DERECHO ROMANO -INSTITUCIONES-

TEMA I CONCEPTO DE DERECHO

1. Concepto de De re cho: a) Principios dogm ticos funda menta les. b) Conce ptos roma nos: Ius, Iuris pra ecepta , Ius y fa s. 2. Cla sifica cione s roma na s de l De re cho Objetivo: a) de ca r cte r histrico: Ius -Lex, Ius Scriptum, Ius N a tura le, Ius Civile, Ius Honorarium, Ius Publicum, Ius Priva tum. b) De ca r cte r siste m tico: Ius Publicum, Ius Commune, Ius Singula re, beneficia y privile gia . - - - 0 - - 1. Concepto de Derecho Cua ndo ha bla mos de Derecho, vemos que esa pa la bra tien e dos a cepciones funda me nta le s: > A.- PRINCIPIOS DOGMTICOS FUNDAMENTALES : a ) Derecho Objetivo : es el conjunto de norma s jurdica s por la s que se rige un pueblo o na cin y que se pueden imponer a l sujeto por la fuerza . Aunque el sujeto no est de a cuerdo , tiene que cumplirla s, son obliga toria s. es la fa culta d que el ordena miento jurdico concede a un pa rticula r pa ra determina da s cosa s. As cua ndo yo ha blo de mi derecho de propieda d sobre ta l o cua l cosa , estoy emplea ndo la pa la bra e n el sentido de derecho subjetivo.

b) Derecho Subjetivo :

>

B.- CONCEPTOS ROMANOS: IUS, IURIS, PRAECEPTA, IUS Y FAS: E n R oma e xistie ron unos conceptos equipa ra bles a estos: - La pa la bra IUS significa derecho y la emplea mos en sentido de derecho objetivo. E n sentido subjetivo ta mbin se puede utiliza r la pa la bra IUS. E j.: Usufructo.

Pe ro IUS no slo se corresponde con Derecho, sino ta mbin con justicia , y, en ese se ntido se e quipa ra a L O BUENO y L O J US TO . >

DIFERENCIA ENTRE IUS y FAS (poca arcaica) . IUS .- se e quipa ra con l os JUSTO, LO EQUITATIVO . FAS .- se ide ntifica con lo L CITO .
E l FAS y e l IUS en la poca a rca ica se utiliza n como a djetivos: FAS es la condicin divina de la licitud de una conducta . E n la poca de Cicern (siglo I) se tiene otra concepcin del IUS (como Derecho Humano) y FAS (como Derecho Divino) . E sto choca con la unin entre R e ligin y De re cho e n R oma , pero se va produciendo una secula riza cin de la socie da d que ha ce que se sepa ren.

>

DERECHO y MORAL (poca clsica) .

Pa ra distinguir De re cho de Mor a l, ULPIANO define los preceptos jurdicos como: a) b) c) V ivir honra da me nte (HONE STE V IV E R E ). No pe rjudica r a otro. Da r a ca da cua l lo suyo -funcin equita tiva - (concepto que m s se pa rece a justicia ).

Lo bueno es comn a la moral y al Derecho, mientr as que lo equitativo y lo justo es especfico del Derecho.
>

ULPIANO dice :

" LA JUSTICIA ES LA VOLUNTAD CONSTANTE y PERPETUA DE DAR A CADA CUAL LO SUYO " .

>

IUS y MORES MAIORUM :

- IUS : Orde na mie nto jurdico. - MORES MAIORUM : Costumbres de los ma yor es o usos socia les. Son un freno a l derecho subjetivo. (E j. Cuando el pater familiae tenga el

derecho de vida o muerte sobre los hijos, las mores maiorum contribuyen eficazmente a que no se ejercite ese derecho) .

La sa ncin de la s infra cciones contra la s mores ma iorum corresponde al Ce nsor, que pue de imponer a una persona , en determina dos ca sos la nota ce nsoria , que tie ne ca r cter infa ma nte. 2. Clasificaciones romanas del Derecho Objetivo > A.- DE CARCTER HISTRICO: IUS - LEX

IUS IUS IUS IUS

SCRIPTUM NATURALE CIVILE HONORARIUM

- IUS e s e l modo de produccin espont nea del Derecho, se encontra ra en la ba se de la s norma s jurdica s tra diciona les. - LEX a pa ricin de un le gisla dor que legisla norma s nueva s de ca r cter impositivo. El dualismo IUS-LEX , derecho jurisprudencial -legislacin, no siempre equivale a siste ma a bie rto y e n forma cin o sistema cerra do y escrito. La legisla cin del Principa do me dia nte la s constituciones imperia les debe encua dra rse en su ma yor pa rte e n e l de re cho jurisprudencia l y ste , limita do a la s a porta ciones de los ltimos jurista s cl sicos, pa sa ta mbin a forma r pa rte del derecho postcl sico y se considera de re cho le gisla tivo. - IUS SCRIPTUM : forma do por la ley, Sena doconsultos, plebiscitos, constituciones impe ria le s, e dictos de ma gistra dos y dict menes de jurisconsultos. Conjunto de norma s que e st n e scrita s. - IUS NON SCRIPTUM : forma do por el uso socia l, la s tra diciones, la s mores ma iorum. De re cho no e scrito. - IUS CIVILE : e s e l de re cho propio de los ciuda da nos roma nos ba sa do en la Ley de la s XII Ta bla s y la jurisprudencia (dict menes de los jurisconsultos). - IUS HONORARIUM surge de la a ctivida d del pretor, forma do por edictos pa ra comple ta r e l IUS CIVILE .

[ 13 - 2 ]

DERECHO ROMANO -INSTITUCIONES>

DIFERENCIA ENTRE IUS CIVILE, IUS GENTIUM, IUS NATURALE

E l IUS CI VIL E es propio y exclusivo de los ciuda da nos roma nos. E l IUS GENTIUM e s e l de re cho que se a plica a extra njeros y a los roma nos en conflicto con los e xtra nje ros (e s un derecho interna ciona l priva do), est ba sa do en la legisla cin roma na . A e sta contra posici n se le a a de el IUS NATURAL E , que pa rte del IUS GENTIUM . Gayo , e n su obra " INS TITUCIONES " dice que " el IUS CIVILE es el que es aplicable al ciudadano romano, mientras que el IUS GENTIUM es aplicable a todos los pueblos porque son normas instituidas en b ase a la razn natural, de ah surge el IUS NATURALE " . Cua ndo e l Pretor Peregrini tiene necesida d de dicta r norma s, la s dicta de gra n se ncille z y ba sa da s e n e l respeto a la volunta d de la s pa rtes y en la equida d. Son los jurista s los que dice n que ese der echo, que es roma no, es un substra to comn a todos los pue blos, y que la ba se de ese Derecho que ha crea do el Pretor Peregrini es la ra zn na tura l. El IUS GENTIUM e s: 1) 2) 3) Un de re cho que los roma nos crea ron y no fija ron su a tencin pa ra ello en otros pue blos. La funda me nta cin posterior de ese Derecho se ha ce en ba se a unos criterios filosficos. Se oculta que se tra ta de estructura s jurdica s propia s del Derecho R oma no, el cua l conte mpla la escla vitud, por lo que va en contra del Derecho Na tura l y contra la ra zn. esta tripa rticin: IUS CIV ILE -GE NTIUM divino y el que la ra zn y la Na tura leza NATUR ALIS R ATIO v a a ser la ba se del como "lo que siempre es bueno y justo" .

>

E n la poca postcl sica cua ndo se rea liza NATUR ALE , e l De re cho Na tura l sera el de origen ha ce conoce r a todos los pue blos, por lo que la Derecho Na tura l. Paulo define DERECHO NATURAL > B.- DE CARCTER SISTEMTICO:

IUS PUBLICUM - IUS PRIVATUM IUS COMMUNE IUS SINGULARE BENEFICIA PREVILEGIA

> IUS PUBLICUM - IUS PRIVATUM : - IUS PUB LICUM - IUS PRIVATUM e s el crea do por la s LEGES PUBLICAE y equipa r ndose a ella s, por los Sena doconsultos y constituciones imperia les, y se ra el derecho crea do por los pa rticula res por medio de los ne gocios jurdicos ( LEGES PRIVATE ).

Los pa rticula re s n o pueden desborda r el ma rgen de a utonoma que les conce de n la s le ye s pblica s. E l Derecho Pblico no puede ser a ltera do por la voluntad de los pa rticula re s. As pues se pa sa , ca si insensiblemente, a considera r el Derecho P blico como Derecho Imperativo , frente al Derecho Privado , que es voluntario o dispositivo . > IUS COMMUNE - IUS SINGULARE: PRIVILEGIA, BENEFICIA:

La s norma s jurdica s ( LEGES, SENATUSCONSULTA ) no pueden comprender todos los ca sos concre tos, ba sta por ta nto que contenga n los m s frecuente s. > La s norma s jurdica s pues, contienen a s una regula cin de tipo genera l, que lue go se a plica a los ca sos concretos por va de consecuencia . E sta es la idea del IUS COMMUNE . Pe ro fre nte a la idea del IUS COMMUNE surge, como trmino marcado, el IUS SINGULARE de finido por P aulo en los siguientes trminos: " el que ha sido introducido contra el tenor de la razn por una utilidad concreta en virtud de la auctoritas del que lo establece ". Se tra ta pues, de a lguna norma o regla especia l que

se introduce e n e l de recho comn o derecho vigente, y que no responde a la cohe re ncia que informa el ordena miento roma no ( contra tenorem rationis ). Ejemplos de IUS SINGULARE son: el testa mento milita r, los codicilos, el derecho de postliminio y la adstipulatio . E l mismo j urista P aulo , a firma que " lo que se ha admitido contra la razn del derecho no debe extenderse hasta sus ltimas consecuencias " . J uliano , en se ntido pa re cido a firma " en lo que se ha establecido contra la razn del derecho, no podemos seguir la regla del de recho". E l sentido de esta s a firma ciones sera que el IUS SINGULARE no pue de ser objeto de interpreta cin a na lgica y el jurista no puede se rvirse de una norma de sta pa ra ela bora r una regla genera l. E sto no quiere decir que e n la inte rpre ta cin jurisprud encia l, este derecho singula r no influya sobre el r gime n ge ne ra l, como en el supuesto del testa mento milita r, sino que de la s norma s singula re s no de be n extra erse consecuencia s que a lteren el derecho comn, a pa rt ndose de su pa rticula r utilida d o ra zn.

[ 13 - 4 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 14 ---------------------------------------------------------------------La ca usa de la de svia cin de un principio genera l es una utilida d concreta. As, por e je mplo, a unque e n la fuga del escla vo, la ra zn impondra como consecuencia lgica , que se conside ra ra perdida la posesin pa ra el a mo, la UTILITAS -utilida d concre ta - de l pre tor, a conseja que no se siga este principio, pues, de lo contra rio, cua lquie r e scla vo podra , por su propia volunta d, priva r a l a mo de la posesin. > E l conce pto de PRIVILEGIA se aproxima bastante al IUS SINGULARE , de modo que discute viva me nte cu l es el criterio de delimitacin. La palabra PRIVILEGIUM (de privus, priva do) e s la especia l disposicin que se refiere a un pa rticula r. En el derecho antiguo te na un sentido de imponer a lgo desfa vora ble a una persona . L as XII Tablas prohiba n los privileg ia ( privilegia ne irroganto ). A finales de la Repblica te na e ste se ntido desfa vora ble, como a pa rece en la Lex Clodia del exilio de Cice rn, de l a o 58 a .C. Durante el P rincipado , privilegio significa un tra to de de sigua lda d e n se ntido fa vora ble o desfa vo ra ble. En el Bajo Imperio a sume el se ntido de le y e n fa vor de una persona , como excepcin a l derecho comn. E l BENEFICIUM es un a cto de la a utorida d pblica en provecho de una pe rsona o cla se s de pe rsona s. A diferencia de los privilegios, que son siemp re legales, los be ne ficios ( beneficia) suponen una disposicin a corda da en inters de de te rmina da s situa cione s jurdica s pa ra mitiga r la a plica cin de un principio. Se trata de un de re cho que puede solicita r cua lquier que se encuentre en una de la s situa ci one s obje tiva s prevista s, pero que no se da si no se solicita del pretor o del E mpe ra dor. As, por e je mplo, a a lgunos deudores se les concede el lla ma do beneficium competentiae , por e l que solo pueden ser condena dos en lo que buena mente pueden

>

soporta r [H oy da se puede emba rga r todo menos los elementos de primera ne ce sida d]. Ta mbi n e l lla ma do beneficio de inventa rio ( beneficium inventarii ), por el que e l he re de ro e xtra o ( heredes extranei o voluntarii) - no sometidos a la potesta d de l te sta dor que a dquie ren la herencia media nte la a cepta cin y tienen la fa culta d de de libe ra r sobre si a ce pta n o renuncia n -, si a cepta la herencia , responde de la s de uda s de la he re ncia e n los lmites del a ctivo, si rea liz previa mente un inventa rio de los bie ne s he re dita rios . E n este mismo sentido -el heredita rio - el pretor conceda e l beneficium abstinendi -beneficio de abstenerse -, que se a plica ba pa ra evita r los da os que poda n de riva rse como consecuencia de la tra nsmisin heredita ria en su propio pa trimonio. As en el ca so de herencia da osa , el pa trimonio se venda en nombre de l pa dre . La a bste ncin de la herencia supona que el heredero no realice ningn acto de disposicin o a pode ra miento de los bienes ( immixto, inmiscere se hereditate) de lo que se pre sume su inte nci n de no a dquirirla . E l pretor considera a l que se a bstiene como si no fue se he re dero y no concede ninguna a ccin a su fa vor no contra l. Otros be ne ficios son: el beneficium divisionis - Derecho perteneciente a ca da uno de los cofia dore s, pa ra exigir del a creedor que divida su recla ma cin entre todos e llos. [E s un be ne ficio del que goza no el a creedor sino los cofia dores], y el beneficium excussionis en el que el a creedor a ntes de dirigirse contra el a va lista , tie ne que ir contra los bienes del deudor. A s, P aulo dice , " no se da beneficio alguno a quien no lo quiere "( beneficium ivito non datur ) y " los beneficios del Prncipe suelen ser interpretados por los mismos prncipes ". Con e l tie mpo la s norma s BENEFICIA o PRIVILEGIO se complementa n y no se sa be cu ndo e s una u otra .

[ 14 - 5 ]

TEMA II LA PERSONA
1. Conceptos funda me nta le s. 2. Comienzo y e xtincin de la pe rsona lida d. 3. Ca pa cida d de obra r. 1. Conceptos Fundamentales > - - - 0 - - -

E n la mode rna cie ncia del Derecho es Funda menta l la distincin entr e ca pa cida d jurdica y ca pa cida d de obra r: - CAP ACIDAD J URDICA e s la posibilida d de ser titula r de derechos y obliga ciones. - CAP ACIDAD DE OBRAR se entiende la posibilida d de rea liza r a ctos jurdicos con efecto vincula nte. Cua ndo se tra ta de la posibil ida d de rea liza r a ctos jurdicos lcitos con efectos vincula nte s se ha bla de CAPACIDAD NEGOCIAL . E n ca mbio, cua ndo se tra ta de la posibilida d de re sponde r por la comisin de a ctos jurdicos ilcitos se ha bla de CAPACIDAD DELICTUAL . Hoy, por e l me ro he cho del na cimiento se es persona (fsica ) -sujeto de derecho -, es decir, se tie ne ca pa cida d jurdica (Art. 29 CC) y por otra pa rte, el ordena miento jurdico reconoce la condicin de pe rsona a determina dos entes colectivos (corpora ciones y funda cione s) que tie n e n la considera cin de persona (jurdica ), de sujeto de derecho.

>

Aplica ndo e stos conce ptos a busiva mente a l Derecho R oma no, se suele decir: P ERS ONA e s e l suje to de Derecho, pero en el Derecho R oma no ni todos los hombres son pe rsona s -se r con ca pa cida d jurdica -, puesto que ha y esclavos a los que se les conside ra como cosa s, ni toda s la s persona s son hombres, puesto que a l la do de la s pe rsona s fsica s existen la s persona s jurdica s. Ahora bien, esta conce pcin tie ne el inconveniente de pa rtir de unos tec nicismos jurdicos que son a je nos a los roma nos. E n efecto, el Derecho R oma no ca rece de trminos t cnicos pa ra de signa r lo que nosotros lla ma mos persona , ca pa cida d jurdica y ca pa cida d de obra r:

a)

E n la s fue nte s, cua ndo a pa rece la pa la bra la tina PERSONA designa ta nto a l hombre libre como a l e scla vo. As pues, no tiene el significa do tcnico de sujeto de derecho, de a lguie n que tie ne ca pa cida d jurdica .

b)

CAPUT , ca be za , e s una expresin metonmica (designa a l todo, menciona ndo la pa rte ) que se corre spond e con la pa la bra PERSONA . As, del mismo modo que a pa re ce e n la s fue nte s PERSONA SERVI , a pa rece ta mbin la de SERVILI CAPUT .
Ta mpoco la e xpre sin CAPITIS DEMINUTIO debe traducirse simplemente por disminucin de la ca pa cida d: en efecto, en un principio , CAPITIS DEMINUTIO no significa otra cosa que disminucin de una ca beza , pero luego, a l a plica rse a la pe rsona individua l, e ve ntua lmente significa disminucin en cua nto a la ca pa cida d.

>

>

La CAPITIS DEMINUTIO puede ser: MXIMA, MEDIA O MNIMA . - MXIMA : e s la que a fecta a la liberta d. E l hombre desde que pierde la liberta d de ja de tener ca pa cida d jurdica consecuentemente a qu se identifica e sa disminucin en la ca pa cida d en la socieda d y en el propio individuo. e s la que a fecta a la ciuda da na , perdiendo ciertos derechos ya que ha

- MEDIA :

[ 13 - 6 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 14 ---------------------------------------------------------------------de ja do de ser CIUDADANO roma no. - MINIMA : e s la que a fecta a la posicin en la fa milia . As, cua ndo un ciuda da no roma no ca a prisionero del enemigo, el conjunto de hombre libre experimenta ba " una disminucin en una c abeza " (un mie mbro me nos en el grupo), y ta mbin el interesa do sufra " una disminucin en su capacidad " (perda la liberta d). Como se ve, ha y una coincidencia de los dos se ntidos de la expresin CAPITIS DEMINUTIO en lo que a ta e a la libe rta d y a la ciuda d a na . E n ca mbio, en el mbito de la fa milia no se da esa coincidencia : cua ndo una pe rsona se e ma ncipa , la fa milia sufre una CAPITIS DEMINUTIO , pero el e ma ncipa do no sufre una disminucin de ca pa cida d, sino todo lo contra rio. c) E n la re a lida d, la ide a r oma na de ca pa cida d no es nica o rgida , sino que viene de te rmina da e n re la cin con el STATUS LIBERTATIS, STATUS CIVITATIS, STATUS FAMILIAE . Sta tus no es ca pa cida d jurdica , sino m s bien, una posicin, una situa cin jurdica . Se puede decir que la plena c a pa cida d jurdica viene da da por la concurre ncia de tre s re quisitos que se determina n por los tres sta tus: ser hombre libre , se r ciuda da no roma no y ser persona SUI IURIS , es decir, no esta r sometido a la pote sta d de otra pe rsona .

d)

CAPAX e s un t rmino qu e pa rece tener mucha rela cin con lo que hoy lla ma mos capacidad de obrar . As,
- CAPAX DOLI e s el que tiene la responsa bilida d de responder por dolo;

- CAPAX CULPAE , e l responsa ble por culpa , >

CAPAX

(en Derecho sucesorio) es el que puede recibir por te sta mento o lega do: esto son sola mente ma nifesta ciones concreta s de la ca pa cida d de obra r.

2. Comienzo y Extincin de la P ersonalidad > La pe rsona huma na comienza con el na cimiento y se extingue con la muerte. Para que una pe rsona pue da conside ra rse na cida se exigen los tres requisitos siguientes: 1) Nacimiento efectivo 2) Nacimiento con vida que ha ya desprendimiento tota l del cla ustro ma terno. un lloro o cua lquier ma nifesta cin de vida . A efectos de derecho sucesorio puede ser interesa nte si el feto lleg a vivir unos insta ntes. No resulta cla ro si los jurista s roma nos llega ron a e xigir el requisito moderno de la VIABIL IDAD (posibilida d que tie ne el feto de seguir viviendo). A este respecto se suele distinguir entre la NO VIABIL IDAD P ROP IA (imposibili da d de vivir fuera de la ma dre por no ha ber a lca nza do la ma durez suficiente) -prema turo, a ntes de los 6 meses -, y NO VIABIL IDAD IMP ROP IA (imposibilida d que tiene el feto ma duro de seguir viviendo por a lguna enfermeda d) -problema s de ca r cter org nico -. (Artculo 30 del Cdigo Civil).

3) Figura humana : >

Aunque e l na cimie nto determine el momento en que una persona comienza su

[ 14 - 7 ]

existencia , e n ca sos a isla dos puede ser releva nte el momento de la concepcin o el tiempo de la ge sta cin. As ha y que distinguir entre la concepcin en ma trimonio legtimo y concepcin e n ma trimonio no legtimo a efectos de concesin de la ciuda da na : en el primer

caso el hijo adquiere la condicin del padre -si el padre es ciudadano, el hijo es ciudadano -, en el segundo caso, adqu iere la condicin de la madre en el momento del nacimiento -si la madre es libre, el hijo es libre - .
Ha y oca sione s e n que pa ra sa lva gua rda r los derechos del que va a na cer se considera el feto como ya na cido, ta l e s e l ca so de los NASCITURUS POSTUMI , nacidos despus de la muerte de su padre . Con la misma fina lida d se puede nombra r un CURATOR VENTRIS , que vele por los de re chos de l que va a na cer. > Un REGISTRO de NACIMIENTOS slo a pa rece en la poca de Augusto . A pa rtir de la s leye s Aelia Sentia y Papia P oppaea de Augusto, del a o 9 a .C., existi la obliga cin de decla ra r los na cimie ntos a nte los ma gistra dos. E ste registro se reserv a los hijos legtimos ha sta la poca de l e mpe ra dor MARCO AURELIO . A Marco Aurelio se le a tribuye la disposicin en tor no a l a o 161 d.C., que obliga ba a la professio o de cla ra cin del pa dre dentro de los primeros treinta da s desde el na cimie nto de l hijo ya fue se le gtimo o ilegtimo. E l Derecho R oma no, en ca mbio, no conoce un registro de de funcione s.

>

>

LA MUERTE .La pe rsona huma na se extingue con la muerte. E n el ca so de que va ria s persona s perezca n conjunta me nte e n un siniestro, se considera que toda s ha n muerto a la vez ( COMOBIENCIA ). E l De re cho J ustinia ne o conoce presunciones de premoriencia en ca sos concretos. As es el ca so de que pa dre e hijo perezca n en un mismo siniestro, se esta blece una presuncin de PREMORIENCIA , a te ndie ndo a l ma yor o menor gra do de forta leza de a mbos: si el hijo es pber se pre sume que sobrevivi a l pa dre; si el hijo es impber se presume que muri a ntes que e l pa dre .

3. Capacidad de obrar > Se entie nde por ta l ca pa cida d de ejercer mltiples a spectos: - Ca pa cida d ne gocia l. - Ca pa cida d jurdica . - Ca pa cida d de lictua l o a ptitud pa ra a cometer a ctos ilcitos. > Se ha n de te ne r e n cue nta d iferentes fa ctores a l considera r la ca pa cida d de obra r de los individuos e n R oma : e da d, enfermeda d menta l, sexo y prodiga lida d. A) Edad : De a cue rdo con ella , se distinguen dos cla ses de persona s: los pberes (m s de 12 a os) y los impberes (ha sta 12 a os ). Slo los pberes tienen ca pa cida d ple na de obra r. Los criterios seguidos frente a los pberes pa ra da rle s e sta condicin fueron -segn la s escuela s -: EL INS P ECTIO CORP ORUM , que era una forma de cla sifica r ba s ndose en la inspeccin del cu erpo pa ra comproba r la ma durez se xua l. Los crite rios de estos son los que luego recoger Justinia no. Ser n pbe re s los hombres a pa rtir de los 14 a os y la s mujeres a pa rtir de los 12 a os. Dentro de los IMP BERES se ha ca otra cla sifica c in: INFANS : ha sta los 7 a os.

* S abinianos :

* P roculeyanos :

[ 13 - 8 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 14 ---------------------------------------------------------------------IMP BERES MAIORES : desde los 7 ha sta los 12 a os la s nia s y ha sta los 14 a os los va rones. Los IMP BERES MAIORES pueden rea liza r negocios jurdicos siempre que sa lga n be ne ficia dos. Tie nen la a uctorita s de un tutor cua n do a lguien les dona algo. Si e ra n compra dore s, poda n recla ma r la s cosa s sin tener que pa gar el precio, por lo que a e stos ne gocios se le s lla ma ba " negocios cojos " o " negotia claudicatia " ya que una de la s pa rte s re cibe un perjuicio. Antonio P o concibi u na a ccin pa ra evita r el e nrique cimie nto de un menor a costa a jena . Cua ndo existe dicho enriquecimiento injusto de l impbe r, se le puede recla ma r a l pa ter. Los IMP BERES INFANTIA MAIORES tienen ca pa cida d delictua l, en lo que a ta e a los de litos de l IUS CI VIL E ; en ca mbio no responden a los delitos del IUS HONORARIUM -que e xige la puberta d -. >

Pberes :

Al lle ga r a la puberta d se tiene ca pa cida d de obra r, pero pa ra evita r que los ma yores de 25 a os fuera n enga a dos por su inexperiencia , surgi la LEX PLAETO RIA o LAETORIA de forma que un pber puede re scindir un negocio por medio de la RESTITUTIO IN INTEGRUM a nula cin del negocio - o a plica r una EXCEPTIO . Adem s a peticin del me nor, e l pretor puede nombra r un cura tor que le a sista y le evite el rie sgo de eng a o.

[ 14 - 9 ]

B) Sexo :

La muje r sie mpre esta r sometida , bien a l pa ter, bien a l ma rido, y cua ndo e sta s dos forma s no exista n, esta r representa da por un tutor pa ra todo tipo de ne gocio jurdico, que no se ocupa r de su persona , sino del negocio jurdico, proce sos y a suntos civiles.

C) Enfermedad mental : Una pa rte de los dementes, los furiosi -desquicia dos -, no tie ne n ca pa cida d negocia l. No obsta nte, se considera n v lida s la s de cla ra cione s de volunta d que rea liza ba n en interva los lcidos ( DILUCIDA INTERVALIA ) sometidos a un cura tor en los negocios. D) Prodigalidad : E l prdigo era a qul que dila pida ba sus bienes. Tena una posicin jurdica pa re cida a la de los impberes INFANTIA maiores ; sin emba rgo, no se le s a plica la " Negotia Claudicantia " La inca pa cita ci n del prdigo, supona pa ra l la p rdida del IUS COMMERCIUM (Posibilidad de realizar un negocio). Ta nto los de me nte s como los prdigos, est n sometidos a un cura tor (que poda ser una persona a lle ga da , curator legitimus o ser nombra do por el Pretor) que slo se ocupa r del pa trimonio y no de la persona .

TEMA III STATUS LIBERTATIS

1. 2. 3. 4. 5. Condicin jurdica y socia l de los e scla vos. Ca usa s de e scla vitud. Los libertos y e l pa trona to. R estriccione s a la libe rta d de ma numitir. Situa ciones a fine s a la e scla vitud. - - - 0 - - 1. Condicin jurdica y social de los esclavos > a)

Condicin Social.
destino fundamental del esclavo era servir al hombre libre, aunque no tenga dueo, porque existe una serie de esclavos llamados SERVI PUBLICAE que tienen que servir a aqul que lo requiera.

- ESCLAVO : aqul al que la norma positiva (no la naturaleza) le priva de la libertad. El

>>

La Condicin Social experimenta una evolucin importa nte desde la R oma Arca ica ha sta la R oma Postcl sica . E n la R oma Arca ica la escla vitud es esca sa , de a h que e l e scla vo disfrute en esta poca de una cierta considera cin socia l: come en la misma me sa que su a mo -toma el nombre de la fa milia - y en la s XII Ta bla s a pa rece prote gido, e n los ca sos de INIURIA , con la mita d de la composicin de un hombre libre . Con la s gue rra s Pnica s R oma ca ptura gra ndes ma sa s de escla vos que dedica a los cultivos que ha conquista do porque ta mbin se a podera n gra ndes ma sa s de terreno. E n los ltimos siglos de la R epblica a ument enormemente e l nmero de escla vos y a la ve z ca mbi la situa cin de los mismos ya que sufra n m s humilla ciones y todo tipo de ma los tra tos, a l a mo se le permita ma ltra ta rlo, venderlo y ma ta rlo. Como conse cue ncia surge n mucha s revuelta s de escla vos que no pretenden la libertad, pero si una me jora de sus condiciones. La revuelta m s fa mosa es la de E spa rta co .
La opulencia de la sociedad romana hace que la situacin de los esclavos sea diferente, no todos los esclavos tienen la misma preparacin o cultura. As, los e sclavos que provenan de Grecia eran los ms cultos, estos ostentaban cargos de mdicos, pedagogos, etc., encontrndose ms prximos a la familia.

>

[ 13 - 10 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 15 --------------------------------------------------------------------->> En el P rincipado la situa cin ca mbia , no existen guerra s de conquista , de sa pa re ce n la s re vue lta s y se pr oduce una mejora de la situa cin socia l de los e scla vos, inclusive a l fina l del ma nda to de Augusto ha y un Sena doconsulto Sila nia no me dia nte e l cua l se pe rmite ma ltra ta r o ma ta r a los escla vos ca so de que a sesine a l a mo. Al final del siglo II , la a usen cia de guerra s de conquista y el a umento del nme ro de ma numisiones (a ctos por los cua les se le otorga la liberta d a l escla vo), provoca la disminucin del nmero de escla vos. E xiste ta nta s ma numisiones que en la poca de Augusto se le gisla la restriccin d e ma numitir. El cristianismo huma niza a los escla vos, a unque en la E pstola de Sa n Pa blo no va e n contra de la escla vitud, sino que por el contra rio le dice a l escla vo que vue lva junto a su a mo. En el Bajo Imperio , se a ca ba la s guerra s de conquis ta con lo cua l R oma no va a a dquirir m s e scla vos. Ser n sus propia s guerra s interna s, roma nos contra roma nos, la s que le s proporcione nuevos escla vos. E sta a ctivida d era ta n frecuente que los roma nos lle ga n a ser vendidos dentro del propio territorio roma no. Incluso ha y una Constitucin Imperia l que nega ba la lega lida d de esa s venta s y permita a l ciuda da no roma no que hubiera ca do en escla vitud, devolver el dinero a l dueo, con lo cua l re cupe ra ba la liberta d o le serva dura nte cinco a os pa ra luego ser l ibre. Con J ustinia no ha y gra nde s reforma s, incluso procla ma que todos los hombres son libres, pe ro no a boli la e scla vitud.

>>

>>

>>

b) >

Condicin Jurdica de los esclavos .

El esclavo , por definicin, no es S UJ ETO de Derecho, sino OBJ ETO de Derecho . No tie ne l a considera cin de persona sino de cosa , y como ta l ca rece de de re chos. No obsta nte , de hecho, cierta s situa ciones lo a proximan al rgimen jurdico de la s pe rsona s. As, e l escla vo, con el consentimiento del dueo, puede esta blecer una re la cin pe rma ne nte con una escla va - sin ca sa rse -, rela cin que es ca lifica da de CONTUBERNIUM . E n e l mbito de l Derecho P atrimonial (poca ta rda ) es corriente la pr ctica de otorga r a l e scla vo una ma sa de bienes ( PECULIUM ) con los que el escla vo puede ne gocia r, sie ndo los be neficios de esos negocios pa ra el a mo, d ndose la pa ra doja de que e l e scla vo, no te nie ndo ca pa cida d jurdica , tiene en ca mbio, ca pa cida d de obra r. La s a dquisicione s de l e scla vo revierten en beneficio de su a mo y por ello el pretor ha ce re sponde r a ste d e la s deuda s contra da s por el escla vo media nte una ACTIO ADDIECTICIAE QUALITATE ha sta el lmite del PECULIO . E l dueo del escla vo re sponde ta mbi n de los delitos del escla vo por la ACTIO NOXALIS , pero puede libra rse de la re sponsa bilida d entrega ndo a l esc la vo. E n e l te rre no re ligioso tena n derecho ( IUS SACRUM ), porque se les permite e l de re cho de se pultura ; poda n pertenecer a los COLEGIAS RELIGIOSOS , vota r en e llos y poda n te ne r honra s fnebres.

>

E n snte sis, los de re chos que a fecta n a los escla vos e ra n: -

IUS COMMERCII : IUS ACTIONIS : TESTAMENTIFACTIO : IUS CONUBIUM :

no lo tienen. no puede dema nda r ni ser dema nda do. no puede deja r herederos. no puede contra er ma trimonio.

2. Causas de la esclavitud

[ 15 - 11 ]

<< La esclavitud es una institucin del

derecho de gentes por la que, contra lo natural, un hombre queda sujeto al dominio de otro .>>

Florentino, D. 1.5.4.1

<< Los esclavos nacen o se hacen.

Nacen esclavos los hijos de nuestras esclavas. Se hacen o por derecho de gentes, esto es, como consecuencia de la cautividad blica, o por derecho civil lo que sucede cuando un hombre libre, mayor de veinte aos, se deja vender para participar del precio de la venta.>>
Justiniano Inst. 1.3.4.
> A) NACIMIENTO : Como " mater semper certa est ", el hijo que na c e de ma dre escla va , en e l mome nto del pa rto, se ha ce ta mbin escla vo, sin a tender a que el pa dre se a o no un hombre libre. E sta regla primitiva vino luego a a te nua rse por el FAVOR L IBERTATIS , en el sentido de que el hijo se conside ra ba libre, si la ma dre f ue libre en a lgn insta nte de la ge sta cin.

>

B) CAUTIVIDAD POR GUERRA ( CAPTIVITAS ) : La escla vitud es una institucin del IUS GENTIUM , por lo que era comn a todos los pueblos de la Antigeda d, de modo que no slo se ha ce escla vo a l enemigo que ca e prisi onero de los roma nos, sino ta mbin a l roma no que ca e prisionero de los e ne migos. No obsta nte, pa ra el ciuda da no roma no se a tena la rigidez de e sta re gla , ta nto en el ca so en el que muera en ca utiverio, como en e l ca so de que logra ndo esca pa r, vuelva a R om a . Pa ra ello, se crea n tre s instituciones: 1. CAPTIVITAS .(Ius Civile e Ius Gentium). E l que ca e en ma nos del enemigo se ha ce escla vo suyo. (Comn a todos los pueblos).

2. FICTIO LEGIS CORNELIAE .- (Ley ficticia ). E l que muere en ca utiverio muere como escla vo, pero en virtud de esta ley, se ha ca como si el e scla vo roma no hubiera muerto en el ca mpo de ba ta lla , cua ndo a n era libre, pa ra a s poder sa lva r la s disposiciones te sta menta ria s del fina do, de lo contra rio sera n nula s ya que un e scla vo no puede testa r. 3. POSTLIMINIUM .Cua ndo el roma no esca pa del ca utiverio y vuelve a R oma , re cupera todos sus a ntiguos derechos, que estaban en suspenso, pe ro existen dos excepciones: en la posesin (por no esta r en conta cto con la cosa ) y en el ma trimonio no se recupera n los a ntiguos derechos, sino que a la vuelta del ca utiverio se e sta blece una nueva rela cin. C) CONDENA PENAL ( SERVI PENE ) : Aunque el ca utiverio de guerra y el na cimiento son la s principa les ca usa s de la escla vitud, en la s diversa s poca s del De re cho R oma no existen otra s va ria s. As, deja ndo de la do el Derecho a rca ico e n que se da la venta de escla vos m s a ll de la s frontera s de

[ 13 - 12 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 15 ---------------------------------------------------------------------R oma (tra ns Tiberim), del deudor insolvente ca be desta ca r: 1. La s pe na s gra ve s, que conlleva n condena a tra ba jos for za dos, implica n la p rdida de la liberta d. Los que sufren esta pena son los lla ma dos S ERVI P ENE, S ERVI P UBL ICI, o "S ERVI S INE DOMINO ", ya que no tiene como due o a un pa rticula r. E l hombre libre , que se deja vender como escla vo pa ra pa rticipa r del prec io y lue go ha ce rse re ivindica r como libre, ca e en la escla vitud como pena por su conducta . Aque lla ciuda da na que tuviera rela ciones carnales con esclavos, siempre que el due o de l e scla vo la a dvirtiese a ntes por tres veces. Ca a e n e scla vitud a qul escla vo que su dueo lo hubiera libera do (libertos), que te na n que ma ntener una condicin de pa trona zgo y buena s rela ciones de gra titud, cua ndo esto no se ha ca , se volva a ca er. Aque llos ciuda da nos roma nos que ha ca n actos contra una potencia extra njera. R oma pa ra la va r el da o los entrega ba como escla vos.

2.

3. 4.

5.

3. L os libertos y el P atronato

PATRONO .- Amo que ha da do la liberta d a l escla vo.

La supre ma divisin del Derecho de persona s es la que los a grupa en libres y escla vos. A su ve z los libre s se d ividen en INGENUOS (persona s que ha n sido libres desde su na cimie nto) y LIBERTOS (hombres que ha biendo sido escla vos, sa lieron de esta condicin). > Ha y cie rta s limita cione s a la ca pa cida d de los LIBERTOS que se ma nifiesta ta nto en el Derecho Pblico com o e n e l Priva do:

En el Derecho Pblico :

e l LIBERTO no tiene IUS HONORUM (derecho a ser elegido pa ra ca rgos pblicos). Adem s ve limita do el IUS SUFRAGII , ya que a unque puede vota r, lo ha ce en una de la s cuatro tribus urbanas. e l LI BE R TO sigue liga do a su a ntiguo a mo, el PATR ONUS, y esta vincula cin determina una serie de deberes:

En el Derecho Privado :
-

R e spe ta r a l pa trono, tribut ndole honor, obsequium y reverencia . Pre sta r de te rmina dos servicios a l pa trono si a s esta ba estipula do. No poda re cla m a r a l Pa trono lo que le debiera sino lo que buena mente el dominus le da ba . Los de re chos de pa trona to pa sa n a los hijos, si bien con cierta s limita ciones. E l pa trono tie ne un de re cho de tutela sobre los hijos IMPBE R del liberto y la liberta .

el patrn tambin tiene obligaciones con respecto al LIBERTO:

Pre sta rle a lime ntos siempre que no tuviese. No poda de ma nda r a l liberto si la condena fuese a muerte. Los pre tore s vigila ba n que la s rela ciones de pa trona zgo no fuera n a busiva s.

Con el Principa do se lle ga a e quipa ra r los libertos con los ingenuos. 4. Restricciones a la libertad de manumitir. (Causas de extincin de la esclavitud).

[ 15 - 13 ]

>

La escla vitud se e xtingue funda menta lmente por MANUMISIN o por DISPOSICIN DE LEY . 1) MANUMISIN : > E s un a cto por el cua l el dueo concede la liberta d a l escla vo (y como e fe cto re flejo, le concede ta mbin la ciuda da na ).

La distincin e ntre IUS CIVILE y IUS GENTIUM es ta mbin a qu, pa tente:

A) MANUMISIONES DEL IUS CIVILE (FORMAS SOLEMNES) . { P erodo Clsico } a ) MANUMISIN VINDICTA , compa rece a nte el pretor, el escla vo, su dueo y un tercero lla ma do ADSE R TOR LIBERTATIS. Este hace una a firma cin solemne de la liberta d del escla vo, el dueo ca lla y el pretor, ba s ndose en el principio de que el que ca lla (cua ndo de be ha bla r) otorga , procla ma solemnemente la liberta d del escla vo. As pues, se tra ta de una forma de ma numitir, modela da a ima gen y semeja nza de la a ntigua ACTIO SACR AME NTO IN R E M. E s un proceso fingido conforme a l ritua l de la frmula IN IUR E CE SSIO (tra n smisin de la propieda d). M s adelante el a dsertor liberta tis es sustituido por un LICTOR . b) MANUMISIN CENSU , consiste en que el escla vo y el dominus se presenta n a nte el censor pa ra que este lo inscriba en el censo de ciuda da nos. E sta frmula desa pa re ci a fina les de la R epblica y se discute si se a dquiere la liberta d en el momento de inscribirlo o cua ndo se publica se (ca da cinco a os).

c) MANUMISIN TESTAMENTARIA , dentro de esta formula ha y dos va ria ntes: Directa e Indirecta .

Directa .Indirecta

Cua ndo el pr opio testa dor dice: " Concedo la libertad a mi esclavo" . Cua ndo el testa dor indique expresa mente a su heredero que de be ma numitir a l escla vo por medio de la frmula CE NSU o la V INDICTA. A veces esto se dila ta ba por pa rte del heredero y ha y una pr oteccin que obliga ba a l heredero a ma numitir, de lo contra rio, poda ser el propio Pretor quien concediese la liberta d a l escla vo. (FORMAS NO S OL EMNES ) .

B) MANUMIS IONES DEL IUS HONORARIUM [MANUMIS IONES MENORES ] { P erodo P ost -Clsico } >

La s ma numisio ne s de l IUS HONOR AR IUM -introducida s por Consta ntino - no son sole mne s y por e llo, re visten una gra n va rieda d, siendo la s m s frecuentes: a ) INTER AMICOS , ma nifesta cin expresa del dueo a nte testigos.

b) PER EPISTULAM , por una simple ca rta en la que ma n ifiesta su volunta d de ma numitir a l escla vo. c) PER MENSAM , a) y b) a dmitiendo a l escla vo a la mesa del seor. son equipa ra da s a solemnes por Justinia no pero exige la pre sencia de 5 testigos.

IUS CIVILE , lo que se a lca nza es una mera LIBERTAD de hecho, que viene protegida

E l proble ma ra dica en que a l no observa rse en estos ca sos l as formalidades del

[ 13 - 14 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 15 ---------------------------------------------------------------------por e l Pre tor, e n e l ca so de que el a mo quiera priva r a l liberto de su liberta d. Con la Lex Iunia Norbana (a os 19 d.C.) concedi la liberta d a los escla v os ma numitidos pe ro sin reconocerles el derecho de ciuda da na , sino sola mente, la condicin de la tinos. E stos LATINI IUNIANI , tienen el IUS COMMERCIUM , pero no, e n ca mbio, la fa culta d de disponer de sus bienes por testa mento -que pa sa ba n a l due o que lo li be rt-, de donde viene el dicho de que estos la tinos viven como libres pero mueren como esclavos . Cua ndo la ma numisin se ha ca a nte cinco te stigos a dquira n la liberta d y la ciuda da na . > 2) >

DISPOSICIONES DE LEY .
E xista n va rios supuestos por los cua les se le da liberta d a l escla vo sin ma numisin: A) B) C) D) E l E sta do poda conceder a l escla vo la liberta d, por una conducta buena ha cia e l E sta do o por ha ber presta do va liosos servicios, etc. Aqu l e scla vo que es vendido con la condicin de ma numisin, si l lega do el mome nto no se le ma numita , por disposicin de Ley queda ba libre. La e scla va que se venda con la condicin de que no se prostituyese, si se infringe e sta norma , queda ba en liberta d. Aque llos e scla vos que fueron a ba ndona dos por sus dueos por esta r viejos o e nfe rmos.

E stos son unos e je mplos. Con el Cristia nismo a pa recieron m s condiciones de puesta en liberta d de los e scla vos. La s ma numisione s de e scla vos en ma sa , que tienen luga r ha cia fines de la R epblica , ha ce que a lca nce n la ciuda da na roma na elementos de procedencia extica , que vienen a a ltera r e l e quilibrio de mogr fico. Augusto, exa ltando los valores de la Romanidad, pondr fin a ta l situa cin, e sta ble cie ndo una serie de limita ciones a la liberta d de ma numitir, que son la s siguie n te s: A) LEX FUFIA CANINIA : (2 a .C.) impuso la obliga cin de menciona r nomina lmente en el te sta mento a l ma numitido y limit el nmero de ma numisiones e n proporcin a l nmero de escla vos que tena el dueo. (De 3 => 2, de 4 a 10, la mita d; de 11 a 30, un te rcio; de 31 a 100, un cua rto y de 101 a 500, la quinta pa rte). Na die poda ma numitir a m s de 100 escla vos. B) LEX AELIA SENTIA : (4 d.C.) exiga que el ma numisor tuviese por lo menos 20 a os y e l ma numitido treinta , sa lvo ca sos justifica dos que deba n proba rse a nte el ma gistra do. Ta mbin priva ba de la ciudadana a los ma numitidos que hubiera n sido ca stiga dos a pena s infa ma ntes, equipa r ndolos a los peregrinos dediticios. La ley consider inv lida s la s ma numisiones en fra ude de los a creedores (ma numitir pa r a no pa ga r deuda s con los escla vos). [J ustiniano, que aboli esta L ey, mantuvo esta prohibicin y las disposiciones sobre la edad] .

5. S ituaciones afines a la esclavitud. > Ha y situa cione s que sin ser de escla vitud, suponen una limita cin a la liberta d , ta n dr stica , que a ca so se e quipa ra n a ella :

[ 15 - 15 ]

a ) El FILIUS FAMILIA

que ha sido vendido por el pa ter vive en escla vitud.

b) REDEMPTOR AB HOSTIBUS el que fue resca ta do del enemigo media nte precio, slo recupera la liberta d cua ndo ha ya pa ga do el precio re dentor.

[ 13 - 16 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 16 ---------------------------------------------------------------------c) EL GLADIADOR (o a utocra tus) que a rrienda sus servicios a un empresa rio. d) EL NEXI a va lista s con su propio cuerpo. De udore s insolventes con un pla zo de 60 da s pa ra pa ga r la deuda . Pa sa dos los 60 da s poda n disponer de ellos pa ra venderlos o bien para ma ta rlos. que de buena fe, cree que es escla vo de otro.

Addictii

e) El HOMBRE LIBRE

f) LOS COLONOS a dscritos a su tierra . Los derechos de pa trona to pa sa n a los hijos, si bien con cierta s limita ciones. E l pa trono tiene un de re cho de tute la sobre los hijos IMPUBE R E del liberto y la liberta .

TEMA IV STATUS CIVITATIS

1. Sta tus civita tis: cive s, la tini, pe re grini. 2. Sta tus fa milia e : ide a s ge ne ra le s. - - - 0 - - 1. S TATUS CIVITATIS : CIVES , P EREGRINI, L ATINI > De a cue rdo con e l status civitatis , la s persona s se dividen en tres grupos : cives, peregrini y latini . E sta s son la s tre s situa ciones que se pueden da r. R oma se e ntie nde como una Ciuda d -E sta do, da proteccin slo a los ciuda da nos miembros de e sa Civita s: los cives o quirites . Dura nte la R epblica , el territorio de R oma esta ba dividido e n tre inta y cinco tribus de la s cua les cua tro era n urba na s y treinta y una rstica s. Cua ndo los ha bita nte s de la Pennsula It lica fueron a dquiriendo la ciuda da na , se fueron incorpora ndo a una de esa s treinta y cinco tribus, segn dnde se encontra ra n. E n e se pe rodo, R oma e s Ita lia y forma una gra n ciuda d y todo lo que se encuentra fuera de e lla , e s conside ra do te rritorio peregrino. Despus de la Constitucin Antoniniana en el siglo III, se otorga la ciuda da na a todos los ciuda da nos libres del Imperio, (se discute si la s provincia s va n a a dquirir o no la ciuda da na ). Por lo ta nto hemos de ha bla r de Ager R oma nus. La pe nnsula it lica se ir convirtiendo en territorio peregrino, en Ager R oma nus. Sus ha bita nte s se e ncue ntra n ca si todos en situa cin de peregrini. M s tarde, por la Constitucin de Antonino Ca ra ca lla , como ya ha ba mos comenta do, se va a conceder el carcter de cives a toda s e sta s pe rsona s. De e sta do -ciuda d se pa sa a Mona rqua Uni versa l. La ciuda da na e s como un sta tus, una segunda situa cin pa ra a dquirir la plena ca pa cida d jurdica ; e l prime r e sca ln era ser libres. E ste sta tus, no slo interesa a l Derecho Pblico, sino ta mbi n a l De re cho Priva do. E l individuo, como ciuda da no, ti ene derechos en cua nto a l orde n pblico y e n cua nto a sus rela ciones o contra tos privados, que daran lugar a ese De re cho Priva do.

>

A)

Los Cives

E xiste un principio genera l, el principio de la persona lida d del Derecho.

[ 16 - 17 ]

Por e so hemos dicho que el Derech o Civil es el Derecho de los cives o De re cho de los ciuda da nos roma nos. E ste principio de persona lida d supone que un individuo tiene derecho y que ese derecho le sigue donde quiera que l se encuentre. > Algunos de los De re chos que disfruta ba n los Cives e ra n: a ) En el Derecho P blico. - Ius Honorum : - Ius Sufragii : De recho a ser elegido pa ra ocupa r un ca rgo de las Magistraturas. (Slo ciuda da nos roma nos). Posibilida d de vota r en la s a sa mblea s.

- Participar en Legiones : Derecho a pa rticipa r en la s legi ones. (Slo los ciuda da nos roma nos). b) En el Derecho P rivado. - Ius Comercii : De recho a a dquirir y tra nsmitir propieda d civil y ser sujeto activo y pa sivo de rela ciones contra ctua les o contra tos. (Slo ciuda da nos roma nos, los dem s con limita ciones). De recho a contra er ma trimonio y tener fa milia legtima . (Que da r luga r a la pa tria potesta d, tutela , etc...). Posibilida d de denuncia r y ser denuncia do. Posibilida d de intervenir en un proceso civil.

- Ius Connubii : - Ius Actionis :

- Testamentifactio A ctiva y Pasiva : Deja r o percibir herencia s. * Activa : Otorga r testa mento. * Pasiva : Se r he rederos. > Ca da ciuda da no tena su nombre, que identifica ba de a lguna forma una situa cin jurdica privile gia da . E l nombre esta ba compuesto por tres elementos: 1) Preanomen 2) Nomen , 3) Cognomen , (que se identifica con el nombre de hoy) que lo distingue de los otros miembros de la fa milia . que ser el nombre gentilicio o fa milia r. que es la ra ma de la fa milia a la que pertenece dentro del gra n grupo de la s Gens . Aunque a veces se confunde con el apodo que se pone ta mbin en tercer luga r.

Marco Tulio Cicern : Ma rco = Nombre ; Tulio = Apellido; Cicern = A veces a podo.
> B)

Los Peregrini

Son a que lla s persona s que viven dentro del territorio roma no, pe ro que no son cives ni la tini y no ha y que confundirlos con los que vive n fue ra y que se pueden reconocer como ba rba ri o ba rba ros, que son los e xtra njeros en sentido propio.

>

Los pe re grini pue de n ser de dos tipos: Alicuius Civitatis y Dedicticii : a ) Alicuius Civi tatis : Son a quellos que pertenecen a la s comunida des que se sometieron a R oma o se a nexiona ron o incorpora ron por los sistema s de federa cin o incorpora cin. A esta s persona s, R oma les reconoca su liberta d. Se celebra ba n unos pa ctos o foedus con los que R oma pa cta ba con esa

[ 13 - 18 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 16 ---------------------------------------------------------------------comunida d la s condiciones por la s que iba n a regir, o bien por la Lex Civita tis, que era la ley que regira esa comunida d, pero conserva ndo sus propia s leyes y orga niza cin poltica .

Los peregrini Alicuius Civitatis eran los que formab an parte de alguna ciudad preexistente a la conquista romana y a la que Roma dejaba su propia organizacin.
b) Dedicticii: Son a quellos que tiempos a tr s lucha ron contra el pueblo roma no con la s a rma s en la s ma nos y luego, vencidos ya , se rindieron. Se l es prohbe vivir en R oma y en un ra dio de cien milla s extra muros. Son funda menta lmente los ca utivos de la s comunida des que los roma nos han vencido en a lguna ba ta lla y la a nexin no es volunta ria sino como consecuencia de esta derrota (son hombres libres, n o escla vos). E n toda s sus rela ciones se va n a regir por el Ius Gentium. E n el a o 212, con la Constitucin Antoninia na se da la ciuda da na a todos los habitantes del Imperio, pero sin emba rgo ha y discusin en cua nto si la ciuda da na iba a conta r con los pe regrini y los la tini. Se cree que si a cogieron a los la tini y a los peregrini a licuius civita tis, pero no a los peregrini dediticii.

>

C)

Los Latini .

>

Constituye n una situa cin intermedia entre cives y peregrini. Se les lla ma la tini, a todos los ha bita ntes del La cio. Por ra zones tcnica s, e xisti un pa cto muy a ntiguo, incluso fueron a lia dos de R oma desde los orge ne s pr ctica mente. M s ta rde en tiempos de Ca sio, se llega a firma r un pa cto o a lia nza que se conoce como Foedus Caosiano o Casiano, y donde funda menta lmente se esta blecen la s rela ciones entre los ciuda da nos roma nos y la s comunida des del La cio. A esta s persona s se le s considera r una serie de derechos que llega n ca si a equipa ra rse con la ca pa cida d jurdica plen a. De ntro de los La tini se pueden di stinguir tres tipos: a ) Prisci o Vetere : E stos son los que surgieron despus de firma r el pa cto o foedus en el a o 493 d.C. (De a h, lo de V etere; a ntiguos). Tena n una a lia nza muy a ntigua , y R oma les conceda una ca pa cida d jurdica pr ctica mente plena . L os derechos que se le reconocen son los siguientes: Ius Comercii, Ius Connubi, Testamenti factio, Ius Sufragii (poda n vota r cua ndo se encontra ba n en R oma , en una tribu sa ca da a suerte). b) Coloniarii : E stos surgen con la s disputa s entre la s ciuda des fed era da s y R oma . Pero funda menta lmente, son los ha bita ntes de la s colonia s que los roma nos fundaron en el tra nscurso de su expa nsin. Tienen el Ius Comercii, Ius Actiones, Ius Testamenti factio e Ius Sufragii , pero no tienen el Ius Connubi. E st os son consecuencia de la Lex Iunia Narbona del ao 19 d.C. Son los ma numitidos de forma no solemne. Adquira n la liberta d, pero no la ciuda da na , por lo que se queda ba n en situa cin de la tini. Por la Lex Aelia Sentia , a quellos esclavos manumitidos que hab an cometido penas infa ma ntes, sera n peregrini, no la tini. Slo tienen el Ius Comercii y el Ius Actionen . No tienen el Testamenti factio,

c) Iuniani :

[ 16 - 19 ]

por lo que se dice que viva n como libres pero mora n como escla vos, porque no poda n testa r.

> Forma de a dquisici n de la ciuda da na :

La ciuda da na se pue de conseguir de la s siguientes forma s: 1.2.3.4.Por Por Por Por na cimie nto. disposicin de ley. conce sin de l Poder Pblico. ma numisin. Los que na ciera n de ma trimonio legtimo y pa dres ciuda da nos. E l hijo sigue la condicin del pa dre. Se a tiende funda menta lmente a l momento de la concepcin: a unque posteriormente, el pa dre perdiera la ciuda da na , el hijo seguira siendo ciuda da no. Si la unin fuera ilegtima , el hijo seguir la condi cin de la ma dre, y, se a tender principa lmente a l momento del pa rto, a unque si la ma dre en a lgn momento fue libre, en fa vor del hijo y de la ciuda da na , el hijo ser ciuda da no. E stos fueron ca sos pa rticula res.

1 Por nacimiento :

2 Por disposicin de Ley o precepto legal : E xisten norma s que se dicta n con objeto de beneficia r a un grupo de persona s. E s decir, que se da ba el ca so, de que a a lguna persona determina da se le concede por una norma concreta la ciuda da na . Se lleg incluso a conceder la ciuda da na a a lgn peregrin i, cua ndo ste denuncia ba a a lgn ma gistra do corrupto que era condena do por el delito denuncia do. (L ex Aelia Repetundarum) E n cua nto a los la tini, se esta bleci una mayor variedad de posibilidades pa ra a dquirir la ciuda da na ya que la la tinida d era una si tua cin mucho m s ce rca na y por lo ta nto tena n ma yores posibilida des de convertirse en ciuda da nos. Por ejemplo, se permiti a los la tinos que fuera n a vivir a R oma , que , por e l he cho de ser ha bita ntes de R oma , se convirtiera n en ciuda da nos. Sin e mba rgo de bido a la inva sin de la tini a R oma , se dicta una ley, la L ey L icinia Mucia , que prohbe la a dquisicin de la ciuda da na de esta ma nera . Otra forma que tienen los la tinos de a dquirir la ciuda da na , es por la pre sta cin de se rvicios milita res y socia les. T a mbin por ha ber rea liza do se rvicios de ma gistra dos o pertenecer a la curia de la s ciuda des en la s que viva n. Hubo ca sos en los que se concedi la ciuda da na pa ra poder contra er ma trimonio y proteger a s la na tivida d legtima . 3 Por concesin del poder pblico : Son concesiones que se ha cen a una persona en concreto, a un grupo de persona s, a una ciuda d o a una regin, bien por el prncipe, bien por la s comisiones que crea n la s colonia s, por los genera les victoriosos o por la s comisiones de la repbli ca pa ra beneficia r o premia r a determina da s ciudades. Ejemplo de esto es la Constitucin Antoniniana. 4 Por manumisin : Todos los escla vos que era n ma numitidos a dquira n no slo la liberta d, sino ta mbin la ciuda da na . Con la L ex Iunia Narbona y la L ex Aelia S entia , se limit la posibilida d de ma numitir o se pusieron limita ciones a la forma de ser ma numitido, de ma nera que no se a dquira la ciuda da na sino que el sujeto se converta en la tini o peregrini segn el ca so. Con lo cua l esta mos a dmitiendo que por la ma numisin se obtiene la ciuda da na

[ 13 - 20 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 16 ---------------------------------------------------------------------excluyendo los ca sos de la s leyes a ntes cita da s. 2 . S TATUS FAMIL IAR: Ideas Generales. E l conce pto de fa milia e n R oma es diferente del que nosotros tenemos hoy en da . No era una fa milia unida por la zos de sa ng re, sino un grupo de persona s sometida s a la potesta s de un je fe . E sa sumisin se poda a dquirir de diversa s forma s. Una de ella s era por la zos de sa ngre . De ntro de la fa milia , el ciuda da no poda encontra rse en dos situa ciones: la de SUI iuris (e s la nica que implica una ca pa cida d jurdica plena ), que era la que goza ba el pa ter y la de alieni iuris , que era la que tena n los filios quienes a pesa r de su nombre no tena n por que se rlo por lne a sa ngunea , sino que lo poda n ser por esta r ba jo la potesta s del pa te r. E stos no tie ne n ca pa cida d jurdica plena . > La s persona s que poda n e sta r sujeta s a la pa tria potesta d del pa ter era n: a) b) c) La muje r que se ca sa ra con el pa ter o con cua lquiera de los descendientes legtimos de l pa te r, ca sa da por e l ma trimonio CUM MANU. Los de sce ndie nte s le gtimos va rones y hembra s. Los de sce ndie nte s le gtimos de los va rones ( no a los descendientes de las hijas, pues e sta s se conside ra ba n fine fa milia ), incluso los nietos y biznietos. Sola mente se tra nsmite la fa milia por la va de los va rones. La s pe rsona s, cua lquie ra que fuera su procedencia , que sea n a cogidos por el pa dre ba jo su pote sta d por a dopcin o por Adrogatio (que es una figura ba sta nte pa recida a la a dopcin).

d)

>

La s persona s que no se e ncue ntra n sometida s a la pa tria potesta d del pa ter son: a) b) c) La muje r, incluso los de scendientes legtimos de sta , cua ndo no se ha ya casado CUM manu , e s de cir, la ca sa da SINE manu. Los de sce ndie nte s ile gtimos. Los de sce ndie nte s le gtimos que sa liesen de la pa tria po testa d por volunta d propia o por e ma ncipa cin, o bie n porque fuesen a dopta dos pa ra pa sa r a la pa tria potestad de otro pa te r. La s de sce ndie nte s de la s hija s y nieta s legtima s. Los hijos que se ve nde n a un extra o (persona inma ncipio).

d) e)

Cua lquie r pe rsona , inde pendientemente de su eda d y por no esta r sometido a na die, puede se r pa te r. La s muje re s est n excluida s pues siempre esta r n sometida s a a lguien.

[ 16 - 21 ]

E n e l De re cho Pblico, no se esta blecen diferencia s entre el pa ter y los filios: a mbos tienen e l Ius Sufragii y e l Ius Honorum. La s limita ciones, se encuentra n en el ca mpo del Derecho Priva do, que se re conoca como un derecho del pa ter fa milia y todos esta ba n sometidos a l. De toda s forma s, con el tra nscurso del tiempo, se le permiti a los filios q ue tuviese n bie ne s y que los a dministra sen, pero los beneficios ira n a engrosa r el pa trimonio del pa te r. Ta mbi n se pe rmiti que pudiesen tener obliga ciones con miembros de la propia fa milia , que e ra n lo que se lla ma ba n obliga ciones na tura les , que pudies en contra er obliga cione s con te rce ros, pe ro en ca so de deuda s, estos terceros no poda n recla ma r a l filio, en ta nto e n cua nto ste , esta ba ba jo la pa tria potesta d de su pa ter ha sta el momento en que l mismo no fue ra pa te r. E xiste una excepcin en los lla m a dos negocios Claudicantia, en los que e l a cre e dor poda re cla ma r si se demostra ba un enriquecimiento injusto por parte del hijo de fa milia de udor. Ta mpoco se le s pe rmite a los filios compa recer en juicios. Aunque con el tra nscurso del tiempo lo podr n ha ce r, pero slo como dema nda dos. Por ta nto el Derecho Priva do en R oma , sola me nte e s ple no pa ra el SUI Iuris. A la mue rte de l pa te r fa milia , los descendientes va rones inmedia tos del difunto (hijos y nietos), se convie rte n e n otros ta ntos pa ter fa milia e.

Las personas que estuvieron sometidas a la patria potestad de un pater familias comn, constituyen los Agnados.
La fa milia Propio Iure e s el grupo pequeo forma do por el pa ter, hijos y nietos. La fa milia Iure Comune son toda s la s persona s que est n unida s a un pa ter comn 1.
A ABUELO PADRE P P Agn AGNADO NIETO N N N N H H HIJO AGNADO B N B N B N BISNIETO NATURAL

LNE A R E CTA LNE A COLATE R AL A A Siempre en esta 3 3 rama hay que subir a l tronco B N respecto del y luego ba ja r. P Abuelo (A) est P Agn 2 en tercer grado. 2 4 N N H 1 1 5 H respecto del Abuelo B N B N est en quinta grado.
1

Se distinguen las lneas de grados, y dentro de las lneas, la recta y la colateral. La lnea recta que une con los ascendientes (padres y abuelos) se llama ascendente. La colateral es la que une a los parientes con un ascendiente comn, al que hay que remontarse para determinar el parentesco. Los grados hacen referencia al nmero de generaciones o engendramientos que existen entre dos personas de la misma familia.

[ 13 - 22 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 17 ---------------------------------------------------------------------

TEMA V PERSONAS JURDICAS

1. Idea s gene ra le s. 2. Asocia cione s. 3. Funda cione s. - - - 0 - - 1. Ideas generales

La persona jurdica
E n e l de re cho R oma no, se reconoci ca pa cida d jurdica no solo a la persona individu al (fsica ), sino ta mbi n a e nte s colectivos como fueron los municipios, la s colonia s, collegia s, etc. Sin e mba rgo, e l de re cho R oma no no dio ninguna definicin ni denomina cin en la que se pudie ra n a ba rca r toda s e sta s colectivida des o entida des. Los juris ta s modernos lla ma n a esta s figura s pe rsona s jurdica s, persona s a bstra cta s o socia les. La expresin que mejor define e ste tipo de e ntida de s es la persona jurdica . E sta definicin es moderna . E n cua nto a la cue stin doctrina l que se pla ntea sobre la na tu ra leza de esta s a socia cione s, no e s una cue stin que preocupa ra a los R oma nos, es solo una preocupa cin de los jurista s mode rnos. Aquellos, lo que fueron ha ciendo, fue reconocer y regula r en la pr ctica tipos concre tos de a socia ciones o persona s jurdica s a la s que les fueron reconocie ndo ca pa cida d jurdica , sin da r ta mpoco una cla sifica cin genera l de la s misma s. Hoy pode mos distinguir dos tipos diferentes: 1) Corporaciones o asociaciones 2) Las fundacione s

(constituidas por una colectividad de miembros). (elemento bsico, es una masa de bienes para lograr un determinado fin).

De ntro de la s corpora ciones o a socia ciones, se distinguen tres grupos de tipo corpora tivo o a socia tivo: El Estado, la civitatis, los collegias , siendo stos ltimos a socia cione s priva da s y volunta ria s. > El Estado 2: ta mbi n se le conoce como populus Romanus o Repblica . Tiene un significado de de re cho pblico, es un ente colectivo que en el derecho priva do resulta titula r de de re cho y obliga ciones, ya que el E sta do, tiene un pa t rimonio, e scla vos, ve nde , compra , a lquila , recibe herencia s y lega dos, etc. Adem s de un pode r sobera no es un colectivo que tiene a ctivida des que funda me nta lme nte a honda n en el derecho priva do y concreta mente en el

Gayo, 2.11; D. 1.8.1, afirma: "las cosas pblicas se estima que no son de nadie en particular pues se consideran propias de la colectividad"

[ 17 - 23 ]

a spe cto e conmico, pues rea liza contra tos , a rrienda sus tierra s, ma numite e scla vos. E s un e nte que por toda s sus funciones tiene que verse regula do por e l de re cho priva do. Sin e mba rgo, la nota ca ra cterstica m s importante del Estado es su soberana. Hoy se distingue pe rfe cta mente el E sta do com o ente sobera no de gobierno y como e nte suje to de a ctivida d priva da que rea liza contra tos, vende, etc. E n tiempos de J ustinia no, e l E sta do se fue personifica ndo econmica mente en el fisco, que empez sie ndo e l pa trimonio priva do del empera dor, y ma s ta rde se une con el pblico y pa sa n a forma r uno slo que constituir el Tesoro del E sta do. Con lo que el Fisco se pre se nta como una pe rsona jurdica que enca ja dentro del Derecho Priva do, a unque, si lo e studia mos bie n, vemos que mejor responde a una Funda cin, ya que es una ma sa de bie ne s de stina da a un fin. L a Civitatis: e s e l rga no a l que pertenecen los municipios y la s colonia s. Su orga niza cin e s a n loga a la del E sta do. Tena n unos esta tutos escritos, lla ma dos Lex Municipia o Lex Colonnia . E sta s pers ona s jurdicas representan la orga niza cin e sta ta l de los municipios y de la s colonia s, por lo que su orga niza cin e s pr ctica mente simila r a la de ste. (Goza n de reca uda cin propia , e tc). La capacidad jurdica patrimonial tiene alteraciones con el trans curso del tie mpo, e n a ume nto re specto a ste. E n genera l, se puede decir que tena n bienes propios, e n los que inclua n tierra s y escla vos, y se les permita celebra r contra tos de compra ve nta s, a rre nda mientos, etc, representa dos por los ma gistra dos que los gobe rna ba n. A pa rtir de l s. I d.C., se les permiti recibir lega dos de los sbditos, y en tie mpos de J ustinia no, ta mbin se les permite que recibiera n usufructos, es decir, el disfrute de la s re nta s o bienes de propieda des por un pla zo de tiempo a corda do. > L os Collegia: ( Sodalitas ) corpora ciones priva da s y volunta ria s, crea da s pa ra la conse cucin de un determina do fin. E xistieron desde muy antiguo en Roma: los Cole gios Sa ce rdota les, Gremios Profesiona les, Asa la ria dos del E sta do, Asocia cione s Funera ria s y de cuida do de Sepultura s. A partir del Principado, se e xiga un mnimo de tres socios, a grupa dos pa ra un fin lcito, y con unos e sta tutos e scritos ( Lex Collegii). Los jurista s modernos no tienen claro si estas orga niza cione s necesita ba n una a utoriza cin o reconocimiento pa ra su puesta e n ma rcha , y si, a dem s, exista necesida d de una decla ra cin expresa por pa rte de l pode r pblico referida a la persona lida d jurdica de la socieda d. E n cua nto a la prime ra , ya desde la Ley de las XII Tablas se viene recono ciendo la libe rta d de l de re cho de a socia cin 3, pero limita ndo sta a que se a credita se que su fin fue ra un fin lcito. Una vez a credita do esto, se a proba ba la a socia cin. La Lex Julia , no se sa be si procede del triunvira to de Csa r o del principa do de Augusto , e n la que se disuelven todos los Collegia existentes, con poca s excepciones, y se dicta n la s disposiciones a cumplir pa ra poder crea r a lgunos nuevos. De toda s forma s, los que te na n fines religiosos no fueron disueltos, y, por otra pa rte, se sa be que los que se pe rmitie ron a pa rtir de esta Lex Julia lo fueron con ca r cter genera l, no uno a uno, y sie mpre que cumpliera n con la s norma s genera les e n vigor. Se a utoriza ron los que te na n fina lida des de ca r cter funera rio. E n el ca so de a qullos que no cump lie ra n los fines esta blecidos, o la lega lida d vigente, era n cerra dos por la a utorida d. E n cua nto a l reconocimiento de su persona lida d jurdica por pa rte del pode r pblico me dia nte decla ra cin especfica , se puede decir que ello no ocurri, y ha sta e l pe ro do postcl sico no se distingue responsa bilida d ni persona lida d jurdica de la a socia cin dife re nte a la de sus miembros, es decir, que ha sta esa poca existe confusin e ntre la re sponsa bilida d jurdica de stos y la del propio Colegio. E s slo a pa rtir de a qu, que ya se diferencia la persona lida d y los a tributos jurdicos de la
3

>

Para formar Asociacin era necesario: un mnimo de 3 individuos (con plenos derechos), 1 Estatuto (o Lex Collegii) y que la Asociacin tenga un fin lcito.

[ 13 - 24 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 17 ---------------------------------------------------------------------a socia cin de la de ca da uno de los miembros que la componen. E n e sta poca postcl sica , con Marco Aurelio , se permite a esta s socieda des ma numitir e scla vos y, con el proceso formu la rio y el desa rrollo del Derecho Honora rio, se le s a utoriza defenderse jurdica mente con ta l socieda d, representa da por una o va ria s pe rsona s fsica s. (Pues ha sta esta s fecha s, la defensa era de todos y ca da uno de sus mie mbros, a l no reconocerse persona l ida d jurdica a l Colegio en si). E n cua nto a la orga niza cin, estos Collegia tena n pa recida estructura a la de la s e ntida de s pblica s: el conjunto de sus a socia dos se lla ma Populus Collegio . A los ca rgos dire ctivos se le s conoce como Ordo Collegii , y lue go esta ba la Lex Collegii, los E sta tutos. A la ma sa de sus componentes no directivos, se les denomina ba la Plebe Collegii . La e xtincin o disolucin de la Socieda d se produca por la muerte de los socios, su re nuncia , o por la consecucin de los fines prev istos, o, por ltimo, por la a utorida d cua ndo se vulnera ba la licitud de los fines propuestos 4.

ACTOR: era el representante legal de la Asociacin en los juicios. | Los litigios afectaban solamente a la Asociacin como persona jurdica, no a los particulares.| SINDICO era el representante permanente.|| Como las ciudades, los colegios tienen << bienes comunes, caja comn, o un apoderado o sndico, por medio de quien... se trate o haga lo que deba tratarse o hacerse en comn >> Gayo D.40.3.1

[ 17 - 25 ]

>

L as Fundaciones: Podra n hoy definirse como la a dscripcin de una ma sa de bienes a un de te rmina do fin. La s norma s por la s que se rigen vienen impuesta s o dicta da s por e l funda dor. Sin emba rgo, en este sentido podemos decir que el De re cho Cl sico no conoci la s Funda ciones. Lo que ha ca n e ra a tribuir, por medio de un a cto intervivos (una dona cin, compra ve nta ) o mortis ca usa (herencia , lega do o testa mento), u n pa trimonio que que da ba suje to a l fin desea do a una determina da persona . Preferentemente, esa pe rsona e ra una corpora cin, considera ndo el cumplimiento de un fin como una carga impue sta a l pa trimonio. Con esto, se logra ba la misma fina lida d que crea ndo un a pe rsona jurdica m s. Poco a poco, se fue teniendo la tendencia de mira r a la s persona s que reciba n e l pa trimonio como me ros a dministra dores, lo que se hizo m s notorio en la poca del Cristia nismo. Sin e mba rgo, podemos decir que ni siquiera en la poc a de Justiniano se pue de ha bla r de pe rsona lida d jurdica respecto a esta s funda ciones. Dentro de sta s, se distingue la Hereditas Iacens . Los roma nos no lo reconocen, pero permiten que esa serie de bienes a cten como una pe rsona lida d jurdica .

LA HERENCIA YACENTE (o Hereditas Iacens)

Algo se me ja nte a la s funda ciones ocurre con la herencia ya cente (Ca uda l he re dita rio e ntre la muerte y la a cepta cin de la herencia ). La he re ncia , e n el perodo de tiempo entre la muerte y su repa rticin, puede te ne r a ume nt os o disminuciones, pero no se le reconoce ca pa cida d jurdica plena , sino que se a cta como si fuese una persona .
5

Cua ndo los lla ma dos a la herencia son herederos extra os o volunta rios puede da rse un e spa cio de tiempo entre la dela cin o lla ma da y la a cepta cin. E n este e spa cio de tie mpo, los jurista s dicen que la herencia esta ba ya cente. Ta mbin se conside ra ya ce nte la he rencia en ta nto no na ce un heredero "suyo" pstumo o no se cumple la condicin impuesta a l suus en el testa mento. E n estos ca sos, a diferencia de la he re ncia va ca nte que nunca tendr heredero titula r, la ya cente no tiene he re de ro pe ro e spe ra tenerlo. E n la conce pcin que los jurista s tienen de la herencia ya cente encontra mos ta mbi n la te nde ncia a considera r el pa trimonio heredita rio como una entida d e conmica e inde pe ndiente, igua l que el peculio y la dote. Se tra ta de una construccin doctrina l, media nte el recurso a la a na loga , pero no de una ficcin, ya que la ficcin slo la introduce la ley, el pretor o el prncipe, por va de i mperio, pero no la a utorida d de los jurista s. E l escla vo, comprendido en la herencia ya cente, a cta e n luga r de l difunto y puede ser instituido heredero por otra persona y estipula r y re cibir bie ne s. 6 E n inte r s de los a creedores se puede nombra r un cura t or. E n otros ca sos se re curre a la pe rsona del futuro heredero, a unque sea incierto, porque pa ra l se a dquie re n los de re chos y se ejercita n la s a cciones.

TEMA VI LAS COSAS y SU CLASIFICACIN

5

} }

GARCA GARRIDO, Manuel J.; Derecho Privado Romano. Acciones, Casos, Instituciones; pg. 736 y ss.; Madrid 1995. Paulo: "El esclavo puede obligarse mediante estipulatio y recibir bienes mediante traditio".

[ 13 - 26 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 18 ----------------------------------------------------------------------

1.- Concepto y cla sifica cin de la s cosa s. 2.- Cla ses de c osa s: - re s intra y e xtra pa trimonium -res ma ncipi; - cosa s muebles e inmuebles: fungibles y no fungibles; - consumibles y no consumibles; - divisible s e indivisibles; - cosa s simples y compuesta s; - unive rsa lida d de cosa s: cosa s principa les y a ccesoria s; - frutos. - - - 0 - - 1. Concepto de cosas E l e studio de los " Derechos sobre cosas " o " Derechos reales " comienza con el concepto de COS A . Dos trminos nos inte re sa n pa rticula rmente: BONA ( bienes o patrimonio ) y RES ( cosa )

Ulpiano e xplica que e l t rmino BONA se emplea en una a cepcin natural y otra civil :

natural civil

en el sentido de cosas que son susceptibles de producir una utilidad; en el sentido de patrimonio (es decir, como el conjunto de bienes y derechos, valuables en dinero y que se atr ibuyen a una persona).

Y a unque e n e l le ngua je jurdico se ha bla ta nto de bienes como de cosa s, el jurista suele pre fe rir e ste se gundo t rmino. RES tie ne e n e l De re cho de cosa s tres a cepciones funda menta les: 1.- RES : 2.- RES :

significa ocasionalmente patrimoni o, aunque el pretor suele ms bien hablar de BONA. 7 objeto de derecho incluye tanto las cosas corporales como las incorporales. Gayo considera: RES CORPORALES las tangibles: como un fundo, un esclavo, un vestido, un objeto de oro o de plata y, en fin, otras muchas; RES INCORPORALES las intangibles, incorpreas, como son las que consisten en derechos: la herencia, un usufructo o las obligaciones de cualquier clase.

3.- RES : 8
7 8

en su sentido ms estricto es nicamente la cosa corporal concreta e

} }

equivale a BONA en conjunto. sobre las que recaen Derechos reales en sentido estricto.

[ 18 - 27 ]

independiente susceptible de proporcionar una utilidad econmica y, como tal, ser objeto de derecho. Hay que tener en cuenta que los romanos incluyen en tal consideracin a los esclavos.

2.- Clases de cosas Res publicae Divini iuris Res sacre, Res sanctae Res religiosae Res Res extra Comercium Res publicae Humani iuris Res Commune omnium Res Universitatis Res intra Comercium E n la cspide de toda s la s cla sifica ciones se encuentra la de RES EXTRA E INTRA COMERCIUM .

RES EXTRA COMERCIUM son RES INTRA COMERCIUM son

la s cosa s pa trimonia l; la s c osa s pa trimonia l.

que que

no

son

susceptibles ser objeto

de de

tr fico tr fico

pueden

La res extra comercium , a su vez pueden ser sustra ida s del tr fico pa trimonia l por el Dere cho Divino ( res divum iuris ) o por el Derecho huma no. > L as res extra comercium divini iuris se dividen en: a ) Res publicae : b) Res religiosae c) Res sanctae : son la s cosa s del Populus R oma nus, que se reserva n el uso como los templos y a lta res. son los enterra mientos pa ga nos, ba jo custodia de los dioses infe riores MANES (sepulcro + pequeo edificio). (consa gra ti o) la s que est n ba jo la proteccin de los dioses (puerta s y mura lla s de la ciuda d, Sa cerdotes, Ma gistra do y el Pontfice).

>

L as res extra comercium humani iuris , son, a su vez: a ) Res publicae : son la s cosa s del Populus Romanus que se reserva n a l uso como de todos los ciuda da nos (va s pblica s). 9

b) Res commune ommium : cosa s que de forma na tura l corresponden a todos los hombres, como el a ire, el a gua corriente, los ros, los ma res, e tc. c) Res Universitatis: son la s cosa s que pertenecen a los munic ipios y est n de stina da s a l uso pblico.

in pecunia / in patrimonium populum.

[ 13 - 28 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 18 ---------------------------------------------------------------------RES MANCIPI - RES NEC MANCIPI
10 11

E n e l De re cho R oma no cl sico existe otra diferencia cin que es funda menta l, e ntre la s cosa s:

Res mancipi :

Ne cesida des del grupo fa milia r primitivo: el fundo it lico, los a nima les de tiro y ca rga , los escla vos y la s m s a ntigua s se rvidumbres rstica s. Pa ra su tra nsmisin se requiere la " mancipatio " o la " iure cessio ".

10

} }

Pertenecientes al Derecho arcaico, se mantienen en el clsico, va desapareciendo en el postclsico y es abolido por Justiniano. IN IURE CESSIO es comn a las dos.

11

[ 18 - 29 ]

Res nec mancipi : Toda s la s dem s cosa s. Pa ra su tra nsmisin ba sta con la " traditio ". 12
E sta dife rencia cin ent re cosa s res mancipi y res nec mancipi , es a bolida e n tie mpo de Justinia no. > Otra dife re ncia cin, que tiene ca r cter secunda rio pa ra los roma nos es la que e xiste e ntre cosas muebles y cosas inmuebles :

Cosas muebles :

Cosa s que pueden ser despla za da s si n que sufra n menosca bo o de terioro de su esencia . sufrir menosca bo.

Cosas inmuebles : Cosa s liga da s a la tierra , que no pueden ser despla za da s sin
La cla sifica cin de la s cosa s en res mancipi y nec mancipi es funda menta l pa ra el Derecho Cl sico. A su la do , la distincin entre cosa s muebles e inmuebles , tiene una importa ncia se cunda ria . E n la s XII Ta bla s e ncontra mos la distincin entre FUNDI y CETERAE RES en ma teria de US UCAP IN . As, pa ra la usucapin de los fundi se requieren dos a os, e n ta nto que pa ra la s de m s cosa s (ce te ra e res), ba sta con un a o. J ustiniano a plica r la US UCAP IO a la s cosa s muebles, exigiendo tres a os pa ra la a dquisicin de la propie da d, y la L ONGI TEMP ORIS P RAES CRIP TIO a la s inmuebles, conserva ndo los mismos pla zos. Aunque e n la poca postcl sica y Justinia nea la distincin entre bienes muebles e inmuebles ha ya ga na do te rre no, en ninguna poca del Derecho R oma no llega a a lca nza r la importa ncia que tie ne e n los modernos ordena mientos jurdicos. > Dife re ncia cin e ntre :

Cosas fungi bles :

Posibilida d que tienen la s cosa s de " ser sustituidas " por otra s de la misma especie y ca lida d teniendo en cuenta su peso, nmero o medida . 13

Cosas no fungibles : Que NO pueden ser sustituida s por otra s.

> Otra distincin e s la que existe entre:

Cosas consumibles

La s que pa ra un uso a decua do a su na tura leza ha n de ser consumida s.

Cosas no consumibles : La s que son susceptibles de un uso repetido. 14

[ Se gn se pie rda n o no en el primer uso que se ha ga de ella s ]

12 13

} }

sin requisitos formales. Fungible es una expresin de los intrpretes derivada del texto de Paulo, 28 ed. D. 12.1.2.1, quien afirma que " al pagarse valen por el gnero ms que por la especie". Las cosas fungibles pueden ser sustituidas por otras de la misma categora, mientras que las no fungibles son cosas especficas o individualmente determinadas. en Derecho Justinianeo deterioran. equivale a DETERIORABLES.no se consumen pero se

14

[ 13 - 30 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 18 ---------------------------------------------------------------------[ La p rdida o consumicin puede s er fsica o jurdica ] 15

15

Fsicamente consumibles con el carbn que se quema o los alimentos; Jurdicamente, el dinero que se gasta o las mercancas que se venden. Justiniano incluye junto a las cosas consumibles las que se desgastan por el uso.

[ 18 - 31 ]

>

Distincin e ntre cosas divisibles y cosas indivisibles

16

Cosas divisibles :

Cua ndo pueden ser fra cciona da s sin que merme su va lor o utilida d, siendo ta mbin tiles la s pa rtes resulta ntes.

Divisin por cuotas : acciones, etc. ( copropiedad) Cosas indivisibles : La s que no a dmiten fra cciona miento sin sufrir menosca bo.
E j. un a nima l, un escla vo, etc.

>

Distincin e ntre cosas simples, compuestas y universalidad de cosas :

Cosas simples :

Constituyen una unida d org nica independient e (una viga , un e scla vo, una oveja , etc.). Integra da s por otra s cosa s simples o singula res que forma n un todo unita rio o va ria s cosa s coherentes entre s (un e dificio, un ba rco, una ca sa , un a rma rio, etc.). nombre comn (un reba o, el pueblo, una legin, etc.) o heterogneas (herencia o a jua r de una ca sa ).

Cosas compuestas :

Universalidad de cosas : Const ituida s por a grega dos de cosa s homogneas con

>

Distincin e ntre cosas principales y cosas accesorias :

Cosa accesoria

e s la que tiene una funcin instrumenta l en rela cin a otra , que se considera principal . Se tra ta de dos cosa s, que tienen ide ntida d a utnoma , pero que entra n en una rela cin de subordina cin. E jemplo: Cua dro { / LIE NZO. - cosa principa l \ MAR CO . - cosa a ccesoria

E n la e conoma rura l roma na , el " fundo itlico " es la cosa principa l, el " instrumentum fundi " e s la cosa a ccesoria . E n cua nto a la cuestin que se pla ntea , de s la cosa a ccesoria ha de seguir el de stino de la cosa principa l en los negocios jurdicos, en R oma se determi na ba ca sustica me nte , te nie ndo en cuenta la volunta d de la s pa rtes. P rincipales : la espa da , lienzo del cua dro, el vino. Accesorias : la va ina , el ma rco del cua dro, la botella . (Lo a cce sorio sigue a lo principa l en una venta ) > Frutos : Son frutos los p roductos na tura les o rendimientos a cuya produccin pe ridica e st de stina da la cosa que los produce. Los frutos se consumen, sin que por e llo se a ltere la cosa misma que los produce (sa lva rerum substa ntia ). Los frutos pue de n se r naturales o civiles :

16

El concepto jurdico de divisin no siempre coincide con el material de hacer partes, ya que el patrimonio puede dividirse en partes ideales, aunque la cosa sea indivisible. Por otro lado, la posibilidad del uso o disposicin por varias personas, motiva la necesidad de su divisin o su utilizacin por una sola de ellas o acto solidario.

[ 13 - 32 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 18 ---------------------------------------------------------------------Frutos naturales :

productos org nicos, que una cosa ma triz produce y reproduce pe ridica mente, sin merma de su susta ncia . (pera s => fruta l; hijos de escla vos => escla vos). Se producen por un proceso na tura l, como la s cra s de los a nima les, la s cosecha s, etc. .. re ndimientos que una cosa produce en virtud de una rela cin jurdica . Los roma nos no considera ba n frutos civiles los intereses ge nera dos por un ca pita l da do en prstamo. (renta de alquiler de una ca sa ).

Frutos civiles :

[ 18 - 33 ]

Los frutos pue de n e ncontra rse e n va ria s situa ciones:

Pendentes : Separati : Percepti :

cua ndo a n est n unidos a la cosa ma triz. (pera s sin ca er; hijos sin na ce r). que ya ha n sido sepa ra dos de la cosa ma triz. (hijos na cidos; frutos re cogidos). cua ndo ya se ha n recibido o recogido. (los usufructua rio o persona distinta del propieta rio). recogidos por el

Los frutos percepti pueden esta r en situa cin de:

Extantes :

que est n a n en el pa trimonio del que los recibi. (he recibido la s pera s en ca sa ... ) (a lquiler 50 mil peseta s y a cuenta . ..)

Consumpti :

que ya ha n sido consumidos. (me he comido la s pera s...) (me he ga sta do el a lquiler...)

Percipiendi : cua ndo no se ha recibido el fruto por propia negligencia o se

va a re cibir. (que debieron recogerse y no se recogieron).

TEMA XXVI EL NEGOCIO JURDICO

1. Concepto. 2. Cla ses: - unila te ra le s y bila te ra les. - sole mne s y no sole mnes. - inte r vivos y mortis ca usa . - one rosos y gra tuitos. - ca usa le s y a bstra ctos. 3. E lementos: e studio e spe cia l de la condicin, el trmino y el modo. - - - 0 - - 1. Concepto de negocio jurdico E l negocio jurdico e s un a cto de comunica cin, por el cua l los pa rticula res a utorre gula n de forma vincula nte los propios intereses, dentro del ma rco previsto por el ordena mie nto jurdico. 2. Clases de negoc io jurdico : > Se gn inte rve nga n una o varias personas : - Unilaterales : re a liza dos por una sola persona o pa rte (testa mento).

[ e l TE STAME NTO a su vez es un negocio unila tera l y mortis ca usa ]

[ 13 - 34 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 26 ---------------------------------------------------------------------- Bilaterales : > re a liza dos por dos o m s persona s (compra ven ta ).

Te nie ndo e n cue nta cundo se desea que el negocio comience a surtir efectos : - Intervivos : - Mortis Causa : - Oneroso : 17 - lucrativos : de stina dos a producir efectos en vida de su a utor. de stina dos a producir efectos despus de la muerte de su a utor, (te sta mentos). Cua ndo se produce una venta ja pa trimonia l, pero a ca mbio de una contra pa rtida en la otra (la compra venta ). (o a ttulo gra tuito): suponen la a dquisicin de una venta ja pa trimonia l, sin contra pa rtida , (la s dona ciones).

>

Por la forma de realizacin del negocio: - Solemne : - No solemne : La mancipatio y la in iure cessio . (requisitos forma les que se e xigen pa ra que el negocio sea "lega l"). la tra ditio. (no se exige requisitos). (mutuo) 18 CAUS AS DEL NEGOCIO J URDICO

>

ma te ria liza e l ne gocio jurdico: - Causales : - Abstractos :

Segn se exprese o no la causa del negocio en el contra to por el cua l se

cua ndo la expresin de la ca usa es exigida por la Ley. E j.: una compra venta o dona cin. cua ndo existe la ca usa , pero no se expresa , (la stipula tio). E j. Una letra de ca mbio.

3. Elementos del negocio jurdico. Estudio especial de la condicin, el trmino y el modo > E s tra diciona l la cla sifica cin de los elementos del negocio jurdico en: ES ENCIAL ES , NATURAL ES , ACCES ORIOS (o accide ntales) - ES ENCIAL ES : a)
17

ne cesa rios pa ra que pueda existir el negocio. De no existir el ne gocio ser ca lifica do como nulo o a nula ble.

Suje tos con ca pa cida d de obra r, (ca pa cida d negocia l).

}Oneroso: }
Mutuum:

Que incluye conmutacin de prestaciones recprocas, a diferencia de lo que se adquiere a ttulo lucrativo. (RAE) La obligacin se contrae por la cosa en la donacin en mutuo. La donacin en mutuo consiste en cosas que constan por peso, nmero o medida, como vino, aceite, trigo, dinero contante; cuyas cosas las damos para que se hagan del que las recibe debiendo recobrar despus otras del mismo gnero y calidad. (Gayo D.44,7,1,2.) O simple prstamo, es el contrato por el cual << una de las partes entrega a la otra dinero u otra cosa fungible, con condicin de devolver otro tanto de la misma especie y calidad >> (art. 1740, CC).

18

MUTUO:

[ 26 - 35 ]

b) c) d) e)

E xiste ncia de volunta d interna en el sujeto. Ma nife sta c in externa de esa volunta d interna . Que e xista la ca usa o funcin tpica del negocio. La expresin de la fina lida d pr ctica que se persigue. E l obje to del negocio. La s pa rtes esta blecen los trminos en que se ma nifie sta su volunta d. son los que suelen a compa a r a l negocio jurdico de forma que si la s pa rtes no los excluyen expresa mente se considera n puestos a unque no se mencionen. E j.: decla ra r los defectos que no est n a la vista en una compra venta . (o a ccidenta les) a a didos por la s pa rtes, que no son necesa rios, pe ro que, una vez introducidos en el negocio, se convierten e se ncia les: los efectos dependen de un a contecimiento futuro y objetiva mente incierto, (si la na ve llega de As te da r los cien, etc.) (o trminos) a pa rtir de los cua les, por volunta d de la s pa rtes, el negocio comienza a surtir efectos. No pueden ser ni presentes ni pa sa dos. E stos a contecimientos no deben a tenta r a l ordena miento jurdico y no se debe referir a hech os imposibles. se impone una conducta determina da .

- NATURAL ES :

- ACCES ORIOS :

a) La condicin:

b) El tiempo:

c) El modo:

ES TUDIO ES P ECIAL DE L A CONDICIN 19, EL TRMINO 20 y EL MODO 21 L a Condicin Forma pa rte de los e le mentos a ccidenta les. E s un hecho futuro y objetiva mente incierto de l que la s pa rte s ha cen dep ender los efectos del negocio jurdico. E j. Te dar 100 si viene el barco de Fuerteventura . Requisitos de la condicin: 1. 2. Ha de consistir en un a contecimiento futuro . No son condiciones la s que se re fie re n a un he cho presente o pa sa do. Ha de consist ir en un a contecimiento objetiva mente incierto . Supone, por ta nto, una me ra posibilida d, que excluye ta nto la necesida d como la imposibilida d. La volunta d de la s pa rtes es la que pone la condicin dentro del negocio jurdico .

3.

19

} } }

Condicin:

Acontecimiento futuro e incierto del cual se hace depender la iniciacin de los efectos de un negocio jurdico, constituyendo un elemento accidental del mismo. Fijacin del momento en que el negocio jurdico debe comenzar a producir o cesar en sus efectos. Elemento accidental de un acto de liberalidad por el que un adquirente se obliga a realizar una prestacin a favor de disponente o de un tercero.

20

Trmino:

21

Modo:

[ 13 - 36 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 26 ----------------------------------------------------------------------

>

E xistie ndo e stos re qui sitos, ha y una serie de condiciones impropia s : 1.La s condicione s imposibles , o sea , a quella s que suponen la exigencia de un he cho, que se a fsica y/o jurdica mente imposible. Si esta s condiciones imposible s se a a den a un negocio jurdico intervivos , el negocio jurdico es nulo, y si se a a den a un negocio jurdico mortis ca usa , el negocio es v lido, pe ro sin pre sta r a tencin a esa condicin imposible. Otra s condicione s impropia s son las ilcitas y las inmorales o delictivas , es de cir, la s que se op onen a l Derecho o a la mora l. Ta mbi n son condiciones impropia s las jurdicas o tcitas , ( iuris o tacitae ), ya que , e n re a lida d, son requisitos exigidos por el Ordena miento jurdico pa ra un ne gocio e spe cfico. Condicione s " in praesens vel in prae teritum collatae ", rela tiva s a un hecho pre se nte o pa sa do, por lo ta nto la condicin es impropia , ya que ha de re fe rirse a un he cho futuro. Condicione s " quae omni modo extiturae sunt ". La que se sa be que va a ocurrir, pe ro no se sa be cu ndo. No tiene va lor. (si fula no muere...)

2.3.-

4.-

5.-

>

Clases de condiciones que se admiten en el ordenamiento jurdico romano :

1.Se gn se conte mple la rea liza cin o la no rea liza cin de un hecho la condicin se r positiva o nega tiva . (+) si te vas de viaje ... 2.( -) si NO te vas de viaje ...

Se gn que la condicin dependa de la volunta d de una de la s pa rtes: a ) P otestativa: se deja a la volunta d de la s pa rtes la rea liza cin de un hecho, (positiva o nega tiva ), (E j. si vienes te doy la finca ). se ha ce depe nder del a za r. (E j. si llueve te doy la finca ). intervienen el a za r y la volunta d de la s pa rtes (E j. te doy la finca si te ca sa s con Pedro).

b) Casual: c) Mixta:

Tra t ndose de condicin potesta tiva nega tiva , es decir, de condicin que slo pue de conside ra rse cump lida con la muerte de la persona a la que viene impuesta , la condicin se tie ne por verifica da , si el gra va do presta ca ucin de restituir lo a dquirido, e n e l supue sto de que ha ga a quello de lo que debe a bstenerse. > La s condicione s ta mbi n pueden ser suspensivas y resolutorias : suspensivas: Suspenden los inicios de los efectos del negocio jurdico ha sta que se cumpla n la s condiciones esta blecida s. E j. Te compro tu casa si el Ayuntamiento otorga la cdula de habitabilidad . No ha cen que l os efectos del negocio jurdico se suspenda n, ya que stos comienza n a producirse desde el principio, lo que ha cen es que dichos efectos cesen. E j. Te vendo la casa, pero si

resolutorias:

[ 26 - 37 ]

vuelvo destinada desde Madrid me la vuelves a vender .

Los roma nos slo conocieron la s condiciones suspensiva s, a a diendo una cl usula a diciona l e n sus negocios jurdicos por la cua l se crea ba una condicin suspe nsiva que supla a la resolutoria . E sto solo se efectua ba en los negocios de compra -ve nta . E FE CTOS DE LA CONDICIN: ha y que distinguir tres situa ciones: A) Pende ncia de la condicin ( CONDICIO PENDET ), es decir, el esta do de incerteza , previo a l cumplimiento o incumplimiento de la condicin: no se sa be si la condicin se rea liza r o no.

B)

E l e sta do e n que ya se ha cumplido ( CONDICIO EXTITIT ) o no cumplido ( CONDICIO DEFICIT ) la condicin. cua ndo sa bemos que la condicin no se va a cumplir.

C) Deficie nte condicione :

Un ca so a a na liza r es la negativa potestativa : " Si no te casas, te doy 1200 ptas ." Cu ndo ha y que d rsela s? E n el momento, pero si se ca sa ha de devolverla s ( CAUTIO MUCIANA ), que es la fia nza en la condicin nega tiva . El Trmino E s ta mbi n un e le me nto a ccidenta l del negocio jurdico. Se tra ta de un hecho futuro y objetiva me nte cie rto . Ha y cua tro tipos: - Dies certus an certus quando. El 4 de marzo de este ao

- da cierto y cierto cundo ( C y C ) " Te vendo mi casa de Fuerteventura el 5 de Febrero " - Dies certus an incertus quando. la muerte de una persona - da cierto e incierto cundo ( C e I ) " Te dar 100 mil pesetas cuando muera Pedro " - Dies incertus an certus quando. cuando cumpla 80 aos - da incierto y cierto cundo ( I y C ) " Te dar 100 mil pesetas cuando cumpla 80 aos " - Dies incertus an incertus quando. cuando el equipo gane la liga - da incierto e incierto cundo ( I e I ) " Te dar un milln cuando el equipo gane la liga " Estos dos ltimos son ms bien condiciones porque se trata de hechos inciertos.

[ 13 - 38 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 26 ---------------------------------------------------------------------[ el trmino tambin puede ser suspensivo y reso lutorio ]

[ 26 - 39 ]

Ha y de te rmina dos ne gocios jurdicos que no pueden esta r sometidos ni a condiciones ni a trminos: - La mancipatio,

- La hereditas additio, - La Cognitoris datio, - La acceptilatio

El Modo E s una ca rga o gra va men que se impone a una per sona beneficia ria de una libera lida d, (dona cin o he re ncia ). La diferencia con la condicin y con el trmino es que no se suspe nde n los e fe ctos de l negocio jurdico si se incumple con dicha ca rga . Pa ra soluciona r e l problema del incumplimiento se instituy eron la s "ca utiones" o fia nza s y e n los ca sos e n que el incumplidor fuera el poder pblico se segua un procedimie nto e spe cia l. Justinia no e sta ble ci va rios medios pa ra exigir el cumplimiento:

" Donatio causa non secuta ": " Actio praescriptis verbis ":

destina da a recupera r lo cumplimiento de la ca rga .

dona do,

no

exigir

el

destina da a obliga r a cumplir con la ca rga impuesta .

Todo e sto se a plica ba siempre que el dona nte hubiese impuesto la ca rga de forma expresa y le ga lme nte . TEMA XXVII INTERP RETACIN DEL NEGOCIO J URDICO 1. La interpre ta cin de los ne gocios jurdicos. 2. La representa cin. - - - 0 - - 1. L a interpretacin de los negocios jurdicos Interpreta r un ne gocio jurdico e s fija r el contenido y a lca nce de la decla ra cin de volunta d. A l a hora de expone r una te ora de la interpreta cin de los jurista s roma nos, ha y que ma tiza r en un doble sentido, pue s se tra ta de IUS CONTROVERS UM (Derecho Controvertido) , es decir, que ha y que sepa ra r la inte rpre ta cin de los contra tos de la de los testa me ntos, sin perjuicio de reconocer que ofre ce n a lgunos principios comunes, que segn los diversos juristas van ms o menos lejos. Por ello quiz conve nga pa rtir de dos textos de un mismo jurista , que tra ta n de un mismo ca so, (un sena dor que sue le usa r ve stid os femeninos), pero referido una vez a un lega do y otra a una estipula cin , se pre gunta P OMP ONIO: Cul es el sentido exacto de la expresin vestidos masculinos y vestidos femeninos, respectivamente? La dificulta d e striba e n que e l propio a utor de la decla ra cin negocial sola usar vestidos femeninos. Cuentan tambin estos vestidos como masculinos o siguen siendo femeninos? Pues bien, en uno de e stos te xtos e l problema se pla ntea en rela cin a un lega do y, entonces P omponio a punta a la mens testatoris , a ea auod senxserit testatoris (a lo que quiso decir el testa dor y no a los que , re a lme nte , son ma sculinos o femeninos).

[ 13 - 40 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 28 ---------------------------------------------------------------------E n ca mbio, e n e l se gundo de los pa sa jes en cuestin se refiere a una S TIP UL ATIO 22 con el siguiente tenor lite ra l: " P rometes dar todos los vestidos tuyos que sean de mujer?" Ah Pomponio re fie re e l te ma , no a la intencin del que promete, sino a la representa cin subjetiva del que recibe la prome sa , pa rtie ndo el jurista de que sta coincide con la rea lida d de lo dicho y no con lo que pens e l que prome ta . Hoy esta ra mos ya tenta dos a decir que Pomponio atiende en el legado a la voluntad interna y en el contrato, en cambio, a la declaracin de voluntad . Lo nico que nos ha ce fa lta e s un tercer texto de Pomponio, que ha ble de inter preta cin de la compra venta . E xiste , y dice a s. " En las compraventas hay que estar ms que a lo dicho, a lo actuado ". > Teora de la inte rpre ta cin obje tiva : E n la interpre ta cin de te sta me ntos podemos referirnos a dos series de textos, que conteniendo opiniones contra pue sta s de los jurista s roma nos, cruza n, como de pa rte a pa rte toda la poca cl sica : -La primera de e sta s lne a s a rra nca de Servio en la poca republica na , pa sa por Celso en la poca de Adria no y culmina e n Pa ulo a principios del siglo II I. E sta lnea ha ce mucho hinca pi en a l funcin del lengua je como instrume nto de comunica cin y, por ta nto, en la necesida d de a tender a l US US COMMUNIS , como crite rio interpreta tivo. E s decir, tiende a a cerca rse a lo que hoy lla ma ra mos una inte rpre ta cin tpica y objetiva . > Teora de la inte rpre ta cin subje tiva : -La segunda de e sta s lne a s a rra nca de Tubern, pa sa por Ma rcelo y llega a Pa pia no. Aqu se seala la funcin del le ngua je como me dio de expresin del pensa miento y, por ta nto, la necesida d de a tender m s que a la s pa la bra s a la volunta d, puesto que el lengua je es, ya de por s inexa cto. Toda esta conce pcin va a crista liza r en el jurista PAULO, una ca beza orga niza da , que es ca pa z de sintetiza r toda la proble m tica e n tre s c nones interpreta tivo s: a ) Cua ndo no ha y a mbige da d e n la s pa la bra s no se ha de investiga r la volunta d. b) E n el ha bla r a mbiguo no de cimos la s cosa s que puede significa r la expresin correspondiente, sino sola mente la que coincide con la volunta d. c) E l que dice cosa distin ta de lo que quiere decir, no dice ni lo que quiere, puesto que no lo e xpresa , ni lo que e xpre sa , pue sto que no lo quiere. * MAR CE LO pe rmite a pa rta rse de l US US COMMUNIS del lengua je pero con la preca ucin de ha cerlo slo cua ndo re sulta e vide nte la intenci n contra ria del testa dor. 2. L a representacin E n los negocios jurdicos una pe rsona puede ser sustituida o representa da por otra . E xisten dos proble ma s: 1.- Cmo una persona interviene en nombre de otra persona ? 2.- Cmo hacer que los efectos del negocio reviertan en el representado ?
22

a la declaracin de voluntad.

[ 28 - 41 ]

> 1) Ha y dos tipos de re pre se nta cin: legal y voluntaria: - R epresenta cin le ga l: a ve ce s e s la propia Ley la que permite la representa cin de forma e xpresa . (Tutor sobre pupilo) - R epresenta cin volunta ria : otra s ve ces es la propia persona la que otorga poderes a un re pre se nta nte de forma volunta ria . > 2) R oma conoci o no e sta posibilida d de representa cin? Distinga mos e ntre : - R epresenta cin directa: el representante acta en nombre y por cuenta del representado y los efectos de l ne gocio re vie rte n dire cta mente en el representa do. - R epresenta cin indirecta : e l representa nte a cta por cuenta , pero no en nombre del representa do y los e fe ctos de l ne gocio reca en en el representa nte, el cua l con posteriorida d l os tra nsmite a l re pre se nta do e n un a cto posterior. R oma no conoci la re pre se nta cin directa . E sto se explica por la estructura fa milia r roma na , ya que todos los ne gocios jurdicos e fe ctua dos por los filios, escla vos, etc., revierten sus efectos en el

Pater familias.

No obsta nte surge un proble ma : si los resulta dos de los negocios efectua dos por los filios era n nega tivos, el Pater que da ba a l ma rge n de los mismos. Posteriormente , e l Pretor da la s lla ma da s " Actiones adicionales " para que los perjudicados por estos negocios tenga n la posibilida d de recla ma r a l Pa ter por la s deuda s contra da s por los filios, e scla vos, etc. > Ca sos de a plica cin de la s " actiones adicionales ": 1.- Cua ndo el Pa te r ce da un pe culio a l filio pa ra negocia r, el Pa ter responda de la ma la gestin del filio ha sta el lmite de l pe culio. 2.- Cua ndo el filio se e nde uda ba , ha biendo el Pa ter cogido el dinero consecuencia de la deuda y ha bindolo inve rtido e n cosa s ne ce sa ria s pa ra la fa milia , el tercero perjudicado poda reclamarle el importe de la de uda e je rcie ndo la "actio in rem verso" . 3.- Cua ndo el Pa te r hubie se conce dido a utoriza cin a l filio pa ra contra ta r, responda el Pa ter de la ma la gestin de l filio y de l cumplimie nto de dicho contra to por la ACTIO AUOD IUS S U . 4.- Cua ndo el pa te r fa milia s pone a l hijo a l frente de una empresa ma rtima o terrestre, responde de los resulta dos a dve rsos fre nte a los a creedores media nte la ACTIO INS TITORIA o la ACTIO EXERCITORIA re spe ctiva me nte . 5.- Si pone a l fre nte a un e xtra o tie ne la misma responsa bilida d. E ste tipo de a utoriza cin re pre se nta ba n un suced neo de representa cin directa , pero los roma nos no lo conside ra ba n a s, ya que pa ra ellos el filio o " persona in mancipi " a ctua ba como una prolonga cin de l Pa te r y no e n nombre y por cuenta de ste. Posteriormente se a dmiti que a l fre nte de la empresa pudiera figura r un tercero que no estuviera ba jo la potesta s de l Pa te r, pe ro sie mpre con la misma considera cin, es decir, como prolonga cin del dueo de la e mpre sa . Sola mente existe un ca so e n que e s a dmitida la representa cin directa , y es el ca so de los "Procura dores". E stos a ctua ba n como representa ntes genera les de determina da s fa milia s muy pudientes, a ctua ndo e n nombre y por cuenta de la s misma s.

[ 13 - 42 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 28 ---------------------------------------------------------------------TEMA XXVIII LA INVALIDEZ DEL NEGOCIO JURDICO
1. Concepto y cla se s. 2. V icios de la volunta d: viole ncia , e rror y dolo. 3. Discorda ncia e ntre volunta d y de cla ra cin: reserva menta l, simula cin y error obsta tivo. - - - 0 - - 1. Concepto y clases de invalidez Cua ndo un ne gocio jurdico contiene defectos en su constitucin, el ordena miento jurdico no le re conoce e fe ctos, se dice que el negocio jurdico es inv lido. > Contra posicin e ntre nulida d y a nula bilida d : Moderna me nte se distingue e ntre nulida d y a nula bilida d: Nulida d : se dice que un negocio es nulo de pleno derecho, cua ndo posee vicios de ta l ca te gora que e l ordena miento jurdico le niega su propia existencia , el ne gocio e s nulo. Cua lquier persona puede pedir la nulida d de ese negocio.

Anula bilida d : e xiste a nula bilida d cua ndo el negocio jurdico posee vicios de esca sa importa ncia que pueden ser subsa na bles. La nulida d pue de se r recla ma da por cua lquier persona , a unque no sea pa rte en el negocio, y ste no surte e fe ctos ya que no existe. E n e l ca so de la a nula bilida d , si na di e impugna el negocio, ste surte sus efectos, pues se conside ra que los de fectos ha n sido subsa na dos. E n e l De re cho R oma no e xisten mucha s ma nera s de designa r la s ca usa s de nulida d de un negocio jurdico, (ha sta tre inta ), siendo diferentes la s ca usa s pa ra el "Ius Civile" y pa ra el "Ius HONOR AR IUM", pudie ndo existir un defecto forma l pa ra el "Ius Civile" que en ca mbio no lo se a pa ra e l "Ius HONOR AR IUM". Pa ra e l "Ius Civile " ca si siempre se tra ta de defectos forma les que provoca n la nulida d , a unque ta mbi n e xisten ejemplos de ca usa s de a nula bilida d como en el ca so de la "querella innoficiosi te sta me nti", a ccin emplea da por el heredero forzoso que desea impugna r un te sta me nto por considera r que en el mismo existe vicio o defecto. E n e l "Ius HONOR AR IUM" son funda menta lmente ca usa s de a nula bilida d , existiendo diversos modos de pe dirla s: - La rectitutium in integrum . - La denegatio actiones . - Las exceptiones . > La puede poner cua lquier persona que crea que el negocio es nulo pa ra que todo vuelva a esta r como a ntes.

(Alguien pide una denega cin de una a ccin porque est a nte un ca so de negocio jurdico no va lido).

Causas de nulidad en el Derecho Romano :

[ 28 - 43 ]

- La s que a fe cta n a la mora l \ } negocios nulos sin pedirlos - La s que va n contra una Le x perfecta /

- Que e l ne gocio ca re zca de cua lquiera de los elementos esencia les: a) b) c) d) que fa lte e n a lguna de la s pa rtes o en a mba s la volunta rieda d (ca pa cida d de obra r). que no se cumpla n la s forma lida des esta blecida s pa ra ca da tipo de negocio. que e l obje to de l negocio sea imposible. que no e xista volunta d en cua lquiera de la s pa rtes. E n ste ca so existen dos tipos de vicios .

2. Vicios de la Voluntad : violencia, error y dolo 1) 2) > V icios que a fe cta n a la volunta d interna : E rror - V iolencia y Dolo. V icios que a fe cta n a la discorda ncia entre la volunta d interna y la voluntad declarada.

El error : E n e l De re cho R oma no 23 se a dmita el respeto a la volunta d interna como principio, incluso e n contra de la volunta d decla ra da . E n el "Ius Civile" el error no se considera ba como ca usa de nulida d con ca r cter genera l. E n estudios posteriores se fue a dmitiendo que, el error e n de te rmina da s circunsta ncia s fuese a cepta do como ca usa de nulida d tra s a na liza r el ca so concre to. E l e rror pue de ser de dos cla ses: - E rror propio : e rror o ignora ncia que vicia nuestra volunta d interna , de ta l forma que nosotros e rrnea mente rea liza mos un negocio jurdico por creer sobre lo que cre emos de ese negocio jurdico, o a lgn a specto de l. E l error e st e n nuestra volunta d interna . E j. cua ndo yo voy a ha cer un negocio jurdico de compra venta y lo que estoy ha ciendo es una dona cin ha y un e rror propio. E rror in negotio / in persona . e s e l que reca e sobre la decla ra cin de volunta d, (es m s bien un vicio de la de cla ra cin de volunta d).

- E rror impropio :

E n e l Ius Civile de l De recho Arca ico, era difcil que se produjese un error impropio. Cua ndo e l pre tor e mpie za a intervenir, a bre ca uces de posibilida d de que sea a precia do el error e n los ne gocios jurdicos. E l De re cho roma no te na respeto a la volunta d interna y consecuentemente cua ndo esta volunta d e sta ba vicia da por error el negocio jurdico, que surgiese sera nulo. E l e rror que vicie la volunta d interna da r inva lidez a l negocio jurdico. No todo error a fecta a la va lide z de l ne gocio jurdico.

23

IUS CIVILE (arcaico y clsico)

[ 13 - 44 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 28 ---------------------------------------------------------------------E l De re cho R oma no no esta bleca considera ciones de ca r cter genera l, sino que a ctua ba sobre ca sos concre tos, con soluciones diferentes a ca da ca so. De esta ma ner a distingua n dive rsos tipos de e rrores: - E rror in negotio : (sobre lo esencia l del negocio) reca e sobre la na tura leza misma del ne gocio que se est rea liza ndo y provoca la nulida d del mismo, (e s el ca so de una supuesta compra venta que en rea lida d e ncubre una dona cin). - E rror in pe rsona n : no sie mpre provoca la nulida d, slo en los ca sos en que la cua lida d o ide ntida d de la persona es esencia l pa ra la va lidez del negocio, (" Voy a El Corte Ingls a comprar ", da igua l quien va ya . E n ca mbio, " si me voy a c asar ", si es preciso que yo est pre sente, si no voy, el negocio ser nulo). - E rror in corpore : re ca e sobre la individua lida d concreta del objeto del negocio, (identifica cin del objeto), provoca la nulida d, (Si compro el fundo A y resulta que por un err or a pa rece el fundo B, da ra luga r a la nulida d del negocio jurdico. - E rror in nmine : re ca e sobre el nombre del objeto del negocio. E l negocio es v lido sie mpre que se pueda identifica r el objeto del mismo, (" Te

vendo el fundo A que mide 500 mt. y tien e lindero tal, pero no es el A es B "), si es v lido porque se ha identifica do.

- E rror in susta ncia : se re fie re a la composicin del objeto del negocio, (oro en vez de la tn), puede producir la nulida d si a fecta a la identifica cin del objeto, (se a plica el principio de que " el que quiere lo ms quiere lo menos "). (Ulpia no y Justinia no). - E rror in qua ntita te : supone vicio de la volunta d y unos ca sos produce la nulida d y en otros no, (E j.: en la estipula tio (Derecho E stricto) el error en la ca ntida d a cord a da produce nulida d. E n los a rrenda mientos si la ca ntida d a bona da es superior a la a corda da no produce nulida d (cl usula de buena fe), por el principio de que " el que el quiere lo ms quiere lo menos ").

>

El Dolo : Se conside ra dolo cualquier maquinacin engaosa que lleva a la otra pa rte a celebra r un ne gocio jurdico, que de no media r dicha ma quina cin no hubiera celebra do.

>

L a Violencia (V i): E s la coa ccin o a me na za que se ejerce injusta mente sobre otra persona pa ra obliga rla a re a liza r un ne gocio jurdico. Los roma nos no ha bla ba n de la violencia sino de sus efectos, (e l metus o mie do que produca la violencia ). E l Ius Civile cl sico no considera el dolo ni e l me tus como vicios que inva liden un negocio jurdico, pero a l fina l de la R epblica , el Pre tor comie nza a a rbitra r medida s pa ra que los negocios a fecta dos por dolo o metus pueda n se r impugna dos, a s: Cua ndo e l a fe cta do por dolo o metus era dema nda do pa ra obliga rle a cumplir con el ne gocio pa cta do ba jo dicha s circunsta ncia s, ste (la vctima ) poda ejercer contra el de ma nda nte una "e xce pcin" 24 y se pa ra liza la dema nda .

24

Exceptio doli o metus causa.

[ 28 - 45 ]

Ta mbi n, sin ne ce sida d de ser dema nda do, poda el a fecta do solicita r la " restitutio in integrum ". Por va pe na l poda solicita r la " actio dolis " o la " actio metus ". La prim era pa ra el e nga o y la se gunda pa ra la violencia o coa ccin.

3. Discordancia entre la voluntad interna y la declaracin de voluntad Los roma nos no ha bla n de discrepa ncia entre la volunta d interna y la decla ra cin de volunta d. La discre pa ncia e st en di stinguir entre la verda d de lo a ctua do y la a pa riencia del negocio jurdico, e s de cir, lo que se quiso ha cer y lo que se hizo. De ntro de e ste a pa rta do tenemos: el negocio simula do, la reserva menta l, la s decla ra cione s " iocandi causa" 25 y " docendi causa" 26, y el error impropio u opta tivo.

25 26

} }

con nimo de bromear. con finalidad docente.

[ 13 - 46 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 29 ---------------------------------------------------------------------- E l ne gocio simula do : E ntra a una divergencia entre la a pa riencia de negocio, que cre a n la s pa rtes pa ra enga a r a un tercero, y la rea lida d que es la inexistencia de negocio u otro distinto del simula do: simula cin de com pra venta que es una dona cin.

Pue de se r: Simula cin Absoluta : cua ndo se a pa renta esta r celebra ndo un negocio cua ndo en rea lida d no se est celebra ndo ninguno, (el ca so de una fa lsa venta pa ra oculta r los bienes de ca ra a los a creedores, fra ude de a creedo res).

Simula cin R e la tiva : cua ndo no se desea celebra r el negocio que se a pa renta sino otro distinto, (el ca so de compra -venta entre cnyuges, cua ndo en rea lida d es una dona cin entre cnyuges). E l De re cho R oma no se ba sa en la " veritas actio ", se da va lo r a lo que se ha ce re a lme nte y no a lo que se a pa renta , siempre que ello no a tente contra el Orde na mie nto J urdico. Con J ustinia no y su ma gna obra " Corpus iuris civile ", se niega va lidez ta nto a l ne gocio simula do como a l celebra do. - La re se rva me nta l : consiste en que una persona consciente de lo que quiere, no ma nifiesta su volunta d, sino que la ca lla y ma nifiesta otra cosa intenciona da mente. No es ca usa de nulida d, se da va lidez a lo ma nifesta do. No tiene releva ncia pa ra el ordena miento jurdico.

- La s de cla ra cione s "ioca ndi ca usa " : son a quella s decla ra ciones que se ha cen con e l nimo de bromea r . No existe el negocio jurdico, a unque si a lguien se considera perjudica do por una decla ra cin de este tipo tiene derecho a recla ma r por los perjuicios que ha ya podido sufrir. - La s de cla ra cione s "doce ndi ca usa " : se producen con el nimo de ensea r , tienen pue s una fina lida d docente. - E l error impropio o e rror obsta tivo" : es el error en la expresin de la volunta d. Se tiene por v lido e l ne gocio a te ndido a la volunta d interna de lo que se quiso decir. E s a quel que se quiere una cosa y por e rror se dice otra , el derecho roma no no entra en ello, esta ra a la volunta d .

TEMA XXIX LOS DERECHOS REALES

1. Concepto y posicin histrica de e sta ca tegora . 2. La a nttesis e ntre de re chos re a le s y de obliga cin. 3. Cla sifica cin de los de re chos re a le s. - - - 0 - - 1. Concepto y posicin histrica de esta categora E n la mode rna cie ncia del Derecho Priva do se suele definir pa trimonio como el conjunto de bie ne s y de re chos (o simplemente como el conjunto de derechos). De a h, que

[ 29 - 47 ]

Derechos pa trimonia le s se a n a quellos que tienen contenido econmico, es decir, que son susceptible de se r re ducidos a dinero, media nte una va lora cin. De ntro de los De re chos pa trimonia les existen una neta sepa ra cin entre Derechos rea les y De re cho de obliga ciones. As el problema que se pla ntea es el siguiente Hasta que punto conocieron los romanos la distincin entre ambas clases de Derechos ? . E ste proble ma , e sta ntima me nte enla za do c on otro, que ha sido discutido viva mente por la moderna roma nstica : Hasta que punto es lcito utilizar categoras conceptuales,

procedentes de la moderna dogmtica jurdica para aplicarlas a las fuentes romanas

? el proble ma se pue de e nfoca r desde un do ble punto de vista : 1) De sde la Doce ncia del Derecho R oma no y 2) De sde su inve stiga cin.

De sde e l prime r punto de vista , son pocos los que discuten la necesida d de a plica r una siste m tica mode rna a la ensea nza del Derecho R oma no, pues, en definitiva , la a signa tura tie ne una funcin e minentemente propedetica 27, es decir, sirve de introduccin a los conce ptos jurdicos funda menta les en el Derecho Priva do. De sde e l punto de vista de la investiga cin del Derecho R oma no es imprescindible ma tiza r mucho m s y, por ello, se ha ce necesa rio distinguir tres objetivos, que, primordia lme nte , pue de tra za rse una investiga cin roma nstica : a) Dogmtica Retrospectiva : Se ha ce dogm tica retrospectiva , cua ndo se a rra nca de los conceptos jurdicos de hoy pa ra proyecta rlos sobre las fuentes roma na s. E n este sentido Rugiiero dice: Que

derechos reales son aquellos que atribuyen a su titular un seoro, que es a veces pleno e ilimitado, ejercitndose en toda su extensin sobre la cosa sujeta al poder de la persona y, da lugar a la propiedad, que es el Derecho real ms completo, y, otras veces, es menos pleno, ejercitndose, de modo limitado sobre alguna utilidad econmica de ella, en cuyo caso da lugar a los Derechos Reales menores o sobre cosa ajena. 28
E n ca mbio, pa ra el deudo r es tenido a cumplir una determina da presta cin (da r, ha ce r o no ha ce r) y, la otra (el a creedor), tiene la fa culta d de exigir dicha pre sta cin. R e sulta e vide nte que la s rela ciones slo ca ben entre persona s y no entre una pe rsona y una cosa . Pa ra que se de el Derecho R ea l es necesa rio que intervenga el Orde na mie nto jurdico imponiendo a toda la comunida d un deber nega tivo, es decir, un de be r de re spe to a la situa cin de Derecho R ea l.

E n cua nto a la definicin que da R uggiero del Derecho de Obliga ciones, sta , no e s conte mpla da por el Derecho R oma no. b) Investigacin Semntica : Aqu se tra ta ra , en definitiva , no de pa rtir del concepto moderno de Derecho R ea l, sino de la expresin roma na Ius in Res . Ahora bien, a este respecto lo que se puede consta ta r e s que la menciona da expresin, a m s de a pa recer, ra ra mente en la s fuentes roma na s, no tiene el significa do tcnico que presenta hoy el concepto de Derecho R ea l. E s m s, en la s fuentes Ius in res se contra pone en a lgunos textos, na da menos que a la propied a d que es el prototipo de los Derecho R ea les. Ius

1 28

} }

Enseanza preparatoria para el estudio de una disciplina. El ejemplo ms tpico es el de las servidumbres de paso o de aguas.

[ 13 - 48 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 29 ---------------------------------------------------------------------in Res designa ra a s el Derecho R ea l, pero sin incluir la propieda d. E sto le ha hecho pensa r a a lgn a utor que, en el fondo se tra ta ra a qu de la distincin entre res corporales y res incorporales . Los r oma nos ha bra n confundido la propieda d con la cosa sobre la que reca e y, en este sentido la ha bra n considera do como cosa corpora l. Fina lme nte , ha y que tener en cuenta que no se da una exa cta correspondencia e ntre la s pa la bra s "Ius" en la expresin Ius in res y nuestro concepto a ctua l de De re cho Subje tivo. E n rea lida d Ius in R es y Derecho R ea l slo ser n conceptos e quiva le nte s a pa rtir de a utores de siglo XV III, 29 de dnde pasar a los romanistas del siglo XIX e , incluso, a a lgunos a utores modernos. c) La Tipologa 30 de los conceptos jurdicos : permite situa r ca da concepto en su contexto histrico y, luego, compa ra r pa ra a bstra er ca ra cteres comunes. El planteamiento resulta el siguiente:

cul es la distincin romana que se corresponde con la moderna cla sificacin entre Derechos Reales y Derechos de Obligaciones ? la respuesta es cla ra : la distincin entre actiones in rem 31 y actiones in personam 32, es

decir, que una vez m s, los roma nos no enfoca n un problema jurdico, desde el punto mera mente est tico del Derecho subjetivo, sino desde el punto de vista din mico de la a ccin. La actio in persona m se dirige, como gr fica mente dice su nombre, contra una pe rsona de te rmina da , e l deudor obliga do, del que se pretende que d algo, haga algo o re sponda por a lgo . > E n ca mbio e n la actio in rem a firma mos: a ) Que una a ccin corpora l e s nuestra (a ccin reivindica toria ) b) O que nos compe te un de te rmina do Derecho, ta l como: 1. 2. 3. Un De re cho de uso . Un De re cho de usufructo . Una servidumbre de pa so, de a cue ducto, de no eleva r m s el edificio que pe rjudique la s vista s.

c) O se tra ta de una accin negativa .

29 30

} } } }

Pothier. Mtodo basado en la construccin de tipos (clasificaciones) mediante la seleccin de ciertos criterios, cuyas referencias empricas pueden sealarse a la realidad Prototipo de la ACTIO REIVINDICATORIA. Es una accin erga omnes (contra

31 todos). 32

Es una accin contra una persona.

[ 29 - 49 ]

E n la actio in personam a pa recen en la intentio de la formula los nombres del dema nda nte y de ma nda do (a creedor y deudor), en la a ctio in rem, en ca mbi o, se a firma nica me nte la pe rte ne ncia de l Derecho del bien a l a ctor, sin que a pa rezca pa ra na da en la intentio e l nombre de l de ma nda do. La ra zn es que la a ccin se dirige a la cosa y, por lo ta nto, e l de ma nda do e s simplemente, un obst culo que se inter pone entre el a ctor y la cosa . E sta es la visin, ge nuina me nte roma na , del Derecho rea l. 2. L a anttesis entre Derechos Reales y Derechos de Obligacin De sde un punto de vista moderno se suele centra r la distincin entre Derechos rea les y de obliga cion e s e n los siguie ntes puntos: a ) En cuanto a los sujetos : en los Derechos de Obliga cin a pa recen, inmediatamente, frente a frente, un sujeto a ctivo 33 y que tiene la fa culta d de exigir el cumplimiento de la presta cin y un sujeto pa sivo 34 que tiene que rea liz a r la presta cin.

E n los De re chos R ea les, en ca mbio, a pa rece nica mente, de forma inmedia ta , e l suje to a ctivo, e l titula r del Derecho rea l 35. E l sujeto pa sivo es universa l e inde te rmina do, e l Ordena miento Jurdico impone a toda la comunida d un deber ge ne ra l de conte nido nega tivo 36. b) En cuanto al objeto : E n el Derecho R ea l sa lta inmedia ta mente a la vista el objeto 37. Mientra s que en el Derecho de Obliga ciones el objeto resulta ser a lgo ta n inma teria l como un a cto del deudor. los Derechos R ea les est n protegidos por Actiones in Rem , en ta nto que los Derechos de Obliga cin est n tutela dos por actiones in personam . la comunida d requieren una cierta , publicida d que en R oma no existi, pues, no exista dicha institucin, mientra s que los Derechos de Obliga cin no requieren publicida d. R ea les toda

c) En cuanto a las accion es :

d) Al efectuar los Derechos

publicidad

38

e) En cuanto a su duracin ,

se puede decir que los Derechos de obligaciones tienden a extinguirse, en ta nto que los Derechos R ea les tienden a su perdura bilida d. Como excepciones podemos cita r: el usufructo, que a de tener, necesa ria mente una dura cin limita da ; los Derechos R ea les de Ga ra nta , (como la

33 34 35 36 37 38

} } } } } }

Acreedor deudor Por ejemplo el propietario Erga Omnes, frente a todos Una cosa objeto del Derecho de propiedad. Registro de la Propiedad.

[ 13 - 50 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 29 ---------------------------------------------------------------------prenda o la s hipoteca s), estos derechos se constituyen pa ra a segura r el cumplimiento de una o bliga cin principa l.

[ 29 - 51 ]

3. Clasificacin de los Derechos Reales La cla sifica cin contra posicin: de los Derechos rea les se orga niza en torno a una doble

a ) Propie da d y Pose sin. b) Propie da d y De re chos R e a les sobre la cosa a jena .

La propiedad

e s e l pa t rn de los Derechos R ea les. No slo es el Derecho R ea l por e xce le ncia , sino que es el presupuesto de todos los dem s, que por ello se lla ma n Derecho R ea l sobre una cosa a jena ( Ius in re aliena). Suce de lo mismo. Cua ndo el ordena miento jurdic o a rra nca ndo de la me ra te ne ncia ma teria l de la cosa , la configura como una institucin jurdica protegiendo de hecho a l poseedor.

La posesin

E l Orde na mie nto J urdico, no a dmite que concurra n Derechos R ea les sobre una cosa sin la propie da d. E l conte nido de la propi eda d est integra do por dos grupos de fa culta des: de uso y disfrute , por un la do, y de libre disposicin, por otro 39. De a qu re sulta la siguie nte cla sifica cin de los Derecho rea les: a) Derechos reales de goce y disfrute : 1.- Se rvidumbre s pre dia les. 2.- Se rvidumbre s pe rsona les: uso, usufructo, y ha bita cin 40. 3.- E nfite usis y supe rficie. b) Derechos reales de garanta 41: 1.- Fiducia . 2.- Pre nda . 3.- Hipoteca (picnus hipote ca ria ).

TEMA XXX LA POSESIN

1. Concepto y cla se s 2. Adquisicin y p rdida de la pose sin 3. Tutela de la pose sin
39

} } }

Cuando se conceden a persona que no es la propietaria se producen los Derechos Reales sobre cosa ajena. Estos dos tipos de servidumbres (1 y 2) estuvieron en un slo grupo hasta despus de Justiniano. Afectan a facultades de la posesin.

40

41

[ 13 - 52 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 30 ---------------------------------------------------------------------- - - 0 - - 1. Concepto y clases E l e studio de la pose sin comienza con una pa ra doja . Apa rentemente se tra ta de una nocin se ncilla , ca si intuitiva : la tenencia ma teria l de una cosa , deja ndo de la do el de recho que se te nga a e lla o cmo se ha ya producido. Y, sin emba rgo, ha y pocos conceptos en la ciencia de l De re cho que ha ya n sido ta n discutidos. La ra zn e s que e n e l fondo de toda problem tica la te la oposicin entre lo f ctico y lo norma tivo: Cua ndo se a firma ta xa tiva mente que " la posesin es la ms tangible de las instituciones jurdicas " ha y que ma tiza r en el siguiente sentido:

LA INSTITUCIN JURDICA DE LA POSESIN, AUN EMANANDO DE UN HECHO TAN TANGIBLE COMO ES LA TENENCIA MATERIAL, EL CONTACTO FSICO CON LA COSA, SE SEPARA DE ESTE PUNTO DE PARTIDA, AL NO VINCULAR NECESARIAMENTE A ESA TENENCIA MATERIAL CONSECUENCIAS JURDICAS. LA INSTITUCIN JURDICA DE LA POSESIN YA NO RESULTA AS TAN TANGIBLE .
M s cla ro:

AL PRINCIPIO PARECE COMO SI EL ORDENAMI ENTO JURDICO PUDIERA PRESCINDIR, INCLUSO, DE DEFINIR LA POSESIN, PUES PARA QU DEFINIR ALGO QUE TODOS PERCIBIMOS HASTA CON LOS SENTIDOS, COMO ES EL CONTACTO FSICO CON LA COSA ?
Y sin e mba rgo, no e s a s. E l problema na ce en cuanto el Ordenamiento jur dico vincula consecue ncia s jurdica s a un tipo de tenencia ma teria l y a otro no. De este modo, el Ordena mie nto jurdico se va a enfrenta r con dos problema s: 1. Cu ndo lle va la a dquisicin de la posesin a la de la propieda d ? e n otra s pa la bra s, Qu requisitos deben darse para que el hecho se transforme en derecho ? 2. Cu ndo ha br de proteger el Ordena miento jurdico a l hecho de la posesin, en s, por s, y cu ndo no ? Los jurista s cl sicos re suelven estos dos problema s con una doble a nttesis:

possessio naturalis - possessio civilis y possessio naturalis - possessio ad interdicta ,

a ntte sis que tie ne su enca je sistem tico en el Ius Civile y el Ius Honora rium re spe ctiva me nte . E n e l Derecho postcl sico se oscurecen esta s distinciones a l confund irse los dos rdenes Ius Civile y Ius Honora rium. E l punto de pa rtida e s cla ro: contra posicin entre hecho y derecho, por una pa rte, y, por otra , supe ra cin de e sta a nttesis con la sntesis, que implica el hecho productor de consecue ncia s jurdica s.

[ 30 - 53 ]

Cua ndo a pa re ce e l Orde na miento jurdico, esta bleciendo dentro de una sociedad unas norma s y re conocie ndo la propieda d priva da , entonces nos ha lla mos a nte el dua lismo:

y, a dem s, a nte e l proble ma de su supera c in por va de sntesis: el hecho productor de consecue ncia s jurdica s (la posesin jurdica ). Pa ra e l e studio de la ma teria conviene sepa ra r el Derecho cl sico del postcl sico y justinia ne o y de ntro de l prime ro, el Ius Civile y el Ius Honora rium. A) Derecho Clsico : E n e l De re cho cl sico ha y una doble a nttesis:

hecho (posesin natural) - derecho (propiedad)

possessio naturalis - possessio civilis y possessio naturalis - possessio ad interdicta

pa ra se pa ra r la pose sin na tura l (mera tenencia de la cosa frente a la que el Orde na mie nto jurdico e s a n neutra l, es decir, a la que el Ordena miento jurdico no vincula e fe ctos) de la posesin jurdica , que produce ya determina dos efectos. > a ) Possessio naturalis - possessio civilis : Los jurista s cl sicos contesta n a la pregunta de cu ndo la a dquisic in de la pose sin lle va a la a dquisicin de la propieda d exigiendo una iusta causa .

Possessio civilis es equivalente a possessio ex iusta causa

Ahora bie n, ha y dos tipos de ca usa s neta mente contrapuestos, que se refieren, re spe ctiva me nte , a la a dquisici n origina ria ( possessio pro suo ) y la derivativa ( todos los dems ). Pa ra e l e studio de la a dquisicin deriva tiva conviene pa rtir de tres textos de Ga yo que nos lle va r n a profundiza r en la tra dicin ( traditio ) y en la usuca pin ( usucapio ). Ha y tre s pa sa je s de la s Instituciones que permiten llega r a una idea clara de la unida d de iusta causa traditionis y iusta causa usucapiendi en la R oma clsica. Tratan de los supue stos siguie ntes: 1. 2. 3. E ntre ga de una res nec mancipi , verifica da ex iusta causa por el dominus ex iure Quiritium . E ntre ga de una res mancipi , rea liza da ex iusta causa por el dominus ex iure Quiritium . E ntre ga de una cosa , mancipi o nec mancipi , verifica da ex iusta causa por un non dominus .

E n los tre s ca sos est presente la diversida d entre res mancipi y nec mancipi , que constituye la e spina dorsa l de los Derechos R ea les en la poca cl sica , pero ta mbi n la te e n e llos la contra posicin entre Ius Civile y Ius Honorarium , cuya s solucione s vie ne n a e ntrela za rse a rmnica mente sin confundirs e : 1. Al e xpone r conjunta mente tra dicin y usucapin se evita la tradicional lluvia de re quisitos e n la usucapio : res habilis, titulus, fides, possessio, tempus . Pa rtie ndo de la traditio , no slo se comprenden los requisitos que hacen fa lta pa ra usuca pir , sino ta mbin el vicio que la usuca pin est lla ma da a subsa na r.

[ 13 - 54 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 30 ---------------------------------------------------------------------Ha y una gra n diferencia entre la s res mancipi y las nec mancipi , y se e xplica de sde e l punto de vista de su a dquisicin: >

las res nec mancipi se ha cen de otro pleno iure (es decir, ta nto por Derecho
civil como por De recho honora rio) por la propia entrega (tra ditio), con ta l que se a n corpre a s y, como ta les, susceptibles de tra dicin.

Como consecuencia, si yo te entrego un vestido, oro o plata, por causa de v e n t a , d o n a c i n o p o r o t r a j u s t a c a u s a , s e h a c e tu y a e s a c o s a i n m e d i a ta m e n te , c o n ta l que sea yo su propietario. La entrega de una res nec mancipi, realizada ex iusta causa, por su propietario, conduce, por tanto, a la adquisicin inmediata de la propiedad.

2.

Si se gn e l Derecho civi l la entrega ex iusta causa rea liza da a domino ba sta pa ra la tra nsmisin de una res nec mancipi , pa ra tra nsmitir la propieda d de una res mancipi es necesa ria una de esta s frmula s solemnes:

mancipatio o in iure cessio

Qu suceder cuando se transfiera una res mancipi por simple traditio ?
Se e xplica mostra ndo el contra ste entre la solucin de Derecho civil y la de l De re cho honora rio:
Si no te transmito por mancipacin o cesin ante el pretor una cosa mancipable, sino te la entrego simpl emente, aquella se hace de tu propiedad bonitaria, pero sigue siendo ma por Derecho de los Quirites hasta que t, poseyndola, la adquieras por usucapin, pues, una vez que se han cumplido la u s u c a p i n , s e h a c e t u y a d e p l e n o d e r e c h o , e s d e c i r , e n p r o p i e d a d b o n i ta r i a y c i v i l a l a vez, como si te hubiera sido transmitida por mancipacin o por cesin ante el pretor. La usucapin de los bienes muebles se cumple al ao, la de un fundo o de una casa, en dos aos. As est dispuesto en la ley de las XII Tablas.

Se gn e l Derecho civil la cosa no se ha ce del a dquirente, pues pa ra ello hubie ra sido ne cesa rio una mancipatio o una in iure cessio . Slo con el tra nscurso de l tiempo se a dquirir la cosa por usuca pin. E n ca mbio, segn del Derecho honora rio la cosa se h a ce inme dia ta me nte del a dquirente. De este modo, un mismo fenmeno viene conte mpla do de sde dos ngulos diversos: e sa e ntre ga verifica da por el dueo de la res mancipi en virtud de una iusta causa conduce segn el derecho honora rio a la a dquisicin inme d ia ta de la propieda d por tra dicin, mientra s que pa ra el Derecho civil la a dquisicin se rea liza con el tra nscurso del tiempo por va de usuca pin. e sa misma compra venta , dona cin, etc, que pa ra el pretor es ca usa de la tra dicin, viene considera da por el Ius Civile como ca usa de la usuca pin. Ca usa traditionis y usucapionis coinciden a qu no slo en el orde n lgico, sino ta mbin en el rea l.

E l pla zo e xigido pa ra la usuca pin es de uno o dos a os segn se tra te de bie ne s mue bles o inmuebles ( fundi et ae dium ). Na da se dice a qu de la bue na fe , da to que conviene resa lta r especia lmente. (Na tura lmente, ha y que sobre nte nde r a qu la iusta ca usa : de otro modo no tendr sentido ha bla r de la omisin de la mancipatio o de la iure cessio , ni de que la cosa se ha ce in bonis de l que la re cibe ).

[ 30 - 55 ]

3.

V e a mos, fina lmente, la entrega de una res mancipi , efectua da en virtud de una iusta causa por un non dominus :
P o r l o s d e m s , t a m b i n p o d e m o s u s u c a p i r l a s c o s a s q u e f u e r o n e n tr e g a d a s p o r el que no era su dueo, sean manci pables o inmancipables, siempre que las hayamos recibido con buena fe, creyendo que el que haca la entrega era su dueo. Lo cual parece que se ha admitido para que las propiedades no permanezcan inciertas por mucho tiempo, ya que al dueo le basta con un ao o dos para buscar lo que era suyo, plazo que es el que se atribuy al poseedor para adquirir por usucapin .

Ta mbi n procede la usuca pin de la s cosa s que nos han sido entregadas por un no propie ta rio, con ta l que la s ha ya mos recibido de buena fe, es decir, cre ye ndo que e l que nos la s entreg era el dueo. La usuca pin subsa na a qu la fa lta de titula rida d del tra dente y este re quisito se a la , precisa mente, el mbito de la buena fe: el a ccipiente debe cre e r que e l tra dente era dueo. E sa compra venta , dona cin, etc... que hubie ra tra nsmitido en el ca so de ser el tra dente el propieta rio, a qu, a l no se rlo, sirve nica mente como ca usa usuca pionis.

Causa traditionis y usucapionis coinciden a qu en el orden lgico, pero no e n e l re a l. Cmo podemos redu cir la exposicin a un esquema norma l ? R e suma mos:
1.

La traditio de una res nec mancipi efectua da en virtud de una iusta causa por el propieta rio de la misma lleva a la a dquisicin inmediata del dominium pleno iure .
La traditio de una res mancipi en virtud de una iusta causa hecha por el propie ta rio de la misma no lleva a la a dquisicin del dominium ex iure Quiritium , pues se ha n omitido la s forma lida des de la mancipatio o de la in iure cessio . De momento se a dquiere la cosa in bonis y slo con el tra nscurso del tiempo de la usuca pin se a dquirir el dominium pleno iure . La traditio de una res mancipi o nec mancipi en virtud de una iusta causa , e fectua da por un non dominus lleva a la a dquisicin del dominium pleno iure con el tra nscurso del tiempo, si el a dquirente la re cibi de buena fe. Y, por supuesto, no debe existir una prohibicin le ga l que impida la usuca pin. Siguiendo la tra dicin roma nstica ha bla re mos a qu de res habilis .

2.

3.

>

b) Possessio naturalis - possessio ad interdicta :

E sta distinci n, que se ha ce en el mbito del Ius Honorarium , persigue la fina lida d de se pa ra r los ca sos en que la tenencia ma teria l no est protegida , de a que llos otros e n que e st protegida por los interdictos.

Cul es la razn de que se proteja la posesin ?

R e sp e cto a la propieda d, que es un derecho, el problema ni se pla ntea , pero la na tura le za de la pose sin como hecho ha ce surgir una pregunta . S avigny responde a e lla dicie ndo que se tutela a la posesin pa ra proteger la pa z socia l, en ta nto que pa ra Ihering se prote ge a la posesin por ser la ima gen externa de la propieda d, su posicin a va nza da , de ma nera que protegiendo a los poseedores, protegeremos ta mbi n a los propie ta rios, de recha zo. Si nos fija mos en una primera poca , en plena expa nsin roma na , en que e l pre tor prote ge por medio de interdictos la posesin del ager publicus , te ndre mos que da r la ra zn a S avigny. E n ca mbio, si nos centra mos en plena poca cl sica e ntonce s te ndra mos que seguir a Ihering. E xiste cierto pa ra lelismo entre la propie da d y la p ose sin como hecho productor de consecuencia s jurdica s.

[ 13 - 56 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 30 ---------------------------------------------------------------------Un se gundo problema es el de determina r los requisitos que deben concurrir pa ra que se d la proteccin interdicta l. S avigny en una monogra fa sobre la pose sin a pa re cida e n 1804, cua ndo slo conta b a 24 a os, lleg a una construccin unita ria . La pose sin consta de dos elementos: uno ma teria l, el corpus possessionis , y otro espiritual , el animus dominii : * * > e l corpus e s la tenencia ma teria l, el conta cto fsico con la cosa ; e l a nimus e s la inten cin de tra ta r la cosa como propia .

Ha y tre s ca sos que no enca ja n en esta teora : -

el acreedor pignoraticio : el secuestratario :

persona que recibe una cosa en prenda . persona que recibe una cosa litigiosa en depsito con el enca rgo de que la entre gue a l vencedor del litigio. persona que recibe la posesin de una cosa con ca r cter libremente revoca ble.

el precarista :

E sta s tre s pe rsona s est n protegida s por los interdictos y, sin emba rgo, es e vide nte que no tie ne n intencin de tener la cosa co mo propia . S avigny , que no de sconoce e ste he cho, tra ta de sa lir de la a pora 42 con una posesin tra nsmitida por e l titula r origina rio. Por ta nto, se tra ta ra de excepciones expresa mente reconocida s por e l De re cho obje tivo. E l punto m s d bil de esta teor a lo constituye, la explica cin dogm tica de la pose sin de riva da . A pa rtir de Bonfante la moderna roma nstica ha tendido, en ca mbio, a justifica r los tres ca sos, a tendiendo a la s concreta s circunsta ncia s histrica s de que surge n: > -

el precario ha bra s ido en sus comienzos una rela cin ca si feuda l de

va sa lla je, pues la s tierra s da da s en preca rio era n la s concedida s por los pa tricios a sus clientes;

>

el secuestratario con el tiempo tiende a confundirse con la del

de posita rio, en ta nto que sus or genes ha y que ir a busca rlos en la a ntigua legis actio sacramento in rem , donde ha sta la se ntencia , se a tribua interina mente la cosa a uno de los litiga ntes; fina lmente hubo de ha cerse sentir pronto su necesida d de proteccin.

>

el acreedor pignoraticio , que, en principio, no tena un derecho rea l,

La e volucin ulte rior lleva a incluir en la proteccin posesora a l usufructuario, enfiteuta y superficiario , pero se siguen excluyendo a a quellos poseedores que

pose e n e n virtud de una rela cin mera mente obl iga toria , ta les como a rrenda ta rio, de posita rio (con la e xce pcin que ya hemos visto, del secuestratario) y comodatario . Con todo e llo volvemos a la pola rida d entre lo f ctico y lo norma tivo: el Orde na mie nto jurdico no reconoce a l a rrenda ta rio, pongo por ca so, una posesin jurdica (como conse cuencia no lo protege con los interdictos) a pesa r que tiene la
42

Apora: razonamiento que presenta tales dificultades que lo hacen insoluble segn los caminos de la lgica.

[ 30 - 57 ]

te ne ncia ma te ria l de la cosa ; en ca mbio, el a rrenda dor, que no tiene el contacto fsico con la cosa , e s conside ra do por el Derecho como poseedor jurdico y, por ta nto, goza de prote ccin inte rdicta l. La norma se sepa ra a s del mundo de los hechos, y la pose sin, que ha ba a rra nca do de un hecho ta n sencillo como la tenencia ma teria l de la cosa , a l se pa ra rse de ella , deja de ser << la ms tangible de las ins tituciones jurdicas >>. B) Dere cho postcl sico y justinia neo: E n e l De re cho postcl sico y justinia neo se producen profundas innovaciones en ma te ria de pose sin: E n prime r luga r, a l confundirse la s esfera s de Ius Civile y del Ius Honorarium , a pa rece en luga r de la doble dicotoma possessio naturalis possessio civilis y possessio naturalis -possessio ad interdicta la tripa rticin possessio naturalis, ad interdicta, civilis tendiendo a ofusca r la distincin entre esta s dos ltima s. se tiende a ha cer del animus el centro de la teora de la posesin, olvida ndo la possessio ex iusta causa . Fina lmente, a pa rece la figura de la posesin de derechos, que ha de ser concebida como el ejercicio de hecho de un derecho. E s decir, que si considera mos que la posesin es el ejercicio de hecho de un derecho, es indiferente que ste sea la propieda d o un de recho como el usufructo, la s servidumbres, la superficie... Los cl sicos no llega ron por supuesto a difumina r ta nto el conta cto fsico con la cosa , ha st a el punto de incluir los derechos, es de cir, cosa s incorpora les, como objeto de la posesin.

E n se gundo luga r,

2. Adquisicin y prdida de la posesin . E l corpus e s la te ne ncia ma teria l de la cosa , el conta cto fsico con la misma , si bien ha y que te ne r e n cue nta que el hecho pura mente fsico se tra nsforma en un hecho socia l: posibilida d de e sta ble ce r conta cto fsico con la cosa , o, como explica Bonfante , la possessio corpore e s << cualquier tipo de relacin de hecho que en la economa y la conciencia social permite actuar sobre la cosa, cuando se desee, excluyendo a los dems >>. E l animus e s e l e le me nto interno que modifica la posesin: la intencin de tener la cosa pa ra s. Condicin ne ce sa ria pa ra la a dquisicin de la posesin es la concurrencia de sus dos elemento s: corpus y animus . Por ta nto, condicin suficiente pa ra que se pierda es la desa pa ricin de uno de e llos: corpus o animus . Una a pa re nte e xce pcin a esta s regla s lo constituye el ca so del servus fugitivus , donde se a dmite , no obsta nte , que se retenga la p osesin. (Una excepcin que confirma la regla ). E n e fe cto, los jurista s cl sicos se cuida n bien de a dvertir que la continua cin de la posesin se a dmite utilitas causa : por ca usa de utilida d, por ta nto, pues de lo contrario sera suficiente la volunta d de l e scla vo pa ra priva r de la posesin a su a mo. E n definitiva , es la va lora cin socia l de l corpus y animus el elemento de ca r cter muta ble que resulta decisivo a la hora de de te rmina r la a dquisicin de la posesin (a s como pa ra su conserva cin o prdida ). E sta va lora cin lle va r a una s ma yores exigencia s en la a dquisicin origina ria que en la de riva tiva . As, por e je mplo, en la ca za no se toma posesin del a nima l herido, sino que es ne ce sa ria la a pre he nsin efectiva , pues << pueden suceder muchas cosas que impidan la captura >>. La cua lida d fsica de la cosa es esencia l pa ra la posesin. As resulta decisiva la na tura le za mue ble o inmue ble de la cosa . E n los bienes muebles, que pa sa n de ma no en ma no, e l proble ma e s mucho menos que en los inmuebles, donde la va lora cin socia l es

[ 13 - 58 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 30 ---------------------------------------------------------------------decisiva . Aqu a sistimos a un proceso de espiritua liza cin de los requisitos de la traditio , que va desde la e xige ncia de ha ce r recorrer a ena jena nte y a dquirente los linderos de la finca , a requerir, simple me nte , e ntra r en ella , sea l a ndo los linderos, o a entrega r la va ca posesin con un a cto de de sa pode ra mie nto por pa rte del ena jena nte. E n un texto de Celso se llega , incluso, a a dmitir la e ntre ga de la posesin de una finca , subidos compra dor y vendedor a una torre , y se a la ndo ste ltimo los linderos de la misma ( traditio longa manu ). Por lo de m s ha y una porcin de ca sos, referidos a muebles e inmuebles, donde la va lora cin que ha ce la concie ncia socia l lleva a una cierta espiritua liza cin de la traditio : > a ) Traditio clavium apud horrea : La e ntre ga de la s lla ve s de un a lma cn donde se gua rda n merca nca s equiva le a la entrega de la s propia s me rca nca s, cua ndo esta opera cin se ha ce apud horrea , junto a l propio a lma c n. No se tra ta de una traditio symbolica , pues la s lla ves, le jos de ser un mero smbolo, sirve n pa ra a lgo ta n concreto como es a brir el a lma cn y esta blecer el conta cto fsico con la cosa . > b) Signatio mercium : De l mismo modo, e l se a la miento de la s merca nca s con una contra sea (una ma rca ) por pa rte de l a dquire nte e s considera da por a lgunos cl sicos como una traditio . Aunque a lgunos cre e n que e sta ope ra cin se efecta slo pa ra que no se ca mbie la merca nca . > c) Traditio brevi manu : La tra dicin a bre via da se da cua ndo el accipiens tiene ya en su poder la cos a (posesin na tura l). E n e ste ca so, no es necesa rio una entrega rea l de la posesin. As por ejemplo, cua ndo un a rre nda ta rio compra la finca da da en a rrendamiento y pasa a poseerla l mismo. > d) Constitutum possessorium : E s e l ca so contra rio a la traditio brevi manu , una persona que posea nomine propio , pa sa a pose e rla nomine alieno . As por ejemplo, una persona que era dueo de una finca , y la pose a nomine propio , pa sa a poseerla como arrendatario nomine alieno . Aunque pa rezca que en a mbos ca sos ha y un cla ro pa ra lelismo, ha y una profunda diferencia entre ellos: en la traditio brevi manu una pe rsona que tena un conta cto fsico con la cosa , sigue tenindolo; en la constitutum possessorium , una persona que no tena el conta cto fsico con la cosa , sigue sin te ne rlo. E ste pa re ce choca r a de m s con el principio de que " nadie puede cambiar para s la causa de la posesin ( nemo ipse sibi causam possessionis mutare potest )", es decir, que si una persona pose e como a rre nda ta rio, por ejemplo, no puede, por decis in propia , pa sa r a poseer e n conce pto de due o. E n un te xto de Celso , a pa rece una cla ra contra posicin entre possessio nomine propio , y possessio nomine alieno ; la primera es una verda dera posesin, la segunda una mera possessio naturalis . Por eso la con struccin dogm tica de Celso resulta a certa da : 1) 2) Lo que pose o e n nombre propio (posesin jurdica ), puedo pa sa r a poseerlo en nombre a je no (como mero detenta dor). Y no ca mbio pa ra m la ca usa de la posesin, pues dejo de poseer y ha go a otro pose e do r por media cin ma .

[ 30 - 59 ]

3) 4) E ste a dmitie ron a dquisicin a dquisicin 1)

Pue s no e s lo mismo poseer (jurdica mente), que poseer en nombre a jeno: pue s pose e a qu l pa ra quien se posee. E l procura dor presta sus servicios pa ra la posesin a jena . ltimo a pa rta do tie ne importa ncia funda menta l, pues revela que los roma nos no e l constitutum possessorium con ca r cter genera l, sino que se tra ta de una por procura dor. Y es que se ve que el constitutum possessorium es un ca so de a tra v s de re pre senta nte. Aqu rigen en D erecho cl sico regla s especia les: e l pa terfa milia s a dquiere la posesin a tra vs de los hijos sometidos a potesta d o escla vos, pero l mismo debe tener a nimus.

Pe rsona s suje ta s:

2) 3)

E n e l ca so de l procura dor se a dmite ta mbin que ste ta mbin a dquiera la posesin pa ra su principa l. Fue ra de l ca so de l procura dor, el Derecho cl sico no a dmite la a dquisicin de la pose sin a tra v s de pe rsona extra a .

3. Tutela de la posesin La tute la de la pose sin a rra nca directa mente de su considera cin como u n hecho, se ba sa no e n la iurisdictio de l pretor, sino en el imperium del ma gistra do, en su poder de ma ndo. As la pose sin se protege no por a cciones, sino por interdictos.

El interdicto e s como dice D'Ors , << una orden decretada por el pretor para mantener la paz y seguridad en las relaciones privadas, en especial, para hacer respetar las situaciones de apariencia jurdica, a fin de que las reclamaciones contra la misma se hagan procesalmente, no de propia mano, y no se perturbe la paz pblica >>.
Un gr upo importa nte de interdictos lo constituyen los interdictos posesorios. La distincin e ntre pose sin y propieda d lleva a su proteccin sepa ra da . (E l m s importa nte). A)

Los interdictas retinendas possessionis tra ta n de ma ntener a l poseedor en su

situa ci n a ctua l. Con fre cuencia ha br que determinar quin es realmente el poseedor y, por e llo, e stos inte rdictos son dobles, es decir, la orden del pretor va dirigida por igua l a a mbos litiga nte s (diciendo que se a bstenga n de perturba r).

E stos inte rdictos ser va n con frecuencia pa ra distinguir los pa peles de de ma nda nte y de ma nda do de una futura a ccin reivindica toria : la distribucin de la ca rga de la prue ba ha ca que la posesin del dema nda do fuera mucho m s venta josa que la de l de ma nda nte , a quien correspond a la prueba de su derecho.

[ 13 - 60 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 31 ---------------------------------------------------------------------Ambos inte rdictos contenan la exceptio vitiosae possessionis, que aprovechaba slo fre nte a l a dve rsa rio. E s decir que el pretor no ma ntena en la posesin a l de los dos a dve rsa rios que hubiera a rreba ta do a l otro la cosa por l a fuerza (vi), que la pose ye ra cla nde stina me nte (cla m) frente a l otro, o que la tuviera en precario del otro (pra e ca rio). E sta pose sin << vi clam vel praecario >> era la lla ma da possessio vitiosa . E l pla zo e s de un a o pa ra ejercer la a ccin interdicta l. a)

El interdictum uti possidetis (a s comienza la frmula ) protega la posesin de

los bie ne s inmue bles y tena el siguiente tenor litera l:
<< Prohbo que se use de la fuerza para impedir que sigis poseyendo el inmueble de que se trata, tal cual lo pose is, sin violencia, ni clandestinidad, ni en precario, el uno con respecto al otro. >>

Se tra ta , pues, de un interdicto prohibitorio como revela la expresin << prohbo que se use la fuerza >>; de un interdicto doble, pues el ma nda to va dirigido contra a qul de los litiga ntes que sea a utor de la perturba cin; un inte rdicto e n que resulta protegido el que tuviera , con rela cin a l otro, una pose sin pa cfica (no violenta ), pblica (es decir, no cla ndestina ) y en nombre propio (que no hubiera recibido de otr o la cosa en preca rio). Ntese que el pre tor no impide que A recupere de B violenta mente la cosa , que a su vez B le a rre ba t por la violencia . b)

El interdictum utrubi (a s lla ma do por ser utrubi la primera pa la bra de la

frmula ) se rva pa ra la proteccin de la posesin de los bienes inmuebles. Su frmula e ra la siguiente:
<< Prohbo que se use de la fuerza para impedir se lleve al esclavo en cuestin aqul de vosotros que durante la mayor parte del ao precedente haya posedo, sin violencia, ni clandesti nidad, ni en precario, con respecto al otro >> .

Se tra ta , por ta nto, de un interdicto prohibitorio, doble, y por el que re sulta prote gida la persona que posey la cosa dura nte ma yor tiempo el ltimo a o, sin violencia , ni cla ndestinida d, ni en preca rio. E ste rgimen ca mbia e n e l De recho justinia neo, que protege siempre a l poseedor a ctua l, a proxima ndo a s el interdicto "utrubi" a l "uti possidetis". (Siempre ga na el ltimo pose e dor) B)

Los interdicta recuperandae possessionis tra ta n de reintegra r en la pos esin el

e xpulsa do de e lla : a) Como e l inte rdicto utrubi no protega en Derecho cl sico a l poseedor a ctua l, sino a l que hubiera posedo la cosa dura nte la ma yor pa rte del a o a nterior, poda se rvir e ve ntua lmente pa ra recupera r la posesin. E sta eventua l f uncin re cupe ra toria de sa pa rece en el Derecho justinia neo, a l proteger siempre el inte rdicto utrubi a l poseedor a ctua l.

b)

El interdictum unde vi (ba jo la fuerza ) serva pa ra recupera r la posesin de los

bie ne s inmue ble s y tena la frmula siguiente:
<< Restituirs al demandante en el fundo de donde lo has expulsado t o tus esclavos y en todo lo que en ese momento l tena all, supuesto que no hubiera obtenido la posesin con violencia, clandestinidad o en precario. >>

c)

Interdictum de vi armata : E n el s upuesto que se utiliza ra pa ra expulsa r a l poseedor una

cua drilla de hombre s a rma dos se da ba el interdictum de vi a rma ta , que no contena la exceptio vitiosa e posse ssionis ni la limita cin del pla zo de un a o.

[ 31 - 61 ]

TEMA XXXI LA PROPIEDAD

1. Concepto, e voluc in histrica y forma s de propieda d 2. Limita cione s a l de re cho de propie da d 3. Proteccin de la propie da d - - - 0 - - 1. Concepto evolucin histrica y formas de propiedad La propie da d e s e l primero de todos los Derechos rea les, es el pa ra digma de todos los dere chos re a le s. E n e l De re cho R oma no no nos encontra mos definiciones sobre la propieda d. No era n pa rtida rios de de finir, pue s puede ser peligroso. Justinia no no se ocup de recoger definicione s, sino ca sos pr cticos y eso es lo que nos ha lleg a do ha sta nosotros. > Noodt e xplica a lguna s de finiciones no roma na s, sino roma nista s: " La propiedad es el
43

Derecho de disponer de una cosa sin ms limitaciones que las que impongan la fuerza y el Derecho" . "La libertad es el Derecho de hacer lo que uno quiera a no ser que lo impida la fuerza y el Derecho. La s dos de finiciones son simila res.
E n e l De re cho R oma no, la propieda d es el derecho de disponer de una cosa . E l la tn utiliza la misma pa la bra pa ra designa r la sujecin de una cosa a otra : * * Se rvitus = sie rvo, e scla vo (hombre sujeto a otro hombre) a lude a que una cosa que es de mi propieda d est siendo utiliza da por otra persona 44.

Se rvitus = se rvidumbre ,

>

Definicin

Otra forma de definir la PROPIEDAD es enumera ndo toda s la s fa culta de s que compr ende el Derecho de propieda d . La s fa culta des que compre nde e l De recho de propieda d son: de de de de usa r la s cosa s. disfruta r de la s cosa s. dispone r de la osa s 45. re ivindica rla cua ndo nos ha n priva do de ella s 46.
derecho real que atribuye a su titular el poder o seoro ms amplio posible sobre una cosa corporal, dentro de los lmites institucionales, con carcter plenamente autnomo, perpetuo (en principio) elstico y en parte de contenido discriminable (ROCA SASTRE) || << ... es el derecho de gozar y disponer de una cosa sin ms limitaciones que las establecidas en las leyes >> (art. 348 CC) || La concepcin individualista del Derecho Romano ha sido superada as en el art. 33 de la Constitucin Espaola << se reconoce el derecho a la propiedad privada. La funcin social de este derecho delimitar su contenido de acuerdo con las leyes >>. Se refiere a la situacin en que una res mancipi no se transmita por mancipatio ni in iure cessio, en este caso el pretor conceda una actio publiciana que haca las veces de reivindicatio protegiendo al adquirente. Tambin se conoce con el nombre de propiedad pretoria.

1.2.3.4.43

De re cho De re cho De re cho De re cho

PROPIEDAD:

P. bonitaria:

2 3

} El

ejemplo tpico es el paso de una finca. quemarla, cederla, etc.

} Venderla,

[ 13 - 62 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 31 ---------------------------------------------------------------------E n conclusin se pue de , por ta nto, decir, que el Derecho de Propieda d es una suma de fa culta de s que tie ne e l hombre sobre la s cosa s. E sta definicin nos va le desde un punto de vista doce nte , did ctico.

Una tercera forma de definir es la si guiente: E s la plenitud del Derecho que al hombre puede corre sponde r sobre una cosa , es el seoro jurdico ms general en acto o en potencia que al hombre le puede corresponder sobre la cosa.
Decimos e n acto o en potencia por lo siguiente: * Acto : * En potencia : e s la situa cin a ctua l (lo que somos). situa cin futura (lo que podemos ser) porque puede ha ber limitaciones.

} Acudir

al pretor para reivindicar aquello de lo que nos han privado.

[ 31 - 63 ]

E se se oro jurdico ple no puede esta r limita do como consecuencia de que sobre la cosa pue de ha be r De re chos R e a les menores, es decir , fa culta des del propieta rio que ha ya n pa sa do a otra pe rsona (v.g. ha y un usufructua rio de una finca ma , soy el propieta rio de ella 47. No pue do re coge r sus frutos, ya que le corresponden a l usufructua rio, pues he tra sla da do e sa s fa culta de s a l). E sa s fa cu lta des se ha n desga ja do del propieta rio y ha n ido a pa ra r a otra pe rsona . Sigue siendo propieta rio, pero no tiene esa s fa culta des. >

CARACTERES DE LA PROPIEDAD. - (siglo XIX) 1. Abstraccin. 2.- Elasticidad.

Conce bimos a la propieda d en un sentido genera l y no como una suma de fa culta des. Significa que la propieda d tiende a recupera r siempre su estado normal. E sto significa que a l propieta rio podemos quitarle facultades, drselas a otra pe rsona , pero desde que sta persona pierda esa s fa culta des otra ve z vue lven a l propieta rio (E j.: el usufructua rio tiene un derecho mie ntra s dure el usufructo, pero una vez desa pa rece ste la propieda d vue lve a l dueo de la misma ).

>

LIMITACIONES DE LA PROPIEDAD
Limita cione s por ra zone s de : a) Vecindad. Pue do ha ce r en ca sa lo que quiero, pero por ra zones de vecinda d, yo no pue do ha cer un fuego importa nte 48. E sta s limita ciones por ra zn de ve cinda d nos prohben cierta s a ctua ciones. Ha y que tener en cuenta los inte re se s pa rticula res de los vecinos.

b) Inters P blico .- Si te ngo una finca a l la do del a eropuerto, no puedo construir a ll o construir a una a ltura superior a la s limita da s. c) P or la concurrencia de Derechos Reales Menores sobre cosa a jena , limita tivos de propie da d: no pue do ce rra rle el pa so a un vecino , pues pa ra que l pueda sa lir a la ca lle tie ne que pa sa r por mi finca si ostenta un derecho de servidumbre de pa so. >

EVOLUCIN HISTRICA. Ha y a lgunos a utore s que dicen que la propieda d en el Derecho R oma no fue una propieda d cole ctiva , de todos, y pa r a ello se ba sa n en la s leyenda s. E n principio ha y una propieda d sobre los fundos 49, que era n predios 50 situa dos en suelo it lico. Los situa dos e n e l sue lo provincia l perteneca n a l E mpera dor o a l Sena do. Los pa rticula re s te na n un uso sobre esa s finca s, si bien pa ra utiliza rla s tena n que pa ga r, luego no era n propie ta rios. La propie da d priva da forma ba pa rte en R oma de un seoro jurdico que corresponda a l Pater Familias , que te na un poder omnmodo que reca a sobre persona s y cosa s:

47 48

} } } }

Propietario desnudo. Ejemplos: No puedo hacer un asadero porque el humo molestara a los vecinos; no puedo hacer una fiesta con la msica alta, ya que molestara a los vecinos y estos tienen derecho a vivir en paz.

49 50

Fincas. Finca o propiedad particularmente rstica.

[ 13 - 64 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 31 ---------------------------------------------------------------------Patria Potestas : Cua ndo e se seoro jurdico reca a sobre los hijos; Manus :
cua ndo re ca a e n la esposa ;

Mancipatio : cua ndo e ra e n los escla vos; Dominium :

cua ndo e s a la ca sa y a toda s la s dem s cosa s del dominio del seor.

La fa milia roma na e ra a gna ticia , el Jefe Polt ico de la fa milia se beneficia ba de su propia fa milia . Lo que ha y e n R oma e n la poca histrica es la propieda d priva da que, deriva de ese poder de l Paterfamilias. La fa milia roma na era a gna ticia . E l jefe poltico de esa fa milia a gna ticia roma na e ra e l Pa te rfa milia s. E ra un poder instituciona liza do en beneficio de su propia fa milia . Cua ndo e se poder se ejercita a s, ha y un sistema a utorita rio, pero no una dicta dura . E l Pa te rfa milia s e sta ba controla do ya que en R oma ha ba una presin socia l fortsima . E l e j e rcicio de sus Derechos ha ba de ser modera do. E l Censor vela ba por la s buena s costumbre s. No obsta nte, la tica influa sobre los sujetos en cuestin. Se sanciona a los individuos que a ba ndona n los escla vos, perdiendo a qullos el Derecho de propieda d del escla vo. Otro de los puntos de ntro de la evolucin histrica es Se conoci en Roma la propiedad inmobiliaria? La opinin domina nte es la de Mommsen quien a firma que la

propieda d sobre inmue ble s se ra la colectiva , entiende que la propieda d priva da ser a slo posible sobre la ca sa y un pe queo huerto de media hect rea . E l punto de pa rtida de e sta opinin de Mommsen dice que est en la tra dicin de que R mulo ha bra re pa rtido e ntre los ciuda da nos R oma nos, dos yuferos 51 y que era de ca r cter heredita rio. Como un te rre ro ta n pequeo sera insuficiente pa ra ma ntener a la fa milia se dice que la propie da d de la tie rra perteneci a la Gens 52.

Mommsen ta mbi n a rgumenta que los primitivos a ctos lcitos de a propia cin (como la ma ncipa tio) e sta ba n mode la dos origina ria mente pa ra los muebles , a s pues, la propieda d priva da se ha ba limita do, e n un principio, a los dos yuferos y a los bienes muebles.
Otro proble ma , ta mbi n, que se pla ntea es el Origen del ca r cter a bsoluto erga omnes de la propie da d roma na . Una te o ra a rgume nta que inicia lmente hubo una propieda d rela tiva que slo se convierte e n a bsoluta cua ndo a pa rece el proceso formula rio y se delimita n, por ta nto, la s pa rtes (a ctor y de ma nda do). >

FORMAS DE LA PROPIEDAD 1. Dominium ex iure Quiritium ,

(por el Derecho de los ciuda da nos) es la propieda d del Derecho Civil. Pa ra que exista es necesa rio la concurrencia de unos requisitos:

a)

Slo e s a sequible a los ciuda da nos roma nos y a los la tinii que tuviera n Ius Come rcium.

51 52

} }

El equivalente a media hectrea. Recurdese que era el grupo familiar en sentido amplio.

[ 31 - 65 ]

b) c)

Slo ca be sobre fundo it licos 53 y sobre la s cosa s muebles. E n cua nto a l a cto de a dquisicin debe tra ta rse de un modo reconocido e n e l Ius Civile que sera la Mancipatio 54, la traditio 55,y la In Iure Cessio 56,

La Dominium E x Iure Quiritium esta ba protegida por la R eivindica tio.

2. In Bonis Habere,

cua ndo se entrega una cosa mancipi ex iusta causa y era el propieta rio quien ha ca la entrega , No pa sa ba a la propieda d civil, pero se protege a l a dquirente con una exceptio que se lla ma la Exceptio Reivinditae e Traditae y si ha ba pe rdido la posesin se le protega con una Actio Publiciana da ba luga r a la propieda d pretoria . E n la s provincia s no ca ba la dominiun ex iure Quiritium 57. E l suelo perteneca , en un principio, al princeps o al populus , pero cede el uso de la tierra (pa ra su utiliza cin) a los pa rticulares, a cambio de un ca non o una renta que se lla ma Estipendium o

3.- Propiedad Provincial,

Tributum.

Se prote ga por una a ccin que era semeja nte a la reivindica toria .

4.- Propiedad de los Peregrini,

(Ius Gentium) Los per egrini no poda n tener el dominiun ex iure Quiritium y, por ta nto, el pretor, tuvo que ingenia r o a rgumenta r una forma pa ra defender a este propieta rio que, e ra ta mbin pa recida a la a ccin reivindica toria .

Su ca pa cida d se rega por el Ius Gentium pero a pa rtir de la Constitucin Antoninia na 58, por ta nto, la propieda d se cla rifica , ya no ha y ta nta s distinciones.

2. L imitaciones al Derecho de P ropiedad

Propiedad :

se oro jurdico que comprenda n a cto o en potencia toda s la s cosa s que pue de n corre sponder a l hombre sobre la s cosa s (en a cto - lo que son; en pote ncia lo que pueden ser).

>

L imitaciones fundadas en intereses particulares o en beneficio de los vecinos : A) En las XII Tablas : se conocen la s siguientes limita ciones:
53 54 55 56 57 58

} } } } } }

Por tanto se excluyen los Provinciales. Para Las res Mancipi. Para las res nec mancipi. Para ambas clases de cosas (conjuntamente). Esta slo caba sobre los fundos itlicos. Recurdese que con la Constitucin Antoniniana desaparecieron los peregrini.

[ 13 - 66 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 31 ---------------------------------------------------------------------1.2.3.59

E l De re cho de l dueo de una finca pa ra entra r en la finca vecina , en da s a lte rnos, pa ra re coger la s bellota s ca da s en la finca del otro. E l De re cho de l dueo de una finca a pedir el corte de la s ra ma s de un rbol de l fundo ve cino proyecta do en el fundo propio, o de cort a rla s por si mismo ha sta una a ltura de 15 pies. La s a gua s de be n discurrir, por los fundos, de una ma nera na tura l, luego, se le prohiba a l propie ta rio de una finca ha cer obras o utilizar algn mecanismo que a lte re e l curso na tura l de la s a gua s. ( actio aquae pluviae arcendae )

B) E n poca s suce siva s: 1.2.3.E n De re cho Cl sico se prohbe que la s propia s construcciones oscurezca n ca sa de l ve cino.
60

la

E n De re cho Cl sico, cua lquier nuevo edificio debe construirse a 12 o 15 pies de l e dificio de l veci no y, la a ltura no puede ser superior a los 100 pies. Cua lquie r individuo va a tener Derecho a pa sa r por mi finca si por ejemplo tie ne un se pulcro encla va do -en preca rio -. (E n Derecho Justinia neo se convie rte e n se rvidumbre de pa so). E l propie t a rio de un fundo debe evita r los humos en la ca sa del vecino, slo se a dmite n los considera dos norma les.

4.-

Ha y una a ccin en el Derecho R oma no pa ra proteger el curso norma l de la s a gua s, a s pue s, e l ve cino, puede pedir del pretor que se destruya la obra re a liza da 61. La s dos ca te gora s e xistentes, es decir, por ra zn de rela ciones de vecinda d (priva dos) y por ra zn de inte rs pblico, la s conocieron los roma nos. Pue de ha be r colisin e ntre un inters particular o privado y un inters pblico, cuando sucede e sto los proble ma s son menores. >

Limitaciones fundadas en Inters Pblico.

1.2.E st prohibido de moler un edificio propio para especular con los materiales. De a h que se conse rven en la a ctua lida d edificios roma nos. La e xpropia cin forzosa , que e s la priva cin de un bien pa trimonia l por una ca usa de inte r s pblico o socia l previa la correspondiente indemniza cin (justiprecio) .

Me privan de la casa , pero con dos requisitos: ( Senadoconsulto del siglo II de acuedictuvus )
1.- Por una ca usa justi fica da de inters publico o socia l.
59

} } }

Principio General:

en su propio fundo cada cual puede hacer lo que quiera, siempre que no se introduzca en el de otro.

60 61

Que le den sombra. Que altera el curso normal de las aguas.

[ 31 - 67 ]

2.- Me priva n de la ca sa pero me va n a pa ga r el importe de la misma . (Me va n a indemniza r) E n e l De recho R oma no no se conoci la expropia cin forzosa . E s una t cnica mode rna . E l Pretor en R oma , con su poder de ma ndo a ctua ba y a dministra ba justicia . Na da tena de pa rticula r que a la pa r que ordena ra , a dministra ra justicia (goberna dor provincia l ma gistra do). 3.-

Las minas . E n

Derecho R oma no cl sico la s mina s se deca n que esta ba n situa da s de sde " el suelo ha sta el in fierno" . E l propieta rio de la mina era el propie ta rio de l te rreno. No obsta nte, esta s ca ra cterstica se va n a tenua ndo y, e n e l De re cho posterior, el propieta rio de un fundo en el que ha ba una mina , tie ne que a dmitir que cua lquiera debida mente a utoriza do, hiciera e xca va cione s, bien entendido que lo que obtuviera se divida en tres pa rtes: * E l 10% pa ra e l dueo de la finca . * E l 10% pa ra e l pueblo roma no (fisco). * E l 80% re sta nte, del descubridor.

4.-

Los propie ta rios de fundos colinda ntes con una v a publica , tienen que conse rva rla e n buen esta do y si no la ma ntienen en buen esta do, los tra nse nte s, poda n pa sa r por ese fundo. Los propie ta rios de los fundos ribereos, ha ba n de tolera r su uso pa ra fines de na ve ga cin. Por ra zone s de tipo religioso y sa nita rio 62, no se poda en R oma quema r o da r se pultura a ca d veres, ni dentro de la ciuda d ni dentro de un permetro que a ba rca ra 60 pie s.

5.6.-

3. P roteccin de la P ropiedad

A) PROTECCIN DE LA PROPIEDAD CIVIL. 1 La actio Reivindicatoria que es la que tiene el propieta rio civil no poseedor contra el poseedor no propieta rio pa ra obtener la decla ra cin de su Derecho y, en consecuencia , la restitucin de la cosa o el pa go de su precio. 63

>

El Proceso de la accin Reivindicatoria

Los Suje tos:

El demandante que se ria el propieta rio civil no poseedor. El demandado que se ra el poseedor no propieta rio.
E n e l De re cho Cl sico el dema nda do es que el tiene la posesin jurdica , en el Ba jo Impe rio, ta mbi n e s el dema nda do el simple detenta dor, si bie n est obliga do a de cla ra r e n nombre de quin la posee. Si el dema nda do no se defiende, se entrega la pose sin a l a ctor. 64 >
62 63 64

E n e l De re cho J ustinia neo Slo existen dos casos en que puede ser demandado
Higiene Pblica. Es el prototipo de la actio in rem (actio real). O demandante.

} } }

[ 13 - 68 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 31 ---------------------------------------------------------------------un no poseedor:

* * E l Obje to: La cosa que e s obje to de reivindica cin debe ser determina da individua lmente. La Prue ba : (la carga de la prueba) De ca mos a l principio que el proceso distribuye los pa peles de a ctor y dema nda do. La ca rga de la prue ba le corresponde a l dema nda nte, con lo que la situa cin del de ma nda do e s m s f cil y fa vora ble, m xime teniendo en cuenta qu e si se ha a dquirido la propie da d de modo o de ma nera deriva tiva ha br que ir demostra ndo el modo de a dquirir o de a dquisicin ha sta llega r a l origina rio. 65 E l que ce sa dolosamente (intencionad amente) la posicin de demandado pa ra e nga a r a l propieta rio. Quie n se ofrece a ma ntener dolosa mente la posicin de dema nda do pa ra e nga a r a l propieta rio.

65

Lo que resulta sumamente difcil.

[ 31 - 69 ]

Aqu a pa re ce una figura del Derecho R oma no que a n existe hoy, la Probatio 66 , e s muy dif cil el demostra rla ya que deba demostra r toda la ca dena de a nte riore s propie ta rios.

Diabolica

La Usuca pin vie ne ta mbin a simplifica r la ca rga de la prueba , simplemente se de be ra de mostra r lo siguiente: * * * * Que se tuvo la pose sin. Ba sa da e n Iusta Ca usa . Dur a nte un tie mpo. Con los re quisitos que la Ley exige.

67

>

Los efectos de la Reivindicatio.

Tie ne como primer efecto el reconocimiento del Derecho de propieda d y de volucin de la cosa , si bien esto ltimo, en el derecho cl sico se lleva ba por el ca mino in dire cto de la clusula arbitraria de los praedes 68. E n principio e n el Derecho R oma no cl sico rige el principio de la condena pe cunia ria y e n principio no se poda priva r a l dema nda do vencido de la cosa . E n el De re cho cl sico funciona la clusula arbitrari a , sa lvo que se restituyera la cosa a su a rbitrio, e s de cir e l jue z ofrece a l dema nda do la posibilida d de entrega r la cosa pa ra sa lir a bsue lto y si se ne ga re le ha ce pa ga r a l dema nda nte el va lor de la cosa . La clusula arbitraria permite la ma tiza cin de la figura que se lla ma Restituere que significa restituir la cosa igual que se encontraba en el momento de la litis contestatio que es el momento procesa l en que queda n fija da s la s pre te nsione s de la s pa rtes a nte el juez.

ANTES / BUENA FE : responde slo por dolo DE LA { L ITIS CONTES TATIO \ MAL A FE : responde por dolo y por culpa >

Si el perecimiento o la entrega es despus de la litis contestatio :

1.- E l de bue na fe re sponde por dolo o culpa .
66

} }

Hoy da se da mucho en temas de derecho mercantil, de seguros, etc., el ejemplo lo tenemos en los contenedores transportados por camiones, donde se alega que llevan un material ms valioso que el que realmente transportan. El interdicto "quem fundum" y la accin exhibitoria El demandado en un juicio petitorio puede negarse a defender su posesin (nadie puede verse obligado a defenderse de una accin real). Tambin puede negarse el poseedor que dej dolosamente de poseer. En estos casos, el propietario dispone de dos recursos que le concede el pretor: - un interdictum quem fundum para pedir la posesin de un inmueble. - una accin exhibitoria (actio ad exhibendum) para solicitar la presentacin de una cosa mueble. Por el ejercicio de estos remedios, el propietario demandante poda obtener una condena que deba ser valorada por su juramento (iusiurandum in litem) y el embargo de sus bienes (missio in bona), en el caso de que el demandado no quisiera defenderse.

67

68

Que eran personas que se obligaban como fiadoras de otras personas para garantizar alguna actuacin.

[ 13 - 70 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 31 ---------------------------------------------------------------------2.- E l de ma la fe re sponde a dem s por ca so fortuito. E n cua nto a la re stitucin de los frutos ha y diferencia s en el Derecho Clsico y e n e l De re cho J ustinia neo: E n el Derecho Cl sico el poseedor de buena fe no esta ba obliga do a de volve r los frutos percibidos, a ntes de la litis contes ta tio, pero s los pe rcibidos de spu s de la litis contesta tio, e indemniza r por los consumidos que se lla ma n Consumpti. E l poseedor de ma la fe, ta nto el en Derecho Cl sico como en el J ustinia ne o, e st obliga do a restituir los frutos percibidos, a ntes y des pus de la litis conte sta tio, e incluso de los que no se preocup de percibir ( Percipiendi) . Se poda re cla ma r por pa rte del poseedor de buena fe, los ga stos que hubiese he cho e n la cosa pa ra su conserva cin, sin a umenta r su va lor, pero no, los rea liza dos simple me nte pa ra e mbe llecer. D E D. CL S ICO no devuelve Percepti P ANTES O F S E L . C. D. J US TINIANEO no devuelve Consumpti E E B D U D. CL S ICO devolva Percepti O E DES P US R N A L . C. D. J US TINIANEO devolva Percepti y adems indemni za por Consumpti P . DE MAL A FE ANTES y DES P US devuelve e indemniza po r los Percipiendi

>

Gastos hechos en la cosa 69

1.- Los indispe nsa ble s pa ra la conserva cin del objeto. 2.- La s me jora s que a umenta n el rendimiento o va lor. 70 3.- De me ro e mbe lle cimiento o lujo.

E l De re cho Pre torio e sta bleci que se deber reembolsa r a l poseedor: 1.- Todos los ga stos necesa rios.
69 70

} }

Cuando se tena la posesin proceda el Derecho Honorario. la cantidad menor comparada con el precio original.

[ 31 - 71 ]

2.- Los ga stos de me jora . 3.- No se inde mniza ba por los ga stos de lujo. 3. P roteccin de la P ropiedad E xisten dos tipos de propie da d pretoria y que se protegen de diferente ma nera : 1 - La de l propie ta rio bonita rio. 2.- La de l pose e dor de bue na fe. E n cua nto a l prime ro siempre se impona (triunfa ba siempre), en cua nto a l segundo, se impona fre nte a te rc e ros, pero no frente a l verda dero propieta rio. >

Cmo se protege la Propiedad pretoria ?

Ha y que distinguir si se ha perdido la posesin o si no se ha perdido la posesin, a ntes de que se consuma se la Usucapin. > Si se ha pe rdido la posesin, el P retor, conceda la Actio Publiciana y con e lla , e l propie ta rio bonita rio que ha ba perdido la posesin, poda recupera rla contra cua lquie ra . E sta actio publiciana , era una accin pretoria ficticia , la circunsta ncia de he cho que constitua la fictio e ra el pa so del tiempo necesa rio pa ra usuca pir. E n la frmula 71 e l pre tor orde na ba a l Iudex , que juzga ra como si hubiese ya transcurrido el tie mpo de la usuca pin. A la actio Publiciana , se le lla m ta mbin como la Reivindicatio Ficticia . > Si e ra e l propietario bonitario el que ejerce la actio publiciana se impona , incluso fre nte a l propie ta rio civil, pues si el propieta rio a lega ba la exceptio Iusti Domini , a su ve z e l propietario bonitario dispona de una Replicatio , la lla ma da Replicatio Rei vindicate e t Traditae . 72 Si e ra e l poseedor de buena fe el que ejercita ba esa a ccin publicia na , frente a l ve rda de ro propie ta rio civil, ste tena una exceptio , que era la lla ma da Exceptio Iusti Domini 73 y e l propieta rio civil se impona .
71

>

FRMULA PARA EL CASO DE COMPRA DE UN ESCLAVO (Gayo, 4,36): << si Aulo Agerio hubiese posedo durante un ao el esclavo que compr y le fue entregado y, en este supuesto, este esclavo en cuestin hubiese sido suyo en propiedad civil... >>. Ulpiano, 16 ed. D. 6.2.1 pr.: Dice el pretor: dar accin si a alguno le ha sido entregado una cosa por una causa justa por el no propietario y no ha usucapido todava.

72

} }

Esta excepcin puede oponerse no slo al que hizo la entrega, sino tambin a sus sucesores o a los que adquirieron de l. La accin publiciana, que se concede al propietario bonitario, contra cualquier persona que la posea, tiene diferentes efectos, segn sea el demandado: Si es el verdadero propietario civil, ste puede rechazar la accin mediante una excepcin de propiedad (exceptio iusti dominii). Pero esta excepcin no tiene valor frente a quien recibi de l la cosa mancipable sin las formalidades requeridas (mancipatio o in iure cessio). El demandante, si es comprador, puede replicar con la replicatio rei venditae et traditae, y si la recibi por otra causa, con la replicatio doli.

73

[ 13 - 72 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 31 ----------------------------------------------------------------------

>

Si no se ha pe rdido l a posesin y le era recla ma da la cosa : Si e ra e l propie ta rio civil el que ejercita la a ctio revindica toria , contra el propie ta rio bonita rio, ste tena una excepcin la exceptio reivinditae et traditae y, sie mpre ga na ba e l propieta rio bonita rio, quien a d em s tena la exceptio doli que e ra pa ra re cla ma r a l que venda y luego, a simismo, pretenda recla ma r.

>

Si inte nta ba la a ccin contra el poseedor de buena fe ste perda siempre.

E l propie ta rio civil poda ejercita r una serie de a cciones rea les pa ra n ega r la existencia de de re chos que limita n su propieda d. E stas acciones se renen bajo el nombre de " actio negatoria " (como opue sta a la confesoria). El propietario (demandante) deba probar su propie da d y la s pe rturba ciones, y el dema nda do, el derecho que alegaba sobre la cosa. La sentencia conde na toria de l jue z tena como efectos: de cla ra r la cosa libre de los pretendidos derechos;

Si se trata de un poseedor y no de verdadero propietario civil, en el caso de que el demandante adquiera de quien no era dueo (a non domino) ejercita contra l la accin. Si se trata de un propietario civil que ha vendido separadamente a dos personas distintas, prevalece el que ha recibido la cosa por traditio. Si el vendedor, despus de entregar la cosa a un comprador, recupera la posesin y la entrega a otro comprador, prevalece el de la primera entrega. Si se trata de compradores que han comprado la cosa distintos, prevalece el que tiene la posesin de la cosa. a vendedores

El propietario bonitario (in bonis habere), por tanto, est protegido como verdadero propietario por la accin publiciana.

[ 31 - 73 ]

la re posicin de la situa cin a nterior a la perturba cin rea liza da por el vencido; obte ne r una ca ucin que le ga ra n tiza r frente a futuras perturbaciones (cautio de non a mplius turba ndo).

E n de finitiva la actio negatoria sirve para defenderse de aquellas acciones de otras personas que consistan en mermar sus derechos o facultades. S i prospera la accin: el demandant e: obtendr el cese de las perturbaciones sobre la cosa y al demandado: se le poda exigir fianza para garantizar esta actitud.

TEMA XXXII ADQUISICIN DERIVATIVA DE LA PROPIEDAD

1. Ma ncipa tio. ( 74) 2. In Iure cessio. ( 75) 3. Tra ditio. ( 76) > Modos de adquirir la propiedad
74

- - - 0 - - -

MANCIPATIO:

Modo solemne de transmisin de la propiedad civil (ex iure quritium), que consista en un acto formal celebrado ante cinco testigos y un libripens (persona que sostiene una balanza) y el objeto de la transmisin o smbolo de l. El adquirente golpea un platillo de la balanza con un trozo de bronce, afirmando que hace suyo el objeto en cuestin por el Derecho de los quirites, porque ha utilizado para ello el bronce y la balanza. Este acto slo era utilizado con las res mancipi y por sujetos que disfrutasen del ius commercii. << Es pues, mancipatio, cierta especie de venta imaginaria, que constituye un derecho propio y peculiar de los ciudadanos romanos, acto que se practica as: reunidos no menos de cinco testigos ciudadanos romanos pberes y adems otro de las mismas circunstancias que sostenga la balanza, el que adquiere la propiedad, teniendo la cosa, dice as: "Digo ser mo este esclavo segn el derecho de los quirites y que lo he comprado con esta moneda y esta balanza de metal"; despus percute la balanza con la moneda y entrega sta a aquel de quien recibe la propiedad, como si fuera el precio >> (GAYO).

75

IN IURE CESSIO: Modo derivativo de adquisicin de la propiedad, en el que en un litigio simulado, la cosa en cuestin era reivindicada por el adquirente ante el magistrado como suya, no oponindose a ello el titular del dominio sobre sta, declarndose por tanto, propiedad del primero. << La in iure cessio, pues, se hace de este modo: ante un magistrado del pueblo romano, por ejemplo, el pretor, aquel a quien la cosa es cedida in iure, teniendo el objeto dice as: "Afirmo que este esclavo es mo segn el derecho de los quirites"; despus que ste hubiera vindicado, el pretor pregunta al que cede si verifica la contra vindicatio; y una vez que ste dice que no, o se calla, entrega la cosa a aqul que haba vindicado; y esto es llamado accin de la ley >> (GAYO). TRADITIO: Modo derivativo de adquirir la propiedad de algo a travs de la simple entrega de la cosa con nimo de transferencia, siempre y cuando exista una iusta causa. Existen diversos tipos de traditio: simblica: cuando no se entrega el objeto en s, sino un smbolo, o se impone una seal a ste con el fin de identificarlo; cuando el adquirente del derecho de propiedad ya posea la cosa; cuando para la transmisin de la cosa, slo se proceda a sealar a distancia la cosa.

76

brevi manu: longa manu:

[ 13 - 74 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 32 ---------------------------------------------------------------------Son a que llos he chos jurdicos que determina n que una cosa se incorpore a mi pa trimonio como de mi propie da d. E j. compra venta , herencia , etc... E stos modos de obte ne r la propieda d tienen dos cla sifica ciones: 1. Modos Origina rios. 2. Modos De riva tivos. > E n los Modos Originarios , > E je mplo: no ha y ninguna rela cin jurdica con el propieta rio a nterior. puedo encontra r en la pla ya una s piedra s y puedo ha cerla s ma s, pero no ha y rela cin con un propieta r io a nterior. Se ha producido como a lgo nuevo. requieren una rela cin con el propieta rio precedente, un negocio jurdico con l, por ta nto, existe una tra nsmisin. una compra -venta , tra nsmisin mortis causa, etc. ..

>

E n los Modos Derivativos ,

>

E je mplo:

Los contratos son fue ntes de obliga ciones, no de derechos rea les ha sta que no ha ya una entre ga (tra ditio), no ha y tra nsmisin de propieda d. E je mplo: compra mos un coche, y ha sta que el concesiona rio no nos ha ga la e ntre ga (lla ves), no va mos a ser prop ieta rio del coche. Ha sta entonces slo te ne mos derecho a que nos lo entreguen.

>

E n el De re cho R oma no Cl sico era necesa rio pa ra tra nsmitir la propieda d: 1.- La Mancipatio .Slo sirve pa ra la s res mancipi .

2.- La in iure cessio .- Sirve pa ra la s res mancipi y la res nec mancipi . 3.- La Traditio .> Slo sirve pa ra la s res nec mancipi .

Pa ra que pue da se r tra nsmitida la cosa se ha n de cumplir dos requisitos: 1 2 R e spe cto de la pe rsona el ena jena nte debe ser el dueo de la cosa . Y re spe cto de la c osa , es preciso que la cosa no est gra va da con prohibicin de e na je na r (v.g. volunta d del testa dor).

E n la poca cl sica la ena jena cin hecha contra lo prohibido, pierde sus efectos jurdicos y la s pe rsona s pe rjudica da s slo puede intenta r una a ccin pe rsona l contra el ena jena nte .

1. L a Mancipatio

La mancipatio e s un a cto llamado solutio per aes et libram , es decir, una

[ 32 - 75 ]

solemnida d que se cumple con el ritua l del bronce y la ba la nza ya que es a nterior a la a pa ricin de la mone da . Gayo la describe en l os siguientes trminos: reunidos cinco testigos, ciuda da nos roma nos, pberes, y otro m s de igua l condicin, que sostiene una ba la nza y se lla ma pe sa dor o fiel ( libripens ), el a dquirente ( mancipatio accipiens ) 77, teniendo e n su ma no un trozo de bronce, dice lo siguiente: afirmo que este esclavo me

pertenece por el Derecho civil y lo compro por el rito del bronce y la balanza; luego golpea la balanza con el trozo de bronce y lo entrega a modo de precio. Esta es la mancipatio en el derecho clsico .

E n princip io, e n e l de re cho a rca ico, la mancipatio es una compraventa real, teniendo luga r e l true que inme dia to de la merca nca y el dinero; el trozo de bronce que se entrega ba no era , por ta nto, como si fue ra un precio, sino el precio mismo, y fina lmente la ba la nza no era un me ro smbolo sino que serva efectiva mente pa ra pesa r el bronce en una poca en que ste e ra dine ro. Con e l pa so de l tie mpo se a cua la moneda , y cla ro es, el dinero ya no se pesa ba , sino que se conta ba . E ntonce s la mancipatio se convierte en u na imaginaria venditio (compra ve nta ficticia ), compra venta ima gina ria , en la cua l el smbolo del precio era el trozo de bronce que se e ntre ga ba , ya que el verda dero precio se da ba fuera de la s pa la bra s. Ta mbi n la mancipatio se utiliza pa ra la dona cin sie ndo el precio simblico de un sextercio ( nummo uno ). E l mancipio Dans (el que entrega ) no tiene que decir ninguna pa la bra y toda s la s dice e l mancipio accipiens (el a dquirente). Pe ro con e l tra nscurso del tiempo, cua ndo era una compra venta rea l, la cosa q ue se venda poda te ne r una s determina da s circunsta ncia s entonces si na die deca la s circunsta ncia s que te na la cosa no se poda recla ma r, ni la cosa no tena esa s circunsta ncia s. E ntonce s se ha ca que el mancipio dans a ntes de pronuncia r la s pa la bra s el mancipio accipiens de ca de forma la cnica y sucinta la circunsta ncia de la cosa que se iba a vender. E j.: Una finca , se de ba decir la extensin de la misma y si dispona de a lguna ca rga o servidumbre . E sa s circunsta ncia s se ga ra ntiza ba n de a lguna form a por la ma ncipa tio. > Sin e mba rgo Cmo se garantizaba que la cosa reuniese esas circunstancias ? Porque por la mancipatio se protega a a quel que utiliza ba este medio de tra nsmisin de la propie da d, conce di ndole una s determina da s a cciones pa ra prote gerse de que lo que ha ba a dquirido e ra re a lme nte en esa s circunsta ncia s. E j.: V e ndo una finca de 5 he ct rea s y cua ndo el mancipio accipiens va a la finca ha y tres he ct re a s.

77

y el que entrega (mancipio dans)

[ 13 - 76 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 32 ---------------------------------------------------------------------E ntonce s a l mancipio accipiens se le concede una a ccin lla ma da ACTIO DE MODO , pa ra re cla ma r la dife re ncia de la finca e incluso por ha ber actuado de manera dolosa poda re cla ma r ha sta e l doble del va lor de esa diferencia .

AGRI

78

iusta causa no. E n e l cumplimiento de ha cer los requisitos de la s forma lida des, no ha y que

La e fica cia tra sla tiva ( porqu se tra sla da el dominio de una persona a otra ?) en la

busca r justa ca usa . Con que el vendedor sea dueo y se cumpla los requisitos se produce la transmisin de la propiedad . > Qu ocurre si el vendedor no es propietario ?

propietario bonitario y me dia nte la usucapin ser propieta rio civil de la cosa , si no recla ma
na die. Pe ro si a lguie n re cla ma se media nte una actio reivindicatio diciendo que es el propie ta rio civil, contra e l a dquirente, Cu l es la situa cin en que se encuentra ?. E l a dquire nte pose e dor de bue na fe perdera . Qu de fe nsa tie ne e l a dquirente y qu ga ra nta s le otorga la celebra cin de la ma ncipa tio ? E sta ga ra nta se ra que el mancipio accipiens pondr contra el mancipio dans una demostratio , e l mancipio accipiens dice: " me vendiste una cosa y me la estn reclamando por una actio reivindicatio , solicito tu ayuda para defenderme ". Si el mancipio dans no presta su a yuda o a n pre st ndola el mancipio accipiens pierde (perdera porque el otro es el verda de ro propie ta rio civil). Cua ndo e l ma ncipio a ccipiens ya pierde, la mancipatio le otorga una actio

Ta n slo p ondr a l a dquirente en posesin de la cosa (poseedor de buena fe) en

auctoritatis .

Actio Auctoritatis siempre va del mancipio accipiens contra el mancipio dans (a dquire nte contra e na je na nte ), enca mina da a obtener el precio que se pa g por la cosa , permitie ndo re cla ma r ha sta e l doble del va lor de la cosa , justifica da por el dolo.
Ta mbi n la Actio Auctoritatis se utiliza cua ndo no ha ya recla ma cin por pa rte de na die, sino simple me nte e l que el ena jena nte no dice que la finca vendida no tiene por ejemplo se rvidumbre s, y e l a dquirente cua ndo va a la finca ve que el vecino tiene una servidumbre de pa so pa ra a bre va r el ga na do, mediante actio auctoritatis , puede pedir que se le devue lva la pa rte proporciona l del precio que supone la disminucin de va lor de la cosa , por el he cho de e sta r gra va da por servidumbre. Y pedir ha sta el doble de esa diferencia por no decir que e sta ba gra va da con esa servidumbre. Todo e sto e xis te , e n e l periodo a rca ico y funda menta lmente en el Cl sico. A fina le s de la R e pblica se a costumbr a reda cta r un documento escrito firma do por la s pa rte s y los te stigos, con la fina lida d de servir como medio de prueba . E n cua lquier caso, si se lle ga a d e mostra r que ha ha bido omisin de pa la bra s y ceremonia s del ritua l ese docume nto ca re ce de todo va lor. Poco a poco, la escritura tiende a sustituir el a cto ma ncipa torio.

La Mancipatio e s a bolida posteriormente por Justiniano en el siglo IV , con quien desa pa re ce la dife re ncia e ntre res mancipi y la res nec mancipi .
78

accin de medicin del campo. Pertenece al repertorio de acciones civiles personales con litiscrecencia.

[ 32 - 77 ]

- - - 0 - - -

OTRAS NOTAS SOBRE LA MANCIPATIO DERECHO PRIVADO ROMANO (ACCIONES, CASOS, INSTITUCIONES) (MANUEL J. GARCA GARRIDO) Desde una poca antigua, la mancipatio se utilizaba no slo para adquirir la propiedad de las res mancipi , sino tambin para tener la potestad de las personas que formaban la familia y para otorgar testamento. En la poca clsica se mantiene como acto general y abstracto con distintas finalidades:

a) a la transmisin de propiedad o constitucin de derechos reales; b) a la adopcin, emancipacin y coemptio, en derecho de familia; c) a la venta del hijo en mancipium; d) a la constitucin de dote o donacin; e) a la enajenacin con fines de garanta (fiducia); f) a la venta del deudor para el cumplimiento de una obligacin; 79 g) a la liberacin de la obligacin; h) al testamento.
Pueden intervenir en el acto mancipatorio los ciudadanos, los latinos y los peregrinos con ius commercii ; los hijos de los esclavos , pueden intervenir, en representacin del paterfamilias, como adquirentes, pero no como enajenantes. En virtud del precepto de las XII Tablas VI.1: << lo que la lengua de alguno haciendo un nexum o un mancipium haya declarado sea derecho >>, el mancipante puede hacer una declaracin solemne que tena los efectos de una Lex privata . Con ello, poda reservarse un derecho sobre la cosa, por ejemplo, el usufructo o recuperarla en determinadas ocasiones. Si el enajenante falta a la verdad sobre la extensin de la finca vendida, el adquirente puede ejercitar contra l la actio de modo agri , para pedir el doble de valor de lo que falta. La mancipatio transfiere la propiedad slo si el mancipante es verdadero propietario, pero si no lo es el adquirente slo tiene la propiedad en virtud de usucapin. El vendedor ( auctor ) responde en el caso de que el verdadero propietario ejercite contra el adquirente una reivindicatio , y est obligado, a prestarle su ayuda en el proceso ( auctoritatem praestare ). Si el comprador era vencido ( evictus ), puede ejercitar contra el vendedor una accin de origen penal, la actio auctoritatis , para que le pague el doble del precio.
79

NEXUM

[ 13 - 78 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 32 ---------------------------------------------------------------------2. In Iure cessio (Cesin ante el pretor) La IN IURE CESSIO significa cesin ante el pretor , esta instituci n ya a pa rece en la ley de las XII Tablas pe ro sin emba rgo es posterior a la MANCIP ATIO . E l a cto de la in iure cessio e s forma l y a bstra cto. Qu significa que es abstracto ? E n el sentido de que el negocio que a ll se celebra no a pa re ce la ca usa de l mis mo, pudiendo ser cua lquier motivo la ca usa que funda mente ese negocio. E n un proce so a pa re nte de reivindica cin, slo pueden pa rticipa r en el mismo los ciuda da nos roma nos porque e s el modo de tra nsmisin de la propieda d del Ius Civile. La pa rticula rida d f unda me nta l de este medio de a dquisicin de la propieda d deriva tiva , tiene muchsima a plica cin pa ra la a dquisicin y extincin de derechos sobre persona s o cosa s (Derechos R e a le s, Se rvidumbre s persona les como el usufructo). Sirve pa ra las cosas Mancipi y Nec Mancipi . E l proce so e s a cudir a nte el pretor compa reciendo a dquirente y ena jena nte. E l ma gistra do o pre tor (pue de ser el pretor urba no en la ciuda d o el goberna dor en la s provincia s) y se re ivindica la cosa de que se tra te. Adquire nte y e na je na nte com pa recen a nte el pretor como dema nda nte y dema nda do, siendo e l de ma nda nte e l a dquirente y dema nda do el ena jena nte. E l a dquirente dice " Digo que esta cosa me pertenece de acuerdo con el Derecho Civil"; el ena jena nte que tiene la posicin de de ma nda do, ca lla y entonces el pretor en ba se a que el que calla otorga , concede la propie da d de e sa cosa a l dema nda nte (a dquirente) y en base a esto se produce la tra nsmisin de la propie da d. Qu tipo de transmisin de propiedad se hace con la In Iure Cessio ? Toda s a que lla s que e stn sa nciona da s por la Vindicto : 1.2.3.4.5.6.7.8.Todos a que llos que tie nen por objeto la tra nsmisin de una cosa Ma ncipi o Nec Ma ncipi. Constitucin de l usufructo o derechos a n logos (uso, ha bita cin). Constitucin de se rvidumbres rstica s y urba na s. E ma ncipa cin. Adopcin. Tra nsmisin de la tute la legtima sobre la s mujeres. Tra nsmisin de los de re chos inherentes a la legtima heredita ria . Ma numisin Sole mne (la vindicta ).

Algunos de los ne gocios indica dos n o poda n rea liza rse media nte la ma ncipa tio (constitucin de l usufructo, la constitucin de la servidumbre rstica s y urba na s y la tra nsmisin de la tute la de la s mujeres. Dura nte la poca cl sica la In Iure Cessio es poco utiliza da pa ra ena jena r res Ma nci pi, bien sea por la dificulta d que conlleva el a cudir a nte el Ma gistra do, bien sea porque ta mpoco proporciona la s ga ra nta s que ofreca la ma ncipa tio.

[ 32 - 79 ]

Otra ra zn fue e l desva necimiento del sistema de la s Legis actiones y el reconocimie nto de un me dio pa ra tra nsmitir la propieda d, como la traditio . Todos estos fa ctore s de te rmina ron su de sa pa ricin. E ste siste ma fue poco utiliza do en R oma porque era m s complica do que utiliza r a unos a migos pa ra lle va r a ca bo el proceso. E ste a cto e s ta mbi n de ca r cter a b stra cto, ya que la ca usa no se ma nifesta ba . Lo nico que se de spre nde e s una a tribucin forma l de la propieda d, o, a lo sumo, que ha y una tra nsmisin de la propie da d que pa sa del ena jena nte a l a dquirente. Como modo de a dquirir la propieda d se a plica ba ta n to a la s res ma ncipi como a la s res nec ma ncipi. E n la poca de J ustinia no, la s pa la bra s in iure , se sustituye por cedere (cesin a nte el pretor) lo que e quiva ldra hoy a una cesin, pero es en esta poca donde la in iure cessio desa pa re ce ya de finitiva me nte . - - - 0 - - -

OTRAS NOTAS SOBRE LA IN IURE CESSIO DERECHO PRIVADO ROMANO (ACCIONES, CASOS, INSTITUCIONES) (MANUEL J. GARCA GARRIDO) > > > > Por tratarse de un proceso de legis actio , slo podan intervenir ciudadanos romanos sui iuris . Podan ser objeto de in iure cessio las cosas incorporales, como el usufructo, la herencia o la tutela legtima sobre la liberta. Aunque es un modo de adquirir antiguo, fue menos utilizado que la mancipatio por la dificultad que supona recurrir al pretor. Desaparece en la poca postclsica 80 y Justiniano elimina sistemticamente en los textos las palabras in iure y deja cessio , con el sentido general de ceder o transmitir la propiedad.

80

Aparece mencionada por ltima vez en una constitucin del ao 293 d.C.

[ 13 - 80 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 32 ----------------------------------------------------------------------

3. L a Traditio (Entrega) Significa la e ntre ga de la cosa , es el modo m s a ntiguo de ena jena r la s res nec ma ncipi y se conside ra de de recho de gentes. Su efica cia tra sla tiva de pe nde de que se cumpla n tres requisitos: 1.2.3.La e ntre ga misma (e n e l derecho a ntiguo). La volunta d concorde de tra nsmitir y querer a dquirirla , en el a dquirente y tra nsmite nte . La Iusta Causa Traditione , es decir, el fin pr ctico que motiva la entre ga y que a l propio tie mpo e s re conocido por el Derecho como funda mento de la a dquisicin. -

>

ELEMENTOS DE LA TRADITIO .
1.- El Tradens e s e l propieta rio de la cosa , ta mbin pueden ser si sin ser propieta rio de la cosa los siguientes: el a creedor pignora ticio no pa ga do, el tutor de l impber, el cura tor del loco, el procura tor a dministra do, o, re pre se nta nte esta ble del propieta rio; ta mbin poda ser el fisco, el e mpe ra dor, y la empera triz respecto de cosa s pertenecientes a otros, el ma nda ta rio a sistido de poder especia l, el filius o el servus a l que se le ha conce dido la a dministra cin del peculio.

Aunque se a n propie ta rios, no pueden ena jena r: 1.2.3.4.Los Los Los Los infa ns. locos. prdigos. pupilos si no cuenta n con el concurso del tutor.

[ 32 - 81 ]

2.- La adquisicin accipiens (Adquirente). De be te ne r e l Ius Comercium, luego, ca be a dquirir por persona s sometida s o por me dio de pe rsona s libres. No e s pre ciso que el a dquirente sea un sujeto determina do (v.g. el a rrojo de mone da s por pa rte de los Ma gistra dos a l pueblo, esto era la Traditio in incertum personam . 3.- En cuanto a la cosa objeto . De be tra ta rse de una cosa corpora l, y en el Derecho Cl sico, nec mancipi, intra come rcio y a de m s que no ste a fecta a una cl usula prohibitoria de ena jena cin (ni a ca rga ni a gra va me n). >

ASPECTO HISTRICO DE LA TRADITIO .

E n la poca a ntigua la traditio tiene una pura expresin ma terial. Si la cosa es mueble ha de pa sa r de una ma no a otra , si se tra ta de un fundo se precisa entra r en l. E n la poca cl sica se inicia una tendencia que se a fia nza m s ta rde en el Derecho postcl sico y J ustinia ne o y, e s que, se espiritua liza n ciertos modos de tra dicin y, a s se regula n situa cione s e n la s que la entrega efectiva no tendra sentido, como ejemplo, la traditio ficta , con la que se expresa que la tra dicin se ha ce sin la entrega de la cosa y produce los m ismos e fe ctos que a quella que se entrega de ma no en ma no.

>

CASOS DE LA TRADITIO FICTA .

Son a que lla s e n la s que se produce la tra nsmisin de la propiedad sin la entrega fsica de la cosa . > A) La traditio Simblica : consiste en entrega r un smbolo o en rea liza r un a cto simblico.

De ntro de sta distinguimos: 1.2.3.4.> La e ntre ga de la s lla ves de un a lma cn, gra nero o bodega donde la s me rca nca s est n deposita da s, sirve como entrega de las cosas mismas. E ntre ga de un escrito justifica tivo de la propi eda d del ena jena nte. E l se a la r la cosa con signos convenciona les. E l e nca rgo de la custodia de la cosa a un gua rda . Que significa entrega r una cosa que est situa da a dista ncia por su indica cin (el compra dor sea la los linderos con la ma no). E l que se ha ya detenta do una cosa como a rrenda ta rio, deposita rio o comoda ta rio, se convierte, con el consentimiento de la otra pa rte, en poseedor jurdico.

B) La Traditio Longa Manu :

>

C) La Traditio Brevi Manu :

>

D) El Constitutum Possessorium : E s el ca so contra rio a l a nterior, es decir, cua ndo el que posee la cosa en nombre propio la

[ 13 - 82 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 32 ---------------------------------------------------------------------ena jena a otro pero conserv ndola en su poder con usufructua rio o a rrenda ta rio. >

LA IUSTA CAUSA TRADITIONIS .

81

Consiste e n e l fin pr ctico y econmico -socia l que mot iva la entrega y sirve de funda me nto a la a dquisicin de la propieda d. Cul es la causa traslativa ? en principio el tema pa rece cla ro, pero motiv una gra n polmica , ha sta el punto de que diversa s interpreta ciones de la s fuentes roma na s ha n venido a cr ista liza r en mltiples sistema s legisla tivos pa ra la tra nsmisin de la propieda d. Si e studia mos e l proble ma de la s rela ciones entre la compra venta y la tra nsmisin de la propie da d, ve mos como e xisten tres posibilida des: a) Ce ntra r la e ne rga tra sla tiva en el contra to, de ma nera que la compraventa por s sola produzca la tra nsmisin de la propieda d sin la tra ditio, esta la utiliza el sistema fra nc s.

81

La entrega de la cosa, en forma material o simblica, no es suficiente para la adquisicin de la propiedad. Puede tener como objeto, no la entrega de la propiedad, sino de la posesin o de la simple detentacin. Por ellos es necesario precisar la voluntad del enajenante de transmitir y del adquirente de recibir la propiedad. Este acuerdo de voluntades se concreta en el convenio que ha motivado la entrega. Los juristas califican este acto, que justifica la dacin, como iusta causa traditionis. Se refiera al resultado de la entrega o datio. Cuando falta la justa causa no se adquiere la propiedad. Se admiten como justas causas de la tradicin los siguientes convenios: de dar en prstamo (credere); de dar en pago de una obligacin que tiene por objeto un dare (solvere) de comprar o tener como comprado (emere); de donar (donare); de dar una dote al marido (dotem dare).

[ 32 - 83 ]

b) c)

E l siste ma a le m n conce ntra la efica cia tra slativa en la entrega, con independencia de cua l se a su ca usa 82. E l siste ma e spa ol que exige contra to y tra dicin como requisitos necesa rios pa ra tra nsmitir la propie da d.

>

LA TEORIA DEL TITULO Y EL MODO .

Proce de de la glosa me dieva l y llega ha sta el siglo XIX, cuando es duramente criticada por Savigny . E l punto de pa rtida de esta escuela lo constituyen dos textos que procla ma n que el dominio de la s cosa s se tra nsfieren por tra diciones y usuca piones y no por meros pa ctos. Otra te ora , nunca una mera tra dicin tra nsfiere el dominio como puede una compr a ve nta u otra ca usa justa . Por lo ta nto pa ra la tra nsmisin de la propieda d dice esta escuela que se re quie re un ttulo (o pa cto o contra to, a ntecedente), o sea , por un la do, un ttulo y por otro un modo. Teora de S avigny. R e a cciona contra la teora d el ttulo y el modo y pone un ejemplo trivia l: " cuando yo entrego una moneda a un mendigo es

evidente que pasa la propiedad, pero, sin embargo, no existe un contrato precedente; entonces qu es lo decisivo para transmitir la propiedad ?, pa ra S avigny lo que cuenta es el
a cuerdo rea l a bstra cto. L a moderna Romanstica Que llega a la concepcin ca usa l de la tra dicin a ba se de compa ra r la Iusta Ca usa Tra ditiones y la Iusta Ca usa Usuca pionis. - - - 0 - - -

OTRAS NOTAS SOBRE LA TRADITIO DERECHO PRIVADO ROMANO (ACCIONES, CASOS, INSTITUCIONES) (MANUEL J. GARCA GARRIDO)
(IUSTA CAUSA TRADITIONIS ) S e g n D ' O r s ( R e l e c t i o c a u s a ) , e n A n . D e r . C i v i l , 1 9 5 6 , p g , 5 7 8 ; D e r e c h o P r i v a do R o ma n o , pa r gr . 1 7 0 : << Causa en sentido jurdico es todo hecho antecedente q ue determina la eficacia de un acto subsiguiente

(iusta causa) o la ineficacia. Desde el punto de vista de la relevancia de la causa, los actos pueden ser nocausales o primarios, causales y abstractos: - Son primarios a q u e l l o s a c t o s q u e c a r e c e n d e c a u s a j u r d i c a ( e j . l a o c u p a c i n d e u n a h e r e n c ia ) y cu y a eficacia puede depender de unos presupuestos (ej. que la cosa sea nullius o que haya sido delata la herencia), pero no de un acto justificante anterior; aquellos actos cuya causa debe ser probada para que produzca efecto (ej. la muerte prevista en causa de la donatio mortis causa); aquellos actos formales cuya causa se presume, sea con presuncin iuris tantum (abstraccin dbil), sea con presuncin iuris ex de iure (abstra ccin fuerte)>>
- - - 0 - - -

- Son causales - Son abstractos

Si la entrega debe realizarse como consecuencia de una compraventa y el comprador no

82

Que es la compraventa en si.

[ 13 - 84 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 33 ---------------------------------------------------------------------paga el precio, el vendedor puede oponer la accin del comprador una exceptio o replicatio doli. Justiniano generaliza este medio procesal , al decidir que el comprador no adquiere la propiedad si no paga o presta garanta del precio.

TEMA XXXIII ADQUISICIN ORIGINARIA DE LA PROPIEDAD

1. 2. 3. 4. 5. Ocupa cin y te soro. Accesin. E specifica cin. Confussio y conmixtio. Adquisicin de fruto s.

- - - 0 - - -

INTRODUCCIN .
La a dquisicin origina ria de la propieda d es la que supone que el Derecho de propieda d surge ex novo e n el a dquirente, sin vincula cin con el titula r a nterior de ese Derecho (ta l se ra e l ca so de los a nima les que son objet o de la ca za y pesca y que por ta nto no tiene n un due o a nte rior). 1. Ocupacin y Tesoro A) OCUP ACIN: E s e l modo m s a ntiguo y universa l de a dquirir la propieda d considera do por los jurista s como de de recho de gentes, consistente en la a prehensin de una res nullius (cosa de nadie) , con intencin de ha cerse con ella . > Requisitos: a) b) c) > E n cua nto a la pe rsona : E n cua nto a la cosa : E n cua nto a l a cto: debe existir esa volunta d de a prehender la cosa , con el fin de ha cerse dueo de ella . que no tenga dueo, (res nulliu s) y que sea una res intra comercium. que se tome la cosa ; que se ma teria lice la a prehensin de la cosa .

La s fue nte s, de ntro de la s re s nullius cita n, por ejemplo : 1.Los a nima le s objeto de ca za (vena tio) y pesca (pisca tio), es decir, animales en libe rta d na tura l y que no son de na die. E n R oma no e xisten cotos veda dos, se poda ca za r en finca a jena , a l culpa ble de e ntra r e n e sa finca se le puede culpa r de viola cin, pero la s pieza s ca za da s o pe sca da s son suya s. Se pregunta cul es el momento en que el cazador o pescador adquiere la propiedad ?, la tesis de J ustiniano dice que no ba sta con herir al animal, sino que e l pe sca dor o ca za dor tiene que a prehenderlo. Se e xcluye n de la ocupa cin, los a nima les domsticos, empero, si pueden serlo los dome stica dos que ha n perdido la intencin de volver con su propieta rio ( el animus revertendi ) E j. la s pa loma s.

[ 33 - 85 ]

2.-

La s cosa s a rre ba ta da s a l enemigo como botn de guerra ( occupatio bellica ) . He a qu, por ta nto, otra ma nifesta cin del ca r cter primitivo de esta forma de a dquisicin de la propie da d, ta nto, que, segn comenta Ga yo, los a ntiguos roma nos conside ra ba n que e ra n m s suya s la s cosa s que a rreba ta ba n a l enemigo. De a h, que e l smbolo de la propie da d sea precisa mente la la nza . La Insula in mari nata : Isla que na ce en el ma r. La res invecta in litore maris : cosa s que el ma r a rroja a l litora l.

3.4.5.-

La s Res Derelictae : cosa s a ba ndona da s por su dueos, es decir, son cosa s que en a lgn tiempo tuvieron dueo. Tiene que ser abandonadas, no perdidas ni extraviadas . Los Proculeyanos de ca n que la propieda d se pierde por a ba ndono y a l mismo tiempo coincide con la a prehensin por otros.

Los Sabinianos

ma nte na n que la propieda d se pierde desde que el titula r se desprende de la cosa . E sta tesis fue recogida por la Jurisprudencia R oma na y por J ustinia no.

B) EL TES ORO: Conce pto: Se e ntie nde por TESORO cua lquier objeto precioso, no slo dinero, que pe rma ne ce oculto ba jo tierra o no, dura nte el tiempo necesa rio pa ra que se pie rda la me moria de quien era su dueo, sin que sea posible ide ntifica r a l sucesor. Ha ha bido una gra n diversida d, en cua nto a su regula cin, a l principio, se conside ra como incremento del fundo en el que se encuentra y, ello obe de ce a la especia l na tura leza del fundo roma no. M s ta rde se a plica a l tesoro, la considera cin de bienes va ca nte s y se a tribuye su propieda d a l fisco. > 83 Una Constitucin de Adria no , posteriormente recogida por Justiniano dice que la propie da d de l te soro, ser la mita d del due o del fundo y la otra mita d del de scubridor. Ta mbi n dice que el descubrimiento se tiene que ha cer por ca sua lida d y no pre pa ra do con a nte riorida d ( data opera ). Si el luga r donde se descubre el tesoro e s sa gra do, ste pe rte nece por entero, a l descubridor. La S ola Inventio 84, tiene fuerza por si sola pa ra tra nsmitir la propieda d, por e llo, no se confunde con la occupatio , ya que en sta sera la tota lida d pa ra el inve ntor (de scubridor) y, ta mpoco se confunde con la accesio pues sino corre sponde ra la tota lid a d a l dueo de la finca . 2. Accesin
83 84 85
85

R e gula cin:

} } }

Un rescripto de Adriano (segn G Garrido, pg. 327) El Descubrimiento. Accesio: Modo de adquisicin de la propiedad, que se da cuando el dueo de una principal, unida a otra accesoria que no es separable, adquiere esta ltima, debiendo resarcir al perjudicado en ciertos casos.

Accesio possessionis: Facultad que se concede al sucesor a ttulo particular de unir a su posesin el tiempo de la de su causante, tanto a efectos de la usucapin como a los efectos de la defensa interdictal. Accesin: Modo de adquirir la propiedad ya que << la

[ 13 - 86 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 33 ----------------------------------------------------------------------

E xiste accesin cua ndo dos cosa s se unen en una principal y otra accesoria, entonces el dueo de la principa l, lo e s, ta mbin de la a ccesoria . Cua ndo e sa unin no e s org nica , esta ble y perma nente, sino que la c osa puede sepa ra rse , e l propie ta rio de la cosa a ccesoria puede exigir la sepa ra cin por medio de una a ccin de nomina da La actio ad Exhibendum , previa a la reivindicatio . E j. E l cua dro y el ma rco. (e l due o de l ma rco puede pedir la sepa ra cin por esta a ctio ). Cua ndo la unin e s slida , dura dera y esta ble, irrevoca ble , pe ro e sto no quiere decir que a qul de los propieda d de su cosa no de ba ser indemniza do, pa ra ello sido he cha por e l propie ta rio de la cosa a ccesoria o por el > lleva consigo una a dquisicin dos propieta rios que pierda la tenemos que ver, si la unin ha propieta rio de la cosa principa l.

Si la unin ha sido hecha por el propieta rio de la a ccesoria y ha obra do de bue na fe y, a l mismo tiempo, tiene la posesin del todo puede oponer la Exceptio Doli , a nte una actio reivindicatio del dueo de la principa l, pa ra pedir la inde mniza cin de l va lor de la cosa suya que va a perder. E n ca mbio, si el dueo de la a cce soria e s e l que ha hecho la unin y no tiene la posesin del todo, se queda a bsoluta me nte d e sa mpa ra do. Si la unin ha sido hecha por el propieta rio de la cosa principa l, el de la a cce soria te ndr dos posibilida des: si e l todo lo tie ne el de la a ccesoria , tendr la Exceptio Doli a nte una actio reivindicatio del de la principa l, pero si la pose sin no la tiene el dueo de la a ccesoria sino el de la principa l, te ndr una actio in factum , pa ra recla ma r el va lor de la cosa a ccesoria .

>

>

CL AS ES DE ACCES IONES A) Acce sin de inmue ble a inmueble. B) Acce sin de mue ble a inmueble. C) Acce sin d e mue ble a mue ble.

propiedad de los bienes da derecho por accesin a todo lo que ellos producen (discreta) o se les une o incorpora, natural o artificialmente (continua) (art. 353 CC). Clases: Natural y artificial en inmuebles (Arts. 358 a 365). De cosas muebles: adjuncin, conmixtin y especificacin. Fundamento: lo accesorio sigue a lo principal. Accesin invertida: Determina, frente a la accesin normal, que el suelo atrae a lo construido sobre l. || La Sentencia del TS de 6 mayo 78 requiere la concurrencia de los requisitos siguientes:

a) b) c) d) e)

que quien la pretende sea titular dominical de lo edificado; que el edificio se haya construido en suelo que en parte pertenece al edificante y en parte en propiedad ajena; que las dos partes del suelo formen con el edificio un todo indivisible; que el edificio unido al suelo del edificante tenga un valor que excedan a los del suelo invadido; que el edificante haya procedido de buena fe.

[ 33 - 87 ]

>

>

L a accesin de Inmueble a Inmueble: - Incre me ntos Fluvia le s: a luvin y a vulsin. - Insula in Flumine Na ta (Isla emergida en un ro) - Alve us De re lictus (le cho a ba ndona do)

>
86

Incre me ntos fluvia le s: AL UVIN: (a lluvio) el propie ta rio del fundo a dquiere lo que el a gua del ro va de posita ndo, poco a poco, en su terreno. || el incremento es pa ula tino, le nta me nte el ro va deposita ndo pequea s ca ntida des de tierra , que con e l pa so de tiempo va a suponer un incremento de ese fundo.

86

ALUVIN:

Accesin paulatina perceptible con el tiempo, que en beneficio de un predio ribereo va causando el lento arrastre de la corriente (RAE). Tal accesin, incremento, se adquiere por los propietarios de los fundos que quedan acrecidos con ellos. || Regulacin: Arts. 366 y ss., CC.

[ 13 - 88 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 33 ---------------------------------------------------------------------87

AVUL S IN: (a vulsio) ta mbin a dquiere la propieda d de la porcin o pa rte que el ro se pa ra de un predio y lo a grega a l suyo. Se considera n del nuevo propie ta rio cua ndo la s pa rtes se unen y la s pla nta s de la pa rte se gre ga da echa n ra ces en suelo propio. || es a quel incremento que se produce de golpe en virtud de una crecida de ro que a rra stre muchsima tierra y lo deposite en la orilla del ro incrementa ndo el te rre no que compona ese fundo. Cua ndo una finca es a rra stra da , producindose un desga ja miento de un trozo de un fundo, siendo a rra stra do por el ro yndose a deposita r junto a otro fundo, se produce una a ccesin de cosa inmueble a inmueble, siendo principa l e l fundo donde se une y a ccesorio el trozo de tierra que se une a ese fundo. Te nie ndo la pro pieda d el dueo del fundo principa l.

>

Insula in Flumine Na ta : Isla e me rgida en un ro, ta mbin la s tierra s que poco a poco disgre ga ndo de los fundos y se unen forma ndo una isla , viendo a continua cin como se distribuye: E n e ste supue sto, los roma nos ha ca n lo siguiente:

Trazan una lnea imaginaria, artificial, equidistante de las dos riberas por la mitad del cauce, a su vez, trazan lneas perpendiculares desde los lmites divisorios de los fundos a la lnea imaginaria y, teniendo en cuenta donde se unen, adjudicaban la isla a los propietarios colindantes del ro, dndole a cada uno la parte que le corresponda.

Insula in flumine na ta - gr fico > Alve us De re lictus (le cho a ba ndona do): Alve us: Que significa ca uce a ba ndona do. Si un ri se seca o a ba ndona su ca uce y forma un nuevo ca uce, el terreno que queda descubierto se distribuye e ntre los predios ribereos, segn la regla a nterior.

87

AVULSIN:

Aportacin a los predios ribereos de porciones de terreno o de rboles arrancados procedentes de otros como consecuencia de la violencia de las aguas (art. 368, CC).

[ 33 - 89 ]

E n Derecho Justinia neo, si el ro vuelve a su a ntiguo ca uce , ste vue lve a su a ntiguo dueo o propie ta rio.

>

>

Alveus derelictus - gr fico L a accesin de Mueble a Inmueble. Se pa rte de un principio funda menta l que en R oma se lla ma ba Superficie Solo Cedit que e sta ble ce que pertenece a l suelo todo lo que se une a l. Se produce a cce sin e n los siguientes ca sos: - La sa tio. - La Pla nta tio. - La Ine difica tio. La sa tio : E s la se milla . Se da en el supuesto en que una s semilla s que pertenecen a un propieta rio (a ) y, bien sea por el viento o por cua lquier otra ca usa va a pa ra r a l territ orio de un propieta rio (b). La semilla es lo a ccesorio sie ndo e l suelo lo principa l. E l dueo de la nueva cosa ser (b), ya que los que ha y sobre la supe rficie del terreno es propieda d del dueo del mismo. Si bien se ha de inde mniza r a l dueo de la cosa a ccesoria , siempre y cua ndo sea conocido. La Pla nta tio : E l supue sto sera el que una pla nta a jena queda fija da y echa ra ce s e n suelo propio. Lo que ha y sobre la superficie cede a l suelo. E l sue lo e s m s importa nte que lo que ha y sobre l. Por lo ta nto, el propie ta rio de ese suelo se ha ce dueo de la cosa principa l, si bien, ha de inde mniza r a l dueo de la cosa a ccesoria (la pla nta ). La Ine difica tio : Que e s lo edifica do. Por ejemplo un seor que dueo de unos ma te ria le s los insta la o edifica en el terreno de otro seor y forma , por lo ta nto, un todo perma nente. E l propieta rio del suelo se ha ce dueo de la e difica cin, ya que lo que ha y sobre la superficie, cede a l terreno, si bie n de be indemniza r a l dueo de lo a ccesorio (los ma teria les). Si bien la propi eda d de lo edifica do no implica la de los ma te ria le s, pues su dueo conserva su derecho, no puede ejercerlo mie ntra s dure la a ccesin. E l Ius Civile no concede indemniza cin a l dueo de los ma teria les, pero,

[ 13 - 90 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 33 ---------------------------------------------------------------------cua ndo los ma te ria le s son furtivos (roba dos), lo sepa o no el dueo del edificio se le otorga contra ste una a ccin denomina da Actio de Ticno Iuncto , que se utiliza pa ra re cla ma r ha sta e l doble del va lor y, cua ndo se destruya el edificio, recupera r e sos ma te ria le s. E n e l De re cho J ustinia neo, si se c obr ha sta el doble del va lor, no se puede, con poste riorida d, re cupera r los ma teria les E n De re cho Cl sico se concede la fa culta d de pedir indemniza cin del inva sor a l due o de l sue lo ya que se pa rte de la buena fe de que el terreno es propio. > > Acces in de Mueble a Mueble . La Fe rrumina tio: fundicin o solda dura de dos objetos del mismo meta l pe rtenecientes a propieta rios distintos forma n un todo insepa ra ble. QUIN ES EL DUEO DEL NUEVO CUERPO ?. La regla es que el dueo de la principa l se ha ce due o de todo. Pa ra sa ber quin es el dueo de la principa l, se ha ce referencia a un a specto cua ntita tivo y, a s la cosa principa l ser a quella que pesa m s, o sea de m s va lor, pero, pese a ello se ha de indemniza r a l propieta rio de la pa rte a ccesoria . Cua ndo la unin de los dos meta les se rea liza a tra vs de un me ta l intermedio, si f cilmente sepa ra bles y el dueo de la cosa a ccesoria tiene la actio ad exhibendum , pa ra obtener la se pa ra cin. Soy propieta rio de una tela . Una persona , con unos hilos que son de mi tela , rea liza un ta piz, forma ndo, entonce s, un todo indisoluble. E n la poca cl sica la textura no otorga ba la propiedad de los hilos y se conceda la actio ad exhibendum a l dueo del hilo, pero como se estropea ba mucho ta mb in se poda llega r a a cuerdos. Tinctura : e l ca so del tinte o colora nte que se incorpora n a una tela a jena .

Ad P lumba tio :

Te xtura :

La Scriptura : E s e l supuesto de un pa pel que tiene una persona y otra escribe a lgo sobre l. Se va a tener un todo unita rio e indisoluble. Cul es el objeto principal ? E l objeto principa l es el pa pel y el dueo de la nueva cosa va a ser el dueo de ste. E n R oma el pa pel era un pa piro o un perga mino y tena cie rto va lor ya que pa ra obtenerlo se segua un proceso bastante de lica do y, esa es la ra zn por que en R oma se considera a l pa pel la cosa principa l. A pesa r de ello ha ba que indemniza r a l propieta rio de la a ccesoria por el va lor de la misma .
88

La Pinctura : E n una te la de una persona otra rea liza una obra pictrica .

88

En este supuesto, segn Paulo, la pintura cede a la tabla. Segn Gayo << la tabla cede a la pintura, diferencia que no se explica satisfactoriamente >>. Justiniano acepta que lo accesorio es la tabla, afirmando: << porque sera ridculo que el cuadro de un Apeles o de un Parrasio cediese a favor de una miserable tabla >>.

[ 33 - 91 ]

 Cul es la cosa prin cipal y quien es el dueo ? En un principio el dueo es l; el de la tabla, posteriormente. Ga yo impuso su criterio y, deca que la pintura era muy difcil de reproducir y, por ello, el dueo del nuevo objeto es el pintor, si bien se ha de indemniza r a l propieta rio del lienzo o te la . E n la poca postcl sica se da va lor a lo pinta do y por ello se ca mbia el criterio a cogiendo Justinia no esta frmula . 3. L a Especificacin
89

E s otro supue sto de a dquisicin origina ria de la propieda d. Concepto: e s la cr e a cin de una cosa nueva ( speciem aliquam ), media nte la ela bora cin de ma te ria a je na . As por ejemplo, cua ndo se mezcla n vino y miel pa ra producir "mulsun" o, cua ndo con diversa s especies vegeta les se ha ce un e mpla sto o un colirio.

Quien es el propietar io de la nueve especie ? E n cua nto a l r gime n jurdico de la especifica cin encontra mos en el Derecho Cl sico una controve rsia de e scue la s. As, en ca so de que la nueva cosa no pueda volverse a l esta do a nterior, e ntonce s, se gn los Proculeyanos , pertenece a l especifica nte, en ta nto que los Sabinianos da n pre fe re ncia a l dueo de la ma teria . Justiniano a coge el punto de vista de los Procule ya nos con a lgn retoque (regula ndo, por ejemplo, el ca so de que el nuevo producto ha ya sido e la bora do con ma teria en pa rt e propia y en pa rte a jena , pa ra a tribuir en este ca so la propie da d a l e spe cifica nte). R e sue lto e l proble ma de l Derecho rea l sobre quin a dquiere la propieda d, se pla ntea otro en De re cho de obliga ciones Cmo evitar el enriquecimiento a costa ajena del que adquiere la propiedad de la cosa ?. Los R oma nos resolvieron el problema de la indemniza cin de l que pie rde la ma teria o el tra ba jo por medio de la exceptio doli , que se puede opone r a l propie ta rio si este no indemniza previa actio reivindicatio del propietario.

89

Especificacin:

Variedad de la accesin consistente en la elaboracin de una cosa de nueva especie con el trabajo del hombre. Regulacin: Arts. 383 y ss del CC.

[ 13 - 92 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 33 ---------------------------------------------------------------------90

4. L a Confussio y la Conmixtio Conceptos: Confussio: Comunida d de bienes da da a l mezcla rse va rios lquidos, pe rtenecientes a diferentes persona s. (E s la mezcla de lquidos de una misma especie) E j. la mezcla de a ceites. Modo de a dquirir la propieda d media nte la unin de dos slidos de la misma especie - que se confunden de ta l modo que no se pue den distinguir. (E s la mezcla de solidos)

Conmixtio:

No se tra ta de a cce sin puesto que, no ha y una cosa principa l y una a ccesoria , la s dos son pri ncipa le s. >

EL RGIMEN JURDICO
90

91

En todos los casos de prdida de la propiedad por accesin y tambin por especificacin, los juristas planteaban el problema de la indemnizacin al propietario perjudicado. En relacin con ella se distinguen varios supuestos: Si el que realiza la unin o la nueva forma es el propietario de la cosa accesoria: * si posee la cosa principal, opone una exceptio doli a la reivindicatoria del propietario de sta, para que le indemnice por el aumento del valor producido por su trabajo o actuacin; si no tiene la posesin de la cosa principal, no puede reclamar ni oponer nada.

* -

Si el que la realiza es el propietario de la cosa principal, o un tercero con malicia o dolo, pueden ejercitarse contra ellos las siguientes acciones: * * * actio furti: si se hubiese sustraido el material o la cosa accesoria:

actio ad exhibendum: si dejasen dolosamente de poseer el material o la cosa accesoria. accin cognitoria por el inters del expropiado. (*)

* }

Si la accesin o la especificacin es casual o la hace de buena fe un tercero o el que la adquiere, no procede la indemnizacin. Modestino, citado por Ulpiano, 73 ed. D. 47.2.52.20, en el caso del propietario de yeguas que se vale de caballos sementales ajenos, concede una actio in factum.

91

La accin de divisin de cosa comn procede tambin cuando se ha producido una situacin de indivisin o comunidad por la mezcla de bienes slidos (conmixtio) o lquidos (confusio) pertenecientes a varios propietarios. La imposibilidad de distinguir y separar los gneros mezclados crea una comunidad que puede cesar por el ejercicio de esta accin; contra el que produce la confusin con intencin dolosa puede darse la actio furti y, en todo caso, la actio ad exhibendum. Desarrollo de la actio communi dividundo: El rbitro, en virtud de la autorizacin de la adiudicatio de la frmula, procede a la divisin de la cosa y atribuye a los condueos las porciones. Si la cosa es divisible, el rbitro adjudicar a cada uno una porcin fsica en proporcin al valor de su cuota. Cuando la cosa es indivisible, sin perjuicio de su integridad fsica o econmica, el juez adjudicar la cosa a uno o varios condueos, con la obligacin de indemnizar a los otros, o proceder a una venta o subasta pblica para repartir el precio entre ellos. La propiedad sobre la cosa adjudicada se considera adquirida en virtud del hecho de la divisin.

[ 33 - 93 ]

Si la me zcla e s con e l consentimiento de los dueos, surge una copropieda d que se denomina Communio y, pa ra sa lir de ella ha y que ejercita r la a ccin denomina da Actio Communi Dividumdo . Si no ha y conse ntimie nto de los dueos ha y que distinguir: > > Si la me zcla e s inse pa ra ble, se produce una copropieda d y se le concede a ca da uno de los propie ta rios la actio communi dividumdo . Si la me zcla se pue de sepa ra r ca da propieta rio sigue sindolo, se le concede una a ccin ll a ma da Actio ad exhibendum pa ra que luego pueda ejercita r la a ccin re ivindica toria . E n e ste supuesto no se produce una a dquisicin de copropieda d, sa lvo e n e l ca so e spe cia l de la s moneda s 92, donde el que la s recibe es dueo por conmixtio , pe ro e l propieta r io a nterior, tiene contra el que pa g una a ccin de nomina da la actio Furtis 93.

5. L a adquisicin de frutos E l fruto no tie ne e xiste ncia propia ha sta que no se desprende de la cosa ma triz. Al desprende rse , son cosa s inde pendientes 94. >

EL RGIMEN JUR DICO

> Por separatio e l propieta rio a dquiere los frutos por "sepa ra cin" como consecuencia de la extensin del derecho de propieda d a los productos que de ella na cen o deriva n. (ha ce que a dquiera el fruto el dueo de la cosa fructfera o el poseedor del Ager V e ctiga lis o el E nfiteuta ) 95. (pe rceptis). Persona s distinta s a l propieta rio tienen derecho a los frutos por la recogida o la "percepcin". As el vectiga lista y e l usufructua rio. (a dquiere el fruto el usufructua rio) 96.

>

Por perceptio

E n el Dere cho J ustinia ne o, e l pose e dor de buena fe, slo se beneficia de los bienes consumidos que se denomina n consumpti , a ntes de promoverse la reivindica cin, debiendo restituir, los toda va existe nte s e n e se mome nto extantes .

TEMA XXXIV LA USUCAPIN

92 93 94

} } } } }

Cuando una persona paga a otra con o sin el consentimiento del propietario. Por hurto. Por ejemplo: la manzana desprendida del manzano, es una cosa independiente del mismo.

95 cuidado. 96

Tambin los adquiere el poseedor de buena fe por la separacin, cultivo y

En el caso de un rebao, el usufructuario debe sustituir los animales muertos con los nacidos. Tambin debe sustituir las cepas o los rboles muertos. El principio general romano es que los frutos se adquieren no por derecho de siembra sino de propiedad. La percepcin de los frutos por quien no tiene derecho puede considerarse como un delito de hurto.

[ 13 - 94 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 34 ----------------------------------------------------------------------

1. La s XII Ta bla s y e l r gime n de l usus. 2. Derecho Cl sico: a ) usuca pio. b) longi te mporis pra escriptio. 3. La usuca pin e n e l De re cho Postcl sico y Justinia neo. - - - 0 - - -

INTRODUCCIN .
97

Definicin: E s la a dquisicin de la propieda d por la posesin, e s decir, por el uso continua do de una cosa dura nte un cierto tiempo. E sa posesin continua da dura nte cie rto tiempo ha ce que ese hecho se convierta en Derecho. Por qu esta Institucin ? Por la ne ce sida d de convertir en propieta rio a a qul que no es ta l por no ha ber cumplido una s forma lida de s e n la tra nsmisin 98, o bien porque a qul del que se a dquiri no era su due o. E n e l De re cho J ustinia ne o, a l desa pa recer la distincin entre a dquisiciones formales y no forma le s, se utiliz la usucapin slo pa ra tra nsforma r en verda dera la situa cin jurdica a pa rente de l que a dquie re de buena fe, un non domino . E l r gime n de la usuca pin a tra viesa por una compleja y larga evolucin histrica, por lo que e s ne ce sa rio distinguir la s siguientes eta pa s: I. II. III. IV . R gime n primitivo de la s XII Ta bla s; R e forma s de la J urisprudencia cl sica ; Pre scripcin de la rgo tiempo; R gime n de l De recho postcl sico y Justinia neo.

>

1. L as XII Tablas y el Rgimen del US US A) LA USUCAPIN EN EL DERECHO ARCAICO E n la Le y d e la s XII Ta bla s se esta blece que la propieda d se a dquiere por el esta do posesorio continua do dura nte dos aos si la cosa es inmueble o de un ao si la cosa es mueble . Cmo tena que ser esa posesin/uso ? P rimero. Por uso continua do se entiende que el poseedor de una cosa puede defenderse cua ndo ha n tra nscurrido 2 a os, si se tra ta de fundos, o de 1 a o e n la s dems cosa s mue ble s. Ha sta que tra nscurra ese tiempo, el ena jena nte debe presta r su ga ra nta (o
Modo de adquirir el dominio o los derechos reales por la posesin a ttulo de dueo, continuada por el tiempo sealado en la ley. Su esencia est en la posesin con otros requisitos legales impuestos para evitar que la prescripcin ampare el fraude y se convierta en una legitimacin del despojo. Regulacin: Arts. 1931 y ss. CC.

S egundo. 97

USUCAPION:

98

La Mancipatio y la in iure cessio.

[ 34 - 95 ]

auctoritas ) . E l uso y la a uctorit a s dura n el mismo tiempo que el necesa rio pa ra la a dquisicin por usuca pion. Una vez a firma da la propieda d, no son los requisitos que va mos a ve r ne ce sa rios, porque ya se tiene un ttulo ina ta ca ble de propieda d. L a auctoritas: Cua ndo e l que pretende usuca pir sea un extra njero no tiene limite de tie mpo ya que, a los extra njeros no les a lca nza los beneficios de la usuca pin. > REQUIS ITOS P ARA L A US UCAP ION: * E l uso. * E l tra nscurso de l tie mpo. * Que la s cosa s que se posea n no lo sea n por hurto (res furtiva e). La Lex Atinia no puede n usuca pir.
99

de l siglo II a .C., confirma esta prohibicin de que la s cosa s roba da s

La Lex Plautia de VI (violencia ) equipa ra la s cosa s hurta da s con la s a dquirida s por violencia . 2. DERECHO CL S ICO. 2.a )

USUCAPIO

Se pre cisa n con m s firmeza los requisitos pa ra usuca pir y, ta mbin se precisa n m s conceptua lme nte , culmina do con la exigencia de la Iusta Causa Usucapiendi y la Bona Fides . - Iusta Causa : - Bona fides : re la cin precedente del poseedor con la cosa , que justifica la posesin. re cta conciencia del usuca piente de que posee legtima mente y no le siona de rechos a jenos.

La usuca pin e n e l De re cho Cl sico es un modo de a dquisicin de la propieda d de Ius Civile, slo be ne ficia a los ciuda da nos roma nos y, slo reca e en la s cosa s susceptibles de propieda d quirita ria , por lo ta nto, no se a plica a los fundos de provincia s. Pa ra los fundos provincia le s e xiste otro me dio jurdico pa ra poder proteger la posesin del fundo, la praescriptis longa possesioni (o longi temporis praescr iptio ) que atribuye al poseedor de la rgo tie mpo la posibilida d de oponerse media nte un procedimiento pa recido a la a ccin reivindica toria de l due o; primero se limita a los inmuebles, luego se extiende a los mueble s, pe ro slo como De re cho de los peregrino s. > REQUIS ITOS DE L A L ONGI TEMP ORIS P RAES CRIP TIO: (prescripcin de la rgo tiempo) slo poda re a liza rse por los ciuda da nos roma nos y por los la tinos. reca a sobre la s cosa s que poda n ser objeto de dominio. se usuca pa n los pre dios it licos pero no los provincia les. el Iustum Initium Possessionis que equiva le a la Iusta Causa .
99

XII Tablas, 8.17:

La ley de las XII Tablas prohbe usucapir las cosas robadas. Una ley Atinia, de finales del siglo II a.C., reiter la prohibicin con referencia a la garanta perpetua (aeterna auctoritas). Si la cosa hurtada volva a manos de su dueo, ste poda comenzar de nuevo la usucapin.

La ley Atinia, del siglo II a.C., y la ley Plautia, del siglo I a.C., prohibieron la usucapin de las cosas arrebatadas con violencia y, en general, de las res furtivae o cosas hurtadas. Las leyes Iuliae de vi publica et privata, probablemente de Augusto, confirmaron esta prohibicin y sancionaron tanto la violencia pblica del que retuviera o utilizara armas como la privada, a no ser que se obrara en legtima defensa.

[ 13 - 96 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 34 ---------------------------------------------------------------------Dura nte e l Principa do, si se ha ba posedo sin perturba cin, un pla zo de 10 a os pa ra inter -pra e se nte s, e s de cir, si propieta rio y a dquirente viven en la misma pobla cin, o 20 a os, inte r -a bse nte s, cua ndo viven en distinta ciuda d 100. E n principio, pa re ce que no se exigi la buena fe, pero fue exigiendo a l a proxima rse la usuca pin. Con e lla no se a dquiere el dominiun ex iure quiritium , sino la a dquisicin de la propieda d prov incia l. CL AS ES DE US UCAP ION EN EL DERECHO CL S ICO: A) La usuca pin de l propie ta rio bonita rio. B) La usuca pion de l pose e dor de buena fe. A)

>

La usucapin del propietario bonitario : Se a plica en el supuesto de la traditio ex iusta causa , de una res manc ipi , efectua da por un dominun , viene aqu a subsanar e l de fe cto pa de cido por la fa lta de los requisitos forma les de la mancipatio o de la In Iure Cessio .
Inicia lme nte ha y un desdobla miento de la propieda d, es decir, por un la do el e na je na nte sigue sie ndo propieta rio civil, por otro, el a dquirente tiene slo la propie da d pre toria ( in bonis habere ). La usuca pin viene a producir el a justa miento del Ius Civile y el Ius Honora rium, ha cie ndo reca er la propieda d pleno iure , en una sola persona . Aqu ha y que te ne r e n cue nta que ha y una identida d entre la Iusta Causa Traditionis y la Iusta Causa Usucapiendi , sta ltima lleva la a dquisicin de la propieda d civil, y la Iusta Causa Traditioni lle va a la a dquisicin de la propieda d pretoria y empeza r a usuca pir. No se e xige bona fides en este tipo de usuca pin. E s cla ro que la buena fe se re fie re , sie mpre a l vicio que va a subsa na r la usuca pin. Y como en este ca so el vicio e s un de fe cto de forma ( no realizacin de mancipatio o in iure cessio ), sera re a lme nte dispa r a ta do que el pretor slo protegiera a l a dquirente que creyera que las res mancipi se tra nsmita n por traditio , llega ndo a la conclusin de que este tipo de usuca pin no re quie re buena fe. Por eso Gayo no ha bla pa ra na da de la exigencia de bue na fe e n e l su pue sto que contempla mos.

B)

La usucapin del poseedor de buena fe : se a plica a la res ma ncipi o nec ma ncipi que

fue ron tra nsmitida s por un no propieta rio, o m s exa cta mente, por persona que no te na la POTESTAS ALIENANDI (potesta d de ena jena r). La usuca p in viene a qu a subsa na r, por ta nto, un defecto de titula rida d (mejor, de legitima cin) del tra nsmite nte . Aqu se re quiere desde luego, buena fe , concebida como la creencia de que la pe rsona que tra nsmiti era dueo (o m s exa cta mente, tena potesta s a lie na ndi). La usuca pin lle va ba a la a dquisicin del dominium ex iure quiritium , y de a h, se de duce ya su mbito de a plica cin: 100

e n cua nto a la s persona s, slo era a ccesible a los ciuda da nos roma nos y la tinos. e n cua nto a la s cosa s inmuebles, slo se p oda n usuca pir los fundos it licos
Los ciudadanos romanos podan usucapir las cosas muebles en provincias. La praescriptio de cosas muebles se aplica cuando la usucapin no poda realizarse, por ejemplo, por tratarse de una cosa furtiva (robada). Modestino, Marciano y Paulo se refieren a las cosas muebles como objeto de prescripcin de largo tiempo.

[ 34 - 97 ]

(pue s los provincia les no era n susceptibles de dominium ex iure quiritium) y la s cosa s mue ble s. > REQUIS ITOS ES TABL ECIDOS EN EL DERECHO CL S ICO P ARA L A US UCAP ION: 1.- La pose sin continua da de la cosa dura nte cierto t iempo. 2.- La iusta ca usa . 3.- La bue na fe . > 1.- La posesin continuada de la cosa durante cierto tiempo : La pose sin no ha de ser interrumpida . E n ca so de interrupcin de la posesin, la usuca pin ha de comenza r de nuevo. E l proble ma que se pla ntea es si la litis contestatio 101 tra ba da por el propie ta rio inte rrumpe la usuca pin ( erga omnes - contra todos ). E l problema es inte re sa nte e n e l ca so de que se consuma el pla zo de la usuca pion en el tiempo que me dia e ntre la litis contestatio y la sentencia , resulta ndo luego el dema nda nte ve nce dor. E l pre tor re me dia la situa cin injusta obligando, al que consum la usucapin a re tra nsmitir la propie da d. E n la usuca pin cl sica el heredero contina la posesin del causante sumando su propio tie mpo de pos esin a l de a qul ( accessio possessionis ) 102. Los pla zos de la usuca pin son e n De re cho Cl sico los mismos que en la s XII Ta bla s 103. > 2.- La iusta causa usucapiendi : La Iusta Ca usa , es a quella que va a convertir la posesin cua lific ndola en pose sin ci vil ( possessio civilis ), consecuentemente esa ca usa ser la situa cin jurdica obje tiva , que por s misma justifica ra la a dquisicin inmedia ta de la propie da d, pe ro que por insuficiencia forma l del a cto de tra nsmisin o por a tribucin o por de fe cto de De r e cho del tra nsmitente ( potestas alienandi ) sirve sola mente pa ra
101

LITIS CONTESTATIO:

Acto formal celebrado por las partes ante testigos, donde se fijaba el juicio de forma definitiva a travs de la declaracin de acuerdo, a este respecto, entre los litigantes. Este acto daba por finalizada la fase in iure. Trabamiento de la contienda en juicio, por medio de la contestacin a la demanda, de que resulta un especial estado jurdico del asunto litigioso y de los litigantes entre s (RAE).

LITISCONTESTACIN:

102

La accessio possessionis en los casos de sucesin a ttulo particular se admiti primero en el interdicto utrubi. Severo y Caracalla lo aplicaron a la prescripcin de largo tiempo en la compraventa. La jurisprudencia lo extendi despus a otros casos. Es necesario que se den los requisitos exigidos para la usucapin. Si el causante es poseedor de mala fe, el sucesor de buena fe no puede computar la posesin de aqul, pero puede iniciar una nueva. Dos aos para los inmuebles y un ao para el resto de las cosas. La ley de las XII Tablas dispona que para las cosas excluidas de la usucapin la garanta era ilimitada (aeterna auctoritas). As, la ley exclua de la usucapin las siguientes cosas: las que haban sido hurtadas (res furtivae) las que pertenecan a un extranjero. El precepto de las XII Tablas dispona que en relacin al extranjero la garanta era perpetua. las cosas enajenadas por la mujer sin la asistencia (auctoritas) del tutor. las linde (limes) que se dejaba entre las fincas rsticas.

103

[ 13 - 98 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } - INSTITUCIONES TEMA 34 ---------------------------------------------------------------------inicia r la usuca pin. ( lleva a la posesin de buena fe por iusta causa ) E n la s fue nte s roma na s no ha y una definicin de justa ca usa de la usuca pin, pe ro s se e nume ra n la s iustae causae y, a s vemos por ejemplo: * Pro emptore * Pro soluto * Pro donato * Pro dote (procede de compra venta : venta de una cosa que no es del e na jena nte). (e n pa go de una deuda : cua ndo se entrega una cosa a jena en pa go de una obliga cin a nteriormente contra da ). (procede de una dona cin: cua ndo entrego una cosa que no es ma en dona cin sin que exista una obliga cin precedente). (la dote de la mujer pa ra el ma trimonio: no se puede vender bie nes de la dote - Lex Julia -).

104

104

El requisito de la buena fe no se exige en algunas modalidades de usucapin, que Gayo denomina lucrativa, << pues uno se lucra sabiendo que la cosa es ajena >>. Estas modalidades son: Usucapin como heredero (usucapio pro herede), si alguien posea bienes de la herencia yacente no cometa hurto y poda llegar a usucapir la herencia en su totalidad. La usurecepcin (usureptio), o recepcin por el uso, porque el propietario o poseedor puede recuperar por usucapin lo que le perteneci en otro tiempo.

[ 34 - 99 ]

* Pro legato * Pro herede * Pro derelicto

(cua ndo el testa do l ega ba a lgo de lo que no era propieta rio). 105 (Cua ndo se recibe una cosa en herencia del ca usa nte sin ser propieda d suya ) (cua ndo a lguien que se comporta ba a ba ndona ba la supuesta propieda d). como propieta rio

* Ttulo Pro suo

<< Como propio >>. La a dquisicin origina ria de l ttulo pro suo , se a plica ba a innumera bles ca sos no especifica dos que por e rror se funda en una ca usa o ttulo inexistente.

> 1.2.3.>

Con todo e llo podemos ha cer tres gra ndes grupos: Ca usa s de riva da s de la T ra ditio (V enta , la solutio in pa go, dona cin). Ca usa s de riva da s por mortis ca usa (el derelicto). La s que de riva n de cua lquier otra a ctivida d pro suo.

3.- La buena fe . La bue na fe consiste en una discrepa ncia entre la creencia de uno y la re a lida d. Se ncilla me nte lo que se cree es que se recibe la cosa de un propieta rio, cua ndo de ve rda d e l tra dente no es propieta rio. Por eso el a rtculo 1950 del Cdigo Civil da una de finicin que se a justa mucho m s a la s fuentes roma na s que la s formula cione s de los roma nista s a ctua les. Dice as: " la buena fe del poseedor consiste que ha de s e r v lido.

en la creencia de que la persona de quien recibi la cosa era dueo y poda transmitir su dominio ". La bue na fe no puede suplir los vicios del ttulo o causa usucapionis ,

2.b)

LONGI TEMPORIS PRAESCRIPTIO

E n la s provincia s y pa ra lela mente a la usuca pin, se desa rrolla a fina les del siglo II, a rra nca ndo de la pr ctica y re conocida por el derecho imperia l, la institucin de la LONGI TEMPORIS PRAESCRIPTIO que se a plica a los inmuebles provinciales primero y luego a los mueble s. Como su nombre indica , a l principio es simplemente un medio de defensa que tiene a su disposicin e l de ma nda do que ha ya posedo dura nte un cierto tiempo. Luego se configura como una a ut ntic a a dquisicin de la propieda d, a proxim ndose a s a l rgimen jurdico de la US UCAP ION . Los re quisitos son: la posesin continua da de una cosa h bil, el IUSTUM INITIUM POSSESSIONIS (que e quiva le a la IUSTA CAUSA ), y un pla zo que es de 10 a os inter presente s y de 20 a os inte r a bsentes (cua ndo prescribiente y propieta rio residen en distintos municipios). E n un principio pa rece que no se exiga la buena fe, que slo se exigira a l a proxima rse la longi temporis pra escripto a la usuca pio.

* La " Longi temporis praescriptio " no lleva ba , por supuesto, a la a dquisicin del DOMINIUM EX IURE QUIRITIUM , sino ta n slo a la a dquisicin de la propiedad provincial. 3.- L A US UCAP ION EN EL DERECHO P OS TCL S ICO Y J US TINIANEO.

105

tambin llamado " pro legato vindicatorio ".

[ 13 - 100 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 35 ---------------------------------------------------------------------La usuca pin e n e l De recho postcl sico, domi na da a pa rtir de Consta ntino, por el fenme no de l vulga rismo, se ca ra cteriza por la ca da del nivel cientfico. Desa pa recen la usuca pin de 1 o 2 a os de l Ius Civile. As como la longi temporis praescriptio de la s provincia s. E n su luga r a pa re cen una porci n de prescripciones especia les. Consta ntino no exige Iustum Initium possesionis a los poseedores de inmuebles que los tenga n por m s de 40 a os. Te odosio II, re ba ja el pla zo a 30 a os, que se imponen con ca r cter genera l. E ste tipo de pre scripcin no req uiere buena fe. Con la lle ga da de Justiniano se vuelve a l Derecho cl sico. Al desa pa recer la distincin entre res mancipi y res nec mancipi , desa pa rece, ta mbin la usuca pin del propieta rio bonita rio. Funde la a ntigua usuca pion del Ius Civile, con la longis temporis praescriptio de la s provincia s 106. La usuca pin se a plica a los bienes muebles y se requiere una posesin ininterrumpida de 3 a os, e n ta nto que la longi temporis praescriptio , a plica ble a los inmuebles tiene un pla zo de 10 a os pa ra los pre sen tes 107 y de 20 a os pa ra los a usentes 108. La litis contestatio no inte rrumpe el tiempo de la usuca pion. Fina lmente, J ustiniano introduce una praescriptio de 30 a os, que dispensa de la prueba del ttulo, pero, e n ca mbio, e xige la buena fe. La exigencia de la buena fe en este tricennalis praescriptio e s, pue s, una innova cin justinia nea .

TEMA XXXV LAS SERVIDUMBRES

106 109

PREDIALES

} } }

Porque desde haca bastante tiempo haban desaparecido las diferencias, ya que todos eran ciudadanos romanos y tambin haba desaparecido la diferencia entre fundos itlicos y los situados fuera de la Pennsula Itlica. Inter praesentes. Inter Absentes. 109

107 108

SERVIDUMBRE:

(Derecho Romano). Iura in re aliena (derechos sobre cosa ajena): Por eso estas servidumbres se llaman prediales, porque sin predios no pueden constituirse. Nadie puede pues, adquirir unas servidumbre predial urbana, sino el que tiene un predio, ni a su vez puede deberla sino el que tiene un predio (Instituciones de Justiniano 2,3,3.).

prediales:

prediales rsticas: Son las servidumbres de los predios rsticos: - Iter.- Actus.(senda) derecho de ir o pasar conduciendo una caballera. un hombre o el paso

(paso de ganado) derecho a pasar guiando una caballera o un vehculo, de tal modo que el que tiene Iter no tiene Actus, y el que tiene Actus tiene tambin el derecho a pasar sin caballera.

- Va.- (camino) es el derecho de ir, conducir y pasear pues la va contiene en s el Iter y el Actus. - aquae ductus (acueducto) es el derecho a conducir agua por un fundo ajeno. > Entre las rsticas se han de contar: la la el el de sacar agua (aquae haustus), de llevar el ganado a abrevar (pecoris ad aquam adpulsus), derecho de pastos (ius pascendi), de coger cal y de sacar arena (calcis conquendae et harenae

[ 101 ]

1. 2. 3. 4.

P rincipios generales. Tipos de servidumbre. Adquisicin y extincin de la servidumbre. P roteccin. - - - 0 - - -

1. P rincipios generales La e xplota cin ptima de fundos, pertenecientes a distintos propieta rios, impone que se rompa su a isla mie nto, e sta bleciendo rela ciones de sujecin entre ellos pa ra su mejor a provecha mie nto. Surge n a s la s servidumbres ( SERVITUTES). * E n re a lida d, e l conce pto de SERVITUS na ce de una met fora : a l igua l que la institucin de la e scla vitud ( SERVITUS ) ha ce en el Derecho de personas que una persona se someta a otra , pre st ndole sus servicios, de la misma forma , en el Derecho de cosa s, la institucin de la se rvidumbre ( SERVITUS ) permite que un fundo "se a proveche" de los servicios de otro. La re la cin no se e sta blece entre fundos, sino entre los sucesivos propieta rios de dichos fundos, que son los que se beneficia n o sufren respectiv a mente el uso de la s servidumbre s. Se ha bla de FUNDO DOMINANTE pa ra indica r el fundo a cuyo fa vor est constituida la servidumbre , y de FUNDO SIRVIENTE pa ra designa r a l que la sufre.

fodiendae). (ULPIANO, Dig. 8,3,1 pr y 8,3,1,1). Son servidumbres de los predios rsticos, la de poder elevar ms una edificacin y perjudicar la quinta del vecino, o la de poder tener una cloaca a travs de la casa del vecino o de su quinta o casa de campo, o la de poder tener alero. (NERATIO, Dig. 8,3,2, pr.). prediales urbanas: Altius Tollendi.- elevar ms alta la edificacin. Officiendo luminibus.- perjudicar las luces del vecino. Altius non Tollendi.- no poder elevar ms la edificacin. stillicidii.- verter las aguas que gotean del alero sobre el tejado o alero del vecino; o la de no poder verterlas. - tigni inmitendi.- apoyar vigas en la pared del vecino. - proicendi protegendieue.- voladizo o cobertizo. ... y otras parecidas (GAYO, Dig. 8,2,2.)

[ 13 - 102 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 35 ---------------------------------------------------------------------* La s se rvidumbre s 110 se pueden enfoca r desde su la do a ctivo (en a t encin a l fundo domina nte ), como IURA PRAEDIORUM , y entonces son " derechos reales sobre cosa

ajena que limitan las facultades del propietario, en beneficio del propietario del otro fundo, al que procuran una utilidad objetiva ".
>

P RINCIP IOS GENERAL ES A L OS QUE RES P ONDEN L AS S ERVIDUMBRES P REDIAL ES . 1.La s se rvidumbre s tie ne n que proporciona r a l fundo domina nte una utilida d objetiva y pe rma ne nte . E sto se e xplica que no puede pa sa r por uno quiera o suministra r a gua cua ndo uno quie ra , tie ne que ser objetivo y perma nente. E s un De re cho R e a l e n el sentido de que no slo reca e sobre fundos, sino que los suce sivos propie ta rios del fundo domina nte son los que se benefician y, por otro lado, los suce sivos propie ta rios de fundo sirviente so n los que deben sufrirla . E s sobre cosa a je na y, nunca puede serlo sobre cosa propia . Los fundos domina ntes y sirvie nte s tie ne que se r de distintos propieta rios. Cua ndo a mbos se ha cen del mismo propie ta rio, e ntonce s, la servidumbre se extingue por confusin . Puede un fundo se guir ofre cie ndo ve nta ja s a otro, pero a l ser del mismo propieta rio, ya no ha y De re cho R e a l sobre cosa a jena y, por ello, no ha y servidumbre ya que el propieta rio e je rce sus fa culta de s dominica les, por completo. La se rvidumb re , no pue de consistir en un ha cer, es decir, el dueo del fundo sirviente de be slo sufrir la se rvidumbre o simplemente no ha cer. E j. no leva nta r una pa red que pue da ta pa r la s luces del vecino. La s se rvidumbre son inherentes de los fundos e insepa ra bles de los mismos, inde pe ndie nte me nte de quin sea su dueo. Por eso se dice que la s servidumbres es qualitas fundus (cua lida d del fundo), el fundo domina nte tendr esa qualitas como de be ne ficio, mie ntra s que en el fundo sirviente esa qualitas es de ca rg a , pero es inse pa ra ble de los fundos. La se rvidumbre de be reposta r a l fundo una utilida d objetiva y perma nente. E llo implica que no se pue da n constituir servidumbres que sa tisfa ga n el mero ca pricho de una pa rte .

2.-

3.-

4.-

5.-

6.-

110

Servidumbre:

(Derecho Civil). Derecho real que se constituye gravando una cosa con la prestacin de servicios determinados en provecho exclusivo de persona que no es dueo, o de finca que corresponde a otro propietario. Concepto legal: Arts. 530 y 531

[ 103 ]

7.8.9.-

Los fundos ha n d e se r vecinos, lo que no implica necesa ria mente que sea n contiguos. La se rvidumbre e s indivisible, no se puede a dquirir ni imponer por pa rtes idea les, la s se rvidumbre s no se pa rten.

Si ha y va rios propie ta rios de un fundo, es necesa rio la concur rencia de toda s la s volunta de s pa ra impone r la servidumbre, la ra zn es que en el uso en que consiste es indivisible . Pe ro por pa rte del propieta rio sirviente la servidumbre puede limita rse a una pa rte de l fundo de su propieda d. 2. Clases de S ervidumbres P rediales E l De re cho roma no se pa ra la s servidumbres predia les en R stica s y Urba na s. E l criterio de distincin ra dica , no slo en el empla za miento, sino ta mbin en su funcin econmico -socia l.

Cuando el fundo dominante da una utilidad agraria, la servidu mbre es rstica y caso contrario urbana . Incluso de ntro de la urbe puede ha ber servidumbres rstica s.
A) L AS S ERVIDUMBRES RS TICAS (actividad agraria): Fue ron la s m s a ntigua s y era n la s siguientes: 1.- L as de paso : Que se lla ma ba n Iter, Actus y Via:

* Iter: Conce de n a l titula r el Derecho de pa sa r por el fundo sirviente a pie, a

ca ba llo o en litera . (ca mino estrecho).

* Actus:

se permite conducir ga na do y ca rrua jes. (ca mino m s a mplio) pie s, en lnea recta , y 16 pies en curva . (ca a da ).

* Via: E s la suma de Iter m s Actus . E s un ca mino m s a mplio que mide 8

2.- La s de Agua s : Su conte nido consiste en el a provecha miento de cua lquiera de la s utilida de s que puede proporciona r el a gua . La m s a ntigua es el Aquae ductus , que e s el Derecho a sa ca r y pa sa r a gua sobre el fundo a jeno. * De sta ca n: > La s de toma de a gua . - Abrevaderos , posibilida d de permitir da r a gua a l ga na do, debiendo tener dos, una de Actus pa ra pa sa r el ga na do y la de a breva dero.

3.- L as de saca de materiales : Consiste n en sa ca r a rena y ca l, siempre que no sea con fines industria le s. E l destino de esos ma teria les no puede ser la venta , sino que, tie ne que utiliza rse en el fundo domina nte (en construccin pero sin nimo de lucro). B) L AS S ERVIDUMBRES URBANAS : De sta ca n: 1.- L as d e L uces y vistas : Consiste en prohibir, por un la do, que el vecino eleve su edificio

[ 13 - 104 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 35 ---------------------------------------------------------------------sobre pa sa ndo cierta a ltura , lla ma da por los roma nos Altius non Tollendi . Ta mbi n consiste en que el vecino prive de luces y vista s a l edificio. Ta mbi n permite que a bra venta na s sobre el terreno del vecino pa ra te ne r luce s, y a ste se le lla ma Servitus luminis inmitendi . 2.- Desages de Edificios : - Servitus stillicidii : - Servitus fluminis : V erter a gua de lluvia (gota a gota ) desde el propio teja do de ma nera na tura l.

R ecibir el a gua de lluvia del fundo a jeno por conductos o ca na lones (cua ndo llueve torrencia lmente). - Servitus cloacae mittendi : V erter desa ges o a lca nta rilla a tra vs del fundo sirviente. 3.- Muros y proyecciones : > La s de a poyo de la viga . - Servitus oneris ferendi : De a poyo de un muro que obliga a ma ntener el muro en buen esta do. - De re cho de proyecta r sobre el fundo sirviente (vecino) ba lcones o te rra za s. - De re cho a proyecta r una cubierta protectora sobre el fundo a jeno ( SERVITUS PROT EGENDI ) 3. Constitucin y extincin de la servidumbre A) CONS TITUCIN: 1 En el Derecho Clsico , > Tie ne n luga r: (en suelo it lico) slo se conoce la constitucin de la s servidumbres por el Ius Civile .

a ) Por Mancipatio e In Iure Cessio : La s m s a nt igua s servidumbres rstica s que era n la s Iter Actus, Via y Aquae ductus son res mancipi y por eso se le a plica la mancipatio . A la s otra s servidumbres de les a plica la In Iure Cessio . b) Deductio (deductio servitutis) :

mancipatio o acto de disposicin intervivos o mortis causa , puede

re se rva rse una servidumbre en beneficio del fundo sobre el que l tiene la propie da d. (deduce fa culta des por a cuerdo entre los dos dueos).

E l propieta rio de dos fundos que e na jena uno de ellos media nte

[ 105 ]

c) LEGATUM PER VINDICATIONEM (Por Lega do): Que se llamaba per vindicationem . Transmisin inmediata. Este e ra cua ndo el testa dor dispona mortis causa de dos fundos en fa vor de distinta s persona s y esta blece entre ellos una servidumbre. d) Adiudicatio : E l Iudex , a l ha cer pa rtes en una a ccin divisoria , a tribuye a uno de los propieta rios, la servidumbre, gra va ndo a l otro con ella . e ) Usucapio : E n el Derecho Cl sico era posible una " usucapin " de la s a ntigua s servidumbres rstica s. E sta posibilida d fue a bo lida m s ta rde por la Lex Scribonia del siglo I a.C., proba blemente con la finalidad de e vita r que se consolida ra n la s servidumbres por negligencia o a usencia de los propieta rios.

FUNDO PROVINCIAL :
Al no se r regula do por el Ius Civile, no pide ser, ni tr a nsmitido, ni a dquirido por la Ma ncipa tio ni la In Iure Cessio, siendo esa la ra zn por la cua l ta mpoco ca be constituir la servidumbre por esos medios ni ta mpoco por deductio . Por e llo, los medios son la s pactiones ( contratos escritos ) y stipulationes , se gn la s cua les el constituyente se obliga a l mismo y a sus he re de ros a no perturba r el goce de la servidumbre de los sucesivos propie ta rios de l fundo domina nte. ( dueo y herederos - erga omnes ). 2.- En el Derecho J ustinianeo, desa pa rece la distincin res ma ncipi y res nec ma ncipi, fundo it lico y fundo provincia l, ma ncipa tio e in iure cessio, con lo cua l desa pa recen esos modos forma les de constituir las servidumbres. Que da n e n el Derecho Justinia neo, los siguientes modos: E l Lega do, La Adiudica tio, L a Deductio ( que ahora tiene lugar por QUASI TRADITIO ). * Los pactiones y estipulaciones , que son el modo m s corriente de constituirla s ya que, vino a llena r el va co deja do por la Ma ncipa tio y la In Iure Ce ssio. * La Patientia : Que equiva le a una cua s i-tra ditio, y que consiste en tole ra r e l uso de la servidumbre con la intencin de a tribuir la titula rida d. * Otra forma, tambin , el ejercicio de la servidumbre dura nte tiempo

[ 13 - 106 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 35 ---------------------------------------------------------------------inme moria l. ( vetustas, antiguas ). * La praescriptio , se a plica a la s servidum bres rstica s, por ta nto, e l e je rcicio de esta forma dura nte 10 a os inter -presentes y 20 a os inte r -a use ntes, determina su a dquisicin. * La Constitucin tcita de la servidumbre se reconoce, en ca sos a isla dos. Si el propieta rio de dos fundos los uti liza de modo que uno sirve a l otro, no ha y servidumbre, porque no ca be servidumbre sobre una cosa propia , pero si vende uno y conserva el otro, ha y servidumbre t cita , y ste es el supuesto cua ndo un pa dre repa rte entre los hijos va rios fundos. Los servici os que stos se presta n convierten en se rvidumbres. B) EXTINCIN: > La s se rvidumbre s pre dia les se extinguen por la s siguientes ca usa s: 1.- P or confusin:
3

Si una pe rsona a dquiri los dos fundos: el domina nte y el sirviente, esto es conse cue ncia de no poder ha ber servidumbre en cosa propia , como conse cue ncia de l principio: << nadie se sirve a s mismo >>

La servidumbre no se extingue por confusin parcial con la razn de que el uso es indivisible.

[ 107 ]

2.- Por re nuncia de l Titula r : (remissio servitutis) E n e l De re cho Cl sico, la renuncia se ha ca por In Iure Cessio a ima gen de la a ccin ne ga to ria inicia do por el propieta rio del fundo sirviente. 3.- P or Destruccin: por de struccin de uno de los fundos, domina nte o sirviente, o de los dos, que implica la subsistencia de la servidumbre. (terremoto). 4.- P or non usus: Si la se rvidumbre rst ica no se ejercita por un tiempo determina do que es: * 2 a os, en el Derecho Cl sico. * 10 a os, en el Derecho Justinia neo entre presentes. * 20 a os, en el Derecho Justinia neo entre a usentes. E n los ca sos de scritos, se extingue por el no uso. Ade m s de e se no uso (en la s UR BANAS) E n la s se rvidumbres se requiere la usucapin libertatis que consiste en que e l due o de l fundo sirviente rea lice el a cto prohibido de una servidumbre v.g. e difica r m s a lto de los permitido o a brir venta na s.

4. P roteccin d e la servidumbre La prote ccin e s pa re cida a la proteccin de la posesin de la propieda d. La s servidumbre s e st n prote gida s por la vindicatio servitutis , lla ma da en el Derecho Justinia ne o actio confessoria , que imita a la Reivindicatio que protege l a propieda d. 4 > QUIEN ESTA LEGITIMADO PASIVAMENTE ? E n un principio slo e st legitima do el propieta rio del fundo sirviente, que discute la existencia o no e xiste ncia de la servidumbre.

E n el Derecho J ustinia ne o ta mbi n est fa culta do pa siva mente un tercero, el ejercicio de la servidumbre e st prote gido por unos interdictos prohibitorios , de itinere actuque privatio de
4

Esta accin contendra la clusula arbitraria, que permite al juez absolver al demandado si presta caucin de cesar la perturbacin (de non amplius turbando). Con el ejercicio de esta accin se restablece el uso de la servidumbre y se obtiene el resarcimiento de los daos. Contra el que no quiere defenderse, el pretor concedera un interdictum quam servitutem, a semejanza del interdictum quem fundum. En las servidumbres sobre fundos provinciales se concedera una accin petitoria, semejante a la que protege la propiedad provincial. El titular de la servidumbre est protegido tambin con interdictos especiales (de paso, de agua cotidiana y estival, de fuentes, de cloacas, etc), pero no puede ejercitar el interdicto << como poseeis >> (uti possidetis) por consistir la servidumbre en usus y no en possessio. Tambin dispone el titular de la servidumbre de un interdicto restitutorio, que se califica como << demolitorium >> por los romanistas, para conseguir que se destruya la obra que se hace en el predio vecino y que perturba o dificulta la servidumbre. Es previo al ejercicio del interdicto la denuncia al pretor de la obra nueva. Se da contra las obras que se van a hacer o se estn haciendo, pero no por las ya terminadas. El magistrado, una vez examinada la causa, puede rechazar la denuncia, o imponer al demandado que preste caucin de indemnizar si es vencido en la vindicatio servitutis. Si no presta la caucin, decreta el interdicto que ordena destruir lo construido.

[ 13 - 108 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 36 ---------------------------------------------------------------------aqua cottidina y t a mbi n aestua , protege a l titula r de la servidumbre siempre que la ha ya
e jercita do; a l me nos 30 da s e n e l a o y la segunda protege el ejercicio de la servidumbre, de toma de a gua en ve ra no y ta mbi n dura nte todo el a o sin distincin de la poca del a o.

TEMA XXXVI LAS SERVIDUMBRES PERSONALES

1. Usufructo, uso y ha bita cin. 2. Adquisicin y e xtincin. 3. Proteccin. - - - 0 - - 1. Usufructo
111

E ste de re cho consiste en el uso o tenencia de la cosa a jena y en la fa culta d de percibir sus frutos, s in pode r consumir ni disponer de la cosa misma . > ORIGEN: Na ce como consecuencia , de la s rela ciones mortis causa y, en ca sos muy concre tos: E l paterfamilias pa ra a segura r a la viuda una s condiciones de vida fa milia re s igua les, le deja ba el usufructo si bien respeta ba a sus hijos como he re de ros. As, la necesida d de proveer a l sustento de la viuda debi se ntirse e spe cia lmente en el ma trimonio SINE MANU (ma trimonio en el que el ma rido no tie ne la potesta d sobre la mujer, sino que esta sigue en su fa milia d e orige n), ya que en el ma trimonio CUM MANU , la mujer entra en la sucesin como una hija m s. As pues, el usufructo debi surgir como respuesta a la prolife ra cin de los ma trimonios sine manu . Se suele suponer que el usufructo surgi e n la se gunda mita d d el siglo II a .C., fecha en la que la difusin del ma trimonio sine manu ha ba encontra do ya una respuesta en lo que a ta e a la fa lta de de re chos sucesorios de la mujer con respecto a l ma rido. 112

* E l orige n a lime nta rio de l usufructo explica una porcin de r a sgos, que el usufructo va a conse rva r a lo la rgo de su e volucin ulterior. 1) La forma pre va le nte de constitucin es el lega do.

2) E l ca r cte r pe rsona l e intra nsferible debido a su funcin econmico -socia l. 3) E l ca r cte r te mpora l, pue s a l ser un derecho ta n a mplio sobre bienes a jenos, lo contra rio e quiva ldra a va cia r de contenido el derecho de propieda d. (el tiempo que sobrevive la viuda a l ma rido). > 4) Se dife re ncia de la s se rvidumbres predia les en tres cosa s:

111

El usufructo es el derecho de usar cosas ajenas y percibir sus frutos respetando la natural entidad de las mismas. Paulo, 3 ad. Vit. D. 7.1.1

112

Por ello, el testador sola legar a la madre o hijas un usufructo de la casa y de los bienes y esclavos que estaban a su servicio. El usufructuario hace suyos los frutos naturales de la cosa por << percepcin >>; los civiles, da a da.

[ 36 - 109 ]

1.2.3.-

E s pe rsona l e intra n sferible. Pue de re ca e r sobre cosa s muebles e inmuebles y derechos, e incluso en oca sione s sobre cosa s consumibles ( quasi usufructo ) . E l propie ta rio de la cosa merma sus facultades pero slo temporalmente ( nuda propiedad ) .

>

CONCEP TO DE U S UFRUCTO : Una c le bre de finicin del jurista Pa ulo, contenida en el Digesto de Justinia no lo explica muy bie n:

USUFRUCTUS EST El usufructo es IUS ALIENIS REBUS un derecho sobre cosas ajenas UTENDI FRUENDI que permite usarlas y percibir sus frutos SALVA RERUM SUBSTANTIA dejando a salvo su sustancia
> ANL IS IS DE L A DEFINICIN : 1) Ius Alieni Rebus: E s el Derecho R ea l sobre cosa a jena . E l propieta rio toda s sus fa culta des sobre la cosa , en ese tiempo usufructo. E n la s fa culta des del propieta rio se de smembra miento, por un la do vemos la s de goce y la s tiene el usufructua rio. ve limita da s que dure el produce un disfrute que

2) Utendi Fruendi:

E l contenido es el de usa s la cosa a jena y percibir sus frutos en e l usufructua rio, puede usa r y disfruta r la cosa , pero sin a ltera r su esencia de ta l ma nera que esa a ltera cin puede suponer la e xtincin del usufructo, a unque produzca mejora o beneficio de la cosa . E n el Derecho postcl sico se a mpla n los poderes a l usufructua rio y ya en la ltima poca , se le conced e el poder me jora r la substa ncia de la cosa .

3) S alva Rerum substancia: Pa ra que los Derechos de Propieda d y usufructo sobre una misma cosa , resulten compa tibles, es necesa rio que se e sta blezca un lmite, en la s fa culta des del usufructua rio, ste de be res peta r la na tura leza y el destino de la cosa . > * EL QUASI-USUFRUCTO : La regla " salva rerum substantia " implica que en principio, el usufructo slo puede reca er sobre cosa s inconsumibles (se exige una CAUTIO ). Ahora bien, cua ndo se le ga ba el usufructo de un pa trimonio, la distribucin de las cosas e n consumibles e inconsumibles, determinaba, naturalmente, una diversa extensin del contenido del usufructo. E specia lmente en e l ca so del dinero, bien consumible por excelencia , se siente la ne cesida d de extende r a l el rgimen del usufructo, e sta blecindose que se pueden lega r cua lquier tipo de cosas que se encuentren en el pa trimonio de una persona . Surge a s una figura hbrida , que se ca ra cteriza por una dispa rida d: desde el punto de vista de su funcin econ mico-social, el quasi-usufructo no difiere del usufructo, pero si a tendemos a su na tura leza jurdica todo son diferencia s: la m s nota ble es que en el quasiusufructo ha y una a utntica tra nsmisin de la propieda d a l usufructua rio, que se obliga a devolver otro ta nto de lo mismo,

[ 13 - 110 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 36 ---------------------------------------------------------------------de l mismo gnero. La consumibilida d de la s cosa s es, por ta nto, un ra sgo ta n funda menta l, que determina una desna tura liza cin de l concepto mismo de usufructo, a l choca r fronta lmente con el principio " salva rerum substantia ". De a h, que el lla ma do quasi-usufructo se a proxima mucho m s, desde el punto de vista jurdico, a un MUTUO que a la figura del usufructo. >

RGIMEN JURDICO DEL USUFRUCTO :

Al concurrir sobre la cosa fructfera dos derechos rea les, propieda d y usufructo, debemos e xa mina r la s fa culta des que sobre la cosa tienen sus titula res respectivos, propietario ( dominus propietatis ) y usufructuario ( dominus usufructus ), o simplemente los DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO : 1.E l usufructua rio tiene el Ius possiden di , es decir, tiene el Derecho a exigir la e ntre ga de la pose sin de la ca sa pa ra poder ejercita r su Derecho. Pa ra ello tiene la posibilida d de e je rce r los siguientes interdictos posesorios: a ) E l Uti Posidetis b) E l Utenti c) Unde Vi d) De Vi Armata E stos inte rdictos se conceda por a na loga , terica mente no tienen la conside ra cin de pose e dor. 2.E l De re cho funda menta l de usufructo es el de percibir los frutos na tura les y civile s, e l modo de a dquirirlos es a tra vs de la perceptio y, los civiles se a dquieren da a da . La limita cin na tura l a la hora de percibir esos frutos es el principio salva rerum substancia , e sto significa que el usufructua rio no puede a ltera r la naturaleza y e l de stino e conmico de la cosa ; v.g. no puede transformar tierras d e cultivo en pastos . E l De re cho J ustinia neo a mpla , en ca mbio, la s fa culta des del usufructua rio en e l se ntido de pe rmitirle mejora r la cosa . 113 3.E l usufructua rio ta mpoco puede tra nsmitir el usufructo, pero sin emba rgo pue de ce de r su e je rcicio ta nto one rosa como gra tuita mente. E n el Derecho J ustinia ne o a mpla , e n ca mbio, la s fa culta des del usufructua rio en el sentido de pe rmitirle me jora r la cosa . E l usufructua rio no tiene fa culta des de disposicin sobre la cosa , sino que la s tie ne e l propie ta rio. No puede ena jena r, vender, hipoteca r, gra va rla s con se rvidumbre s, v.g. no podr constituir una servidumbre de desage ya que slo puede ha ce rlo e l propie ta rio.

4.-

>

Obligaciones del usufructuario :

1.113

Tra ta r la cosa con la debida diligencia . 114

} }

En el derecho postclsico se ampliaron las facultades del usufructuario como medio de fomentar el cultivo de la tierra: se le concede el mejorar la substancia, abrir nuevas luces en la casa o hacer excavaciones mineras. ... realizando las reparaciones ordinarias o mdicas. Tambin debe pagar los tributos y cargas. (Los gastos para alimentar o atender a la enfermedad del esclavo corresponden al usufructuario).

114

[ 36 - 111 ]

2.-

De vo lve r la cosa o restituirle el trmino del usufructo, pa ra ga ra ntiza r a mba s obliga cione s de be presta r lo que se lla ma la cautio usufructuaria . 115

2. Constitucin y Extincin del Usufructo

CONSTITUCIN:

Los modos de constituir un usufructo se pa recen a lo s modos de la s se rvidumbre predia les, es decir, a tra vs de la :

- in iure cessio o la mancipatio - deductio - legatum per vindicationem - adiudicatio

(modo primitivo en el usufructo y que a lo largo de la evolucin del usufructo sigue siendo el ms importante).

Conside ra do como RES INCORPORALIS , el usufructo no era en el Derecho cl sico susce ptible , ni de Traditio ni de Usucapin , sin emba rgo, el Derecho J ustinia ne o a dmiti la traditio y la longi temporis praescriptio , como modo de constituir e l usufruct o. Otro modo se ra por medio de la s pactiones y estipulaciones , que en la poca cl sica se a plica n slo a los fundos provincia les. E n la poca justinia nea a dquiere vige ncia ge ne ra l sustituyendo a la In iure cessio ( cesin ante el pretor ) y la reserva ( deductio ) se re a liza en la entrega o traditio . La tolera ncia en el ejercicio del usufructo se conside ra como traditio . >

EXTINCIN :

Aunque existe una evidente a na loga entre la s ca usa s de e xtincin del usufructo y la s de la s servidumbres, la na tura leza pe rsona lsima del usufructo y su ca r cter tempora l, los modos de esa e xtincin en ba se a esa s ca ra cterstica s son los siguientes:

Como principio general, debe usar las cosas << segn arbitrio de hombre recto >>. Si se trata del usufructo de un rebao, debe mantener el nmero constante de cabezas que recibi, sustituyendo los animales muertos por las cras. Si el usufructo es de un bosque, puede talar los rboles en la misma manera que se vena haciendo. En el usufructo de un esclavo, son del usufructuario las adquisiciones hechas por ste con medios propios del titular del usufructo o con su propio trabajo. Otras adquisiciones pertenecen al propietario, por ejemplo, los legados o herencias a favor del esclavo. Tambin son del propietario los hijos de las esclavas legadas en usufructo. 115

Al constituirse el usufructo, el usufructuario debe prestar una promesa de garanta o caucin con fiadores, de usar y disfrutar de la cosa << arbitrio de hombre recto >>... otra caucin o garanta se daba en el caso de usufructo sobre bienes consumibles.

[ 13 - 112 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 36 ---------------------------------------------------------------------- Consolidatio:

E l usufructo se extingue a l reunirse como una misma persona , la propieda d y la fa culta d que tena el titula r del usufructo, lo norma l es que, la propieda d vuelva a su plenitud origina ria . 116

- Renuncia del Usufructuario: E n el Derecho Cl sico tiene luga r por medio de una In Iure Cessio (a nte el pretor). - Destruccin material de la cosa o jurdica: Cua ndo la cos a queda fuera del comercium. - Non usus: e n los mismos trminos que la s servidumbres predia les. 117 - El cumplimiento del trmino o de la condicin resolutoria : Ca so frecuente de bido a la na tura leza tempora l del usufructo. - Por muerte o capitis diminutio del usufructuario: Debido a l ca r cter pe rsona lsimo del usufructo. 118 3. P roteccin del Usufructuario Doble prote gido por la vindicatio usufructus que se llamaba en la poca justinianea actio confesoria y por otro la do por ejercicio se protege a tra v s de interdictos que imita n a los pose sorios ( uti posidetis unde vi ) y que se conceden como interdictos tiles. > El Uso. E s e l De re cho de usa r una cosa sin percibir sus frutos . 119 Al comienzo debi de reca er sola me nte sobre cosa s no fructfera s, si bien con posteriorida d hubo de extenderse a la s cosa s fructfe ra s y, a pa rtir de ese momento, se pla nte el problema de sea la r sus lmites. E n el De re cho J ustinia ne o si se tra ta del uso de una s ha bita ciones y queda ba n otra s va ca s se permite e l a rre nda mie nto d e la s va ca s con lo cua l se permite la percepcin de frutos que sera n la s re nta s, a s e n fundos a grcola s se permite a l usua rio que perciba los frutos de la cosa , sie mpre que stos sirva n pa ra sa tisfa cer sus necesida des o la s de sus fa milia , a tra vs de la cautio usuaria (fia nza ). La cautio usuaria tie ne como fin ga ra ntiza r a l titula r de la cosa , la conserva cin de sta y su de volucin a l propie ta rio. Al termina r el usus , se extingue por no uso.

116 117 118

} } }

Consolidacin de los derechos de nuda propiedad y usufructo. durante los plazos de la usucapin o de la prescripcin. Cuando se trataba del usufructo de una persona jurdica se fij el lmite en cien aos. Esta limitacin de 100 aos se atribuye a Justiniano. Para capitalizar el usufructo se opera con el clculo de 30 aos, tiempo de una generacin. ... usar una cosa ajena para atender las necesidades propias y de la familia, sin percibir los frutos que pertenecen al propietario.

119

[ 36 - 113 ]

>

Habitatio o Habitacin. Da a l titula r y a su fa milia el Derecho a utiliza r una ca sa a jena , o a lguna pieza de ella . E n la poca cl sica , se suscit una discusin sobre si se tra ta ba de un usufructo o de un uso. E n la poca J ustinia ne a se resolvi el problema , considera ndo a la habitatio como un Derecho R e a l e spe cia l (a utnomo) distinto del uso y del usufructo y considerando a su titular la s fa culta d de a rre nda r e l bie n objeto de la habitatio .

non usus , y tie ne una ca ra cte r stica pa rticula r, si se pierde la capitis diminutio mxima no
se extingue e se de re cho.

E l de re cho se distingue del uso y usufructo, porque es vita licio, no se extingue por el

E n re la cin con los se rvicios de los escla vos (opera e servorum), se discuti por los jurista s cl sicos si de ba a plic rseles el rgimen del uso o del usufructo. Justi nia no lo conside ra como de re cho inde pendiente del uso. 120

TEMA XXXVII ENFITEUSIS y SUPERFICIE

1. E nfiteusis. ( 121) 2. Superficie.

- - - 0 - - -

E n e l De re cho J ustinia neo, enfiteusis y superficie son Derechos rea les sobre cosa a jena , tra nsmisible s INTERVIVOS y MORTIS CAUS AE y que, como contra presta cin a l pa go de un ca non o pe nsin a nua l, conceden a su titula r un a mplio poder sobre un inmueble a jeno: e n la ENFITEUS IS con la fina lida d de cultiva r la tierra , en la S UP ERFICIE con la fina lida d de le va nta r so bre una finca una construccin. A pe sa r de su na tura le za de Derechos rea les sobre cosa a jena , enfiteusis y superficie concede n a su titula r una s fa culta des ta n a mplia s, que la conciencia socia l va a proxim ndola s pa ula tina me nte a la propieda d. Y ello tiene , incluso, un reflejo jurdico en que su r gime n, con fre cue ncia , imita a l de la propieda d (proceso que se da primero en la enfiteusis): conce sin de ca si toda s la s a cciones del propieta rio a los titula res de estos derechos, si bie n como a ccione s tiles; p osibilida d de hipotecar estos derechos, y, en el caso del enfite uta , a dquisicin de frutos por mera sepa ra cin. ENFITEUS IS y S UP ERFICIE son instituciones jurdica s de un norma l contenido socia l. Por e llo sigue n la s vicisitudes de la Historia Poltica , soc ia l y econmica y su mismo contenido ca mbia nte , a s como sus ra ces en el seno del Derecho Pblico. 1. Enfiteusis " La tierra para el que la cultiva " podra ser el enuncia do de un principio de Derecho na tura l y, sin e mba rgo, no lo es. E n efecto, los que creen en el Derecho na tura l no suelen e nuncia r e ste principio y, los que lo enuncia n no suelen creer en el Derecho na tura l. Lo que e ncontra mos a lo la rgo de la Historia es, m s bien, una sepa ra cin entre " aqul
120

} }

Justiniano extiende estos servicios a los trabajos de los animales. Se diferencia con el usufructo en que las cras de los animales no pertenecen al que tiene las operae. Institucin de derecho griego que significa << hacer plantaciones >>, y slo fue reconocida como derecho real en la legislacin postclsica y justinianea.

121

[ 13 - 114 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 37 ---------------------------------------------------------------------para quien es la tierra " y " el otro que la cu ltiva ".
>
Varias circunstancias contribuyen a hacer especialmente intrincada la exposicin de esta materia:

A)

En primer lugar , el imperio R oma no es una orga niza cin ta n dila ta da en el tie mpo y e n e l e spa cio, que figura s del tipo de la enfiteusis se nos presenta n a lo la rgo y a ncho de la e volucin jurdica roma na con multiplicida d de nombres y forma s de a pa ricin, sin que , con frecuencia pueda esta blecerse una rela cin gentica entre e llos. E n e fe cto, a unque el nombre ENFITEUS IS , que viene del grieg o, significa e timolgica me nte "ha cer pla nta ciones", se refiere a la obliga cin concreta del conce siona rio de me jora r la tierra por medio de pla nta ciones, esta obliga cin dista mucho de se r un ra sgo consta nte en la evolucin de la enfiteusis.

B)

C)

>

E n lne a s ge ne ra les se puede decir que figura s del tipo de la enfiteusis a rra nca n de un a rre nda miento, pa sa n a un a rrenda miento a la rgo pla zo, toma n la configura cin de un De recho R ea l sobre cosa a jena (cua ndo ese a rrenda miento es prote gido por una ACTIO IN REM 122) y termina n por configura rse como una qua si propie da d. Pe ro e n la rea lida d concreta roma na ha y que ma tiza r a lgo m s: los a rre nda mie ntos a la rgo pla zo pa rten de los entes pblicos (E sta do, municipio, etc.), se pa sa a una situa cin de hecho protegida interdic ta lmente que desemboca , luego, e n una ACTIO IN REM , y, a unque en la poca postcl sica se ha ble de DOMINIUM , e llo se de be , simple me nte, a que la fa lta de finura jurdica propia del Derecho vulgar, le ha ce re ducir toda s la s titula rida des sobre la s cosa s a l p a ra digma de la propieda d. J ustinia no volve r a la considera cin de la enfiteusis como IUS IN RE AL IENA . De esta ma ne ra lle ga mos a l siguiente esquema :

122

que protege los derechos reales.

[ 37 - 115 ]

A) Dere cho pre cl sico y cl sico: IUS IN AGRO VECTIGAL I B) Dere cho postcl sico: a ) Siglo IV : IUS P E RP ETUUM y EMP HYTEUS IS b) Siglo V :

123

la configura cin de la emphyteusis como derecho sui generis por obra de l e mpe ra dor Zenn.

c) De re cho J ustinia ne o: la emphyteusis como IUS RE AL IENA . A) EL IUS IN AGRO VECTIGALI : E l punto de pa rtida lo constituye el dua lismo entre AGER P RIVATUS . As, cua ndo la expa nsin de R oma lleva a que se concentre en manos de la RES P UBL ICA gra ndes extensiones de terreno, pa rte de este suelo e s ce dido a los pa rticula res, debiendo stos pagar anualmente un canon o VECTIGAL . La for ma de esta s concesiones es la de un a rrenda miento ( L OCATIO ) rea liza do por los Censores. E n un principio estos a rre nda miento dura n lo que el censor en su ca rgo, 5 a os, debiendo lue go se r renova dos. Pero muy pronto, la presin de la s circunsta ncia s, situa ci n poltica , econmica y socia l, ha ce que en la pr ctica , los a rre nda mientos se tra nsformen en perpetuos y heredita rios. Por otra pa rte , la s concesiones la s rea liza no slo la s res publica roma na , sino ta mbi n otros entes pblicos (municipios, colonia s, te mplos, colegios sa ce rdota les). La regla genera l es la del ca r cter perpetuo y hereditario de ta le s a rrenda mientos. B) DERECHO POSTCLSICO : a ) S iglo IV : IUS PERPETUUM Y EMPHYTEUSIS. - La s profunda s tra nsforma ciones poltica s, econmica s y socia les que d eriva n de la crisis del siglo III de te rmina n que ya en la s fuentes de principios de siglo IV, encontremos una va rie da d de situa ciones del hombre con la tierra que LE V Y concreta e n la s 5 siguientes: L OCATIO, EMPHYTEUSIS, IUS PERPETUUM, IUS P RIVATUM S AL VO CA NONE Y IUS P RIVATUM DEMP TO CANONE. Aqu no nos interesa ni la LOCATIO (a rrenda miento), pues es cla ro que se tra ta de una rela cin mera mente obliga toria , ni el IUS PR IV ATUM, configura do como un derecho de propieda d del concesiona rio, ta nto si ste tie ne que pa ga r un ca non a l poder pblico ( S AL VO CANONE ) pues e llo se considera como un mera ca rga de la tierra equiva lente a un impue sto como, por supuesto, si le libera a l concesiona rio de esa obliga cin (cosa que suele suceder cua ndo se tra ta de tierra s yerma s). E n ca mbio, interesa n la EMP HYTEUS IS y el IUS P ERP ETUUM , que a pa re cen ya en una constitucin de Consta ntino. Ambos derechos difie re n e ntre s, ta nto por el objeto sobre el que reca en, como por los pode re s que confieren a su titula r. E n cua nto a l objeto s obre el que reca en los menciona dos derechos, ha y que te ne r e n cue nta que en el siglo IV ha y 3 ma sa s de bienes que tienden a dife re ncia rse : 1. L os bienes del fisco , que como consecuencia de la institucionalizacin de l principa do primero y del creciente a bs olutismo esta ta l despus, se ha n conve rtido en el a utntico pa trimonio esta ta l. L as res privata , que representa n a lgo simila r a lo que hoy llamaramos

2.
123

derecho sobre el campo de un vectigal

[ 13 - 116 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 37 ---------------------------------------------------------------------bie ne s de la Corona , vincula dos por ta nto, a la funcin imperia l. 3. > El patrimonium , o ca ja priva da del empera dor (fundos pa trimonia les)

Pue s bie n, sobre los FUNDI P ATRIMONIAL ES , es decir, sobre los fundos pe rte ne cientes a la fortuna priva da del empera dor, se constituyen lo mismo a rre nda mientos norma les ( L OCATIONES ), que a rrenda miento a la rgo pla zo, que re cibe n el nombre de EMP HYTEUS IS (a s resulta que la expresin FUNDUS P ATRIMONIAL IS es pr ctica mente equiva lente a la de FUNDUS EMP HY TEUCARIOS ). E n ca mbio, sobre los FUNDI REI P RIVATAE se constituye n a rre nda mientos a perpetuida d, que reciben el nombre de IUS P ERP ETUUM . Pe ro ta mbin los efectos de a mba s concesiones son distintos: el IUS P ERP ETUUM slo poda ser rescindido por decisin del propio e mpera dor e inclua e l de re cho a ma numitir los escla vos del fundo. E n ca mbio, la a mena za de re scisin gra vita ba sobre el enfiteuta y con frecuencia era utiliza da como me dio de coa ccin pa ra eleva r la cua nta del ca non. la configuracin de la emphyteusis como derecho sui generis por obra del emperador Zenn: E l siglo V lleva a la fusin y confus in de IUS P ERP ETUUM y EMP HY TEUS IS . No obsta nte, el empera dor Zenn intenta una de finicin de la na tura leza jurdica del contra to emphyteuca rius. Pa ra Ze nn e ste contra to no es ni una compra venta ni una loca tio, sino que tie ne un derecho de na tura leza pecu lia r 124. La importa ncia pr ctica del te ma e striba , concreta mente, en la regula cin del problema del riesgo: si se configura el contra to de enfiteusis como una loca tio, la cosa pa re ce pa ra el concedente, en ca mbio, si se le otorga a l contra to de e nfite usis l a na tura leza de compra venta la cosa pa re ce pa ra el conce siona rio o enfiteuta (compra dor), pues en a mbos ca sos se pa rte de la ba se de que la s cosa s perecen pa ra su dueo. Al a firma r Zenn que la e nfiteusis es un TERTIUM GENUS , lo que ha ce es da r a la e nfite usis una regula cin especia l repa rtiendo riesgos: si la cosa perece de finitiva mente el concedente (propieta rio) soporta el perecimiento DE STR UCCIN POR CAUSA MAYOR -; en ca mbio, si la cosa sufre slo un de te rioro tempora l -DAOS R E PAR ABLE S -, es el enfiteut a (compra dor) e l que ca rga con l y tiene que seguir pa ga ndo el ca non.

>

b) S iglo V :

c) Derecho J ustinianeo : La emphyteusis como ius in re aliena . E n el derecho Justinia neo, la enfiteusis es un Derecho rea l sobre cosa a je na que concede a su titula r la fa culta d de tra nsmitirlo INTER VIVOS y MORTIS CAUS A. E l enfiteuta tiene la obliga cin de pa ga r el ca non norma l convenido, y en ca so de tra nsmisin inter vivos de su de re cho e st obliga do a da r a viso a l propieta rio, que tiene un derecho de pre fe re nte a dquisicin y, en el ca so de que el propieta rio no ejercite e se de re cho tiene el de percibir el 2% del precio de la ena jena cin (de ve nta ). E l derecho de ca non o los impuestos dura nte 3 a os conse cutivos o por incumplimiento de la s obliga ciones inherentes a la e na je na cin.

124

un contrato especial (ius tertium).

[ 37 - 117 ]

E l enfiteuta est protegido por una ACTIO IN REM que imita a la re ivindica toria y tiene, a dem s por va til los remedios procesa les que se conceden a l propieta rio. > * DERECHOS DEL ENFITEUTA * De re cho ple no a l goce y a los frutos na tura les a dquiridos po r sepa ra tio. Frutos civile s (da a da ). De re cho a me jora r la finca y gra va rla con servidumbre. Posibilida d de hipote ca r. Tra nsmitir la e nfite usis inter vivos o mortis ca usa . * DEBERES DEL ENFITEUTA * Pa ga r e l ca non. No de te riora r e l fundo. Soporta r la s ca rga s y gra v menes sobre el fundo (pa ga r los impuestos). Obliga cin de notifica r a l propieta rio el deseo de vender la enfiteusis.

>

2. S uperficie E n De re cho J ustinia ne o, la superficie es el Derecho real sobre cosa ajena, transmisible int er vivos y mortis causa, que otorga a su titular el Derecho a edificar sobre suelo ajeno a cambio de un canon anual llamado PENSIO O SOLARIUM . 125 La supe rficie , que cumple en los inmuebles urba nos una funcin a n loga a la de la enfiteusis e n los rsticos, r e sponde, pues, a la necesida d de otorga r a persona distinta del propieta rio de l sue lo, un de re cho rea l en lo que se construya sobre l. 126 La supe rficie sigue una evolucin pa ra lela a la de la enfiteusis: nace como respuesta a la nece sida d de re conoce r una titula rida d jurdica idnea a la s construcciones rea liza da s en suelo pblico, pa sa por una fa se de rela cin obliga toria ( L OCATIO ), que tiende a tra nsforma rse e n de re cho re a l, siendo protegida primero por un interdicto ( LOCO PUBLICO FRUENDO ) y lue go por un a ACTIO IN REM , en la poca postcl sica a l difuso modelo de la propieda d, ca ra cte rstico de l Derecho vulga r y, fina lmente, en el Derecho Justinia neo es un IUS IN RE ALIENA , que e n la s NOVEL AE viene a simila do a la enfiteusis. 1. E n la s poca s precl sica s y cl sica encontra mos un a gudo contra ste entre el principio jurdico SUPERFICIES SOLO CEDIT y la s exigencia s socia les y econmicas de ciuda de s ca da ve z m s densa mente pobla da s, que lleva n a la necesida d de re conoce r una titula rida d jurdica a los construc tores sobre suelo a jeno, singula rme nte e n sue lo pblico.

SUPERFICIES SOLO CEDIT - la propieda d del suelo se extiende a lo que se edifica

La fue rza a bsorbente de la propieda d roma na se ma nifiesta en el principio -

sobre l, que tie ne por ta nto un ca r cter a c cesorio. Pa ra deroga r este principio es ne ce sa rio constituir una rela cin de a rrenda miento ( L OCATIO ), que, evidentemente, tie ne un ca r cte r sui generis: no se tra ta nica mente de disfruta r del suelo a jeno, sino de tra nsforma rlo construyendo sobre l. Por e so, la superficie tiende a a dquirir a utonoma , a l de sborda r la titula rida d del superficia rio a mplia mente la de un simple a rre nda ta rio. As se sie nte la necesida d de proteccin, que se rea liza primero por me dio de l INTERDICTUM DE S UP ERFICIEBUS y luego por u na ACTIO IN REM
125

} }

Tambin la EMPHYTEUSIS se poda conceder por Adiudicatio: cuando el juez haca la divisin de un fundo, le poda dar a una de las partes la emphyteusis por usucapin. Los magistrados concedan a los banqueros (argentarii) parcelas en el foro para construir sus oficinas. => " El que vende el establecimiento de banca u otros de los que se hayan en terreno pblico, no vende el suelo, sino el derecho, porque estos establecimientos son de propiedad pblica, aunque su uso pertenece a los particulares ".

126

[ 13 - 118 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 37 ---------------------------------------------------------------------se me ja nte a la re ivindica toria 127. Aunque en el Derecho cl sico domine en la supe rficie la construccin sobre el suelo pblico, la s fuentes contienen casos aislados de construccin e n sue lo a jeno priva do, que suponen, por ta nto, una deroga ci n del principio " superficies solo cedit ". La presin de la s circunsta ncia s econmico socia le s e s a qu de cisiva : no se tra ta ya de que en la misma R oma ha ya por doquier, una porcin de TABERNAE (tienda s) esta blecida s en suelo pblico, sino que la ciuda d, q ue re ba sa ya e l milln de ha bita ntes, tiende a extenderse vertica lmente con construccione s que con frecuencia a lca nza n de 3 a 5 pisos. No obsta nte, el principio " superficies solo cedit " ser un obst culo insa lva ble pa ra un reconocimiento de la propie da d po r pisos (institucin que, no obsta nte, conocen otros muchos Derechos de la Antige da d), de fe cto, que slo ser pa lia do, en parte, por el Derecho de superficie.

127

El pretor protege al superficiario con acciones tiles para la defensa de su derecho, sobre todo con una vindicatio utilis.

[ 37 - 119 ]

>

E l r gime n jurdico de la s construcciones sobre suelo a jeno de la poca postclsica es e l siguie nte : A) E n ge ne ra l, e l que construye sobre suelo pblico se a rriesga a que la autoridad ha ga de mole r la construccin. Ahora bien, la esca sez de vivienda s ha ce que el e mpe ra dor J ulia no pe rmita tales edificaciones, reconociendo un derecho (que ent ra en e l pa ra digma de la propieda d) a l que la s hizo, si bien con la obliga cin de pa ga r un ca non a l pode r pblico. No obsta nte, esta innova cin no siempre es reconocida por los e mpe ra dore s suce sivos. E l de re cho vulga r deroga el principio " superficies solo cedit " y otorga propie da d ple na sobre el edificio, independientemente de la del suelo, a l que construy con pe rmiso del propieta rio. J ustiniano vue lve a l Derecho cl sico considera ndo la superficie como un De re cho re a l sobre cosa a jena y en la s No vela s, concreta mente, como una enfiteusis. * DERECHOS y OBL IGACIONES DEL S UP ERFICIARIO * E l supe rficia rio tie ne como obligacin fundamental la de pa ga r un ca non o pensin a nua l, que se de nomina P ENS IO o S OL ARIUM. 128 Su derecho fundamental es el de edif ica r sobre suelo a jeno: puede ena jena r (inter vivos) su de re cho, a s como tra nsmitirlo (mortis ca usa ) a sus herederos; puede hipoteca r su derecho o, incluso, impone r se rvidumbre sobre la s edifica ciones. E l supe rficia rio e st protegido frente a l concesiona rio por una ACTIO CONDUCTI , cua ndo a mbos e st n vincula dos por una rela cin de a rrenda miento (lo cua l es el ca so norma l), su pose sin e st protegida por el INTERDICTUM DE S UP ERFICIEBUS , de reda ccin se me ja nte a l UTI P OS S IDETIS , y, por lo dem s, la protecci n de su derecho est modela da a ima ge n y se me ja nza de la de la propieda d, de modo que a su fa vor y contra l se suele n conce de r como "tiles" los mismos remedios que si fuera propieta rio y a s la propia ACTIO IN REM que de fiende su derecho es un tra sunto 129, ba sta nte fiel, de la a ccin reivindica toria .

B)

C)

INTERDICTO DE L OCO P UBL ICO FRUENDO= permite disfrutar de suelo pblico.

TEMA XXXVIII DERECHOS REALES DE GARANTA

1. Concepto y cla sifica cin. 2. Fiducia . ( 130)
128

} } }

el impago del SOLARIUM extinguira el contrato. Si fuera eclesistico, en vez de 3 aos sera 2 aos. TRASUNTO: Copia o traslado que se saca del original. || Figura que imita con propiedad una cosa. Modalidad de garanta real consistente en la transmisin de la propiedad de una cosa por mancipatio, por el deudor al acreedor fiduciario, obligndose ste a devolverla cumplida la obligacin que dio lugar a la garanta, si bien el acreedor poda venderla antes de esto, respondiendo ante el deudor por ello.

129

130

FIDUCIA:

f. cum amico:

Distincin del negocio fiduciario debida a GAYO. Fiducia en provecho ajeno, en inters del fiduciante o de un tercer beneficiado. Constituye un negocio de confianza. La transmisin del derecho se realiza con objeto de facilitar la actuacin de quien obra por cuenta del que encarga una gestin . Ej. titular de letra de cambio (fiduciante) se le endosa a otro (fiduciario) para que la cobre. en provecho propio, en inters del fiduciario, que es el

f. cum creditore: Se contrae

[ 13 - 120 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 38 ---------------------------------------------------------------------3. Pignus. ( 131) 1. Concepto y Clasificacin E l crdito e s una a ctivida d que se encuentra en el centro de gra veda d de cua lquier sistema e conmico de sa rrolla do, pero como presta r dinero entra a el riesgo de la no devolucin, e l De re cho obje tivo suministra medios a l a creedor pa ra sa lir a l pa so de ta l riesgo. E n prime r luga r pue de decirse que el DEUDOR responde frente a l ACREEDOR del cumplimie nto de la obliga cin con todos sus bienes presentes o futuros, pues si no cumple est expue sto a la e je cucin que en el Derecho Cl sico es pa trimonia l y concursa l. Ahora bie n, a de m s de esa responsa bilida d genera l del deudor, en ca sos concretos la responsabilidad pue de extenderse o intensificarse : > - - - 0 - - -

se extiende

cua ndo por medio de un FIADOR , a l la do del pa trimonio del deudor surge otro que responde r en ca so de fa lla r el del deudor; cua ndo de ntro de su pa trimonio se a fecta un bien o bienes pa ra que re sponda n preferentemente del cumplimiento de la obliga cin.

>

se intensifica

E n e l prime r ca so se ha bla de GARANTA P ERS ONAL , en el segundo de GARA NTA REAL (e s una cosa la que ga ra ntiza ). Amba s instituciones persiguen la misma fina lida d: procura r la se gurida d de que el crdito ser sa tisfecho, en el primer ca so, media nte la designa cin de una pe rsona contra la que el a creedor pueda dirigirse en el c a so de no ser sa tisfecho su cr dito por e l deudor; en el segundo, media nte la a fecta cin de una cosa o cosa s a l cumplimie nto de la obliga cin.

acreedor cuyo crdito se pretende garantizar. Contrato por virtud del cual una persona llamada "fiduciante" transmite la plena propiedad de una cosa a otra, denominada "fiduciario", en garanta del pago de una deuda, y con la obligacin, por parte del ltimo, de devolverle a su antiguo dueo una vez que se ha cumplido la obligacin asegurada. f. de garanta: El cumplimiento de una obligacin a los efectos de su incumplimiento, podr asegurarse, entre otros medios, con fiducia. (Ley 463 Comp. Navarra). f. sucesoria: "El causante puede delegar en fiduciarios-comisarios o en herederos de confianza la facultad de disponer u ordenar la herencia, bien libremente, bien conforme a instrucciones reservadas, de acuerdo con lo establecido en los ttulos XI y XII de este Libro" (Ley 151, Comp. Navarra).

131

}
" " " "

PIGNUS: Prenda || Pignorar: dar o dejar en prenda, empear. ex causa iudicati captum: nominis; pignoris: publicum: prenda judicial, constituida por un magistrado con el fin de ejecutar la sentencia. constituida sobre un derecho de crdito. constituida sobre un derecho de prenda anterior. hipoteca privilegiada constituida de tal manera que se haca constar en un documento de carcter pblico; en caso de no ser pblico pero estar firmado por tres testigos se llama pignus quasi publicum. "Extinguida la prenda por el cumplimiento de la obligacin garantizada, el acreedor podr retener la posesin de la cosa que le fue pignorada en garanta del cumplimiento de otra deuda del mismo deudor" (Ley 472, Comp. Navarra).

"

GORDIANUM:

[ 38 - 121 ]

Los roma nos pre firie ron siempre la ga ra nta persona l. E sta preferencia se ma nifiesta de dive rsos modos, a s la s CAUTIONES (promesa s reforza da s) exigida s por el pretor era n da da s me dia nte una stipula tio y ga ra ntiza da s con fia dores, no con ga ra nta rea l. La L EX MAL ACITANA re que ra ga ra nta s rea les ta n slo en el ca so de que la s persona les fuesen insuficie nte s. 132 >

Las tres formas de garanta reales en el Derecho clsico son : la Fiducia :

la ga ra nta se constituye tra nsmitiendo la propieda d de un bien. 133

la prenda/pignus : la ga ra nta se constituye tra nsmitiendo -entrega ndo - la posesin. la hipoteca : (pignus conve ntum ) no se tra nsmite ni la propieda d ni la posesin. E n sus
inicios se constituye sobre un bien determina do y si el a creedor no cumple , tiene a mbos derechos, propieda d y posesin.

2. L a Fiducia Contra to forma l por e l que el deudor o fiducia nte ena jena (tra n smite a otra ) a l a creedor fiducia rio una cosa de sus propieda d (ma ncipa ble) media nte la mancipatio o la IN IURE Cessio , oblig ndose e l a creedor media nte un pa cto ( pactum fiduciae ) a retransmitirle la propie da d de igua l forma , una vez que, el deudor ha ya sa tisfecho su crdito. Pa ra determina r la obliga cin de re stituir, sola convenirse un pa cto especia l, que se a a da a la mancipatio , e n e l que se concreta ba el contenido del contra to, y en el momento y circunsta ncia de la obliga cin del fiducia rio.
> Segn la distinta finalidad que cumple, se distingue la fiducia en: - fiducia con el acreedor (cum creditore) : se transmite la propiedad para garantizar un crdito. Cuando se extingue la obligacin garantizada el acreedor fiduciario debe restituir la cosa. E sta obligacin limitaba su facultad de disponer de la cosa como verdadero propietario. Para hacerlo posible, se sola pactar que si el fiduciante no pagaba en el da sealado, slo poda reclamar el excedente del precio obtenido por la v e n t a d e l a c o s a 134. - fiducia con un amigo (cum amico) : serva para alcanzar distintas finalidades a las que se atendi despus con particulares contratos como el depsito, comodato o mandato . Para preservar los bienes de confiscaciones o embargos, en tiempos difciles, sol an confiarse al amigo que por su funcin social o poltica diese mayores garantas de inmunidad. Tambin se realizaba esta clase de fiducia para transmitir la propiedad de un esclavo con la obligacin de manumitirlo o para realizar donaciones.

>

E xiste u n doble a cto: 1 un a cto forma l (e stricto de Derecho Cl sico) de tra nsmisin de la propieda d por ma ncipa tio o IN IUR E Cessio;

2 un a cto informa l que es la promesa de tra nsmitir la propieda d una vez sa tisfecha la deuda . > Estos dos actos producen dos e fectos: 1 El acto formal un efecto rea l que es la tra nsmisin de la propieda d.

2 El acto informal un efecto obliga ciona l, que es la de tra nsmitir la propieda d una
132 Roma. 133 134

} } }

Todo ello explica que el derecho hipotecario tuviese tan poco desarrollo en

desaparece en el derecho Justinianeo. En el pacto el fiduciante autorizaba al fiduciario para vender al contado y sin prestar al comprador la garanta por eviccin.

[ 13 - 122 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 38 ---------------------------------------------------------------------> vez sa tisfecha la deuda . FACUL TADES Y RES P ONS ABIL IDAD DEL FIDUCIARIO .

Entre las facultades : Como responsabilidad :

e l fiducia rio puede disponer de la cosa . Precisa mente por ser el propieta rio, puede incluso ena jena rla a tercero. se ver sujeto a la responsa bilida d si el deudor sa tisfa ce la de uda a ntes de su cumplimiento y, por ese supuest o quiere re cupera r la cosa . E ntonces el deudor tiene una a ccin contra el fiducia rio, la ACTIO fiduciae .

Si lo que se tra nsmite es un fundo rstico y a su vez tiene que seguir cultiv ndolo, e ntonce s, se permite a l deudor, queda r en la posesin de la cosa . Pero slo e s una posesin natural . Se rea liza entonces, una Constitutum Possesiorium que pre cisa me nte se a a de a la tra nsmisin de la propieda d y en virtud de ella , el de udor que da como a rrenda ta rio. E n consecuencia , mientra s el deudor queda como pose e dor ma te ria l, e l a creedor, tiene la posesin jurdica , no la ma teria l. Y eso que se ha ce a s pa ra e vita r un tipo de usuca pin que se lla ma ba Usureceptio Ex Fiduciae . 135 La s pa rte s pue de n convenir, el poner una serie de clusulas a la fiducia, precisamente pa ra pre ve r situa cione s que pueda n ocurrir (E j. no pa ga rse la deuda ). >
136

E sta s cl usula s son la Lex Commissoria y por otro la do El Pactum de Distrahendo .

A) La Lex Commissoria: o de hacerse propietario de la prenda si no se cumpla la obligacin. Si el deudo r no paga a tiempo, el acreedor conserva la cosa en su patrimonio hacindola suya d e f i n i t i v a m e n t e 137. B) El pactum de Distrahendo: si el deudor no paga, el acreedor puede vender la cosa para cobrarse con cargo al precio de esa venta, la deuda que se le debe . Pero a su vez el deudor tiene Derecho en ste caso a la devolucin del sobrante del precio, si lo h u b i e r a , l o q u e s e l l a m a S u p e r f l u u m 138. E s t e p a c t o e s l e o n i n o , s i e n d o prohibido por Constantino en el ao 336 d.C. porque serva para encubrir i n t e r e s e s i l e g a l e s 139. E l a c r e e d o r v e n d e c o m o s i s e t r a t a r a d e u n n e g o c i o

135

La USURECEPCIN (Usureceptio), o recepcin por el uso puede ser de dos clases: a) Usureceptio fiduciae causa, cuando una cosa volva a la posesin de su dueo, que la haba mancipado o cedido ante el pretor en garanta de una obligacin. Por el transcurso de un ao, para cualquier clase de cosas, se haca de nuevo propiedad del antiguo dueo. (Gayo 2.59-60) Usureceptio ex praediatura, (recobrar la posesin de prediatura: el que entreg bienes para garantizar una contrata pblica, los puede recuperar por la usucapin de dos aos, en perjuicio del comprador. La buena fe se presume cuando puede aducirse una justa causa que justifica la usucapin. No se exige tampoco la buena fe en la usureceptio servitutis.

b)

136

} } }

De estas clusulas no dice nada Garca Garrido. (DERECHO PRIVADO ROMANO) y s las aplica al caso de la HIPOTECA. En realidad, se trata de una venta para garanta con pacto de retroventa si se paga la deuda. Este derecho slo poda ejercitarse si mediaba un pacto de venta (de vendendo) << si un acreedor pignoraticio vendi la prenda sin que se hubiera convenido nada acerca de la venta de la prenda o la vendi antes de que llegara el da en que poda vender; si no se le pagaba la cantidad debida, se obliga por hurto >>. Se consideraba vlido el pacto por el que si el acreedor no era satisfecho, una vez transcurrido cierto tiempo, pudiese quedarse con la cosa a ttulo de compra, pignorada en su justo precio.

137

138

139

[ 38 - 123 ]

Cua ndo se ve nde , e l que a dquiere la cosa se convierte a utom tica mente en propieta rio ya que se e stima que el deudor, que es el propieta rio, h a a utoriza do a l acreedor, poder ve nde rla . E l a cre e dor se encuentra en una posicin ma s venta josa que el deudor y precisa me nte porque e l de udor se ve priva do de la propieda d de la cosa . Y slo tiene una a ccin pe rsona l contra e l a creedor, ya que incluso st e (el a creedor) puede a ntes del vencimie nto ve nde r la cosa , y precisa mente porque el deudor slo tiene una accin personal.

p r o p i o y c o n e l c o n s e n t i m i e n t o d e l p i g n o r a n t e 140. S i e l a c r e e d o r n o e n c u e n t r a comprador, puede pedir al emperador la adquisicin de la cosa segn su valor (impetratio domini); slo despus de dos aos - pagando deudas e interesesla adquiere definitivamente, ya que en ese plazo el pignorante puede rescatarla.

140

Los efectos obligatorios de la venta se producen en relacin del acreedor que vende y contra el que se ejercita la actio empti. La venta suele hacerse sin que el acreedor pignoraticio asuma la responsabilidad por eviccin, ya que no tiene la seguridad de que sea del deudor pignorante. El deudor puede tambin vender la cosa pignorada, pero antes de entregarla al comprador deber pagar la deuda o dar otra garanta suficiente al acreedor. La venta sola realizarse mediante subasta encargada a un coactor.

[ 13 - 124 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 38 ---------------------------------------------------------------------La a ccin pe rsona l e s la Actio Fiduciae 141 y se utiliza pa ra interesa r, una indemniza cin, por e so se produce una desproporcin entr e la s ga ra nta s y la s desventa ja s. > QUE CLASES DE COSAS PUEDEN SER OBJETO DE FIDUCIA ? Pue de re ca e r sobre la s res mancipi y las res nec mancipi , pero incluso para las res ma ncipi, no va le la traditio ex Iusta Causa y tiene que ser tra nsmitida por la I N IUR E Cessio, ya que e s ne ce sa rio un a cto forma l pa ra que se constituya la ga ra nta (la fiducia es una ga ra nta ), y la traditio ex iusta causa no es en si misma una justa ca usa , pa ra tra nsmitir la propie da d. Se compre nde f cilme nte que la fiducia ofrezca a l a creedor una segurida d muy comple ta a l tra smitirle la propieda d de la cosa da da en ga ra nta , mientra s que pa ra el deudor pre se nta gra ve s de sventa ja s, a l queda r desprotegido frente a eventua les a ctos dispositivos de un a cre e dor que a buse de sus fa culta d es. Ha y en rea lida d en la fiducia una desproporcin e vide nte e ntre la fina lida d econmico -socia l que se tra ta de a lca nza r (ga ra nta ) y e l me dio que pa ra ello se emplea (tra nsmisin de la propieda d). La fiducia desa pa re ce e n e l De re cho J ustinia neo 142. 3. E l P ignus = P RENDA Los roma nos concibie ron la prenda y la hipoteca como una Institucin unita ria , como una cosa a la que e ngloba n con el nombre de PRENDA . > La s fue nte s roma na s concibe n la pa la bra PIGNUS en dos sentidos: 1. 2. E n se ntido e stricto y origin a rio, consista en un Derecho R ea l sobre cosa a jena , que se constituye tra nsmitiendo el deudor la posesin de la cosa a l a creedor ( PIGNUS ). E n se ntido m s a mplio y menos estricto, en el que se constituye esa ga ra nta rea l, me dia nte un pa cto sin que ex ista n a l menos en el inicio ningn tra sla do de la pose sin (o propie da d) ( PIGNUS CONVENTUM ).

Al primero le llamaremos PIGNUS DATUM y al segundo PIGNUS CONVENTUM (o hipoteca)

E n R oma la hipote ca NO funciona en los inicios como una institucin a utnoma , porque no se conside ra ta n importa nte la tra nsmisin de la posesin de la cosa , que en definitiva e s lo que dife re ncia el Pignus del Pignus conventum pa ra llega r a conceptua rlo como dos institucione s dife re ntes, por eso se ha bla de Pignus ta nto si ha y como si no ha y tra sla do de la pose sin: si no ha y tra sla do de la posesin esta remos ha bla ndo del Pignus conventum o

hipoteca;

141

si la ha y, ha bla re mos de Pignus .

prototipo de las acciones de buena fe. Es una actio de carcter infamante en cuya frmula se ordena al juez que compruebe si el demandado ha observado en la conservacin y restitucin de la cosa una conducta conforme a lo que "entre personas honestas conviene justamente observar y sin defraudacin". Probablemente el fiduciario poda servirse tambin de la actio fiduciae contraria para el reembolso de los gastos o impensas realizadas en la cosa. || Algunos autores sostienen que existan dos frmulas, una IN factum y otra IN ius. la FIDUCIA tiene frecuente aplicacin en tiempos de Cicern. Aunque aparece mencionada en las Sentencias de Paulo , principios s. III, deja de utilizarse cuando desaparece la mancipatio y la IN IURE CESSIO. En la poca postclsica no tiene aplicacin y los compiladores sustituyen sistemticamente este contrato por la prenda o hipoteca, o por el depsito y comodato.

142

[ 38 - 125 ]

Con e l Derecho de prenda se evita ba a quellos gra ndes inconvenientes que tena la Fiducia , a qu no se tra nsmite a l a creedor m s que el derecho a la posesin de la cosa , identific ndolo como IUS POSIDENDI , este derecho lo tiene en la prenda el a creedor pignora ticio, de sde e l mismo momento que se constituye este derecho rea l.

[ 13 - 126 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 39 ---------------------------------------------------------------------Sin e mba rgo, e n e l de re ch o rea l de hipoteca , ese IUS POSIDENDI , slo lo tiene el a creedor, cua ndo ha ya un incumplimiento de pa go del deudor. E n un prime r mome nto el PIGNUS , no conceda m s que el derecho a retener la cosa por pa rte de l a cre e dor. > Dnde estaba el truco de este derecho de prenda ? Pue s e n la fue rza coa ctiva que poda suponer pa ra el deudor el que la cosa suya , la posesin la tuvie ra otra pe rsona IN aeternum ha sta que l pa ga ra la deuda . M s a de la nte se le a a de a l a creedor m s fa culta des que la simple de rete ner la cosa, y entre e lla una de la s funda menta les de hecho de la prenda y de la hipoteca , es lo que va mos a conoce r como e l IUS DISTRAHENDI , esto quiere decir que una vez incumplida por pa rte de l de udor e l pa go, e l a creedor podra vender la cosa cobr ndos e el importe de la deuda , y de volvie ndo e l sobra nte a l deudor. > E n de finitiva e xiste n dos pa ctos que se pueden a a dir a la prenda , inicia lmente sola me nte e l de re cho a pose e r del a creedor, despus se pa cta n dos situa ciones: 1 la L ex Commissoria , un pa cto que se a a de, cua ndo se constituye el derecho rea l de pre nda , consiste en que una vez incumplido el pla zo de pa go del de udor, la cosa pa sa de inmedia to a la propieda d del a creedor no devolviendo na da a l deudor, a unque va lga m s la cosa . E ste pa cto es leonino , siendo prohibido por Consta ntino en el a o 336 d.C. porque serva pa ra encubrir intereses ilega les. 144

143

2 E l P actum de Distrahendo P ignore , ( o de VENDENDO ) ejerciendo el ius distrahendi , cua ndo ya se tiene la cosa en posesin, nunca se es propieta rio de la cosa pero puede venderla , y del importe de la venta de esa cosa el a creedor se va a cobra r lo que a l le deba , devolviendo e l sobra nte a l deudor. E se sobra nte en el PIGNUS se lla ma S UP ERFL UUM ( siempre es del deudor ) , y en la hipoteca HY P EROCHA .
Este pactum de distrahendo inicialmente se haca con carcter excepcional, igual que la Lex C o m m i s s o r i a , p o d a o n o a a d i r s e e s t a s c l u s u l a s , e n t o n c e s s e g u a l a c o s a e n po se si n de l a cr e e do r h a st a qu e el deudor quisiese pagar, pero con el tiempo este pactum de distrahendo se convierte en elemento esencial d e l a p r e n d a y l a h i p o t e c a p o r q u e l a L e x C o m m i s s o r i a f u e d e r o g a d a . D e t a l f o r m a q u e i n c l u s o s i s e pa ct a ba de no distrahendo, de no tener derecho al sobrante, a pesar de ello se tena que hacer tres llamamientos al deudor antes de quedarse con la cosa el acreedor. Esta es la evolucin del PIGNUS.

Adems el acreedor pignoraticio poda hacer uso del derecho a percibir los frutos en lugar de los i n t e r e s e s ( a n t i c r e s i s ) 145. S i n o e x i s t e e l p a c t o , e l v a l o r d e l o s f r u t o s s e a p l i c a a l p a g o d e l o s i n t e r e s e s y 143

En un rescripto de Gordiano del ao 239 d.C. se autoriza al acreedor a retener la prenda cuando el deudor, despus de pagar la deuda garantiza, sigue debindole algo (pignus GORDIANUM). Se trata de una simple retencin y el acreedor pignoraticio no poda valerse de la cosa dada en prenda para cobrar los crditos no garantizados, ni tena accin real. Contra esta opinin, Nardi, sostiene que se trata no de retener sino de verdadera y propia prenda de garanta real. La extensin del derecho al gestor del deudor pignorante se considera justinianea.

144

} }

Se consideraba vlido el pacto por el que si el acreedor no era satisfecho, una vez transcurrido cierto tiempo, pudiese quedarse con la cosa a ttulo de compra, pignorada en su justo precio. Marciano D. 20.1.11.1. << Si se hizo antcresis (en griego) y se introduce el acreedor en el fundo o en la casa puede retener la posesin en lugar de prenda hasta que se le pague la cantidad debida, siendo as que puede percibir los frutos en vez de los intereses ya sea arrendado, ya sea percibiendo los frutos o

145

[ 39 - 127 ]

si excede de su cuanta, de la deuda principal, y si todava sobra se convierte en excedente. Tambin poda pactarse que el pignorante no entregase la cosa, sino que la retuviera como precarista o como arrendatario.

TEMA XXXIX LA HIPOTECA ( PIGNUS CONVENTUM )

1. Concepto y orige n histrico. 2. Plura lida d de hipote ca s. 3. E xtincin de l de re cho re a l de hipoteca . - - - 0 - - 1. Concepto y origen histrico
146

E ra una pa cto o conve nio que esta bleca n la s pa rtes, deudor y a creedor, por el que sin tra sla da rse la pose sin de ninguna cosa , siguiendo en ma nos del deudor, ha sta que el mismo incumplie se la de uda , y cua ndo se da esta circunsta ncia es cua ndo el deudor tiene que entre ga r la cosa pa sa ndo el ius posiden di a l a creedor y ha ciendo posible el ius distrahendi . > E l Pignus conventum o hipoteca 147, tiene su origen en los arrendamientos rsticos. E ra costumbre que e l a rre nda dor conviniera con el a rrenda ta rio que los muebles y a peros de la bra nza tra sla da dos ( invecta ) et ( illata ) los semovientes que llevaba a la finca (escla vos, a nima le s, a pe ros) de los que se serva pa ra el cultivo, propieda d de este ltimo, ga ra ntiza ra n e l pa go de l ca non a rrenda ticio ha sta el fin del contra to. De ta l forma que la s cosa s te na n q ue que da r e n la finca ha sta que l pa ga se el a rrenda miento 148. Qu poda ocurrir ? pues que el a rrenda ta rio no pa ga se o quisiese sa ca r la s cosa s de la finca , que da ndo e l a rre nda dor desprotegido, pa ra eso el pretor concedi a l a rrenda dor un inte rdicto lla ma do interdictum Salvianum que lo ejerca el arrendador si el arrendatario pretenda lle va rse la s cosa s de la finca , inicia lmente este interdicto se concepta como un interdicto de re te ne r la pose sin, pero m s ta rde se configura como un interdicto de a dquirir la pose sin, porque e l he cho de que estuviesen ya en la finca , no se conceptua ba que lo estuvie se pose ye ndo e l a rre nda dor. Y qu pasara si el arrendador no se entera de que las cosas salen de la finca y el arrendatario se las lleva y las ven de ?. E ntonces el pretor pa ra evita r esto concede a l a rre nda dor (a cre e dor) una ACTIO Serviana 149, que serva para poder reclamar al tercero que tuvie se e stos invecta et illata la posesin de los mismos por corresponderle como ga ra nta que se ha ba e ntrega do con a nteriorida d.
habitando la vivienda por s mismo; as, si hubiera perdido la posesin suele disponer de una accin por el hecho >>. EN LA ACTUALIDAD: << Por la anticresis Art. 1881 CC- el acreedor adquiere el derecho de percibir los frutos de un inmueble de su deudor, con la obligacin de aplicarlos al pago de los intereses, si se debieren, y despus al del capital de su crdito >>. 146

>

>

} } } }

Marciano D. 20.1.5.1.: << entre la prenda y la hipoteca la diferencia es slo nominal >>. El desplazamiento de la posesin puede ser inmediato, como en la prenda, o quedar aplazado al cumplimiento de la obligacin, como en la hipoteca. prenda en sentido amplio A partir del s. I d.C. este convenio de prenda sin posesin se generaliza y puede constituirse sobre cualquier objeto que se pueda vender. accin real ficticia (vindicatio utilis) a favor del acreedor hipotecario y contra cualquier poseedor (erga omnes), incluso contra el pignorante. Esta accin tambin se denomina quasi serviana, pigneraticia IN rem o hypothecaria.

147 148

149

[ 13 - 128 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 39 ---------------------------------------------------------------------Inicia lme nte e sta formula slo sirve pa ra los invecta et illata sin emba rgo posteriorme nte se va a dmitie ndo que a dem s de ga ra ntiza r el precio del a rrenda miento, se a dmita por simple conve nio que ha ya a lgunos bienes que queden en ga ra nt a del cumplimie nto de la obliga cin, con lo cua l est a pa reciendo esta nueva frmula de ga ra nta rea l sin tra sla do de la pose sin que es lo que se va a lla ma r Pignus conventum o hipoteca de toda s forma s e sa a ccin que se dio pa ra proteger a esta s nueva s g a ra nta s y que no surga n de los invecta et illata sino de otros a cuerdos o pa ctos ta mbin se la s protegi con los inte rdictos sa lvia nos y no con la ACTIO Serviana , que toma n el nombre de ACTIO hipotecaria o ACTIO quasi salviana o ACTIO salviana uti .

la diferencia fundamental del PIGNUS y hipoteca se centra simplemente en el no traspaso de la posesin en el inicio cuando se constituye la garanta, aunque si se produce dicho traspaso de posesin en la hipoteca cuando se incumple la deuda a la que sirve de garanta por parte del deudor, y es en este momento cuando se produce el incumplimiento cuando el acreedor tiene el ius posidendi y el ius distrahendi.
Por lo ta nto Como de ca mos a nte s en el Pignus conventum (o conventio) inicia lmente el a creedor tie ne e l ius posidendi y el ius distrahendi mientra s que en la hipoteca no se da ese ius posidendi ni ius distrahendi ha sta que el deudor no incumple su obliga cin. >

OBJETO DEL PIGNUS :

Pue den serlo toda s la s cosa s ena jena bles, bien sean corporales o incorpora le s. Ta mbin pueden hipoteca rse los Derechos, los pa trimonios en su tota lida d y los bienes futuros 150. Objeto de pre nda ta mbin puede ser un crdito (pignus nominis) o el mismo Derecho de prenda (subpignus), limita da a l ca so de la s a ntigua s servidumbres de p a so y a cueducto, si bien esta figura suscita mucha s duda s, en cua nto los jurista s cl sicos no considera n que la s servidumbres pueda n cederse separadamente de l fundo a l que sirven 151. E l derecho de enfiteusis puede ser hipoteca do y ta mbin la cosecha del usu fructua rio.

Pue de re ca e r, sobre una universalidad de cosas (E j. un reba o) o sobre una suma de cosas (E j. un a lma c n de merca nca s). Ta mbin puede ca er sobre un patrimonio , incluso sobre lo que se va aadiendo a ste y ta mbin sobre cosas futuras . Ta mbi n pue de re ca e r sobre una cosa que d frutos ; pregunt ndonos qu ha remos con e sos frutos ?, pue de pa cta rse que el a creedor reciba los frutos, y si no se pacta na da esos frutos ir n de stina dos, primero a l pa go de los intereses, si sobra se an rebajaran ca pita l principa l y si siguie se sobra ndo se tendr n que devolver a l deudor, esto como regla genera l. >

CONSTITUCIN DEL PIGNUS .

150

Gayo, D. 20.1.15.1, se refiere a la clusula usual: << pero no a la que suele insertarse todos los das en los documentos, de que, aparte las cosas especialmente dadas en hipoteca, queden tambin en garanta, como si se hubiese convenido especialmente una hipoteca sobre los otros bienes del deudor que tiene actualmente o que adquiera despus >>. Paulo, D. 20.1.29.1.: << Cuando unos esclavos son objeto de una prenda, sus hijos no lo son tambin, a no ser que se hubiera as convenido >>. Marciano D. 20.1.11.3: << no pueden pignorarse ni hipotecarse las servidumbres urbanas >>.

151

[ 39 - 129 ]

1.

De forma volunta ria : a) Conve nio o pa cto, es un simple a cuerdo por el que a creedor y deudor acuerdan constituir una ga ra nt a rea l sobre determina do bien 152. E sta es una forma del derecho honorario y por ta nto est exenta de las formalidades del ius civile y por e llo m s flexible. Otra forma e s e l lega do o el fideicomiso, por la cua l el fa llecido deja una serie de bie ne s gr a va dos por una ga ra nta .

b)

Pa ra que se pue da constituir esa ga ra nta no era necesa rio inicia lmente que se fuera propieta rio, cua ndo me nos con el derecho civil, por lo menos ha ba que tenerla IN bonis habere o que te nga sobre e sa cosa derechos susceptibles d e pignora rse ( enfiteusis y superficie ).

152

Gayo, D. 22.4.4; D. 20.1.4: << Se contrae la hipoteca en virtud de un pacto cuando alguien conviene que algunos objetos de su propiedad queden en garanta hipotecaria de alguna obligacin, y no importa en qu trminos se haga, como ocurre igualmente en las obligaciones consensuales; por ello, aunque se convenga la hipoteca sin escritura, siempre que se pueda probar, quedar en garanta la cosa convenida; pues se hacen las escrituras de hipoteca para que pueda probarse ms fcilmente lo que se convino, pero lo convenido vale an sin escrituras si se puede probar de otro modo como ocurre con el matrimonio, aun cuando no se hayan redactado documentos del acto >>.

[ 13 - 130 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 39 ---------------------------------------------------------------------2. Por disposicin de la a utorida d, segn los principios de la ejecucin forzosa de una se nte ncia . (E j. pa ra e l pa go de a lgo que est en ejecucin ( pignus ex causa iudicati captum ) o una e ntre ga de la posesin ( missio in possessionem ) 153 con fina lida des de ga ra nta . Por disposicin le ga l, la ley puede obliga r a constituir hipoteca s a determina da s pe rsona s, y pue de obliga rla a constituirla : - sobre todo el patrimonio de una persona: hipotecas generales . 154

3.

- sobre un determinado bien: hipoteca especial .

>

Entre la generales: la s que gra va ba n el pa trimonio del curator o tutor , pa ra ga ra ntiza r sus obliga cione s re specto del pupilo o inca pa cita do; la s de l cnyuge viudo que hubiere contra do segunda s nupcia s, si ha ba re cibido un le ga do con la condicin de no ca sa rse, o por ga ra ntiza r la de volucin de bienes de los hijos del primer ma trimonio; sobre e l pa trimonio del ma rido en ga ra nta de la restitucin de la dote de la muje r; sobre la he re ncia , una vez a ce pta da , en ga ra nta de los lega dos; pa ra e l de re cho de enfiteusis a fa vor de la Iglesia .

>

La hipote ca se constituye ta mbin por la presuncin de la volunta d del constituyente, o hipoteca tcita 155. E sta s hipoteca s se regula n en derecho justinia neo, per o existen decisione s de los ltimos jurista s cl sicos que prescinden de la decla ra cin expresa que se a dmite ge ne ra lme nte . CONTENIDO DEL DERECHO DE P RENDA . Los conte nidos b sicos del derecho de prenda , son el ius posidendi (derecho a posesin) y e l ius distrahendi (derecho a vender la cosa ) el derecho de prenda en sentido e stricto (PIGNUS), e sos derechos se a dquieren desde el primer momento de constitucin de la obliga cin, mientra s que en la hipoteca esos derechos se le da n
153

>

la el la al

ULPIANO D. 13.7.26. En derecho justiniano la prenda puede darse en cualquier sentencia condenatoria; el acreedor al que se le adjudica tiene el derecho de poseer y vender la cosa: La entrada en la posesin con fines de garanta viene asimilada por Justiniano a la prenda pretoria pero no se concede al inmisus el derecho de venderla. La HIPOTECA GENERAL se admiti en la poca de los Severos a favor del fisco. Es el nico caso de hipoteca legal admitido en derecho clsico. Se extiende a los crditos del emperador y la emperatriz. Esta hipoteca legal no tiene rango privilegiado. Pomponio D. 20.2.7. pr.: << En los fundos rsticos, los frutos que en ellos se producen se entienden tcitamente hipotecados para el propietario del fundo arrendado, aunque no se hubiera convenido as expresamente >>. El mismo Pomponio, citado por Marciano D. 20.2.2.: escribe que << los muebles y esclavos introducidos en la vivienda quedan en garanta no slo del pago de alquileres, sino de la indemnizacin por deterioro de la habitacin por culpa del inquilino, que se podra exigir con la accin de locacin >>. (Esta disposicin en un principio era vlida slo para Roma. Justiniano la extendi para todas las provincias del Imperio).

154

155

[ 39 - 131 ]

a creedor cua ndo e l de udor, incumple su obliga cin de pa go. As pode mos de cir que sobre un bien si podemos constituir va ria s hipoteca s, mientras que no pode mos constituir va rios derechos de prenda en sentido estricto ya que este supone la e ntre ga de la cosa . > Inicia l me nte e l a cre e dor tena el derecho de retener la cosa ha sta que el deudor pa ga se , con e l pa so de l tie mpo surge el ius distrahendi y se pueden a a dir una serie de pa ctos, que son: 1 la Lex Commissoria , e s un pa cto que se a a de, cua ndo se constituye el der echo rea l de prenda , consiste que una vez incumplido el pla zo de pa go del de udor, la cosa pa sa de inmedia to a la propieda d del a creedor no devolviendo na da a l deudor, a unque va lga m s la cosa . E ste pa cto es leonino, siendo prohibido por Consta ntino. 2 E l Pactum de Distrahendo Pignore , que es cua ndo se ejercita el ius distrahendi , cua ndo ya se tiene la cosa en posesin, nunca se es propieta rio de la cosa pero puede venderla , y del importe de la venta de esa cosa el a creedor se va a cobra r lo que a el le de ba , devolviendo e l sobra nte a l deudor. E se sobra nte en el Pignus se lla ma SUPERFLUUM , y en la hipoteca HIPEROCHA . E ste pactum de distrahendo inicia lmente se pactaba con carcter excepcional, igual que la Lex Commissoria , poda o no a a dirse esta s cl usul a s, entonces segua la cosa en posesin de l a cre e dor ha sta que el deudor quisiese pa ga r, pero con el tiempo este pactum de distrahendo se convie rte en elemento esencia l de la prenda y la hipoteca porque la Lex Commissoria fue de roga da . De ta l forma que inc luso si se pa cta ba de no distrahendo ( pactum de no distrahendo pignore ), de no tener derecho a l sobra nte, a pesa r de ello se tena que ha ce r tre s lla ma mie ntos a l deudor a ntes de queda rse con la cosa el a creedor. E n ca so de que no se pudiese vender la cosa el a creedor tena que ir a l empera dor pa ra que le a djudica se la cosa , y si el deudor dura nte dos a os a pa rtir de la gestin a nte el empera dor poda pa ga r e l a creedor y devolverle la cosa . Que pa sa si e l a cre e dor no devuelve la cosa una vez pa ga da la obl iga cin por pa rte del deudor, pue s ha ba una ACTIO pignoraticia in persona . No es una ACTIO real es una ACTIO personal . Se a dmiti incluso que una vez pa ga da la deuda y el deudor pidiese la cosa , y este tuviese otra s de uda s con e l a creedor este le poda r etener la cosa , que es lo lla ma mos ius retencione de re cho a re te ne r ha sta que pa ga se la s dem s deuda s. 2. P luralidad de Hipotecas A dife re ncia de la pre nda , que a l requerir la posesin slo puede constituirse a fa vor de una pe rsona , la hipote ca puede co nstituirse a fa vor de una persona , la hipoteca puede constituirse sucesivamente a favor de varios acreedores . E n R oma ta mbi n se conoci la plura lida d de hipoteca s, a s sobre una misma cosa poda n ha be r va ria s hipote ca s, ya que este no perda la posesin de la cosa , esta s se constitua n por orde n de a ntigeda d y se rigen por el principio de la priorida d tempora l ( prior in tempore potior in iure ), -se ordena n segn la fecha de constitucin, es decir la segunda hipote ca subordina da a la extincin de la prime ra . E l derecho del segundo a creedor hipoteca rio se ve fue rte me nte comprimido por la hipoteca del primero: slo cua ndo se extinga la prime ra hipote ca , a lca nza r la segunda su efica cia plena . E l pa go a l primer a creedor lo pue de re a liza r, ta nto el deudor (o u n tercero), como el propio segundo acreedor, que tie ne a s, sie mpre , la posibilida d de a ctua liza r su derecho. E ste derecho de ofrecer y pa ga r y ocupa r e l luga r de l primer a creedor es el ius offerendi . > Toda s la s hipote ca s no son igua les. Una deroga ci n a l principio de la priorida d

[ 13 - 132 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 39 ---------------------------------------------------------------------tempora l se da cua ndo concurren la s lla ma da s hipotecas privilegiadas . Llega do el vencimie nto tie ne n pre fe re ncia ( hipotecas preferentes ). sta s pueden ser: - convencionales , como la que se da sobre la cosa compra da con dinero presta do, o a fa vor de l fisco sobre el pa trimonio del deudor; o - legales , a fa vor de l a creedor refa cciona rio, o que presta dinero pa ra construir o pa ra re sta ura r una cosa que esta ba hipoteca da ; o

- la que recae sobre los bienes del tutor o del marido y a fa vor de la mujer pa ra a segura r la re stitucin de la dote. * E n todo ca so, e xista priorida d a fa vor de la s hipoteca s esta blecida s en documentos pblicos o se mipblicos.

[ 39 - 133 ]

3. Extincin del Derecho real de Hipoteca 1 2 3 4 5

157

Cua ndo e l de udor pa ga la deu da se extingue

156

Por p rdida , de sa pa ricin o destruccin de la cosa que ga ra ntiza ba la obliga cin, o ta mbi n que la cosa se a decla ra da cosa res extra comercium . R e nuncia e xpre sa o t cita del a creedor. P or confusin : Cua ndo coincide en la misma persona a creedor y deudor, el derecho se e xtingue , e s de cir, cua ndo el a creedor se convierte en propieta rio Cua ndo e l a cre e dor e je rce el ius distrahendi , extingue toda s la s hipoteca s. Por pre scripcin: e l he cho de que un poseedor pueda tener la cosa creyndola libre (no gra va da por pre nda o hipoteca ) durante diez aos interpresentes o veinte interausentes , supone que el pignus prescribe , extinguindose, pero ese poseedor nunca pue de se r e l pignora nte a unque el tenga la posesin de la cosa porque no la tie ne como libre e l sa be que la cosa est gra va da .

>>

Accione s de l a cre e dor con IUS POSIDE NDI esta ndo el deudor IN BONIS: - Interdicto salviano : pa ra recla ma r la cosa en posesin del deudor. Con Justinia no ta mbin se utiliza pa ra ir contra tercero s. Ta mbin a sisten a l a creedor el resto de los interdictos. ( o ACTIO hipotecaria o serviana utilis ), contra cua lquier persona que ha ya constituido el pignus. E n derecho cl sico si no se e ntrega ba la cosa se poda imponer pena (mult a dinera ria ), pa ra e llo era necesa rio que la cosa estuviese IN BONIS del deudor.

- ACTIO quasi serviana

>>

E l deudor poda opone r a lguna s excepciones: - priorida d de ra ngo (si ha ba otra hipoteca ). - prescripcin. - ga stos ne ce sa rios e n la cosa . - defende rse con be ne ficio d e excusiones.

TEMA XL LA OBLIGACIN
1. Concepto y orige n histrico.
156

ULPIANO D. 20.6.6. y D. 13.7.9.3. No se extingue ni por la litis contestatio ni por la condena: ULPIANO D. 13.7.-9 pr.; << Al ser la prensa indivisible, la obligacin debe ser satisfecha en su totalidad >>. Paulo D. 45.1.85.6: no vale para liberar una prenda el pago parcial que se haga al acreedor. La prenda no se extingue por usucapin: Papiniano D. 20.1.1.2. La prescripcin tiene efecto adquisitivo en derecho justinianeo y se hace valer contra el propietario y contra el acreedor pignoraticio. Para la prenda constituida en Italia, la prescripcin de un ao defiende al poseedor, pero no al pignorante, contra la accin del acreedor pignoraticio (exceptio annalis Italici contractus). Esta excepcin fue abolida por Justiniano. Por el transcurso de 40 aos prescribe la accin hipotecaria.

157

[ 13 - 134 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 40 ---------------------------------------------------------------------2. Contenido y re quisitos de la pre sta cin. 3. Luga r y tie mpo de pre sta cin. - - - 0 - - 1. Concepto y origen histrico > A) Concepto: E n la compila cin Justinia nea encontra mo s dos definiciones de OBLIGACIN, la primera se encuentra en las Instituciones y dice a s:

el que se nos constrie a cumplir algo segn los derechos de nuestra ciudad" I. Inst. 3.13 pr. o lo que es lo mismo...

" La OBLIGACIN es un vnculo jurdico, por

...es un vnculo jurdico, por el que necesariamente somos compelidos -obligados- a realizar una determinada prestacin segn los derechos de nuestra ciudad ".
> E sta de finicin nos suministra a lgunos ra sgos del concepto roma no de obliga cin: a ) La obligacin es un vnculo jurdico : en rea lida d, la propia etimologa de la pa la bra obligatio 158 ( de ob ligare = atar alrededor ) nos confirma esta idea .

b) El vnculo tiene un carcter necesario no slo no puede za fa rse el deudor de ese vnculo. c) El deudor de be realizar la prestacin , pero no se dice en qu consiste sta . d) La obligatio es una institucin del

IUS CIVILE . A l igua l que el DOMINIUM y la

HEREDITAS son ta mbin instituciones del IUS CIVIL E . V erda d es que en el IUS HONORARIUM ha y instituciones pa ra lela s, como son la de la herencia pretoria ( BONORUM P OS S ES S IUM ), designa da con la perfra sis ACTIONE TENERI (= esta r cogido por una a ccin, es decir, ser deudor) pero el nombre OBL IGATIO se reserva a la institucin del Derecho Civil, sin que se a plique a l a correla tiva del Derecho Honora rio.

>

La otra de finicin se a tribuye en la s fuentes a l jurista Paulo y dice a s:

" La naturaleza de las obligaciones no consiste en hacernos adquirir una cosa corporal o una servidumbre, sino que otra persona quede
158

La OBLIGACIN primitiva se pone en relacin con las antiguas gentes, en caso de delitos cometidos por uno de sus miembros, y con las familias.

[ 40 - 135 ]

> a) b)

Se podra ca ra cte riza r e sta definicin con tres ra sgos:

constreida a darnos algo, a hacer algo o a responder por algo ".

Por lo pronto, e xplica ya cu l es el contenido de la obliga cin: DARE, FACERE, P RAES TARE (re sponde r por a lgo). Aunque la de finicin re cuerda la distincin entre Derechos reales y de obligacin, en re a lida d, lo que contra pone es la a dquisicin del Derecho rea l (que una cosa corpora l o incorpora l se ha ga nuestra ) a la propia obliga cin. No ha y e n la de finicin un slo ra sgo que perm ita reconducir la OBL IGATIO a l IUS CIVIL E . E n e fe cto, ha bla r de que cua lquier DARE, FACERE, P RAES TARE a que est constre ido e l de udor, constituye una obliga cin, no permite sepa ra r la a utntica OBL IGATIO de l IUS CIVIL E , de la s obliga ciones del Derecho ho nora rio. Si re currimos a la s Instituciones de Gayo , dice: " Es por medio de la ACTIO IN

c)

PERSONAM como litigamos contra alguien que nos est obligado por contrato o por delito, esto es, cuando en la INTENTIO figura que tiene que dar, hacer o garantizar algo ".

La pa la bra cla ve a qu es OP ORTERE , que indica un " tener que " en ba se a l IUS CIVIL E . Por lo de m s la s pa la bra s de Gayo insisten en el contenido de la obliga cin: DARE, FACERE, P RAES TARE. > B) Evolucin histrica de la OBL IGACIN. Se gn Brinz , la obliga cin consta de respectiva me nte DBITO y RES P ONS ABIL IDAD: - DBITO: - RES P ONS ABIL IDAD: >>

dos

elementos

que

lla ma

e s el puro deber de rea liza r la presta cin; son la s consecuencia s que lleva a pa reja do el incumplimiento de la obliga cin.

E stos e le me n tos, que en la moderna obliga cin slo se pueden sepa ra r me dia nte e l a n lisis conceptua l, a pa recen en la R oma primitiva escindidos el uno del otro. Ta nto e s a s que pa ra engendra r dbito y responsabilidad respectiva mente, son ne ce sa rios dos a ctos diversos:

se ra , se gn Brinz , el trmino que emplea n la s fuentes pa ra designa r el dbito , e n ta nto que los trminos pa ra - RES P ONS ABIL IDAD se ra n NEXUM 159 y OBL IGATIO . - DEBITUM 2. Contenido y requisitos de la prestacin > A)
159

E l contenido

160

de la obligacin e s la a ctivida d que debe de rea liza r el

Forma arcaica de garantizar una deuda a travs de mancipatio, que consista en la concesin al acreedor de un derecho de plena disposicin corporal sobre el deudor, como garanta, esto es, que el deudor, responda con su cuerpo, pudiendo el acreedor venderlo o incluso darle muerte. Una Lex Poetilia Papiria del ao 263 a.C., aboli el nexum y sustituy el sometimiento personal del deudor por el de sus bienes, transformando as la vinculacin personal en patrimonial.

160

Gayo 4.2; Paulo, D. 44.7.3 pr.: << la esencia de las obligaciones no consiste en que uno haga nuestra una cosa o una servidumbre, sino en constreir a otro para que nos d, haga o preste algo (ad dandum aliquid vel faciendum vel praestandum>>. - dar (dare): es hacer propietario o constituir un derecho real, tambin rendir o prestar unos servicios;

[ 13 - 136 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 40 --------------------------------------------------------------------de udor, e s de cir, la presta cin. La presta cin puede consistir en DARE, FACERE P RAES TARE :

- hacer (facere): todo acto que implique el observar un determinado comportamiento que comprende la abstencin (facere o non facere) y el devolver una cosa a su propietario (reddere); - prestar (praestare): responder de algo o garantizar (en relacin con praedes). D'Ors sostiene que aunque puede distinguirse el praestare, en realidad esta obligacin de dare, si se trata de indemnizar, y de facere, si se trata de prometer una eventual indemnizacin. Sin embargo, praestare se cita en Gayo, 4.2. y en el mismo sentido Paulo, D. 44.7.3. Aparece adems en las acciones divisorias y en la redhibitoria, y en las operae liberti.

[ 40 - 137 ]

a ) DARE ,

e n se ntido tcnico, es toda tra nsmisin de la propieda d o constitucin de De re cho rea l.

b) FACERE , e s un ha cer a que est obliga do el deudor, pero incluye ta mbin conducta s de ca r cter nega tivo, es decir, un " no hacer ". c) P RAES TARE , e s la a suncin de cua lquier tipo de ga ra nta o responsa bili da d, re sponder por a lgo. > B) Tra diciona lme nte se sue le n sea la r como requisitos de la prestacin : a) La pre sta cin ha de ser posible. R ige en este punto la regla enuncia da por el jurista Ce lso " IMPOSSIBILIUM NULLA OBLIGATIO EST " (La obliga cin de ha ce r cosa imposible es nula ). E s, por ejemplo, obliga cin imposible la que tie ne p or conte nido entrega r una RES EXTRA COMMERCIUM o entrega r a lgo que no e xiste . La pre sta cin ha de ser lcita : esta r de a cuerdo con el ordena miento jurdico y con la tica . La pre sta cin ha de ser determina da o determina ble: la presta cin tolera un cie rto ma rge n de indetermina cin, como veremos con la s obliga ciones a lte rna tiva s y ge nrica s. Lo que resulta imprescindible es que ya desde un comie nzo e st n cla ros los criterios que se va n a emplea r en la determina cin. E stos crite rios pueden ser objetivo s (el precio que tenga el trigo el da X en el me rca do Y) o subjetivos, confi ndose entonces la determina cin de la pre sta cin a una tercera persona ARBITRIUM BONIVIRI (a l a rbitrio de un hombre bue no). La pre sta cin ha de tener ca r cter pa trimonia l, en el sentido de que sea va lua ble e n dine ro. Aunque se ha discutido mucho sobre este requisito, un te xto de l DIGES TO explica : " La obligacin slo puede consistir en

b) c)

d)

lo que se puede liquidar y pagar con dinero ".

3. L ugar y tiempo de la prestacin > A) El lugar

de cumplimie nto de la obliga cin es el que se fije por la volunta d de la s pa rte s. Si na da se ha a corda do a l respecto, entonces ha y que distinguir entre cosa s ge n rica mente determina da s (100 Kg. de pera s) o individua lmente de te rmina da s (e l escla vo Pedr o).

E n e l prime r ca so se puede entrega r donde se pueda exigir y lo norma l es que sea en e l domicilio de l de udor; e n e l se gundo ca so se a tiende a l luga r donde se encuentra n la s cosa s. Pa ra e l ca so de que el deudor se ha lle a usente y sea difcil de l oca liza r, el pre tor conce de una a ccin ( ACTIO DE EO QUOD CERTO L OCO DARI OP ORTET ) a l a cre e dor, que tie ne e n cuenta (con su INTENTIO INCERTA ) la diferencia de va lor e ntre e l luga r donde norma lmente se debi de recla ma r y a quel en que efectivamente se re cla m a .

>

B) E l tie mpo de la pre sta cin viene da do por la volunta d de la s pa rtes.

E n defecto de a cue rdo e xpre so, ha br de a tender a la na tura leza de la obliga cin. E j. si es una cosecha , cua ndo se re coja .

TEMA XLI

[ 13 - 138 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 41 ---------------------------------------------------------------------CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES

1. P or su obje to: ge n rica s, e spe cfica s y a lterna tiva s; divisibles e indivisibles; pe cunia ria s. 2. Por los suje tos: a mbula toria s, pa rcia ria s, a cumula tiva s y solida ria s. - - - 0 - - 1. P or su objeto: especficas y genricas, alternati vas; divisibles e indivisibles; pecuniarias. >

OBLIGACIONES ESPECFICAS Y GENRICAS :

- Obligaciones especfica : es a quella cuya presta cin reca e sobre cosa individua l y determina da (E j. la obligacin de entregar el esclavo Pedro ). en ca mbio, es la que reca e sobre cosa s pertenecientes a un gnero, no determina da s individua lmente (E j.: 10 Kg de peras ).

- Obligacin genrica :

L a diferencia m s importa nte en cua nto a l rgimen jurdico entre las obligaciones especficas y genricas e s la que a ta e a l perec imiento de la cosa . E n e fe cto, mie ntra s que en las obligaciones especficas el perecimiento de la cosa puede lle va r a que e l de udor se libere de su obliga cin, en las obligaciones genricas rige la regla GENUS NUNQUAM P ERIT = el gnero no perece nunca . >

OBLIGACIONES ALTERNATIVAS :
son a que lla s que ve rsa n sobre dos o m s presta ciones Disyuntivamente sealadas, de modo que e l de udor cumple con rea liza r una de la s presta ciones e incumple no rea liza ndo ninguna de e lla s. (E j.: entregar 3 esclavos o 1000 sexte rcios ). Se puede decir que inicia lme nte - IN SOLUTIONE - el deudor se libera rea liza ndo una presta cin. es el de determina r a quin corresponde la e le ccin de la presta cin a rea liza r. Na tura lmente el primer criterio es el de la a utonoma de la volunta d: la eleccin corresponde a quien la s pa rtes ha ya n concedido esa fa culta d. Si na da se dijo a l re specto, el FAVOR DEBITORIS ha ce que sea a l deudor a quien corresponda la e le ccin. Ha y que a dve rtir que e s en el m omento del pa go cua ndo el deudor debe de ejercita r la opcin. E n e fe cto, si la re a liza a ntes, su decla ra cin no le obliga a na da ya que ha sta el momento de l pa go pue de ca mbia r de opinin ( IUS VARIANDI ). Si una de las cosas perece, la obliga cin se conce n tra e n la resta nte, de modo que el deudor no queda libera do de la obliga cin. >
161

El problema de las obligaciones alternativas

161

Distinta de la obligacin alternativa es la obligacin meramente facultativa , que

ms que ALTERNATIVAS, condicionales, si hay una, dos o ms personas. Si el tercero no quiere elegir la eleccin es nula.

[ 41 - 139 ]

concede a l de udor la posibilida d de libera rse de la obliga cin entrega ndo un objeto distinto del conve nido. As pue s, a qu no ha y dos presta ciones IN OBLIGATIONE , sino una IN OBLIGATIONE y otra IN FACULTATE SOLUTIONIS -o PAGO - . La consecuencia es muy importa nte , pue s a qu e l de udor queda libre si se destruye la cosa IN OBLIGATIONE . > E n De re cho Cl sico, si es el deudor no importa que uno de los objetos se perdiese fortuita me nte , la obliga cin contina . Si el objeto se pierde por culpa del a creedor se emprende la ACTIO LEGIS AQUILAE 162. Si de tres objetos desa pa recen dos y el ltimo ta mbi n pe ro d e forma fortuita , la obliga cin pa ra el deudor se convierte en nula . > Si la cosa se pie rde por culpa del a creedor con eleccin del deudor, entonces ste puede e le gir pa ga r por e l importe de la cosa perdida . > E n De re cho J ustinia ne o si la eleccin corres ponda a l deudor, si se pierde una cosa fortuita , e l de udor pue de e le gir ta mbin entrega r el va lor de la misma . Si se pierde una o m s cosa s por culpa de l de udor y la ltima de forma fortuita , se puede ejercita r una a ccin de DOLO por la conducta de l deudo r. >

OBLIGACIONES DIVISIBLES e INDIVISIBLES :

- obligaciones divisibles : son a quella s que son susceptibles de cumplimiento pa rcia l, sin detrimento de un va lor econmico y que se puede repa rtir entre los va rios sujetos a creedores y deudores. (E j.: pagar 100.000 ptas. en pagos de 10.000 ). Si no puede cumplirse se considera indivisible.

- obligacin Indivisible : e s en ca so contra rio. (E j.: pintar un cuadro ). E l crite rio se ba sa pue s en la na tura leza divisible o indivisible de la prestacin. De ah que teng a mos que a te nde r a la na tura leza de la presta cin: a) E s divisible la obliga cin de DARE , que va endereza da a la tra nsmisin de la propie da d. E n e fe cto, da do que la copropiedad romana es por cuotas ideales (1/2,1/3, e tc.), la pre sta cin consistente en tr a nsmitir la propieda d de una cosa perteneciente a va rios copropie ta rios, ser divisible. E s e n ca mbio indivisible, como ya vimos en los Derechos rea les, la obliga cin de constituir una se rvidumbre, ta nto desde el sa ldo a ctivo como pa sivo. b) E s indivisi ble , por regla genera l, la obliga cin cuya presta cin consiste en re a liza r una obra - UN FACERE -, de ca r cter fungible.(E j.: tantos metros de pared ), divisible s e n unida de s mtrica s (tiempo, medida, peso), la obligacin tiene el carcter de indivisible 163 164.

2. P or los sujetos: ambulatorias, parciarias, acumulativas y solidarias. >

cosa ) .

OBLIGACIONES AMBULATORIAS : (el sujeto viene determinado en razn de una

162

} } }

Con esta ACTIO, en las legis actiones se consigue una manus iniecto, para obligar al demandado al pago de la pena. La obligacin de NON FACERE es divisible. Las obligaciones con prestacin indivisible tienen el carcter de solidarias (in solidum), en el sentido de que en caso de pluralidad de sujetos, varios acreedores y deudores, cada acreedor tiene el derechos a exigir el cumplimiento de la obligacin y cada deudor tiene el deber de cumplirla.

163 164

[ 13 - 140 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 41 ---------------------------------------------------------------------(con suje to de te rmina do o va ria ble -o PROPTER REM [ OBLIGACIN ]- ). El supuesto m s corrie nte de obliga cin e s a quel en que los sujetos estn ya determinados en el momento de constituirse la obligacin : Ticio es deudor frente a Cayo , a cre edor. Ahora bien, ha y un tipo de obliga ciones en que el sujeto a ctivo o pa sivo, o a mbos, se determina n a posterior i, e n a te ncin a un a cto o situa cin en que se encuentren los sujetos. E n este tipo de obliga cione s e l suje to ca mbia a l comp s de una nueva situa cin. La obliga cin pa sa (o se pa sea de un suje to a otro = AMBULAT ). Por ello se conoce a esta s obliga ciones co mo obligaciones ambulatorias . Un pa r de ejemplos a yuda r n a perfila r el conce pto:

1.

2.

Cuando un filius o un esclavo cometen un dao, el paterfamilias puede liberarse de responsabilidad entregando al culpable de ese dao al ofendido. Pues bien, la obligaci n cambia al cambiar la patria potestas o la propiedad del esclavo, de tal modo que los sucesivos adquirentes del filium o del esclavo sern los que tienen la obligacin de resarcir el dao. Un ejemplo actual es el cheque al portador. En la " servitus on eris ferendi " la obligacin de rehacer la pared incumbe al sujeto pasivo de esta servidumbre, esto es, el sujeto de la obligacin cambia cuantas veces cambie la titularidad del fundo sirviente. Destruir la cosa que se haya adquirido por medio del ejerc icio de la violencia. Si se obliga a algo, el "asustado" puede ejercer la ACTIO QUOD METUS CAUSA . Enfiteuta o Superficie. Propietario respecto a impuestos aunque el fundo figure a nombre de otra persona. Causa de testamentos se imponga a herede ro la obligacin de resarcir de una accin (cumplir con una accin).
P ARCIARIAS , CUMUL ATIVAS Y S OL IDARIAS : ( por

3. 4. 5. 6.

>

proporcionales ) .

OBL IGACIONES

cuotas

E l supue sto m s corriente de obliga cin es a quel en que un solo a creedor se encuentra fre nte a un solo de udor. Ahora bien, es perfecta mente posible que ha ya del la do a ctivo, de l pa sivo o de a mbos, va rios sujetos; esto es, que un solo a creedor se encuentre frente a va rios de udore s, un solo deudor frente a va rios a creedores, o va rios a creedores frente a va ri os de udore s. Se tra ta pues, de obliga ciones con plura lida d de sujetos. > a) La plura lida d de sujetos puede revestir va rias configuraciones y segn sea sta se ha bla de obliga cione s P ARCIARIAS , CUMUL ATIVAS O S OL IDARIAS : E n la s OBL IGACIONES P ARCIARIAS (ma ncomunadas) , la plura lida d de sujeto se da slo e n a pa rie ncia . E n rea lida d, la presta cin se divide en ta nta s pa rtes cua ntos se a n los sujetos a ctivos o pa sivos. E l que la divisin del objeto de la pre sta cin se a por pa rtes igua les ( P RO VIRIL I P ARTE ) o, por cuota s que a tie nda n a un criterio de proporciona lida d ( P RO RATA P ARTE ) no es lo funda me nta l. Lo decisivo es el hecho de la divisin de la presta cin, que provoca que surja n ta nta s obliga ciones independientes cua ntos sea n los suje tos. E j.: Si Ticio debe a Sempronio 150 y a la muerte de Sempronio les

suceden sus herederos Cayo y Mevio en 1/3 y 2/3 respectivamente, dado el principio de que " NOMINA HEREDITARIA IPSO IURE DIVISAE SANT "= (los crditos hereditarios se dividen automticamente), Cayo y Mevio sern acreedores de Ticio por 50 y 100 respectivamente, en proporcin a sus cuotas hereditarias" .

Se tra ta pue s, de una fa lsa plura lida d de a creedores: de verda d lo que hay son dos cr ditos inde pe ndie ntes, a l dividirse el objeto de la obliga cin en ta nta s pa rtes

[ 41 - 141 ]

cua ntos son los a cre e dores. b) EN L AS OBL IGACIONES CUMUL ATIVAS ha y va rios sujetos a ctivos o pa sivos que tie ne n que re a liza r una presta cin igua l, la cua l, no obsta nte no es la misma . As, e n e l De re cho roma no a rca ico y luego en el Derecho cl sico cua n do va ria s pe rsona s conjunta mente cometen un da o, ca da uno est obliga do a repa ra rlo por e nte ro; e n e l D Justinia neo esto pa sa a ser S OL IDARIA : uno pa ga ba y libe ra ba a los de m s. E ste extra o rgimen se explica si a tendemos al carcter pe na l, que tie ne la obliga cin de repa ra r el da o. Otro ca so es el de venta de una misma cosa a va ria s persona s: el vendedor debe la entera presta cin a ca da uno de e llos. Ahora bie n, e s cla ro que ta mpoco ha y a qu una obliga cin con plura lida d de suje tos, lo que ha y son ta nta s obliga ciones cua ntos son los sujetos a ctivos o pa sivos. Lo funda me nta l e s, pue s, que la s diversa s obliga ciones de presta cin igua l son, en re a lida d, inde pe ndie nte s. >

c) >

Cuatro personas propinan una paliza a otra. En la Sentencia se fija una indemnizacin de 5 millones de pesetas. En este caso, segn el Derecho Arcaico cada uno de los participantes -4- pasa la indemnizacin de 5 millones (es decir, existen cuatro obligaciones y una nica prestacin). L AS OBL IGACIONES S OL IDARIAS : tienen dos rasgos fundamentales : pluralidad de sujetos y objeto nico .
E je mplo:

Las fuentes de produccin de solidaridad son : el CONTRATO, el TESTAMENTO y la LEY :

1) Aunque la solida rida d puede na cer de los m s diversos contra tos, lo m s frecuente es que surja de la STIPULATIO . Ta l es el ca so cua ndo va rios deudores prometen una misma pre sta cin a un mismo a creedor (solidaridad pasiva) o cua ndo un deudor prome te e sta misma a va rios a creedores (solida rida d a ctiva ) = unida d de a cto, a todos a la ve z. Otra fuente de solida ridad (activa y pasiva) es el TESTAMENTO . As cua ndo el te sta dor dispone e n e l testa mento: " Quede obligado mi heredero a dar 100 a Ticio o a Cayo " ha y un supuesto de solida rida d a ctiva , ya que sa tisfa ciendo el he re de ro e l le ga do a una de la s dos persona s d esigna da s por el testa dor, cumple y se libe ra de la obliga cin. Cua ndo el testa dor dispone: " Ticio o Seyo, herederos mos den 100 a Mevio " ha y solida rida d pa siva . La solida rida d na ce ta mbin por la Ley. As sucede en el Derecho Justinia neo, que ca mbia e l r gime n cl sico de la cumula tivida d, convirtiendo la s obliga ciones na cida s de l de lito e n obliga ciones solida ria s, a fin de evita r un enriquecimiento injusto del que cobra por cinco. E je mplo: si 5 roban una gallina, cada uno tena que devolver una gallina, con lo que al que le haban robado se enriquece injustamente en 4 gallinas .

2)

3)

>

Lo funda me nta l pa ra que ha ya obliga ciones solida ria s es pues la existencia de una plura lida d de suje tos a uno u otro la do del vnculo y la unida d de presta cin. Lo cua l impl ica que ca da uno de los a cre e dore s tiene derecho a exigir del deudor el tota l de la presta cin y ste rea liz ndola que da libe ra do frente a todos (solida rida d a ctiva), y que el acreedor puede exigir de cua lquie ra de los de udores el tota l de la presta cin y ste rea liz ndola libera a todos (solida rida d pa siva ). Ha y, pue s, dos tipos de re la ciones: - la relacin externa , e s decir, la rela cin de los a creedores con el deudor (en la solida rida d a ctiva ) y de los deudores con el a creedor (en la solida rida d pa s iva ); y e s decir, la rela cin entre los a creedores entre s o de los de udores entre s. Lo que ha y que subra ya r es que la

>

- la relacin interna ,

[ 13 - 142 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 41 ---------------------------------------------------------------------solidaridad se refiere nicamente a la relacin externa . E l te ma de qu sucede entre los deudores solidarios, una vez que uno de ellos ha pagado , o, e n su ca so, qu pasa con los diversos acreedores solidarios una vez que uno de ellos ha cobrado es otro problema distinto del de la solida rida d. E s e l te ma de la ACCIN DE REGRESO . E n el Derecho cl sico la solucin a este problema e s cla ro: la e xiste ncia o no de una a ccin de regreso con la que el deudor que ha pa ga do pue da re cla ma r de sus codeudores que le pa guen la pa rte proporciona l de lo que pa g, se rige por la re la cin interna que existiera entre ellos: - ACTIO COMMUNI DIVIDUNDO: si los codeudore s e ra n comuneros;

- ACTIO PRO SOCIO : si e ra n socios; y

- ACTIO FAMILIAE ERCISCUNDAE : si era n coherederos; Y lo mismo ha y que de cir de la solida rida d a ctiva . E n ca mbio, el Derecho Justinia neo viene a complica r la s cos a s a l mezcla r la rela cin interna con la externa . E n efecto, Justinia no conce de a la ACCIN DE REGRESO un ca r cter genera l. > L a MORA :

[ 41 - 143 ]

Cua ndo el deudor no re a liza e l pa go en el tiempo debido, incurre en mora ( mora debitoris ). E ste retra so no a ume nta la ca ntida d de la deuda , ya que solo se deben intereses si se ha n pa cta do 165. Pa ra que exista mora e s ne ce sa rio que sea ejercita ble una a ccin a la que no se pueda oponer una e xcepcin 166. La intima cin de l a cre e dor ( interpellatio ) a l pa go, no es un requisito necesario de la mora , pero pue de a ducirse como prueba pa ra decidir la responsa bilida d del deudor. E xisten obliga ciones que son e xigible s sin que medie interpela cin, como la s na cida s del delito o la s obliga ciones a t rmino 167. La mora del deudor a gra va su r esponsa bilida d y debe responder por prdida de la cosa e spe cfica . E xiste mora del a creedor ( mora creditoris o accipiendi ) cua ndo ste, sin ca usa que lo justifique , re cha za el pa go que le ofrece el deudor. Si se tra ta de cosa e specfica , de spu s de la mora de l a creedor el deudor slo responde de prdida en ca so de dolo. Contra la recla ma cin de l a cre e dor que solicita una ca ntida d de dinero o cosa genrica , despus de ha ber recha za do e l pa go, e l de udor puede oponerle una exceptio doli. E l deudor puede efectu a r el pa go de la ca ntida d de bida de posit ndola a disposicin del a creedor, o pa go por consigna cin.

TEMA XLII CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES POR EL VNCULO

1. Obliga cione s civile s y honora ria s. 2. Obliga cione s civile s y na tura le s. 3. E l principio de la vincula cin e xclusiva de los sujetos contra ta ntes: e stipula ciones a fa vor y a ca rgo de tercero - - - 0 - - 1. OBL IGACIONES CIVIL ES y HONORARIAS E l dua lismo e ntre e l IUS CIVILE y el IUS HONORARIUM se ma nifiesta ta mbin en ma teria de obliga cion e s. * la s de l IUS HONORARIUM: reciben un nombre mucho m s humilde: la expresin ACTIONE TENERI = " estar cogido por una accin " expresa , desde la mec nica procesa l el hecho de ser deudor. No sorprende dema sia do que el trmino OBLIGA TIO se reserve pa ra la s obliga ciones civiles: en cua nto se pa rte de un sistema de obliga ciones, tipifica da s toda s ella s por el IUS CIVILE , es evidente que no ca be lla ma r OBLIGATIO a la que est fuera de l.
168

* la s de l IUS CIVILE :

2. OBL IGACIONES CIVIL ES y NATURAL ES

( u obliga ciones de HECHO, no de DERECHO )

No e xiste una obliga cin donde fa lta la correspondiente a ccin persona l. E n el Derecho Cl sico, obligaciones naturales son la s de los SERVI -esclavos- y posteriormente

165 166

} } } }

A diferencia de las acciones de buena fe en que hay intereses moratorios. Escvola D. 50.17.88. << no puede considerarse que haya mora cuando no hay accin >>; Paulo D. 12.1.40: << no est en mora aqul de quien, a causa de una excepcin, no se puede pedir cantidad >>. ULPIANO D. 13.1.8.1.: << el ladrn es como un deudor que est siempre en mora >>. En las obligaciones a trmino, los juristas medievales aplicaron la regla << el trmino interpela en lugar del hombre >> (dies interpellat pro homine). No amparadas por el ordenamiento jurdico.

167

168

[ 13 - 144 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 42 ---------------------------------------------------------------------por la s pe rsona s some tida s a la potesta d del PATERFAMIL IAS >
169

( FILIUFAMILIAS) .

E sta s obliga cione s, que ca recen de a ccin, produca n el efecto principa l de que, una vez pa ga da la de uda contra da por el sometido, no se puede pretender la devolucin de lo pa ga do como inde bido ( SOLUTI RETENTIO ). La nocin de la obliga cin na tura l es posible que se de ba a Juliano y la jurisprudencia posterior se refiere a ella como una obliga cin que slo se conside ra a s por cierto a buso del lengua je. La conse cue ncia e s que todo queda en la fa milia , rodea do por el muro que fren te a l ordena mie nto jurdico, forma la PATRIA POTESTAD : Para un romano tan impensable es que el filius re cla me judicia lme nte una deuda a l pa terfa milia s, como que un herma no no ema ncipa do tra te de cobra r su crdito judicia lmente a otro que est en la misma s itua cin. Cla ro e s que pue de n ha be r re la ciones conta bles entre ellos, y de hecho la s ha y, como en el ca so de que dos he rma nos te nga n ca da uno su peculio y uno preste a otro dinero, o el pa terfa milia s da o toma a lgo del peculio y no preste a otro dinero, o e l pa terfa milia s da o toma a lgo de l pe culio de uno de sus hijos. La s fuentes ha bla n en ta les ca sos de OBLIGACIONES NATURALES . La obliga cin na tura l se ca ra cteriza nega tiva mente en cua nto a sus efectos por el hecho de que e st de sprovista de a ccin, y a dem s positiva mente, por la SOLUTI RETENTIO , o re te ncin de lo pa ga do (si el obliga do na tura lmente pa ga , no puede recla ma r lo que pa g). Si e l De re cho no concede a ccin a l a creedor pa ra recla ma r lo que se le debe na tura lme nte , ta mpoco la conceder a l deudor pa ra recla ma r la devolucin de lo que pa g. E l orde na mie nto jurdico se limita a volver la espa lda a este tipo de obliga ciones: por a lgo son obliga cione s na tura le s, de mero hecho.

169

La obligacin natural apareci a propsito de las obligaciones asumidas por los esclavos. A partir del siglo II d.C. se extendi a las deudas asumidas por los alieni iuris.

[ 42 - 145 ]

170

La propia na tura le za de la s obliga ciones na tura les impone ta mbin que sea n deducible s de l pe culio o de la herencia . Con Justiniano comie nza la confusin en torno a la obliga cin na tura l, que a rra nca de rela ciona rla con e l IUS NATURALE , concebido como " lo que siempre es justo y bueno ". E sta s obliga cione s, funda da s en vnculos de pa rentesco o mora lida d, ya que tienen a ccin, se conside ra n como obliga ciones na tura les impropia s. Tena n ta mbin el efecto de que lo pa ga do no poda re petirse. E ntre ella s, est n la presta cin no obliga toria de a limentos a cie rtos pa rie nte s, la presta c in de servicios del liberto a l pa trono sin media r promesa jura da , la constitucin de dote por la mujer, la obliga cin de da r su legtima a l heredero le gitima rio y e l pa go del funera l de un pa riente, etc. 171

3. EL P RINCIP IO DE L A VINCUL ACIN EXCL US IVA DE L OS S UJ ETOS CONTRATANTES : ES TIP UL ACIONES A FAVOR Y A CARGO DE TERCERO > E l contra to a fa vor de te rcero, es decir, el contra to que se celebra entre dos personas pero que ha de be ne ficia r a otra persona distinta , pla ntea un doble orden de problema s: 1) 2) Hace nacer ese contrato un derecho de crdito en favor del tercero ? Tiene al menos, el que contrat en favor del tercero, la posibilidad de reclamar el cumplimiento en favor del tercero ?

Cua ndo un orde na mie nto jurdico concede o reconoce a l terc ero la posibilida d de recla ma r por s mismo, se dice que reconoce el contra to en fa vor de tercero en sentido propio, e n ca mbio, cua ndo un ordena miento jurdico reconoce nicamente al que intervino en el contra to e n fa vor de te rce ro la posibilida d de recla m a r, se dice que ha y contra to en fa vor de terce ro e n se ntido impropio. > Cul fue la regulacin de esta materia en el Derecho romano ? No ca be la me nor duda que el Derecho roma no cl sico recha z a bierta mente la posibilida d de contra to e n fa vor de terc ero -que no poda recla ma r directa mente - en sentido propio: e n e l IUS CIVILE , e n el HONORARIUM , en el Derecho imperia l ha cen na da por modifica r e ste e sta do de cosa s. E s Justinia no el que sin da r una regula cin genera l reconoce , no obsta nte , cie rta s excepci ones: 1) 2) 3)
170

E n la ve nta de l obje to pignora do se a dmite el pa cto en fa vor del deudor. E n la a dquisicin de un inmueble se a dmiten cl usula s en fa vor del tercero a rre nda ta rio. E l pa dre constituye nte de la dote, pa cta expresa mente que la dote se restit uya a su

Adems de la consecuencia ms importante de la retencin de lo pagado, las obligaciones naturales tienen los siguientes efectos: Pueden oponerse como compensacin los crditos naturales a las obligaciones; Podan ser objeto de novacin y convertirse en obligacin civil; ULPIANO considera como obligacin natural la del pupilo que hubiera prometido sin la autoridad del tutor. Pueden ser objeto de delegacin y constitutum; Pueden ser garantizadas con fianza, prenda o hipoteca; Se tienen en cuenta a efectos del aumento o disminucin del peculio; La compra efectuada por el esclavo o sometido se considera como justa causa para la usucapin.

171

En la doctrina moderna permanecen las obligaciones naturales, por calificarse as las deudas de juego.

[ 13 - 146 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 42 ---------------------------------------------------------------------hija o nie ta (e n e l ca so que sta ha ya premuerto a l ma rido). 4) Dona cin moda l con cl usula de restitucin a un tercero.

Modo : se pacta que la cantidad pactada si no se cumple el modo, se restituya

a un tercero. 5) Fiducia (cum a mico) ce le bra da entre los cnyuges en fa vor del hijo comn.

[ 42 - 147 ]

>

E n cua nto a l se gundo problema (contra to en fa vor de tercero en sentido impropio) en la s fuente s cl sica s se e ncue ntra n decisiones que reconocen, en ca sos concretos, el derecho del que contra t a e xigir a l de udor el cumplimiento en fa vor del tercero.

L a estipulacin a cargo de tercero es NULA . E videntemente uno puede prometer un hecho propio, pero no e n ca mbio, un he cho a jeno.

TEMA XLIII GARANTAS y REFUERZO DE LAS OBLIGACIONES

1. Fia nza y ma nda tum pe cu nia e cre denda e. 2. R efuerzo de la s obliga cione s: a rra , cl usula pena l y jura mento. >> AP NDICE : Se na doconsulto V e le ya no. 173 - - - 0 - - 1. Fianza y Mandatum pecuniae credendae >>
174 175

172

Por la FIANZA una persona responde de una deuda ajena con el prop io patrimonio . La fia nza no e s propia me nte un contra to, es decir, una forma jurdica , sino una fina lida d econmico -socia l, que se logra con los medios jurdicos ms diversos 176. Lo ms corriente es, desde lue go, re currir a l contra to verba l y surgen a s la s tres forma s de la SPONSIO, FIDEIPROMISSIO y FIDEIUSSIO . E l contra to ve rba l roma no de fia nza nos ofrece tres forma s que ha n ido surgiendo sucesiva me nte , coe xistie ndo en la poca cl sica : SPONSIO, FIDEIPROMISSIO y FIDEIUSSIO .

>

la SPONSIO e s la m s a ntigu a de esta s forma s y se ca ra cteriza por el empleo del trmino sole mne SPONDES . E s pues, una institucin del IUS CIVILE y como ta l
a cce sible nica mente a los ciuda da nos roma nos. E n rea lida d es la nica dife re ncia que la sepa ra de

>

la FIDEIPROMISSIO , ba sa da en la FIDE S, es una institucin del IUS GENTIUM y como ta l, a cce sible ta mbin por los fia dores peregrinos y extra njeros.
172 173 174

} } }

Materia no tocada en el curso 95/96. Materia no tocada en el curso 95/96. FIANZA CIVIL: << Por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo ste >>. (Art. 1822 CC). Caracteres: contrato accesorio, consensual, gratuito u oneroso, y unilateral que pasa a ser bilateral al existir retribucin a cargo del acreedor. MANDATO: Contrato por el que << ... se obliga una persona a prestar algn servicio o hacer alguna cosa, por cuenta o encargo de otra >>. (Art. 1709 CC). Contrato consensual que puede ser gratuito o retribuido. La doctrina considera la representacin como su nota caracterstica y esencial. La jurisprudencia ha consolidado la doctrina de forma a la cual pueden darse los supuestos de mandato y poder unidos, de poder sin mandato y del simple mandatario sin poder. La adpromisin se hace por una estipulacin en la que el fiador promete lo mismo que el deudor haba prometido en una estipulacin precedente. Por esta nueva promesa existe una nueva situacin de solidaridad pasiva y el acreedor estipulante puede elegir entre el deudor principal y el fiador. Las dos formas de garanta personal mediante estipulacin son la SPONSIO y la FIDEIPROMISSIO. Distinta estructura y carcter tiene la FIDEIUSSIO, que aparece con posterioridad a stas y tambin durante la poca clsica. En Derecho justinianeo slo pervive la FIDEIUSSIO, en la que se fusionan las otras dos formas.

175

176

[ 13 - 148 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 43 ---------------------------------------------------------------------* Ta nto la SPONSIO importa nte s: como la

FIDEIPROMISSIO

presenta n

dos

limita ciones

1) Slo sirve n pa ra ga ra ntiza r obliga ciones verba l es. 2) No se tra nsmite n MORTIS CAUSA a los herederos. > E n e stos ca sos de promesa s con ga ra nta persona l, el a creedor poda dirigirse contra el ga ra nte a nte s que contra e l deudor, a l existir dos obliga ciones independientes con el mismo conte nido. El cumplimiento, o la litis contestatio celebra da por uno de ellos,

extingua la otra obligacin.

>

la FIDEIUSSIO es la forma m s moderna , m s genera l y completa de ga ra nta persona l

que logra obvia r estos inconvenientes. Por ello sirve pa ra ga ra ntiza r todo ti po de obliga cione s (y no slo los verba les) y a dem s se tra nsmite he re dita ria me nte 177.

>

La fia nza ve rba l, SPONSIO, FIDEIPROMISSIO o FIDEIUSSIO , es accesoria, lo cual implica que e st e n funcin de una obliga cin principa l con la s mltiples consecuencia s que de a qu se de riva n: 1) 2) 3) 4) E l fia dor prome te lo mismo que el deudor principa l, es decir, no se obliga ni a m s ni a cosa distinta . Su obliga cin pre supone la existencia de la obliga cin principa l. E l fia dor tie ne la s misma s excepciones que el deudor principa l. Su obliga cin se e xtingue por el mero hecho de tra ba rse la LITIS CONTESTATIO con e l de udor principa l.

>

La FIANZA tie ne ta mbin un carcter accesorio : el fia dor responde despus del deudor, e s de cir, slo e n e l ca so que no pa gue. ** E n De re cho cl sico e l a creedor puede, en genera l, elegir entre deudor y fia dor. E s m s, la LITIS CONTESTATIO tra ba da con el fia dor extingue ya la obliga cin del deudor principa l. E n ca mbio, e n e l De recho Justinia neo nos encontra mos ya con el BENEFICIO DE EXCUSION : e l a cre e dor slo puede dirigirse contra el fia dor, despus de ha ber dema nda do
177

Consiste en un acto oral, semejante a la estipulacin, basado en la FIDES o lealtad personal, en la que el fideiussor promete el mismo objeto que debe el deudor principal: << EMPEAS FIELMENTE TU PALABRA PARA LO MISMO QUE DEBE TICIO ? EMPEO MI PALABRA.>>. Al no tratarse de una promesa estipulatoria, no produce los efectos novatorios de sta y la obligacin parcial garantizada contina existiendo. A diferencia de las otras formas de garanta personal, la fediussio: - es transmitible a los herederos: - no tiene plazo de caducidad. Como la FIDEIPROMISSIO, es un negocio de derecho de gentes y puede realizarse por los peregrinos. El fiador debe responder de todo lo que puede reclamarse al deudor principal (no puede obligarse a ms de lo que debe, pero s a menos). La litis contestatio celebrada con el fiador o el deudor principal extingua la obligacin. Para evitar este inconveniente, se limita la garanta a lo que el acreedor no llegue a obtener del deudor principal (fideiussio indemnitatis). El fiador no dispona de la accin de regreso para demandar al deudor por el que paga. La jurisprudencia admiti que pudiese valerse de la ACTIO MANDATI, si recibi del deudor el encargo de pagar, o de la ACTIO NEGOTIORUM GESTORUM, si su intervencin fue por propia iniciativa.

>

>

Una constitucin de Adriano extendi a la fideiussio el beneficio de divisin. Si el acreedor demanda a un cofiador cuando existan varios, ste poda oponer una exceptio para que dividiera la deuda entre todos los fiadores solventes en el momento de la litis contestatio (la cuota de cada fiador puede ser aumentada por el reparto de la que tenga un fiador que resulte insolvente).

[ 43 - 149 ]

sin xito a l de udor. ** La s re la cione s e ntre cofia dores sufren ta mbin gra ndes ca mbios en la s diversa s poca s de la historia de l De recho roma no. E n un principio, existe una responsa bilida d solida ria de los cofia dore s, pe ro luego, a tra vs de va ria s leyes se va imponiendo el criterio del PRORRATEO .

[ 13 - 150 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 44 ---------------------------------------------------------------------** Otro proble ma e s e l de la ACCIN DE REGRESO del fia dor que pa g contra el deudor principa l. Una LEX PUBLILIA 178, de principios de la repblica concede a l fia dor que pa g una a ccin pe na l contra el deudor justa mente por el doble de lo que pa g ( ACTIO DEPENSI ) 179. Ade m s e l fia dor tuvo la ACTIO MANDATI 180 (si pa g a insta ncia s del deudor) o, a l me nos la ACTIO NEGOTIORUM GESTORUM 181 (si pa g de forma espont ne a ). >>

EL MANDATUM PECUNIAE CREDENDAE : es el contra to en virtud del cua l una persona (ma nda nte ) encarga a otra (ma nda ta rio) que conceda crdito a un tercero, respondie ndo e l ma nda nte de la solvencia del tercero. E l mandatum pecuni ae credendae presenta , pue s, una doble fa z:
- desde un punto de vista jurdico se tra ta induda blemente de un ma nda to; - en ca mbio, de sde e l punto de vista econmico -socia l, de una fia nza .

ACTIO MANDATI CONTRARIA , pa ra obtener el reembolso, si es que el tercer deudor no

182

E l ma nda ta rio, que concedi crdito a l tercero dispone contra el m a nda nte de la

pa ga .

2. refuerzo de las obligaciones: ARRA, CLUSULA PENAL y JURAMENTO >

ARRA :

e n e l De re cho cl sico el arra es simplemente una sea l que prueba la e xiste ncia de l contra to. E n los contra tos consensua les sirve pa ra fija r el momento de conclusin de l contra to y pa ra proba r que ste ha tenido luga r. E n el Derecho justinia ne o a rra e s la pena que ha y que pa ga r pa ra poderse sepa ra r unila tera lmente de l contra to. a cre e dor a e xigir una pena (norma lmente pecunia ria ) si el deudor no cumple o no cumple de bida me nte la presta cin que le incumbe.

>

CLUSULA PENAL : e s una cl usula que se a a de a un contra to pa ra fa culta r a l

178

Concedi al sponsor que ha pagado al acreedor una accin de regreso contra el deudor: la ACTIO DEPENSI, si no lo hubiera pagado dentro de los seis meses siguientes al pago. La LEX PUBLILIA conceda al sponsor una manus iniesto y la ley Furia la extendi al fideipromissor.

> 179 180

} }

accin de pago del fiador. Del mandato nace la ACTIO MANDATI de buena fe y de carcter infamante. Esta accin se ejercita por el mandante para que el mandatario le rinda cuentas de las gestiones realizadas por su encargo y le entregue lo que ha conseguido por ellas. Como accin contraria puede ejercitarla tambin el mandatario para reclamar los gastos y perjuicios ocasionados por el mandato. de la que puede servirse como accin contraria para el reembolso de los gastos causados. Existe un MUTUO entre el mandatario y el tercero al que se presta contra el que ejercita la condictio si no paga. Pero adems, por el mandato existente, el mandatario dispone de una ACTIO MANDATI contraria, para accionar contra el mandante cuando el deudor no paga o es insolvente. Este contrato tena sobre la fideiussio la gran ventaja de que no creaba la solidaridad que naca de sta, y el mandatario poda dirigirse primero contra el deudor y, si ste no le pagaba, contra el mandante (estando la ACTIO MANDATI basada en la buena fe, un juez no deba condenar al mandante si el mandatario no haba hecho todo lo posible para hacerse pagar del deudor). Esta ventaja desaparece cuando se concede al fideiussor el beneficium excussionis y Justiniano lo funde con la fideiussio.

181

} }

182

[ 44 - 151 ]

>

JURAMENTO : E n una constitucin de ALEJANDRO SEVERO se esta blece que el jura mento
pre sta do por un me nor de 25 a os en un contra to celebra do sin la a sistencia de su CURATOR , no pue de recurrir a l pretor. E l jura mento viene a s a ser un modo de re forza r un contra to que de otro modo hubiera sido impug na ble.

AP NDICE: S ENADOCONS UL TO VEL EYANO: E l Se na doconsulto VELEYANO (mita d siglo I d.C.) prohbe interceder a la mujer (o sea a sumir o pre sta r ga ra nta s). E s intercesin la fia nza y el hecho de recibir un MUTUO , que lue go va a pa ra r a una te rcera perso na . E l ne gocio de inte rce sin de la mujer no era nulo, pero el pretor conceda a la mujer una exce ptio, la EXCEPTIO S. C. VELEYANO . La s ca usa s de e sto pa re ce n se r e l proteger a la mujer de su impericia o excluirla de tr fico jurdico.

TEMA XLIV EL SISTEMA ROMANO DE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

1. Incumplimie nto de la s obliga cione s: presupuestos y consecuencia s. 2. Mora . - - - 0 - - 1. Incumplimiento de las obligaciones: presupuestos y consecuencias Sa be mos que un de udor se vincula norma lmente a l a creedor en orden al cumplimiento de una de te rmina da pre sta cin. E sta presta cin debe cumplirla en la forma que se ha ya pa cta do e n e l conte nido de e sa obliga cin. E ste cumplimiento desde el inicio puede devenir objetiva me nte imposible . ( Ej. :

Se pacta l a entrega de una cosa que en el transcurso se convierte en res extra comercium con lo cual ya no puede ser entregada, disolvindose en vnculo entre deudor y acreedor) .

Pe ro e l que una obliga cin pueda devenir o no en objetiva mente imposible depender mucho de qu cla se de cosa e s la que se ha pa cta do que sea objetivo de esa obliga cin: si se tra ta de que sea una res , genrica mente determina da , lgica mente el cumplimie nto de e sa obliga cin, devengue imposible es ba stante difcil, porque si una cosa e st ge n rica me nte determina da , es que est rea liza da en a tencin a una circunsta ncia que la s de termina el gnero, es decir, si yo me comprometo a entrega r 100 kg. de pa pa s, lgica mente esta obliga cin pueda devenir objetivamente imposible a unque no se a n e sos 100 kg. de pa pa s pa ra que poda mos cumplir con esa obliga cin, porque a qu se a plica e l principio de que el gnero nunca perece .

>

Ha y cosa s que si podra n devenir lgica mente imposible a unque si ha bl semos de gnero: ( Ej. :

si yo pacto en el Derecho Just inianeo que voy a entregar 100 esclavos y despus se produce la abolicin de la esclavitud no se convertira la obligacin en imposible al no existir esclavos ).

Mie ntra s que si una obliga cin est determina da , el contenido de la obliga cin es una certa res , e s una cosa e spe cia lmente determina da , es f cil que la obligacin se convierta en imposible . ( Ej. :

si yo pacto la entrega del esclavo Pedro, y si este se muere antes de la entrega,

[ 13 - 152 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 44 ---------------------------------------------------------------------lgicamente esta obligacin se hace imposible ).

Aunque si e l de udor a c ta dolosa mente, ( Ej. :

matando al esclavo Pedro, si se le puede pedir responsabilidad por esa actuacin ).

E n todo ca so e s difcil determina r cua les fueron los lmites dentro de los que se tendr que move r la re sponsa bilida d del deudor, en cualquier caso, el deudor siempre

responde por dolo y se libera por casos fortuitos.

>> >

Existi o no la culpa en el Derecho clsico ?

Antes ha bra que de finir:

Dolo : e s la inte ncin o propsito delibera do de rea liza r una determina da conducta
lle ve a pa re ja da la imposibilida d de cumplimiento de la obliga cin. ( Ej. :

que

matar al esclavo Pedro ).

Culpa : e s una fa lta de ne gligencia en la conducta del deudor. Caso fortuito : e s cua lquie r a contecimiento o evento no imputa ble a l deudor (terre moto, subida de un ro, ra yo etc.). > El dolo se gn la jurisprudencia republica na se conceptuaba como una actitud intencionada , mientras que la culpa, se conceptuaba, como una conducta deshonesta, o sea una inobservancia del deber de prudencia, una desviacin de lo que poda ser el ideal de conducta . E n e l De re cho cl sico e sta desvia cin del idea l de conducta sera la desvia cin de conducta ide a l de l bue n paterfamiliae . E n ba se a eso era lo que esta bleca , si exista o no esa conducta , e n ca da ca so a precia ba si la conducta de ese deudor ha ba supuesto una inobserva ncia de e sa dilige ncia del buen pa ter fa miliae. Porque hasta este momento no se ha rea liza do una te ora de lo que es la culpa . E n e l de re cho justinia neo, es cua ndo se inicia la teora de la compra , en el derecho roma no se e sta ble ce una re sponsa bilida d que supona en el deber de custodia , ese deber de custodia , cua ndo se confia ba la cosa a uno de los contra ta ntes implica ba ese deber de custodia y su incumplimie nto e ra imputa ble a quella pero a la que se le ha ba conc edido ese deber de custodia .

>

>

>>

Cmo se exiga ese deber de custodia ? ya se distingua esa intenciona lida d si se infringa cla ra mente esa responsa bilida d e incluso se a precia ba la existencia o no de e sa conducta deshonesta , si no se ha ba tenido la a tencin necesa ria en este de be r de custodia .
M s ta rde los compila dores va n recogiendo unos ca sos de responsa bilida d en los que se a pre cia e l principio de la culpa y a s rea liza n una distincin entre que tipos de culpa ha bla n de una culpa lata, culpa l evis, culpa in concreto.

>

Culpa lata : e s la ne glige ncia extrema y la identifica mos con el dolo. Culpa levis : no supone una negligencia extrema sino una inobserva ncia de una dili ge ncia norma l que debera tener un buen pa terfa milia e. E sta es la que se ide ntifica m s con el concepto a ctua l de culpa .

Culpa in concreto : ya no se va a exa mina r la diligencia de cua lquier pa terfa milia e,

[ 44 - 153 ]

sino la de e se de udor en concreto. > E l inicio de la re sponsa bilida d es la culpa lata, a quella que identific ba mos con el dolo, cua ndo la re la cin jurdica se ha ce slo en provecho del a creedor. Si cua ndo pa cta mos cua lquier obliga cin, y en esa obliga cin el nico que va a tener provecho e s e l a cre e dor, no se va a exigir a l deudor responsa bilida d por culpa , slo por dolo, porq ue e sa obliga cin slo iba a beneficia r a l a creedor, y cuando la obligacin se pacta en beneficio de los dos se responder por culpa y por dolo . > E l de udor se e xime de toda responsa bilida d cua ndo el perecimiento de la cosa o el incumplimie nto de la obli ga cin se produzca por ca sos fortuitos.

>>

Qu pasa cuando haya incumplimiento ?

Incumplimie nto imputa ble a l deudor, el a creedor puede exigir de toda s forma s el cumplimie nto de la obliga cin si se tra ta de una cosa genrica siempre podr exigir el cumplimie nto de e sa obliga cin, y siempre ha br gnero pa ra que el a creedor pueda recibir la cosa .

Pero cuando se trate de una CERTA RES (cosa determinada), el deudor tendr que devolver la cosa y tendr responsabilidad por su incumplimiento y a que llevara aparejada esta responsabilidad, pues que tenga que indemnizar al acreedor como consecuencia de ese incumplimiento, tasndose esa cosa que tendra que entregar el deudor y llagndose a esa tasacin por un juramento que pensase el acreedor o por una aprecia cin del juez. La condena siempre depende si es cosa certa res o no y deber tenerse en cuenta para fijar la indemnizacin no solo el dao emergente sino el lucro cesante . El dao que se produce al acreedor por el incumplimiento de esa obligacin y la prd ida de beneficio que hubiera tenido el acreedor y para ello el Derecho Justinianeo estableca que el valor de la indemnizacin nunca sera ms del doble del valor de la cosa que consista la obligacin.

[ 13 - 154 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 45 ---------------------------------------------------------------------2. Mora E s e l re tra so injustifica do en el cumplimi ento de una determina da obliga cin y este retra so se pue de producir e n la s dos pa rtes, en el a creedor y deudor, si es en el del deudor ha bla re mos de una mora debitoria y si es el a creedor la lla ma remos mora creditoria . >>

LA MORA DEL DEUDOR : Cua ndo incump le la obliga cin (presta cin) en el tiempo fija do
por ca usa imputa ble en el mismo: 1 2 Que e s ne ce sa rio que ha ya un retra so en el cumplimiento de la obliga cin. Que e se re tra so se a de una obliga cin v lida y exigible a l mismo y contra la que no e xista una Exceptio por pa rte de l (que no est vencida y el a creedor tenga una ACTIO pa ra re cla ma r e sa obliga cin y que el deudor no tenga una exceptio ). La interpelatio que se produzca . La interpela tio es una recla ma cin por pa rte del a cre e dor a l de udor pa ra que cumpla con la obliga cin. Cua ndo se tra te de obliga cione s a t rmino, no ha ce fa lta interpela tio, cua ndo no, si ha ce fa lta la inte rpe la tio de l a cre e dor. La interpela tio es la lla ma da del a creedor a l deudor pa ra que le pa gue .

( Ej. :

si me obligo a pag ar 100.000 sextercios al 30 de junio, llegado este como existe una obligacin a trmino no habr interpelatio, pero si digo te dar 100.000 sextercios cuando termine la cosecha de trigo si habr interpelatio y es desde este momento cuando si produce la mor a ).

> En las obligaciones que proceden de contrato si hace falta interpelatio, pero en la s obliga cione s que proce den de delito no ha ce fa lta de interpela tio pa ra que el deudor incurra e n mora . ( Ej. : cuando se daba una paliza ). Cua ndo la obliga cin se ref iera sobre una cosa determina da y el deudor incurre en mora y a nte s de cumplir con la obliga cin la cosa perece, la responsa bilida d del deudor se a gra va a la hora de e sta ble ce r indemniza cin. E n los ca sos e n que la s obliga ciones surja n de contra to de buen a fe se puede obliga r a pa ga r frutos, que se re coja n despus de la mora . Y e n la s obliga cione s e n dinero se obliga r a l deudor a pa ga r los intereses de ese dinero de spu s de que ha ya incurrido en mora desde el punto fina l de la obliga cin. Desde e l mismo mome nto que el deudor ofrece el pa go cesa la mora . >> >

LA MORA DEL ACREEDOR :

E ra a quella en la que incurra el a creedor cua ndo re cha za ba sin justa ca usa el pa go de la deuda .

Cmo tendra que ser ese pago para que produjera mora el acreedor ?
E l pa go tie ne que se r nte gro y efectivo. No incurre el a creedor en mora cua ndo recha za del deudor un pa go pa rcia l de la obliga cin. Si en e l ca so de que la cosa perezca despus de que el deudor ofreciese e l pa go y el a creedor lo hubie ra re cha za do ya , solo respo nder no por culpa , pero si por dolo. Por el resto de la s re sponsa bilida de s no responder el deudor. Si no ha y dolo e l de udor no responde y a dem s tiene una exceptio doli si el a creedor le recla ma se . Si la de uda consistie ra e n e l pa go de una ca ntida d de dinero el deudor, consigna ndo en

[ 45 - 155 ]

oficina pblica , la ca ntida d no tendra responsa bilida d, ni a sumira intereses. Con Justinia no e l de psito de la ca ntida d en oficina pblica supone la extincin IPSO IURE (por si mismo) de la obliga cin. Ta mbin se le pue de re cla ma r a l a creedor los da os del recha zo de la oferta del deudor que pudiesen deriva rse .

TEMA XLV FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

1. Fuentes de la s obliga cione s: ide a y cla sifica cin. 2. E l Contra to. 3. Cla sifica cin de los contra tos. - - - 0 - - 1. Idea y Clasificacin E n e l De re cho roma no, donde no existe a n la expresin " fuentes de las obligaciones ", pe ro s e l concepto, encontra mos una bipa rticin, una tripa rticin y una

cua tripa rticin de la s ca usa s de donde na cen la s obliga ciones. E n los intrpretes medievales y mode rnos ha n te nido una gra n influencia la s cla sifica ciones escol stica s de los libros de Institucione s de Ga yo y de J ustinia no, ha sta el punto de que ha sido decisiva en la moderna sistem tica de la s obliga cione s de la doctrina y de los cdigos civiles. >

Clasificacin de las fuentes :

a) Gayo e n sus Instituciones dice:

"Toda obligacin nace o de un contrato o de un delito "

E sta cla sifica cin bimembre tiene la venta ja de su sencillez pero el propio Gayo se da cue nta de que es i ncompleta . b) E n la obra de Ga yo " RES COTTIDIANAE ", encontra mos una tripa rticin de la s fue nte s de la s obliga ciones: - contra to; - de lito y; - obliga cione s de riva da s de diversos tipos de ca usa s. c) Fina lme nte e n la s Instituciones de J ustiniano a pa rece u na cua tripa rticin de la s fue nte s de la s obliga ciones: contra to; cua si-contra tos; (e n los que fa lta a cuerdo). de litos y; cua si-de litos. (e n los que fa lta culpa ).

Pe ro e l va lor de esta cla sifica cin es ta mbin esca so, responde en rea lida d a un a f n de sime tra , pura mente biza ntino, como ya viera con ra zn la crtica . >
183

La mode rna crtica roma nstica ha duda do, con ra zn, de que esta s cla sifica ciones de fue nte s de la s obliga ciones proceda n del Derecho cl sico, ya que la "RES COTTIDIANAE" no e s proba blemente, ni siquiera una obra de Gayo . la s
183

Las acciones civiles personales, completadas con las procedimiento extraordinario, pueden clasificarse en:

pretorias

las

del

[ 13 - 156 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 45 ----------------------------------------------------------------------

* * * *

acciones acciones acciones acciones

penales, por delitos privados; crediticias, por prstamos; por estipulaciones, de objeto cierto o incierto; de buena fe, por contratos consensuales.

De este repertorio de acciones y de la ordenacin de las mismas en el edicto y en los comentarios jurisprudenciales, concluimos que las obligaciones proceden de: * * * * delitos; prstamos; estipulaciones; contratos.

[ 45 - 157 ]

>

S e habla de fuentes para designar las relaciones de donde nacen o surgen las obligaciones. L a distincin entre prstamos y contratos aparece ya en los juristas clsicos 184, que en sus elaboraciones casus ticas siguen el orden del edicto.

2. El Contrato Pa ra los jurista s cl sicos el CONTRATO consiste en una convencin o acuerdo y no en una de cla ra cin unila te ra l. Por ello, Ga yo expone una excepcin a su misma cla sifica cin, cua ndo dice a propsito de l pa go de lo que no se debe (indebiti solutio) y que ha sido entrega do por e rror, que << esta clase de obligacin no parece nacer del contrato,

porque el que entrega con intencin de pagar, ms bien quiere disolver un negocio que contraerlo >>.

La nocin roma na de contra to difiere profunda mente de la moderna . Hoy da se utiliza n fre cue nte me nte como sinnimos los trminos contra to, convencin y pa cto, pa ra referirse a cua lquie r a cue rdo e ntre la s pa rtes endereza do a crear obligaciones. En cambio en R oma e stos tr e s t rminos se sepa ra n neta mente: a ) EL P ACTO : e s prima ria mente, un acuerdo de voluntades , que no genera accin , pero que puede resulta r protegido por el pretor por va de excepcin ; pa ctos son ta mbin la s cl usula s a ccesoria s que se a a den a los contra to s de buena fe. ( convencin o convenio ) es el acuerdo de voluntades que subyace en todo contrato . e s, e n sentido tcnico, el acuerdo de voluntades, reconocido e xpre sa mente por el IUS CIV ILE como fuente de obliga ciones y dota do , como ta l, de una a ccin civil. Por ta nto, m s que de "el contrato" habra que ha bla r de "los contra tos". pues la tipicida d de los contra tos, no es m s que un reflejo del sistema roma no de a cciones tpica s.

b) CONVENTIO : c) CONTRACTUS :

3. Clasificacin de los CONTRATOS Ha y dive rso s crite rios pa ra cla sifica r los contra tos, segn se a tienda a l modo como se perfecciona n, a l he cho de que obliguen a una sola de la s pa rtes contra ta ntes o a a mba s, o a su forma de prote ccin: > A) E n Ga yo e ncontra mos la cla sifica cin de los contra tos en: REAL ES , VERBAL ES , L ITERAL ES Y CONS ENS UAL ES . (la cosa -re -) son los que se perfecciona n media nte la DATIO de la cosa (es decir, que si interpreta mos la pa la bra DATIO en se ntido estricto, media nte la tra nsmisin de la propieda d, en ca mbio si la interpreta mos en sentido a mplio, mediante la simple e ntrega de la cosa ) = MUTUO, COMODATO, DEP OS ITO y P RENDA. 185 (verbi) son los que se perfeccionan pronunciando palabras

- CONTRATOS REAL ES :

- CONTRATOS VERBAL ES :
184

Segn D'Ors, la distincin entre prstamos, estipulaciones y contratos aparece directamente aludida en D. 2.13.6.3, donde ULPIANO sigue la doctrina de Laben de que lo que debe contar en las cuentas del banquero es lo relativo a las cantidades debidas o recprocamente por los contratantes o unilateralmente a causa del prstamo y de TRANSCRIPTIO NOMINUM. Entre los clsicos no hay ms contratos que los sancionados por acciones de buena fe. La distincin de negocios crediticios y contratos parece vislumbrarse tambin en Pomponio, D. 40.7.29, as como en ULPIANO, D. 50.16.10. incluye el pago de lo indebido.

185

[ 13 - 158 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 45 ---------------------------------------------------------------------de termina da s = S TIP UL ATIO.

186

- CONTRATOS L ITERAL ES : (litteris) contra tos litera les. Son los que se perfecciona n por medio de la escritura = TRANS CRIP TIO. 187

186

} }

Incluye la estipulacin y otros contratos, como la promesa de dote (dotis dictio) y la promesa jurada del liberto. Comprende el negocio crediticio (TRANSCRIPTIO NOMINUM) y los documentos de deudas (chirographa o synographa).

187

[ 45 - 159 ]

- CONTRATOS CONS ENS UAL ES : (consensu) son los que se perfecciona n por el mero con sentimiento = COMPRAVENTA, ARRENDAMIENTO (LOCATIO), EL MANDATO Y L A S OC IEDAD. * Aunque e l va lor did ctico de esta cla sifica cin pa rece un hecho comproba do por la experie ncia , su va lor cie ntfico no est ta n cla ro, pues viene a reunir en un mismo esquema figura s muy dive rsa s como la S TIP UL ATIO , que es una forma contra ctua l a b stra cta y la COMP RAVENTA que e s concreta .
L a c u a t r i p a r t i c i n g a y a n a d e l o s c o n t r a t o s e s d e f e c t u o s a , po r qu e co l o ca en situacin de igualdad relaciones contractuales muy distintas. De esta forma, sita la estipulacin, que constituye una frmula general qu e sirvi a los juristas para elaborar la doctrina general del contrato, en igualdad con el contrato literal, que tuvo una aplicacin muy limitada y fue de breve duracin. En los contratos reales, olvida el depsito y la fiducia, as como otros negocios del tipo de la permuta. Por ello, la clasificacin es incompleta al no comprender i m p o r t a n t e s r e l a c i o n e s c o n t r a c t u a l e s , t a n t o l a s y a e x t i n gu i da s co mo l a s v i ge n t e s en su tiempo.

>

B)

Otra cla sifica cin de los contra tos es la que los sepa ra en UNIL ATERAL ES Y BIL ATERAL ES :

- CONTRATOS UNIL ATERAL ES : son a quellos que slo genera n obligaciones a cargo de una de la s pa rtes. (E j.: EL MUTUO o prstamo de consumo ), que cre a la obliga cin de devolver la misma ca ntidad recibida (dinero o cosa fungible). - CONTRATOS BIL ATERAL ES : son los que genera n obliga ciones a ca rgo de dos pa rtes. Pue den ser: - P ERFECTOS , - IMP ERFECTOS cua ndo siempre surgen obliga ciones a ca rgo de la s dos pa rtes. (E j.: La compraventa ) e cua ndo siempre surgen obliga ciones a ca rgo de una de las parte s y, EVENTUAL MENTE , ta mbin a ca rgo de la otra . (E j.: el

comodato; siempre surgen obligaciones a cargo del comodatario (restituir la cosa que recibi en prstamo de uso y responder de los daos que haya podido sufrir) y slo eventualmente a cargo del comodante (pagar los gastos necesarios para la conservacin de la cosa que hubiera hecho el comodatario) .

* Los contra tos son unilaterales o bilaterales en funcin de la s obliga ciones que generen a la s pa rte s, distinguindolos de los negocios jurdicos unilate rales o bilaterales que lo son se gn re quie ra n pa ra su na cimiento a la vida la existencia de una pa rte o de la s dos pa rtes. > C) Fina lme nte los contra tos pueden ser de DERECHO ESTRICTO o de BUENA FE , segn e st n prote gidos re spe ctiva mente por IUDICIA STR ICTI IURIS o BONA FIDEI IUDICIA . * E s la cl usula EX BONA FIDE , propia de estos ltimos la que va a da r a l juez una gra n libe rta d de a precia cin, a l tener en cuenta el criterio de la lea lta d en la s conve ncione s ( BONA FIDES ). E l criterio de la buena fe sig ue juga ndo un pa pel funda me nta l e n e l De re cho moderno de los contra tos (Art. 1257 C.C.) - ES QUEMA P ARA TRABAJ AR CON CONTRATOS DEFINICIN CARACTERES E L E M E N T O S OBL IGACIONES ACCIONES

[ 13 - 160 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 46 --------------------------------------------------------------------- P ERS ONAL ES REAL ES FORMAL ES

TEMA XLVI LOS CONTRATOS REALES

>> Introduccin. 1. Mutuo. 2. Comoda to. 3. Depsito. 4. Prensa . 5. Fiducia 188. >> Introduccin

- - - 0 - - -

Contratos reales son los que se perfeccionan con la DATIO de la cosa . Ahora bien, la propia a mbige da d de la pa la bra DATIO es la que determina la diversa configuracin de esta ca te gora . As, si e nte ndemos DATIO en un sentid o estricto como tra nsmisin de la propieda d, contra tos re a le s ser n slo a quellos que pa ra su perfeccin requiera n la tra nsmisin de la propie da d de la cosa ; es decir, sera sola mente el MUTUO . E n ca mbio, si entende mos e l t rmino DATIO en un sentido a mplio , como entrega de la cosa , entonces contra tos re a le s lo se r n ta mbin el COMODATO , el DEPSITO y la PRENDA .
E n la compila cin J ustinia nea se considera n contra tos rea les ta nto el MUTUO , que tra nsmite la propie da d de la s cosa s mutua da s, como la PRENDA , que slo tra nsmite la posesin (inte rdicta l) y e l COMODATO y el DEPOSITO que no transmiten ms que una mera posesin na tura l (de te nta cin). Gayo en sus Instituciones slo ha bla del MUTUO , pero a modo de e je mplo. 1. Mutuo ( prstamo de consumo o de cosas consu mibles ) > A.- DEFINICIN : E l MUTUO es un contra to real, unilateral y de Derecho estricto por estar protegido por una ACTIO -, en virtud del cua l una persona ( MUTUANTE ) entrega a otra ( MUTUARIO ) una ca ntida d de dinero u otra s cosa s fungibles, a sumiendo el mutua rio la obliga cin de restituir a l mutua nte la misma ca ntida d de cosa s de igua l gnero y ca lida d 189.

>

B.- CARACTERES : a) E l Mutuo e s un contrato real , ya que se perfecciona con la DATIO de la cosa . La DATIO produce el efecto de transmitir la propie dad de las cosas dadas en mutuo. Otra cosa no sera posible, ya que la funcin econmico -socia l de este
188 189

} VER TEMA 38.- DERECHOS REALES DE GARANTA. }

Si la intencin de las partes fue la devolucin de la misma cosa que se entreg, no habra mutuo, sino prstamo de uso (comodato) o depsito. Si se trata de restituir una cosa distinta es una permuta.

[ 46 - 161 ]

contra to e s la de se r un prsta mo de consumo o de cosa s consumibles. b) E l mutuo e s un contra to unilateral : la nica obliga cin que produce es a ca rgo del mutua rio, la de de volve r a l trmino del contra to la ca ntida d recibida en prsta mo. E l mutuo e s un contra to de

c)

ACTIO CERTAE CREDITAE PECUNIAE (CONDICTIO) 190, que es una a ccin STRICTI IURIS (e l jue z slo comprueba si se cumpli). 191

Derecho estricto , ya que est prote gido por la

>

C.- EL EMENTOS : a) E le me ntos pe rsona le s de este contra to lo son: - e l MUTUANTE - e l MUTUARIO (pe rsona que entrega dinero o cosa s fungibles en prsta mo) y (pe rsona que recibe ese prsta mo de consumo).

Pa ra que pa se la pr opieda d de la s cosa s da da s en mutuo es necesa rio que el tra de nte te nga ta nto ca pa cida d, como poder de disposicin. La mujer tiene capacidad pa ra da r cosa s e n mutuo, a n sin la a uctorita s del tutor. E n ca mbio, el pupilo sin la AUCTORITAS TUTORIS no transmi te la propiedad . Ahora bien, si el mutua rio consume e l dine ro de buena fe se considera que ha a dquirido la propieda d y procede, por ta nto, la condictio.

190

} }

Si se trata de dinero; si el prstamo es de otra cosa fungible, la condicin de cosa cierta (condictio certae rei) que Justiniano denomina condictio triticaria. El mutuo es gratuito, el mutuario slo est obligado a devolver la cantidad prestada. La gratuidad deriva de la dacin, que slo obliga a restituir lo entregado, y de aqu deriva la estructura rigurosa de la frmula de la condictio.

191

[ 13 - 162 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 46 ---------------------------------------------------------------------Ade m s el mutuante tiene que ser propietario de las cosas dadas en mutuo o tener la POTESTAS ALIENANDI . No es en ca mbio necesa rio que sea el propio mutua nte e l que re a lice la tra ditio, a s ca be que un tercero deudor del mutua nte sea e l que re a lice la e ntre ga a l mutua rio 192. > b) c) >

El S enadoconsulto MACEDONIANO , de la poca de Vespasiano, prohbe dar dinero en mutuo a los hijos de familia. Los Elementos reales del mutuo est n constituidos por el dinero o cosas fungible s, da da s e n mutuo, cuya propieda d pa sa a l mutua rio con la DATIO . Elementos formales no se puede ha bla r en el mutuo ya que la DATIO no tiene ta l conside ra cin.

D.- OBL IGACIONES Y ACCIONES : E l mutuo se pe rfe cciona con la DATIO de la cosa y ha ce surgir la obliga cin en el mutua rio de de volve r la misma ca ntida d y ca lida d de cosa fungible, que la recibida . Pa ra ha cer e fe ctiva e sta obliga cin el mutua nte dispone de la ACTIO CERTAE CREDITAE PECUNIAE (CONDICTIO) contra el mutuario . E s esta una a ccin de Derecho estricto, que no permite incluir la devolucin de intereses .

Naturalmente en Roma, como hoy, no era fcil encontrar algn " tolete " que estuviera dispuesto a prestar sin inters: lo ms corriente era utilizar un contrato hbrido RE ET VERBIS cosa y palabras - : la entrega del dinero o cosa fungible al prestatario provocaba la transmisin de la propiedad y generaba la obligacin de restituir " otro tanto de la misma especie y calidad "; luego, adems, se realizaba una STIPULATIO , que tena por objeto la devolucin de los intereses. De este modo se lograba dar cauce jurdico a la finalidad econmico -social del prstamo con inters. La tasa legal del inters en el Derecho Clsico la del 12% anual. Justiniano rebaj esta tasa al 6%.
> FOE NUS NAUTICUM :

- FOENUS 193 e s cua lquier prsta mo con inters; y - FOENUS NAUTICUM es, por ta nto, un prsta mo ma rtimo. Aqu se presta dinero

pa ra la compra de mer ca nca s, que luego se va n a tra nsporta r a otro luga r. E l rie sgo e s a ca rgo del presta mista , de modo que el presta ta rio slo esta r

192

Sin embargo, se presta la cantidad o el mutuo sin entrega material de las monedas la entrega a travs de personas sometidas convierte en prstamo lo que se debe por

valor de sta, lo que hace posible un (numeratio). Esto ocurre cuando se hace a potestad o por delegacin y cuando se otra causa.

> > > 193

Se da la delegacin cuando el acreedor autoriza al deudor para que entregue a una tercera persona lo que ste le debe; ULPIANO D. 12.1.15.: << Para la conversin en prstamo de lo que se debe por otra causa, hace falta el convenio >>; Tambin se puede entregar un objeto para que se venda y resulte prestado el precio obtenido: ULPIANO D. 12.1.111.

En una estipulacin independiente, las partes pueden acordar el pago de inters o precio por el uso del dinero (usura). Este convenio o pacto general una exceptio, para oponerse a la reclamacin como indebido de los intereses ya pagados. El mutuo con inters (FOENUS) sola pactarse en una estipulacin nica, que comprenda el capital a devolver (sors) y los intereses (usurae).

[ 46 - 163 ]

obliga do a la de volucin del prsta mo en el ca so de que el ba rco llegue a l punto de de stino. La funcin e conmico -socia l de este negocio es, por ta nto, la de constituir un S EGURO MARTIMO . A ca mbio, se suelen estipula r intereses muy altos, no rigiendo, por ta nto, la limita cin del 12% en a tencin a l riesgo que soporta el ca pita lista . 2. Comodato ( prstamo de uso ) A.- DEFINICI N: El COMODATO es un contrato real, bilateral imperfecto, de buena fe y gratuito , en virtud del cua l una persona (comoda nte) entrega a otra (comoda ta rio), una cosa (norma lmente mueble y no fungible inconsumible -) pa ra que ste la use gra tuita mente (commo dum) y la re stituya a l ca bo de un cierto tiempo 194. > B.- CARACTERES : a) El comodato es un 195 .

contrato real pues se perfecciona por la entrega de la cosa

b)

E s a de m s, un contrato bilateral imperfecto , pues ha ce surgir siempre obliga cione s a ca rgo de una de la s pa rtes, el comoda ta rio (la s obliga ciones de custodia y re stitucin de la cosa ) y slo eventua lmente, obliga ciones a ca rgo del comoda nte (la obliga cin de resa rcir los ga stos que el comoda ta rio ha ya rea liza do pa ra la conse rva cin de la cosa ). Es un contrato de buena fe , pues est protegido por una a ccin de buena fe (o a l me nos pa re ce que los jurista s la tra ta ron como ta l). ( EX BONA FIDE ) E l comoda to es esencialmente un contrato gratuito , ya que desde su orige n se ba sa funda me nta lmente en re la ciones de a mista d 196.

c)

d) >

C.- EL EMENTOS : a) b) Elementos personales son el comoda nte (persona que entrega la cosa en prsta mo de uso), y e l comoda ta rio (persona que recibe la cosa pa ra usa rla ). Elementos reales pueden da rse en comoda to lo mismo cosa s mue bles que inmue ble s. E l ca so m s frecuente es el de la s cosa s muebles no fungibles, da do que la funcin e conmico -socia l de este contra to es la de ser un prstamo de uso . No obsta nte , con ca r cte r excepciona l pueden da rse en comoda to ta mbin cosa s fungible s : ta l e s e l ca so en que se presta n a un ba nquero moneda s pa ra que la s e xhiba , dura nte un cie rto tiempo y luego restituya esa s misma s moneda s. Elementos formales : este contra to no requiere forma a lguna , ya que la entrega de la cosa no pue de considera rse como ta l requisito.

c) >

D.- OBL IGACIONES Y ACCIONES : * E l comoda ta rio tie ne la obligacin de usar la cosa debidamente , es decir, ta l como se convino: (E j.: si se le prest un ca ba llo pa ra pa sea r y l lo lleva a la guerra come te un FURTUM USUS ) .
194

} } }

Segn una opinin que remonta al padre de Laben, el comodato serva para las cosas muebles, mientras que lo << dado en uso >> serva para los inmuebles. el comodante no recibe ni la posesin y la propiedad de la cosa, sino slo la detentacin. si interviene un precio o alquiler, se convierte en arrendamiento.

195

196

[ 13 - 164 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 46 ---------------------------------------------------------------------* E l com oda ta rio responde por custodia de la cosa -culpa y dolo- , que incluye toda p rdida o de te rioro de la cosa que no sea debida a fuerza ma yor; este es el rgimen de l De re cho Cl sico. E n ca mbio, en el Derecho Justinia neo se exonera de re sponsa bilida d a l comoda ta rio, cua ndo demuestre que emple la debida diligencia en la conse rva cin de la cosa . E l comoda ta rio tie ne la obligacin de restituir la cosa 197 cua ndo expire el pla zo pa ra e l que fue pre sta da , o cua ndo no se ha ya pa cta do pla zo a lguno, cua ndo se la pida e l comoda nte . E l comoda ta rio tie ne derecho al reembolso de los gastos necesa rios que hubiera re a liza do e n la cosa pa ra su conserva cin. Pa ra el reembolso de sus ga stos el comoda ta rio dispone de un IUDICIUM CONTRARIUM frente a l comoda nte. Si e l comod a ta rio de be a sumir los ga stos norma les de la cosa , rea liza ga stos e xtra ordina rios, dispone de la ACTIO NE GOTIORUM GESTORUM CONTRARIA y para los da os que e l comoda nte le ca use delibera da mente ejercita la ACTIO DOLI. Pa ra ha ce r e fe ctiva s e sta s obliga cio nes ( para reclamar la cosa prestada ) asisten al comodante una ACTIO IN FACTUM (la ACTIO COMMODATI que fue la primera que surgi histrica me nte ) o una ACTIO IN IUS , que fue tra ta da por los jurista s cl sicos como un IUDICIUM BONAE FIDEI 198. E l comodatario es un mero poseedor natural . Por ta nto, no dispone de los inte rdictos pose sorios, que siguen correspondiendo a l comoda nte.

3. Depsito > A.- DEFINICIN: E l DEP OS ITO es un contra to rea l, bila tera l imperfecto de buena fe y de ca r cte r gra tuito en virtud d el cua l una persona ( DEPOSITANTE) e ntre ga a otra ( DEPOSITARIO) una cosa mueble pa ra que la custodie dura nte un cierto tiempo 199.

>

B.- CARACTERES : a) b) El depsito es un

contrato real , pues se perfecciona con la entrega de la cosa .

El depsito es un contrato bilateral imperfecto , pues de l surgen siempre obliga cione s a ca rgo de l deposita rio (la de gua rda r la cosa y restituirla cua ndo se la pida e l de posita nte ) y, slo eventua lmente, a ca rgo del deposita nte (la obliga cin de re sa rcir a l de posita rio los g a stos necesa rios que ste hubiera hecho pa ra la conse rva cin de la cosa ). El depsito es un contrato de buena ACTIO DEPOSITI ) tie ne ese ca r cter.
197

c)

fe , pues la a ccin que lo protege (la

Con todos sus accesorios y los frutos que entren en el uso concedido. Cuando no se ha fijado una duracin, el comodante o sus herederos pueden revocarlo sin ms lmite que el de un exceptio doli, si puede apreciarse dolo en una reclamacin extempornea. en la que el juez tiene la facultad de apreciacin. supone la transmisin de la simple detentacin de la cosa y no del dominio ni de la posesin. Por ello puede darse en depsito una cosa ajena y puede depositar el poseedor o incluso el ladrn.

198 199

} }

[ 46 - 165 ]

d) >

El depsito es un contrato gratuito , da da su funcin econmico -socia l; si se pa cta una re tribucin deja de ser depsito y pa sa a ser un a rrenda miento 200.

C.- EL EMENTOS : a) Elementos personales son el deposita nte (persona que confa la cosa a otra pa ra que la gua rde ), y e l deposita rio (el que recibe la cosa con la ob liga cin de custodia rla ). Elementos reales e n depsito slo se pueden da r la s cosa s muebles, y normalmente se tra ta r de cosa s no fungibles. Ahora bien, a tendiendo a l tipo de cosa s que se da n e n de psito, se pue de n distinguir la s siguientes figura s e specia les: - DEPOSITO IRREGULAR : es el depsito de dinero o cosa s fungibles no determina da s; aqu el depositario adquiere la propiedad de la s misma s, oblig ndose a restituir " otro tanto de la misma especie y calidad ". Utiliza do en los negocios de los ba nq ueros. Se discute ha sta qu punto conoci el Derecho cl sico esta figura contra ctua l ya que se considera ba diferente a l mutuo y m s fa vora ble que ste, en cua nto el ca r cter de buena fe de la a ccin permita recla ma r los intereses, a unque no se hubiera n pa cta do. E n Derecho merca ntil moderno este contra to reviste una importa ncia excepciona l = DEPOSITO MERCANTIL . - SECUESTRO : Cua ndo se deposita una cosa litigiosa en ma nos de un tercero pa ra que la restituya a l que resulte vencedor del correspondiente proces o, esta mos a nte un depsito especia l que se lla ma SECUESTRO . E l secuestra ta rio, no es un simple detenta dor como el deposita rio sino que es un poseedor y como ta l est protegido por los interdictos.

b)

La e xplica cin de esta posesin interdicta l a nma la no es dogm tica , sino pura me nte histrica : sus ra ces ha y que ir a busca rla s en el r gimen de la ACTIO SACRAMENTO IN REM (en la que se confera la cosa interina mente a una pe rsona ha sta que se resolviera el litigio). La re stitucin no se rea liza a peticin de los deposita ntes, sino slo cua ndo se cumple la condicin impuesta o se rea liza la circunsta ncia prevista e n e l contra to. Contra e l secuestra ta rio el pretor concede una ACTIO IN FACTUM e spe cia l, lla ma da ACTIO SEQUESTRARIA .

200

en derecho justinianeo se permite el pago de una modesta gratificacin.

[ 13 - 166 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 46 ---------------------------------------------------------------------- DEPOSITO NECESARIO : ( o misera ble ) es el que versa sobre cosa s deposita da s en un esta do de necesida d o ca la mida d pblica provoca do por una ca t strofe (incendio, na ufra gio, tumulto, etc). E ste depsito presenta la pa rticula rida d de que su a ccin va dirigida a obtener el doble del va lor de la cosa deposita da = ACTIO IN DUPLUM contra el deposita rio que se niega a restituir 201. c) > Elementos formales: el contra to de depsito no tiene elementos formales, ya que la DATIO de la cosa no tie ne ta l considera cin.

D.- OBL IGACIONES Y ACCIONES : * E l de posita rio tie ne la obligacin de custodiar la cosa , sin usa rla y de restituirla cua ndo lo pida e l de posita nte 202.

201

} }

La responsabilidad del depositario resulta gravada en esta circunstancia extraordinaria en que no era posible elegir libremente a quin confiar las cosas en peligro. la restitucin procede siempre que lo pida el depositante, que puede cambiar de opinin. Se debe restituir la cosa con todos sus accesorios y todo lo que haya producido durante el depsito. Incluyendo el parto.

202

[ 46 - 167 ]

A dife re ncia de l comoda to, en que el comoda ta rio responde por culpa y dolo, el depositario slo responde por dolo . La ra zn de la div ersida d estriba en el principio de utilida d: e l depsito se esta blece en beneficio exclusivo del deposita nte, e n ta nto que e l contra to de comoda to proporciona una utilida d exclusiva mente a l comoda ta rio, y de a h que resulte gra va da su responsa bilida d 203. Al se r e l de psito un contra to bila tera l imperfecto, slo se da una obligacin eventual para el depositante : la de resarcir los gastos necesarios que para la conservacin de la cosa hubiera realizado el depositario .

Para reclamar e l cumplimiento de la s obliga ciones del deposita rio, el depositante tie ne una frmula IN IUS , que contiene la cl usula EX BONA FIDE , y otra IN FACTUM (que histrica mente es a nterior). E n ca mbio, el deposita rio tiene un IUDICIUM CONTRARIUM pa ra recla ma r los ga stos necesa rios que hubiera hecho
pa ra la conse rva cin de la cosa .

4. P renda > A.- DEFINICIN: L a P RENDA es un contrato real, bilateral imperfecto en virtud, del cua l una persona , el deudor pignora ticio ( PIGNORANTE ), entrega a otra , e l ACREEDOR PIGNORATICIO , una cosa en g a ra nta de una obliga cin , queda ndo obliga do el a creedor a devolverla cua ndo le sea sa tisfe cho su crdito . E l contra to de PRENDA da na cimiento a un de re cho rea l de prenda y ba jo este a specto ha sido ya estudia do en los De re chos R ea les.

>

B.- CARACTERES : a)

contrato real , ya que se perfecciona con la entrega de la cosa (que da por ta nto e xcluida de nuestra considera cin la hipoteca , ya que, como bien sa be mos, e l de udor sigue en posesin de la cosa ).
La prenda es un
L a prenda e un contrato bilateral imperfecto , ya que en ella se dan siempre obliga cione s a ca rgo de una de la s pa rtes (el a creedor pignora ticio, que tiene la obliga cin de re stituir la cosa , una vez le ha sido sa tisfecho su crdito) y slo e ve ntua lme nte , a ca rgo del pignora nte (por ejemplo, la obliga cin de re embolsa r a l a cre e dor pignora ticio los ga stos necesa rios que ste hubiera rea liza do pa ra la conse rva cin de la cosa ). S e discute si e l contra to de prenda es o no un contrato de buena fe . La opinin domina nte se inclina por una respuesta nega tiva , ya que, a l pa recer, la ACTIO PIGNORATICIA no contena la cl usula EX BONA FIDE .

b)

c)

>

C.- EL EMENTOS : a) Elementos personales lo son el pignora nte o deudor pignora ticio y el a creedor pignora ticio, que e s e l que recibe la cosa en ga ra nta del cumpli miento de la obliga cin. Elementos reales pueden da rse en PRENDA todo tipo de cosa s, incluso los inmue ble s, ya que e n De recho roma no (a diferencia del germnico) lo que distingue la pre nda de la hipote ca no es el que reca iga sobre una cosa mueble o inm ueble re spe ctiva me nte , sino e l hecho de que ha ya o no tra spa so de la posesin. Elementos formales la prenda no tiene elementos forma les.

b)

c)

203

en caso de necesidad o que se haya convenido expresamente, o cuando el depositario se hubiese ofrecido espontneamente para la custodia, o cuando el depsito se hace exclusivamente en su inters, responde por culpa y por dolo.

[ 13 - 168 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 47 ---------------------------------------------------------------------> D.- OBL IGACIONES Y ACCIONES : La obliga cin funda me nta l del a creedor es la de restituir la cosa a l pignora nte, u na vez que ste le ha ya sa tisfe cho su crdito . E n el ca so de que el deudor pignora ticio no pa gue y e l a cre e dor ve nda la cosa da da en prenda , est obliga do este ltimo a reembolsar al primero lo que ha ya sobra do de la venta tra s cobra rse el importe de su cr dito y los interese s. Pa ra re cla ma r la devolucin de la cosa o el " Superfluum ", corresponde a l pignora nte una ACTIO IN FACTUM , la ACTIO PIGNORATICIA IN PERSONAN , en ta nto que el a cre e dor pignora ticio dispone eventua lmente de un IUDICIUM CONTRARIUM . * E l a cre e dor pignora ticio re sponde por CUSTODIA de la cosa (dolo y culpa ) , siguiendo el principio de utilida d.

TEMA XLVII CONTRATOS FORMALES

1. Contra tos ve rba le s. 2. Contra tos lite ra le s.

- - - 0 - - -

Ba jo la rbrica " contratos formales " incluimos los que en la cla sifica cin de Gayo a pa re ce n como contratos verbales y contratos literales : 1. Contratos VERBAL ES : la STIPULATIO Son a que llos que se pe rfecciona n pronuncia ndo pa la bra s determina da s, entre los que se encue ntra n la STIPULATIO. > A.- DEFINICIN : la S TIP UL ATIO es un contra to forma l y a bstra cto, unila tera l y de De re cho e stricto , en virtud del cua l una persona lla ma da PR OMITE NTE ( P ROMIS SOR ) promete ORALMENTE la realizacin de una prestacin a otra pe rsona , lla ma da ES TIP UL ANTE (S TIP UL ATOR) , que a c epta . 204

>

B.- CARACTERES : a) La stipula tio e s un contra to formal o solemne , ya que requiere pa ra su va lidez de te rmina dos re quisitos forma les, entre los cuales el ms importante es la forma oral, por lo que no lo pue de ha cer, el sordo, el mudo ni el infa n s.

204

La SPONSIO en su estructura primitiva se presenta como un negocio solemne de carcter promisorio, integrado por una pregunta y una respuesta (interrogatioresponsio). La estipulacin como acto abstracto que se adaptaba a los diversos negocios del trfico comercial, se considera, como una de las ms logradas creaciones del genio jurdico romano. [es el paradigma de la doctrina general del contrato y de la obligacin, y refleja como ninguna otra institucin la evolucin jurdica romana de las XII Tablas a Justiniano]. La stipulatio es una institucin iuris gentium, que pueden utilizar romanos y peregrinos, lo que tiene importantes efectos respecto a la estructura y alcance del negocio. La stipulatio presenta una evolucin histrica en la que el formalismo se atena para dar paso a formas ms abiertas y flexibles. La estipulacin presenta la misma estructura que la SPONSIO, se considera como conceptio verborum y como acto abstracto, y ambas figuras se funden en la categora de la obligatio verbis. La estipulacin se reconoci probablemente en la jurisdiccin del pretor peregrino y con posterioridad fue sancionada en el derecho civil. [en el lenguaje vulgar, SPONSIO y stipulatio se confunden, como demuestra un texto de Aulo Gelio, 4.4. y parece desprenderse tambin de los textos de Gayo].

[ 47 - 169 ]

b)

La stipula tio e s un contra to abstracto , desconecta do por ta nto de su ca usa o fina lida d e conmico -social. Este rasgo es singularmente importante, dada la limitacin que supone la rgida tipicida d del sistema contra ctua l roma no. E n efecto, la STIPULAT IO pue de servir pa ra recubrir de forma jurdica la s m s va ria da s conve ncione s, que , de este modo, queda n dota da s de a ccin. La stipula tio e s un contra to unilateral , ya que slo ha ce surgir obliga ciones a ca rgo de una de la s pa rtes, promitente. La stipula tio e s un contra to de Derecho estricto , ya que ha ce surgir en fa vor del e stipula nte la ACTIO CERTAE CREDITAE PECUNIAE (CONDICTIO) , que es el prototipo de los IUDICIAE STRICTI IURIS .

c)

d)

>

C.- ELEMENTOS : a) E le me ntos pe rsona le s : en la stipula tio intervi enen dos pa rtes: - el promitente , b) que es la persona que promete rea liza r una determina da pre sta cin; y - el estipulante , que es la persona que a cepta . E le me ntos re a le s : e n un principio la stipula tio slo poda reca er sobre una presta cin de te rmina da ( CERTUM ). Se entenda por ta l, ta nto una cosa o cosa s concreta s (el e scla vo E stico, e tc.) como una ca ntida d cierta de dinero o cosa s fungibles de de te rmina da ca lida d. Pero muy pronto se a dmiti, pa ra sa tisfa cer la s m s va ria da s ne ce sida de s e conmico -socia le s, que la stipula tio pudiera versa r sobre cosa no de te rmina da , pe ro de te rmina ble, sobre cosa futura o, en genera l, sobre cua lquier a ccin u omisin (por e jemplo sobre la constitucin de un usufructo). E le me ntos forma le s : la stipula tio requiere de una f orma ora l, la SPONSIO , a s lla ma da por consistir e n una pregunta : a la que sigue como re spuesta :

c)

"SPONDES ?" " Prometes ?" "lo prometo"

"SPONDEO"

que e s propia de l vie jo IUS CIVILE y como ta l, a ccesible slo a ciuda da nos romanos. E n ca mbio, toda s la s de m s forma s como por ejemplo PROMITTIS ? PROMITTO " prometes ?" "lo prometo" , son ya del IUS GENTIUM y como ta les accesibles a los e xtra nje ros. > Los requisitos de la stipula tio son: >

ORALIDAD. - (- esencia del acto - a mba s pa rtes deben pronuncia r l a s pa la bra s

sole mne s), y como consecuencia , la presencia simultnea de las partes ; la unidad de acto (a la pregunta debe de seguir inmedia ta mente la respuesta ) la congruencia y perfecta correspondencia entre pregunta y respuesta (obvia me nte ha y qu e contesta r a lo que se pregunta y no cosa distinta ).

D.- OBLIGACIONES Y ACCIONES : De la stipulatio surge la obliga cin del promitente de rea liza r la presta cin, la cua l como he mos visto, pue de se r de lo m s va ria do: puede reca er ta nto sobre un CERTUM como sobre un INCERTUM 205.

205

por ejemplo, un FACERE.

[ 13 - 170 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 47 ---------------------------------------------------------------------> E l tipo de a ccin e s distinto se gn se tra te de un CERTUM o de un INCERTUM : si se tra ta de dine ro, la a ccin que na ce es la ACTIO CERTAE CREDITAE PECUNIAE ; si se tra ta de una cosa concreta la CONDICTIO CERTAE REI ; si se tra ta de cosa fungible la CONDICTIO TRITICARIA y, en fin, si la stipulatio re ca e sobre un INCERTUM , entonces la a ccin es la ACTIO INCERTA EX STIPULATU 206. La frmula de esta a ccin tiene un ca r cter muy pe culia r ya que a l ir dirigida a un INCERTUM , su INTENTIO , por fuerza , tiene que se r INCERTA , conce die ndo por ta nto un ma yor margen al arbitrio del juez, que puede conce de r la ACTIO DOLI pa ra a precia r la buena o ma la fe.

206

Problema central en la formacin de la estipulacin es el del carcter de la stipulatio incerti y su dudoso encuadre entre los juicios de buena fe o entre los de derecho estricto. La noticia que suscita mayores dificultades es la Lex de Gallia Cisalpina, 20, del siglo I a.C. (posterior al 49 a.C.) que en el caso de estipulacin ficticia en materia de damno infecto, y con referencia a un INCERTUM, concede una accin dirigida a obtener << quidquid dare facere oportere ex fide bona >>. Segn este importante testimonio, la stipulatio incerti, por tanto, dara lugar a un juicio de buena fe. Ahora bien, existen otros testimonios textuales no menos importantes que estn en contradiccin con esta consecuencia. Cicern en su relacin de los BONAE FIDEI IUDICIA no incluye entre estos juicios una accin derivada de estipulacin, y, por el contrario, considera la estipulacin, junto con la DATIO y la expensilatio, como una de las causas en las que puede fundarse la ACTIO CERTAE CREDITAE PECUNIAE, que como sostiene D'Ors es la accin del creditum, accin civil y de derecho estricto. Segn D'Ors, esta anomala puede explicarse suponiendo una prctica de introducir la frase ex fide bona en la misma stipulatio, de donde poda penetrar en la correspondiente frmula procesal de la ACTIO incerti.

[ 47 - 171 ]

2. Contratos L ITERAL ES : NOMEN TRANSCRIPTIUM

207

El contrato literal se hace me diante una transcripcin de crditos. stos son de dos clases, segn la transcripcin sea de la cosa a la persona o de una persona a otra. El primer caso es, por ejemplo, cuando apunto como si realmente hubiere entregado lo que me debes a ttulo de compra, arrendamiento o sociedad. La transcripcin de una persona a otra es, por ejemplo, cuando apunto como si te hubiere entregado lo que me debe a m Ticio, es decir, cuando Ticio delega en ti la deuda que tiene conmigo. >>
<<

Gayo, 3.128-130
A.- DEFINICIN : e s un contra to formal y abstracto, unilateral y de Derecho estricto , en virtud del cua l una persona -cives- queda obligada frente a otra 208, media nte la a nota cin que esta segunda ha ce en su libro de e ntra da s y sa lida s ( CODEX ACCEPTI ET EXPENSI ), de una ca nti da d como si le hubiera sido entrega da por la primera , y de a h surge la obliga cin de devolverla .

La inscripcin no origina ba obliga ciones, era n medios de prueba pa ra a credita r los contra tos, pe ro e l contra to litera l surga verifica ndo dos a nota ciones: un a hecha como ENTRADA , por la cua l se de cla ra ba ca ncela da por pa go una obliga cin a nterior. (E j.:

Prstamo anterior pagado por Ticio, y a continuacin se haca en SALIDAS , por lo mismo, a Ticio, sin decir el motivo de dicha entrega ).
E ste jue go da ba luga r a la TRANSCRIPTIUM : se tra nsforma una obligacin existente en otra a bstra cta , bie n a ca rgo del mismo deudor o de otro. > E j.: Ticio de be a Se mpronio 100, y quiere tra nsforma r esa obliga cin en otra . Sempronio ha ce una doble inscripcin: 1 Ace pto de Tici o 100 por venta . ENTRADAS 2 Sa le n pa ra Ticio 100 . . . S AL IDA De a h surge la obliga cin de Ticio de devolver. La fina lida d y venta ja es la de tra nsforma r una obliga cin preexistente sin proteccin, en otra a bstra cta que goza de proteccin ( ACTIO CERTI ) y una CONDICTIO .

- EXPLICACIN EXTRADA DEL LIBRO DE GARCA GARRIDO E sta s pa rtida s conta ble s ha ca n na cer obliga ciones, media nte la sustitucin de una obliga cin a nte rior (E j.: pre cio de una ca sa compra da ) por la nueva obliga cin que deriva ba de la a nota cin conta ble . Con ello, se produce una nova cin, es decir, la extincin de una obliga cin a nte rior y su sustitucin por otra nueva . La tra nscripcin poda ser de dos cla ses: -

de la cosa a la persona : se a punta como entrega do en prsta mo lo que rea lme nte me
debes como pre cio, re nta o a porta cin como socio. La ca ntida d debida sigue siendo la misma , pe ro a hora se de be por la tra nscripcin;

de persona a persona : Ca yo deudor de Ticio delega en Ma rio el pa go de la deuda . Ticio

207 208

} }

en DERECHO PRIVADO ROMANO, de G Garrido, se nombra como TRANSCRIPTIO NOMINUM. un paterfamilias o un banquero. Gayo, en los textos citados no se refiere al carcter bancario de esos negocios. Sin embargo, las fuentes literarias parecen ponerlo en relacin con el oficio de fiadores que ejercan los banqueros. La accin que deriva del contrato literal era la ACTIO CERTI.

[ 13 - 172 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 48 ---------------------------------------------------------------------a nota e n e l libro de ENTRADAS como si hubiera recibido la ca ntida d a Ca yo y luego en el de SALIDAS la e ntre ga de la ca ntida d a Ma rio, que se obliga a s en luga r de Ca yo.

TEMA XLVIII CONTRATOS CONSENSUALES: LA COMPRAVENTA

1. Concepto y evolucin histrica. 2. Obligaciones de COM P RADOR y VENDEDOR. >> AP NDICE: los pactos en la COMP RAVENTA. - - - 0 - - 1. Concepto y evolucin histrica >

A.- DEFINICIN : La compraventa es un contra to consensua l, bila tera l perfecto de

bue na fe , en virtud del cua l una de la s pa rtes, lla ma da vendedor , se obliga a entrega r una cosa a otra , comprador , y a ga ra ntiza rle su pa cfica posesin y disfrute, a cambio de un precio cierto en dinero.

>

B.- CARACTERES :
a) La compraventa e s un contra to consensual , ya que se perfecciona por el mero conse ntimie nt o, sin que se requiera ni forma ora l o escrita , ni la DATIO REI . La compraventa e s un contra to bilateral obliga cione s con ca rgo de la s dos pa rtes: -

b)

perfecto ya que ha ce surgir

en el vendedor la obligacin de entregar la cosa vendida y de

garantiz ar s u pacfica posesin y disfrute y

en el comprador la obligacin de transmitir la propiedad de una cantidad de dinero, llamado PRECIO .

c)

La compraventa e s un contra to de buena fe . Surgido en las relaciones comerciales con e xtra nje ros, e l contra to de com pra venta ofrece la flexibilida d, que le otorga la inclusin e n la frmula de la cl usula EX BONA FIDE , que concede un gran margen al a rbitrio judicia l. La compraventa e s, a dem s, un contra to obligacional es decir, que no crea de re chos re a le s, sino que ha ce surgir obliga ciones a ca rgo de la s pa rtes. Ba sta con que ha ya a cue rdo sobre cosa y precio, a unque no se ha ya n entrega do pa ra que ya se conside re pe rfe cta la compra venta ( comp. Art. 1445 y 1450 del CC espaol ). La mera compra ve nta no tra nsfiere la prop ieda d , a unque el vendedor sea propieta rio.

d)

>

C.- ELEMENTOS :
a) b) E le me ntos pe rsona le s de compra venta son: el vendedor y el compra dor. E le me ntos re a le s son: la cosa y el precio: a')

el objeto de la compraventa es muy variado : La nica limita cin clara es la que de be de tra ta rse de cosa s comercia les ( res intra comercium ). De lo contrario
la compra ve nta es nula . Lo mismo sucede si se tra ta de un objeto que ha pe re cido ya .

>

Pue de n se r obje to de una venta : cosas corporales, muebles e inmuebles,

[ 48 - 173 ]

individua les o colectivas e, incluso, cosas incorporales (herencia ya adquirida, usufructo, servidumbres, etc.) . > Ta mbi n e s posible la compra venta de cosa futura , que puede revestir dos moda lida de s: i)

EMPTIO SPEI (compra de espera nza ), donde lo que se compra e s la

me ra e xpe cta tiva de que la cosa llegue a existir, debindose, por tanto, pa ga r e l precio, a unque luego esta no exista . E j. la compra de un boleto de quinie la s.

b' )

E n ca mbio la EMPTIO REI SPERATAE , slo se debe el precio en el supue sto de que la cos a llegue a existir (compra de una cosecha futura ). E n cua nto a l pre cio ha de ser determina do o determina ble (se a dmite que esta de te rmina cin se a objetiva , por ejemplo, el precio de merca do de la cosa en una fe cha da da , o, ta mbin subjetiva , cua ndo se deja su determina cin a l a rbitrio de un te rcero, ARBITRIUM BONI VIRI ); verda dero, es decir, no simula do. Se discuta , en ca mbio, si el precio tena , necesa ria mente, que consistir e n dine ro: ii) - los Sabinianos lo nega ba n, a dmitiendo cua lquier cosa como prec io, en ca mbio, de que el precio fuera el de lo contra rio, se confundira n y, ni siquiera se sa bra cu l de y cu l es el precio. Esta es la

- los Proculeyanos ma ntena n la exigencia dinero, a rguyendo que, compra venta y permuta la s dos cosa s se vende teor a ms admitida. > -

Otro problema es el de si el precio ha de ser justo: E n De re cho cl sico rige un criterio de economa de merca do, es decir, que la s cosa s va len lo que se pa ga por ella s. E n ca mbio, de sde

Diocleciano ) se a bre pa so la idea de que la s cosa s tiene n un precio

la

primera

poca

postcl sica

(concreta mente ,

desde

justo y, que, por ta nto, es necesa rio a tenerse a l. De a h, que si a lguie n ve nde un inmueble por una ca ntida d inferior a la mita d de su va lor pue da pedir la rescisin de la venta por laesio enormis -lesin enorme- . c) La compraventa > E ste e s e l criterio escogido ta mbin por el Derecho justinia neo.

carece de elementos formales , a l ser un contra to consensua l

D.- EVOLUCIN HISTRICA:

Los roma nos ve a n e n la permuta el germen d e la compra venta . Ahora bien, pa ra que la compra ve nta supla nte a la permuta , es necesa rio que a pa rezca el dinero en su funcin de fa cilita r e l inte rca mbio de me rca dera s. Otro e sta do de la e volucin lo representa la mancipatio en su funcin origina ria : compra ve nta re a l, con inte rca mbio simult neo entre cosa y precio (funcin origina ria , que podemos re construir, como ya sa bemos, a plica ndo el mtodo de la s supervivencia s). E sta compra ve nta e s la que se da ba en el ius civile a rca ico. Pe ro, en la poca repub licana avanzada encontra mos ya la configuracin moderna de la compra ve nta como un contrato consensual, bilateral perfecto, de buena fe y meramente obligacional .

[ 13 - 174 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 48 ---------------------------------------------------------------------E l proble ma e s de te rmina r cu les ha n sido los esla bones intermedios de esta evolucin. Una te o ra muy difundida estima que la configura cin moderna de la compraventa ha bra a rra nca do de un ne gocio consistente en dos estipula ciones cruza da s , dirigida s: una a la cosa (por e je mplo, SPONDES MIHI HOMINEM STICHUM DARE ? ) y la otra a l pre cio (por e je mplo, SPONDES MIHI CENTUM DARI ? ).

Pe ro e sta te ora no pa re ce a certa da , pues a unque el negocio descrito pueda cumplir perfecta me nte la funcin e conmico -socia l de la compra venta , su estructura jurdica es comple ta me nte dife re nte : e n la compra ve nta ha y una bila tera l perfecta , que provoca una interdependencia de pre sta cione s de ve nde dor y compra dor y ta nto la ACTIO EMPTI como la ACTIO VENDITI son a ccione s de buena fe que no dima na n de la STIPULATIO ; en ta nto que ca da una de la s e stipula ciones cruza da s es independiente prote gida s por a ccione s de Derecho estricto . de la otra y est n

As pue s, utiliza ndo otra vez el mtodo de la s supervivencia s podremos concluir: la configuracin de la compraventa como un contrato consensual, bilateral perfecto y de buena fe no puede explicarse a partir de un negocio consistente en estipulaciones cruzadas . E l orige n de la compra venta cl sica como negocio consensua l, bila tera l perfecto, de buena fe y, a de m s, obliga ciona l ha y que ir a busca rlo en el tr fico negocia l con los peregrinos que cobra un singula r incremento cua ndo R oma se convierte en una potencia mundia l. A e ste re spe cto, ha y en la compraventa clsica un rasgo que llama

poderosamente la atencin: no se trata nicamente de que la mera compraventa no transfiera l a propiedad, sino de que el vendedor no tiene en Roma la obligacin de transmitir la propiedad de la cosa, sino slo la de garantizar su pacfica posesin y disfrute al comprador . Ahora bien, si pensa mos que en el tr fico con peregrinos hubiera sido imposi ble impone r a l ve ndedor la obliga cin de tra nsmitir el DOMINIUM EX IURE QUIRITIUM de la cosa a un e xtra njero, ha bremos explica do ya el origen de la compra venta

cl sica como un producto de l tr fico negocia l con peregrinos. Pero no es slo el ra sgo de compra ve nta obliga ciona l, sino que la consensua lida d, la bila tera lida d y, por supuesto, el ca r cte r de BONAE FIDEI IUDICIUM termina n de explica r su procedencia del IUS GENTIUM . 2. Obligaciones del COMP RADOR y VENDEDOR > A.- OBLIGACIONES DEL COMPRADOR :

La obligacin fundamental del comprador es la de pagar el precio de la cosa . E ste pa go provoca e l tra spa so de la propieda d del dinero . Sobre los requisitos nos remitimos a lo dicho a l ha bla r de los e le mentos rea les .
Un proble ma inte re sa nte es el del riesgo de l a compra venta . La cuestin consiste en determina r si e l compra dor tie ne o no que pa ga r el precio en el ca so de que la cosa perezca a ntes de que se ha ga la traditio a l compra dor, es decir, cua ndo a n est en poder del vendedor. E l De re cho cl sico e sta bleci la regla PERICULUM EST EMPTORIS ( = el riesgo es del compra dor ), que , no obsta nte, requiere la s siguientes ma tiza ciones: a) La pa la bra PERICULUM se refiere a un a contecimiento de fuerza ma yor, ta l como te rre moto, ince ndio, sa queo por el enemigo o ba nda s d e la drones, etc. E n ta l ca so el compra dor de be pa ga r el precio, a unque no reciba la cosa . E ste rie sgo e l compra dor tiene su contra pa rtida en la obliga cin, de custodia del

b)

[ 48 - 175 ]

ve nde dor, lo cu l implica que el vendedor responde de la prdida de la cosa en t odos a que llos ca sos e n que no exista fuerza ma yor. E l ca so m s nota ble es el de hurto: el ve nde dor re sponde sie mpre por hurto y no se exonera de responsa bilida d, ni a n de mostra ndo que e mple la diligencia debida . c) E l mome nto de l tra spa so del riesgo a l compra dor es el de la perfeccin de la compra ve nta ( PERFECTA EMPTIO PERICULUM AD EMPTOREM RESPICIT , D. 18.6.8. pr.) , por ta nto, en ca so de venta condiciona l el momento releva nte ser el de cumplimie nto de la condicin.

>

B.- OBLIGACIONES DEL VENDEDOR: La s obliga cione s de l ve ndedor son funda menta lmente la s siguientes: entregar la cosa, responder por vicios jurdicos y responder por vicios materiales de la cosa . a) -

La compraventa va enderezada a la transmisin de la propiedad de la cosa :

Si se tra ta de una res mancipi pa sa r la propieda d si el vendedor es propieta rio y, a de m s, re a liza la MANCIPATIO , o la IN IURE CESSIO ; en ca mbio, si se tra ta de una res nec mancipi , ba sta r la TRADITIO EX IUSTA CAUSA , e fe ctua da por e l propie ta rio de la cosa . No obst a nte , el vendedor no responde ms que en el caso de eviccin , e s de cir, en el caso de que un tercero en un proceso venza al comprador y le prive de la posesin de la cosa (o, en su ca so, el juez reconozca la existencia de un derecho real sobre la cosa ). Ha sta que la eviccin no se d no podr el compra dor recla ma r de l ve nde dor, a unque ste le ha ya vendido cosa a jena . E sto es lo que se quiere decir, cua ndo se a firma que e l vendedor no est obliga do a tra nsmitir la propieda d de la cosa ve ndida , sino slo a ga ra ntiza r su pa cfica posesin y disfrute . Responsabilidad por vicios jurdicos : E l vendedor responde , por ta nto, por eviccin , pe ro e sta re sponsa bilida d es el fruto de una la rga y la boriosa evolucin en la que pode mos distinguir la s siguientes fa ses: 1.E l prime r ca so de responsa bilida d por eviccin lo encontra mos en la mancipatio : cua ndo en una ena jena cin por mancipatio apareca un tercero, que priva ba de la posesin de la cosa a l compra dor, vencindole en un proceso de re ivindica cin, el compra dor poda exigir a l vendedor el doble del precio pa ga do e n virtud de la ACTIO AUCTORITATIS . R equisito pre vio pa ra el e je rcicio de e sta a ccin era que el compra dor hubiera notificado al vendedor la e xiste ncia de l litigio pa ra que ste, person ndose en el proces o, pudiera de fe nde r la cosa . Slo si sucumba el vendedor frente a l tercero esta ba le gitima do e l compra dor a la ACTIO AUCTORITATIS . Cua ndo la compra venta no era seguida de una mancipatio el compra dor no te na la ACTIO AUCTORITATIS en el evento de que se produjera la eviccin. E n ta l ca so lo que sola ha cer un compra dor prudente era recurrir a la STIPULATIO DUPLAE , modela da a ima gen y semeja nza de la ACTIO AUCTORITATIS . E s decir, que el compra dor reciba media nte stipulatio la prome sa de l ve ndedor de qu e en ca so de eviccin se le pa ga ra el doble del pre cio . La stipulatio se suma ba a s a la compra venta y la a ccin por la e viccin no dima na ba , por ta nto, de la compra venta , sino de la stipulatio a diciona l. E n otra s pa la bra s, la eviccin no era , en un prin cipio, elemento na tura l de la compra ve nta , sino slo un elemento a ccidenta l, en el sentido de que era ne ce sa rio pa cta rla expresa mente, pa ra que surtiera efecto. Ta mbin en este ca so e ra ne ce sa rio que el compra dor fuera vencido en un proceso (eviccin) pa ra que se die ra la responsa bilida d por vicios jurdicos. La mera noticia de que e l ve nde dor no era propieta rio no serva pa ra funda menta r una re cla ma cin por vicios jurdicos. Por otra pa rte , ta mbin en el ca so de la

b)

2.-

[ 13 - 176 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 48 ---------------------------------------------------------------------STIPULATIO DUPLAE era necesa rio que el co mpra dor diera cuenta a l
ve nde dor de la existencia de un proceso sobre la cosa , pla ntea do por la re ivindica cin de un tercero . 3.-

E s e n e l a poge o de la poca cl sica (a pa rtir del siglo II d.C.) cua ndo la e viccin se convierte en elemento na tura l de la co mpra venta : prime ro, se pe rmite que con la ACTIO EMPTI se obligue a l vendedor a a sumir la ga ra nta por e viccin cua ndo no lo hubiera hecho; lue go, se pue de ya recla ma r por eviccin con la propia ACTIO EX EMPTO , (suponie ndo, cla ro est , que un tercero hubiera vencido a l compra dor en un proce so sobre la cosa ) y, fina lme nte , los ltimos cl sicos a dmiten, incluso, que el vendedor pueda a pla za r e l pa go del precio, en el ca so de que un tercero le inquiete en la pose sin de la cosa ( EXCEPTIO IMMINENTIS EVI CTIONIS ).

c)

Responsabilidad por vicios materiales : (saneamiento)

La e volucin por vicios ma teria les de la cosa discurre pa ra lela a la de los vicios jurdicos. E n R oma (como sucede ta mbin hoy da ) nos encontra mos con gra ndes dificulta de s pa ra ha ce r resp onder a l vendedor de cua lquier defecto de la cosa o de su fa lta de ca lida d. Al igua l que e n la responsa bilida d por vicios jurdicos encontra mos a qu dive rsos re gme ne s: 1.E n la mancipatio el punto de pa rtida lo constituy la forma que esta bleca

CUM NEXUM MANCIPUNQUE FACIAT UTI LINGUA NUNCUPASSIT ITA IUS ESTO (= cuando se celebre el nexum o la mancipatio lo que la lengua diga eso es derecho ) . A tenor de esta norma se ha ca responder a l vendedor

por la s cua lida de s que l a tribuyera a la cosa . As, si en la venta de un predio se a tribua a ste una extensin determina da y, luego, la ca bida resulta ba ser me nor, e l ve nde dor tena que pa ga r el doble del va lor de la diferencia . Al compra dor se le conceda a ta l efecto la ACTIO DE MODO AGRI . Pero, en ge ne ra l, e l ve nde dor tena que responder de todos los DICTA IN MANCIPIA , e s de cir, de la s cua lida des, que l a firma ra , que tena la cosa . Adem s, el ve nde dor te na que responder por los vicios de la cosa , que ma liciosa mente le hubie re oculta do a l compra dor.

[ 48 - 177 ]

2.-

E l principio CAVEAT EMPTOR ( comprador, cuidado ), ta n importa nte en el De re cho de compra venta de todos los pueblos, llev en R oma a utiliza r la stipulatio con fina lida d de ga ra nta por vicios ma teria les. La responsa bilida d de l ve nde dor se media , na tura lmente, por el tenor litera l de la s propia s stipulationes . L os ediles curules , que tena n entre sus funciones la de polica de merca do de sa rrolla ron una a mplia norma tiva en la s compra venta s de escla vos y a nima le s, la cua l a rra nc de la costumbre de a dosa r es tipula ciones a la s compra ve nta s pa ra ga ra ntiza r la inexistencia de vicios ma teria les. Los ediles impusie ron a l vendedor la obliga cin de decla ra r pblica mente la s e nfe rme da de s, defectos y ta ra s de los escla vos y a nima les . Si no se ha ce ta l de cla ra cin o la s cua lida des prometidas resultan inexistentes, o, en general, se viola n dolosa me nte la s prescripciones del edicto de los ediles, el compra dor dispone de la ACTIO REDHIBITORIA , pa ra exigir la devolucin del precio contra la re stitucin de la cosa o de la ACTIO QUANTI MINORIS pa ra pedir la re duccin proporciona l del precio. E l pla zo pa ra ejercita r la ACTIO REDHIBITORIA era de dos meses; el de la ACTIO MINORIS de seis meses. J ustinia no ge ne ra liza la s soluciones da da s por el Derecho cl sico pa ra ca sos concre tos y e xtie nde a s el mbito de la s a cciones REDHIBITORIA y QUANTI MINORIS . Con J ustiniano encontra mos ya el germen del Derecho moderno, ya que pe rmite re cla ma r por medio de la ACTIO EMPTI , en todos los ca sos en que se hubie ra n sile ncia do vicios de la co sa o sta no tuviera la s cua lida des, que hubie ra prome tido el vendedor.

3.-

4.-

>>

Apndice : Los pactos en la compraventa

L a naturalez a de contrato de buena fe de la compraventa hace que sean vinculantes los pactos que se concluyen con el contrato: el juez pod r tenerlos en cuenta en virtud de la clusula EX BONA FIDE .

>

resolutorios . Son los siguie ntes:

a ) In diem addictio :

E ntre

e stos

pa ctos

revisten

una

importa ncia

especia l,

los

lla ma dos

pactos

E n este pa cto -a fa vor del vendedor - se esta blece que el ve nd edor pueda a pa rta rse de la compra venta si en un plazo dado e ncuentra un compra dor que le ofrezca mejores condiciones que e l compra dor a ctua l. Se concede a l vendedor la fa culta d de resolver el contra to, si no se pa ga el precio en un per odo da do.

b) Lex Commissoria :

c) Pactum displicentiae : A diferencia de los a nteriores este pa cto se esta blece en fa vor del compra dor. E n virtud de l puede a pa rta rse del contra to en un pla zo da do, si la mercanca no es de su gusto.

TEMA XLIX CONTRATOS CONSENSUALES (continuacin)

1. Loca tio conductio.
209
209

Clases de arrendamiento:

Los romanistas suelen distinguir tres tipos: arrendamientos de cosas, de servicios y de obra. Schulz, Derecho Romano Clsico, pg. 519, dice que la tricotoma, que debe abandonarse, es un

[ 13 - 178 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 49 ---------------------------------------------------------------------2. Socieda d. 3. Ma nda to. 210 - - - 0 - - 1. L ocatio Conductio Ba jo e l nombre de locatio conductio ( los arrendamientos actuales ) engloba n los roma nos una porcin de situa ciones, que responden a las finalidades econm ico-sociales ms diversa s. E n R oma e ncontra mos con la locatio-conductio una plura lida d de situa ciones econmica s, que se re duce n a una unida d jurdica gra cia s a la s frmula s de la ACTIO LOCATI y la ACTIO CONDUCTI . E l denomina dor comn est constituido por los trminos locare y conducere . - L ocare ta nto quie re de cir como colocar poner a lgo a disposicin de otra persona ,

- conducere significa llevar .

a ) Locatio conductio rei (arrendamiento de cosa) Contra to por el que una persona ( locator ) se obliga a ceder el uso o el uso y disfrute, de una cosa u otra ( conductor ) a ca mbio de un precio cierto ( llamado canon o merced ). 211 b) Locatio conductio oper is

(arrendamiento de obra) E s un contra to por el que una persona ( conductor ) se obliga a rea liza r una obra pa ra otra ( locator ), a ca mbio de un precio, que debe de pa ga r
esta ltima .

c) Locatio conductio operarum (arrendamiento de servicios) E s un contra to por el que una persona ( locator ) se obliga a una determina da a ctivida d en fa vor de otra ( conductor ), a ca mbio de una cierta remunera cin.

>

A.- DEFINICIN : La locatio conductio es un contrato consensual, bilateral perfecto y de

producto del escolasticismo jurdico continental que crea dificultades y errores innecesarios, pues alude a diferencias jurdicas en una materia en que realmente stas no existen. 210 211

} }

Materia no tocada en el curso 95/96. puede ser cosa inmueble, o cosa mueble no consumible. El arrendatario de tierras se denomina COLONO, el de casas INQUILINO. El arrendamiento rstico, como las concesiones censorias, sola hacerse por un lustro -5 aos-.

[ 49 - 179 ]

bue na fe , en vi rtud del cua l una persona se obliga a ceder a otra el uso de una cosa ( locatio conductio rei ) o a presta r un servicio ( locatio conductio operarum ) a ca mbio del ca non o merced convenido. >

B.- CARACTERES:
a) La locatio conductio es un contra to me ro conse ntimie nto de la s pa rtes.

consensual , ya que se perfecciona por el

b)

La locatio conductio e s un contra to bilateral perfecto , ya que necesa ria mente surge n de l obliga ciones a ca rgo de a mba s pa rtes. La locatio conductio es un contra to de buena a ccione s que contie ne n la cl usula ex fide bona .

c)

fe , ya que est protegido por

>

C.- ELEMENTOS:
a ) Elementos personales son: el loca tor y el conductor. Si nos fija mos e n los tres tipos de loca tio conductio la verda d es que no deja de lla ma r la a te ncin la oscil a cin de la terminologa locator, conductor . E n efecto, mie ntra s que > e n la locatio conductio rei y locatio conductio operarum el loca tor es quien pe rcibe e l ca non, e n la locatio conductio operis , locator es quien pa ga el ca non. La e xplica cin de esta a noma la la encontra mos otra vez en el origen me ta frico de la s e xpre siones locare y conducere : - en la locatio conductio rei el locator pone a disposicin del conductor una cosa , mueble o inmuebles, y, a ca mbio, el conductor pa ga un ca non;

- en la locatio conductio operarum es el propio tra ba ja dor el que pone a disposicin del conductor su propio tra ba jo, recibiendo como contra presta cin una remunera cin. E n ca mbio, - en la locatio conductio operis , locator es el que pone a disposicin del conduc tor unos ma teria les pa ra que ste ha ga con ellos una obra . b) Elementos reales son: la cosa y el precio. Aqu se ha ce impre scindible distinguir entre los tres tipos de locatio conductio : 1. En la locatio conductio rei lo que se cede es el uso o el uso y disfrute de la cosa . La cosa puede ser mueble o inmueble y en este segundo ca so lo mismo puede tra ta rse de un a rrenda miento rstico, que de un a rrenda miento urba no. el conductor se obliga a rea liza r una obra ( opus ). Lo q ue a qu cuenta no es el tra ba jo desa rrolla do, sino el resulta do de ese tra ba jo. en ca mbio, lo decisivo es la propia a ctivida d, el tra ba jo ( operae ) y, no el

2. En la locatio conductio operis

3. En la locatio conductio operarum

[ 13 - 180 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 49 ---------------------------------------------------------------------resulta do de esa a ctivida d. E l pre cio lo se r norma lmente en d inero. Ahora bien, en los a rrenda mientos rsticos e ra posible pa ga r el importe del ca non con frutos que produca el fundo e, incluso, e xista una moda lida d de a rrenda miento ( la llamada colonia parciaria ) en que e l ca non consista en una pa rte de los frutos que produjera el fundo. > c) Elementos formales no ha y en la locatio conductio por ser un contra to consensua l D.- OBLIGACIONES Y ACCIONES: a ) Locatio conductio rei : La obliga cin de locator es la de ceder a l conductor el uso o el uso y disfrute de la c osa y ga ra ntiza rle la pa cfica posesin y disfrute. E l conductor , en ca mbio, est obliga do a pa ga r la merced . E l a rrenda miento es un contra to que dura un cierto tiempo. Pa ra los a rrenda mientos rsticos se sola pa cta r un pla zo de cinco a os. Ahora bien, pa sa do ese tiempo sin que ninguna de la s pa rtes denuncia ra el a rrenda miento se entenda prorroga do ( tacita reconductio ). La obliga cin funda menta l del conductor es la de realizar la obra convenida , sin que pueda exonera rse de es ta obliga cin m s que por fuerza ma yor. Norma lmente, el conductor no est obliga do a rea liza r la obra por s mismo ( salvo que se le hubiera contratado en atencin a sus cualidades personales ); puede servirse de tercera s persona s, pero responde ta mbin de l a impericia de ellas. E l locator est obliga do a pa ga r el precio convenido de la obra .

b) Locatio conductio operis :

c) Locatio conductio operarum : La obliga cin funda menta l del locator es la de rea liza r cuida dosa mente el tra ba jo pa ra el que fue contra ta do. E l conductor debe de pa g a r la merced convenida , a unque no hiciese uso de los servicios convenidos con el locator . Pa ra e xigir e l cumplimie nto de la s correspondientes obliga ciones el locator dispone de la ACTIO EX LOCATO o ACTIO LOCATI y el conductor de la ACTIO EX CONDUCTO, o ACTIO CONDUCTI . Amba s a cciones son de buena fe por contener la cl usula QUIDIQUID OB EAM REM DARE FACERE OPORTERE EX BONA FIDE . 2. S ociedad >

A.- DEFINICIN : La sociedad es un contra to consensua l, plurila tera l ( o bilateral perfecto ) y de buena fe , en virt ud del cua l va ria s persona s se obliga n a
coope ra r, con bienes o con su a ctivida d, pa ra la consecucin de un fin comn. 212

>

B.- CARACTERES:
a) La socie da d e s un contra to consensual , ya que se perfecciona por el mero conse ntimie nto 213. Lo funda menta l en la socieda d es el contra to, es decir, la rela cin
212 213

} }

... y dividir las prdidas y ganancias obtenidas. ... consentimiento expresado de cualquier forma. Gayo, 3.154: << esta sociedad se contrae por el simple consentimiento, es de derecho de gentes y por eso existe

[ 49 - 181 ]

inte rna e ntre los socios. La socieda d no a cta como persona jurdica frente a te rce ros: de a h que no exista n crditos y deuda s a fa vor o en contra de la socieda d, sino slo a fa vor o e n contra de los socios. La conse nsua lida d de la socieda d es diversa de la de los contra tos de compra ve nta y locatio conductio . E n efecto, el consentimiento no es a qu nica me nte inicia l, sino que tiende a esta blecer un vnculo dura dero de confia nza e ntre los socios. Por e so, no tiene na da de extra o que en los textos se ha ble de una affectio societatis y que la rela cin societa ria se ha ya compa ra do con frecuencia , a ce rta da me nte , con la institucin de ma trimonio, donde tambin el consentimiento es dura de ro. 214 La sociedad e s un contra to plurilateral . E n efecto, a unque a veces se la ca ra cte rice simple me nte como un contra to bila tera l perfecto y esta considera cin pue da incluso e ncontra r su a poyo en la s fuentes, la bila tera lida d de la socieda d ofre ce ra sgos muy pe culia res: por un l a do, la s obliga ciones de los socios suelen ser homog ne a ( aunque no tenga que ser siempre as, segn veremos ), en ta nto, que en la compra ve nta o e n la locatio conductio la s obliga ciones de la s pa rtes son ne ce sa ria me nte he te rognea s; por otro la do, la s pa rt es, los socii, no persiguen inte re se s contra pue stos, sino que tienden a una fina lida d comn. La socie da d e s un contra to de buena fe , ya que la ACTIO P RO S OCIO es una a ccin que contie ne la cl usula ex fide bona , que concede un gran margen al arbitrio de l jue z.

b)

c)

>

C.- ELEMENTOS:
a) b) c) Elementos personales son: los socios ( socii ). Elementos reales e st n constituidos por los bienes o tra ba jo que los socios se comprome te n a pone r e n comn. Elementos formales no existen elementos forma les en este contr a to, ya que se pe rfe cciona por e l me ro consentimiento.

>

D.- OBLIGACIONES Y ACCIONES:

E n toda socie da d ha y que distinguir la gestin de la representa cin. Ca da uno de los socios tie ne la fa culta d de ge stin bien por ha ber recibido ma nda to de los dem s o a n sin ma nda to, sie mpre que re a lice una gestin til. Na tura lmente, est a dem s obliga do a comunica r a los de m s la s a dquisiciones rea liza da s y, en ca mbio, le deben ser reembolsados los ga stos que hubie ra re a liza do. R esponde de su gestin por dolo. No ha y en la socieda d roma na re pre se nta cin de l socio frente a terceros: a l no ha ber representa cin directa los efectos de l ne gocio re ca e n sobre su persona y slo media nte un a cto ulterior puede tra nsfe rirlos a los de m s socios. La s a porta cione s de los socio s pueden ser homognea s. Pero ta mbin se a dmite que mientra s uno de los socios a porte ca pita l, el otro a porte tra ba jo. La s ga na ncia s suelen ser proporciona le s a la a porta cin de ca da uno pero si no se esta bleciera na da se presume que son igua le s. No ha y ni ngn obst culo pa ra que se pa cte que a menor aportacin corresponda ma yor ga na ncia ; lo que si se prohbe ta ja ntemente es que uno de los socios participe slo en la s ga na ncia s y otro, e n ca mbio, slo en la s prdida s ( SOCIETAS LEONINA ). Pa ra fija r la s obliga ciones de los socios ha y que tener en cuenta el tipo de socieda d de que se tra ta :

entre todos los hombres por razn natural >>; Modestino, D. 17.2.4: << No hay duda de que se puede contraer una sociedad mediando entrega de bienes o por convenio verbal y mediante un mensajero >>. 214

Las deudas y bienes son de sus miembros.

[ 13 - 182 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 49 ---------------------------------------------------------------------i) E n la socie da d universa l de todos los bienes presentes y futuros ( SOCIETAS OMNIUM BONORUM ) los socios est n obliga dos a poner en comn toda s sus a dquisicione s. La propieda d puede pa sa r a los otros socios t cita mente. (E j.: filius tras fallecimiento del padre ). 215 E n ca mbio, e n la SOCIETAS UNIUS REI , que tiene por objeto la rea liza cin de una a ctivida d lcita determina da (E j.: la venta de esclavo s ); los socios se obliga n a re a liza r la s a porta ciones a la s que se hubiera n comprometido. (E j.: traer azcar de Cuba es un negocio redondo ).

ii)

La a ccin de la socie da d es la ACTIO PRO SOCIO . E s, por supuesto, una a ccin de buena fe . Ahora bie n, e n e l Derecho cl sico no ha y una ACTIO PRO SOCIO MANENTE SOCIETATE , e n otra s pa la bra s, la ACTIO P RO SOCIO no sirve pa ra recla ma r a porta ciones de los so cios, sino que su e je rcicio supone una ruptura de la confia nza y lleva consigo la liquida cin de la socie da d. La responsa bilida d del socio es nica mente por dolo y, como consecue ncia , la conde na lle va siempre a pa reja da infa mia . >

E.- EXTINCIN DE LA SO CIEDAD:

Al se r la socie da d un contra to dura dero se pla ntea el tema de la s ca usa s de disolucin. E sta s e st n ntima mente liga da s a la rela cin de confia nza mutua , que el vnculo societa rio pre supone . La m s importa ntes son la s siguientes: a) b) c) Ha be r a lca nza do la socieda d el fin lcito que se propona . Acue rdo de los socios de disolver la socieda d. La re nuncia de uno de los socios.

215

La sociedad ms antigua era el antiguo consorcio familiar entre hermanos que se formaba a la muerte del paterfamilias (Gayo 3.154). Esta sociedad se rega por las reglas de la solidaridad, y cualquiera de los socios poda manumitir al esclavo comn o vender las cosas de la comunidad. Este tipo de sociedad familiar desaparece en la poca antigua, pero influye en la sociedad universal del derecho clsico.

[ 49 - 183 ]

d) e) f) 3. Mandato >

E l e je rcicio de la ACTIO PRO SOCIO , por pa rte de uno de los socios. 216 Mue rte o CAPITIS DEMINUTIO ( en cualquier gra do ), a unque slo sea de uno de los socios, ya que la re la cin societa ria es pura mente persona l. Cua ndo pe re zca e l pa trimonio socia l o se convierte en RES EXTRA COMMERCIUM .

A.- DEFINICIN: E l mandato es un contra to consensua l, bila tera l imperfecto y de buena fe , e n virtud del cua l una persona ( llamada mandatario ) se obliga a
re a liza r gra tuita mente una gestin o enca rgo por cuenta de otra ( llamada mandante ).

>

B.- CARACTERES:
a) E l mandato e s un contra to consensual , que no requiere pa ra su perfeccin m s que e l me ro conse ntimiento. E ste consentimiento puede ser no slo expreso, sino ta mbi n t cito. E l mandato e s un contra to bilateral imperfecto , ya que de l surgen siempre obliga cione s a ca rgo de una de la s pa rtes, el ma nda ta rio, y, slo eventua lmente, a ca rgo de la otra (E j.: la obligacin del mandante de resarcir gastos que haya podido realizar el mandante en su gestin ). E l mandato e s un contra to de buena fe , que na ci de la s rela ciones de a mista d y confia nza . La a ccin de l ma n da to contiene la cl usula ex fide bona. E l mandato e s un contra to esencialmente gratuito , precisa mente por basarse e n la ide a de a mista d. Cua ndo se pa cte una remunera cin sta se podr exigir no por la va ordina ria de l procedimiento formula rio, sino p or la COGNITIO EXTRA ORDINEM .

b)

c)

d)

>

C.- ELEMENTOS:
a) b) Los Elementos personales son el ma nda nte, es decir, la persona que encarga a otra una ge stin y e l ma nda ta rio o persona que se compromete a rea liza r esa gestin. E l Elemento real de l ma nda to es la ges tin o enca rgo, que ha y que ejecuta r. E sta ge stin pue de te ne r un contenido muy va ria do: rea liza r un negocio jurdico, ta l como una compra ve nta o una gestin ma teria l, como pueda ser cuida r de una finca . Ahora bie n, la a ctivida d a de sa rrolla r ha de ser lc ita . Otro re quisito de la gestin es que sea en inters del ma nda nte o de un te rce ro . Si la ge stin se ha de rea liza r en beneficio del propio ma nda ta rio no reviste ca r cte r jurdico, pue s se interpreta como un simple consejo. Ca be, no obsta nte, que la ge stin se a e n inte r s conjunto del ma nda nte y ma nda ta rio. c) Elementos formales e l ma nda to ca rece de elementos forma les.

216

porque se pierde la affectio societatis.

[ 13 - 184 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 53 --------------------------------------------------------------------->

D.- OBLIGACIONES Y ACCIONES:

E l ma nda ta rio tie ne la obliga cin de lleva r a buen trmino la gestin que a sumi volunta ria me nte , sin que pue da sa lirse de la s instrucciones recibida s ( DILIGENTER FINES MANDATI CUSTODIENDI SUNT ). R esponde por dolo sola mente, en a tencin a que este contra to se da e xclusiva me nte en inters del ma ndante. El mandante est obligado a resarcir a l ma nda ta rio los ga stos que ste hubiere rea liza do con oca sin de su gestin, a s como de los da os que ste hubie re podido sufrir eventua lmente con oca sin de la rea liza cin del enca rgo. Al se r e l ma nda to un contra to bila tera l imperfecto genera dos a cciones: la ACTIO MANDATI ( directa ) en fa vor del ma nda nte y la ACTIO MANDATI CONTRARIA en fa vor del ma nda ta rio.

>

E.- EXTINCIN:
> a) b) c) E l ma nda to se e xtingue por la s siguientes ca usa s: Por e je cucin de l e nca rgo o por imposibilida d de rea liza rlo. Por mue rte de un a de la s pa rtes. Por volunta d unila te ra l del ma nda nte ( REVOCATIO ), a unque est obliga do a re conoce r los e fe ctos del ma nda to ha sta ese momento.

d)

Por volunta d unila te ra l de l ma nda ta rio ( RENUNCIATIO ), a unque responde de los perjuicios que pue da ca usa r a l ca usa nte , si la renuncia es intempestiva .

TEMA LIII EXTINCIN DE OBLIGACIONES

1. Forma s de e xtincin IPSO IUR E . 2. Forma s de e xtincin OPE E XCE PTIONIS. - - - 0 - - >> Extincin de OBLIGACIONES

( IPSO IURE ) e s propia de l ius civile , en ta nto, que la extincin de obliga ciones va de excepcin ( OPE EXCEPTIONIS ) se da en el IUS HONORARIUM .
Los modos de e xtincin IPSO IURE destruyen civil, de ma ne ra que con e lla desa pa rece ta mbin la crdito. E n ca mbio, e n los modos de extincin OPE obliga cin, e l de udor pue de defenderse media nte una OPE significa por obra de la e xcepcin. 1. Formas de extincin IP S O IURE

A gra nde s ra sgos, pue de decirse que la extincin de obligaciones de modo automtico

la existencia de la propia obliga ci n a ccin que protega del derecho de EXCEPTIONIS , a un subsistiendo la excepcin, que le concede el pr etor.

[ 53 - 185 ]

>

1.1. EL PAGO :

es el modo na tura l de extinguirse la obliga cin.

E l pa go tie ne e fica cia efectiva , siempre que exista una correspondencia entre lo pa ga do y lo que se a e l conte nido de la obliga cin (si a corda mos el pa go de 1000 y slo ha go entrega de 500 e l pa go no tie ne efica cia efectiva ).

Quin debe hacer el pago ?

Pue de ha ce rlo e l de udor por s mismo o por un tercero. Sin emba rgo hay algn tipo de obliga cione s e n qu e e l de udor slo puede extinguir la obliga cin (E j. el pintor al que se le encarga un cuadro, slo el pintor tiene que saldar la obligacin ). E l pa go de un tercero tiene efectivida d cua ndo e ste te rce ro tenga la volunta d de extinguir esa obliga cin del deud or, a un cua ndo e l de udor lo ignore o no lo consienta .

A quin hay que pagar ?

Al a cre e dor o a la pe rsona que ste designe. Cua ndo se contra iga la obliga cin por medio de la stipulatio es tambin posible que se diga a quie n de be pa ga r e l deudor, si a l a creedor o a un tercero, este tercero se lla ma ADIECTUS SOLUTIONIS CAUSA (a a dido a la solucin de pa go). E l pa go tie ne que se r idntico, o tiene que tener identida d entre la presta cin y el pa go que se re a liza . E n ca so de que e l a cre e dor permita ca mb ia r la presta cin, puede ta mbin queda r el deudor libe ra do, e ntonce s no diremos que est pagando o realizando la prestacin convenida sino est ha cie ndo una da cin en pa go (E n pa go de la cosa convenida , te ha go entrega de esta otra cosa ) DATIO IN SOLUTUM (el pa go es la SOLUTIO ). E l a cre e dor se pue de nega r a recibir pa gos pa rcia les. Fina lme nte se pla nte a e l problema de la imputa cin de pa gos, es decir, el problema de que suce de cua ndo e l deudor tiene que rea liza r va ria s presta ciones que son independie nte s. > Aqu se a tie nde prime ro a un criterio subjetivo: Al tie mpo que ha ce el pa go el deudor puede elegir sobre cu l de ella s debe de conside ra rse e xtinguida ; si no lo ha ce es el a creedor el que despus de haber cobrado de cide a cua l de sus cr ditos se a plica el importe sa tisfecho por el deudor. Si ninguna de la s pa rte s ha e xpresa do na da a l respecto ha y que ir a criterios objetivos. Por orde n de imputa cin los criterios sera n los siguientes: se pre fie re imputa r a los intereses a ntes que a l ca pita l; a l cr dito ve ncido a ntes que la pendiente: a l cr dito m s a ntiguo a ntes que a l m s moderno y, fina lmente, a l cr dito m s oneroso (m s gra voso pa ra el deudor). Ade m s ha y que pa ga r en el luga r y tiempo debido. > 1.2. SOLUTIO PER AES ET LIBRAM : E s una forma de libera cin de la s obliga ciones por el rito del bronce y la ba la nza .

Muy pa re cido a l rito de la mancipatio a qu se lla ma MUNCUPATIO , ta n solo ca mbia

[ 13 - 186 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 53 ---------------------------------------------------------------------la s pa la bra s. E sta forma se a pli ca a la s obliga ciones que provena n de condena s judicia les, es decir cua ndo a lguie n e s condena do a pa ga r a lgo por condena judicia l el pa go se ha ce por esta forma . Ma s ta rde se a plica a toda s la s deuda s de dinero. Ta mbi n de sa pa re ce e n e l de recho justinia n eo como la ma ncipa tio. > 1.3. LA ACCEPTILATIO : E s el a cto contra rio a la stipulatio y consecuentemente servir pa ra extinguir obliga ciones na cida s de stipulatio .

QUOD EGO TIBI PROMISSI (lo que yo te promet) HABEO (lo tengo).

E n e lla s e n ve z de se r e l a creedor quin pregunta , a qu es el deudor quien pregunta

Ta nto la SOLUTIO PER AES ET LIBRAM ni la ACCEPTILATIO a ctos forma les, sino a bstra cto, inde pe ndie nte de que se pa gue a no. > 1.4. EL CONTRARIUS CONSENSUS : es un modo de extinguir obliga ciones consensua les (compra venta , socieda d, loca tio conductio, ma nda to).

Si pa ra ha ce r la s obliga ciones hizo fa lta un a cuerdo, pa ra desha cerlo ta mbin ha r fa lta un a cue rdo. Pe ro pa ra que esto tenga efectivida d, tiene que llega rse a ese a cuerdo a ntes de que una de la s pa rte s ha ga n efectiva la presta cin que se a cord, (E j.: en una

compraventa si alguien ya entreg la cosa, o la otra parte pag el precio, ya no podr haber CONTRARIUS CONSENSUS ).

E sta forma que e n e l inicio slo sirvi pa ra el contra to consensua l co mpra venta , despu s e xte ndi su vige ncia a todos los contra tos consensua les, sin embargo en el contrato de socie da d y de ma nda to a unque se puede extinguir unila tera lmente, ta mbin se poda extinguir por e l CONTRARIUS CONSENSUS . > 1.5. LA NOVACIN : es sustituir una obliga cin por otra . E sta extincin IPSO IURE en el momento que surge esa nueva obliga cin.

Cmo se puede novar una obligacin ?

Por me dio de un contra to ve rba l ( stipulatio ) o litera l ( NOMEN TRANSCRIPTIO ).

- La nova cin pue de se r objetiva o subjetiva . a) La nova cin e s subje tiva , cua ndo se produce el ca mbio del a creedor o del deudor.

b) La nova cin e s obje tiva , cua ndo ca mbia : Luga r y tie mpo de la presta cin. Ca mbia r conte nido de la presta cin.

[ 53 - 187 ]

Ca mbia r la ca usa de la obli ga cin (As en virtud de la nova cin se puede pa sa r a de be r por stipula tio lo que a ntes se deba en virtud de una compra venta ).

Sie mpre ha y que a nuncia r que la nova cin es de una obliga cin a nterior, ya que si no tendra mos dos obliga cione s. > 1.6. CONCURSUS CAUSARUM : es cua ndo la cosa debida se ha ce propieda d del a creedor. Como el deudor no puede da rle lo que, en rea lida d, ya no es suyo, la obliga cin se extingue por imposibilida d sobrevenida .

J ustinia no limita e sta re gla a la s a dquisiciones a ttulo lucra tivo. Todos los deudores que deba n la cosa por una ca usa lucra tivo (gra tuito), queda n libera dos, siempre y cua ndo esa misma cosa lle gue a los a creedores en virtud de una ca usa ta mbin lucra tiva . > 1.7. LA CONFUSIN : se produce cua ndo confluyen en una misma persona la cua lida d de a creedor y deudor.

E n ta l ca so se e xtingue la obliga cin IPSO IURE . E l supuesto m s corriente es el de que el a cre e dor he re de a l de udor o viceversa . > La extincin e s: total .- cua ndo la sucesin es EX ASSE , por toda la he rencia ; parcial .cua ndo se produce por una pa rte de la herencia ( pro parte ) 2. Formas de extincin OP E EXCEP TIONIS > 2.1. COMPENSACIN : Cua ndo el deudor opone a l a creedor un crdito que tiene a su vez contra l, es decir, el a creedor recla ma a l deud or 1000 en virtud de una stipula tio y el deudor le contesta que l le debe por otra circunsta ncia de 500.

E n De re cho cl sico no se permite con ca r cter general oponer una excepcin en virtud de compe nsa cin, pe ro va mos a distinguir entre lo que a dmite el IUS CIVILE y el IUS HONORARIUM . a)

En cuanto al ius civile

a tribuye efica cia extintiva a la compensa cin en los ca sos IUDICIA BONAE FIDEI , que quiere decir en a quellos contra tos que no son STRICTI IURIS sino que est n a mpa ra dos por a cciones que contienen la cl usula bona fide, que permite a l juez esa discreciona lida d de a dmitir ese pa go en compensa cin. E l juez en consecuencia puede tener en cuenta los crditos que el dema nda do a su vez ostente contra el a creedor, solo provenientes del mismo contra to (E j. : El acreedor

reclama 1000 al deudor en virtud de una locatio conductio rei, pero el deudor le pone una exceptio de compensacin diciendo que tu me debes 500 de gasto de conservacin de la cosa, entonces te debo 500 ).

[ 13 - 188 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 54 ---------------------------------------------------------------------b)

En cuanto al IUS HONORARIUM , este conoce ca sos especia les de compensa cin:
1. Cua ndo un ba nquero dema nda ba a su cliente por deuda s ba nca ria s, lo primero que de ba ha ce r era desconta r lo que l, a su vez, le deba a l cliente, es decir, de ma nda r simple mente por el sa ldo a su fa vor. E l BONORUM EMPTOR (compra dor de bienes), sucesor universa l del concursa do, por ha ber compra do sus bienes en pblica suba sta , cua ndo de ma nde a un de udor de la ma sa de la quiebra , lo debe ha cer resta ndo lo que a su ve z se de be a ese deudor de la ma sa por el conc ursa do. la institucin de la

2.

c)

E n e l de re cho justinia neo se modifica profunda mente compe nsa cin a l conve rtirla en una institucin genera l.

> 2.2. EL PACTUM DE NON PETENDO : el a cuerdo por el que el a creedor se compromete a no recla ma r la de uda , no produ ce una a ccin, sino nica mente una excepcin lla ma da EXCEPTIO PACTI CONVENTI .

TEMA LIV EL MATRIMONIO ROMANO

1. 2. 3. 4. 5. 6. Concepto de MATR IMONIO. R equisitos e impe dime ntos ma trimonia les. La legisla cin ma trimonia l. E sponsa les. Celebra cin de l ma trimon io. Concubina to. - - - 0 - - -

1. Concepto de MATRIMONIO E l MATRIMONIO e s una institucin perteneciente a l IUS CIVILE . La primera definicin que de l mismo se conoce se a tribuye a Modestino , quien lo define a s:

<< El matrimonio es la unin del hombre y mujer en comunidad plena de vida y en comunicacin del derecho divino y humano >>.
Modestino , 1 reg. D.23.2.1
217

Sin e mba rgo, he mos de ma nifesta r que lejos de nuestro a ctua l concepto del ma trimonio, e ste fue pa ra los roma nos una situa cin de hecho, un a situa cin de convivencia entre dos pe rsona s de distinto sexo, pa ra inicia r la cua l no son imprescindibles forma lidades lega les, ma nte ni ndose dicha situa cin por la " affectio maritalis " o intencin continua da de vivir como ma rido y muje r.
218

E l ma trimonio e n R oma , a diferencia de otros pueblos fue siempre monga mo .

217

I. Inst. 1.9.1: << las nupcias o matrimonio consiste en la unin del varn y la mujer que supone la comunidad de vida >>.

[ 54 - 189 ]

>

Requisitos para contraer matrimonio :

219

<< Existe matrimonio justo si entre los que celebran los actos nupciales hay derecho de connubium, si tanto el varn como la mujer han llegado a la pubertad, y si existe el consentimiento entre uno y otro, si son "sui iuris" y si estn bajo potestad, tambin de sus parientes.>>
ULPIANO, 5.2

218

} }

El matrimonio se considera por los prudentes como un hecho social, que para tener relevancia jurdica debe ser conforme al derecho (iustum matrimonium o iustae nuptiae) o a la ley (legitimun matrimonium). La doctrina romanista distingue dos elementos en la concepcin romana del matrimonio: 1. 2. el elemento subjetivo o intencional (consensus o affectio) y el objetivo material, la convivencia (coniunctio, individuae vitae consuetudo) reflejada en la consideracin social de unin estable y permanente (honor matrimonii).

219

En la concepcin espiritualista de la jurisprudencia clsica, predomina el elemento subjetivo o consensus que debe ser continuado y constante.

[ 13 - 190 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 54 ---------------------------------------------------------------------1. Capacidad natural : (pa ra la s rela ciones sexua les) el ordena miento jurdico roma no e xige como eda d mnima los doce -12- a os pa ra la s mujeres y ca torce -14- pa ra los va rones. 220

E n la poca de Justinia no se prohibi el ma trimonio a los eunucos pero no a los impote ntes. 2. Capacidad jurdica : e l ma trimonio era una institucin del IUS CIVILE , por lo que los e xtra njeros no podra n contra er ma trimonio, sa lvo que se otorga se por R oma a lguna licencia especia l a ta l efecto a una pe rsona determina da o bien a una comunida d.

La s unione s de ciuda da no y extranjero se conocan como iniustum .

matrimonio

Pa ra poder contra er ma trimonio era imprescindible tener el IUS CONNUBI , situa ci n que slo comprenda a la s persona s que tuviesen el status libertatis y el status civitatis (ser libre y ciuda da no roma no). E sta s unione s se conoca n como matrimonio iustum . La unin de persona s que no tuviesen el IUS CONNUBI , no tena la conside ra ci n de ma trimonio lega l sino que era conocida como CONTUBERNIUM . La conse cuencia m s importa nte del ma trimonio es la de que slo los hijos na cidos de matrimonio iustum (reconocido por el IUS CIVILE ) que da ba n some tidos a la patria potestas del pater familias . Por la Lex Minicia se esta bleci que el na cido de ma trimonio en que una de la s pa rte s no era ciuda da no roma no, tendra la condicin del progenitor no ciuda da no y slo cua ndo se pudiese demostra r que ha ba ha bido un error en la condicin de l cnyu ge extra njero, ha bindolo considera do roma no, se pre scindi de la ca pa cida d jurdica de este (connubium) y se esta ra a la condicin de l cnyuge ciuda da no roma no. Los plebeyos y patricios no podan contraer matrimonio entre ellos, ha sta que por la Lex Canuleia (445 a .C.) se permitieron dicha s uniones. Con la Constitucin Antoninia na (212 a .C.) desa pa rece el impedimento de contra e r ma trimonio entre ciuda da nos y extra njeros a l concederse la ciuda da na a todos los ha bita ntes del Imperio. 3. Consentim iento : los e sposos ha n de presta r su consentimiento no slo en el momento inicia l sino que ha de ma ntenerse la affectio maritalis (intencin de seguir viviendo juntos). La muje r dependiente de un tutor, deba conta r con la a utoriza cin impre scindible d e ste pa ra contra er ma trimonio.
220

Sobre esta cuestin exista controversia entre Sabinianos y Proculeyanos. Los primeros mantenan que la llegada a la pubertad deba darse caso por caso y poda averiguarse mediante una INSPECTIO CORPORIS. Los segundos mantenan la edad de los catorce aos, opinin que prevaleci en la jurisprudencia clsica.

[ 54 - 191 ]

Si a que l o a qullos que contra a n ma trimonio no era n SUI IURIS de ba n conta r a dem s con el consentimiento del pater familias del que de pe nda n. Sin e mba rgo este requisito fue evoluciona ndo con el transcurso del tie mpo e incluso en la poca de Augusto , con una legisla cin ma trimonia l de gra n importa ncia , se esta bleci que si el pater familias nega ba injustifica da me nte su a utoriza cin pa ra ta l ma trimonio, los contra yentes poda n solicita r del juez que supliese dicho consen timiento y si ste lo otorga ba poda celebra rse el ma trimonio. La jurisprudencia cl sica fue nega ndo importancia al consentimiento del pater , lle ga ndo incluso a entenderse que ca so de que el pa dre no se opusiese e xpre sa me nte a dicho ma trimonio se entenda que consenta en el mismo, por e l principio ta nta s veces uti liza do en otra s instituciones de que < el que calla, otorga >. >

Impedimentos a la validez del matrimonio :

1. Ligamen : supone la existencia de un vnculo a nterior (ma trimonio) no disuelto. E llo es comprensible toda vez que el ma trimonio roma no era mon ga mo y si se contra a nuevo ma trimonio sin disolver el a nterior se incurra en delito de biga mia que se ca stiga ba como delito pblico y con pena infa ma nte. no poda contra erse ma trimonio entre pa rientes cosanguneos en lne a recta , a buelo s, pa dres, hijos, nietos.

2. Parentesco :

E n cua nto a pa rientes unidos en lnea cola tera l, ta l impedimento no fue sie mpre igua l. Inicia lmente el impedimento se estableci en relaciones hasta el te rce r gra do (to y sobrina ). Sin emba rgo por ra zones poltica s fue modifi ca do y a s (E j.: Claudio contrajo matrimonio con su sobrina Agripina ). E n cua nto a l pa rentesco civil se impidi el matrimonio entre adoptante y a dopta do. Asimismo se esta bleci un impedimento por ra zn de a finida d entre el pa dre y la viuda de su hi jo, suegra y yerno. E n la poca del Derecho cristia no se impidi el ma trimonio entre cua dos. 3. Mujer adltera : e n virtud de la Lex Julia de adulteriis se esta bleci la existencia de impedimento pa ra contra er ma trimonio entre la mujer a dltera y su cmplice, a s como entre el ra ptor y la ra pta da .

E n cua nto a la mujer, y no ya por ra zn de a dulterio, sino por ra zn de prote ge r a la prole, se prohibi el ma trimonio a la mujer viuda que no hubiese pa sa do a l me nos 10 meses desde la muerte del ma rido. Prohibicin que luego se e xte ndi ta mbin a la mujer divorcia da , que no poda contra er ma trimonio ha sta 10 me se s despus del divorcio, y todo ello, pa ra evita r la pa ternida d incie rta . 3. L egislacin matrimonial de Augusto Cua ndo Augusto a cce di a l pode r, consta t la existencia de un nota ble descenso ta nto e n la na ta lida d como e n el nmero de ma trimonios contra dos y como remedio, cre una legisla cin ma trimonia l de stina da funda menta lmente a un aumento de los matrimonios y por consiguie nte de la na ta lida d. E sta le gisla cin e sta ba ba sa da en la Lex Julia de maritandis ordinibus y la Lex

[ 13 - 192 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 54 ---------------------------------------------------------------------Papilia Poppaea Nuptialis en la s que se esta bleci que todos los roma nos va rones
compre ndidos e ntre los 20 y los 50 a os debera n contra er ma trimonio. Incluso e n ca sos de divorcio y viudeda d debera n contra er nuevos ma trimonios, y estos de be ra n se r fe cundos, siendo a dem s ta les ma trimonios premia dos con privilegios como ca rgos pblicos. Se prohibi e n e sta poca a los ingenuos contra er ma trimonio con prostituta s o a dlter a s, pe ro ca so de que se contra jesen, no sera n considera dos nulos sino IUSTUM. Posteriorme nte Marco Aurelio tendra a dichos ma trimonios por nulos. 4. L os esponsales

<< Los esponsales son peticin y promesa de futuras nupcias.>>

Florentino, 3 inst. D. 23.1.1.

<< Se llamaron esponsales de prometer por "esponsiones"; pues tenan costumbre los antiguos de estipular y prometer por esponsin las que iban a ser sus mujeres.>>
ULPIANO, D. 23.1.2.
221

Son una prome sa re cproca de contra er futuro ma trimonio. E n la poca cl sica dicha promesa no requera una forma especial, pudiendo romperse en cua lquie r mome nto la misma . Sin emba rgo, con el tra nscurso del tiempo, se fue evoluciona ndo e n la re gula cin de los mismos, y surgen las " arrhas sponsalicias ", que eran ca ntida de s de dine ro que se e ntrega ba n los prometidos en el momento de interca mbia r su promesa . Si a lguno de e llos rompa su promesa , deba devolver el doble de la s arrhas que el otro le ha ba e ntre ga do y a de m s perda la suma que l mismo ha ba entrega do .

5. Celebracin del matrimonio Como he mos ma nife sta do, el ma trimonio era una situa cin de hecho por lo que la celebra cin de l mismo slo consista en unos a ctos socia les que supona n el inicio de la vida juntos, que a un sie ndo importa ntes no era n impre scindibles pa ra la consuma cin del ma trimonio. >

Estos actos eran :

221

Los esponsales se celebran mediante dos estipulaciones (ant. esponsiones) convenidas entre el paterfamilias de la desposada y el prometido o su paterfamilias. Por ellas el primero se obliga a entregar a la mujer y el segundo a recibirla en matrimonio. La sancin contra el que incumpla el compromiso era ms moral y social que jurdica y se expona a una posible condena por los perjuicios sufridos que se solicitaba mediante la ACTIO EX SPONSU. Sin embargo, estas estipulaciones no vinculaban jurdicamente a la mujer para obligarla a contraer matrimonio con el desposado.

[ 54 - 193 ]

1. 2.

E l m s importa nte e ra el a cto de lleva r el novio a la novia a su ca sa seguido del corte jo o comitiva . La constitucin de la dote era un a cto socia l. Sin emba rgo, no ha y que confund ir los a ctos socia le s de ce le bra cin del ma trimonio, con los tendentes o enca mina dos a la obte ncin por pa rte de l ma rido de la "ma nus". E n la poca de la R oma a rca ica e inicios de la cl sica , supona que con el ma trimonio se a dquira la ma nus de la muj er, pero ya a va nza da la poca cl sica se pe rmiti ta mbi n que pudiese existir el ma trimonio SINE MANU.

>

>

Formas de obtencin de la manus :

1. Confarreatio : e ra una ceremonia de ca r cter sa cro y que nica mente poda n ce lebra r los pa tricios. Consista en una ofrenda a l Dios Jpiter por la pa reja que iba a contra er ma trimonio. E stos coca n conjunta mente un pa n, en presencia de dos sa cerdotes y diez te stigos. 222

2. Coemptio: E s una forma propia del IUS CIVILE . E s una a plica cin de la ma ncipa tio a l derecho de Fa milia . Consista en que compa reca n el pa ter, el ma rido y la mujer. E l este a cto el pa ter tra spa sa la potesta s a l ma rido. Se utiliza ba la ma ncipa tio slo ca mbia ndo la s pa la bra s de la frmula . 3. Usus: Consiste en la a dquisicin de la manus por el tr a nscurso del tie mpo. Supone una extensin de la norma de las XII Tablas de que la propieda d se obtena por el uso continua do de la cosa . Por ello si se ma ntena el ejercicio dura nte un a o seguido supona la a dquisicin de la manus por pa rte de a quel. No e ra ne cesa rio ningn a cto forma l, pero la mujer poda evita r la a dquisicin de la manus por el ma rido ausentndose durante tres noches del domicilio conyuga l, con lo que queda ba interrumpido e se usus y no se a dquira la manus .

6. Disolucin del matrimonio > E xisten cinco ca usa s por la s cua les puede disolverse el ma trimonio: 1. 2.

muerte de uno de los cnyuges .

Por capitis diminutio m xima de cua lquier de los cnyuges. Al ser ca utivo, el ciuda da no roma no pierde todos sus derechos, si bien, de a cuerdo co n el IUS POSTLIMINI , ca so de regresa r a R oma despus de la ba ta lla , recupera ba todos sus derechos, sin emba rgo, a l ser el ma trimonio una situa cin de hecho, no se recupera ba . Sera necesario en todo caso comenzar nueva mente la convivencia , esta blecie ndo a s una nueva situa cin de hecho.

>
222

Por ta nto, la mujer del ciuda da no ca utivo poda volver a contra er nuevo ma trimonio, no tena que espera r el regreso. Con J ustiniano , la esposa del
La separacin y cesacin de la manus tena lugar por otro acto de ritual solemne, la diffarreatio, en cuya virtud la mujer renunciaba al culto y a los dioses de la familia de su esposo.

[ 13 - 194 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 54 ---------------------------------------------------------------------solda do que no regresa de la ba ta lla , deba espera r cinco a os pa ra inici a r un nue vo proce so ma trimonia l. 3. Por capitis diminutio media como en el ca so de la deportatio , se perda la ciuda da na . Al desa pa recer la ciuda da na se perda ta mbin el IUS CONNUBI , lo que supondra ta mbin la extincin del ma trimonio. la a dopcin del yerno o nuera , supone la disolucin del ma trimonio pues los cnyuges se ha cen herma nos.

4.

Por capitis diminutio mnima

>

J ustiniano , pa ra evita r la disolucin del ma trimonio, esta bleci que a nte s de re a liza r la a dopcin del yerno o nuera , se deba e ma ncipa r a l hijo o hija con lo cua l e l ma trimonio subsista .

5. >

Por e l divorcio 223. E l ma trimonio se disolva cua ndo cesa ba la intencin por pa rte de los cnyuge s de vivir juntos. E n e l de re cho cl sico no se requiere a cto forma l a lguno, pero Justinia no e sta ble ci un r gime n de justa s ca usa s que podra n da r luga r a diferentes tipos de divorcio:

223

Las primitivas causas de divorcio tienen un carcter mgico-religioso: el adulterio, el ingerir un abortivo, el beber vino o el sustraer las llaves para beber vino, son actos deshonrosos en los que la mujer, al someterse a influencias extraas, acepta hechos de posesin y como tales comete infracciones a la fidelidad matrimonial.

[ 54 - 195 ]

a ) Divorcio justa causa :

cua ndo existe una ca usa que justifica el divorcio. (E j.:

para el hombre, el adulterio de la mujer o para la mujer la falsa acusaci n de adulterio ).

b) Divorcio bona gratia :

por ca usa que no implique culpa pa ra ninguno de los cnyuges. (E j.: impotencia sobrevenida, cautividad, etc. ). cua ndo la decisin a rra nca de uno de los cnyuges sin que ha ya ca usa pa ra e llo. E sta forma de divorcio lleva a pa reja da s sa nciones econmica s, prdida de dote, etc... cua ndo no existe justa ca usa pero si a cuerdo de los cnyuges sobre el divorcio. E sta forma de divorcio fue prohibida por J ustiniano , s i bien con posteriorida d J ustiniano II volvi a a dmitirla .

c) Divorcio sine causa :

d) Divorcio comuni consensus :

6. Concubinato

224

La unin e sta ble de l hombre y la mujer sin la recproca intencin de esta r unidos en ma trimonio, se conside ra por los jurista s como concubinato . E n el ca so de personas que no tienen e l IUS CONNUBI, su unin se considera como ma trimonio injusto o como concubinato. Son la s conce pcione s y pr ctica s socia les, y la unin con determina da s persona s de cla se socia l infe rior la s que distinguen un ma trimonio de un concubina to. La concubin a no pa rticipa -como la e sposa - de la dignida d del ma rido ni entra en su fa milia ( honor matrimonii ) y sus hijos no son legtimos. E l ma trimonio e ntre e scla vos o con uno que sea escla vo se considera CONTUBERNIUM y slo se re conoce n de te rmina dos efectos m ora les. E l concubina to a dquira efectos jurdicos como consecuencia de la legisla cin ma trimonia l de Augusto. La Lex Julia de a dulteriis ca stiga ba toda unin sexua l fuera del ma trimonio como a dulte rium o como stuprum, y enumera ba toda una serie de mujeres de cla se socia l infe rior, con la s que se poda n tener rela ciones sexua les sin incurrir en las penas prevista s pa ra e stos de litos. La Lex Pa pia Poppa e a , e sta ble ca que no poda n ser considera dos matrimonios aquellas uniones con determina da s muje re s, con l a s que se fa vorece la forma cin de concubina to. E n la pr ctica , el concubina to se da ba ta mbi n con mujeres ingenua s. Los usos socia les y la intencin con que se una n era lo que los distingua de l ma trimonio.

TEMA LVI LA PATRIA POTESTAS

1. Concepto fu nda me nta le s. 2. Situa cin pa trimonia l de los filii fa milia s. 3. Adquisicin y e xte nsin de la pa tria potesta s. >> AP NDICE : Accione s a dye cticia s. - - - 0 - - 1. Conceptos fundamentales
225

La
224

patria potestas

es el poder del

pater familias

sobre los hijos sometidos a l

Tomado del libro de Garca Garrido.

[ 13 - 196 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 56 ---------------------------------------------------------------------mismo. E ste pode r tie ne e n sus inicios un ca r cter a bsoluto que pervive en el derecho cl sico y que va a ir e voluciona ndo con el tra nscurso del tiempo. >

Evolucin histrica :
1.

En el Derecho arcaico

el pa ter tiene un a bsoluto poder sobr e los hijos sometidos a su potesta d. Poder que se tra duce en un grupo de fa culta des que se va n a ma ntener ha sta la poca del Principa do:

E sta s fa culta de s son: a ) e l IUS VITAE NECISQUE : el pa ter fa milia s tiene derecho de vida y muerte sobre los hijos, e s decir, puede ma ta r a l hijo que cometa un delito gra ve. La ra zn de este derecho se encuentra en que rea lmente la fa milia era considera da como un orga nismo esta ta l en minia tura donde el pa ter era el sobera no a bsoluto.

>

Sin e mba rgo, esta fa culta d, se vi o controla da por la tica socia l que a cta como fre no a los a busos, lleg ndose a constituir una especie de tribunal familiar - IUDICIUM DOMESTICUM - que decidira sobre la culpa bilida d de l hijo, siendo dicho tribuna l de ca r cter domstico dentro del se no de la gens y sirviendo de freno a la s posibles a rbitra rieda des del pa ter.
226

b) e l IUS VENDENDI :

el pa ter fa milia s puede vender a l hijo dentro y fuera del territorio de R oma . Ca so de venderlo fuera de R oma , coloca ra a l hijo en situa cin de escla vitud no rec upera ndo este hijo la liberta d ni la ciuda da na roma na a un cua ndo volviese a Roma.

>

Si lo ve nde dentro del territorio roma no, el hijo ca era en situa cin de cua si e scla vitud, pero la potesta s queda la tente (ca so de que el hijo sea e ma ncipa do por el a dqu irente). As el hijo una vez ema ncipa do por el a dquire nte volve ra a la potesta s del pa ter, y slo si llega ra a vender ese hijo por te rce ra ve z, queda ra libre de la potesta s del pa ter definitiva mente.

225

El paterfamilias tiene un poder pleno e ilimitado sobre todos los miembros de la familia que se manifiesta en formas diversas: - el poder del padre sobre los hijos es la patria potestas. - el poder sobre la mujer que entra en la familia es la manus. - el poder sobre los esclavos es la dominica potestas.

226

Adems el censor tena la facultad de vetar, mediante la nota censoria, las posibles arbitrariedades del padre. Progresivamente se transforma en un derecho a la correccin paterna.

[ 56 - 197 ]

227

E sta s ve nta s fueron utiliza da s mucha s veces pa r a sa lir de la pa tria pote sta s. c) e l NOXAE DEDITIO : (o IUS NOXAE DANDI ) ca so de que el hijo cometa un delito -o a cto ilcito -, el pa ter podra a sumir la responsa bilida d de dicho delito o bien libera rse de la misma entrega ndo el hijo de la vctima de a qu l delito. 228

229

2.

En el Derecho clsico

se ma ntienen la s fa culta des que el derecho a rca ico conceda a l pa ter fa milia s.

3.

En el Principado

a pa recen limita ciones a dicho poder omnmodo del pa ter, toda vez que dicha poca se ca ra cteriza por la intervenci n del E sta do en la s rela ciones priva da s.

E sta inte rve ncin tiene luga r por va de la COGNITIO EXTRA ORDINEM , que vie ne a limita r los a busos de la pa tria potesta d e incluso el pa ter poda pedir a los pode re s pblicos e l ca stigo del hijo. Trajano pe rmite l a ema ncipa cin del hijo ma ltra ta do por el pa dre y Adriano ca stiga con la deportatio in insulam (destierro a una isla ) a l pa dre que injusta me nte ma te a l hijo.

4.

En la poca Post-Clsica

la influencia del cristia nismo va a ser notoria en la s rela ciones pa terno -filia les, llega ndo a deroga rse el derecho de vida y muerte y la NOXAE DE DICTIO, y limit ndose a l IUS VENDENDI . La pa tria potesta s a pa rtir de a qu, se ba sa r en la pieta s.

2. S ituacin patrimonial de los filii familias

<< No solamente adquirimos por nosotros mismos, sino tambin por mediacin de los que tenemos en potestad, mano o mancipio, tambin por
227

El hijo no poda venderse como esclavo en territorio romano, pero s poda ser entregado in causa mancipii. La ley de las XII Tablas estableca que si un padre de familia venda tres veces a su hijo, perda la potestad sobre l (IV. 2b; Gayo, 1.132; Ep. ULPIANO, 10.1). El derecho de vender a los hijos resurge con la crisis econmica del siglo III y los emperadores consienten esta prctica, motivada por la extrema pobreza de los ciudadanos.

228

} }

El deber de piedad del padre hacia el hijo que inspira la legislacin de Justiniano (D. 48.9.5) hace que este emperador declare abolido este derecho. en Garca Garrido tambin se contempla el: IUS EXPONENDI: Derecho de exponer o abandonar al hijo recin nacido. Esta prctica, de la que incluso se encuentran noticias referidas a la poca de Claudio, es combatida por los autores cristianos y condenada por los emperadores. (Valentiniano I: CI. 8.51.2).

229

>

la repulsa social de este derecho motiv pronto limitaciones reflejadas en una ley atribuida a Rmulo (I.6: Dionisio de Halicarnaso, 11.15.2): << Rmulo no prohbe a los padres exponer a los hijos, con tal de que muestren antes a los cinco vecinos ms prximos y stos den su consentimiento.>>

[ 13 - 198 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 56 ----------------------------------------------------------------------

medio de los esclavos sobre los que tenemos un usufructo; tambin por medio de las personas libres y de los esclavos ajenos que poseemos de buena fe.>>

Gayo, 2.86

E n la fa milia roma na slo el pa ter fa milia s tena ca pa cida d pa trimonia l, mientra s que el filius, da do su some timie nto a l pa ter, no tena ta l ca pa cida d. 230 As e l filius no poda se r propieta rio y la s a dquisiciones que rea liza se reve rtira n en el pa trimonio de l pa te r. Sin e mba rgo, e sta ne ga cin de la capacidad patrimonial del filius sufre una atenuacin con la institucin de l " PECULIUM ", masa de bienes o dinero entregados por el pater al hijo para que la administre y negocie con ello s . Pero el hijo no es el verda dero propieta rio de dichos bie ne s sino nica me nte su mero a dministra dor. A la muerte del filius, dicho peculio vuelve a l pa te r, pudie ndo e l pa ter -en vida del hijo - revoca r libremente el peculio cua ndo lo desee. E n la poca j ustinia ne a , el peculio va a ser irrevocable. Justiniano establece el peculio como un a ut ntico pa trimonio del filius, reconocindosele en dicho sentido ca pa cida d pa trimonia l.

231

3. Adquisicin y extensin de la patria potestas >

Causas naturales :
E l e fe cto funda me nta l del ma trimonio IUSTUM es que los hijos - legtimos que adquieren la condicin del padre desde la concepcin - na cidos del mismo, estarn sometidos

a la pa tria pote sta s de l pa te r. Por otra pa rte dicha pa tria potesta s no se extingue por el hecho de que los hijos lle gue n a una determina da eda d. Cua ndo muere el pa ter es cuando se constituye n ta nta s fa milia s como hijos va rones que no se ha llen por otra s ca usa s civiles sometidos a la pote sta s de otro pa ter. Y el pa ter de ca da una de la s nueva s fa mili a s constituida s pa sa r a te ne r potesta s sobre sus descendientes. >

Causas jurdicas :
A) La a dopcin tie ne como consecuencia funda menta l la a dquisicin por el a dopta nte de la pa tria potesta d sobre el a dopta do. Sin embargo, la adopcin en Roma no te na c a r cte r priva do -como en la a ctua lida d - sino pblico, ya que interesa ba a toda la comunida d. As, e xista n dos tipos de adopcin : 1. La ADROGATIO : (a rroga cin)
230
232

>

que es la a dopcin de una persona s SUI IURIS .

} } }

La regla general es que los sometidos pueden mejorar, pero no empeorar con sus actos la situacin del patrimonio paterno. sobre este tema Garca Garrido ampla mucho ms (pgs. 661 a 664). consista en una antigua ceremonia realizada con la finalidad de proporcionar una familia y una descendencia al que careca de ella.

231 232

[ 56 - 199 ]

Se rea liza a nte los comicios curiados a inicia tiva del pontfice mximo y requera el consentimiento del adoptante (arrogante), a dopta do (a rroga do) y el pueblo (treinta lictores que re presenta n a la s 30 tribus o curia s). E n e l de recho imperia l a pa rece la ADROGATIO PER RESCRIPTUM 233 , con el fin de extender este tipo de a dopcin a la s provincia s, donde por no e xistir los comicios no poda existir la ADROGATIO comicial .

PRINCIPIS
234

233 234

} }

por declaracin delante del pretor en Roma o del Gobernador en las provincias. El acto de la arrogacin tena importantes consecuencias para la situacin personal y patrimonial del arrogado. En cuanto a la situacin personal, desaparece la familia del arrogado y su mujer e hijos pasan bajo la potestad del arrogante en calidad de nietos. El patrimonio del arrogado pasa en bloque al arrogante (sucessio per universitatem), sucesin universal entre vivos, semejante a aqulla, que se produce en la herencia (sucessio mortis causa). Como consecuencia de este traspaso patrimonial al arrogante, se extinguen las deudas de arrogado; pero el pretor, para evitar que los acreedores se vieran defraudados, les concedi distintas acciones: contra el arrogado una accin ficticia (capitis deminutio); contra arrogante (la accin de peculio o la integrum restitutio).

>

[ 13 - 200 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 57 ---------------------------------------------------------------------2. Adopcin (e n sentido estricto) -a doptio-, que es la de una persona ALIENI IURIS . Se rea liza a s:

236

e l pa te r ve nda tres veces consecutiva s a l hijo media nte una mancipatio con lo que a s e l hijo queda ba libre de la potesta s del pa ter 235. De esta forma se e xtingua la pa tria potesta s a nterior. E ntonces el a dopta nte reivindica ba a l a dopta do a nte e l ma gistra do. E l a ntiguo pa ter ca lla ba y el pretor por el principio de que << el que calla, otorga >> conceda a l a dopta nte la pa tria pote sta d sobre el a dopta do. B) La e ma ncipa tio es una forma de sa lir de la potesta s del pa ter. Se rea liz me dia nte la triple ve nta del hijo. Justinia n o derog esa triple venta y sustituy esa forma de e ma ncipa cin por una decla ra cin del pa ter a nte el juez y en presencia del hijo quie n ta mbi n de ba consentir.

>> AP NDICE: Acciones adyecticias

El pretor en su edicto conceda varias acciones, con las q ue se poda demandar tambin al padre de familia por las deudas y negocios contrados por los sometidos. De esta manera ste no responda en lugar del hijo o esclavo, sino conjuntamente con el hijo o esclavo. Los glosadores llamaron a estas acciones adyect icias, actiones adiecticiae qualitatis, << porque se acumulan las acciones contra el hijo >>. Para evitar que las acciones contra el sometido no fueran eficaces por carecer de patrimonio propio, se demandaba al padre a d y e c t i c i a m e n t e , e s d e c i r , c o n u n a f r m u l a d e t r a n s p o s i c i n d e p e r so n a s, e n cu y a I N T E N T I O a pa r e c a e l n o mbr e del sometido y en la CONDEMNATIO el del padre de que deba pagar. El padre de familia se obliga solidariamente (in solidum) y puede ser demandado a causa de los negocios realizados por l os sometidos con las siguientes acciones:

- ACTIO QUOD IUSSU : - ACTIO EXERCITORIA : - ACTIO INSTITORIA : - ACTIO de PECULIO : - ACTIO de IN REM VERSO
235

cua ndo el pa dre notific a l que contra t con el hijo o escla vo que ste esta ba a utoriza do pa ra celebra r negocios con l; cua ndo el pa dre pone a l frente de un negocio ma rt imo o na ve (ma gister na vis) a un sometido a su potesta d (pra epositus); cua ndo el pa dre pone a l frente de su negocio terrestre (institor) a un sometido a su potesta d; si el pa dre entrega un peculio a l sometido, resp onde de la s obliga ciones que contra iga en la medida del a ctivo del peculio; por esta a ccin el pa dre responde de lo que ha conseguido, es

frmula propia de los juristas de la poca de la Repblica que acudieron a la interpretacin de un antiguo precepto de la ley decenviral; as, si un padre venda tres veces a su hijo ste quedaba libre (si pater filium ter venum duit, filius a patre liber esto: XII Tablas, IV, 2). Justiniano pretende sustituir la antigua adopcin por una nueva regulacin ms acorde con sus ideas. Para ello distingue dos formas de adopcin: plena y menos plena. Adopcin plena: realizada por abuelo paterno o materno que no tiene descendientes en potestad. Supone todos los efectos de la adopcin romana con el cambio de familia y la ruptura de los vnculos con la familia natural.

236

>

>

Adopcin menos plena: efectuada por un extrao que no supone ni el consentimiento a la patria potestad de ste, ni la separacin de la familia originaria, ni la prdida de sus derechos hereditarios. Su finalidad es atribuir derechos sucesorios AB intestato a la herencia del adoptante. Con ello, Justiniano pretende evitar el peligro de que el adoptado, que ha roto con su familia originaria, sea emancipado por el adoptante y pierda todos sus derechos hereditarios.

[ 57 - 201 ]

decir, de lo que se ha e nrique cido como consecuencia del negocio rea liza do por el sometido.

TEMA LVII LA TUTELA

1. La tutela de los impbe re s; tute la mulierum. 2. La s cura tela s. - - - 0 - - 1. L a tutela de los impberes La TUTELA e s una institucin del IUS CIVILE que tiene como funcin la proteccin de la s persona s que no e sta ndo ba jo l a pa tria potesta s no pueden defenderse por s misma s. 237
>>

Sucesivamente se admitieron varias clases de tutela :

- Tutela legtima: forma ms antigua que surge junto a la sucesin legtima o AB INTESTATO, contemplada en las XII Tablas. Esta ley confiere la tutela, igual que la herencia, al pariente varn y pber ms prximo o, en su defecto, a los gentiles.

> > >

Si existan varios agnados del mismo grado, sern designados tutores todos. Como herederos AB INTESTATO del liberto, eran tutores de ste el pat rono o sus hijos. El tutor legitimus tiene la facultad de transferir la tutela a otra persona (tutor cessicius) mediante una IN IURE CESSIO, aunque la titularidad sigue siendo del tutor legtimo, ya que si mora o se incapacitaba el nuevo tutor, volva al cedente. Si mora este ltimo pasaba la tutela al que le suceda en la herencia y el tutor cesionario la perda. El tutor legtimo no poda cesar ni ser removido de ella. Al finalizar su gestin puede darse una accin contra l por el doble del dao que haya ocasionado a los bienes del pupilo: ACTIO RATIONIBUS DISTRAHENDIS .

>

- Tutela testamentaria: designacin del tutor hecha en el testamento por el paterfamilias para asistir a los impberes y a las mujeres. > > > Tambin se poda designar tutor para un hijo pstumo siempre que hubiese entrado en la potestad del testador, si hubiera nacido durante la vida de ste. Es necesario que el impber sea contemplado por el paterfamilias en el testamento ya sea como heredero o como beneficiario de un legado. Se admite la validez que se hace del tutor fuera de testamento o sin observar la forma legal. Se admiti que el tutor testamentario pudiera renunciar a la tutela mediante un acto de ABDICATIO TUTELAE -en poca de Cicern, en la clsica slo se aplica a las mujeres-. El tutor testamentario que comete fraude en la gestin de los bienes del pupilo puede ser separado de la tutela mediante el ejercicio de una accin pblica ( ACCUSATIO SUSPECTI TUTORIS). es el nombramiento del tutor efectua do por el pretor, en los casos en que faltaba el tutor legtimo y testamentario. Esta forma de tutela fue introducida por la Lex Atilia (210 a.C.). Por ella el pretor urbano, asistido por los tribunos de la plebe, nombraba un tutor ( tutor atilianus) para el pupilo que no lo tuviera. El emperador Claudio encomend esta funcin a los gobernadores. Segn la constitucin de Marco Aurelio y Lucio Vero se crea un pretor especial encargado de esta

>

- Tutela dativa: >

237

En los impberes sometidos a tutela (pupilli) se distinguen dos clases: a) Los infantes que son los que no pueden hablar razonablemente (menos de 5 o siete aos), por lo que no pueden obligarse civilmente ni tienen responsabilidad por los delitos que cometen; respecto a ellos el tutor tena una verdadera potestas para asistirles en una gestin total y completa. Los infantia maiores, que son responsables de los delitos y pueden intervenir en actos jurdicos en los que el tutor les asiste mediante la auctoritas.

b)

[ 13 - 202 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 57 ---------------------------------------------------------------------misin, el PRAETOR TUTELARIUS. En derecho justinianeo, se atribu y el nombramiento de tutor al PRAEFECTUS URBI o al pretor en la ciudad, y en las provincias a los presidentes, magistrados locales u obispos. > Esta nueva forma de tutela reform profundamente la institucin pupilar que se considera ahora como una funcin pblica que no se poda rehusar si no existan determinadas causas justificadas (enfermedad, ancianidad, residencia alejada u ocupacin absorbente, enemistad, etc...). S e e s t a b l e c e n i m p o r t a n t e s l i m i t a c i o n e s a l a s f a c u l t a d e s d e d i s p o s i ci n de l t u t o r y se ga r a n t i z a n los derechos del pupilo mediante una caucin que prestaba el tutor testamentario de indemnizar los perjuicios que ocasionase al patrimonio del pupilo ( CAUTIO REM PUPILLI SALVAM FORE). ste tena un crdito privilegiado contra los bienes del t utor.

>

>> >

Funciones y responsabilidad del tutor

Su funcin no e s re a lmente la de cuida r a la propia persona tutela da sino la de a dministra r e l pa trimonio de sta ( NEGOTIORUM GESTIO ) 238, y la asistencia a los actos del pupilo me dia nte la inte rposicin de su a utorida d ( AUCTORITATIS INTERPOSITIO ) 239. La inte rve ncin de l tutor en los negocios del menor ( NEGOTIORUM GESTIO ) se rea liza r por dive rsos ca uce s segn se tra te de impberes, infa ntia ma iores o infa ns, siendo por ta nto e l r gime n de fa culta des limita d a s o de a mplia s fa culta des segn se tra te de unos o de otros.

>

Sin e mba rgo la a ctua cin del tutor con el pa trimonio de su pupilo no est exenta de responsa bilida d, ra zn por la cua l a l ha cerse ca rgo de la tutela el tutor rea liza ba una stipula tio por la que se comprometa a que el pa trimonio del pupilo queda ra a sa lvo, respondie ndo e n un principio sola mente por dolo en su gestin, y m s ta rde incluso por culpa . As podra lle ga r a e xigirse a l mismo ha sta el doble del va lor de los perjuicios ca usa dos e n s u ge stin a l pupilo. Si bie n e l tutor e ra re sponsa ble de su gestin, l mismo ta mbin podra recla ma r los ga stos que a l mismo se le hubiesen producido por la a dministra cin de dicho peculio, en definitiva , los ga stos re a liza dos en el ejercicio de la tutel a , y ta l recla ma cin la efectuaba en virtud de un IUDICIUM CONTRARIUM (ACTIO TUTELAE CONTRARIA) .
> En concreto, la responsabilidad del tutor se exige por el ejercicio de las siguientes acciones:

- ACTIO de RATIONIBUS DISTRAHENDIS : e n l o s s u p u e s t o s d e t u t e l a l e g t i m a t e n a c a r c t e r p e n a l y co n ella se consegua el doble de lo defraudado por el tutor. La jurisprudencia la extendi analgicamente a las otras formas de tutela; - ACCUSATIO SUSPECTI TUTORIS : en los casos de tutela testamentaria. Consiste en u na accin pblica en la que cualquier poda actuar como acusador contra el tutor; a p l i c a d a o r i g i n a r i a m e n t e a l a t u t e l a d a t i v a s e ge n e r a l i za de spu s pa r a toda clase de tutela; era una accin de buena fe e infamante con la que se persegua la conducta dolosa del tutor contraria a la fides. El tutor responda originariamente por dolo, pero al final de la poca c l s i c a r e s p o n d e t a m b i n p o r c u l p a o n e g l i g e n c i a e n l a a dmi n i st r a ci n de los bienes del pupilo.

- ACTIO TUTELAE:

238

Consiste en la gestin de los negocios del pupilo -especialmente en los menores de siete aos- que realiza el tutor en nombre propio y tambin la administracin de sus bienes. Aunque el pupilo sea el titular de su patrimonio (RES PUPILLARES) el tutor tiene la posesin de los bienes, dispone de ellos y acta en juicio como actor o demandado. era el acto complementario realizado por el tutor para dar eficacia al negocio realizado por el pupilo mayor de siete aos. Mediante la presentacin de su auctoritas el tutor coopera para dar validez o eficacia jurdica al acto del pupilo. La jurisprudencia admiti que el pupilo pudiese negociar su patrimonio sin la intervencin del tutor, pero no disminuirlo o asumir deudas.

239

[ 57 - 203 ]

>

Marco Aurelio concede una ACTIO UTILIS TUTELAE, contra el tutor que se muestra negligente o inoperante.

1.1. Tutela mulierum (Tutela de las mujeres)

>

240

Podemos distinguir dos fases o perodos en la evolucin histrica de la tutela : - Originariamente la tutela mulieris responda al ca rcter del primitivo ordenamiento militar, centrado sobre la autoridad del paterfamilias y configurado en torno a la potestas, que ste ejerca sobre los miembros del grupo. Excluida la mujer de la potestad familiar en el rgimen patriarcal y limitada su a ctuacin al seno de la familia, estuvo siempre sometida a la potestas, a la manus o a la tutela; facultades que traan consigo la gestin y disposicin definitiva de los bienes de la mujer.

>

La tutela vena a ser un medio de suplir la potestas del paterf amilias o la manus del marido sobre la mujer. Actuaba mediante el testamento o por la ley, que llamaba a los agnados o gentiles, sucesores en definitiva de la potestad y titularidad familiar.

240

Tomado de Garca Garrido (pgs. 706 a 708).

[ 13 - 204 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 58 ---------------------------------------------------------------------- A medida que la antigua comunidad familiar se disgrega y se produce una paralela liberacin de la mujer en todos los rdenes, el rgimen de la tutela mulieris pierde su razn de ser. > > La legislacin imperial y la jurisprudencia van arbitrando una serie de medidas que reducen su eficacia prctica y su aplicacin. En la poca republicana se admiti que el marido mediante la prctica de la OPTIO TUTORIS, diese en su testamento la facultad a la mujer de elegir el tutor y la jurisprudencia ide el recurso de la COEMPTIO TUTELAE EVITANDAE causa para llegar al mismo r esultado. Despus de muchas transformaciones, superados los lmites formales y sustituida la finalidad protectora de la mujer por otras disposiciones en favor de ella, la intervencin del pretor en el n o m b r a m i e n t o d e l t u t o r l l e g a a d e s a p a r e c e r 241. Existi adems la posibilidad de que el tutor de la mujer fuese el propio marido.

>

>

2. L as curatelas

242

Consiste en un encargo de administracin, tanto de bienes pblicos, con especiales competencias administrativas (CURATOR VIARUM, AQUARUM ) como de bienes privados. En relacin con los incapaces, las formas ms antiguas de curatela, recordadas en la Ley de las XII Tablas, son la de los locos ( CURA FURIOSI) y de los prdigos (CURA PRODIGI), a las que se aadi en derecho clsico la llamada curatela de los menor es (CURA MINORUM). - Cura furiosi: la ley decenviral encomienda la curatela del patrimonio del loco, cuando carece de paterfamilias y de tutor, al agnado prximo a los gentiles. Si falta el curador legtimo, o se le declara incapaz, el pretor procede a su nombramiento. El curador tiene que actuar siempre en nombre del incapaz, cuidando de su persona y administrando su patrimonio.

- Cura prodigi: recae sobre aquellas personas que por dilapidar sus bienes han sido declarados incapacitados para administrar su propio patrimonio (INTERDICTIO BONIS). El curador interviene slo en los negocios que suponen una obligacin o una disposicin, no en los que suponen un incremento patrimonial, como es el caso de la adicin de la herencia. En los supuestos en que el cura dor incurra en responsabilidad por fraude o dao patrimonial, se da contra l la ACTIO NEGOTIORUM GESTORUM, de la que puede servirse, como accin contraria para el reembolso de los gastos causados. - Cura minorum: el origen se atribuye a la Lex LAETORIA o PLAETORIA de circumscriptione adolescentium (191 a.C.). Esta ley estableca una serie de sanciones contra los que engaan, por su inexperiencia en los negocios, a los mayores de catorce aos, y menores de veinticinco, que tenan plena capacidad mediante e l ejercicio de una accin penal y popular. Para evitar la impugnacin de un negocio celebrado con el menor, se requera la presencia del curador que asistiese al menor. El pretor concedi una EXCEPTIO LEGIS PLAETORIAE contra la accin que se ejercita se contra el menor por un negocio en que ste hubiese resultado engaado. Tambin poda decretar el pretor una RESTITUTIO IN INTEGRUM OB AETATES . Desde la poca de Marco Aurelio, se poda conceder un curador para toda clase de negocios que realizase el menor. Sin embargo, en derecho clsico se considera a ste como plenamente capacitado y al curador como un gestor voluntario, por lo que las relaciones entre ambos se atienen a la gestin de negocios realizada.

> > > >

En el derecho postclsico, el curador se equipara al tutor y se extienden las reglas sobre la tutela a la curatela, considerndose la funcin del curador con carcter estable y permanente. Por la equiparacin de las dos instituciones, se instaura el principio de que la plena capacidad de obrar slo se alcanza 241

} }

La tutela de la mujer es mencionada por dos constituciones de Diocleciano que declaran que no es necesaria la intervencin del pretor para el nombramiento de tutor por la mujer. Tomado de Garca Garrido (pgs. 708 y 709).

242

[ 58 - 205 ]

a l o s v e i n t i c i n c o a o s , a u n q u e a p a r t i r d e l o s v e i n t e a o s p u e d e s o l i c i t a r s e d e l e m p e r a d o r e l r e c o n o c i m i e n t o d e l a pl e n a capacidad mediante la VENIA AETATIS (se excepta la enajenacin o pignoracin de bienes inmuebles).

TEMA LVIII DERECHO DE SUCESIONES

1. Conceptos funda me nta le s: suce ssio, heredita s, bonorum possessio. 2. E volucin histrica de l de re cho he redita rio. - - - 0 - - 1. Conceptos fundamentales

<< La herencia no es ms que la sucesin en todo el derecho que tena el difunto.>>

Gayo, D. 50.16.24 Juliano, D. 50.17.62
>>

Sucessio :
La mue rte de una pe rsona determina el fenmeno de la sucesin, por eso se lla ma sucesin MORTIS CAUSA . Por ta nto, el derecho de sucesiones es el conjunto de normas que regula e l de stino de l os bie ne s de una persona despus de muerta .

>

La sucesin mortis causa puede ser :

- universal : la he re ncia ; y - particular : e l le ga do.
243

Sin e mba rgo e sta distincin slo surgi en el derecho roma no postcl sico y ha sta entonce s la suce sin e ra slo unive rsa l y se rea liza ba nica mente por la herencia . >

Las caractersticas fundamentales de la sucesin universal son :

1. e l suce sor o he re de ro (heres) se coloca en la misma posicin jurdica que el antecesor (a l mismo pa sa n no slo los derechos sino ta mbin la s obliga ciones). Aunque e l a ctivo de la herencia no cubra el pa sivo, el sucesor responder con su propio pa trimonio. La sucesin no por ello ha de ser siempre venta josa , puede ser ta mbi n da osa . 2. 3. e l suce sor a dquie re e l pa trimonio en bloque y de modo inmedia to, por el ttulo de he re s (se a lca nza e ste ttulo de heres por sucesin testa menta ria o por ley). de l a nte ce sor pa sa n a l sucesor toda cla se de derechos incluso a lgunos que de otra forma no se ra n tra nsmisibles (en el derecho roma no no esta ba p ermitido el tra spa so de cr ditos y de uda s -intervivos -, slo poda ha cerse mortis ca usa ).

Por e llo no se pue de instituir heredero en cosa cierta y determina da ya que el heredero suce de e n todo y no en cosa s singula res. Si se menciona a lguna cosa cierta , e n el derecho cl sico se te na por no hecha la mencin.

243

o el traspaso de todo un patrimonio en bloque de una persona a otra que comprende adems de los crditos y las deudas, todos los bienes y derechos que lo componen.

[ 13 - 206 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 58 ----------------------------------------------------------------------

>> >

Hereditas :
Dentro de los heres se distingua n dos grupos : - los heredes suis , que e ra n los sometidos a l ca usa nte por vnculo a gna ticio, quienes e sta ba n obliga dos a a dquirir la herencia que no poda n repudiar; y - los heredes extranei (o volunta rii) son los herederos que no esta ba n sometidos a la potesta d del testa dor. Adquieren la herencia media nte la a ce pta cin y tienen la fa culta d de delibera r (potesta s de libera ndi) sobre si a cepta n o renuncia n. 244

E l de re cho he re dita rio fue sufriendo gra ndes tra nsforma ciones con el tra nscurso del tiempo. Hubo primitiva me nte un derecho duro y forma lista , a poya do en la propieda d quirita ria y la fa milia a gna ticia crea da y sostenida por la potesta s. >>

Bonorum possessio :

245

Sigui poste riorme nte un perodo que se prolonga por toda la poca cl sica en la que a l derecho suce sorio civil, se le sum el derecho sucesorio honorario creado por el pretor, en el que se sua viza e l forma lismo; y si bien la s norma s del pretor no deroga n la s del ius civile, se a dmite la a pa ricin de un sucesor de los bienes del difunto ( bonorum possessio ), que si bien no e s de cla ra do propie ta rio de dichos bienes, se dice que tiene la posesin de dichos bienes, ma nte ni ndole e l pre tor en dicha posesin. E l me ca nismo por e l cua l se lleva ba a la pr ctica dicha bonorum possessio tiene su origen e n que cua ndo e xista una situa cin dudosa de hecho sobre quin debe ser el heredero, e l pre tor de signa a l que ha de poseer la herencia tra s una i nvestiga cin suma ria . La persona de signa da por e l pretor tendr que ser dema nda do por a quellos que se crea n herederos, si pe rdie se e l ple ito tendra que restituir la herencia , a no ser que la hubiese usuca pido dura nte e se tie mpo. E sa tenencia , esa posesin de los bienes se lla ma bonorum possessio y e st prote gida por el pretor por la a ccin publicia na y los interdictos. 246 La bonorum possessio puede ser conferida conforme al testamento o, a falta de ste e incluso contra lo dispue sto e n el testa mento. Fina lme nte , e n e l derecho imperial, desaparece la anterior dualidad confundindose la
244 245

} } }

Concepto recogido de Garca Garrido (pgs. 733 y 734). se conceda a los herederos civiles, pero tambin a otras personas unidas por parentesco natural o cognacin. Sin embargo, para pedir la restitucin de los bienes de quien los retiene, basado en su cualidad de heredero o poseedor pro herede o pro possessore, dispone del interdictum quorum bonorum que, a semejanza con la hereditatis petitio, tiene por objeto la herencia en su totalidad. Contra el legatario dispone del interdictum quod legatorum y contra los deudores hereditarios, el pretor concede frmulas ficticias en las que se finge la cualidad de heredero. Por ello, aunque los juristas aclaren que el poseedor de los bienes dispone de este derecho como un beneficio pretorio, terminan equiparndolo al heredero.

246

[ 58 - 207 ]

hereditas y la bonorum possessio y el derecho sucesorio queda con la s misma s

247

ca ra cte rstica s que lue go se tra sla da ron a los cdigos modernos.

247

En derecho postclsico, una vez desaparecido el dualismo entre derecho civil y derecho pretorio, y abolido el procedimiento formulario, ya no tiene sentido la distincin entre herencia y bonorum possessio. Diocleciano distingue todava entre las dos, pero la sucesin AB intestato se considera nica institucin segn fuese por derecho civil o derecho honorario. Justiniano equipara totalmente los poseedores de los bienes a los herederos, llamndoles honorarii sucessores, y borra las diferencias entre acciones civiles y pretorias, manteniendo las noticias histricas necesarias para que pueda entenderse la institucin pretoria.

> >

>

Se distinguen las siguientes clases de posesin de bienes hereditarios: - bonorum possessio edictalis. - bonorum possessio decretalis (causa cognita, pro tribunali). Como la herencia, tambin la bonorum possessio se clasifica atendiendo a sus causas de atribucin: - bonorum possessio secundum tabulas. - bonorum possessio sine tabulis o ab intestato. - bonorum possessio contra tabulas. En terminologa escolstica propia de Gayo se distingue dentro de la bonorum possessio: - bonorum possessio sine re. - bonorum possessio cum re. (para oponerse, una exceptio o replicatio doli).

[ 13 - 208 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 59 --------------------------------------------------------------------->>

Delacin de la herencia :

<< Se considera "deferida" una herencia cuando se puede adquirir por la adicin >>.
Terencio, D. 50.16.151.
E s el lla ma mie nto a una o va ria s persona s a a dquirir una determina da herencia . > La here ncia se " defiere " por testa mento y por ley: - Por testamento se ha ce por volunta d del ca usa nte expresa da en testa mento; y - Por ley
250 248

cua ndo no exista testa mento o existiendo, ste sea inv lido, ha y que a cudir a una disposicin de derecho pa ra resolver dicha sucesin inte sta da . 249

La delacin testamentaria prevalece sobre la intestada siendo a mba s, lgica mente, incompatibles ya que una pe rsona no puede morir intesta da en una pa rte, y en otra con testa me nto (re gla , nemo ex parte testatus et ex parte intestatus decedere potest ). 251 > Sin e mba rgo, la re gla sob re la incompa tibilida d entre sucesin testa da e intesta da a dmiti la exce pcin de l te sta me nto milita r ( UL P IANO , D. 29.1.6; P AUL O , D. 29.1.37).

TEMA LIX LA SUCESIN INTESTADA

1. La sucesin inte sta da se gn e l De recho Civil (XII Ta bla s y Lex V oconia , s ena tus consultum Te rtulia num. 2. La sucesin inte sta da se gn e l De recho pretorio: cla ses unde legitimi, unde cogna ti y unde vir e t uxor. 3. R eforma s justinia ne a s: Nove la s 118 y 127. - - - 0 - - 1. L a sucesin intestada segn el Derecho Civil (XI I Tablas y L ex Voconia, senatus
248

La llamada acta en los supuestos de herederos voluntarios, ya que si eran sui et necesarii, es decir, los hijos del causante, continuaban en la titularidad de los bienes desde el momento de la muerte del padre y no se efectuaba la llamada o delacin. Segn el precepto de las XII Tablas si el causante mora intestado se llamaba a los hijos, al agnado y a los gentiles. En Garca Garrido, adems encontramos: Sucesin legtima contra el testamento: se da a favor de los hijos en contra de lo que dispone el testamento.

249

} }

250

251

Esta regla supone importantes efectos: - el testamento debe contener necesariamente la institucin de heredero; - no es vlido el testamento que slo contiene legados. y

[ 59 - 209 ]

consultum Tertulianum La SUCESIN INTESTADA tiene luga r cua ndo el difunto no otorga testa mento o cua ndo e l te sta me nto otorga do no es v lido o cua ndo ninguno de los herederos lla ma dos llega a se r he re de ro. Se conoce como SUCESIN AB INTESTATO . >>

En el IUS CIVILE :
Su re gula cin se ba sa en los preceptos de la s XII Ta bla s, que esta blecen que en a usencia de te sta me nto se distinguen tres cla ses de herederos: 1. Heredes sui : son la s pe rsona s que se encuentra n sometida s a la pa tria potesta d del pa te r o a la ma nus del ca usa nte en el momento de su muerte. No se e xige pa rentesco de sa ngre (E j.: la nuera y el filius adoptivo son herederos y no consanguneos ).

No e ntra n pue s, de ntro de esta ca tegora : - los e ma ncipa dos, pues ha n sa lido de la pa tria potesta d del pa ter; - los hijos a dopta dos; y - la s hija s ca sa da s cum ma nu. Los hijos va rone s y hembra s tienen la misma situa cin y la nuera (uxor in ma nu) ocupa e l luga r de una hija . E stos he re de s sui son a dem s herederos necesa rio s, es decir, a dquieren a utom tica me nte la he rencia y a dem s no pueden repudia rla . La suce sin se ha ce por estirpes, (nietos y nieta s sustituyen a sus pa dres). Se conside ra ba ta mbi n he redero a l concebido no na cido (na sciturus). 2. Agnatus proximus e s la persona que a lguna vez estuvo sometida a la pa tria potes ta s o ma nus de un a scendiente comn. E s por ta nto, el pa riente cola te ra l m s prximo. Dentro de esta ca tegora , el pa riente m s prximo e xcluye a l m s remoto. Ta mbi n e n e sta ca tegora en la L ey de las XII Tablas , los va rones y la s he mbra s e st n e n situa cin de igua lda d. Sin emba rgo existe una ley lla ma da Lex Voconia por la que se dice que slo ser la mujer heredera cuando fuera hermana del difunto . E n e ste ca so no ba sta ba con esta r concebido pa ra ser heredero en este gra do, ha ba que ha be r na cido. E stos he re de ros necesita ba n a cepta r la herencia y por tanto podan repudiarla. 3. Los gentiles : E n de fe cto de los otros a nteriores, son herederos LOS GE NTILE S, mie mbros de la gens en el sentido a mplio . No se conoce cmo fue esta suce sin, que fue a bolida en la poca cl sica .

[ 13 - 210 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 60 ---------------------------------------------------------------------E n e l De re cho Civil a de m s de estos herederos, se permiti por un senado consulto Tertuliano que la ma dre no a gna da del difunto suceda dentro de los proximus agnatus . Un senado consulto Orfidiano regul la sucesin del hijo en la herencia de la ma dre esta ble ci ndolo e n los heredes suis . E stos se na do consultos de la poca imperia l vienen a da r importa ncia a los vnculos de sa ngre fre nte a los a gna dos. 2. L a sucesin intestada seg n el Derecho pretorio: clases unde legitimi, unde cognati y unde vir et uxor. >> E n el DE R E CHO PR E TOR IO : E mpie za n a da rse importa ncia a los vnculos de sa ngre m s que a la fa milia a gna da . E l pretor lla ma a todos los hijos a unque no estn ba jo la pa tr ia potesta d. > E xisten cua tro cla se s de pe rsona s que pueden a dquirir la bonorum possessio : 1. Clase unde liberi : son los sui del derecho civil, m s los ema ncipa dos y sus de scendientes. Pero los ema ncipa dos deben da r una cuota de su pa rte a los dem s liberi . son todos los herederos del IUS CIVILE, sui y agnatus pues ya los gentiles ha ba n desa pa recido. E n rea lida d son slo los agnatus pues los sui eran llamados como liberi . son los pa rientes consa nguneos de l difunto por lnea ma sculina y femenina ha sta el sexto gra do. Aqu no se tiene en cuenta la ca tegora jurdica , por lo que los hijos ilegtimos suceden a la ma dre y pa rientes ma ternos.

2. Clase unde legitimi :

3. Clase unde cognati :

4. Clase unde vir et uxor : con ello el pretor esta bleci un derecho d e sucesin e ntre ma rido y mujer siempre que sea matrimonio iustum , disuelto por la muerte. 3. Reformas justinianeas: Novelas 118 y 127 >> E n el DE R E CHO J USTINIANE O : E n la ltima fa se de la e volucin de la sucesin intesta da , Justinia no reela bora en la Novela 118 de l a o 543 d.C. y en la 127 del a o 548, todo un nuevo rgimen sucesorio. La s Novela s a dopta n de finitiva me nte el funda mento de la lla ma da en la fa milia na tura l o pa rente sco de sa ngre y de roga n el a ntiguo sistema del derecho civil. E n el nuevo o rden de sucesin de a dmite la ple na ca pa cida d de los hijos y de la mujer y se funden los dos sistema s de de re cho pre torio y de derecho civil. >

Justiniano e sta ble ce la s siguientes cla ses de sucesores:

1.

252

Hijos y de sce ndie nte s del difunto. Los hijos pue den ser legtimos, legitima dos, a doptivos o na tura le s, ema ncipa dos o no.

252

Si faltan estos herederos, es llamado el cnyuge viudo. En caso de viuda pobre y falta de recursos, las Novelas 53 y 117 le atribuyen el derecho a una parte de la sucesin (de ordinario, la cuarta parte), variable segn los parientes con quienes concurra.

[ 60 - 211 ]

2. 3. 4.

Asce ndie nte s y he rma nos o herma na s dobles (de pa dre y ma dre). He rma nos y he rma na s consa nguneos (de pa dre) o uterinos (de ma dre).

Cogna ti: los de m s pa rie nte s de sa ngre, sin limita ciones de grado, el ms prximo excluye al m s re moto (cola te ra le s).

TEMA LX LA SUCESIN TESTAMENTARIA

1. 2. 3. 4. 5. 6. Idea s gene ra le s. Concepto de l te sta me nto. Forma s del te sta me nto. Testa mento e spe cia le s. Testa mentum militis. Testa mentifa ctio, ca pa cita s, indignita s. - - - 0 - - 1. Ideas generales

<< El testamento es la declaracin de nuestra intencin hecha ante testigos, conforme a derecho y de forma solemne, para que valga despus de nuestra muerte. >>
Ulpiano, 20.1

<< El testamento es la declaracin conforme a derecho que manifiesta nuestra voluntad sobre lo que cada cual quiere que se haga despus de su muerte. >>
Modestino D. 28.1.1

<< el testamento es un acto solemne y de ltima voluntad por el que se nombra heredero y se pueden hacer otras disposiciones de carcter personal y patrimonial. >>
Ulpiano , pr e cisa ndo e sta s de finiciones que:

E n la s fue nte s e xiste n dos definiciones de testa mento, una de Modestino y otra de

Lo fundamental del testamento es la institucin, el nombr amiento del heredero.

2. Concepto de testamento E l testamento e s un a cto de derecho civil, y por lo ta nto priva tivo de los ciuda da nos roma nos. E sta conside ra cin desa pa reci con la Constitucin Antoninia na .

[ 13 - 212 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 60 ---------------------------------------------------------------------E l testamento de sca nsa en la volunta d del tes ta dor y por ello se ha de calificar como a cto unila te ra l. E s pe rsona lsimo porque el testa dor no puede emitir su volunta d ni por interme dia rio ni por re pre se nta nte. Solemne porque ha de a molda rse a la s forma s prevista s por la le y; y re voca ble porque puede ser sustituido o modifica do cua nta s veces quiera el testa dor. >

EL TESTAMENTO ES UN ACTO UNILATERAL Y MORTIS CAUSA DE CARCTER PERSONALSIMO Y LIBREMENTE REVOCABLE, POR EL QUE UNA PERSONA INSTITUYE HEREDERO .
R e sumie ndo podra mos decir que La institucin de he re dero deba ser rea liza da segn el IUS CIV ILE , a la ca beza del testa me nto con pa la bra s sole mnes y en la tn. E sto fue a bolido m s ta rde, ba sta ndo con que la institucin fue se cla ra y que la volunta d del testa dor no estuviese vicia da .

3. Formas de T estamento >

El IUS CIVILE conoci tre s forma s de testa mento:

a ) Testamento calatis comittis : es un testa mento que se otorga a nte los comicios curia dos, que se renen a ta l efecto dos veces a l a o, presididos por el pontfice maximus .

ADROGATIO y que sirvi de puente entre la sucesin intesta da y la testa menta ria .
Pa re ce que sirvi pa ra que otorga sen testa mento los que no tena n hijos o los que tuvie ra n ca usa pa ra deshereda rlos. Se d uda de si la intervencin del pueblo era slo como te stigo o te na que vota r la a dmisin del testa mento b) Testamento in procinto : (en pie de guerra ). E s el que se rea liza en el ca mpo de ba ta lla a ntes de la nza rse a l comba te, ma nifesta ndo su volunta d a lo s compa eros m s prximos.

Poco se conoce de e sta forma de testa mento que se dice era simila r a la

E s un te sta me nto igua l que el a nterior, ora l, pero no pblico sino priva do y he cho sie mpre e n circunsta ncia s excepciona les. E sta s dos forma s de testa mento desaparecieron antes de finalizar la Repblica, subsistie ndo e n e l pe ro do cl sico la siguiente forma de testa mento: c) Testamento per aes et libram : se utiliza ba a qu el rito del cobre y la ba la nza de la mancipatio . E l ritua l es el de una venta simblica , en presencia de cinco testigos, ciuda da nos roma nos, y otro m s que por ta la ba la nza .

<< afirmo que acepto el encargo sobre sus bienes, ponindolos bajo mi custodia y para que pueda hacer testamento los compro con este bronce y la balanza >> .
> E l compra dor de la herencia ( familiae emptor ) deca : > E l te sta dor conte sta ba :

dicen

las

tablas

<< doy, lego y testo en la forma que enceradas y por tanto vosotros
[ 60 - 213 ]

ciudadanos sedme testigos de ello >> .

se utiliza ba pues una compra venta simblica como forma de ha cer un te sta me nto. E l fa milia r emptor es en rea lida d un a migo que tiene l a misin de e ntre ga r los bie ne s a l heredero. E ste te sta me nto es un a cto ora l, a unque se recoga en un documento que se ce rra ba ponie ndo los sellos de los testigos, a unque el que se escribiese no era re quisito indispe nsa ble . >

En el IUS HONORARIUM , e sta forma escrita de testa mento per aest et libram el pretor

promete la bonorum posse ssio a la persona que le presente la s ta bla s de un testa mento, sella da s por sie te te stigos. Consecuentemente el testa mento ora l per aes et libram con el derecho pre torio se va a convertir en un testa mento escrito. Se tra ta ba simplemente de fa cilita r la prue ba de que ha ba tenido luga r el a cto ritua l, pero si a pa rece un heredero instituido por a que lla forma e l que tena la bonorum possessio perda . Poste riorme nte , con Antonio P io , a unque no se hubiese celebra do el a cto, se otorga ba una exceptio doli a l que tena la s ta bla s, exceptio que poda oponerse a l testa me nto civil a nte rior, con lo que siempre que fuese posterior ga na ra el testa mento pretorio.

>

En el DERECHO IMPE RIAL , y funda menta lmente a pa rtir del siglo V , se da n la s siguientes
forma s de te sta me nto: 1. Testamento privado : que puede ser ora l o escrito. E l escrito puede ser: a ) abierto , cua ndo se lee y los testigos queda n entera dos de su contenido. b) cerrado , cua ndo e l testa dor presenta un documento que dice que es su te sta me nto, no leyndose y cerr ndose a nte testigos. Se re conoce a simismo la va lidez del testa mento olgra fo, sin necesida d de te stigos. 2. Testamento pblico : E xisten dos forma s:

a ) Testament o apud acta conditum : es una exposicin ora l de la volunta d del testa dor a nte la a utorida d judicia l o municipa l que se ha ce consta r en documento pblico. b) Testamento principi oblatu : igua l que el a nterior pero otorga do a nte el empera dor y a rchiv ndose p or e l MAGISTE R OFFICIOR UM.

4. Testamentos especiales > E xisten ta mbi n forma s e spe cia les de testa mento que son:

E l que se ha ce e n e l ca mpo de ba ta lla que no exige sino cinco testigos que tienen que conoce r e l te sta me nto.

[ 13 - 214 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 60 ----------------------------------------------------------------------

_ _ _
5.

E l que se re a liza por e l c iego que requiere: un ta bula rio que recoge la volunta d, u ocho te stigos. E l de l a na lfa be to que re quiere ta mbin ocho testigos. E l de l pa te r que se otorga slo pa ra los descendientes del testa dor, en cuyo ca so ba sta si e s olgra fo con que tenga la fec ha y si es ora l, a nte dos testigos. E l TESTAMENTUM MILITIIS que da da s la s circunsta ncia s de los solda dos, su de sconocimie nto de la ley y su imposibilida d de consulta rla pueden ha cer un docume nto como lo de seen, teniendo va lor su sola volunta d dura nte todo el servicio milita r y se prrroga de spus de un a o.

6. Testamentifactio, capacitas, indignitas Los roma nos conoce n con la pa la bra " TESTAMENTIFACTIO " la ca pa cida d no slo pa ra otorga r te sta me nto sino ta mbin pa ra ser heredero. > Se r TESTAMENTIF ACTIO ACTIVA a quella ca pa cida d pa ra otorga r testa mento de a cuerdo con la le y roma na . Slo tiene esta ca pa cida d a qul que est en posesin de los tres status , e s de cir, el que sea ciudadano, libre y paterfamilias .

momentos de lucidez - y el prodigo .

Sin e mba rgo no tie ne ca pa cida d pa ra testa r el impber sui iuris, el loco -salvo en

E n principio la muje r slo puede testa r con la a uctorita s del tutor , pero a l desa pa re ce r con Adriano la necesida d de tutela pa ra la mujer, sta puede testa r en la s misma s condicio ne s que e l va rn .

[ 60 - 215 ]

E l mudo y e l sordo son inca pa ces , por imposibilida d fsica de decir y or la s pa la bra s necesa ria s pa ra otorga r te sta mento per aes et libram . Al a dmitirse la s forma s escrita s de testa me nto , se permiti a los sordos y mudos tales formas s iempre que se contase con la

autorizacin del emperador. Con Justiniano se limit a los sordomudos de nacimiento la incapacidad .

La ca pa cida d de te sta r es necesa rio tenerla no slo en el momento de otorga r testa me nto sino ta mbi n de sde que se otorga ha sta la muerte. Si despus de otorga do testa me nto se sufre una ca pitis diminutio el testa mento se ha ce inv lido, sa lvo en el caso de la Fictio Legis Cornelia y el Ius Postlimini . > Se conoce como TESTAMENTIFACTIO PASIVA a la ca pa cida d pa ra ser instituido herede ro, le ga ta rio o tutor. No pue de n se r he re de ros de un cives los extra njeros. Los escla vos propios poda n ser decla ra dos he re de ros si e n e l mismo testa mento se les da la liberta d y en cua nto a los a jenos pue de n se r de cla ra dos herederos en beneficio de su pa trono. Los latini IUNIANI , si bien no pueden testa r, pueden ser herederos pero lo que se les deje va a pa ra r a l Fisco.

No es posible la institucin de heredero en favor de persona incierta, al principio tampoco podan ser herederos los MUNICIPIA, aunque en el principado se admiti que un liberto pudiera dejar sus bienes al Municipio, Estado o Iglesia.
La TESTAMENTIFACTIO PASIVA ha de tenerse en el momento de la confeccin del testa me nto, e n e l mome nto de la muerte del testa dor y a pa rtir del derecho j ustinia neo ta mbi n e n e l mome nto de a dquirir la herencia . La inca pa cida d se re fie re no a la posibilida d de ser instituido heredero sino a la ca pa cida d de a dquirir. E xistie ron inca pa cida des decla ra da s en la legislacin matrimonial de Augusto . >> Distinta de la inca pa cida d es la indignidad , ya que en esta se puede ser llamado a la herencia como e n la inca pa cida d pero a diferencia de esta se puede tambin adquirir, pero el here de ro e s de spoja do de todo lo hereda do, por el E sta do.

TEMA LXV EL LEGADO

1. H istoria , forma s y Conce pto. 2. Los sujetos y e l obje to. 3. E l prelega do. 1. Historia, formas y Concepto La institucin de he re dero es una disposicin mortis ca usa que provoca la sucesin universa l. E l LEGADO e s una disposicin mortis ca us a que provoca la sucesin pa rticular que se rea liza a ca rgo de l he re de ro pero a fa vor de un tercero.

- - - 0 - - -

<< El LEGADO es la segregacin de algo de la herencia por la cual el testador quiere que se atribuya al legatorio algo de lo que en su conjunto va a ser del
[ 13 - 216 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 65 ----------------------------------------------------------------------

heredero.>>

Florentino, D. 30.116

<< El LEGADO es una donacin realizada en el testamento.>>

Modestino, D. 31.36

<< El LEGADO es lo que se deja en trminos imperativos, con el sentido de una ley impuesta en el testamento.>>

Ulpiano, 24.1

E xiste n e n la s fue nte s dos definiciones , una de Florentino y otra de Modestino que son ine xa cta s porque pre se nta n el LEGADO como una sustra ccin de la herencia y es un texto de Ulpiano e l que cla rifica el que LEGADO es:

<< lo que se deja por testamento a modo de ley >>

Conse cue nte me nte e l ra sgo distintivo es que se deja en el testa mento y de ma nera impera tiva . LEGADO e s se gn el texto de ULPIANO : << una disposicin contenida

en un testamento por la cual el testador concede a una persona cosas determinadas o derechos, que segrega de la herencia sin conferir ttulo de heredero. Es una donacin realizada en el testamento >>.
>

E xiste n cuatro clases de legados , de la s cua les dos son la s principa les y la s otra s dos deriva da s de a que lla s :

<< Hay cuatro clases de legados: por vindicacin, o sea de derecho real, por damnacin, o sea de obligacin, a modo de permiso, o sea de tolerancia, y por precepcin, o sea de preferencia.>>
1. Legado per vindicationem :

Gayo 2.192

es el lega do en el que se tra nsmite la pro pieda d directa mente sin necesida d de una a ctivida d especfica por pa rte del heredero. Pa ra ello se requiere que el testa dor sea propieta rio quirita rio de la cosa lega da . La forma especfica es: << do et lego >> ( doy y lego ). De ella deriva la a ccin rea l.

Ta n pronto e s a cepta da la herencia por el heredero la cosa se ha ce propieda d civil de l le ga ta rio, sin intervencin del heredero, disponiendo a qul de una a ccin re ivindica toria como propieta rio civil. 2. Legado per damnationem : es un lega do que tiene sl o efica cia obliga toria , es decir, no tra nsmite directa mente la propieda d de la cosa a l lega ta rio sino que obliga a l heredero a tra nsmitir a l lega ta rio la propieda d de la cosa lega da .

[ 65 - 217 ]

Pue de n le ga rse en este tipo, cosa s a jena s, viniendo entonces obliga do el he re de ro a a dquirirla s y luego tra nsmitirla s a l lega ta rio. E l le ga ta rio a dquiere un derecho persona l contra el heredero, pero como la cosa e s propie da d de l heredero, el lega ta rio tendr que recla ma rla con la a ctio ex te sta me nto, pe rsona l y de derecho est ricto. Su frmula e ra :

<< quede mi heredero... obligado a dar a ... tal cosa >>

E l he re de ro pa ra tra nsmitir tiene que utiliza r MANCIPATIO, IN IUR E CE SSIO o TR ADITIO. 3. Legado per praescriptionem es una va ria nte del vindicationem con la pa rticula ridad de que se rea liza en fa vor de uno de los coherederos. 4. Legado sinendi modo : es una va ria nte del lega do per damnationem en el cua l en luga r de tra nsmitir a l heredero la obliga cin de una a ctivida d (E j.: transmitir una cosa ) se le obliga a tolera r a lgo (E j.: permitir que el legatario tome posesin de la cosa legada ).

R e spe cto de e ste lega do slo podra reca er sobre cosa s del testador y no sobre cosa s a je na s. E l le ga ta rio pa ra re cla ma r tena la >

actio ex testamento .

E n una prime ra poca coexisten los cua tro, luego slo los dos primeros, y fina lmente, con Justinia no se e sta ble ce que lo importa nte no son la s pa la bra s sino la intencin, lo que se deduzca de la volunta d de l te sta dor, y segn resulte de ella el lega ta rio tendr una a ccin persona l o re a l.

2. L os sujetos y el objeto >

Los SUJETOS del LEGADO :

- Tres pe rsona s son la s que ha n de tenerse en cuenta en un lega do:

e l difunto o ca usa nte ; e l gra va do o pe rsona a quien toca sa tisfa cerlo; y e l le ga ta rio o be ne ficia rio. ... y la s condicione s pa rticula res pa ra ca da uno son:

e l le ga nte o ca usa nte ha de tener TE STAME NTIFACTIO ACTIV A. e l gra ba do por e l le ga do es el heredero. E l lega do cua ndo na da se diga a l respecto de be se r sa tisfe cho por todos los herederos. Ta mbin puede imponerse a lte rna t iva me nte a va ria s persona s, que se considera n como deudores solida rios y el le ga ta rio pue de dirigirse contra cua lquiera de ella s.

>

E l le ga ta rio e s la pe rsona fa vorecida por el lega do y debe tener TE STAME NTIFACTIO PASIV A y no e sta r a fe cta do por inca pa cida d o indignida d . El OBJETO del LEGADO : E s muy va ria do, pue de consistir en cosas variadas tanto corporales como incorporales. E n gene ra l se pue de le ga r todo lo que tenga va lor pa trimonia l.

[ 13 - 218 ]

{ DERECHO PRIVADO ROMANO } TEMA 65 ---------------------------------------------------------------------3. El prelegado

253

E n la a signa cin de bie ne s fa milia re s, ta mbi n el testa dor dispona de un lega do a fa vor del heredero ( praelegare ). E sta disposicin era efica z slo cua ndo el lega do esta ba a ca rgo de la herencia en su tota lida d o de otros coherederos gra va dos. E n virtud de la regla :

intilmente se lega a un heredero a cargo de l mismo >>

<<

(Ulpia no, 24.22) no pue de dispone rse a fa vor del nico heredero instituido o deja r como lega do la cuota heredita ria a un cohe re de ro, que slo tendra sentido si no llega se a serlo. La forma usua l era la del legatum per praeceptio nem , pero ta mbin poda disponerse per vindicationen .

253

Tomado del libro de Garca Garrido (pg. 799).

[ 65 - 219 ]