Resumo do Texto Constituio e Direito penal Feldens, Luciano

3.1.1 O autor comea o texto evidenciando que o direito penal esta sob a constituio, a qual serve como uma barreira quilo que o legislador pode ou no tornar matria de direito penal deixa essa matria suscetvel ao controle constitucional. Dentro dos critrios que, visivelmente, a constituio obriga o direito penal esto, por exemplo: a sua natureza de ultima ratio do sistema normativo (interessantemente, nos canhes do Reis da Prssia estava escrito ultima ratio Regis, pode ser que venha da a analogia, eu prefiro pensar que isso...) a anterioridade da sano ao crime, o princpio processual de partir da inocncia do acusado et coetera. A ideia de Constituio Penal surge quando pensamos nas relaes e imposies da Constituio e do Direito Penal, pois aquela define valores e princpios gerais (penais e processuais) os quais este deve respeitar. Fala o autor em realizar o Direito Penal com um enfoque constitucional, especialmente dos direitos fundamentais. 3.1.2 Quando a constituio afirma que no pode haver crime sem lei anterior ou pena sem cominao legal, ela passa para o legislador o discernimento sobre aquilo que vir a ser visto como conduta criminal e a sua consequncia jurdica. No no entanto sem restries que isso ocorre: com o intuito de garantir a segurana jurdica do Estado de Direito, tambm serve a prpria Constituio como um quadro referencial obrigatrio para o Legislador. Tal quadro contem os princpios e valores fundamentais que definem quais so os bens jurdicos que o direito penal deve regular e quais eles no deve agredir. Tambm no devemos ver essa relao (entre Constituio e Direito Penal) como uma de necessria coincidncia: deve haver, ao menos, uma coerncia deste aos princpios e valores daquela. 3.1.3 De modo que impossvel seguir um raciocnio daquilo que deve ser (ou no) crime at o crime, e sendo necessrio investigar os limites e potncias da relao entre Constituio e Direito Penal, parte o autor de um raciocnio contrrio, o qual busca fatos que visivelmente exigem tutela penal para, ento, a definir. Tal raciocnio foi o realizado pelo Tribunal Constitucional Alemo, buscando sustentar que h deveres de proteo penal. O resultado desse

empreendimento foi a definio de uma relao em trs nveis entre os objetos de estudo do trabalho:
I-

O ncleo do direito penal poderia ser deduzido dos direitos fundamentais e instituies bsicas do Estado de Direito. Deve, o direito penal, para com esses, proteo. De forma oposta, podemos observar que alguns fatos (desobedincias de preceitos administrativos, por exemplo) esto fora desse ncleo, logo no devem receber proteo penal. Uma terceira zona de indefinio entre os dois limites anteriores (Zwischenbereich), na qual no se v uma necessidade clara de usar a proteo que o Direito Penal confere, nem uma total desnecessidade de usar essa proteo. Em tal nvel cabe ao Legislador definir o que ser ou deixar de ser crime.

II-

III-

Sustenta a doutrina na Alemanha que, baseando-se nos valores da Lei Fundamental (Constituio), possvel distinguir aquilo que pertence ou no a esse ncleo de proteo obrigatria do Direito Penal. importante notar que esse ncleo penal que se consiste, em primazia, dos direitos fundamentais e sua relao com a Constituio ainda permite que o legislador pratique diferentes polticas criminais, tal ncleo , principalmente, um limite e no, necessariamente, uma diretriz para o Legislador. 3.1.4 a tutela dos direitos fundamentais o fio que liga o Direito Penal e sua legislao Constituio. Nesse propsito o que ocorre uma srie de mandados e proibies fora dos quais o Legislador livre para atuar com discricionariedade. Tais conceitos so, respectivamente, interpretados como: aquilo que o Direito Constitucional v como necessrio impossvel e possvel. Tais so os nveis nos quais pode se realizar a interveno penal. Assumindo isso podemos entender a Constituio como: (1) um limite material para o Direito Penal, erguendo barreiras. (2) Uma fonte valorativa, fixando bens jurdicos que devem ser protegidos. (3) Fundamento Normativo, definindo zonas onde a atuao penal imprescindvel.

3.2

3.2.1 O autor afirma que ao analisarmos as zonas cuja criminalizao proibida pela Constituio, entenderemos a nomenclatura de preceitos negativos de competncia que dada aos direitos fundamentais. Esses direitos impedem, efetivamente, que certas condutas sejam criminalizadas pelo legislador. 3.2.2 A fora normativa da Constituio garante que o legislador no possa, de modo algum, criar leis penais que iriam contra os direitos fundamentais. O Legislador est proibido de agir contra algum direito individual ou coletivo inerente ao cidado de determinado Estado. 3.2.3 Por outro lado, alm de garantir que certos valores no sejam atacados pelo Direito Penal, tambm impem a Constituio que o legislador no possa atender a interesses que iriam contra proibies expressas da Constituio, como criar uma norma que v contra a proibio de discriminao por raa, sexo, cor, idade et coetera. 3.2.4 Nesse ponto, refere-se o autor sobre a ilegitimidade da criminalizao de condutas meramente ticas, que no apresentam nenhuma ofensividade a interesses pessoais ou da coletividade, em suma, proibida a criminalizao de condutas pessoais que no ofendam a terceiros. Baseado no princpio que sine crimen sine injuria e em um sistema penal puramente baseado em um sistema de ofensividade a bens jurdicos busca a doutrina penal receber um respaldo constitucional e jurisprudencial (esse, aos poucos, ela conquista) sobre esse princpio. Argumenta o autor que essas criminalizaes so contra o prprio direito fundamental de liberdade (pois o ameaam com uma excessiva atuao do Estado)

3.3
3.3.1 Sendo a Constituio a fonte valorativa pela qual se guia o direito penal, segue esse as diretrizes daquela para se orientar com as cautelas necessrias pela massa jurdica passvel de criminalizao, visando a proteo de um bem jurdico em especial.

3.3.2 A escolha dos bens jurdicos a serem protegidos , naturalmente, anterior a recepo normativa desses, esses nascem dos costumes e necessidades de uma sociedade, disso se mostra que a norma penal no cria valores. A constituio assume, ento, o papel de parmetro daquilo que suscetvel pena. Ainda que no seja possvel provar uma relao de identidade perfeita entre o contedo axiolgico da constituio e aquilo que consideramos bens jurdicos, possvel e correto ver entre ambos uma correspondncia de sentidos e de fins. Considerando isso podemos ser levados a afirmar que todos aqueles interesses incorporados na constituio seriam bens jurdicos passveis de serem regulados pelo dir. penal. Em primeiro lugar, pois vivemos em uma poca em que as constituies tm aumentando seu contedo normativo, o que no acarreta em um aumento da atuao do direito penal, pois esse deve buscar se pautar pela proporcionalidade com a liberdade que ele tira e a necessidade da criminalizao de determinada conduta. Outro ponto contrrio a tal tese que a Constituio tem uma abertura principiolgica muito grande, o que pode causar, inclusive, conflitos entre as prprias normas constitucionais, seria pouco desejvel que o direito penal copiasse essas falhas. 3.3.3 Uma vez visto que a Constituio uma forte referncia para a atividade criminalizadora, devemos ver agora se ela a nica, sobre isso surgem duas alternativas. I Pode o legislador penal, para criminalizar uma conduta se basear no reconhecimento social dessa conduta? Ele pode trazer fatos de fora do ordenamento jurdico para o direito penal? II O limite do legislador imposto pelos bens j recepcionados na constituio? Em um primeiro momento o autor cita opinies favorveis ao segundo ponto, da exclusividade da recepo constitucional dos valores a serem ou no criminalizados, no entanto essa posio criticvel acusando a ambiguidade de toda constituio assim como o fato de ser contra a separao dos poderes e o pluralismo poltico oferecer ao legislador uma simples lista de bens jurdicos fechada. Essas crticas so rechaadas por si mesmas, pois a ambiguidade e a

flexibilidade constitucional so feitas para proteger propriamente o pluralismo poltico. Outra crtica que toda constituio historicamente condicionada, logo podem surgir bens jurdicos cuja tutela de extrema necessidade, mas que no esto na constituio. A isso se argumenta que condutas j vistas no passado como necessrias de tutela criminal no precisam ser repetidas nas novas constituies, tal como ocorreu na Itlia, mas aquilo que novo pode ser precariamente tutelado, se no for imerso no contedo constitucional. Se argumenta contra essa tese dizendo qu esses novos bens devem encontrar, ao menos, implicitamente, uma diretriz constitucional para sua criminalizao. Admite o autor que no h maneira de se fechar essa discusso, mas aponta ele que um bem jurdico penalmente tutelado ter maior legitimidade se esse encontrar respaldo constitucional.

3.3 (de novo)

3.3.1 Nesse ponto versa o autor sobre as reas em que a constituio exige a tutela criminal de um bem jurdico. No s a constituio legitima a criminalizao nessas reas, como exige ela. A isso nos referimos como mandados constitucionais de tutela penal , ela funciona como fundamento normativo do direito penal e determina zonas obrigatrias de criminalizao. 3.3.2 No Ttulo II Captulo I da Constituio, encontramos algumas normas que devem ter tutela penal. Os motivos para que a constituio obrigue a criminalizao de certas condutas diverso, no Brasil, por exemplos, vrias condutas penalmente tuteladas surgiram para garantir a constncia das condutas civis e do Estado Democrtico de Direito, em face do longo perodo ditatorial. Tambm serve esse imperativo constitucional para petrificar esses avanos do Estado Democrtico, estabelecer os, assim chamados, pontos de no retorno. H, entretanto, normas que visivelmente so mera opo poltica, tal como a criminalizao do trfico ilcito de entorpecentes. O autor cita alguns exemplos de mandado constitucional expresso de criminalizao: (I) racismo (II) crimes hediondos, , tortura, trfico de entorpecentes, terrorismo e (III) ao de grupos armados civis ou militares contra a ordem constitucional (iv) reteno dolosa dos direitos do trabalahador (v) atividades lesivas ao meio ambiente (vi) abuso, violncia e explorao sexual da criana e do adolescente

Critica o autor a Lei n 9.455/ 97 em termos de que ela teria parcialmente rompido com o texto constitucional, pois essa no qualificou a hiptese de tortura por agente de autoridade pblica. 3.3.3 Quando a constituio exige uma criminalizao, ela no define ou precisa a norma criminalizadora, ela unicamente estabelece uma obrigao de carter positivo (de criar a norma) ou negativa (de no retirar a norma). A norma constitucional no pode ser fonte criminalizadora per se, isso de exclusividade da lei penal. 3.3.4 A escolha constitucional de definir aquilo que vai ou no ser criminalizado tolhe a liberdade do legislador penal de definir aqueles bens jurdicos que podem ou no ser tutelados. por isso que tal poder constitucional acaba por cirar dois efeitos, como previamente dito. Um positivo de imposio ao legislador de criar as normas criminalizadoreas como determinado pela norma constitucional, assim como um negativo de impedir que o legislador retire a proteo constitucional desse bem jurdico. Tambm interessante notar que essas normas de criminalizao obrigatria acabam por permitir que o poder judicirio, pelo controle de constitucionalidade, por exemplo, sindique sobre aquilo que necessita de tutela penal, tarefa que pela diviso clssica dos poderes cabe ao legislador. Outra questo relevante a omisso legislativa, isso colocaria o legislador em posio inconstitucional clara, o que bem diferente de mera inrcia legislativa. No entanto conhecido que o poder judicirio, nem mesmo o Tribunal Constitucional, tem poder de coagir o legislador (a no ser que se constitua uma mora legislativa) ou de suprir essa omisso. 3.3.5 A crtica que se faz sobre o poder judicial sindicar a execuo dos normativos constitucionais no diferente da crtica que sempre realizada quando h uma reviso jurdica dos atos do Legislativo por um Tribunal Superior. Alguns autores negam a expressividade das normas constitucionais em questo, as encarando como meras sugestes de bens jurdicos que podem receber tutela penal. Tal posio no entanto altamente discutvel, pois dizer isso subverter o prprio texto constitucional, ler, como diz Feldens, a lei poder punir severamente onde a constituio expressamente impem: a lei punir severamente Essa viso, sugere Feldens, vem de um prprio desconhecimento do regime de garantias que a constituio possui.