas que la misma Ley 48 de 1993 autoriza a no prestar el servicio militar, entre ellas las mujeres (artculo 10), los varones descartados por el sistema de sorteo (artculo 19) y los varones exentos del cumplimiento de ese deber (artculo 28).

Por todo lo anterior, la Corte declarar inexequible el artculo 40, literal b, de la Ley 48 de 1993, a excepcin del pargrafo, que no fu demandado y que no contradice la norma superior, observando, eso s, que tal declaracin no significa que est constitucionalmente prohibido al legislador establecer ciertas prerrogativas, a manera de estmulo, para los bachilleres que presten servicio militar, siempre que ellas satisfagan condiciones como las que la Corte seala en el presente fallo y que se echan de menos en el caso sub-lite.

6.3.5. Efectos de esta sentencia

En ejercicio de su competencia para definir los efectos de sus sentencia, en esta oportunidad considera la Corte procedente ordenar que la declaratoria de inexequibilidad de la norma acusada surta efecto desde el momento de su notificacin, de tal manera que los bachilleres que hubiesen culminado el servicio militar antes de ese momento, pueden obtener el beneficio otorgado por dicha norma. Sin embargo, el beneficio no ser otorgado a los bachilleres que, al momento de la notificacin de la sentencia, no hayan comenzado la prestacin del servicio militar.

En razn de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitucin,

RESUELVE

PRIMERO. Declarar inexequible el artculo 40, literal b , a excepcin del pargrafo, de la Ley 48 de 1993.

SEGUNDO. Disponer que los efectos de la presente sentencia se producirn a partir del momento de la notificacin de la misma. En consecuencia, los bachilleres que hayan culminado el servicio militar antes de ese momento y los que an se hallen prestndolo, tienen derecho a recibir el beneficio previsto en dicha disposicin. Por el contrario, los bachilleres que al momento de la notificacin de la presente providencia no hayan comenzado la prestacin del servicio militar, no sern beneficiarios de la prerrogativa prevista en la norma objeto de la presente declaratoria de inexequibilidad.

Cpiese, notifquese, publquese, comunquese a quien corresponda, insrtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archvese el expediente.

JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO Presidente

3. EL CONCEPTO DE PONDERACIN Con independencia de que la diferencia entre principios y reglas tenga su origen en el plano de la estructura normativa, o en el proceso de interpretacin y aplicacin de ambas clases de normas, lo que s parece claro es que es este segundo, el del conflicto y su resolucin, el escenario en el que se manifiestan las consecuencias de la gradualidad de los principios y en el que cobra relevancia la ponderacin. El propio R. ALEXY considera que los principios y las reglas se diferencian en el tipo de discurso utilizado internormativos12 para resolver los conflictos

, que surgen cuando dos normas, aplicadas independientemente, conducen a resultados incompatibles, es decir, a dos juicios de deber ser jurdico contradictorios. Los conflictos de reglas se resuelven mediante el establecimiento de una relacin de preferencia en favor de una de ellas y en perjuicio de la otra, que puede calificarse como incondicionada en la medida que se enuncia en abstracto, de modo que, por muchas que sean las veces en que se plantee dicho conflicto, siempre habr de resolverse de la misma manera. Una relacin de ese tipo puede establecerse, bien declarando invlida alguna de esas reglas, o bien declarando la existencia en alguna de ellas de una clusula de excepcin en beneficio de la otra. Lo primero se produce, por ejemplo, por aplicacin del principio cronolgico, del principio de jerarqua normativa o del principio de competencia. La declaracin de la existencia en una de las reglas de una clusula de excepcin, a su vez, puede producirse por aplicacin del principio de especialidad, por el empleo de tcnicas como la disociacin13 o mediante estrategias ms o menos

9 Sobre este debate vase, ampliamente, PRIETO SANCHS (1993); ATIENZA y RUIZ MANERO (1996). 10 GARCA FIGUEROA (1998, p. 192). 11 PRIETO SANCHS (1998, p. 52). 12 ALEXY (1993, pp. 86 s.) 13 Vase GUASTINI (2008, p. 62).

7InDret 2/2009 Luis Arroyo Jimnez refinadas de creacin de lagunas14 . Sea como fuere, lo caracterstico de los conflictos entre reglas es que se resuelven en una determinada direccin con carcter constante: si una de ellas ha sido dictada por un sujeto incompetente es invlida y, tras la correspondiente declaracin, es expulsada del ordenamiento. Y si otra dispone con carcter general algo que otra excepta para un supuesto especial, an sin ver afectada su validez, aquella primera norma ver cmo el conflicto con la segunda se resuelve siempre a favor de esta ltima. Por el contrario, las colisiones de principios se caracterizan por que en unas ocasiones se resuelven a favor de uno y en otras del otro. La ponderacin es, precisamente, el tipo de discurso jurdico a travs del cual se resuelven las colisiones entre principios, y consiste en identificar las circunstancias que deben concurrir para que un principio preceda a otro y fundamentar por qu en esas circunstancias es ese principio el de mayor peso. Ponderar significa, por tanto, establecer y fundamentar una relacin de precedencia condicionada. Se debe tambin a R. ALEXY la denominada ley de colisin, en virtud de la cual las circunstancias que integran la condicin de la relacin de precedencia son el presupuesto de hecho de una regla cuya consecuencia jurdica es el juicio de deber ser que se deriva del principio precedente. De este modo, la resolucin de una colisin de principios a travs de la ponderacin, es decir, mediante el establecimiento de una relacin de preferencia condicionada, implica la creacin de una nueva norma en virtud de la cual, si se dan las circunstancias sealadas, deber aplicarse la consecuencia jurdica que se

deriva del principio al que se ha otorgado prevalencia. En definitiva, la ponderacin es un tipo de discurso que permite resolver conflictos de principios mediante la creacin de reglas. El concepto de ponderacin propuesto por R. ALEXY se articula, as, en un doble nivel. Para poder resolver un conflicto de principios es necesario obtener previamente una norma que, al no necesitar ya ser ponderada, pueda integrar sin ms la premisa mayor de un juicio de subsuncin. La ponderacin es, precisamente, la tcnica de argumentacin jurdica que permitira pasar de un nivel a otro mediante el establecimiento de una relacin de preferencia condicionada. De igual modo, si los principios son normas que se ponderan, las reglas pueden entenderse como el resultado de una ponderacin previamente desarrollada. De esta sucinta descripcin conviene destacar dos cuestiones: la primera alude a la naturaleza del juicio de ponderacin y la segunda se refiere a sus lmites. En primer lugar, es necesario distinguir entre el juicio de ponderacin en cuanto tal y otros tipos de argumentacin que se concretan ms bien en la aplicacin a un caso del resultado de una ponderacin previamente realizada. En efecto, si ponderar es establecer una relacin de preferencia condicionada, debe entonces concluirse que el resultado de este procedimiento es un acto de produccin normativa, es decir, un acto-fuente en sentido estricto. As se deriva, por otra parte, de la enunciada ley de colisin, en virtud de la cual el resultado de la ponderacin es la creacin de una regla. La ponderacin tiene, por tanto, una dimensin creativa que convierte a este tipo de discurso en un mtodo decisorio en contextos gobernados por principios contrapuestos15

. F. VELASCO ha

14 Vase CARRASCO PERERA (1996). 15 PRIETO SANCHS (2001). 8InDret 2/2009 Luis Arroyo Jimnez subrayado tambin que la ponderacin es una forma de poder decisorio16 , y a esta circunstancia se refiere asimismo R. GUASTINI al afirmar que la naturaleza de la ponderacin no es propiamente interpretativa, puesto que su sentido no es tanto atribuir un significado a las disposiciones que expresan los principios que integran la colisin una operacin sta que habr debido realizarse previamente, cuanto emitir un juicio de valor comparativo cuyo resultado es la creacin de una jerarqua axiolgica entre los principios en cuestin17 . El carcter creativo del juicio de ponderacin se pone claramente de manifiesto all donde el resultado de la ponderacin es una disposicin general o una sentencia constitucional de carcter interpretativo, pero tambin est presente en la regla creada para un caso concreto por el juez ordinario o por la Administracin18 . Sin embargo, lo que tambin se deriva de esta dimensin creativa o decisoria de la ponderacin es que la cuestin de quin est llamado a resolver las colisiones entre principios no es irrelevante desde el punto de vista del reparto de poderes entre los diversos integrantes del sistema institucional y de los principios que la presiden. Dicho en

otros trminos: la necesidad de resolver una antinomia mediante la ponderacin es algo que se encuentra en funcin de las caractersticas de las normas que la integran y no de la posicin del operador en el sistema, pero sta ltima s determina el modo y los lmites conforme a los que cada uno de ellos puede hacerlo. Lo cual nos conduce a la segunda de las cuestiones sealadas. Si la norma que surge como resultado de la ponderacin es una regla, ello implica que, de entrar en conflicto con otras, no parece que este conflicto deba ser resuelto a travs la ponderacin, sino mediante una relacin de preferencia incondicionada. Esto plantea el problema de si la existencia de una regla vigente y aplicable al caso precluye o no el replanteamiento del conflicto en el nivel de los principios. Un ejemplo de este proceder lo proporciona A. GARCA FIGUEROA al referirse al supuesto en el que un juez admita excepciones a la regla que dispone que [n]o se puede abrir ventanas con vistas rectas, ni balcones u otros voladizos semejantes, sobre la finca del vecino, si no hay dos metros de distancia entre la pared en que se construyan y dicha propiedad (art. 582 CC), en atencin al principio constitucional segn el cual [t]odos los espaoles tienen derecho a una vivienda digna (art. 47 CE)19 . De admitirse tal posibilidad, como hace el propio A. GARCA FIGUEROA, la primera regla citada habra de reformularse en el sentido siguiente: [n]o se puede abrir ventanas con vistas rectas, ni balcones u otros voladizos semejantes, sobre la finca del vecino, si no hay dos metros de distancia entre la pared en que se construyan y dicha propiedad, excepto cuando ello

infrinja el derecho constitucional a una vivienda digna y adecuada. Como puede observarse, una norma originariamente formulada como regla se habra convertido en un principio como consecuencia de la necesidad de tomar en consideracin principios de sentido opuesto a aquellos a los que sta serva (en nuestro ejemplo, la propiedad privada, el derecho a la intimidad, etc.). A.

16 VELASCO CABALLERO (2009). 17 GUASTINI (2008, p. 91). 18 Vase GARCA FIGEROA (2009, p. 7). 19 GARCA FIGEROA (2009). 9InDret 2/2009 Luis Arroyo Jimnez GARCA FIGUEROA no solo admite esta posibilidad, sino que la considera, incluso, generalizable en los Estados constitucionales contemporneos, en los que no pueden existir reglas propiamente dichas. Desde el momento en que tenemos una Constitucin como la de 1978, toda norma queda expuesta al efecto irradiacin constitucionales y ello significa (Austrahlungswirkung) de las normas

que queda cancelada su presunta naturaleza de derrotabilidad. Este

regla, esto es, su no

planteamiento conducira, en definitiva, a admitir que la aplicacin de cualquier regla puede ser evitada en el caso concreto mediante el replanteamiento del conflicto entre principios que subyace a su objeto, y con ello, en palabras del propio A. GARCA FIGUEROA, a la conclusin de que la distincin entre principios y reglas sera ms bien ilusoria, porque las segundas tambin seran derrotables. A. CARRASCO PERERA ha sealado con acierto que la admisin de este modo de

proceder conduce a la estricta nivelacin del sistema de fuentes a travs de la disolucin del principio de jerarqua20 , puesto que cualquier regla de rango inferior a la Constitucin podra verse desplazada en su aplicacin como consecuencia de la necesidad de replantear el conflicto que subyace a la misma en el nivel de los principios y, eventualmente, de resolverlo en el caso concreto en un sentido diferente al que aqulla expresa. Acaso quepa preguntarse si no es contra este planteamiento, que constituye una significativa manifestacin de la liquefaccin postmoderna del sistema jurdico21 , contra el que se dirigen algunas de las crticas vertidas sobre la ponderacin. A mi juicio, los obstculos a esta deriva no proceden de la doctrina de la ponderacin, ni, en general, de la teora del Derecho, sino ms bien de la doctrina del Derecho constitucional. Si se toma en consideracin la dimensin creativa de la ponderacin, y, en particular, el hecho de que su resultado constituya una regla creada por un operador jurdico que ocupa una determinada posicin en el sistema institucional, se entiende que dicha regla no pueda ser desconocida por otros operadores sino en funcin de cul sea la posicin que stos ocupen en el mismo sistema. En efecto, segn cules sean las posiciones respectivas de ambos operadores en el seno del sistema institucional, la eventual reapertura de la colisin entre principios resuelta mediante el establecimiento de la regla controvertida podra poner en cuestin principios de carcter estructural que, en su caso, operaran como razones opuestas a la reapertura del conflicto o, para

ser ms exactos, a su resolucin mediante el establecimiento de una relacin de preferencia condicionada de sentido diverso al propio de la regla aplicable. As ocurrira en el caso de que la resolucin de dicho conflicto estuviera encomendada normativamente al sujeto que realiz el juicio de ponderacin original en virtud, por ejemplo, de principios como el de reserva de Ley o el de competencia, o sustrada del mbito decisorio del rgano que pretende reabrir la colisin en el nivel de los principios por ejemplo, si un Tribunal pretendiera determinar el contenido de los actos administrativos discrecionales por l anulados, en contra de lo que dispone el art. 72 LJCA. En definitiva, con independencia de la valoracin que merezca el planteamiento de A. GARCA FIGUEROA desde los mbitos de la teora de las normas y de la interpretacin, no creo que cualquier colisin de principios previamente resuelta mediante una ponderacin ajena pueda ser

20 CARRASCO PERERA (1996). 21 La imagen de la liquidez contempornea frente la vocacin de solidez que ha caracterizado al mundo moderno se debe a BAUMANN (2000). 10InDret 2/2009 Luis Arroyo Jimnez reabierta, puesto que la regla que expresa su resultado bien puede imponerse al operador que pretendiera hacerlo en funcin de cules sean sus posiciones respectivas en el contexto institucional de que se trate. En palabras de R. ALEXY, [u]n principio es soslayado cuando en el caso que hay que decidir, un principio opuesto tiene un peso mayor. En cambio, una regla

todava no es soslayada cuando en el caso concreto el principio opuesto tiene un mayor peso que el principio que apoya la regla. Adems tienen que ser esquivados los principios que establecen que reglas que son impuestas por una autoridad legitimada para ello tienen que ser seguidas y que no debe apartarse sin fundamento de una prctica transmitida. Estos principios sern llamados principios formales. Cuanto mayor peso se confiera en un ordenamiento jurdico a los principios formales, tanto mayor es el carcter prima facie de sus reglas22 Sentencia T-590/96 noviembre 5. Corte Constitucional. Magistrado Ponente doctor Antonio Barrera Carbonell. Tema: Derecho a la igualdad, dice:

En repetidas oportunidades, esta corporacin se ha pronunciado frente al derecho fundamental a la igualdad diciendo que, todos los ciudadanos estn en igualdad de condiciones frente a la ley, el cual se traduce en igualdad de trato e igualdad de oportunidades para todos. Del respeto al derecho a la igualdad depende la dignidad y la realizacin de la persona humana, por eso las normas que otorgan beneficios, imponen cargas u ocasionan perjuicios a las personas en forma injustificada, contraran el sentido de la justicia y del respeto que toda persona merece.

La discriminacin, en su doble acepcin de acto o resultado, implica la violacin del derecho a la igualdad. Su prohibicin constitucional va dirigida a impedir que se coarte, restrinja o excluya el ejercicio de los derechos y libertades de una o varias personas, se les niegue el acceso a un beneficio o se otorgue un privilegio slo a algunas, sin que para ello exista justificacin objetiva y razonable.

El acto discriminatorio es la conducta, actitud o trato que pretende consciente o inconscientemente - anular, dominar o ignorar a una persona o grupo de personas, con frecuencia apelando a preconcepciones o prejuicios sociales o personales, y que trate como resultado la violacin de sus derechos fundamentales. El acto de discriminacin no slo se concreta en el trato desigual e injustificado que la ley hace de personas situadas en igualdad de condiciones. Tambin se manifiesta en la aplicacin de la misma por las autoridades administrativas cuando, pese a la irrazonabilidad de la diferenciacin, se escudan bajo el manto de la legalidad para consumar la violacin del derecho a la igualdad. Sobre el tema pueden consultarse las siguientes sentencias de la Corte Constitucional. T - 002 de 1994; T - 098 de

1994; T -100 de 1994; T - 059 de 1995; T -144 de 1995; T -145 de 1995; T -298 de 1995; C - 083 de 1996; C - 262 de 1996 y C - 279 de 1996.

3.3. El caso concreto.

En el caso que ocupa la atencin de esta Sala, es claro que el plantel educativo acusado ha vulnerado el derecho a la igualdad de Janeth Rodrguez Chilantra al no permitirle continuar sus estudios con el mtodo presencial que hasta el momento haba venido desarrollando, por el hecho de haber quedado en estado de gravidez.

Tal actuacin por parte del plantel acusado es contraria al respecto a la dignidad humana, principio fundamental que informa nuestro rgimen constitucional igualdad de la actora y vulnera los principios que establece la Constitucin Nacional, cuando establece que todas las personas deben tener un trato igualitario por parte de las autoridades, al igual que de los particulares que se encuentran prestando un servicio pblico, como en este caso, el de la educacin.

En conclusin, la tutela solicitada debe ser concedida por cuanto se viol el derecho a la igualdad de la peticionaria al someterla a un trato diferente al de sus dems compaeras, ejerciendo actos discriminatorios sin justificacin alguna.

DECISIN

En mrito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisin de la Corte Constitucional, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitucin.

RESUELVE:

PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida por la Seccin Primera del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, negando la tutela solicitada por la seora Janeth Rodrguez Chilantra, y en su defecto, CONCEDER el ampara solicitado, ordenado que en el trmino de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificacin del presente fallo, la rectora del Colegio Nuestra Seora de Nazareth, proceda a reintegrar a la actora a las clases presenciales que vena recibiendo.

SEGUNDO.- ORDENAR que por la Secretara General de esta Corporacin, se comunique esta providencia a la Seccin Primera del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, en la forma y para los efectos previstos en el artculo 36 del Decreto 2591 de 1991. 3.2. Derecho a la igualdad Uno de los principios fundamentales del nuevo orden constitucional colombiano es el principio de igualdad. Dice as el artculo 13 de la Constitucin: "Todas las personas nacen libres e iguales ante la Ley, recibirn la misma proteccin y trato de las autoridades y gozarn de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminacin por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin poltica o filosfica. El Estado promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado proteger especialmente a aquellas personas que por su condicin econmica, fsica o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionar los abusos o maltratos que contra ella se cometan". Como ya lo precis la Corte Constitucional2 en su primera sentencia sobre demandas de inconstitucionalidad: "Ese principio de la igualdad es objetivo y no formal; l se predica de la identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales. Se supera as el concepto de la igualdad de la Ley a partir de la generalidad abstracta, por el concepto de la generalidad concreta, que concluye con el principio segn el cual no se permite regulacin diferente de supuestos iguales o anlogos y prescribe diferente normacin a supuestos distintos. Con este concepto slo se autoriza un trato diferente si est razonablemente justificado. Se supera tambin, con la igualdad material, el igualitarismo o simple igualdad matemtica. Hay pues que mirar la naturaleza misma de las cosas; ella puede en s misma hacer imposible la aplicacin del principio de la igualdad formal, en virtud de obstculos del orden natural, biolgico, moral o material, segn la conciencia social dominante en el pueblo colombiano. Por ello, para corregir desigualdades de hecho, se encarga al Estado de promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva. En este sentido se debe adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados, y proteger especialmente a aquellas personas que por su condicin econmica, fsica o mental se encuentren en circunstancias de inferioridad manifiesta, como afirma el artculo 13 en sus incisos 2 y 3."

La igualdad material es la situacin objetiva concreta que prohibe la arbitrariedad. El operador jurdico, al aplicar la igualdad con un criterio objetivo, debe acudir a la tcnica del juicio de razonabilidad que, en palabras del tratadista italiano Mortati, "consiste en una obra de cotejo entre hiptesis normativas que requieren distintas operaciones lgicas, desde la individualizacin e interpretacin de las hiptesis normativas mismas hasta la comparacin entre ellas, desde la interpretacin de los contextos normativos que pueden repercutir, de un modo u otro, sobre su alcance real, hasta la bsqueda de las eventuales disposiciones constitucionales que especifiquen el principio de igualdad y su alcance."3 Adems se recogen as los principios jurisprudenciales anteriormente elaborados en Colombia. En efecto, la Corte Suprema de Justicia haba establecido la igualdad en diversos fallos, deducindola no sin dificultad del artculo 16 de la anterior Carta de 1.886. Por ejemplo, la igualdad formal fue incorporada por primera vez en un fallo de la Corte Suprema de Justicia de 1.931, a propsito de un caso en el que se exiga distintos tipos de requisitos para que una persona acreditara su capacidad para ejercer la abogaca. Sin embargo, la decisin de aquel alto Tribunal que reconoci la igualdad material, en la cual se cita una frase de Len Duguit para respaldar la idea de que la igualdad, no implicaba una igualdad matemtica, sino una igualdad de trato para los iguales y un desigual trato para los desiguales. Este proceso evolutivo de la jurisprudencia colombiana culmin en el fallo del 17 de octubre de 1.991, en donde la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del Magistrado Simn Rodrguez Rodrguez, reiter la igualdad material en una sentencia de constitucionalidad contra la Ley 49 de 1.990. Como anot la Corte Constitucional en el fallo antes citado, "Si en la Carta de 1.886 la igualdad material estaba implcita, en la nueva Constitucin de 1.991 ella est explcita en el artculo 13. Ahora la jurisprudencia constitucional no est forzada a desentraarla sino a desarrollarla a partir de la construccin de una dogmtica en la que se establezcan criterios para determinar las diferencias relevantes que justifiquen un tratamiento diferente en un caso concreto."4 El mandato constitucional de proteger la igualdad material afecta a todas las ramas y poderes pblicos, para el cumplimiento de uno de los fines esenciales del Estado: garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes que genera esa labor humana (artculo 2). Ahora bien, entre los principios mnimos fundamentales que al tenor de lo preceptuado por el artculo 53 de la Carta Poltica debe contener el Estatuto del Trabajo se encuentra el de la "...la igualdad de oportunidades para los

trabajadores..." Este postulado es una especie del principio de igualdad cuya formulacin genrica se consigna en el artculo 13 de la Constitucin. La igualdad de oportunidades permite adems el desarrollo de la dignidad que genera la persona humana a partir de sus derechos inalienables (artculo 5) e inherentes (artculo 94). La inembargabilidad en materia laboral desconoce el principio de la igualdad material, al convertirse en un obstculo para el ejercicio efectivo del derecho. Esta situacin, que hipotticamente puede ser la de cualquier trabajador vinculado con el Estado, se pone de manifiesto de manera ms dramtica en los siguientes eventos: A) Un pensionado del sector privado estara en mejores condiciones que un pensionado de la Caja Nacional de Previsin Social; B) Un pensionado de una entidad pblica con liquidez (Cajas de Previsin del Congreso, Presidencia, Militares) estara tambin en mejor posicin que un pensionado de la Caja; C) Un acreedor de la Nacin en virtud de sentencia estara mejor garantizado que un acreedor de la Nacin en virtud de una resolucin administrativa que le reconoce una pensin. 3. El principio de igualdad. Entre las diversas anotaciones que el demandante formula a una impugnacin, manifiesta, como se vi, que la cuota de fomento panelero desconoce el principio de igualdad por cuanto recae sobre personas para el beneficio de otras o de sectores gremiales abstractamente considerados. Lo anterior lleva a esta Corporacin a reiterar una vez ms sus diversos pronunciamientos en materia del derecho a la igualdad y sus concretas implicaciones, en el sentido de sealar que l no se traduce en una igualdad mecnica y matemtica sino en el otorgamiento de un trato igual compatible con las diversas condiciones del sujeto. Lo cual, implica que la aplicacin efectiva de la igualdad en una determinada circunstancia no puede ignorar o desconocer las exigencias propias de la diversidad de condiciones que afectan o caracterizan a cada uno de los sujetos. Sin que ello sea en manera alguna bice para hacerlo objeto de tratamiento igualitario. Ha sealado esta Corporacin: "La igualdad designa un concepto relacional y no una cualidad. Es una relacin que se da al menos entre dos personas, objetos o situaciones. Es siempre el resultado de un juicio que recae sobre una pluralidad de elemetos, los 'trminos de comparacin'. Cules sean stos o las caractersticas que los distinguen, no es cosa dada por la realidad emprica sino determinada por el sujeto. segn el punto de vista desde el cual lleve acabo el juicio de igualdad. La determinacin del punto de referencia- comnmente llamado tertium comparationi -para establecer

cuando una diferencia es relevante, es un determinacin libre ms no arbitraria, y slo a partir de ella tiene sentido cualquier juicio de igualdad" "... " Sin embargo el artculo 13 de la Constitucin no prescribe siempre un trato igual para todos los sujetos del derecho, o destinatarios de las normas, siendo posible anudar a situaciones distintas -entre ellas, rasgos o circunstancias personales- diferentes consencuencias jurdicas. El derecho es, al tiempo, un factor de diferenciacin y de igualacin. Opera mediante la definicin de supuestos de hecho a los que atribuyen consecuencias jurdicas (derechos, obligaciones, competencias, sanciones, etc). Pero, los criterios relevantes para establecer distinciones, no son indiferentes para el derecho. Algunos estn expresamente proscritos por la Constitucin y otros son especialmente invocados para promover la igualdad sustancial y con ello el ideal de justicia contenido en el prembulo."12 De otra parte, esta Corte ha tenido tambin ocasin de advertir que la vigencia del derecho a la igualdad no excluye necesariamente dar un tratamiento diferente a sujetos colocados en unas mismas condiciones, cuando exista motivo razonable que lo justifique. En efecto: " Ese principio de la igualdad es objetivo y no formal; el se predica de la identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales. Se supera as el concepto de la igualdad de la ley a partir de la generalidad abstracta, por el concepto de la generalidad concreta, que concluye con el principio segn el cual no se permite regulaciones diferentes de supuestos iguales o anlogos y prescribe diferente normacin a supuestos distintos. Con este concepto slo se autoriza un trato diferente si est razonablemente justificado. Se supera tambin, con la igualdad material, el igualitarismo o simple igualdad matemtica. "... La igualdad material es la situacin objetiva concreta que prohibe la arbitrariedad. El operador jurdico, al aplicar la igualdad con un criterio objetivo, debe acudir a la tcnica del juicio de razonabilidad que, en palabras del tratadista italiano Mortati, 'consiste en una obra de cotejo entre las hiptesis normativas que requieren distintas operaciones lgicas, desde la individualizacin e interpretacin de las hiptesis normativas mismas hasta la comparacin entre ellas, desde la interpretacin de los contextos sobre su alcance real, hasta la bsqueda de las eventuales disposiciones constitucionales que especifiquen el principio de la igualdad y su alcance'."13 En el caso concreto, es claro que la cuota de fomento panelero constituye un instrumento eficaz para hacer efectivo el principio de la seguridad alimentaria

presente en la Carta de 1991, bajo la forma de la especial proteccin que el Estado debe dar a la produccin de alimentos, en virtud de lo dispuesto expresamente en el artculo 65. Porque no en vano la panela -por su contenido alimenticio y sus presuntas virtudes medicinales, unidas a su presencia permanente en el mercado y a su costo al alcance de vastos sectores populares- se ha convertido en componente indispensable de la canasta familiar de los grupos ms dbiles de nuestra sociedad. En estas condiciones, es claro que la produccin no es indiferente para el inters social y no puede estar gobernada por el albr de la simple lgica econmica del mercado, la cual no es necesariamente compatible con las urgencias y necesidades de los grupos discriminados de nuestra sociedad, que son precisamente aquellos para los cuales la seguridad alimentaria se confunde con su nica opcin de subsistencia en las condiciones mnimas que demanda la igualdad humana. B. El Derecho a la Igualdad. La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre este derecho en mltiples ocasiones, a travs de sentencias provenientes de sus Salas de Revisin de Tutelas3 y de fallos proferidos por la Sala Plena4 en asuntos de constitucionalidad. En el ltimo de los pronunciamientos antecitados la Corporacin caracteriz el derecho en cuestin relievando su carcter tpicamente relacional. As fue concebido por Aristteles cuando lo defini como trato igual a los casos iguales y desigual de los casos diferentes. Es entonces el derecho a ser tratado igualmente en circunstancias similares. A partir de esta delimitacin conceptual, se desprenden tres manifestaciones jurdicas de la igualdad: el derecho subjetivo a ser tratado de manera igual, el deber del Estado de hacer efectivo ese trato igual y el principio constitucional de la igualdad. El principio constitucional de la igualdad se traduce en el derecho que tienen todas las personas a que no se consagren excepciones o privilegios que "excepten" a unos individuos de lo que se concede a otros en idnticas circunstancias, de donde se infiere que la real y efectiva igualdad consiste en aplicar la ley en cada uno de los acaecimientos segn las diferencias constitutivas de ellos. Este principio est consagrado como derecho fundamental de aplicacin inmediata en el artculo 13 de nuestra Constitucin. Segn lo ha indicado tambin la Corte5 , dicho derecho contiene seis elementos, a saber. a) Un principio general, segn el cual, todas las personas nacen libres e iguales ante la ley y recibirn la misma proteccin y trato de las autoridades. b) La prohibicin de establecer o consagrar discriminaciones: este elemento pretende que no se otorguen privilegios, se niegue el acceso a un beneficio o se restrinja el ejercicio de un derecho a un determinado individuo o grupo de

personas de manera arbitraria e injustificada, por razn de su sexo, raza, origen nacional o familiar, o posicin econmica. c) El deber del Estado de promover condiciones para lograr que la igualdad sea real y efectiva para todas las personas. d) La posibilidad de conceder ventajas o prerrogativas en favor de grupos disminuidos o marginados. e) Una especial proteccin en favor de aquellas personas que por su condicin econmica, fsica o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, y f) La sancin de abusos y maltratos que se cometan contra personas que se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. Al precisar el alcance del derecho a la igualdad, la Corporacin tambin ha sealado que el objeto de esta garanta que a toda persona reconoce el artculo 13 de la Carta, no es el de construir un ordenamiento jurdico absoluto que otorgue a todas las personas idntico trato dentro de una concepcin matemtica, ignorando factores de diversidad que exigen del poder pblico la previsin y la prctica de diferenciaciones tendientes a evitar que por la va de un igualitarismo formal, se favorezca la desigualdad. Para ser objetivas y justas, las reglas de la igualdad ante la ley no pueden desconocer en su determinacin tales factores, ya que ellas exigen regulacin diferente para fenmenos y situaciones divergentes. La igualdad exige el mismo trato para los entes y hechos que se encuentran cobijados bajo una misma hiptesis y una distinta regulacin respecto de los que presentan caractersticas desiguales, bien por las circunstancias concretas que los afectan, ya por las condiciones en medio de las cuales actan, pues unas y otras hacen imperativo que el Estado procure el equilibrio, que en derecho no es cosa distinta que la justicia concreta. De all que el mismo artculo 13 Constitucional haya dispuesto que la actividad estatal se orientar al logro de la igualdad real y efectiva, adoptando medidas en favor de grupos discriminados o marginados y protegiendo especialmente a las personas que por su condicin econmica, fsica o mental, se encuentran en posicin de debilidad manifiesta. Se verifica, entonces, una discriminacin positiva justificada por ese mnimo de justicia material que se desprende de todo Estado social de derecho que se proclama justo. Ese trato diferente del dbil se debe a la aplicacin de la igualdad objetiva y no formal que predica la identidad entre los iguales y la diferencia entre los desiguales. La igualdad, de otra parte, es un principio reconocido tradicionalmente en los Estados de derecho como el nuestro, bajo la categora de los derechos fundamentales y universales; empero, su definicin conceptual siempre ha

supuesto hondas dificultades en su proyeccin jurdica completa, lo que no obsta para reconocer que la igualdad implica y exige la diferenciacin. A los efectos de este fallo resulta tambin pertinente resear los supuestos que conforme a la jurisprudencia6 constitucional justifican el trato diferenciado, a saber: a) La desigualdad razonable de los supuestos de hecho: el principio de igualdad solo se viola si el tratamiento diferenciado de casos no est provisto de una justificacin objetiva y razonable. La existencia de tal justificacin debe ser apreciada segn la finalidad y los efectos del tratamiento diferenciado. b) Racionalidad y proporcionalidad: fuera del elemento anotado anteriormente, debe existir un vnculo de racionalidad y proporcionalidad entre el tratamiento desigual, el supuesto de hecho y el fin que se persigue. As, los medios escogidos por el legislador no slo deben guardar proporcionalidad con los fines buscados por la norma, sino compartir su carcter de legitimidad. Este principio busca que la medida no slo tenga fundamento legal, sino que sea aplicada de tal manera que los intereses jurdicos de otras personas o grupos no se vean afectados o, que si ello sucede, lo sean en grado mnimo. Ha sostenido tambin la Corte que el principio de igualdad est revestido de la natural relatividad histrica que implica su contenido; as mismo, que dicho principio est sometido dentro de las reglas del Estado social de derecho, a la determinacin legislativa de frmulas diferenciadoras que encuentran fundamento racional en los postulados de justicia y bienestar que emanan de la Carta. La igualdad que predica la Constitucin de 1991 no es, pues, un principio que deba obedecer a razones fsicas, matemticas o biolgicas, sino a postulados racionales fundamentados en un Estado social de derecho, los cuales no son en modo alguno incompatibles con el establecimiento de hiptesis normativas que contengan supuestos diferenciales que atiendan una realidad objetiva. Ahora bien, el principio de igualdad material se proyecta en el artculo 229 de la Constitucin, que dice que "se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administracin de justicia..." En suma, puede existir un trato diferente siempre y cuando sea razonable y justo; estas dos calidades deben desprenderse de la situacin de la persona objeto de tratamiento diferente. A contrario sensu, cuando, la diferenciacin no es razonable o es injusta, ella se convierte en discriminacin, conducta sta contraria al principio relacional de igualdad material, consagrado en el artculo 13 de la Constitucin. C. De la igualdad en el trabajo.

El derecho al trabajo se encuentra consagrado en el artculo 25, que dice que "el trabajo es un derecho y una obligacin social y goza, en todas sus modalidades, de la especial proteccin del Estado..." Esta disposicin es concordante con el artculo 53 idem, que consagra como principio mnimo fundamental, en primer lugar, la igualdad de oportunidades". Se observa pues que el principio de igualdad material, consagrado en el artculo 13 constitucional, se proyecta en materia laboral, de suerte que la igualdad debe aplicarse tambin en el derecho al trabajo. As lo ha sostenido la jurisprudencia de la Corte Constitucional, cuando afirm: El trabajo es una actividad que goza en todas sus modalidades de la especial proteccin del Estado. Una de las garantas es el estatuto del trabajo, que contiene unos principios mnimos fundamentales (artculo 53), cuya proteccin es de tal naturaleza, que es inmune incluso ante el estado de excepcin por hechos que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden social, econmico y ecolgico. El gobierno, con las facultades excepcionales que le otorga la declaratoria de dicho estado, no puede desmejorar los derechos sociales de los trabajadores (artculo 215). El mandato Constitucional de proteger el trabajo como derecho-deber, afecta a todas las ramas y poderes pblicos, para el cumplimiento de uno de los fines esenciales del Estado: garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes que genera esa labor humana (artculo 2). Entre los principios mnimos fundamentales del estatuto del trabajo se encuentra "... la igualdad de oportunidades para los trabajadores... y la remuneracin... proporcional a la cantidad y calidad del trabajo." El principio de igualdad de oportunidades para los trabajadores es una especie del principio de igualdad genrico consagrado en el artculo 13 de la Constitucin. La igualdad de oportunidades permite adems el desarrollo de la dignidad que genera la persona humana a partir de sus derechos inalienables (artculo 5) e inherentes (artculo 94)... Ese principio de la igualdad es objetivo y no formal; l se predica de la identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales. Se supera as el concepto de la igualdad de la ley a partir de la generalidad abstracta, por el concepto de la generalidad concreta, que concluye con el principio segn el cual no se permite regulacin diferente de supuestos iguales o anlogos y prescribe diferente normacin a supuestos distintos. Con este concepto slo se autoriza un trato diferente si est razonablemente justificado. Se supera tambin, con la igualdad material, el igualitarismo o simple igualdad matemtica.7 Sentencia T-590/96 noviembre 5. Corte Constitucional. Magistrado Ponente doctor Antonio Barrera Carbonell. Tema: Derecho a la igualdad, dice:

En repetidas oportunidades, esta corporacin se ha pronunciado frente al derecho fundamental a la igualdad diciendo que, todos los ciudadanos estn en igualdad de condiciones frente a la ley, el cual se traduce en igualdad de trato e igualdad de oportunidades para todos. Del respeto al derecho a la igualdad depende la dignidad y la realizacin de la persona humana, por eso las normas que otorgan beneficios, imponen cargas u ocasionan perjuicios a las personas en forma injustificada, contraran el sentido de la justicia y del respeto que toda persona merece.

La discriminacin, en su doble acepcin de acto o resultado, implica la violacin del derecho a la igualdad. Su prohibicin constitucional va dirigida a impedir que se coarte, restrinja o excluya el ejercicio de los derechos y libertades de una o varias personas, se les niegue el acceso a un beneficio o se otorgue un privilegio slo a algunas, sin que para ello exista justificacin objetiva y razonable.

El acto discriminatorio es la conducta, actitud o trato que pretende consciente o inconscientemente - anular, dominar o ignorar a una persona o grupo de personas, con frecuencia apelando a preconcepciones o prejuicios sociales o personales, y que trate como resultado la violacin de sus derechos fundamentales. El acto de discriminacin no slo se concreta en el trato desigual e injustificado que la ley hace de personas situadas en igualdad de condiciones. Tambin se manifiesta en la aplicacin de la misma por las autoridades administrativas cuando, pese a la irrazonabilidad de la diferenciacin, se escudan bajo el manto de la legalidad para consumar la violacin del derecho a la igualdad. Sobre el tema pueden consultarse las siguientes sentencias de la Corte Constitucional. T - 002 de 1994; T - 098 de 1994; T -100 de 1994; T - 059 de 1995; T -144 de 1995; T -145 de 1995; T -298 de 1995; C - 083 de 1996; C - 262 de 1996 y C - 279 de 1996. 3.3. El caso concreto.

En el caso que ocupa la atencin de esta Sala, es claro que el plantel educativo acusado ha vulnerado el derecho a la igualdad de Janeth Rodrguez Chilantra al no permitirle continuar sus estudios con el mtodo presencial que hasta el momento haba venido desarrollando, por el hecho de haber quedado en estado de gravidez.

Tal actuacin por parte del plantel acusado es contraria al respecto a la dignidad humana, principio fundamental que informa nuestro rgimen

constitucional igualdad de la actora y vulnera los principios que establece la Constitucin Nacional, cuando establece que todas las personas deben tener un trato igualitario por parte de las autoridades, al igual que de los particulares que se encuentran prestando un servicio pblico, como en este caso, el de la educacin.

En conclusin, la tutela solicitada debe ser concedida por cuanto se viol el derecho a la igualdad de la peticionaria al someterla a un trato diferente al de sus dems compaeras, ejerciendo actos discriminatorios sin justificacin alguna.

DECISIN

En mrito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisin de la Corte Constitucional, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitucin.

RESUELVE:

PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida por la Seccin Primera del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, negando la tutela solicitada por la seora Janeth Rodrguez Chilantra, y en su defecto, CONCEDER el ampara solicitado, ordenado que en el trmino de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificacin del presente fallo, la rectora del Colegio Nuestra Seora de Nazareth, proceda a reintegrar a la actora a las clases presenciales que vena recibiendo.

SEGUNDO.- ORDENAR que por la Secretara General de esta Corporacin, se comunique esta providencia a la Seccin Primera del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, en la forma y para los efectos previstos en el artculo 36 del Decreto 2591 de 1991. La palabra exgesis significa extraer el significado de un texto dado. La exgesis suele ser contrastada con la eisgesis, que significa insertar las interpretaciones personales en un texto dado. En general, la exgesis presupone un intento de ver el texto objetivamente, mientras que eisgesis implica una visin ms subjetiva. La exgesis tradicional requiere lo siguiente:2

anlisis de palabras significativas en el texto, en el marco de la traduccin; examen del contexto general histrico y cultural, confirmacin de los lmites de un pasaje, y finalmente, examen del contexto dentro del texto.

En el Derecho En el campo jurdico la exgesis es uno de los mtodos de hermenutica jurdica que tuvo su auge con el Cdigo napolenico. Bsicamente la exgesis pretende limitar la accin del juez, pues luego de la revolucin francesa se considera que todos los hombres son iguales. El juez en la monarqua era un instrumento importante de poder, por lo tanto estaba en la capacidad de interpretar las normas a su gusto. Desde la revolucin francesa, y a travs de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, se considera que la ley es la emanacin de la voluntad general (concepto de Rousseau). Dada la igualdad de los individuos, el juez no deba interpretar la ley pues esto sera darle ms importancia a la voluntad particular del juez sobre la voluntad general. Finalmente, la exgesis consiste en hacer una parfrasis directa del texto, es tomar casi textualmente lo que dice la ley sin capacidad de salirse de esta. La exgesis y el conceptualismo hicieron parte del formalismo jurdico de principios del siglo XIX. Este mtodo lleg a Latinoamrica a travs del Cdigo civil chileno realizado por el venezolano Andrs Bello (inspirado en el Cdigo napolenico, en los tratados de los juristas Domat y Pothier, y en la tradicin romana clsica), que luego fue fuente de inspiracin para otros pases, entre ellos Colombia, Nicaragua Y Venezuela. ESCUELA MARGARITA FANIDES ROSA NATALIE SENDY YANIA DE ARDILA MARTINEZ JIMNEZ SUREZ VANEGAS VILLERO EXGESIS MOLINA URZOLA RICO TINOCO CARDOZO OLIVERO

JUSTIFICACIN A partir de la Revolucin Francesa como hito histrico que marco el paso de la edad moderna a la edad contempornea, surgi el inters y obligacin por parte de los jueces de motivar con fundamentos de hecho y de derecho cada una de sus decisiones en un caso determinado, constituyendo esto un reflejo plausible de la lgica jurdica como sistema de razonamiento.

Es de all que emana la importancia de ahondar sobre los diferentes tpicos del razonamiento jurdico que se desarrollaron a posteriori de la revolucin francesa, pero haciendo nfasis en la escuela de exegesis como precursora de una concepcin del Derecho relacionada con la funcin de los jueces como poder jurisdiccional y la rama legislativa como poder poltico. El desarrollo metodolgico implementado por la Escuela de Exgesis marco las pautas de evolucin en cuanto a las diversas concepciones encaminadas a permitir una descripcin acorde a la realidad histrica reflejada en el momento, clasificndola en diferentes fases que parten desde la expedicin del Cdigo de Napolen de 1804 hasta 1830 y 1840, pasando por una etapa de florecimiento en el ao de 1880, culminando en una fase de ocaso en 1899. Es tal la importancia y categora de la Escuela de la Exegesis que hoy en da podemos ver sus destellos en nuestra Legislacin Civil como mtodo de interpretacin de las normas por parte de los jueces, la cual nos impulsa a conocer sobre sus albores y la forma de aplicacin actual materializada en las decisiones judiciales.

OBJETIVOS

OBJETIVO GENERAL: Dar a conocer de manera clara y especifica el concepto y desarrollo de la Escuela de la Exegesis como reflejo del Positivismo Jurdico en el siglo XIX.

OBJETIVOS ESPECIFICOS: 1. Definir de manera concisa el concepto exegtico de las normas como criterio del juez al momento de interpretar la Ley en un caso concreto. 2. Explicar el desarrollo estacional de la Escuela de la Exegesis.

CONTENIDO Pg. I. DEFINICIONES VARIAS 5

II. CDIGO DE NAPOLEN DE 1804 7 2.1. El movimiento Codificador: Cdigo de Napolen 7 2.2. Escuela de la Exgesis 7 2.2.1. Caractersticas preponderantes 7 III. RELACIONES ENTRE LA ESCUELA DE LA EXGESIS 9 Y NUESTRO CDIGO CIVIL IV. V. CONCLUSIONES BIBLIOGRAFA 11 12

I.

DEFINICIONES

VARIAS

La Escuela de la Exgesis desde sus albores tuvo como finalidad fundamental la reduccin del derecho a la ley, especficamente del Derecho Civil al Cdigo de Napolen. Esta Escuela emergi entre los juristas franceses, entre los cuales cobra gran importancia J. Bonnecase, profesor de la facultad de Burdeos quien esbozo cinco rasgos distintivos de estas Escuela, los cuales cabe relacionar los siguientes: 1) El culto al texto de la ley, como ley viva, aplicable y obligatoria. (Demolombe). 2) El predominio de la intencin del legislador en la interpretacin de la ley, La ley est constituida por la voluntad del legislador-Demante-. 3) El carcter estatista de la doctrina orientada a reconocer la supremaca del legislador, es decir del Estado. 4) El carcter ilgico e incomprensible de la misma, por cuanto reconoca la supremaca del legislador, pero a la vez se admita la superioridad del derecho natural frente al derecho positivo. 5) El argumento de autoridad como el decisivo para desatar las dudas y generalizar las tesis Bonnecase-. Con respecto al planteamiento ontolgico sobre Qu es el derecho?, la Escuela de la Exegesis le da solucin definiendo al mismo como un conjunto de normas, es decir, es ley aquella que este acompaada de sancin, sin coaccin y sancin no hay ley. Nota Importante: Al igual que muchos tratadistas criticamos la concepcin de derecho equiparable a la ley, porque esto restara importancia a su estudio. El derecho no es la ley, ms bien la ley es una forma en cmo se expresa el Derecho, es decir es una fuente formal. El derecho es superior a la ley. El positivismo jurdico a comienzos del siglo XIX tuvo un estatus preponderante a consecuencia de los diferentes movimientos tendientes a la codificacin de las normas en los pases europeos concretndose en primera medida en el denominado Cdigo Prusiano promulgado por Federico II de Prusia, y su ms clebre instrumento codificador, el llamado Cdigo de Napolen en 1804. La interpretacin exegtica por parte de los jueces al momento de decidir sobre determinado asunto, deba estar ceida absolutamente a los postulados de la ley, dejando por fuera cualquier forma de arbitrariedad, y solo en casos muy excepcionales la ley resultaba insuficiente Laurent-.

Por otra parte, es menester sealar que en tratndose del Poder Legislativo y el Poder Judicial estos se encuentran en una lnea de separacin, lo que significa que el primero se encuentra caracterizado por la intervencin del pueblo a travs de la creacin de la ley, y el segundo, es decir el Poder Jurisdiccional se sita en la esfera de la aplicacin del derecho ya creado mediante el sistema deductivo encaminada a emplear la justicia de manera impersonal, imparcial (posicin legalista) sin mirar sus consecuencias (dura lex sed lex), formulando un silogismo judicial cuya premisa mayor debe estar formada por las reglas de derecho apropiada y la menor conformada por la comprobacin de cumplimiento de los requisitos establecidos en las reglas de derecho. Cuando un sistema es coherente, es decir que posee una univocidad de signos excluye la elaboracin de cualquier de desacuerdo en la actividad de interpretacin, la exigencia de coherencia se impone de manera imperativa, pues si una norma es incoherente por contener una contradiccin se hace inutilizable y hay que proceder a enmendarla .

II. CDIGO DE NAPOLEN DE 1804 : HITO HISTORICO QUE MARCO EL SURGIMIENTO DE LA ESCUELA DE LA EXEGSIS

2.1. El Movimiento Codificador Cdigo de Napolen (1804) En un principio las conductas de la Colectividad Europea esta regulada por el Derecho Consuetudinario (Costumbre). Por lo que se vio la necesidad de establecer una compilacin normativa, es decir, un Derecho Escrito, completo, en el que existiera una unidad normativa. Fue as como se tuvo lugar el Movimiento Codificador. El Movimiento Codificador Europeo tuvo lugar a finales del siglo XVII y principios de XIX, y buscaba ordenar el conjunto de reglas heterogneas, anacrnicas y contradictorias que existan en ese entonces. 2.2. Escuela de Exgesis La Escuela Exegtica nace en Francia gracias a la codificacin Napolenica que se dio durante finales del siglo XVII y principios de XIX. Para la Escuela Exegtica el derecho es la Ley. Lo que para los glosadores era el corpus iuris civilis de Justiniano para los exegetas lo fue el Cdigo de Napolen. La exegesis consiste en el estudio directo y analtico de los textos legales. 2.2.1. Caractersticas Preponderantes Es menester sealar que los grandes difusores de la Escuela de la Exegesis no desconocieron por completo el derecho natural, solo disminuyeron su aplicacin como derecho absoluto, trasladndolo as a una esfera privada del jurista. Adems cabe resaltar que es tanto el culto brindado a la ley escrita, que en relacin al derecho natural, ste en todo momento deba sujetarse y adaptarse al espritu de la misma, situacin esta que cambia aquel principio rector del Iusnaturalismo referente a que toda ley positiva deba estar acorde al derecho natural. Otra caracterstica determinante de la Escuela de Exegesis es el la concepcin de que una ley posee validez siempre y cuando provenga del parlamento.

Con la Exegesis, el derecho (objeto de conocimiento) se reduce a un dato (que debe ser conocido) y la ciencia jurdica se convierte en lgica del derecho, con una concepcin meramente explicativa y no creativa, donde el jurista da solucin a un caso concreto con base a los principios y reglas establecidos por el legislador. . La interpretacin de la ley debe estar fundada en la intencin del legislador.

III. RELACIONES ENTRE LA ESCUELA DE LA EXGESIS Y NUESTRO CDIGO CIVIL ESCUELA DE EXEGSIS CDIGO CIVIL Se ha dicho que el mtodo ms antiguo es el gramatical, porque cuando el derecho dejo de ser consuetudinario, el interprete atuvo al texto escrito de la ley. Interpretar la ley segn sus propias palabras. Interpretacin Gramatical: Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatender su tenor literal a pretexto de consultar su espritu. Pero bien se puede, para interpretar una expresin oscura de la ley, recurrir a su intencin o espritu claramente manifestados en ella misma (Art.27) La autoridad de la ley: Fuente de la cual deben emanar todas las decisiones judiciales. Blondeau-. La ley solo debe interpretarse de acuerdo con su texto. Si el Juez a la hora de decidir tropieza con una ley ambigua y notoriamente insuficiente, y con leyes que se contradigan, y no puede poner en claro el pensamiento del legislador, se debe abstener de decidir rechazando la demanda Interpretacin con autoridad: La interpretacin que se hace con autoridad para fijar el sentido de una ley oscura, de una manera general, solo corresponde al legislador. (Art 25). Sentencia C-820 del 2006 declara inexequible solo Interpretacin stricto sensu de los textos legales. Cuando la interpretacin gramatical no da resultado se acude a la interpretacin lgica, que segn Ihering, Buscar el pensamiento de la ley en el espritu de su autor pasando por encima de las palabras En los caso no previstos y en los que no se descubra el pensamiento intimo del legislador, se acudir a los recursos de la lgica formal: a) Argumento a contrario: Si el texto encierra una solucin restrictiva en relacin con el caso que se refiere, puede inferirse que hay una solucin contraria para los casos no comprendidos en el texto< inclusione unius fit exclusio alterius> b) Argumento a par, a mejori o a minori ad majus Estos argumentos constituyen la analoga. Se le niega a la costumbre su carcter de fuente jurdica directa

IV.

CONCLUSIONES

Con la expedicin del Cdigo de Napolen surge de manera instantnea la exgesis como escuela de interpretacin la cual a la vez propicia el resurgimiento de los glosadores, cuyo mtodo consista en hacer glosas o notas marginales a , los textos del corpus juris civilis de Justiniano. Con la Escuela de la Exgesis se brinda un culto restrictivo a la ley, la cual no se puede considerar ley aquella que no este escrita y no provenga del legislador o del parlamento. Ha sido tan importante la exgesis que algunos de sus destellos los podemos apreciar en los artculos 25 al 30 de nuestro Cdigo Civil, y mucho ms especficamente en los artculos 25, 27, referentes ala interpretacin por va de autoridad e interpretacin gramatical.

V.

BIBLIOGRAFIA

CARRILLO, DE LA ROSA, Yesid. Temas y Problemas de la Filosofa del Derecho. Ediciones Doctrina y Ley L.T.D.A. Bogot, nica edicin, 2008 CDIGO CIVIL COLOMBIANO Anotado, ed. Leyer.2009

DEMOLOMBE Escuela Judicial Bogot.1988

cita Rodrigo Lara

de Bonilla.

GENY Hermenutica del

Franois Derecho.

Laurent,

Cours

lem.

Du

droit

civil

MARTINEZ, MARULANDA, Diego. Fundamento para la Introduccin al Derecho

PERELMANS, Chaim. Lgica Jurdica y nueva retrica, Barcelona, civitas.1960 Descripcin: La Escuela de la Exgesis fue un movimiento de interpretacin del derecho que se fragu en Francia despus de la publicacin del Cdigo francs en 1804 y tuvo su auge en el siglo XIX, sus postulados consistan en la interpretacin de la norma por la norma misma, dndole preeminencia al texto de la ley por sobre otros planteamientos. En la presente obra el jurista francs Bonnecase, estudia a los principales representantes de esta Escuela, su doctrina y sus mtodos, as como su influencia en el derecho civil y positivo. La distincin segn Dworkin

En la crtica de Dworkin al positivismo jurdico la distincin entre principios jurdicos y reglas jurdicas es fundamental. El ataque se centra en que cuando los juristas discuten acerca de derechos y obligaciones jurdicas, especialmente en los casos difciles, emplean otras pautas o patrones que no son reglas, tales como los principios. Los principios jurdicos no son patrones extrajurdicos y son vinculantes para el juez. Los principios juegan un papel central en los razonamientos que justifican las decisiones acerca de derechos subjetivos y obligaciones. Para Dworkin, el positivismo jurdico es un modelo de y para un sistema de reglas, y por lo tanto, es un modelo insuficiente y limitado para expli- car la institucin que llamamos derecho.

Pero, qu son los principios? y cmo se distinguen de las reglas?

Al distinguir los principios en sentido especfico de otros estndares como las directrices (policies), Dworkin afirma que entiende por principio una pauta que ha de observarse porque es una exigencia de justicia, equidad o de otro aspecto de la moral, y ofrece como ejemplo el patrn de que nadie puede beneficiarse de sus propios actos ilcitos. A juicio de Dworkin, la distincin entre principios jurdicos y reglas jurdicas es lgica. Supongo que con ello quiere decir, al menos en parte, que es una distincin que abstrae el contenido de uno u otro tipo de pauta, y se concentra en la forma en la que operan en el razonamiento jurdico. La distincin entre principios y reglas es una distincin de clase, toda vez que pertenecen a clases diferentes de pautas. Las reglas operan de la manera todo o nada, es decir, en forma disyuntiva (disyuncin no exclusiva): se aplican o no se aplican, se si- guen o no se siguen, y no hay una tercera posibilidad. Las reglas son vlidas o no vlidas. Si una regla es vlida, entonces la solucin que proporciona debe ser aceptada.

En caso de no ser vlida, resulta to- talmente irrelevante para la decisin. En el caso de un conflicto entre dos reglas, una de las dos no es vlida, y la colisin se resolver me- diante una regla de conflicto del propio sistema, como las que dan pre ferencia a la regla dictada por la autoridad ms superior, a la regla ms especial, a la regla dictada ms recientemente o alguna otra. La regla dejada a un lado tiene que ser abandonada o reformulada para hacerla consistente con la regla que pervive. En contraste, los principios tienen un aspecto de peso o importancia que las reglas no tienen, de modo que los conflictos entre principios se resuelven por peso. Si un principio es aplicable en un caso, constituye una consideracin que debe ser toma- da en cuenta por el juzgador en el balance de razones. No obstante otros principios en sentido contrario, si son ms pesados, pueden inclinar la balanza, y el principio original no deja por esa razn de formar parte del orden jurdico. Los principios en palabras de Dworkin inclinan la decisin en una direccin, aunque no de manera concluyente, y sobreviven intactos aun cuando no prevalezcan . Los principios jurdicos son para usar la frase de Hart- no concluyentes.

Segn DWORKIN hace girar en torno a los principios toda... [su] concepcin del Derecho.

DWORKIN seala cules son las caractersticas que diferencian a los principios de las normas. Muestra cules son las peculiaridades que atribuye a los principios, es decir, la caracterizacin de esos principios.

Segn el autor norteamericano, conviene distinguir cuidadosamente, a saber, las "directrices, los "principios" y las "normas".

"Llamo directriz o "directriz poltica" -expresa Dworkin- al tipo de estndar que propone un objetivo que ha de ser alcanzado; generalmente, una mejora en algn rasgo econmico, poltico o social de la comunidad (aunque algunos objetivos son negativos, en cuando estipulan que algn rasgo actual ha de ser protegido de cambios adversos). Llamo "principio" a un estndar que ha de ser observado, no porque favorezca o asegure una situacin econmica, poltica o social que se considera deseable, sino porque es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensin de la moralidad. De tal modo, la proposicin de que es menester disminuir los accidentes de automvil es una directriz, y la de que ningn hombre puede beneficiarse de su propia injusticia, un principio". "Los principios son proposiciones que describen derechos; las (directrices) polticas son proposiciones que describen objetivos (...) Un objetivo es una finalidad poltica no individualizada, es decir, un estado de cosas cuya especificacin no requiere as ninguna expectativa o recurso o libertad en particular para individuos determinados (...) "Un derecho -en cambio- debe ser un derecho a hacer algo an cuando la mayora piense que hacerlo estara mal, e incluso cuando la mayora pudiera estar peor porque ese "algo" se haga". Con todo, interesa, en particular a Dworkin, distinguir las "normas" de los "principios". Mientras las primeras son binarias (un caso cae o no bajo ella), los segundos son graduales (una accin humana puede, en mayor o menor medida cumplir o infringuir un principio).

Cuando las primeras son inconsistentes, una de ellas pierde, por lo general, validez (el conflicto se resuelve, pues, en razn de validez); cuando los segundos estn en conflicto, prima, sin que ello importe exclusin del otro, aquel principio que posea "mayor peso moral". Mientras las normas pueden ser identificadas a travs de hechos -vgr. la regla de reconocimiento de Hart- ello no podra ocurrir con los principios cuyo valor proviene de su contenido de moralidad y no, como ocurrira con las normas, de su modo de produccin.

En la obra de DWORKIN no hay una exposicin sistemtica sobre los principios. La alusin a ellos aparece ms bien en argumentaciones cuyo objeto no es precisamente esclarecer el tema de los principios, sino ms bien acumular argumentos que parezcan convincentes contra las teoras de HART. Esta misma observacin la hace Luis PRIETO S. La caracterizacin de DWORKIN de principios y normas, dice este autor, ...no responde [...] a un estudio analtico sobre la estructura de los diferentes elementos que componen el sistema jurdico, .... PRIETO S., Luis. Sobre principios..., p. 67. El mismo DWORKIN inicia su anlisis de los principios diciendo I want to make a general attack on positivism, .... La tesis central de ese ataque ser precisamente que ese positivismo ...forces us to miss the important roles of these standardas that are not rules. DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously, p. 22.

Por otra parte, a pesar de que el lenguaje que utiliza DWORKIN es sencillo, sus argumentos son muy difusos. As, tras la aparente sencillez del lenguaje, se oculta una falta de claridad (intencional?) en las ideas; a tal punto que a menudo se tiene la impresin de que el autor intenta conseguir, armado con sutilezas argumentativas, la adhesin del lector a sus puntos de vista, antes que aportar alguna luz acerca de los puntos sobre los que versa su discurso.

DWORKIN trata el tema de los principios a partir de observar que los abogados argumentan no solo a partir de normas, sino tambin a partir de otro tipo de estndares que definitivamente no son normas. Entre estos otros tipos de estndares, DWORKIN seala dos (aunque deja ver que puede haber otros): principles y policies. Aqu interesan solo los primeros, los cuales vagamente define DWORKIN as: I call a principle a standard that is to be observed, not because it will advance or secure an economic, political, or social situation deemed desirable, but because it is a requirement of justice or fairness or some other dimension of morality.

Sin embargo, ms que en la definicin misma, DWORKIN insiste en que los principios son distintos de las normas, porque existen diferencias lgicas entre estas y aquellos. Cules son esas diferencias lgicas es lo que DWORKIN tratar de establecer:

Son el producto de un acto deliberado de creacin jurdica.

No se basan en una decisin particular de ningn tribunal u rgano legislativo, sino en un sentido de convivencia u oportunidad que, tanto en el foro como en la sociedad se desarrolla con el tiempo.

Los principios (al igual en esto que las normas) confieren derechos e imponen obligaciones.

Los principios, en caso de que las normas no sean suficientes para hallar la solucin de un caso concreto, siempre proveern esa solucin. Gracias a ellos el derecho siempre tiene una solucin para todos los casos por ms difciles que sean.

Diferencias:

1. Una diferencia estructural: los principios tienen una estructura ms compleja, pues como elementos ontolgicos del Derecho son fundamento originario del mismo y no presuponen nada jurdico previo, al contrario que las normas; como elementos cognoscitivos, son independientes y no se derivan unos de otros, al contrario que ocurre con las normas y, por ltimo, en la realizacin del Derecho los principios son los determinantes de la actuacin jurdica correcta mientras que las normas son el criterio valorativo de las mismas, ofreciendo soluciones equitativas cuando la aplicacin de normas a casos singulares suponen la causacin de injusticia.

2. Una diferencia funcional: las normas funcionan como medida (nomos) de lo justo, como expresin de mandatos o imperativos y como ordenadoras u organizadoras de las relaciones sociales, son instrumentales, los principios determinan la existencia de lo justo y el deber de hacer algo.

3. Unas diferencias genticas: las normas proceden de en la organizacin estatal o social y necesitan que una autoridad determine su contenido, los principios tienen su origen en la propia naturaleza del Derecho y obtienen su contenido de la misma naturaleza de las relaciones humanas en la que el Derecho aparece.

4. Unas diferencias aplicativas: mientras que las normas se aplican o no se aplican las normas son aplicables a la manera de disyuntivas (Dworkin, p. 75) y si se aplican se puede hacer de forma inmediata los principios pueden aplicarse o no aplicarse en parte y precisan concretarse a un caso concreto.

5. Una diferencia tuitiva en cuanto a su vinculacin: mientras que las normas obligan para garantizar situaciones econmicas, polticas o sociales, los principios obligan en cuanto son imperativos de justicia, para garantizar sta. Llamo "principio" a un estndar que ha de ser observado, no porque favorezca o asegure una situacin econmica, poltica o social que se considera deseable, sino porque es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensin de la moralidad (Dworkin, p. 72).

6.- Una diferencia de validez: un principio no pierde su validez por la contradiccin con una norma, lo que s ocurre en caso de antinomias, donde una norma desplaza a otra (vid. Dworkin, pp. 77 y 78).

7.- Una diferencia justificativa: pues las normas siempre necesitan de una justificacin, los principios no.

8.- Una diferencia exegtica: los principios pueden actuar como criterios interpretativos de las normas, pero las normas no.

La tesis central de DWORKIN con respecto a las principios es que estos son distintos a las normas. Entre principios y normas existe una diferencia lgica. Tal descubrimiento era muy comn en la dogmtica jurdica europea de la primera mitad de este siglo y aun anterior. Sobran ejemplos de autores que, desde principios de siglo, opinan en ese sentido.

Dice Dworkin que los principios no son como las normas, que se cumplen o que no se cumplen. Un principio se hace jugar conjuntamente con otros principios y por eso a veces se los deja de lado. Los principios son imperativos de justicia, de honestidad, de equidad o de alguna dimensin de la moral, pero son principios jurdicos, son parte del derecho positivo, no son principios

morales que los jueces pueden adoptar si quieren o no, como dira Kelsen, en la parte de indefinicin que les permite ser arbitrarios.

Los principios difieren de las normas, para Dworkin, por su carcter lgico: mientras que las normas son aplicables en trminos de "todo o nada", son vlidas o invlidas, los principios tienen lo que podemos llamar un peso especfico o importancia, se apoyan en consideraciones de equidad, moralidad y justicia, y presentan razones y argumentos en favor de una solucin, argumentos que no dependen del hecho de haber sido dictados en un momento y lugar determinados. Los principios aportan razones para decidir.

Referencias:

Dworkin, Ronald: Los derechos en serio, Ariel, Barcelona, 1995, Jos Francisco Barth. Principios y normas en la concepcin del derecho de Dworkin (Comentarios a las observaciones crticas de Luis Prieto Sanchs). Revista de Ciencias Jurdicas. Edicin: Nmero 108, Juan Cianciardo. Principios Y Reglas: Una Aproximacin Desde Los Criterios De Distincin. Boletn Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie, ao XXXVI, nm. 108, septiembre-diciembre de 2003, pp. 891-906, Roberto-Marino Jimnez Cano. Sobre Los Principios Generales Del Derecho. Especial Consideracin En Derecho Espaol. Revista Telemtica de Filosofa del Derecho, n 3, 1999/2000, pp. 1-18. D.L. M-327271998 ISSN 1575-7382, Ramn Ruiz Ruiz. La distincin entre reglas y principios y sus implicaciones en la aplicacin del Derecho. Revista Urbe etius. Universidad de Buenos Aires. Dos son, por otro lado, los criterios de distincin entre reglas y principios que propone Dworkin 24 . Para dar cuenta del primero, recurre al ejemplo de una sentencia dictada en 1889, cuando un tribunal de Nueva York tuvo que decidir, en el caso Riggs v. Palmer, si una persona que haba asesinado a su abuelo deba tener derecho a recibir la herencia de ste al haber sido designado heredero en su testamento. El razonamiento del tribunal empezaba por advertir que es bien cierto que las leyes que regulan la preparacin, prueba y efecto de los

testamentos y la entrega de la propiedad al heredero, si se interpretan literalmente, conceden esta propiedad al asesino. Pero el tribunal continuaba sealando que todas las leyes, lo mismo que todos los contratos, pueden ser controladas en su operacin y efecto por mximas generales y fundamentales del Derecho consuetudinario. A nadie se le permitir aprovecharse de su propio fraude o sacar partido de su propia injusticia, o fundar demanda alguna sobre su propia iniquidad o adquirir propiedad por su propio crimen. Como consecuencia de este razonamiento el tribunal fall que el asesino no recibiera la herencia.

Para Dworkin, la segunda norma que aparece en este ejemplo no es del tipo que consideramos como reglas jurdicas, pues es muy diferente de proposiciones como la

24 Vid. Dworkin, Ronald: Los derechos en serio, cit., pgs. 75 a 78. 12 RAMON RUIZ RUIZ LA DISTINCION ENTRE REGLAS URBE et IUS :: Newsletter Nro. 20 velocidad mxima permitida por la ley en la autopista es de cien kilmetros por hora o un testamento no es vlido a menos que est firmado por tres testigos. As, si bien concede que ambos tipos de normas las reglas y los principios apuntan a decisiones particulares referentes a la obligacin jurdica en determinadas circunstancias, no obstante difieren en el carcter de la orientacin que dan. Las reglas son aplicables a la manera de disyuntivas: si los hechos que estipula una norma de este tipo estn dados, entonces o bien la norma es vlida,

en cuyo caso, la respuesta que da debe ser aceptada, o bien no lo es, y entonces no aporta nada a la decisin 25 . Sin embargo, los principios no establecen consecuencias jurdicas que se sigan automticamente cuando se satisfacen las condiciones previstas. Decimos que nuestro Derecho respeta el principio de que nadie puede beneficiarse de su propio delito, pero no queremos decir con ello que la ley nunca permita que un hombre se beneficie de las injusticias que comete; de hecho, es frecuente que la gente se beneficie, de manera perfectamente legal, de sus injusticias. El caso ms notorio, a juicio de Dworkin, es el de la usucapin: si penetro reiteradamente en una finca ajena, algn da tendr el derecho de atravesarla siempre que quiera. Sin embargo, no consideramos que estos ejemplos demuestren que el principio de no beneficiarse de las propias injusticias no sea un principio de nuestro sistema jurdico ni que sea incompleto. Ciertamente, un principio como el arriba formulado no pretende siquiera establecer las condiciones que hacen necesaria su aplicacin; ms bien enuncia una razn que discurre en una sola direccin, pero no exige una decisin en particular. Si un hombre tiene algo o est a punto de recibirlo, como resultado directo de una accin ilegal que cometi para conseguirlo, sa es una razn que la ley tendr en cuenta para decidir si debe o no conservarlo. Pero puede haber otros principios que apunten en direccin contraria y, en tal caso, es posible que aquel

principio no prevalezca; pero ello no significa que no sea un principio de nuestro sistema jurdico, porque en otros supuestos, cuando tales consideraciones contrarias no existan o no tengan el mismo peso, el principio puede ser decisivo. En definitiva, cuando decimos que un

25 Este rasgo de las reglas se puede advertir con toda claridad si consideramos de qu manera funcionan stas, no slo en el Derecho, sino tambin en cualquier otra actividad dominada por ellas, como puede ser un deporte. As, por ejemplo continan el razonamiento de Dworkin en el bisbol, una regla establece que si el bateador no contesta tres lanzamientos, queda fuera del juego; pues bien, no sera coherente reconocer que sta es una enunciacin correcta de una de las reglas del bisbol y decidir, al mismo tiempo, que un bateador que no contesta tres lanzamientos no queda fuera del juego. Si tomamos como modelo las reglas del bisbol, veremos que las normas de Derecho, como la que establece que un testamento no es vlido si no est firmado por tres testigos, se adecuan bien al modelo: si la exigencia de los tres testigos es una regla jurdica vlida, entonces no puede ser vlido un testamento que haya sido firmado solamente por dos testigos. La regla puede tener excepciones, pero si las tiene es inexacto e incompleto enunciarla sin enumerarlas.13 RAMON RUIZ RUIZ LA DISTINCION ENTRE REGLAS URBE et IUS :: Newsletter Nro. 20 determinado principio es un principio de nuestro Derecho, lo que eso quiere decir es que las personas facultadas para su aplicacin deben tenerlo en cuenta, si viene al caso, como criterio que les determine a inclinarse en uno u otro sentido.

La segunda diferencia que Dworkin establece entre las reglas y los principios tiene que ver con una dimensin que, segn su parecer, tienen los segundos pero de la que carecen las primeras: la dimensin de peso o importancia. As, cuando los principios se interfieren, quien debe resolver el conflicto tiene que tener en cuenta el peso relativo de cada uno; pero en este caso no puede haber una mediacin exacta, por lo que el juicio respecto de si un principio en particular es ms importante que otro ser controversia. Sin con frecuencia motivo de

embargo, las reglas no tienen esta dimensin, esto es, no podemos decir que una regla sea ms importante que otra, sino que cuando dos de ellas entran en conflicto, la decisin respecto a cul es vlida y cul debe ser abandonada o reformada, debe tomarse apelando a consideraciones que trascienden las reglas misma mediante elementos externos a su contenido como, por ejemplo, otras reglas, que prefieran la norma impuesta por la autoridad superior, o la posterior o algo similar. PRINCIPIOS Y REGLAS: EXAMEN DEL DEBATE ENTRE R. DWORKIN Y H.L.A. HART Mara Dolores Prez Jaraba Resumen

El artculo plantea un examen general de la controversia entre dos grandes juristas, H.L.A. Hart y Ronald Dworkin, de gran importancia en la teora del Derecho actual. Se inicia el trabajo con un examen de los diferentes tipos de positivismos, considerando la teora de Hart como representante del positivismo metodolgico que sostiene que el Derecho es un conjunto de reglas primarias y secundaras, como forma de diferenciacin entre Derecho y moral. Sin embargo, la posicin de Dworkin es contraria al concepto de Derecho como un sistema de reglas, considerando a los principios jurdicomorales, expresos o implcitos en el sistema jurdico, como lo ms importante de la caracterizacin del Derecho. A partir de esta diferencia en la definicin del

Derecho, se abordan las crticas que Dworkin realiz a la obra de Hart y la respuesta de ste en su Postscriptum. EL DEBATE HART - DWORKIN Dworkin / Ronald, H. L. A. Hart. La decisin judicial; Estudio preliminar de Rodrguez, Cesar: Siglo del hombre editores: facultad de derecho de los andes de 1997. 191 paginas.

Para comprender la riqueza jurdica de los ltimos aos, desde 1980 en adelante debe tenerse en cuenta el debate entre estas dos corrientes de reflexin que han pugnado por un paradigma dominante: las teoras del ingles H.L.A hart y la de su opositor, el norteamericano Ronald dworkin. Este debate, objeto de la presente obra, transform de manera profunda las visiones contemporneas acerca del papel de los jueces, la relacin entre el derecho y la moral, y el concepto mismo del derecho. Esta obra se divide en tres partes, en la primera se muestra como surgi el debate de hart-dworkin y la trayectoria que ha seguido desde su inicio. En su segunda parte se logra evidenciar que tipos de normas existen en los ordenamientos jurdicos y como se pueden identificar? Y en la tercera y ltima parte se expone las consecuencias centrales de la controversia sobre las reglas y los principios en la teora y la practica jurdica, consecuencias que estn relacionadas con el problema de la discrecionalidad de los jueces en la decisin de casos difciles. La teora de H.L.A hart desarrollo una teora con dos caractersticas fundamentales. En primer lugar, la teora hartiana es general, en el sentido en que no intenta explicar un sistema jurdico particular como el ingles o el norte americano, si no cualquier sistema jurdico vigente en la sociedad contempornea. En segundo lugar, la perspectiva de estudio de hart es descriptiva en tanto que pretende aclarar la estructura del derecho y su funcionamiento sin considerar para ello la justificacin moral de las prcticas jurdicas. Hart construye una propuesta comprehensiva sobre los problemas centrales de la teora del derecho como la relacin entre eficacia y validez, la interpretacin, los vnculos entre justicia y derecho y entre moral y derecho y las condiciones de existencia de un ordenamiento jurdico y su aplicacin a casos lmites como el derecho internacional y el derecho de las sociedades primitivas, aunque en todos estos tpicos, los aportes de hart son importantes, para los propsitos del estudio del debate con la teora dworkiniana. Ahora bien la teora de Ronald dworkin es valorativa y justificativa, va dirigida a una cultura jurdica en particular que es el derecho anglosajn, dicha teora es caracterizada de interpretativa, puesto que consiste en identificar los principios que mejor se adecuen al derecho establecido y a las practicas de una sistema jurdico; sostiene que no en todos lo casos difciles tienen su origen en la vaguedad de un termino de la regla jurdica, donde es errneo afirmar que en los jueces tienen poderes discrecionales. Las partes en un proceso tienen

derecho obtener una solucin acorde con el ordenamiento jurdico preexistente. Contra de la tesis de la discrecionalidad judicial construye un mtodo decisin personificando a un juez con capacidades extraordinariarias, destinado a encontraren cada difcil los principios que se apliquen de la mejor manera posible a las reglas vigentes y que provean la mejor justificacin moral para la decisin del caso. La base del debate se origina cuando Hart, en el Concepto de derecho platica acerca de la discrecin judicial, como posibilidad de elegir entre diferentes cursos de acciones vlidas para cuando no exista respuesta jurdica correcta, estos son los llamados casos difciles; donde existe ms de una interpretacin razonable, cuando estos casos llegan a los estrados judiciales los jueces tienen discrecionalidad para escoger la interpretacin que consideren mas apropiada, cuando la regla es imprecisa, el juez no tiene otra salida que escoger prudentemente la opcin que estimen adecuada, entonces el juez no esta aplicando el derecho; por que las reglas no le indican una u otra direccin, si no crea una para el caso en concreto. Basando sus decisiones en argumentos de principio, sus decisiones no son de conveniencia social, si no de consistencia jurdica y moral. Es ah donde parte la critica de dworkin, refutando que los principios funcionan de una manera diferenta a las reglas, donde anota que los principios dictan resultados menos precisos que las normas; son igualmente obligatorios, en tanto deben ser tenidos en cuenta por cualquier juez o interprete en los casos en que son pertinentes. Por esta razn, segn dworkin los argumentos del positivismo de hart son falsos. Ya que los jueces en los casos difciles, no tienen discrecionalidad para crear derecho: por el contrario tiene que aplicar los principios vigentes en el sistema jurdico, por que aunque no existan reglas aplicables al caso concreto, siempre existirn principios que lo sean y en consecuencia, una de las partes en un litigio tendrn derecho a que el juez le reconozca en su sentencia que esos principios le dan razn. Es as como en la tesis escptica de hart parece describir de manera mas adecuada la practica jurdica, que muestra a los jueces y abogados mas inciertos sobre lo que realmente dice el derecho a lo que sugiere la descripcin de dworkin; sin embargo, la decisin de la teora dworkiana inexisten en la obra de hart, es un instrumento poderoso de evaluacin y critica de lo que hacen los jueces en los casos difciles[1] Ronald Dworkin - 1931Naci en Worcester, Mass., 1933 curs estudios en la Universidad de Harvard y, con posterioridad, se licenci tambin en Oxford. Regres a Harvard para estudiar derecho y luego trabaj en una importante firma de abogados norteamericana. Mas tarde fue contratado como profesor de derecho en la Universidad de Yale y, en 1969, ocup la ctedra de Jurisprudencia de la Universidad de Oxford, sucediendo a H.L.A. Hart. Asimismo, ha sido profesor de la Universidad de Londres, actividad que ha compaginado con la imparticin de diferentes seminarios en la Universidad de Nueva York conjuntamente con Thomas Nagel y Jrgen Habermas.

Entre sus trabajos destacamos, Los derechos en serio, Freedoms Law: The Moral Reading of the American Constitution (1986), Lifes Dominion: An Argument about Abortion, Euthanasia and Individual Freedom (1993) y Virtud soberana. La teora y la prctica de la igualdad (2000). Su obra ha sido traducida a numerosos idiomas, incluido el chino y el japons. Dentro de la filosofa del derecho se opuso con vehemencia al positivismo jurdico que dotaba a la ley de una excesiva asepsia. Ms tarde sto le condujo a cuestiones de tipo moral y poltico y a tener una presencia frecuente en la prensa para discutir temas legales de actualidad acerca del aborto, la Constitucin o la desobediencia civil. Actualmente sus principales desarrollos tericos se circunscriben a la filosofa poltica centrndose en el debate acerca de la justicia social iniciado por Rawls. Su propuesta quiere ser una re-fundamentacin tico-filosfica del liberalismo pero vehiculndose prioritariamente en la igualdad y la comunidad, para tomar distancia del liberalismo poltico rawlsiano y vestir al liberalismo con un tejido moral y sustantivo. Es en estos temas donde se encuentran las ms importantes repercusiones actuales del debate hart-dworkin. Finalmente, Una de las caractersticas ms interesantes de la disputa estudiada es la disposicin que tiene ambos autores para poner a prueba su tesis en casos correctos, para luego as comprobar los tipos de normas jurdicas y la existencia de una regla de reconocimiento, adems defienden posturas diferentes en relacin con la pregunta sobre la solucin de los casos difciles y la discrecionalidad judicial. Es as, como es posible saber si la obra de hart habra tenido mayor influencia sin las crticas sistemticas de dworkin, o si este pensamiento de este habra llegado a hacer predominante si no hubiese nacido bajo la sobra del pensamiento de hart

EL DEBATE HART - DWORKIN.DWORKIN: LOS DERECHOS EN SERIO. La pregunta es cmo debe ser el Derecho?Es necesario realizar argumentos morales para identificar lo que el Derecho prescribe? Para interpretar lo que el Derecho prescribe es necesario que los Abogados y los Juecesrealicen algn tipo de evaluacin moral?-Los Iusnaturalistas dicen que s, porque si algo es inmoral, entonces no es Derecho,-Los positivistas dicen que no, que no es necesario realizar ninguna evaluacin moral paraidentificar lo que el Derecho prescribe.Para Hart, para identificar las normas jurdicas, para saber cuales son las normas jurdicas desta comunidad, es necesario realizar consideraciones empricas, no tengo que hacer ningn juicio de valor, solamente tengo que constatar los hechos, si el Parlamento las aprob, si losJueces las han seguido, si hubo una Asamblea Constituyente. -La Regla de Reconocimiento:

Hart dice que para saber cuales son los hechos que generan derecho, cuales son las normas jurdicas que pertenecen a nuestro sistema hay una regla social, es un a regla dereconocimiento, es una regla que todos usamos pero no est escrita en ningn lado.Hay una regla que dice que lo que el parlamento seala, lo que la jurisprudencia seala, lo queel constituyente diga, forma parte de nuestro sistema jurdico.Cmo sabemos que existe esta regla social?Como sabemos si se trata de un hbito o una regla?Si hay una conducta convergente y alguien se desva de ella y no pasa nada, es un hbito,pero si suscita, reclamos y crticas, entonces hay una regla.La regla de reconocimiento es una regla no legislada, es creada por la sociedad, no forma partedel derecho.La regla de reconocimiento dice lo que es derecho argentino es aquello que es creado por ellegislador, la jurisprudencia, la constitucin etc.Hart dice que lo que sirve para identificar el Derecho es un hecho social, la r egla deReconocimiento es emprica, es una prctica de una sociedad, no hay nada supra natural, nohay nada que sea moral, tenemos una prctica de identificar como derecho aquello que ellegislador dicta, la costumbre establece, la jurisprudencia sigue, los constituyentes crean unaprctica social.La Regla de Reconocimiento es emprica porque es creada por una sociedad y el contenido dela regla tambin es emprico.Para Hart, si un caso concreto no est regulado por ninguna norma, tenemos una laguna, si nohay Derecho, el juez debe crearlo, el juez tiene discrecin. La crtica que Dworkin le hace a Hart en el captulo 1 el modelo de las normas, de sulibro Los Derechos en serio

-Hart era un positivista, porque sostena que para identificar lo que el derecho prescribe eranecesario simplemente ver hechos, si no se han producido ciertos hechos, (una asambleaconstituyente, la votacin por el parlamento, una prctica jurisprudenc ial o una prcticaconsuetudinaria), no existen normas jurdicas. Si un caso no est regulado por una norma jurdica, los jueces tienen discrecin para regular ese caso como quieran. Discrecin: significaque los jueces estn creando Derecho en ese caso concreto.-Dworkin est intentando describir como es un sistema jurdico.-Hart intenta describir la realidad jurdica, no intentan valorarla, sino describirla; entonces laltima palabra la tiene que tener la realidad.El ataque de Dworkin a Hart intentar mostrar que el modelo de Hart no captura el fenmeno jurdico, es decir; si el modelo de Hart fuera cierto, tendramos que encontrar mltiples casosdonde los jueces no encuentran normas, encuentran lagunas entonces crean normas pararesolverlos.Dworkin dice, ningn Juez dice en su sentencia, a la hora de resolver, que est creandoDerecho.EL problema para Hart es que parece que la realidad no se ajusta a su teora, como explicaque los jueces no digan que crean Derecho? Hay 2 alternativas; una es que no creen Derecho,y la otra es que lo creen pero que ninguno se d cuenta de que lo est haciendo. O que no lodicen porque no les conviene decirlo.Dworkin dice, la alternativa ms factible es que los jueces NO CREAN DERECHO, -Hart dicesolo hay derecho cuando hay un hecho constitucional, legislativo, jurisprud

encial,consuetudinario que crea normas, cuando un caso no est regulado por ninguna norma, nohay derecho y los jueces deben crearlo.Dworkin tiene un pie en el positivismo y un pie en el iusnaturalismo.-El pie iusnaturalista es que hay que buscar principios morales.-El pie positivista es que tienen que ser principios que encajen con nuestra historia institucional.Ejemplo: un juez argentino no podra decir, si se le presenta alguien p idiendo vivienda, hay unprincipio que reza a cada uno se le tiene que dar segn sus necesidades y de cada uno setiene que pedir segn sus capacidades, en base a este principio voy a concederle una casa,porque este principio es marxista, y no encaja con nuestra historia institucional, aunque seacorrecto el principio, no encaja con nuestra historia institucional.-si fuese un iusnaturalista, bastara que el principio fuera correcto para que ya fuese jurdico.Dworkin requiere dos cosas, que el principio sea correcto y que encaje con la historiainstitucional. Si no, no es nuestro principio.Hart dira que en los casos difciles los jueces crean normas y esto, dice Dworki n esantidemocrtico.-La teora de Dworkin explica porque los jueces en los casos difciles no crean normas, lo quehacen es descubrir principios que ya estaban all y no son creados por ellos, lo que cambia, esel modo en que descubrimos los principios, pero stos ya estaban all, porque son los que nosunen como comunidad poltica, lo que cambia no son los principios de la comunidad, sino elmodo de descubrirlos.Los principios tienen que estar all, porque si no, no hay modo de explicar la comunidadpoltica, no se explica porque somos un nosotros.Dworkin dice que el Derecho est conformado por reglas y adems por principios Dworkin piensa que la regla de reconocimiento de Hart que identifica a las normas por suorigen no sirve como regla maestra del Sistema Jurdico, porque no puede identificar losprincipios, que son un tipo de normas que slo pueden ser identificadas por el contenido quetienen.sta es la discusin que tienen Dworkin y Hart.A partir del aqu se siguen todas las consecuencias de su posicin: Primera consecuencia: -Para Hart, cuando no hay una regla, piensa que hay una laguna en el Derecho y por lo tanto elJuez tiene discrecin.-Para Dworkin cuando no hay una regla, siempre habr un principio que solucione el caso, nohay ningn caso que se presente al Juez que no tenga una respuesta correcta de acuerdo alDerecho, para Dworkin, el Derecho no tiene lagunas porque los principios tienen el antecedenteabierto (en cambio, las normas tienen un antecedente cerrado)Por ejemplo una regla dice: si usted mata (antecedente) tendr una sancin (consecuencia jurdica). El antecedente de sta regla es un antecedente cerrado, sta regla solo se aplica sUd. Mata.El ejemplo de un principio sera: nadie puede beneficiarse de su propio delito. Tiene elantecedente abierto. Dworkin cree que el Derecho est compuesto de principios, que tienen elantecedente abierto, por eso es imposible que exista un caso que no caiga dentro de alguno delos principios. Segunda consecuencia:

-Para Hart, para identificar que prescribe el Derecho, solamente hay que tener en cuenta loshechos que crean reglas jurdicas.-Para Dworkin, para identificar que prescribe el Derecho es necesario argumentar moralmente,para identificar lo que prescriben los principios es necesario realizar un argumento moral. Hay dos tipos de normas (para el lxico de Dworkin):1.Las reglas que se identifican por su origen y tienen antecedente cerrado.2.Los principios que se identifican por su contenido y tienen antecedente abierto.Para identificar a los principios es necesario realizar un argumento moral.Un argumento que diga cual es el contenido de los principios, y ver si lo que dice esmoralmente correcto. El test para identificar los principios jurdicos es doble: 1.Tengo que mostrar que los principios son moralmente correctos y2.Tengo que mostrar que esos principios encajan con la historia institucional.Esto hace que sean principios jurdicos, sino seran simplemente principios morales.Lo que tiene que hacer un Juez a la hora de identificar principios es hacer un argumentoteniendo en cuenta stas dos cosas correccin moral y ajuste con la historia institucional.Dworkin habla de un juez al que llama Juez Hrcules , para explicar cual sera el modelo idealde juez, (es un Juez inventado, el que lo sabe todo, el mejor juez)

Para encontrar el mejor principio, la mejor justificacin moral, el juez debe ir hacia atrs eimaginarse como sera en el futuro si se presentaran casos semejantes podra ser resuelta demanera justa o no?. Si la respuesta es no, esto muestra que el principio no es adecuado.A ste test Dworkin lo llama el Test de la coherencia articulada. Una parte del Test es correccin moral, el mejor principio y la segunda es la que encaja con lahistoria institucional.La corte no introduce principios, los principios estn all, el problema es descubrirlos, paraDworkin, lo que hacen las distintas cortes a lo largo de la historia es intentar descubrir losprincipios que ya estn en nuestro sistema.No hay que olvidar las diferencias entre reglas y principios;-las reglas tienen un antecedente cerrado; los principios son abiertos.-las reglas se identifican por su origen; los principios por su contenido.las reglas no tiene peso, por eso se excluyen; los principios tienen peso distinto.Es decir, si dos reglas entran en conflicto porque regulan el mismo caso, una de esas reglastiene que ser invlida. Con los principios esto no sucede, dos principios pueden regular elmismo caso, pero como tienen distinto peso, uno puede tener supremaca sobre el otro pero nose excluyen, el otro principio sigue formando parte del sistema.,La diferencia fundamental entre Reglas y Principios es que el modo de identificar un principioes argumentando

moralmente, se ver en el caso concreto cual es ms importante, en cambiolas reglas tienen todas el mismo peso porque estn fundadas en un mismo principio que es elde Seguridad Jurdica.Entonces, el test de la coherencia articulada era el siguiente: para identificar el principio yresolver un caso hoy, tengo que mirar hacia atrs la historia institucional, preguntarme cual esel principio moral que podra justificarla luego, imaginarme casos hacia el futuro y preguntarmesi ste principio los solucionara de modo moralmente correcto tambin.Si es as, entonces, he encontrado el principio correcto adecuado.-El test de Dworkin tiene dos partes: una Iusnaturalista, que es la correccin moral; y otrapositivista, que es el ajuste con los hechos institucionales.Los jueces deben mostrar respeto por la historia institucional y cuando ha habido decisionesincorrectas, se debe argumentar que se han equivocado, porque cua ndo resolvieronequivocadamente tambin es parte de la historia institucional.El Juez cuando hace la correccin moral, no debe ser correcto para m, sino moralmentecorrecto para toda la comunidad. Tiene que encontrar un principio que encaje en toda lahistoria institucional. DWORKIN HART: LA DISCRECIN JUDICIAL. -Hart dice que existe discrecin judicial.-Dworkin discute a Hart, y para ver s los jueces tienen o no discrecin judicial, distinguedistintos tipos de discrecin Judicial:Dworkin dice que hay 3 sentidos en los cuales un Juez puede tener discrecin (hay dossentidos dbiles de discrecin Judicial, que no utiliza Hart y un sentido fuerte de discrecin judicial, siendo ste es el que Hart utiliza). 4

El primer sentido dbil , es cuando yo digo que un Juez tiene discrecin porque tiene laltima palabra sobre un caso, existe una norma en el caso pero l tiene la ltima palabra sobreque dice esa norma, por ejemplo la corte suprema en ese sentido tiene discrecin porque tienela ltima palabra.El segundo sentido dbil de discrecin judicial es cuando los Jueces para aplicar una normatienen que hacer uso de su propio criterio, por ejemplo: un General le dice al Sargento: elija lossoldados que sean ms fuertes o aptos, para aplicar esa regla el Sargento tiene que utilizar supropio criterio y decidir quien es fuerte o apto.El tercer sentido fuerte de discrecin es cuando el General le dice al Sargento elige a lossoldados que quieras, y no le da ningn criterio, cualquier criterio que utilice el sargento seruno creado por l.Dice Dworkin: cuando Hart dice que los Jueces tienen

discrecin est pensando en este tercer sentido fuerte, no hay una regla y el juez al resolver el caso tiene que crear, sobre este sentidode discrecin es que critica Dworkin diciendo que no es cierto que en el sistema judicial existaese tipo de discrecin. El punto de Hart es cuando no hay una regla, los jueces inventan, crean derecho (este es eltercer sentido.) Dworkin dice que esto no es as, la razn es porque el derecho no est soloformado por reglas, sino tambin por principios. Diferencia entre Principios y Reglas -Dworkin: Primera diferencia: las reglas tienen un antecedente cerrado y los principios tienen unantecedente abierto, por eso nunca se pueden enumerar las excepciones que tiene un principioporque est abierto.Segunda diferencia: cuando hay dos reglas que se aplican a un caso, una es vlida y la otra no;un principio se puede aplicar a varios casos o puede ser que en un mismo caso se apliquenvarios principios y todos se tendrn en cuenta a la hora de resolver el caso.Tercera diferencia: los principios tienen distinto peso, distinta importancia y las reglas no. DiceDworkin, que los principios tienen una dimensin de peso de la cual las reglas carecen, todaslas reglas tienen igual peso y los principios tienen diferente peso. Entonces cuando las reglasconvergen no hay modo de jerarquizarlas en peso, en cambio cuando los principios convergens.Como los principios se identifican a travs de su contenido moral, entonces hay principios queson moralmente ms importantes que otros, por eso tienen distinto peso.Como las reglas se identifican solo con su origen fctico all no hay ninguna relevancia de peso. Diferencia entre Principios y Directrices Polticas Dworkin. No todo lo que no tiene la forma de regla es un principio, puede ser una directriz poltica, por ejemplo: cuando decimos el Estado tiene que propender al pleno empleo.-Los principios, establecen un estndar de justicia que es distribuible individualmente sobretodos los ciudadanos, establecen derechos subjetivos, derechos individuales.-Las directrices polticas, establecen un objetivo socialmente valioso, pero de eso no se sigueningn derecho individual, por ejemplo: si yo digo que para alcanzar el pleno empleo esnecesario hacer polticas de promocin industrial, lo que est en juego es un objetivo valiosopara la sociedad, no algo que tenga que ver con los individuos.Las directrices polticas, pueden estar en la Constitucin Nacional al igual que un principio,pero le hablan al Parlamento, para que tenga polticas que alcancen ese objetivo. 5

-Los principios, como establecen derechos, le hablan a los Jueces que son los encargados deprotegernos. Cmo sabemos cuando es una Directriz Poltica y cuando un Principio?

Tengo que ver nuestra historia institucional, como ha sido tratada por nuestros Jueces, si un juez nunca concedi una vivienda a una persona en base a la clusula constitucional dederecho a la vivienda digna, tengo un indicio de que esto en nuestro sistema no es un principio,sino una directriz poltica.Los Jueces a la hora de resolver un caso pueden aplicar principios porque de ellos surgenderechos subjetivos, pero no pueden aplicar directrices polticas, porque de las directricespolticas no surgen derechos subjetivos.La Constitucin est plagadas de derechos sociales, y el tema de saber si son principios o noes muy relevante, porque si son principios estas clusulas establecen derechos socialesindividuales, entonces son judiciables, pero si son directrices polticas no.Si son directrices polticas la Corte debe decirle al parlamento que hay un estado de cosasinconstitucional y darle un plazo para que lo resuelva, en cambio si son principios deberaresolver cada caso que se presenta, pero el juez puede decir no hay derecho porque ste no esun principio sino una directriz poltica.Dworkin dice que los jueces, abogados y los actores del derecho nunca crean derecho, lo queintentan, cuando no hay reglas, es argumentar en base a principios, pueden argumentar bien omal pero eso es lo que intentan.Si hay reglas, los jueces se conducen en base a ellas, cuando hay casos difciles que no hayregla que lo solucione, argumentan en base a principios.Dworkin tiene la idea del Juez Hrcules, es un juez que lo sabe todo, conoce toda la historiainstitucional y realiza los mejores argumentos morales. Cuando tiene un caso no resuelto por una regla, busca un principio que da la mejor justificacin a la historia institucional del pasado,a las decisiones jerrquicamente superiores y a los posibles casos que se imaginase para elfuturo. FIN. 6 Riquelme y Dworkin. Los principios y las reglas en el ftbol. Publicado por Toms Marino

En un partido registrado ayer domingo entre Boca e Independiente, existieron ciertos incidentes que incluyeron amonestaciones, expulsiones y alguna que otra agresin fsica a un rbitro asistente. Eso gener que Riquelme se expresara respecto de la actitud del rbitro, dejando entrever algunas cuestiones que me llamaron la atencin. Ac el fragmento del diario Clarn () Adems de Boca e Independiente, el choque tuvo otro protagonista: Pablo Lunati. Y, consultado al respecto, Riquelme se sonri y defendi a Montenegro: "El rbitro estaba un poco nervioso. Esto es ftbol, o no? Creo que hay cosas que hay que dejar pasar para que los dos equipos terminen jugando con 11 jugadores y que la gente la pase bien. Yo no s bien qu pas, pero el Rolfi me dijo que lo expulsaron porque no le pidi permiso para ingresar y creo que esas boludeces hay que dejarlas pasar. Esto es ftbol y no hay que complicarlo tanto", sentenci. () [Fuente]

Evidentemente algunas situaciones deportivas se muestran como una maqueta anloga a las instituciones de corte macro-social que rigen nuestras vida. Podramos esquematizar en el ftbol: 1. Un ordenamiento jurdico (el reglamento oficial del futbol)

2. Una jurisprudencia, a veces anexada al reglamento, propio de la International F.A. Board. 3. Un sistema jurisdiccional (equipo de rbitros) con sus auxiliares (rbitros asistentes). 4. Una alzada o sistema superior (tribunales de disciplina, que rev casos complejos o aplica sanciones superiores a las del partido, etc.) 5. Un conjunto social destinatario de las normas, o en palabras de Atienza, un sistema primario o sistema del sbdito, que en este caso consta de 22 personas que realizan la actividad deportiva dividida en dos equipos. 6. Un conjutno reducido de personas que conforman el sistema secundario o sistema del juez (seguimos en trminos de Atienza-Manero) que son receptores de aqul fragmento del reglamento deportivo del ftbol que le indica al rbitro qu hacer, qu no hacer, cundo, dnde y por qu hacerlo, etc. La versin arbitral de nuestro art. 75 o 99 CN. 7. Receptores terciarios de las normas: aqullos que pueden ver afectada su conducta por la voluntad del rbitro pero que no son el conjunto social primario. Hablamos de fotgrafos, asistentes, aguateros y personas que apagan la luz cuando termina le partido. En fin, todos aquellos a los cuales el rbitro les puede imponer algun determinado modelo de conducta (imaginemos que el rbitro tiene posibilidades imagino de expulsar a un fotgrafo que se arrima al campo de juego a tomar una foto; o expulsar a un asistente de algn equipo que no se comporta adecuadamente, etc.) 8. Y el resto de nuestro sistema jurdico-poltico micro se puede completar sin problemas: hay una fuerza pblica (polica). Hay un sistema axiolgico imperante propio de la actividad (un jugador no puede gozar a otro que sufre una goleada; no puede hacer burlas excesivas; debe devolver la pelota que cordialmente se le dio en beneficio de algn jugador lesionado para su atencin mdica, etc.). Todas esas reglas son de corte plenamente moral y no estn positivizadas en ningn reglamento.

Qu

onda

curte

Riquelme?

A partir de all, teniendo nuestro modelo social imaginado, cabe pensar que la postura de Riquelme plantea un nuevo nivel de anlisis; lo que plantea es supra-normativo. Parece dejar entrever que el juez (rbitro) que aplica a rajatabla la norma jurdica (regla sobre amonestaciones y expulsiones) de manera contnua, altera un principio superior a esas mismas normas. Es decir, un valor y su formulacin positiva:

EL VALOR: El futbol como deporte, busca no solo la realizacin de una actividad que permita el despliegue de las capacidades fsicas, tcnicas y organizativas de un conjunto de jugadores en el contexto de una competencia dada bajo la estricta observancia de sus reglamentos, sino tambin la creacin de un espectculo que debe generar un momento positivo y agradable en el espectador. LA NORMA (Principio): El sistema jurisdiccional deportivo debe observar el reglamento teniendo en cuenta el tipo de partido y la esencia del mismo, de manera de no desvirtuarlo.

Lo que plantea Riquelme, en definitiva, es que la observancia del reglamento debe darse en el contexto de una utilizacin lgica y racional del marco de discrecionalidad que el rbitro tiene. Me da la sensacin de que Riquelme est ms cerca de una concepcin Dworkiniana del derecho y lejos del positivismo que ha tenido el rbitro Pablo Lunati. Voy a ver si me doy a entender. El sistema de reglas y principios en el ftbol

Fue Dworkin, en crtica al positivismo de Hart, quien primero plante la existencia de algo ms que un mero conjunto de reglas. Dworkin adhiere a lo que Alexy llama la tesis fuerte de la separacin entre las reglas y los principios. Esto es, entre unos y otros hay una diferencia tajante a nivel lgico y cualitativo. Los principios, a diferencia de las reglas, configuran el caso de forma abierta en tanto que las normas lo hacen de forma cerrada. Es decir, que mientras en la reglas, las propiedades que conforman el caso, con un conjunto finito y cerrado, en los principios no puede formularse una lista cerrada de las mismas: no es que se trate slo de que las propiedades que constituyen las condiciones de aplicacin tengan una periferia myor o menor de vaguedad, sino de que tales condiciones no se encuentran siquiera genricamente deteminadas (1). Es esa indeterminacin la que caracteriza a los principios y es claramente ms radical que las que puede llegar a tener una regla. Un principio puede no solamente establecer una norma general o vaga cuyo mbito de aplicacin sea indeterminado; puede tambin ser una directriz u pauta orientativa que orienta al rgano aplicador (rbitro) a perseguir determinados fines (v.gr., el fin "un buen espectculo", siguiendo a Riquelme); un principio puede ser una pauta de interpretacin; pueden ser pautas de

organizacin o sistematizacin del juego (tal como si se establecise un principio de jerarqua entre los rbitros, o una ficcin como ser el rbitro racional o el buen rbitro de familia). As para resumir y no aburrir, las reglas son aplicables de manera disyuntiva: el rbitro ante un supuesto de hecho no-problemtico (patada voladora ninja a la cabeza de su contrincante con pelota a metros de distancia) tiene dos caminos: expulsar al jugador (decisin correcta querida por el ordenamiento jurdico) o no expulsarlo (decisin incorrecta no querida por el ordenamiento jurdico). Los principios pueden ser ponderados, pueden ser comparados y preferidos unos sobre otros (algo natural en una resolucin de un caso constitucional de la Corte, por ejemplo). Sin embargo, esta cualidad no la tienen las reglas. Como dice Dworkin: las reglas se aplican a todo o nada. Si se da el supuesto de aplicacin, la norma se aplica. Pero Qu claro, pasa en eso los en casos los casos-partidos (partidos fciles. difciles).

difciles

Sabemos que la idea de reglas y principios tiene su fundamental implicancia en los llamados casos difciles. Riggs versus Palmer (el quierovalecuatro de los ejemplos de estos temas; Court of Appeals of New York, 1889) era un caso difcil porque por un lado un nieto quera la herencia de su abuelo que le corresponda por ley, pero por otro lado, esa herencia tena una pequea mancha: ese nietito haba envenenado a su abuelo para que no la modifique. Las reglas (aplicables a todo o nada) no decan nada sobre causales de exclusin o al menos no inclua este supuesto, en tanto que s decan lo suyo los principios: nadie puede sacar provecho de su propio ilcito. Distinguir entre casos difciles y fciles es clave para el positivismo. Es lo que permite afirmar que la interpretacin, en tanto se muestra como una actividad parcialmente creativa, es una excepcin en la tarea de aplicar directamente el derecho. As distinguir el derecho que es y el derecho que debe ser requiere diferenciar las actividades de aplicar el derecho (en casos fciles) y crear el derecho (lo que para algunos se hace en los casos difciles). Manuel Atienza propone decir que un caso es fcil cuando, aplicando los criterios de lo que se llama racionalidad formal, el resultado es una decisin no controvertida. Un caso difcil, por el contrario, es difcil cuando, al menos en principio, puede recibir ms de una respuesta correcta: el caso plantea la

necesidad de armonizar entre s valores o principios que estn en conflicto y se presentan diversas soluciones capaces de lograr un equilibrio, en cuanto que no sacrifican ninguna exigencia que forme parte del contenido esencial de los principios o valores ltimos del ordenamiento. Adems entiende que hay casos trgicos que siempre vulneran un principio o valor fundamental, sea cual sea la solucin que se tome. So? En el ftbol existen dos tipos de actividad jurisdiccional: una micro y una macro. La actividad micro es la actividad constante del rbitro sancionando tiros libres, faltas, y admitiendo la entrada de un jugador en reemplazo de otro. La actividad macro, es la misma actividad pero vista, desde un punto de vista interno (ojo Hartianos, no tomar a la literalidad) en el entendimiento del partido como el todo: el rbitro entiende qu tipo de partido se le plantea, qu humor hay en la chancha, cunta violencia impera, de dnde viene esa violencia. Y esto ltimo tiene que ver con un segundo nivel de interpretacin-aplicacin del derecho-reglamento de nuestro rbitro-juez: cuando el nivel macro de su actividad se ve influenciado por el tipo de partido que se le plantea (imaginemos un 5-0 donde el equipo perdedor empieza a perder la paciencia y a pegar pataditas de ms) sus marcos de discrecionalidad se tienden a reconfigurar. Es decir, que el rbitro tiene cuatro casos posibles: 1. Nivel micro. Caso fcil: las cuestiones triviales. Se va la pelota fuera del rea de juego. El rbitro sanciona saque lateral (sea que lo ve o que se gua por su asistente lineman). No hay problema. Se aplica la regla de manera directa. 2. Nivel micro. Caso difcil: el reglamento tiene trminos vagos como ser conducta antideportiva lo que, en algunos casos, implica la expulsin del jugador. Pero, qu es una conducta antideportiva?, tal o cual patada, configuran una conducta deportiva?. La aplicacin de la regla se dificulta por el entendimiento del supuesto de hecho que es su presupuesto de aplicacin. 3. Nivel Macro. Caso fcil: el partido todo se le muestra ordinario. Simple. Las faltas son las previsibles, las comunes. Nada fuera de lo normal. La sancin y cumplimiento de las reglas en todos los casos, no genera ni cambia el partido. 4. Nivel Macro. Caso difcil: el rbitro nota que el partido est distinto. El humor es tenso y las faltas aumentan. Hay bronca entre jugadores o entre stos y los jueces. Aplicar a rajatabla el reglamento puede derivar en una desvirtuacin del partido como tal.

Riquelme no plantea una solucin Hartiana, que sera frente al caso dificil crear derecho (algo que sin dudas le va a traer problemas a Lunati). Lo que dice Riquelme, es que en el caso difcil, el juez debe observar los principios y no las reglas. Si hay 11 patadas antideportivas, el juez siguiendo el criterio de Riquelme no debe aplicar 11 expulsiones. Si un jugador entra a la cancha sin la autorizacin del rbitro, en el contexto de un caso difcil (nivel macro), no debe aplicar la expulsin (aplicacin a todo o nada de la regla) sino morigerar su marco discrecional (dado por el mismo reglamento a travs de sus trminos vagos y su confianza en el criterio de la persona que controla el partido) para adaptarlo a las nuevas circunstancias. Y eso no se da por sentido comn, sino por subsumirse a principios superiores que dictan que, como se dijo arriba, el partido debe ser un espectculo de 22 personas jugando a un deporte en el contexto de una competencia; debe tener la esencia deportiva que se ve desvirtuada por una aplicacin indiscriminada de las reglas. Ergo, la aplicacin a todo o nada de las reglas, de manera estricta y directa, generara que muchos partidos terminen con la mitad de los jugadores. Un rbitro que no observa estos principios que sin duda guan su accionar y son marco de interpretacin de las reglas, termina alterando l mismo el partido (cosa que no es su funcin). Lo que le plantea Riquelme a Lunati, creo yo, es que si concibe a la normativa futbolstica slo como un conjunto de reglas a aplicar de manera directa e indiscriminada, sin la observancia de principios superiores, es esa misma norma (con ayuda de su rbitro aplicador) la que termina arruinando o destruyendo aquello que se supone que viene a ordenar. Conclusin. Riquelme adhiere tambin a la tesis fuerte de separacin. Un groso este Riquelme.

(1) Esto sera la puerta de entrada ms fcil para los positivistas: criticar que a travs de los principios jurdicos se abre la puerta para las valoraciones. Ergo, los principios jurdicos seran la entrada cmoda de la moral al derecho: los principios como vehculo de la moral.

ALEXY, Robert, Teora de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, 607 pp.* Desde 1968, poca en que Robert Alexy estaba matriculado en derecho en la Universidad de Gotinga, tambin lo estaba en la Facultad de Filosofa. Cuando decidi escribir su tesis doctoral Teora de la argumentacin jurdica, Alexy afirma que hizo de la filosofa del derecho su profesin.1 De ah que la obra que ahora reseamos, Teora de los derechos fundamentales pertenezca a esta

rea de estudio del derecho. La misma fue presentada por Alexy a fin de obtener su habilitacin en la Facultad de Derecho de la Universidad Georg August, de Gotinga, Alemania. El objeto de la obra es "dar respuestas racionalmente fundamentadas a las cuestiones vinculadas con los derechos fundamentales" (p. 254.). En su Teora de los derechos fundamentales, Alexy propone investigar estructuras tales como la de conceptos de derechos fundamentales, la influencia de los derechos fundamentales en el sistema jurdico y la fundamentacin de los derechos fundamentales. El autor seala que su material ms importante es la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal de Alemania. Dicha teora se gua por la pregunta cul es la decisin correcta desde el punto de vista de los derechos fundamentales y de la fundamentacin racional de los derechos fundamentales? (p. 39). Para Alexy, una caracterstica de su Teora es que con el anlisis lgico se puede librar a la ciencia de los derechos fundamentales, al menos en parte, de la retrica poltica y de los vaivenes de la lucha de las concepciones del mundo (p. 45). Alexy afirma que no pretende crear una "matemtica del derecho", en palabras de Jhering, sino tomar del "manejo lgico" lo que hay en l de correcto e indispensable para la jurisprudencia. En este sentido, el autor afirma que la teora estructural que propone contina la tradicin analtica de la jurisprudencia de conceptos (p. 46). Para Alexy, toda aseveracin acerca de la existencia de un derecho fundamental, presupone la vigencia de una norma de derecho fundamental. As, el autor afirma que est evitando tomar posicin respecto al problema clsico de si ha de darse prioridad a la norma objetiva o la norma subjetiva, al derecho o al deber ser, que son cuestiones de contenido (p. 48, nota al pie 2). El autor designa a las normas de derecho fundamental expresas como aqullas directamente establecidas por las disposiciones de la Ley Fundamental (lo equivalente a la Constitucin) alemana, (artculos 1 a 9, 20 prrafo 4, 33, 38, 101, 103 y 104) (p. 65). Adems existen normas de derecho fundamental que no estn establecidas directamente por el texto constitucional, sino que ms bien estn adscritas a las normas expresas. Estas normasadscritas son aquellas para cuya adscripcin a una norma de derecho fundamental expresa es posible dar una fundamentacin iusfundamental (lgicamente) correcta. Por tanto, para que una norma adscrita sea o no una norma de derecho fundamental, depende de que sea posible una argumentacin iusfundamental para ello. Sin embargo, el mismo Alexy seala que las reglas de fundamentacin iusfundamental no definen ningn procedimiento que en cada caso conduzca a un solo resultado. De aqu que el autor admita que en muchos casos, existe incertidumbre acerca de cules pueden ser normas adscritas de derecho fundamental (pp. 70 a 72). Ahora bien, una norma de derecho fundamental, segn su estructura puede ser principio o regla (p. 83). Los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurdicas existentes. Por lo tanto los principios son mandatos de optimizacin. En

cambio, las reglas son normas que slo pueden ser cumplidas o no. Si una regla es vlida, entonces hay que hacer exactamente lo que ella exige. Por tanto, las reglas contienen determinaciones en el mbito de lo posible, tanto en lo fctico como en lo jurdico. La diferencia entre regla y principios no es de grado, sino cualitativa (pp. 86 y 87). Cuando existe un conflicto entre reglas, hay dos formas de solucionarlo. La primera es introduciendo en una de las reglas una clusula de excepcin que elimina el conflicto. La segunda es declarando invlida por lo menos una de las reglas, a travs de reglas tales comolex posterior derogat legi priori o lex specialis derogat legi generali, aunque tambin es posible proceder con la importancia de las reglas en conflicto. En todo caso, la decisin que se toma para solucionar un conflicto de reglas es una decisin acerca de la validez de alguna de ellas (p. 88). El conflicto o colisin entre principios no es un problema que se resuelve haciendo que un principio invalide a otro, sino ponderando a qu principio se le debe dar un mayor peso especfico. En este sentido, el autor habla de que bajo ciertas circunstancias, un principioprecede a otro. A sto Alexy llama la ley de colisin (p. 89). Esta ley de colisin es de fundamental importancia en la Teora de Alexy, ya que refleja que los principios en primer lugar, son mandatos de optimizacin entre los cuales no existen relaciones absolutas de precedencia y en segundo lugar, que se refieren a acciones y situaciones que no son cuantificables (p. 95). El autor hace notar que la Ley Fundamental alemana al parecer establece por lo menos un principio absoluto, al sealar en el artculo 1o. prrafo 1, frase 1 de la Ley Fundamental: "La dignidad humana ser inviolable". 2 Para abordar esta cuestin, el autor afirma que la norma de dignidad humana puede ser tratada como regla o como principio (p. 106). Cuando la norma de la dignidad humana es tratada como regla, la cuestin es si la norma es violada o no, si se lesiona o no la dignidad humana. Sin embargo, dado que para Alexy la norma de la dignidad humana es vaga, existe un amplio espectro de posibles respuestas a esta pregunta. El autor cita un fallo del Tribunal Constitucional [BVerfGE 30, 1 (25)], en el que se dice que no es posible dar una respuesta general a la pregunta de en qu circunstancias se viola la dignidad humana, sino que hay que tener en cuenta el caso concreto. Con base en este fallo, el autor afirma que existe la posibilidad de ponderacin (p. 107). Alexy, sin embargo, afirma que la regla de la dignidad humana s es absoluta, pero "que debido a su apertura semntica, no necesita una limitacin con respecto a ninguna relacin de preferencia relevante" (p. 108). Por lo que se refiere al principio de la dignidad humana, Alexy dice que el mismo no es absoluto. El hecho de que bajo determinadas condiciones, dicho principio preceda a todos los dems principios, no implica que ste sea absoluto, sino que "simplemente significa que casi no existen razones jurdico-

constitucionales inconmovibles para una relacin de preferencia en favor de la dignidad de la persona bajo determinadas condiciones" (p. 109). Para Alexy, la Ley Fundamental contiene un sistema combinado de principios y reglas de derecho fundamental. Incluso existen normas que tienen un carcter doble, como es el caso del artculo 1o. arriba citado (p. 138). Ahora bien, para que la ponderacin entre diversos principios siga siendo racional, el autor formula tambin una ley de ponderacin. De esta forma, la medida de satisfaccin o de no satisfaccin o de afectacin de uno de los principios, deber depender del grado de importancia de la satisfaccin del otro. Ya desde la misma definicin de principio, que es un mandato de optimizacin en la medida de lo posible, aquello que es ordenado por el principio fue puesto en relacin con aquello que es ordenado por principios opuestos (p. 161). Para el autor, la ponderacin no se trata de una cuestin de todo o nada, sino de una tarea de optimizacin (p. 166). Por otra parte, la ley de ponderacin en cuanto tal no formula ninguna pauta con cuya ayuda pudieran ser resueltos los casos. Sin embargo, el modelo de ponderacin como un todo proporciona un criterio al vincular la ley de ponderacin con la teora de la argumentacin jurdica racional. La ley de ponderacin dice qu es lo que tiene que ser fundamentado racionalmente, y por tanto, para Alexy, no se trata de una frmula vaca o que no diga nada (p. 167). En la teora analtica de Alexy, existen tres tipos de posiciones jurdicas o derechos: 1)derechos a algo; 2) libertades y 3) competencias (p. 186). Los derechos a algo, se subdividen en derechos de defensa y derechos a acciones positivas. Los derechos de defensa se subdividen adems en tres grupos (p. 189). El primero est constituido por derechos a que el Estado no impida u obstaculice determinadas acciones del titular del derecho; el segundo, por derecho a que el Estado no afecte determinadas situaciones del titular del derecho (v.gr. la inviolabilidad del domicilio); y el tercer grupo se componen por derechos a que el Estado no elimine determinadas posiciones jurdicas del titular del derecho (v.gr. la situacin jurdica de propietario, la cual requiere de una configuracin jurdica) (p. 192). Los derechos de acciones positivas se subdividen en dos grupos: el de aqullos cuyo objeto es una accin fctica y el de aquellos cuyo objeto es una accin normativa (pp. 193 y 194). Los derechos a acciones normativas son derechos a actos estatales de imposicin de una norma. En los derechos a acciones fcticas es irrelevante la forma jurdica de la realizacin de la accin para la satisfaccin del derecho (v.gr. la pretensin individual para la creacin de plaza de estudio) (p. 195).

En el segundo grupo derecho estn las libertades. Para Alexy existe libertad jurdica slo si el objeto de la libertad es una alternativa de accin, las posibilidades para hacer algo, la cual el autor denomina "libertad negativa" (p. 214). Aqu se requiere slo una omisin del Estado, es decir, una accin negativa. Para asegurar la libertad jurdica no se requiere ningn derecho a prestaciones sino slo un derecho de defensa (p. 215). Ahora bien, la libertad jurdica se divide en "protegida" y en "no protegida". Esta ltima consiste simplemente en la permisin de hacer algo y en la permisin de omitirlo, y no incluye ningn aseguramiento a travs de normas y derechos que protejan la libertad. La libertad "protegida" es aqulla que est vinculada a un haz de derechos a algo y tambin de normas objetivas que aseguran al titular del derecho fundamental la posibilidad de realizar acciones permitidas (pp. 224 y 225). En este sentido las libertades iusfundamentales son libertades protegidas (p. 226). Por lo que se refiere a competencias, stas pueden ser designadas con expresiones como "autorizacin", "facultad" o "capacidad jurdica", entre otros trminos (p. 227). Existen competencias del ciudadano que gozan de proteccin iusfundamental (v.gr. la competencias para celebrar matrimonio, fundar asociaciones o heredar) (p. 236). Mediante el otorgamiento de competencias jurdicas al individuo, se ampla su libertad jurdica (p. 238). El autor analiza tambin las restricciones de los derechos fundamentales. En primer lugar una norma puede ser una restriccin de derecho fundamental slo si es constitucional (p. 272). Ahora bien, existen dos tipos de restricciones fundamentales, las que son directamente constitucionales y las que son indirectamente constitucionales. Las restricciones de rango constitucional son directamente constitucionales (p. 277). stas a su vez se subdividen en restricciones y clusulas restrictivas. El concepto de restriccin corresponde a la perspectiva del derecho, el de la clusula restrictiva a la perspectiva de la norma. Esta ltima es parte de la norma en s, y dice cmo est restringido o puede ser restringido lo que est protegido por la norma. Las clusulas restrictivas pueden ser expresas o tcitas (p. 277). Ejemplo de una clusula restrictiva expresa es la sealada en el artculo 9o., prrafo 2 de la Ley Fundamental, que seala que est prohibida toda asociacin que sea contraria al concepto de "entendimiento internacional". El ejemplo paradigmtico de una clusula restrictiva tcita, nos dice Alexy, es la formulada por el Tribunal Constitucional. ste ha sealado que, tomando la Ley Fundamental como un todo, los derechos fundamentales de terceros que entran en colisin y otros valores (o principios) jurdicos pueden limitar, los derechos fundamentales [BVerfGE 28, 243 (261), citado por Alexy, p. 281, nota al pie 28]. Las restricciones indirectamente constitucionales o reservas, son aqullas cuya imposicin est autorizada por la Ley Fundamental. Las reservas pueden ser

simples o calificadas. Son simples cuando se confiera sin ms la competencia para imponer restricciones. Ejemplo de esto es el artculo 8o., prrafo 2, "En el caso de reuniones al aire libre, este derecho puede ser restringido por o segn la ley". La reserva es calificada, cuando existe una limitacin de contenido (v. gr. artculo 11, prrafo 2, que establece que la ley puede restringir la libertad de movimiento slo en determinados supuestos expresamente sealados, cmo el de combate a una epidemia). Lo contrario a la restriccin es el supuesto de hecho de una norma fundamental (p. 295). Alexy se inclina a dar una interpretacin "amplia" al supuesto de hecho que contiene una norma fundamental. El autor responde a diversas objeciones a esta teora del supuesto de hecho en sentido amplio, entre ellas la de Starck, que seala que con dicha teora se puede llegar a concepciones grotescas que distorsionan la conciencia jurdica, al grado de que se puede llegar a formular un derecho fundamental a matar, hurtar y encubrir. Por ejemplo, si se parte del supuesto de que existe un derecho prima facie a hacer y omitir lo que uno quiera, podra parecer que entonces uno tiene derecho a hurtar. Alexy rechaza esta interpretacin, ya que este derecho de hacer y omitir, est restringido entre otras cosas, por la prohibicin de hurtar (pp. 318 y 319). El autor analiza el derecho general de libertad, establecido en el artculo 2o. prrafo 1 que establece: "Cada persona tendr el derecho a un libre desarrollo de su personalidad en tanto que no lastime los derechos de otros o lesione el orden constitucional o la ley moral". Para Alexy esta norma no carece de contenido, ya que la misma es una de las condiciones necesarias para garantizar la dignidad de la persona. Esta libertad para hacer o no hacer (o libertad negativa como se dijo antes) es un valor en s, ya que citando a Isaiah Berlin, el derecho a decidir y a no decidir es un ingrediente inalienable que hace a los seres humanos eso, humanos (p. 348). A esta concepcin de libertad del artculo 2o. prrafo 1, Alexy la denomina "formal-material". Formal en la medida que parte de la libertad negativa y la trata como un valor en s. Material, porque en caso de colisin, le da un peso especfico al principio de libertad frente a otros principios que tambin tienen un valor material, y por lo tanto un peso (p. 349). El principio de igualdad lo establece el artculo 3o. prrafo 1, de la Ley Fundamental que seala "Todas las personas son iguales ante la ley". Por otra parte, el artculo 1o., prrafo 3, seala que los derechos fundamentales sern vinculatorios para la legislatura, el ejecutivo y la judicatura, como ley directamente aplicable. Esto implica por una parte, un mandato de igualdad en la aplicacin del derecho (p. 384), que aplica no slo al ejecutivo y al judicial sino tambin al legislativo. Alexy seala que el mandato al legislador de tratamiento igual implica, siguiendo la frmula aristotlica, tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales (p. 385). La teora analtica del autor enfrenta ante esta mxima dos cuestiones: la primera es en qu medida es posible fundamentar racionalmente los juicios de valor necesarios dentro del marco de la mxima igualdad (para

tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales) y, segundo, quin ha de tener en el sistema jurdico la competencia para formular, en ltima instancia y con carcter vinculante, aquellos juicios de valor: el legislador o el Tribunal Constitucional (p. 388). Para la primera cuestin, Alexy, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, responde que estn prohibidos los tratamientos arbitrariamente desiguales. Y cundo un tratamiento es arbitrario? Cundo no exista una razn cualificada para hacerlo. Es decir, para dar un trato desigual debe existir una razn suficiente, y esto es un asunto de valoracin (p. 395). Sobre quin es en ltima instancia competente para hacer este juicio de valor, el autor seala que el Tribunal Constitucional ha subrayado reiteradamente que el legislador dispone de una muy amplia libertad de configuracin. No es funcin del Tribunal examinar si el legislador ha dictado la regulacin ms justa y funcional, sino simplemente examinar si sta no ha sido arbitraria (p. 393). Alexy hace la distincin entre la igualdad de iure y la igualdad de facto. El derecho a una igualdad de iure puede ser formulado como un derecho, prima facie, a la omisin de tratamientos desiguales. El derecho de igualdad de facto, como un derecho prima facie a acciones positivas, o prestaciones en sentido amplio, por parte del Estado (p. 418). El autor hace una fuerte crtica a la Ley Fundamental alemana. Ciertamente la misma tiene algunos preceptos de apoyo a una interpretacin que postula un derecho a prestaciones. En primer lugar, est la obligacin de todo poder pblico de proteger la dignidad de la persona (artculos 1o. prrafo 1 frase, y 2o.), y la clusula de que Alemania es un Estado social (artculos 20, prrafo 1, y 28, prrafo 1). Sin embargo, para el autor, el texto y gnesis de la Ley Fundamental tiene primariamente el carcter de una Constitucin burguesa y de Estado de derecho orientada hacia los derechos de defensa, pero no a los derechos prestacionales en sentido amplio (p. 421). No obstante lo anterior, Alexy seala diversos fallos del Tribunal Constitucional que abordan los derechos prestacionales (pp. 422 y ss.). La polmica sobre este tipo de derechos se funda en las concepciones que se tengan del carcter y tareas del Estado, del derecho y de la Constitucin, incluso de los derechos fundamentales, como as tambin sobre la evaluacin de la situacin actual de la sociedad (p. 426). No obstante, para Alexy este debate debe ser orientado por una idea rectora: los derechos fundamentales son posiciones tan importantes que su otorgamiento o no otorgamiento no puede quedar en manos de una simple mayora parlamentaria (p. 432). Alexy divide los derechos prestacionales en tres grupos: 1) derechos de proteccin; 2)derechos de organizacin y procedimiento (o simplemente procedimentales) y 3) derechos a prestaciones en sentido estricto (p. 430). Los derechos de proteccin son los derechos del titular del derecho fundamental frente al Estado para que ste lo proteja de intervenciones de terceros. Estos derechos pueden tener objetos diferentes, desde la proteccin

frente a acciones de homicidio, hasta la proteccin del uso pacfico de la energa atmica (p. 435). Alexy aborda el problema de la justiciabilidad de los derechos de proteccin. Siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, seala dos postulados: a) el Estado est obligado a emplear por lo menos un medio efectivo de proteccin y b) si slo hay un medio efectivo de proteccin, el Estado tiene que utilizarlo. En todo caso, el cmo el Estado ha de cumplir con esta obligacin queda en gran medida en manos del legislador (p. 448). En cualquier caso, Alexy no deja de advertir que en ltima instancia, la cuestin ms importante es saber si, desde el punto de vista del derecho constitucional, una determinada proteccin es tan importante que su otorgamiento o no otorgamiento puede quedar en manos de una mayora parlamentaria (p. 452). Los derechos procedimentales bajo la forma del derecho a una proteccin jurdica efectiva, estn dirigidos a los tribunales de justicia. Por otra parte, los derechos procedimentales que tienen por objeto el dictado de normas de procedimiento estn dirigidos al legislador (p. 459). Alexy seala que en lo esencial, aborda estos ltimos en su obra. A su vez los derechos procedimentales se subdividen en 1) competencias de derecho privado;2) procedimientos judiciales; 3) organizacin en sentido estricto y 4) formacin de la voluntad estatal. Los derechos a competencias de derechos privados son derechos frente al Estado para que ste formule normas que son constitutivas para las acciones jurdicas de derecho privado, y con ello, para la creacin, modificacin y eliminacin de posiciones jurdicas de derecho privado. Ejemplo de esto son las normas de los contratos, la propiedad, del matrimonio, el derecho sucesorio y de asociacin, es decir, los llamados "institutos jurdicos" (p. 468). Los derechos a procedimientos judiciales y administrativos son esencialmente derechos a una proteccin jurdica efectiva. Condicin de esta ltima es que el resultado del procedimiento garantice los derechos materiales del respectivo titular de derechos (p. 472). Los derechos de organizacin, en sentido estricto, son exigencias iusfundamentales a materias jurdicas tales como el derecho universitario o el derecho de radiodifusin. Lo comn a estas normas es que regulan la cooperacin de numerosas personas orientadas a determinados fines (p. 474). Los derechos a la formacin de la voluntad estatal son aqullos cuyo objetivo es que el Estado, a travs de legislacin ordinaria, facilite procedimientos que posibiliten una participacin en la formacin de la voluntad estatal. El ejemplo ms importante de este derecho es el adscrito al artculo 38, prrafo 1, de la Ley Fundamental, es decir, el derecho a las normas legislativas ordinarias que establecen un sistema electoral que permita a los ciudadanos votar (p. 481). Los derechos a prestaciones en sentido estricto son derechos del individuo frente al Estado a algo que si el individuo poseyera medios financieros

suficientes y si encontrase en el mercado una oferta suficiente, podra tambin obtenerlo de los particulares. stos son por ejemplo derechos a la previsin, al trabajo, a la vivienda y a la educacin (p. 482). La Ley Fundamental alemana no contiene derechos sociales fundamentales explcitamente formulados, pero el Tribunal Constitucional ha debatido si est impuesto adscribir a las normas explcitas, normas que confieran derechos sociales fundamentales (p. 483). Siguiendo la idea rectora propuesta por el autor a este respecto, la cuestin acerca de cules son los derechos fundamentales sociales que el individuo posee definitivamente es una cuestin de ponderacin entre principios. Por un lado se encuentra sobre todo, el principio de la libertad fctica. Por el otro, se encuentran los principios formales de competencia de decisin del legislador democrticamente legitimado, de la divisin de poderes, de la libertad jurdica y derechos fundamentales sociales de otros as como a bienes colectivos (p. 494). El autor admite que este modelo no dice qu derechos fundamentales sociales tiene el individuo pero s da tres pautas para determinarlos: 1) si lo exige muy urgentemente el principio de la libertad fctica; 2) el principio de la divisin de poderes y de la democracia (que incluye la competencia presupuestaria del parlamento, y 3) principios materiales opuestos, especialmente los que apuntan a la libertad jurdica de otros (p. 495). Por ltimo, Alexy relaciona su Teora de los derechos fundamentales con su Teora de la argumentacin jurdica, de la siguiente manera: un discurso iusfundamental es un procedimiento argumentativo y de lo que se trata es de lograr resultados iusfundamentales correctos sobre la base presentada. La argumentacin prctica general es un elemento necesario del razonamiento o discurso iusfundamental. Esto significa que el discurso iusfundamental comparte con el discurso jurdico en general, la inseguridad de resultado prctico general. La base presentada confiere a la argumentacin iusfundamental una cierta firmeza y claridad, y a travs de las reglas de la lgica, la argumentacin prctica y la argumentacin jurdica, la argumentacin iusfundamental que se lleve a cabo estar estructurada racionalmente. Dada la inseguridad del resultado, nos dice Alexy, es necesaria una decisin iusfundamental dotada de autoridad. Si al parlamento no le es dable ser juez de la propia legislacin que aprueba, corresponder entonces a un Tribunal Constitucional realizar esta labor. La decisin que tome este Tribunal, deber ser justificada y criticada en un discurso iusfundamental racional (p. 554). Para terminar, queremos remarcar algo que escribe Alexy: " el peso de los principios no es determinable en s mismo o absolutamente, sino que siempre puede hablarse tan slo de pesos relativos" (p. 161 las cursivas son nuestras). Estamos acaso ante una teora de los derechos humanos que presupone una "dictadura del relativismo"?

El principio de solidaridad

La palabra solidaridad proviene del sustantivo latn soliditas, que expresa la realidad homognea de algo fsicamente entero, unido, compacto, cuyas partes integrantes son de igual naturaleza.

En la ciencia del Derecho, se habla de que algo o alguien es solidario, slo entendiendo a ste dentro de un conjunto jurdicamente homogneo de personas o bienes que integran un todo unitario, en el que resultan iguales las partes desde el punto de vista de la consideracin civil o penal. Dentro de una persona jurdica, se entiende que sus socios son solidarios cuando todos son individualmente responsables por la totalidad de las obligaciones. Para el derecho, la solidaridad implica una relacin de responsabilidad compartida, de obligacin conjunta.

En nuestros das, la palabra solidaridad ha recuperado popularidad y es muy comn prjimo. Podramos imputar el resurgimiento casi global del sentir solidario, a la conciencia cada vez ms generalizada de una realidad internacional conjunta, de un destino universal, de una unin ms cercana entre todas las personas y todos los pases, dentro del fenmeno mundial de la globalizacin. Esta realidad ha sido casi tan criticada como aplaudida en todas sus manifestaciones. Buena o mala, la globalizacin es una realidad actual, escucharla en distintas esferas sociales. Es una palabra indudablemente positiva, que revela un inters casi universal por el bien del

verdadera

tangible.

Creemos que una de las consecuencias favorables que nos ha ganado la globalizacin es, precisamente, una visin ms conjunta del mundo entero; un sentido de solidaridad mayor entre los hombres. De pronto, los nios en Ruanda no se sienten tan lejanos; los caones de guerra en el Medio Oriente tambin aturden nuestros odos; el terremoto en Japn sacude nuestra respiracin. Desgraciadamente, esta conciencia de solidaridad universal suele reducirse a una buena intencin, una aberracin lejana y sentimental hacia las injusticias sociales, hacia la pobreza o el hambre. Y este sentimiento que arroja nuestras esperanzas hacia un pas lejano, tal vez arranque de nosotros la capacidad de observar las necesidades de los seres humanos que lloran a nuestro lado todos los das.

Es por esto que la solidaridad debe ser desarrollada y promovida en todos sus mbitos y en cada una de sus escalas. La solidaridad debe mirar tanto por el prjimo ms cercano como por el ms distante, puesto que todos formamos parte de la misma realidad de la naturaleza humana en la Tierra. La solidaridad es una palabra de unin. Es la seal inequvoca de que todos los hombres, de cualquier condicin, se dan cuenta de que no estn solos, y de que no pueden vivir solos, porque el hombre, como es, social por naturaleza, no puede prescindir de sus iguales; no puede alejarse de las personas e intentar desarrollar sus capacidades de manera independiente.

La solidaridad, por tanto, se desprende de la naturaleza misma de la persona humana. El hombre, social por naturaleza, debe de llegar a ser, razonada su sociabilidad, solidario por esa misma naturaleza. "La palabra solidaridad rene y expresa nuestras esperanzas plenas de inquietud, sirve de estmulo a la fortaleza y el pensamiento, es smbolo de unin para hombres que hasta ayer estaban alejados entre s". Es la solidaridad el modo natural en que se refleja la sociabilidad: para qu somos sociales si no es para compartir las cargas, para ayudarnos, para crecer juntos?

La verdadera solidaridad, aquella que est llamada a impulsar los verdaderos

vientos de cambio que favorezcan el desarrollo de los individuos y las naciones, est fundada principalmente en la igualdad radical que une a todos los hombres. Esta igualdad es una derivacin directa e innegable de la verdadera dignidad del ser humano, que pertenece a la realidad intrnseca de la persona, sin importar su raza, edad, sexo, credo, nacionalidad o partido. Se debe aplicar algunas veces la palabra solidaridad a la relacin que puede existir, por ejemplo, entre un ser humano y un animal o, an ms ampliamente, entre un ser humano y su entorno ecolgico.

La solidaridad debe ser dirigida al ser humano y a la naturaleza que le rodea. El acto solidario debe ser hecho en beneficio de una persona, ya sea directa o indirectamente. De esta manera, puedo verdaderamente ayudar a otras personas si favorezco el cuidado del ecosistema.

La solidaridad, pues, es justa y, por lo tanto, moralmente obligatoria en todos los casos, aparte de aquellos en que la ley la contempla y la hace jurdicamente obligatoria.

PRINCIPIOS DEL DERECHO Por Giorlandini (**) Eduardo (*) y Juan Carlos

1- OBJETO Nos hemos de referir principalmente a los principios generales del Derecho y, con menor alcance, a los principios especficos, pues la consideracin estructural de las fuentes del Derecho, de ste y, en fin, del conocimiento, lo hacen imprescindible, sin perjuicio, tambin, de los valores y de la equivocidad que se hace ostensible al considerar y calificar a las diversas fuentes del Derecho. 2- GENERALIDADES.

Hace tres dcadas se afirmaba que el tema referido a los principios generales del Derecho era uno de los ms discutidos. Hoy puede continuar siendo discutido y discutible, aunque estimamos que poca atencin se ha puesto al respecto. Se afirmaba tambin que fue poco estudiado y difundido. No parece haber acuerdo, no porque se hayan creado los mbitos y las posibilidades de discusin, sino porque aisladamente cada cual ha dado su opinin, no pocas veces de un modo parcial. Se haba estimado que los principios generales del Derecho son mximas o axiomas jurdicos recopilados histricamente; o son los dictados de la razn admitidos legalmente, como fundamento inmediato de sus disposiciones. Segn puede observarse, en estos dos puntos de vista, el primero se vincula ms a la historia, sin establecer jerarqua ni vinculacin con los diversos ordenamientos nacionales; y, en el segundo, se tratara slo de su admisin legal como fundamento inmediato de la ley, sin considerar los principios fijados en ella o en la

(*) Profesor titular en las universidades Nacional del Sur, Tecnolgica Nacional y del Salvador (Instituto Superior Juan XXIII) de Baha Blanca. (**) Profesor en el Instituto Superior en Ciencias de la Cominicacin Social, de Baha Blanca constitucin escrita de una determinada comunidad nacional. Se ha presentado al reconocimiento de los principios generales del Derecho como una autorizacin o invitacin de la ley para la libre creacin del Derecho por el juez. En este caso la ley le dice a los jueces:Pueden crear Derecho mediante los principios generales. En otro punto de vista, constituyen el medio utilizado por la doctrina para librarse de los textos legales que no responden ya a la opinin jurdica dominante. Es decir, no considera, tampoco, la posible insercin legal del principio, y es producto de la creacin doctrinaria para actualizar la ley segn la opinin jurdica dominante, por lo cual sobreestima el papel de la doctrina. Asimismo se los ha conceptuado como normas generales del Derecho, expresin concreta del Derecho natural, reglas universales de que la razn

especulativa se sirve para encontrar soluciones particulares justas y equitativas cual los preceptos del Derecho. Igualmente, se los consider un derecho universal comn, general por su naturaleza y subsidiario por su funcin, aplicando como supletorio a las lagunas del Derecho. Segn el Cdigo Civil Espaol, reformado en 1974, los principios generales del Derecho se aplican a falta de costumbre o ley, sin perjuicio de su carcter informador del ordenamiento jurdico; lo mismo el artculo 16 del Cdigo Civil de la Repblica Argentina: puede recurrirse a ellos si no se puede recurrir a las leyes. Aunque no es correcto sealarlos como derecho universal comn, s interesan las normas citadas a ambos cdigos, que marcan el carcter o funcin subsidiaria, a no ser que el principio sea una norma sancionada formal y sustancialmente. Por lo puntualizado hasta aqu y por lo que sealarmos ms adelante, no se alcanza todava a conceptuar cabalmente y de modo ptimo a los principios generales del Derecho; con los elementos anotados lneas arriba podra componerse congruentemente una idea aproximada, pero no una definicin, categora rgida que excluye componentes y que, por tal, se enerva con los cambios dinmicos que se producen en el ordenamiento jurdico-legal. Carlos Santiago Nino ve, en los principios generales del Derecho, una tcnica dogmtica para justificar soluciones originales. En nuestra opinin, los principios pueden sealar contradicciones en el ordenamiento legal, llenar lagunas, perfeccionar el Derecho, o crearlo, introducir en ste contenidos mayores de justicia, interpretar con ms precisin al Derecho, sustituir normas inaplicables o ineficaces, etctera. Empero, segn dicho autor, la dogmtica muestra con los principios su compatibilidad con el derecho legislado y su funcin de reformulacin, salvando sus imperfecciones formales y adecundolo a los estandares valorativos vigentes. Los juristas se ocupan de sistematizar el orden jurdico, reemplazando conjuntos de normas por principios ms generales y pretendidamente equivalentes a ellas. De este modo se logra una mayor economa del sistema, presentndolo como un conjunto de pocos principios, cuyas consecuencias lgicas es ms fcil determinar, sostiene Nino.

Nosotros creemos que los principios no tienen que pretenderse siempre como equivalentes a las normas pues si fuese as seran superfluos o discutibles, a no ser que se los utilice slo por lo que son, en una opinin filosfica, esto es causa o fundamento. Nino admite, s, que el jurista, en ocasiones, va ms all de la norma, con la consideracin del principio. Estos conceptos y algunos otros, ya citados, crean el convencimiento de que el juez tiene legitimacin para crear Derecho, bajo ciertas circunstancias y con razonables condicionamientos. Y, en todo caso, debera tratarse de los principios generales o especficos, en su caso- correspondientes al orden jurdico nacional, al ser de una nacin y a la conciencia jurdica del pueblo. Esto ltimo no excluye la posibilidad de considerar como principio jurdico general a cualquier principio que sea congruente con los presupuestos mencionados. De otro modo: un principio general del Derecho extranjero puede ser coincidente con el espritu de nuestro pueblo y con nuestro ordenamiento jurdico. La filosofa jurdica brinda ejemplos, al respecto. 3- PRINCIPIOS DEL ORDEN JURIDICO. Hemos de considerar principios, de un modo general, rescatando opiniones de la filosofa jurdica y de la ciencia del Derecho, de un modo comparado y, entonces, sin limitar la exposicin a nuestro pas; algunos de estos principios han gozado de general aceptacin en la Argentina. Podr verse como algunos nos resultan comunes y cmo es posible su creacin, razn mediante; cmo pueden confundirse o fundirse con valores; o cmo se nutren en los distintos orbes del saber, del sentimiento y la conciencia. A- PRINCIPIO ONTOLOGICO. La libertad es lo primero: todo lo que no est prohibido est permitido. Denominado principio de clausura. No requiere que est legislado, es un principio necesario de todo orden jurdico. Pero sucede que este principio no llena las lagunas normativas, pudiendo haber conductas que no estn prohibidas ni estn permitidas y que interesan por sus consecuencias respeto a terceros o a la sociedad y no tienen una solucin adecuada en el mundo normativo, de una sociedad jurdicamente organizada. Recurdese que para Kelsen no puede haber lagunas en el Derecho y el principio de clausura armoniza con la teora kelseniana.

En el ordenamiento jurdico-positivo argentina est contenido en la Constitucin de la Nacin, en el artculo 19, ltima parte: Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe. Las lagunas existen, ciertamente, pues el orden normativo puede no contener normas prohibitivas Quin ni permisivas asegurar respecto vlidamente de numerosos estamos

comportamientos.

puede

que

autorizados a desenvolver en absoluto todas las acciones no prohibidas? Solamente Kelsen y los kelsenianos. Se argumenta: si es permitido no es prohibido, de modo que podra traducirse el principio del siguiente modo: Todo lo que no est prohibido, no est prohibido. Se trata de repetir un mismo pensamiento de distinta manera, esto es una tautologa. B- PRINCIPIO DE RESPETO. Desenvuelto por Rudolf Stammler, partidario del neokantismo de la Escuela de Marburgo. Para Stammler, el Derecho no puede estar vinculado a contenidos empricos determinados, pues entoces sus normas careceran de validez universal. Ello no significa que el Derecho sea independiente de la sociedad. El derecho ostenta universalidad y formalidad (el Derecho es la condicin lgica de la ciencia social), lo que se hace patente especialmente en lo que Stammler llama el Derecho justo, esto es, el Derecho que posee propiedades objetivas no basadas en condiciones histricas dadas o en propsitos que tiene una comunidad con respecto al futuro. Segn Stammler (ver Ferrater Mora, Diccionario de Filosofa), dicha idea del Derecho es la nica que puede hacer posible la unidad jurdica de una comunidad y aun la visin de todas las comunidades sociales como un todo sometido a normas objetivamente vlidas. Sobre este cimiento, menciona dos principios: el de respeto y el de solidaridad. El primero, como principio de un Derecho justo tiene dos facetas: a) Una voluntad no debe quedar a merced de lo que otro arbitrariamente disponga; y

b) Toda exigencia jurdica deber ser de tal modo que en el obligado se siga viendo al prjimo. C- PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD. Contiene dos reglas: a) Un individuo jurdicamente vinculado no debe nunca ser excluido de la comunidad por la arbitrariedad de otro; y b) Todo poder de disposicin otorgado por el Derecho slo podr excluir a los dems del tal modo que en el excluido se siga viendo al prjimo. D- PRINCIPIO DE EFECTIVIDAD. Se refiere al curso del ser, coincidente con el deber ser que la norma expresa. Toda norma tiene un mximo de cumplimiento en la comunidad (principio de efectividad) para que sea una norma verdadera. E- PRINCIPIO DE LA INVIOLABILIDAD DE LA PERSONA HUMANA. No se puede imponer cargas no compensables sin el consentimiento. Es un principio individualista. Se basa en Kant: las personas son fines en s mismas y no pueden ser utilizadas como medios para beneficio de otros; los individuos son separables e independientes, lo que hace que no se puedan tratar los deseos e intereses de diferentes personas como si fuera los de una misma persona, aunque se deban sacrificar intereses en aras de otros, ms importantes (interpretacin que hace Carlos S.Nino). (Como se observa, los principios aunque sea superfluo expresarlo- son relativos, no son absolutos). En nuestra opinin, tal interpretacin es aceptable, pero no debe separarse el bien individual del bien comn y la prevalencia es del bien comn, pero esto no implica que invariablemente en aras del bien comn se impongan cargas no compensables; a veces coinciden el bien individual con el bien comn y existen deechos que no pueden ser afectados: vida, libertad, integridad, honor, objecin de conciencia. No hay principios puros, todos se rozan o pueden graficarse con crculos o esferas que se superponen parcialmente y que han de entenderse dinmicamente, en movimiento constante, por lo que puede cambiar el alcance o la jerarqua. Con respecto a

la impureza, verbi gratia, el principio ontolgico presenta una zona comn con el principio de la inviolabilidad de la persona humana. F- PRINCIPIO DE LA AUTONOMIA DE LA PERSONA HUMANA. Pertenece a la filosofa liberal. El Estado disea instituciones y es neutral respecto a los planes individuales, pero puede facilitar estos planes. La persona tiene el derecho de realizar actos que no perjudiquen a terceros (artculo 19 de la Constitucin de la Nacin Argentina) y los derechos y garantas de la Constitucin Nacional. La contrapartida es el Estado intervencionista. Aqu debera plantearse el tema de si la libertad es divisible o no. Hay muchas variantes en la filosofa liberal. G- PRINCIPIO DE LA DIGNIDAD DE LA PERSONA. Una de las formulaciones posibles, dice Nino, expresa que las personas deben ser tratadas para ciertos fines, sobre la base de sus acciones voluntarias y no segn otras circunstancias, como raza, nacionalidad, sexo, clase social, creencias, etctera. La dignidad se describe como calidades merecedoras de respeto, buen concepto, decoro, excelencia, normas de conducta recta y proba, buena fe y, en fin, una suma de condiciones y calidades personales. H- PRINCIPIO DE DIFERENCIA. (Segn John Rawls, A theory of justice, 1971) a) Cada pesona debe tener un derecho igual al sistema total ms extenso de libertades bsicas (de conciencia, de palabra, contra decisiones arbitrarias, de voto, etctera), que sea compatible con un sistema similar de libertades para todos. b) Las desigualdades sociales y econmicas deben ser dispuestas de modo tal que ellas satisfagan dos condiciones: - Ellas deben ser para el mayor beneficio de los que se encuentren en la posicin social menos aventajada (este es el llamado principio de diferencia), y - Ellas deben adjudicarse a funciones y posiciones abiertas a todos bajo condiciones de una equitativa igualdad de oportunifdades.

La prioridad de la libertad garantiza que nad ie pueda ser privado de sus derechos bsicos, en aras de un supuesto beneficio colectivo, si esa privacin no es aceptable para l y no le es compensada con la ampliacin de otras libertades de que l pueda gozar (Nino, cit.). Este presunto principio es ajeno a nuestra historia, a nuestra cultura jurdica y a los contenidos de justicia an vigentes en nuestro orden jurdico y, por lo poco que sabemos, si no se nos demuestra fundadamente, debera impugnarse por lo que sigue: - Parte de la legitimacin de desigualdades, que son profundas y que por su propia constitucin y naturaleza profundiza la injusticia social nacional e internacional. - Las desigualdades son dispuestas, es decir, consolidadas por el orden jurdico. - No se explica como si estn dispuestas y cmo si la economa ha generado semejantes brechas, la realidad (historia) no demuestra que los socialmente menos aventajados hayan tenido mejor movilidad ascendente. - El concepto de equitativa igualdad introduce un elemento de confusin en el concepto, porque la igualdad es contenido de la justicia, y puede resultar que la equidad, en este caso, sirva a las desigualdades dispuestas, lo que es tambin una contradiccin y un absurdo. I- PRINCIPIO DE MAYOR FELICIDAD. Tiene basamento utilitarista, hedonista, pertenece a una tera tica normativa que defiende este solo principio: La correccin moral de un acto est determinada por la contribucin de sus consecuencias a la felicidad (entendida como suma de placeres, o satisfaccin de deseos, intereses, etctera), de todos quienes estn afectados por tales consecuencias. 4- ASPECTOS FILOSOFICOS DEL VOCABLO PRINCIPIOS (Segn Ferrater Mora, op.cit.) Se atribuye a los presocrticos, especialmente a Anaximandro, una interpretacin: aquello de lo que se derivan las dems cosas. Se trata del principio de realidad o principio del ser. social

En otro ngulo, se propuso una razn por la cual todas las cosas son lo que son. Se trata del principio del conocer. Estos principios pueden considerarse en forma separada y justifican investigar cul predomina, o bien se los puede considerar fundidos en uno, solamente. En el primer caso (separacin) se proponen dos doctrinas: a) Si se da el primado al principio de la realidad el pensamiento es realista, y b) A la inversa, es idealista y los principios del conocimiento determinan la realidad. En la hiptesis de unin, tenemos una doctrina segn la cual hay identidad entre la realidad y la razn de la realidad. (Deberamos analizar si cabe una actitud estructuralista, para demostar la recproca influencia entre la realidad y el ideal.) Aristteles haba dado varios significados de principio: punto de partida del movimiento de una cosa; el mejor punto de partida; el elemento primero o inmanente (inmanente, en filosofa, se refiere a lo que es inherente a algn ser o va unido de un modo inseparable a su esencia, aunque racionalmente pueda distinguirse de ella). En este ltimo concepto Aristteles se refiere al elemento inmanente de la generacin. Por lo dems, enseaba que principio es la causa primitiva y no inmanente de la generacin; una premisa, etctera, con lo que puede deducirse que no hay conceptuaciones superfluas si asumimos la posibilidad de distintas circunstancias particulares y diversidad de aplicaciones del principio. Aristteles y los escolsticos hablaron de diversos principios (ejemplar, consubstancial, formal, etctera) y trataron de ver si haba algo caracterstico de todo principio como principio. Segn Aristteles el carcter comn de todos los principios es el de ser la fuente de donde derivan el ser o la generacin, o el conocimiento. Segn los escolsticos, principio es aquello de donde algo procede, pudiendo tal algo pertenecer a la realidad, al movimiento o al conocimiento. Un principio es un punto de partida, pero no todo punto de partida puede ser un principio. Principio es punto de partida si no es reducible a otro punto de partida, por lo menos a otros puntos de partida de la misma especie o del

mismo orden. As, los principios de una ciencia sern tales si no hay otros en que puedan reducirse. Puede admitirse que los principios de una ciencia dependan de principios superiores y en ltimo trmino de los primeros principios (axiomas). Limitndonos a los principios del conocimiento, son de dos clases: los comunes a todas las clases del saber y los propios de cada clase del saber. Plantean problemas con respecto a: a) La naturaleza de los principios del conocimiento. Son principios lgicos u ontolgicos (estos no son realidades sino principios relativos a realidades). Segn algunos, slo los lgicos merecen llamarse principios, pero no son del conocimiento sino del lenguaje (y de uno de los lenguajes, el lgico) mediante el que se expresa el conocimiento. Otros indican que los principios lgicos son ontolgicos y que no regiran de no estar de alguna manera fundados en la realidad. b) La relacin entre los principios primeros y los principios propios de una ciencia. Puede tratarse de una relacin primariamente lgica o bien ontolgica. Algunos autores estiman que los principios de cada ciencia son irreductibles a los principios de cualquier otra, no habiendo ms relacin entre conjuntos de principios que el estar todos sometidos a los lgicos; otros dicen que pueden ser irreductibles de hecho. Aristteles sostuvo la pluralidad de principios, como vimos. Descartes trat de encontrar las primeras causas, es decir principios que llevasen las siguientes condiciones: claros y evidentes, que de ellos pudiera depender el conocimiento de las dems cosas y de las cuales pueda deducirse el conocimiento. 5- RELACION CIENCIA/FILOSOFIA. Plantearmos aqu algunas reflexiones que caben con respecto a los principios generales y particulares del Derecho, a saber: - Necesidad de precisar cundo un principio deriva de otro, o de otras fuentes. - Si responde a la realidad o al ideal, o a ambos aspectos.

- Si es punto de partida del movimiento de una cosa, o es el mejor punto de partida; si es el elemento primero o inmanente de la generacin, si es la causa primitiva y no inmanente, si es premisa o no. - Si existe algo comn en todos los principios. - Cundo un punto de partida no es principio y cuando s lo es (para determinar si una ciencia la jurdica por caso- tiene principios propios). - Diferenciar cundo un punto de partida se reduce en otro superior y cundo un principio depende de otro superior. - Indagar si existe esa dependencia, si existe autonoma, si la autonoma es absoluta o relativa. - Precisar si los principios son irreductibles o no. Si existe el pluralismo de principios y cmo descubrir la autonoma o dependencia. Ntese cmo existe una substancia comn en principios de diversas reas del Derecho: in dubio pro operario / indubio pro reo / in dubio pro debitore / in dubio pro justitia socialis. Como ejemplo de lo complicado del tema, pensemos en el principio de presuncin de inocencia contenido en la norma bsica, relacionndolo con la prisin preventiva, esto es: Del artculo 18 de la Constitucin de la Nacin Argentina se deriva el principio de presuncin de inocencia, en materia penal; en consecuencia, nadie podra ser privado de su libertad mientras no haya sentencia firme. No puede haber pena sin juicio previo; la detencin equivale a ejecucin fctica de pena. Para ser penado se requiere que la conducta sancionable est prevista legalmente y que la comisin del hecho y la responsabilidad penal del presunto ofensor sean probadas fehacientemente donde ste tenga derecho de defensa en plenitud. Es un principio de Derecho penal con jerarqua constitucional. El artculo 8 de la Convencin Americana sobre Derechos humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica), incorpora a la Constitucin, declara que: Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad

Igualmente el artculo 11 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, tambin incorporado a nuestra Constitucin: Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se prueba su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio pblico en el que se le hayan asegurado todas las garantas su defensa. Si se tratara de un principio no legislado se legitimara plenamente la prisin preventiva; en este caso cabe la duda. Veamos a continuacin como se han confundido principios con normas substantivas o tcnicas, con valores o derechos humanos, o bien cmo deberamos aceptar a los principios del Derecho en forma amplia, desde un punto de vista estructural, y conforme a la idea de que todo est en todo. Segn un cuadro elaborado con diversas fuentes doctrinarias, legales y jurisprudenciales, anotamos: Principios de Derecho del Trabajo: - Protectorio (L.C.T, artculos 7 y 8). - Irrenunciabilidad (7 y 12). - Continuidad de la relacin (10). - Realidad (14). - Buena fe (11). - No discriminacin (17, 18, 81 y 172). - Igualdad de trato (comprendido en el anterior). - Equidad (11). - Justicia social (11). - Gratuidad (20). - Razonabilidad (puede comprenderse en el de justicia social). - Duda (9). - Suficiencia salarial (116). - Integralidad salarial (130 a 135, 148, 266, 276). - Indemnidad (75, 76, 77).

El carcter de principio especfico del Derecho del Trabajo puede discutirse en algunos casos: en el caso de la buena fe puede derivarse de un principio general, pero puede tener tanta entidad como principio dependiente o como punto de partida que se reduce en otro que s es principio, y se aplica especficamente; en la hiptesis de la justicia social, podra derivarse de un principio superior, propio de todo el Derecho, mxime cuando puede alegarse que el Derecho Civil deba ser estimado como Derecho de los pobres siendo social todo derecho y la justicia; la razonabilidad equivale a justicia; la gratuidad o la duda, tambin considerados principios pueden ser parte del protectorio, al igual que los de suficiencia salarial e intangibilidad del salario y la indemnidad. Lo ms apropiado es considerar los principios como sistema, como estructura y subestructura, dos diferentes modos de ser analizados; y lo mismo a todos y cada uno de los principios, como estructura y subestructura, con diversidad de contenidos, los que pertenecen al orbe de los principios especialmente y los que pertenecen a otras fuentes, en una actitud relativista y estructural, de manera esttica y dinmica, segn el objeto que se persiga y el enfoque que se haga con la investigacin, no slo con respecto a la naturaleza que prevalece en cada subestructura sino tambin con respecto a su ubicacin jerrquica, conforme el carcter de fuente legislada o no y a las circunstancias de cada caso. 6- CRITERIOS TRADICIONALES. Tradicionalmente, en los manuales no se inclua a los principios del Derecho, pero se comprenda por su inclusin en la ley- que tenan jerarqua de ley cuando sta los reconoca. No estaba claro la grada que ocupaban, segn los casos, ni se haca cuestin con la diferenciacin entre principio general y principio especial, en un cuadro de fuentes del Derecho limitado y, generalmente, su aplicabilidad en el caso en que no tuviera reconocimiento legal e incluso, en ocasiones, cuando lo tena; asimismo, se repeta su invocacin sin reflexionar mayormente sobre su alcance. Nos pareci, entonces, necesario hacer tales observaciones y distinciones, para establecer, entre otros conceptos, la jerarqua de unos y de otros, de los que tienen insercin en la norma bsica o legal y los que no la tienen. Adems,

asumimos un concepto muy amplio de fuentes del Derecho. Cientfica y filosficamente no caben restricciones, s cabe determinar la jerarqua, para la ms justa aplicacin de la ley. Se considera fuente, usualmente, a la manifestacin del Derecho, no a su causa. Fuente es causa u origen, lo que sucede a la causa y la exteriorizacin concreta, como su presencia an en la hiptesis del Derecho derogado- como medio para interpretar el Derecho vigente; as se puede admitir su consideracin, no su insercin en una grada del orden jurdico. Empero, puede ejercer su influjo, en la fundamentacin de una interpretacin. Hace a la juricidad, es parte de su savia, de la historia que gener una resultante cultural de carcter jurdico. 7- UBICACIN DE LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO. Han de considerarse fuentes los principios que se dieron histricamente, contenidos en antiguos documentos o colecciones legislativas; los creados por el comportamiento social y afincados en la conciencia comn o en el espritu del pueblo; los sancionados por los rganos pblicos del Estado o las comunidades interestaduales. La jerarqua, en el ordenamiento jurdico-positivo depender de la exteriorizacin que tuvo el principio. El determinado por la ley formal tiene jerarqua de ley; el establecido por la norma bsica tiene estado constitucional. De forma que un principio puede ser fuente formal o puede ser fuente material. La fuente material es la que no alcanz una concreta formulacin normativa y positiva (es decir la jerarqua de ley sancionada por el rgano legislativo o de norma bsica sancionada por el poder constitiyente o reformador). Hay supuestos en que la formulacin normativa no tiene la fuerza de la ley, porque se trata de una sentencia o de una norma social integral establecida por acuerdo social, o es una propuesta de la doctrina. Tanto el principio formal, como el material, concurren a dotar de fuerza de conviccin jurdica. La valoracin del principio debe hacerse de modo estructural, excluyendo la rigidez tradicional, con lo que el principio adquiere ms entidad. 8- CLASES Y JERARQUIA. ARMONIZACION Y ANTINOMIA

Los principios son generales o son especficos o especiales. Cabe preguntar cules tienen prevalencia y la respuesta no es nica, pues se hace necesario precisar: - el momento de sancin o exteriorizacin del principio, - su carcter formal o material, as como su jerarqua, - su interpetacin de acuerdo al orbe especfico (penal, laboral, civil, etctera), primando la especifidad, - la ratio legis, es decir la interpretacin de acuerdo con las circunstancias y la finalidad que se tuvo en cuenta al dictar la norma, - la condicin de general o de especial, la congruencia o incongruencia, en la pirmide de los principios y de las fuentes jurdicas y del orden jurdico nacional, y - la razonabilidad, en particular. (Se trata de una nuestra representativa, relacionada con el alcance de las facultades del iudicatum, en el caso de la aplicacin judicial del Derecho, o de cualquier otro rgano pblico). En una opinin, los principios tendran prevalencia en el siguiente orden inverso: individual, de grupo y general. Es decir, debe predominar el inters de la colectividad con respecto al grupo y el de ste con respecto al individuo. Proyectando esta opinin al orden laboral, por ejemplo, deberamos negar el fin del Derecho, que es la justicia; la igualdad, que es componente de sta, y la justicia social, como principio legal de interpretacin y aplicacin del Derecho, dado que el principio in dubio pro operario cedera con relacin a la empresa, en circunstancias en que sta es favorecida con el proceso legal de flexibilizacin para disminuir costos y condiciones de trabajo. Ms todava, sucede que la justicia social se encuentra como principio en la cspide del sistema, de forma que el in dubio pro operario se identifica con el in dubio pro iustitia socialis. En otra corriente de opinin, contraria a la expuesta en primer trmino, a), prevalece el principio especfico sobre el general; b), siempre que los dos tengan prescripcin o exteriorizacin formal o que los dos por igual sean

fuentes materiales; y c), primaca del que tuvo exteriorizacin con respecto al que no, institucionalmente hablando. Hacemos notar que asimismo, dentro de cada orbe o parcela del Derecho se habla de principios generales, por ejemplo principios generales del Derecho del trabajo y de la seguridad social, lo que no parece ser correcto. Destacamos igualmente que existe una significativa cantidad de principios en cada sector o parcela, porque en casos pertenecen a institutos especficos, como la remuneracin, por ejemplo; la consideracin que se haga es variable, empero la ntima relacin entre el Derecho del trabajo, con la seguridad y el Derecho procesal laboral (en cada una de estas estructuras se da la presencia de principios especficos). Ms ponderable es la variedad si analizamos todos los sectores del orden jurdico. Creemos que lo correcto es separar, por un lado los principios generales y por otro los especficos o especiales que corresponden a cada rama del Derecho, o asignatura o sector particular de la dogmtica jurdica. Lo expuesto es lo que nos permite hablar de una pirmide y una jerarqua de principios; la variedad y abundancia alcanza hasta los ltimos estamentos del Derecho substantivo y adjetivo. La buena fe es un principio general, tiene especificidad en diversos campos legales y se particulariza ms cuando se afirma como principio dependiente que la duda excluye la buena fe, por ejemplo; o que implica buena fe la creencia de tener derecho. Son varias las especificaciones posibles, al constatar la presencia de principios superiores (axiomas), en la cspide, si se trata de la Constitucin, en el orden jurdico positivo. A este respecto dice V.Crisafulli, en el artculo intitulado Per la determinazione del concetto dei principi generali del diritto y en el libro La constituzione e le sue disposizioni di principio, que los principios son normas, dado que las normas son derivaciones de los principios; de los animales se derivan animales, no flores o estrellas; adems, su funcin es regular un caso. Una constitucin es un conjunto de principios generales; dependientes en la ley y por debajo de stos otros no legislados producto de la interpretacin del juez o la doctrina.

Expresa Bobbio, en su Teora del ordenamiento jurdico, que: muchas normas de los cdigos o de la Constitucin son normas generalsimas y, por consiguiente, son verdaderos principios generales (por ejemplo sobre normas de convivencia, enriquecimiento ilcito, cumplimiento de obligaciones). Pueden ser normas expresas, pero estn as consagrados principios expresos, y adems hay principios no expresos, o sea aquellos que se pueden obtener por deduccin de normas especficas o, por lo menos, no muy generales; son principios formulados por el intrprete, quien trata de acoger, comparando normas aparentemente diferentes entre s, aquello que comnmente se llama el espritu del sistema: a mayor abundamiento: cuando los principios generales son expresos, son normas; y cuando la ley se refiere a las lagunas y a los medios para completarlas, stos no tienen entidad de normas. Cuando los principios generales son expresos es decir, legislados- no se puede hablar de lagunas. Derivando un concepto de dicho autor, cabe aclarar que el legislador italiano, al referirse a los principios no los ha autorizado a falta de disposicin expresa sino a falta de disposicin precisa, aunque Betti aclare que un principio general expreso es una disposicin precisa. En el ejemplo de la buena fe: no existe en forma expresa en la constitucin (tal vez podra deducirse si pensamos en la tutela de la persona y de su dignidad en el Prambulo y en el Captulo de Derechos y Garantas); existe en el nivel legislativo (Cdigo Civil, Ley de Contratos de Trabajo, etctera) y en este mismo nivel, el subprincipio o principio de que la duda excluye la buena fe podra tener insercin legal o no (si no la tiene es un principio material y dependiente). Dice Norberto Bobbio, en Teora della norma giurdica: En derecho se habla de antinomia para referirse al hecho de que un ordenamiento jurdico puede estar inspirado en valores contrapuestos ( o en ideologas opuestas). As se consideran, por ejemplo, el valor de la libertad y el de la seguridad como valores antinmicos, en el sentido de que la garanta de la libertad va generalmente en perjuicio de la seguridad, y la garanta de la seguridad tiende a restringir la libertad; por consiguiente, un ordenamiento que se inspira en ambos valores descansa sobre principios antinmicos. En este caso se puede

hablar de antinomias del principio. Las antinomias de principio no son antinomias jurdicas propiamente dichas, pero pueden dar lugar a normas incompatibles. Es lcito suponer que una fuente de normas incompatibles puede ser la causa de que el ordenamiento est minado de antinomias de principio. 9CION. El tema de la heterointegracin y autointegracin se plante en la doctrina y la legislacin italiana. En el orden jurdico hay relaciones o situaciones reguladas y otras que siendo (existentes) de modo real se hallan excluidas de la regulacin. Es el legislador quien las excluye, lo que sucede por diferentes motivos. Hay una zona fronteriza o gris o poco determinada o incierta, que es atraida por la normatividad que regula. Si el ordenamiento no es completo hay dos procedimientos, que F.Carnelutti llamaba de heterointegracin y de autointegracin. El mtodo&de hterointegracin se efectiviza por medio de dos vas: a) recurriendo a ordenamientos diversos y b) recurriendo a fuentes distintas de la fuente dominante (ley, por caso). El mtodo de la autointegracin implica que sta es llevada a cabo por el mismo ordenamiento, en la misma fuente dominante, o yendo mnimamente a fuentes distintas de la dominante. Dada la equivocidad que puede presentar lo expresado, vale aclarar y recalcar que en la heterointegrcin se busca la solucin en diversos ordenamientos y que en la autointegracin, se obtiene en el mismo ordenamiento, en cualquiera de sus gradas. El mtodo tradicional de la heterointegracin significa apelar a otros ordenamientos cuando hay lagunas, pero apoyndose en el derecho natural, pues el derecho positivo es imperfecto por naturaleza y debe basarse en el derecho natural que, se afirma, es perfecto, en la concepcin iusnaturalista. Por eso, el artculo 7 del Cdigo Civil austraco de 1812, en caso de duda, el juez deba recurrir a los principios del derecho natural. En el artculo 17, en PRINCIPIOS, HETEROINTEGRACION Y AUTOINTEGRA-

caso de silencio de la ley y mientras no haya prueba en contrario, se tienen en cuenta los derechos naturales innatos. El Cdigo Civil Italiano de 1865 sustituy la expresin principios del derecho natural del Cdigo Civil austraco por principios generales del Derecho, es decir, segn una corriente de interpretacin, se trataba de los principios generales del derecho positivo, y si consideramos que se refera al propio derecho positivo- se pasaba as de la heterointegracin a la autointegracin. Giorgio del Vecchio insista en que se trataba en todo caso de los principios del derecho natural (equivalente a principios generales del derecho). La expresin del Cdigo Civil Italiano de 1865, principios generales del derecho, que se prest a discusin en el sentido de que se trataba del derecho natural o del derecho romano, fue sustituida en un proyecto de cdigo por principios generales del ordenamiento jurdico del Estado, con lo que se estaba diciendo algo ms que la expresin principios generales del derecho vigente, al comprender ms que lo vigente, esto es, no slo norm as e instituciones sino tambin la orientacin poltico-legislativa estatal y la tradicin cientfica (como el derecho romano), lo cual, al fin, demuestra que es imposible separar tajantemente los mtodos y hasta parece intil la diferenciacin hecha, dado que en la autointegracin se trata de un mismo ordenamiento pero sucede que ste est alimentado por otro u otros y adems lejano en el tiempo, en el caso del derecho romano. La consideracin estructural (filosfica) terminara con todas estas cuestiones rgidas y dogmticas, al encontrar la respuesta de acuerdo a las circunstancias del caso, concepto que es el gran hallazgo de la filosofa jurdica. Son varios los ordenamientos a los que se recurre para integrar: a) el derecho romano, con lo cual puede sostenerse la expresin principios generales del derecho del Cdigo Civil Italiano de 1865, que en una hermenutica se refiere a principios generales del derecho romano y en este supuesto el mtodo es de heterointegracin. Recurdese que segn del Vecchio se trataba de los principios del derecho natural y segn otros se trataba de otros ordenamientos positivos precedentes en el tiempo, el derecho

romano; y b), tambin se recurre para integrar a distintos ordenamientos contemporneos: cualquier ordenamiento estatal o el derecho cannico. Y est claro tambin que la bsqueda puede hacerse en otras fuentes diferentes de la fuente dominante (ley, en el caso), como la costumbre o el derecho judicial (que da facultad de creacin al juez, y es propio de los sistemas anglosajosnes) o de los sistemas que permiten al juez fallar en equidad, pero en estos casos hay que poner atencin por cuanto la decisin puede tener contenidos que corresponden a la heterointegracin o a la autointegracin. La exposicin de estos mtodos se hace en la obra del italiano Norberto Bobbio, ya citada, en la que critica la posicin del coterrneo Emilio Betti, a quien concepta como el estudioso italiano por excelencia del problema de la interpretacin, con su obra Interpretazione della legge e degli atti giuridici, donde Betti sostiene que an en la nueva formulacin, representa un procedimiento de heterointegracin pues all donde existan aspectos axiolgicos se trasciende al mero derecho positivo. Basta recordar a nuestro Cdigo Civil para asumir que gran parte de su contenido pertenece a ordenamientos extraos, en lo que hace a la fundamentacin o directamente a sus normas. La ley 153, de 1887, en Colombia, en sus artculos 4 y 8 probablemente haya definido con ms amplitud la cuestin al hablar de los principios del derecho natural y de las reglas generales del derecho. La efectividad y la eficacia como principios rectores de las tutelas jurisdiccional y administrativa de los derechos fundamentales Eduardo Jorge Prats SUMaRIO: I. La efectividad como principio rector del proceso jurisdiccional: 1. La dimensin constitucional de la efectividad. 2. El amparo autosatisfactivo de efectividad anticipada e inmediata como concrecin de la efectividad en tanto principio

estructural del proceso constitucional. 3. El sistema general de los derechos fundamentales y las especificidades de cada caso como patrones hermenuticos del juez constitucional. 4. El nuevo lenguaje del Derecho Procesal Constitucional. II. La eficacia como principio rector del procedimiento administrativo: 1. El sentido constitucional del Derecho Administrativo en el Estado social. 2. Sentido de la eficacia en el mbito administrativo. 3. La eficacia como mandato constitucional y supranacional. 4. La eficacia como garanta del administrado en el procedimiento administrativo. 5. El futuro de la eficacia como principio de la actuacin administrativa. I. La efectividad como principio rector del proceso jurisdiccional 1. La dimensin constitucional de la efectividad La efectividad implica el reconocimiento real de la norma jurdica por sus destinatarios, sean personas privadas o autoridades pblicas. La efectividad de la norma es condicin necesaria pero no suficiente de su eficacia: una norma inefectiva necesariamente es ineficaz en tanto no alcanza los fines hacia los que debera enderezarse, pero una norma efectiva porque se cumple realmente es ineficaz al no lograr los fines de la autoridad que la dise. Esto ltimo ocurrira, por ejemplo, si la poltica de seguridad social exigida por la Constitucin se cumple en la prctica pero no logra satisfacer el derecho de todas las personas a contar con una adecuada seguridad social. Ahora bien, como muy raras veces una norma que se quede en el papel y no trascienda a la realidad es eficaz, en el lenguaje jurdico la eficacia suele entenderse como el cumplimiento efectivo de una norma; ms concretamente, una norma es eficaz cuando los 1 Eduardo Jorge Prats destinatarios ajustan su comportamiento a lo prescrito en la misma o, al menos, en los casos en que esto no ocurre, cuando la norma tiene fuerza bastante para imponer la consecuencia en ella prevista como reaccin al incumplimiento.

1 Pero la eficacia, definida como la aptitud de la norma para procurar el resultado para cuya satisfaccin fue concebida por la autoridad que la cre, no garantiza necesariamente que la norma sea cumplida efectivamente en la prctica. La efectividad Constitucional adquiere una dimensin constitucional en el Estado

de Derecho en la medida en que el control judicial de constitucionalidad permite censurar la inefectividad de las normas constitucionales cuando stas son incumplidas mediante actos pblicos y privados que contradicen el deber ser constitucional. Como bien seala Ferrajoli, una de las caractersticas fundamentales del Estado Constitucional de Derecho, es la disociacin entre vigencia y validez, que permite la crtica y la censura internas de las leyes vigentes consideradas invlidas y de donde se deriva tambin una especfica funcin de la cultura jurdica: en un estado de derecho con Constitucin rgida, jueces y juristas estn institucionalmente avocados a ser, por as decirlo, reformadores de profesin, en el sentido de que se les confa no ya la conservacin del derecho vigente como tal, sino el anlisis y la crtica de los perfiles de inconstitucionalidad, a fin de promover la progresiva adecuacin de su ser efectivo a su deber ser normativo. 2 En un Estado Constitucional de Derecho siempre habr un determinado grado de inefectividad de sus normas constitucionales pues es imposible realizar los fines constitucionales a plenitud y garantizar las normas constitucionales en su integridad. Esta inefectividad incumplimiento de ser mayor en aquellos ordenamientos donde el

las normas constitucionales es si se quiere estructural. Pero an en los ordenamientos constitucionales ms avanzados existir siempre una separacin entre la normatividad constitucional y la facticidad efectiva, dando pie a un margen acaso estrecho pero irreductible de ilegitimidad del poder. 3 De ah que el progreso de un ordenamiento constitucional consiste no tanto en la proliferacin o la creacin de nuevas y ms profusas normas constitucionales sino en el desarrollo de garantas eficaces, es decir, capaces de tutelar los derechos constitucionales y de hacerlas realidad. Una absoluta correspondencia entre el deber ser constitucional y el ser slo es posible en un mundo ideal: la Constitucin y sus derechos slo son realizables de modo imperfecto. El constitucionalismo parte de la premisa de que el Estado no es un fin en s mismo como en el absolutismo sino que es el instrumento para alcanzar un fin: la proteccin de los derechos fundamentales. En otras palabras, el Estado es un medio 1 PRIEtO, Luis, Aproximacin fundamentales, en AA.VV., al concepto de Derecho. Nociones

Lecciones de Teora del Derecho, Madrid, McGraw-Hill, 1997, pp. 3-30, en 2021. 2 FERRaJOlI, Luigi, Derecho y razn, Madrid, Trotta, pp. 695-696. 3 Ibid., p. 867.La efectividad y la eficacia como principios rectores de la tutela de los derechos fundamentales 1 legitimado nicamente por el fin de garantizar los derechos fundamentales de los ciudadanos, y polticamente ilegtimo si no los garantiza o, ms an, si el mismo los viola.

4 Es lo que bellamente expresa la Constitucin dominicana en su Artculo 8: Se reconoce como finalidad principal del Estado la proteccin efectiva de los derechos de la persona humana y el mantenimiento de los medios que le permitan perfeccionarse progresivamente dentro de un orden de libertad individual y de justicia social, compatible con el orden pblico, el bienestar general y los derechos de todos. Pero la proteccin de los derechos fundamentales que debe procurar el Estado no es cualquier proteccin. Se trata, en todo caso, de una proteccin efectiva, es decir, una proteccin que garantice que, en la prctica, los derechos fundamentales sean respetados por todos. De modo que en la Constitucin encontramos inserto un principio, el principio de efectividad, que permite juzgar la constitucionalidad de los actos de proteccin de los derechos fundamentales y censurarlos desde la ptica no tanto de su validez procedimental o sustancial sino desde la perspectiva de si esos actos garantizan o no en la realidad la garanta integral de los derechos. La importancia de la efectividad en la tutela judicial de los derechos fundamentales ha originado toda una aproximacin al Derecho Constitucional que es el denominado Derecho Constitucional de la efectividad. Derecho que, por dems, tiene como base textual constitucional y eje medular en la Repblica Dominicana el Artculo 8 de la Constitucin que establece que la finalidad principal del Estado es la proteccin efectiva de los derechos de la persona. En lo que respecta al legislador, el mandato de efectividad constitucionalmente consagrado implica que, al regular la constitucin y funcionamiento de los Tribunales, debe considerar los posibles riesgos de inefectividad de la tutela y eliminarlos en la medida de lo posible, por lo que podra ser contraria a la Constitucin una regulacin que se despreocupase de la efectividad de la tutela, y ello an al margen de si ese riesgo no resultase realizable en todos los

casos. 5 En cuanto a la judicatura, este mandato significa que el juez debe velar por la efectividad de la tutela judicial, lo que no se limita solo al aspecto procesal, sino que abarca tambin el aspecto material, ya que exige de los jueces la obediencia a parmetros de una interpretacin razonable del ordenamiento jurdico. 6 Es precisamente la concrecin de este mandato de efectividad en el plano de la justicia constitucional lo que implica que los procesos constitucionales para la tutela de los derechos fundamentales deben ser desarrollados de la manera ms efectiva y adecuada posible la tutela de los derechos fundamentales. Esto implica que la garanta 4 Ibid., p. 881. 5 chaMORRO BERNal, Francisco, La tutela judicial efectiva, Barcelona, Bosch, 1994, p. 280. 6 gUIMaRES RIBEIRO, Darci, A garanta constitucional do postulado da efectividade desde o prisma das sentenas mandamentais, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, Mxico, Porra/IIDPC, julio-diciembre 2007, p. 223.1 Eduardo Jorge Prats jurisdiccional es expresin del principio de la proteccin efectiva de los derechos fundamentales y que por lo tanto el recurso a la justicia tiene que ser siempre un recurso efectivo como quiere y manda la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Este recurso efectivo conlleva un acceso generalizado a la justicia constitucional,

igualdad ante la justicia, celeridad, sencillez, primaca del Derecho sustancial, ampliacin de la legitimacin procesal activa, razonabilidad del proceso, eficacia de la sentencia (a travs de medidas cautelares), y el principio de la mxima eficacia de los derechos fundamentales.

ADMINISTRACION PUBLICA-Principio de eficacia Surgen obligaciones concretas del postulado constitucional contenido en artculo 2 Superior, segn el cual dentro de los fines esenciales del Estado est servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin. Con fundamento en esto, la jurisprudencia de esta Corte ha protegido el denominado principio de eficacia de la administracin pblica, segn el cual las autoridades administrativas ostentan cargas relativas al desempeo de sus funciones, en orden a implementar y brindar soluciones a problemas de los ciudadanos. Dichas problemas constituyen deficiencias atribuibles a deberes especficos de la administracin, y as las mencionadas soluciones han de ser ciertas, eficaces y proporcionales a stos. Principio de eficacia de la administracin pblica y derechos correlativos de los ciudadanos. Reiteracin de jurisprudencia. 5.- En relacin con la sustentacin de distintas tareas del Estado, la Corte ha sostenido[4] que ste se configura como una organizacin socio-poltica y como una estructura jurdica con el fin de hacer posible en la prctica la nocin de poder pblico, para los efectos de cumplir y realizar sus fines. As, el Estado se desenvuelve en el orden institucional a travs de un conjunto de rganos, dirigidos, coordinados y manejados por personas naturales que ostentan la calidad de agentes, funcionarios o autoridades pblicas, cuyos actos relacionados con el servicio son imputables directamente al ente poltico estatal, representado en cada caso por sus entidades u organismos del nivel central y descentralizado[5]. Lo anterior resulta necesario por cuanto el Estado se concibe como un ente ficticio impedido para obrar directamente por carecer de entidad material, debiendo hacerlo entonces por intermedio de las instituciones pblicas que lo conforman, a quienes en razn de sus objetivos constitucionales la propia Carta Poltica y las leyes le reconoce la respectiva personalidad jurdica.[6] De este modo, la capacidad jurdica de los rganos del Estado, supone su responsabilidad por las acciones u omisiones de quienes legalmente lo integran y representan. Junto con esto, se ha reconocido tambin capacidad poltica, fundada en los principios de la representacin y del mandato, por lo cual gozan de cierto grado de libertad para desarrollar y ejecutar sus actos. Esto, a la vez, permite a los asociados formular en su contra pretensiones que van desde reclamar de ellos cursos de accin, hasta el establecimiento de

responsabilidades; todo lo cual constituye una garanta constitucional de las personas frente a su inactividad, incumplimiento de deberes e incluso frente a los daos antijurdicos que puedan causar en el ejercicio de los deberes y poderes de gestin e intervencin. As pues, surgen obligaciones concretas del postulado constitucional contenido en artculo 2 Superior, segn el cual dentro de los fines esenciales del Estado est servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin. 6.- Con fundamento en esto, la jurisprudencia de esta Corte ha protegido el denominado principio de eficacia de la administracin pblica, segn el cual las autoridades administrativas ostentan cargas relativas al desempeo de sus funciones, en orden a implementar y brindar soluciones a problemas de los ciudadanos. Dichas problemas constituyen deficiencias atribuibles a deberes especficos de la administracin, y as las mencionadas soluciones han de ser ciertas, eficaces y proporcionales a stos. En desarrollo de lo anterior, la Corte Constitucional ha sostenido, por ejemplo que el principio de eficacia de la administracin imprime obligaciones a las autoridades carcelarias para garantizar niveles de dignidad en las condiciones y manejo integral de la poblacin de internos del pas (T-412/09, T-515/08). Tambin, cuando la poblacin ha sido vctima de desastres naturales, se ha ordenado a la administracin tomar las medidas necesarias para superar dicha situacin, y ha hecho nfasis en la eficacia de stas (T-1094/02). En relacin con el acceso de la poblacin indigente a informacin y a programas especiales de atencin, esta Corte ha garantizado de manera ntegra la eficacia y eficiencia de las acciones de las autoridades, y ha dispuesto la improcedencia de eximentes para ello, incluso ha rechazado el argumento de la indisponibilidad presupuestal (T-646/07, T-166/07). Tambin, es recurrente y fundamental el argumento de esta Corporacin, dirigido a justificar constitucionalmente la provisin de cargos de carrera mediante la implementacin de un concurso, y la subsiguiente consecuencia que ello trae, cual es el retiro de personas que despean en el cargo de carrera pero no ganan el concurso. En este punto, el principio de eficacia de la administracin, sustenta no solo el deber de realizacin del concurso, convirtindose as en un pilar esencial del sistema de carrera; sino la adecuacin constitucional de que una persona sea retirada de su trabajo para que la ganadora del concurso la reemplace[7]. En el mismo sentido, segn lo dispuesto en la Ley 909 de 2004 encaminada a desarrollar la disposicin contenida en el artculo 125 Superior, la carrera administrativa es un sistema

tcnico de administracin de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administracin pblica.[8] 7.- Como se ve, el principio de eficacia de la administracin pblica, impide a las autoridades administrativas permanecer impvidas o inactivas frente a situaciones que afecten a los ciudadanos; adems de configurarse como un fin hacia el cual deben tender dichas autoridades. En este orden, la implementacin prctica de ello supone la obligacin de actuacin de la administracin, y de la real y efectiva ejecucin de medidas, y no slo la aceptacin o reflexin sobre aquello que requiere su intervencin. De ah, que la jurisprudencia constitucional haya puntualizado tambin la necesidad de considerar los procedimientos de las autoridades bajo la nocin de debido proceso administrativo. El debido proceso administrativo supone que los trmites administrativos, de comunicacin o informacin entre entidades, o los relativos a la orden y ejecucin de medidas no constituyen causa objetiva para justificar la demora o la inactividad. De lo cual se concluye que si la inoperatividad o las dilaciones se derivan del funcionamiento del aparato administrativo procede el constreimiento judicial para conjurar dicha situacin. As lo ha concluido la Corte cuando analiza la procedencia de la accin de tutela, y se enfrenta a una presunta improcedencia de la accin de amparo por incumplimiento del requisito de inmediatez; frente a lo cual ha afirmado, en suma, si las dilaciones que se derivan del funcionamiento del aparato administrativo de la rama judicial dificultan el acceso a los documentos y medios que se requieren para ejercer el recurso constitucional, debe entenderse que opera una causa objetiva para el retraso en la presentacin de la accin.[9] 8.- A este respecto, en sentencia T-484 de 2004 se sostuvo lo siguiente: La Constitucin Poltica, en su artculo 29, seala que el debido proceso se aplicar a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. La Corte ha destacado que tal exigencia obliga a que tanto las autoridades judiciales como las administrativas, acten respetando el conjunto complejo de circunstancias de la administracin que le impone la ley para su ordenado funcionamiento, para la seguridad jurdica de los administrados y para la validez de sus propias actuaciones[10], ya que su inobservancia puede producir sanciones legales de distinto gnero. Se trata del cumplimiento de la secuencia de los actos de la autoridad administrativa, relacionados entre si de manera directa o indirecta, y que tienden a un fin, todo de acuerdo con disposicin que de ellos realice la ley[11]. Por tal razn, esta Corporacin ha indicado que el debido proceso administrativo es un derecho con rango fundamental,[12] consagrado como la garanta que tienen los asociados a que

los actos de la administracin tengan como fundamento un proceso justo y adecuado. 9.- Por ltimo, vale la pena destacar que el legislador ha aplicado tambin de manera intensa el principio de eficacia de la administracin pblica, pues en la exposicin de motivos del proyecto que se convirti en la Ley 790 de 2002 por la cual se expidieron las disposiciones para adelantar el programa de renovacin de la administracin pblica, esto es para la liquidacin de entidades del Estado, justific dicha poltica en la necesidad de hacer eficiente el desempeo de las funciones propias de las autoridades y entidades del Estado. As, se afirm: 2. Eficiencia de la Administracin Pblica. En la actualidad existe una clara y nociva multiplicacin de entidades pblicas que agobian al ciudadano, causan descoordinacin en la accin pblica y hacen inviable cualquier presupuesto estatal. El crecimiento del Estado en su conjunto ha sido excesivo y la estructura fiscal del pas no es sana. () La reforma es imperativa no slo porque de ello depende la consolidacin del Estado social de derecho, sino porque de no producirse el proceso de ajuste, los gobiernos futuros tendrn que afrontar una crisis fiscal que paralizar la inversin social y pondr en grave riesgo la estabilidad macroeconmica del pas. El Estado es hoy permisivo con la corrupcin, gigante en politiquera y avaro con lo social, por lo que se requiere adoptar medidas que reviertan esta situacin.[13] De lo cual se concluye que tambin por razones econmicas y de estructura poltica, el principio de eficacia de la administracin pblica genera obligaciones de las entidades que conforman el Estado, y derechos correlativos de los ciudadanos. 3.2.2.1. El principio de solidaridad en nuestra Constitucin. El artculo 1 de nuestra Constitucin establece que Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de Repblica unitaria, descentralizada, con autonoma de sus entidades territoriales, democrtica, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del inters general. Una de las tantas formas en que se manifiesta el Estado social de derecho[12] que predica nuestra Carta, es la de garantizar a las personas un mnimo de estabilidad y desarrollo personal, que garanticen el efectivo goce de una vida en condiciones dignas. Por esta razn, quienes se encuentran en situacin de desplazamiento, acuden al Estado en bsqueda de la proteccin necesaria para sus derechos

fundamentales, por cuanto es deber del mismo atender las necesidades de un sector de la poblacin que ha sido desarraigado de sus bienes y posesiones ante la ineficacia de las polticas estatales en algunos territorios donde se desconoce la legitimidad gubernamental por parte de grupos ilegales. Entonces, a las vctimas del desplazamiento no se les puede atribuir una carga que no les es propia, en virtud de acciones ajenas a su voluntad, donde la garanta de los derechos ha sido insuficiente por parte del Estado, quien es el principal llamado a la tutela de los derechos fundamentales de este sector de la poblacin. Al respecto, la Corte se ha referido al carcter social del deber de solidaridad frente a quienes se encuentran en circunstancias de inferioridad, pero hace la distincin entre un Estado social cuyo fin es el desarrollo de las capacidades personales y, un Estado benefactor, del cual dependan exclusivamente sus asociados. Adems, este deber constitucional no solo corresponde al Estado, sino tambin a los particulares, como a continuacin se aclara: El deber de solidaridad del Estado ha de ser entendido como derivacin de su carcter social y de la adopcin de la dignidad humana como principio fundante del mismo. En virtud de tal deber, al Estado le corresponde garantizar unas condiciones mnimas de vida digna a todas las personas, y para ello debe prestar asistencia y proteccin a quienes se encuentren en circunstancias de inferioridad, bien de manera indirecta, a travs de la inversin en el gasto social, o bien de manera directa, adoptando medidas en favor de aquellas personas que por razones econmicas, fsicas o mentales, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. Es claro que el Estado no tiene el carcter de benefactor, del cual dependan las personas, pues su funcin no se concreta en la caridad, sino en la promocin de las capacidades de los individuos, con el objeto de que cada quien pueda lograr, por s mismo, la satisfaccin de sus propias aspiraciones. Pero, el deber de solidaridad no se limita al Estado: corresponde tambin a los particulares, de quienes dicho deber es exigible en los trminos de la ley, y de manera excepcional, sin mediacin legislativa, cuando su desconocimiento comporta la violacin de un derecho fundamental. Entre los particulares, dicho deber se ubica en forma primigenia en la familia, dentro de la cual cada miembro es obligado y beneficiario recprocamente, atendiendo razones de equidad.[13] En este orden de ideas, es menester reiterar que la solidaridad no es un deber exigido nicamente a los organismos e instituciones estatales,

sino que est estrechamente correlacionado con los particulares [14] en general, pero ms an se exige dicho presupuesto constitucional de quienes prestan un servicio pblico autorizado legalmente, como es el caso de la actividad financiera. Pero entonces, en este punto se hace necesario estimar en qu medida una entidad bancaria es garante de los derechos de un ciudadano que ha sido desplazado y frente al cual se pueden exigir obligaciones de carcter crediticio, que le permiten legtimamente ejercer la accin ejecutiva, pero que del otro lado, en la condicin de deudor se encuentra una persona puesta contra su voluntad en un estado de indefensin y debilidad manifiesta.
El Estado de Derecho es aquel en donde sus autoridades se rigen, permanecen y estn sometidas a un derecho vigente en lo que se conoce como un estado de derecho formal. ste se crea cuando toda accin social y estatal encuentra sustento en la norma; es as que el poder del Estado queda subordinado al orden jurdico vigente por cumplir con el procedimiento para su creacin y es eficaz cuando se aplica en la realidad con base en el poder del estado a travs de sus rganos de gobierno, creando as un ambiente de respeto absoluto del ser humano y del orden pblico. Sin embargo, no basta con que exista una autoridad pblica sometida al derecho. Para estar en presencia de un verdadero y autntico Estado de derecho, el ordenamiento jurdico del respectivo estado, debe reunir una serie de caractersticas que dan origen a un estado de derecho real o material. El concepto de estado de Derecho se explica por dos nociones: El Estado de Derecho en sentido formal y el Estado de Derecho en sentido material.

Escrito por estadodederecho el 02/12/2009 20:13 | Comentarios (0) PRINCIPIOS GENERALES Debe cumplir una serie de normas: sometimiento de todos a la Ley. En el Estado de Derecho se considera que la Ley nace del Poder Legislativo y que dicho poder esta aparte del resto de poderes del Estado

especificados en la norma mxima del Estado quedan reconocidos y garantizados en un Estado de Derecho. istracin limitada y sujeta por la Ley. Se divide en dos cuerpos; el Gobierno de la Nacin y la Administracin como elemento no poltico compuesto por los funcionarios que la integran. son:

Poder Legislativo. Poder Ejecutivo Poder Judicial

Escrito por estadodederecho el 02/12/2009 20:16 | Comentarios (0) REQUISITOS: 1. Deben crearse diferentes rganos de poder del estado y cada uno de ellos debe asumir una de las funciones de gobierno. 2. Esos rganos de poder del estado deben actuar autnomamente. Es decir, sus dictmenes o decisiones no pueden ser invalidadas, modificadas o anuladas por otro rgano. 3. Debe estar establecida la forma en que se nombran los titulares del respectivo rgano, y las solemnidades y procedimientos para poner trmino a sus cargos. 4. El poder debe estar institucionalizado y no personalizado, vale decir, debe recaer en instituciones jurdico-polticas y no en autoridades especficas, las cuales tienen temporalmente el poder en sus manos mientras revisten su cargo.

5. Tal vez el requisito ms importante tiene que ver con que tanto las normas jurdicasdel respectivo estado como las actuaciones de sus autoridades cuando aplican dichas normas jurdicas, deben respetar, promover y consagrar los derechos esenciales que emanan de la naturaleza de las personas y de los cuerpos intermedios que constituyen la trama de la sociedad. Escrito por estadodederecho el 02/12/2009 20:23 | Comentarios (0) El Estado de Derecho en el sentido material El vnculo a la observacin de las leyes sera intil e ineficaz si no se pudiera garantizar que las leyes que ellos mismos son los garantes de los derechos fundamentales. Por lo tanto, los elementos formales del Estado de Derecho se han desarrollado y ampliado por parte de elementos materiales del Estado, en particular mediante la adopcin de normas que protegen los derechos fundamentales. Por ejemplo, la Constitucin federal de la Confederacin Suiza establece: Art. 5 Principios de la actividad del Estado regidos por el derecho 1. El derecho es la base y el lmite de la actividad del Estado. 2. La actividad del Estado debe responder a un inters pblico y ser proporcionada al fin buscado. 3. Los rganos del Estado y los particulares deben actuar de manera conforme a las reglas de la buena fe. 4. La Confederacin internacional.[2] y los cantones deben respetar el derecho

Ejemplos de concrecin material para el Estado de Derecho (extradas del catlogo de los derechos fundamentales de la Constitucin Federal de la Confederacin Suiza de 18 de abril de 1999 ): Art. 7 La dignidad humana La dignidad humana debe ser respetada y protegida.[3] Art. 8 Igualdad ante la ley 1. Todos los seres humanos son iguales ante la ley. 2. Nadie podr ser discriminado , en particular a causa de su origen, raza , sexo ,edad , idioma , posicin social, el modo de vida, convicciones religiosas , filosficas o polticas, o por causa de una deficiencia corporal, mental o psquica. 3. El hombre y la mujer son iguales en derechos. La ley debe garantizar su igualdad de derecho y de hecho, en particular en los dominios de la familia, la educacin y el trabajo. El hombre y la mujer tienen derecho a un salario igual por un trabajo de igual valor.

4. La ley procurar medidas encaminadas a la eliminacin de las desigualdades que afectan a las personas con discapacidad. Escrito por estadodederecho el 09/12/2009 05:29 | Comentarios (0) En el sentido formal Un estado de derecho es donde la ley es el instrumento preferente para guiar la conducta de los ciudadanos. La transparencia, predecibilidad y generalidad estn implcitas en l. Esto conlleva a que se facilite las interacciones humanas, permite la prevencion y solucin efectiva, eficiente y pacfica de los conflictos; y nos ayuda al desarrollo econmico sostenible y a la paz social. Para un Estado de Derecho efectivo es necesario:

Que el derecho sea el principal instrumento de gobierno; Que la ley sea capaz de guiar la conducta humana; Que los poderes la interpreten y apliquen

congruentemente.

esta es una de las muchas protestas por derechos.

Escrito por estadodederecho el 15/12/2009 20:41 | Comentarios (1) Fuentes de Derecho El Derecho nace de lo que se denomina fuentes del Derecho que son:

La ley.

Definiciones:

Regla y norma constante e invariable de las cosas, nacida de la causa primera o de las cualidades y condiciones de las mismas Cada una de las relaciones existentes entre los diversos elementos que intervienen en un fenmeno. Precepto dictado por la autoridad competente, en que se manda o prohbe algo en consonancia con la justicia , y para el bien de los gobernados. En el rgimen constitucional , disposicin votada por las Cortes y sancionada por el jefe de Estado Religin , culto a una divinidad Cantidad de oro o plata finos contenidos en un objeto. La costumbre.

Concepto. Amplio: Cualquier uso o hbito social. Estricto: Usos sociales que son fuente de normas jurdicas. Dos posturas: urdica creada e impuesta por el uso social.

Los principios generales del Derecho.

Estos son los principios ms generales de tica social, derecho natural oaxiologa jurdica, descubiertos por la razn humana, fundados en la naturaleza racional y libre del hombre, los cuales constituyen el fundamento de todo sistema jurdico posible o actual (Preciado Hernndez). El fundamento de estos principios, es la naturaleza humana racional, social y libre; ellos expresan el comportamiento que conviene al hombre seguir en orden a su perfeccionamiento como ser humano. As, el principio de dar a cada quien lo suyo, indica el comportamiento que el hombre ha de tener con otros hombres, a fin de mantener la convivencia social; si cada quien tomara para s mismo, lo qu considerara propio, sin respetar lo suyo de cada quien, la convivencia civil degenerara en la lucha de todos contra todos: en tal estado de cosas, no podran los hombres desarrollar su propia naturaleza, que es por esencia social. Este ejemplo explica como el principio de dar a cada quien lo suyo, se impone como obligatorio: su cumplimiento es necesario (con necesidad de medio a fin) para el perfeccionamiento del hombre. Como se ve, la obligatoriedad de este principio, al igual que la de todos los otros principios generales del derecho, no depende del que est reconocido o sancionado por la autoridad poltica, sino que es obligatorio porque define un comportamiento que la razn descubre como necesario para el perfeccionamiento del hombre.

No es posible hacer una enumeracin exhaustiva de los principios generales del derecho pues el conocimiento de ellos se va perfeccionando poco a poco y por lo mismo, su nmero y contenido han ido variando, sin embargo, por va de ejemplo se pueden mencionar algunos: la equidad o sea la prudente aplicacin de la ley al caso concreto; la buena fe o lealtad a la palabra empeada, la obligacin de cumplir los convenios, el derecho de legtima defensa o sea el de rechazar la fuerza con la fuerza, etc. En el derecho mexicano, el artculo 14 de la Constitucin Poltica vigente, seala que los juicios de orden civil debern fallarse conforme a la letra o a la interpretacin de la Ley , y a falta de esta, se fundar en los principios grupos barato generales del derecho. Este reenvo, segn Preciado Hernndez, vincula nuestro derecho a la mejor tradicin iusnaturalista de la civilizacin occidental. Tambin en la Ley Federal del Trabajo (artculo 17) se hace un reenvo a los principios generales del derecho y a la equidad , que es uno de ellos.

La jurisprudencia.

Una definicin de jurisprudencia la configurara como aquella doctrina , que de manera reiterada utiliza el Tribunal Supremo en su manera de interpretar y aplicar el derecho positivo . No es permanente, sino que evoluciona en funcin de las condiciones sociales que se manifiesten en determinado momento histrico, de los propios integrantes del Tribunal Supremo (que como sabemos van siendo sustituidos a lo largo del tiempo).

El artculo 1 de la Constitucin erige al Estado Social de Derecho como principio medular de nuestra organizacin poltica. El concepto de Estado Social de Derecho naci en Europa en la segunda mitad del siglo XX, como una forma de organizacin estatal encaminada a realizar la justicia social y la dignidad humana mediante la sujecin de las autoridades pblicas a los principios, derechos y deberes sociales de orden constitucional[ 1] En esa medida, el presupuesto central sobre el cual se construye este tipo de organizacin poltica es el de una ntima e inescindible interrelacin entre las esferas del Estado y la sociedad, la cual se visualiza ya no como un ente compuesto de sujetos libres e iguales en abstracto segn ocurra bajo la frmula clsica del Estado liberal decimonnico-, sino como un conglomerado de personas y grupos en condiciones de desigualdad real[2]. El papel del Estado Social de Derecho consiste, as, en crear los supuestos sociales de la misma libertad para todos, esto es, de suprimir la desigualdad social[3]; segn lo ha sealado esta Corporacin, con el trmino social se seala que la accin del Estado debe dirigirse a garantizarle a los asociados condiciones de vida dignas. Es decir, con este concepto se resalta que la voluntad del Constituyente en torno al Estado no se reduce a exigir de ste que no interfiera o recorte las libertades de las personas, sino que tambin exige que el mismo se ponga en movimiento para contrarrestar las desigualdades sociales existentes y para ofrecerle a todos las

oportunidades necesarias para desarrollar sus aptitudes y para superar los apremios materiales.[4] De esta forma, el principio de Estado Social de Derecho contrasta con el Estado de Derecho liberal en cuanto a sus fines: el Estado Social de Derecho ya no se limita solamente a asegurar la vida, la propiedad y la libertad mediante la proteccin contra el fraude, el hurto, el incumplimiento contractual o los daos ocasionados por terceros, funciones tpicas del Estado gendarme. Sus fines tienen mayor alcance e incluyen, entre otros, promover la prosperidad general; garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin; facilitar la participacin de todos en las decisiones que los afectan y en la vida econmica, poltica, administrativa y cultural de la Nacin; y asegurar la vigencia de un orden justo (art. 2 de la C.P.). Para ello, el Estado cuenta con facultades amplias de intervencin en la economa, las cuales han de estar orientadas a lograr los fines generales del Estado y los fines especiales de la intervencin econmica enunciados principalmente en el artculo 334 de la Constitucin. Entre estos fines especiales se destacan el de asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios bsicos (art. 334 de la C.P., inc. 2). El alcance del principio de Estado Social de Derecho respecto de la relacin entre las autoridades y la persona individualmente considerada es bastante amplio, y se ve reforzado por los principios fundamentales de la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad (art. 1 de la C.P.) y la igualdad (art. 13 de la C.P.). Bajo el primer principio fundamental, la dignidad humana, las autoridades pblicas no pueden tratar al ser humano como una cosa o mercanca, ni ser indiferentes frente a situaciones que ponen en peligro el valor intrnseco de la vida humana, entendida sta no ya como el derecho a no ser fsicamente eliminado sino como el derecho a realizar las capacidades humanas y a llevar una existencia con sentido, en un ambiente libre de miedo frente a la carencia de lo materialmente necesario e indispensable para subsistir dignamente. El principio fundamental del trabajo sobre el que igualmente se funda el Estado Social de derecho (art. 1 de la C.P.) justifica, entre otras, la intervencin del Estado en la economa, como ya se anot, para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios bsicos (artculo 334 inciso 2 C.P.). De esta forma, el Estado Social, por medio de la poltica econmica y social adoptada por las autoridades competentes, pasa a ser agente de estmulo a la creacin de empleo en el mercado laboral, todo ello dentro del marco constitucional de proteccin especial al trabajo (artculos 25 y 53 C.P.). La solidaridad, como tercer pilar del Estado Social de Derecho, es un principio fundamental del que se derivan mltiples principios por ejemplo, los de equidad

y progresividad tributaria (artculo 363 C.P.), derechos por ejemplo,. a la seguridad social (artculo 48) o deberes por ejemplo, a obrar con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas, todos ellos aplicables tanto al Estado como a los particulares. El principio y derecho fundamental a la igualdad en sus mltiples manifestaciones, incluyendo la igualdad de oportunidades, la igualdad real y efectiva o las acciones afirmativas a favor de grupos discriminados o marginados y de personas que por su condicin econmica, fsica o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta (artculo 13, C.P.), representa la garanta ms tangible del Estado Social de derecho para el individuo o para grupos de personas expuestos a sufrir un deterioro de sus condiciones de vida como sujetos de una sociedad democrtica donde todas las personas merecen la misma consideracin y respeto en cuanto seres humanos. Es a partir precisamente del artculo 13, en concordancia con los artculos 1, 2, 11 y 85 de la Constitucin que la jurisprudencia constitucional ha reconocido desde un principio el derecho fundamental al mnimo vital, el cual adquiere especial relevancia en el contexto de la intervencin del Estado en la economa, en virtud del artculo 334 Superior. Como consecuencia de lo anterior, las medidas adoptadas por las autoridades en el marco de un Estado Social de Derecho han de consultar la realidad fctica sobre la cual habrn de surtir efectos, con miras a materializar la finalidad primordial adscrita por esta frmula poltica a las instituciones pblicas: promover condiciones de vida dignas para la totalidad de la poblacin. Ello es especialmente predicable de las leyes en materia econmica, y mucho ms de las disposiciones tributarias, segn lo ha precisado la Corte Constitucional en varias oportunidades. As, por ejemplo, en la sentencia C-925 de 2000 se estableci que, en virtud de la existencia de un deber constitucional general de las personas consistente en contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad (art. 95-9 C.P.), el Legislador, al adoptar las normas tributarias en virtud de las cuales se har efectivo dicho deber, tiene que partir del hecho de que no todos los asociados pueden ni deben tributar exactamente igual, sino que a la ley corresponde medir y distribuir las cargas. Y ello, segn las capacidades y de acuerdo con la posicin y necesidades de los distintos sectores sociales, teniendo en cuenta tambin la magnitud de los beneficios que cada uno de ellos recibe del Estado y lasresponsabilidades que, segn su actividad, deben asumir; es la propia ley la de encargada de sealar la cobertura de las normas tributarias y de establecer la mayor o menor medida en que cada uno tribute. En esa medida, se estableci en la misma providencia que compete al legislador tributario evaluar, junto con los objetivos del recaudo, la equidad de las obligaciones que impone, la progresividad de las contribuciones y las distintas situaciones en que pueden encontrarse los contribuyentes.

La Corte tambin ha precisado, en relacin con las medidas tributarias adoptadas por el Legislador, que los principios de eficiencia, equidad y progresividad que, segn el artculo 363 Superior, rigen el sistema tributario, se derivan directamente de la configuracin de Colombia como un Estado Social de Derecho, en el marco del cual la hacienda pblica cumple un propsito claramente redistributivo, que se busca a travs del diseo de instrumentos y polticas que procuren una mejor redistribucin de la renta global del pas, y del logro de una mejora relativa en los segmentos ms pobres de la sociedad, a travs del incremento cualitativo y cuantitativo de los servicios pblicos.[5] . (Corte constitucional, Sentencia C-776 de 2003). [ 1] Sentencia C-1064 de 2001, MM.PP. Manuel Jos Cepeda Espinosa y Jaime Crdoba Trivio (S.V., Magistrados Jaime Araujo Rentera, Alfredo Beltrn Sierra, Rodrigo Escobar Gil y Clara Ins Vargas Hernndez). [ 2] Sentencia C-566 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz. [ 3] Ernst Wolfgang Bckenfrde, Estudios sobre Estado de Derecho y democracia, Ed. Trotta, Madrid 2000, p. 37. [ 4] Sentencia SU-747 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muoz). [ 5] Sentencia C-080 de 1996 (M.P. Fabio Morn Daz).

MDULO 1. ESTADO, DERECHOS HUMANOS, DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO

La Socialdemocracia: Al interior del movimiento socialista se generaron rupturas y disputas que terminaron generando su divisin. Lenn convoc a la III Internacional Socialista con el fin de promover la revolucin mundial, ante lo que se originan dos vertientes socialistas: el Comunismo y la Socialdemocracia. La Socialdemocracia elabora un proyecto poltico para actuar dentro del Estado y del Capitalismo planteando profundas reformas desde la visin filosfica del Socialismo, pero en consecuencia abandona la va revolucionaria y los elementos ideolgicos de lucha de clase, dictadura del proletariado, eliminacin de la propiedad privada, desaparicin del Estado, etc. La concepcin de Estado Socialdemcrata posee amplios programas de beneficio social, extensin de la democracia poltica y econmica, desarrollo y extensin de la propiedad pblica, sobre todo en sectores estratgicos de la sociedad, y el impulso de modos cooperativos de produccin y consumo. Despus de la Segunda Guerra Mundial, los partidos socialdemcratas llegan al poder en Europa Occidental e implantan su nuevo modelo de Estado: El Estado Social de Derecho. Caractersticas del Estado Social de Derecho El Estado de Bienestar Keynesiano fue determinante en la construccin del Estado Social de Derecho, su mecanismo de intervencin estatal para corregir los desajustes econmicos y sociales generados por el capitalismo, constituyeron las bases de accionar del Estado Social. El Estado Social de Derecho se implant progresivamente a travs de programas de seguridad social, sistemas tributarios progresivos para financiar obras pblicas, polticas fiscales y monetarias, entre otras, y comprendi una amplia concepcin poltica, econmica,

social y jurdica que lo diferencia del Estado Bienestar, que fue una respuesta de un Estado frente a la crisis de los 30, y que se limit a fundar una poltica econmica y social. Por esto el Estado Social de Derecho se convirti en una nueva propuesta que termin remplazando al Estado Liberal de Derecho. En el Estado Social de Derecho podemos encontrar las siguientes dimensiones: 1. Visin Poltica: Al Estado se le asigna la funcin de defender y garantizar la democracia. Para esto debe promover la participacin ciudadana: impulsar asociaciones civiles, juntas de accin comunal, gremios econmicos e industriales, sindicatos, comits de consumidores, asociaciones juveniles, etc. La soberana popular debe materializarse por medio de la organizacin del pueblo para su activa y efectiva participacin, lo que implica un sistema educativo adecuado y la apertura de espacios polticos, econmicos, sociales y culturales. La democracia va ms all de ser un mecanismo para designar los gobernantes y su principal funcin es la de desplegar relaciones de igualdad y justicia en la sociedad. 2. Visin econmica: Al Estado se le asigna la funcin de intervenir la economa, pero adems es el encargado de dirigir integralmente el proceso de desarrollo. El Estado debe establecer las formas y reglas de juego de las relaciones econmicas para garantizar a todos su participacin en el sistema y el ejercicio de la libertad econmica. Por esto, tiene como prioridad la proteccin de los sectores ms vulnerables controlando la economa privada para evitar abusos y explotacin por medio de medidas como: la intervencin de precios, prohibicin del monopolio privado, control de salarios, etc. El Estado debe fomentar la iniciativa privada, generar condiciones para la inversin y el desarrollo empresarial y financiero, generando programas y obras pblicas que doten de elementos e infraestructura las iniciativas empresariales en condicin de acceso equitativo. Adems, al Estado le corresponde desarrollar, como tal, actividades industriales e incluso ejercer el monopolio estatal en sectores econmicos que as lo demanden. Visin Social: El Estado est en la obligacin de satisfacer las necesidades bsicas de los ciudadanos, en especial, de las poblaciones vulnerables y excluidas de la sociedad. Debe ser un ente redistribuidor de la riqueza, prestador de servicios que generen alcanzar una vida digna para todos. Para el cumplimiento de su funcin social, debe ajustar una infraestructura adecuada de asistencia y designar partidas presupuestales prioritarias para los programas que la sustentan.

1.2.1 Los Derechos Fundamentales en el Estado Social de Derecho En el Estado Liberal de Derecho se establecieron los Derechos Fundamentales Individuales, junto a stos, el Estado Social de Derecho introduce a los textos constitucionales los Derechos Econmicos y Sociales elevados a su mxima categora. Al derivar de la Constitucin los Derechos Fundamentales Econmicos y Sociales se convierten en ejes primordiales del accionar del Estado. La elevacin de constitucionalidad de los Derechos Econmicos y Sociales, generan que los derechos individuales tradicionales se hagan efectivos y que su materializacin se logre en el desarrollo de las actividades sociales y en el accionar del Estado. La proteccin de los Derechos Fundamentales se convirti en prioridad

para el Estado, por esto, junto al articulado de derechos comenzaron a aparecer una serie de instituciones protectoras y garantes de los mismos. Replanteamiento de los Principios de Accionar del Estado La divisin de poderes fue perdiendo espacio ante la creciente hegemona que fue adquiriendo el Ejecutivo. Materialmente los parlamentos han cedido poder legislativo al Ejecutivo por la va de los decretos con fuerza de ley, e incluso, el presidencialismo se hizo evidente en algunas constituciones. Ante el creciente poder del Ejecutivo se reformularon las relaciones Estado-Sociedad, donde la administracin gubernamental es la va de contacto e interaccin con la sociedad representada en partidos polticos y diversos grupos sectoriales, proceso mediado por el Estado Social de Derecho. De esta forma y dada la composicin del Estado, los poderes sociales se convirtieron en poderes polticos, en una interrelacin permanente, que funciona como un solo organismo y en donde la sociedad es una ampliacin del Estado, al contrario del Estado Liberal de Derecho donde el Estado era una ampliacin de ella.

Interpretacin Concepto La interpretacin de la ley consiste en fijar su verdadero sentido y alcance, pero adems incluye el conjunto de actividades indispensables para aplicar el derecho. Alessandri seala: es la determinacin del significado, alcance, sentido o valor de la ley frente a situaciones jurdicas concretas a que dicha ley debe aplicarse. Se compone de dos elementos:

abstracto : que es la interpretacin propiamente tal; y radica en fijar el sentido de la ley. concreto : aplicacin, adaptacin de la ley al hecho concreto.

En nuestro Cdigo Civil la interpretacin es reglada, en los artculos 19 al 24, y 3, 4, 11 y 13.La interpretacin puede ser, segn de quien emane:

Por va de doctrina o privada : la que realizan jurisconsultos, tratadistas, abogados, etc. No tiene fuerza obligatoria; constituye slo una opinin cuyo valor depende de la persona de quien emana o de los fundamentos que se hagan valer. Por va de autoridad : es la que emana del legislador o del juez. Tambin, se debe considerar la interpretacin emanada de la Contralora General de la Repblica, de las Superintendencias, Servicio de Impuestos Internos, Aduana y Direccin del Trabajo, entre otros. En el caso de estas ltimas debemos sealar que si interpretacin slo se circunscribe al mbito de su competencia, y

tienen un carcter ms amplio que la interpretacin judicial, porque tienen una validez general ms all del caso especfico en que fue pronunciada. Interpretacin por el legislador Artculo 3 del Cdigo Civil. De esta norma surgen dos tipos de interpretacin:

Lega : tienen fuerza obligatoria general. No est sujeta a reglamentacin alguna. Se efecta por el legislador a travs de una ley interpretativa, la cual establece la aclaracin o interpretacin de pasajes oscuros o confusos de la ley interpretada; no confundir con leyes modificatorias. La ley interpretativa es necesariamente retroactiva y se entiende incorporada a la que interpreta. Tiene dos limitaciones: no puede afectar las sentencias ejecutoriadas en el tiempo intermedio y debe respetar las garantas constitucionales. Judicia : tiene fuerza obligatoria slo internares. Debe ceirse a las normas del Cdigo Civil. La realiza el juez en las causas sometidas a su conocimiento. Las normas establecidas por el Cdigo Civil se aplican no slo al Cdigo, sino a cualquier ley, no importando su clasificacin o categora. Tampoco importa para su aplicacin cul sea el organismo distinto de los Tribunales Ordinarios (exceptuado el legislador) que realiza la interpretacin. Esta interpretacin no obliga al juez.

Finalidad de la interpretacin Es buscar el sentido de la ley, por lo que el juez debe recurrir a los artculos 19 al 24 del Cdigo Civil. El sentido de la ley es la correspondencia entre la generalidad de la ley y los antecedentes especficos del caso particular, que permitan dar a ste una solucin de justicia. Criterios de interpretacin Al interpretar la ley se pueden adoptar en teora dos criterios:

histrico subjetivo: que trata de reconstruir el pensamiento y voluntad del legislador; normativo u objetivo: que sostiene que la ley tiene un significado propio, independiente del pensamiento de sus autores.

La doctrina moderna adopta el criterio objetivo, por cuanto es imposible determinar la voluntad subjetiva del legislador, y en el caso de ser posible, esa supuesta voluntad carecera de sentido frente a la evolucin y cambio que en el tiempo experimentan las costumbres, la tcnica y el medio social. Finalmente, adoptan este criterio porque la ley es la voluntad del Estado y se manifiesta por si misma y no por la opinin de los que participaron en su gnesis. Chile adopt el sistema objetivo, y la nica norma que se refiere a la historia de la ley es el inciso 2 del artculo 19 del Cdigo Civil, que pretende buscar en ella su intencin o espritu, es decir, el sentido objetivo de la ley. Elementos de interpretacin El Cdigo Civil los seala en sus artculos 19 al 24, y son el gramatical, histrico, lgico, sistemtico y, finalmente, el espritu general de la legislacin y la equidad natural. Estos elementos deben ser considerados como un todo al momento de interpretar la ley, y no deben aplicarse sucesiva y subsidiariamente.

Elemento Gramatical: Tiene por objeto la palabra. Se encuentra en el inciso 1 del Artculo 19 del Cdigo Civil; implica el anlisis de la semntica de la sintaxis del precepto legal. Elemento Histrico: Se encuentra en la parte final del inciso 2 del Artculo 19 del Cdigo Civil. Se refiere a la historia fidedigna del establecimiento de la ley; sirve para fijar su intencin o espritu, es decir, los objetivos de la ley. Siguiendo el criterio objetivo de interpretacin, se busca la intencin o espritu de la ley y no una supuesta voluntad del legislador. Elemento Lgico: Se encuentra en los Artculos 19 inciso 2 y 22 inciso 1 del Cdigo Civil. Este elemento consiste en la concordancia que debe existir entre las distintas partes de la ley, pues es natural que stas no sean contradictorias y exista entre ellas una unidad conceptual y de criterio; el artculo 19 establece que para interpretar las expresiones oscuras de la ley, se debe buscar en ella misma su intencin o espritu. Y el inciso 1 del Artculo 22 del Cdigo Civil, seala que para ilustrar el sentido de cada una de las partes de la

ley, debe analizarse el contexto de sta, de forma que haya correspondencia y armona. Elemento Sistemtico: Se encuentra en el inciso 2 del Artculo 22 del Cdigo Civil. La correspondencia de la ley se busca ms all, en otros ordenamientos jurdicos, especialmente si versan sobre el mismo asunto. La extensin de este criterio puede llevar a analizar el espritu general de la legislacin. Espritu general de la legislacin y la equidad natural: Se encuentra en el Artculo 24 del Cdigo Civil. A pesar que el comienzo de la disposicin seala en los casos que no pudieren aplicarse las reglas de interpretacin precedentes, no significa que sean elementos supletorios de los antes sealados.

La frase inicial del Artculo 24 del Cdigo Civil slo tiene el alcance de sealar que el juez no est facultado para dictar sentencia basndose exclusivamente en la equidad. Por el sentido de este artculo, se pens que si no exista otra solucin se deba recurrir a l. La Corte Suprema ha dicho que el juez puede aplicar cualquier artculo del 19 al 24 del Cdigo Civil, y puede aplicarlos todos. El espritu debe informar toda la interpretacin. El espritu general es distinto de la finalidad de la ley. El espritu general de la legislacin se encuentra implcito en el elemento sistemtico. La equidad segn Alessandri es: el sentimiento seguro y espontneo de lo justo y lo injusto, que deriva de la sola naturaleza humana, con prescindencia del derecho positivo. La justicia del caso concreto. Otros criterios de interpretacin El Artculo 23 del Cdigo Civil dice que lo favorable u odioso de una disposicin no permite al juez ampliar o restringir su efecto. No arbitrio judicial. El Artculo 3 del Cdigo Civil, cuando el legislador interpreta, obliga a todos. El Artculo 4 del Cdigo Civil establece el principio de especialidad. Es complementado con el Artculo 13 del Cdigo Civil. Se ha resuelto que cuando no hay ley aplicable, los tribunales deben recurrir por mandato expreso a la equidad natural, o bien, pueden

apoyarse en las reglas de interpretacin de la ley, especialmente el Artculo 24 del Cdigo Civil, que permite actuar del modo que ms conforme le parezca al espritu general de la legislacin y la equidad natural.