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Revista da Faculdade de Direito do Sul de Minas ano XXIII n. 25 jul./dez. 2007

HERMENUTICA, CONSTITUIO, AUTONOMIA
DO DIREITO E O DIREITO FUNDAMENTAL A
OBTER RESPOSTAS ADEQUADAS CORRETAS
HERMENEUTICS, CONSTITUTION, LAW AUTONOMY
AND THE FUNDAMENTAL LAW TO OBTAIN
ADEQUATE RESPONSES CORRECT ONES
Lenio Luiz Streck
*
RESUMO
Duas grandes revolues copernicanas foram responsveis pelas grandes
alteraes ocorridas no decorrer do sculo XX e incio do sculo XXI. De
um lado, o novo constitucionalismo surgido aps o trmino da Segunda
Grande Guerra, trazendo um acentuado grau de autonomia para o direito.
De outro, o linguistic-ontological-turn, representado pela introduo do
mundo prtico na losoa, produzindo resultados fecundos na hermenu-
tica jurdica. Como conseqncia, ocorre um crescimento da importncia
do papel da jurisdio constitucional, fazendo com que, cada vez mais,
busquemos formas e frmulas de controlar as decises judiciais. O presente
texto procura demonstrar a importncia da hermenutica losca para
a construo de respostas adequadas Constituio, contrapondo-se
qualquer forma de discricionariedade judicial.
ABSTRACT
Two great copernicans revolutions were responsible for the great changes
that occurred throughout the 20
th
century and the beginning of the 21
st

century. At one side, the new constitutionalism born after the end of the
second Great War, bringing a boosted degree of autonomy for the law. At
the other side, the linguistic-ontological-turn, represented by the intro-
duction of the practical world in philosophy, producing fertile results in
legal hermeneutics. As a consequence, theres a growth in the importance
*
Doutor em Direito do Estado (UFSC); ps-doutor em Direito Constitucional e Hermenutica
(Universidade de Lisboa); professor do Programa de ps-graduao em Direito (mestrado e dou-
torado) da Unesa-RJ; professor titular da Unisinos-RS.
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of the role of constitutional jurisdiction, causing us to search for more
and more forms and formulae of controlling judicial decisions. This text
tries to demonstrate the importance of philosophical hermeneutics for the
construction of adequate responses to the Constitution, opposing to any
form of judicial discretionarity.
1. HERMENUTICA E INTERPRETAO
Na histria moderna, tanto na hermenutica teolgica como na hermenutica
jurdica, a expresso tem sido entendida como arte ou tcnica (mtodo), com efeito
diretivo sobre a lei divina e a lei humana. O ponto comum entre a hermenutica
jurdica e a hermenutica teolgica reside no fato de que, em ambas, sempre houve
uma tenso entre o texto proposto e o sentido que alcana a sua aplicao na si-
tuao concreta, seja em um processo judicial ou em uma pregao religiosa. Essa
tenso entre o texto e o sentido a ser atribudo a este coloca a hermenutica diante
de vrios caminhos, todos ligados, no entanto, s condies de acesso do homem
ao conhecimento acerca das coisas. Assim: ou se demonstra que possvel colocar
regras que possam guiar o hermeneuta no ato interpretativo, mediante a criao,
v.g., de uma teoria geral da interpretao; ou se reconhece que a pretensa ciso entre
o ato do conhecimento do sentido de um texto e a sua aplicao a um determi-
nado caso concreto no so, de fato, atos separa dos; ou se reconhece, nalmente,
que as tentativas de colocar o problema hermenutico a partir do predomnio da
subjetividade do intrprete ou da objetividade do texto no passa(ra)m de falsas
contraposies fundadas no metafsico esquema sujeito-objeto.
A crise que atravessa a hermenutica jurdica possui uma relao direta com
a discusso acerca da crise do conhecimento e do problema da fundamentao,
prpria do incio do sculo XX. Veja-se que as vrias tentativas de estabelecer regras
ou cnones para o processo interpretativo a partir do predomnio da objetividade
ou da subjetividade ou, at mesmo, de conjugar a subjetividade do intrprete com
a objetividade do texto no resistiram s teses da viragem lingstico-ontolgica
(Heidegger-Gadamer), superadoras do esquema sujeito-objeto, compreendidas
a partir do carter ontolgico prvio do conceito de sujeito e da desobjeticao
provocada pelo crculo hermenutico e pela diferena ontolgica.
A viragem hermenutico-ontolgica, provocada pela publicao de Sein und
Zeit, por Martin Heidegger, em 1927, e a publicao, anos depois, de Wahrheit und
Methode, por Hans-Georg Gadamer, em 1960, foram fundamentais para um novo
olhar sobre a hermenutica jurdica. A partir dessa Ontologische Wendung (giro on-
tolgico), inicia-se o processo de superao dos paradigmas metafsicos objetivista
(aristotlico-tomista) e subjetivista (losoa da conscincia), os quais, de um modo
ou de outro, at hoje tm sustentado as teses exegtico-dedutivistas-subsuntivas
dominantes naquilo que vem sendo denominado de hermenutica jurdica.
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Nesse sentido, cabe a seguinte advertncia: a matriz heideggeriana-gadame-
riana que venho utilizando em terrae brasilis no deve ser entendida como uma
adaptao de teorias loscas ao direito, como se a losoa fosse uma capa
de sentido de um conhecimento jurdico desprovido de capacidade crtica. Do
mesmo modo, no se trata de heideggerizar o direito, a partir de um ingnuo
acoplamento de uma sosticada teoria de um sosticado autor.
Dito de outro modo, a utilizao da losoa hermenutica e da herme-
nutica losca d-se na exata medida da ruptura paradigmtica introduzida
principalmente por Heidegger (e tambm por Wittgenstein) nos anos 20 a 30 do
sculo XX, a partir da introduo do mundo prtico na losoa. Mais do que um
linguistic turn, o que ocorreu foi um giro lingstico-ontolgico. Essa alterao
radical na estrutura do pensamento proporcionou a ruptura com os paradigmas
objetivista e subjetivista.
Essa autntica revoluo copernicana no foi apenas relevante para o di-
reito, mas para a totalidade da estrutura do pensamento da humanida de. A partir
da, j no se fala em fundamentum inconcussum, e sim no compreender e nas
suas condies de possibilidade; enm, salta-se da epistemologia para a ontologia
(ontologia fundamental). Nesse sentido, a pergunta que se faz aos crticos da uti-
lizao de Heidegger e Gadamer no direito que vem principalmente do campo
losco : por que o direito estaria blindado s inuncias dessa revoluo
paradigmtica? Alis, talvez por assim se pensar que o direito continua at hoje
refm, de um lado, do objetivismo (metafsica clssica) e, de outro, do solipsismo
prprio da losoa da conscincia (metafsica moderna).
Penso, assim, que os crticos (rero-me especialmente queles advindos da
losoa e da sociologia) que olham de soslaio o crescimento do uso da ontologia
fundamental no direito deveriam observar melhor esse fenmeno e, quem sabe,
implementar pesquisas na rea do direito, assim como cada vez mais os juristas
fazem na rea da losoa (no para transformar a losoa em um discurso otimi-
zador do direito, mas como condio de possibilidade; por isso, a expresso que
cunhei losoa no direito, e no do direito). Anal, o direito um fenmeno
bem mais complexo do que se pensa; o direito no uma mera racionalidade
instrumental. Isso implica reconhecer que fazer losoa no direito no apenas
pensar em levar para esse campo a analtica da linguagem ou que os grandes pro-
blemas do direito estejam na mera interpretao dos textos jurdicos.
Em reduzida sntese: parece no haver dvida de que o positivismo compreen-
dido lato sensu no conseguiu aceitar a viragem interpretativa ocorrida na losoa
do direito (invaso da losoa pela linguagem) e suas conseqncias no plano da
doutrina e da jurisprudncia. Se isso for verdadeiro e penso que , ento como
possvel continuar a sustentar o positivismo nesta quadra da histria? Como re sistir
ou obstaculizar o constitucionalismo que revolucionou o direito no sculo XX?
Entre tantas perplexidades, parece no restar dvida de que uma resposta mnima
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pode e deve ser dada a essas indagaes: o constitucionalismo nessa sua verso
social, compromissria e dirigente no pode repetir equvocos positivistas, pro-
porcionando decisionismos ou discricionariedades interpretativas.
Isto , contra o objetivismo do texto (posturas normativistas-semn ticas) e
o subjetivismo (posturas axiolgicas que desconsideram o texto) do intrprete,
cresce o papel da hermenutica de cariz losco, que venho trabalhando sob a
denominao de uma Crtica Hermenutica do Direito, com a designao inicial
de Nova Crtica do Direito. Da a tarefa fundamental de qualquer teoria jurdica
nesta quadra da histria: concretizar direitos resolvendo problemas concretos.
Nitidamente, ainda h uma resistncia viragem hermenutico-ontolgica, instru-
mentalizada em uma dogmtica jurdica (que continua) refratria a uma reexo
mais aprofundada acerca do papel do direito no sculo XX. De qualquer modo,
possvel armar, com base na tradio (autntica) da teoria do direito, que a
viragem lingstico-hermenutica tem apontado para a superao da metafsica
clssica e da metafsica moderna. E o direito, locus privilegiado do processo her-
menutico porque os textos necessitam sempre de interpretao, questo que a
prpria dogmtica jurdica reconhece , no pode caminhar na contramo desse
rompimento paradigmtico.
2. A INTERPRETAO DO DIREITO: UM PROBLEMA PARADIGMTICO
A hermenutica jurdica praticada no plano da cotidianidade do direito deita
razes na discusso que levou Gadamer a fazer a crtica ao processo interpretativo
clssico, que entendia a interpretao como produto de uma operao rea lizada
em partes (subtilitas intelligendi, subtilitas explican di, subtilitas applicandi, isto ,
primeiro compreendo, depois interpreto, para s ento aplicar).
A impossibilidade dessa ciso to bem denunciada por Gadamer implica
a impossibilidade de o intrprete retirar do texto algo que o texto possui-em-
si-mesmo, em uma espcie de Auslegung, como se fosse possvel reproduzir
sentidos; ao contrrio, para Gadamer, fundado na hermenutica losca, o in-
trprete sempre atribui sentido (Sinngebung). Mais ainda, essa impossibilidade da
ciso que no passa de um dualismo metafsico afasta qualquer possibilidade
de fazer ponderaes em etapas, circunstncia, alis, que coloca a(s) teoria(s)
argumentativa(s) como refm(ns) do paradigma do qual tanto tentam fugir: a
losoa da conscincia. O acontecer da interpretao ocorre a partir de uma fu-
so de horizontes (Horizontenverschmelzung), porque compreender sempre o
processo de fuso dos supostos horizontes para si mesmos.
Fundamentalmente, a hermenutica losca derivada da losoa herme-
nutica vem para romper com a relao sujeito-objeto, representando, assim, uma
verdadeira revoluo copernicana. Em outras palavras, coloca em xeque os modos
procedimentais de acesso ao conhecimento. E isso tem conseqncias. Srias.
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Com efeito, em um universo que calca o conhecimento em um funda mento
ltimo e no qual a epistemologia confundida com o prprio conhecimento (pro-
blemtica presente nas diversas teorias do discurso e nas perspectivas analticas em
geral), no difcil constatar que a hermenu ti ca jurdica dominante no imaginrio
dos operadores do direito no Brasil (perceptvel a partir do ensino jurdico, da dou-
trina e das prticas dos tribunais) continua sendo entendida como um (mero) saber
operacional. Domina no mbito do campo jurdico o modelo assentado na idia
de que o processo/procedimento interpretativo possibilita que o sujeito (a partir
da certeza-de-si-do-pensamento-pensante, enm, da subjetividade instauradora do
mundo) alcance o exato sentido da norma, o exclusivo contedo/sentido da lei,
o verdadeiro signicado do vocbulo, o real sentido da regra jurdica etc.
O pensamento dogmtico do direito continua acreditando na idia de que
o intrprete extrai o sentido da norma, como se este estivesse contido no prprio
texto da norma, enm, como se fosse possvel extrair o sentido-em-si-mesmo. Sem
pretender simplicar o problema, possvel dizer que o saber dogmtico-jurdico
ainda continua refm de uma metodologia que no ultrapassou sequer a losoa
da conscincia. O conjunto de tcnicas trazidas pela expressiva maioria da doutrina
tende a objeticar o direito, impedindo o questionar originrio da pergunta pelo
sentido do direito em nossa sociedade, soobrando, com isso, a fora normativa da
Constituio. Isso sem falar na velha dualidade voluntas legis e voluntas legislatoris,
sobre a qual no necessrio desperdiar energias nesta quadra da histria.
Mais ainda, e na mesma linha, um exame da doutrina e da jurisprudn cia do
direito aponta para a continuidade do domnio da idia da indispen sabilidade do
mtodo ou do procedimento para alcanar a vontade da norma, o esprito de
legislador, a melhor resposta etc. No mais das vezes, continua-se a acreditar que
o ato interpretativo um ato cognitivo (da a prevalncia do sujeito solipsista) e que
interpretar a lei retirar da norma tudo o que nela contm (sic), circunstncia
que bem denuncia a problemtica metafsica nesse campo de conhecimento. Na
verdade, possvel perceber uma certa imbricao consciente ou inconsciente
dos paradigmas metafsicos clssico e moderno no interior da doutrina brasileira
(e estrangeira). Trata-se, pois, de um problema paradigmtico. Alguns autores
colocam na conscincia do sujeito-juiz o locus da atribuio de sentido (solipsista).
Nesse contexto, losoa da conscincia e discricionariedade judicial so faces
da mesma moeda. H ainda juristas liados s antigas teses formalistas, propalando
que a interpretao deve buscar a vontade da lei, desconsiderando de quem a fez
(sic) e que a lei terminada independe de seu passado, importando apenas o que
est contido em seus preceitos. De todo modo, mesmo hoje, em plena era do to
festejado linguistic turn, de um modo ou de outro, continua-se a reproduzir o velho
debate formalismo-realismo. Mais ainda, e na medida em que o direito trata
de relaes de poder, tem-se, na verdade, em muitos casos, uma mixagem entre
posturas formalistas e realistas, isto , por vezes, a vontade da lei e a essncia
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da lei devem ser buscadas com todo o vigor; em outras, h uma ferrenha procura
pela solipsista vontade do legislador; nalmente, quando nenhuma das duas
orientaes suciente, pe-se no topo a vontade do intrprete, colocando-se
em segundo plano os limites semnticos do texto, fazendo soobrar at mesmo a
Constituio. O resultado disso que aquilo que comea com (um)a subjetividade
criadora de sentidos (anal, quem pode controlar a vontade do intrprete?,
perguntariam os juristas) acaba em decisionismos e arbitrariedades interpretativas,
isto , em um mundo jurdico no qual cada um interpreta como (melhor) lhe
convm...! Enm, o triunfo do sujeito solipsista, o Selbschtiger.
Mas h que se car atento: no plano do sentido comum terico existe um
algo mais do que a losoa da conscincia, que o paradigma metafsico
aristotlico-tomista, de cunho dedutivista, ambos consubstanciando as prticas
argumentativas dos operadores jurdicos. Assim, na medida em que o processo
de formao dos juristas tem permanecido associado a tais prticas, tem-se um
retorno (ou permanncia) ao objetivismo jurdico, que nada mais do que a
armao das posturas prprias do normativismo positivista.
Desse modo, a dogmtica jurdica (tradicional), enquanto reprodutora de uma
cultura estandardizada, torna-se refm de um pensamento metafsico, esquecen-
do-se daquilo que a hermenutica losca representa nesse processo de ruptura
paradigmtico. Esse esquecimento torna possvel separar o direito da sociedade,
enm, de sua funo social. Dito de outro modo, o formalismo tecnicista que foi
sendo construdo ao longo de dcadas esqueceu-se do substrato social do direito e
do Estado. E esqueceu-se, fundamentalmente, do grau de autonomia que o direito
alcanou no paradigma do Estado Democrtico de Direito.
Ou seja, transformado em uma mera instrumentalidade formal, o direito
deixou de representar uma possibilidade de transformao da realidade, revelia
do que a prpria Constituio estatui: a construo do Estado Democrtico (e
Social) de Direito. A toda evidncia, essa circunstncia produzir reexos funestos
no processo de compreenso que o jurista ter acerca do papel da Constituio,
que perde, assim, a sua substancialidade. Veja-se, a propsito, a diculdade que
os juristas tm em lanar mo da jurisdio constitucional; veja-se, por tudo, a
inefetividade da Constituio, passados vinte anos de sua promulgao!
Dentre outras razes, isso ocorre porque o sentido comum terico dos juristas
continua assentado nos postulados da hermenutica clssica (ou de suas derivaes)
de cunho reprodutivo. como se as palavras reetissem a essncia das coisas, sendo
a tarefa do intrprete acessar esse sentido (unvoco) ontolgico (no sentido clssico
aristotlico-tomista). o preo que a hermenutica (ainda) paga concepo realista
das palavras, que teve uma recepo incomensurvel no direito, sem mencionar, aqui,
o papel desempenhado pelo paradigma epistemolgico da losoa da conscincia. No
fundo, de um lado, h uma objetividade textual, que torna o intrprete refm de um
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mundo de essncias (pensemos na fora das smulas e dos verbetes jurisprudenciais,
por exemplo), e, de outro, uma subjetividade que assujeita o texto, pelo qual o texto
jurdico apenas a ponta do iceberg (prestemos, pois, muita ateno: quando um
jurista arma isso, est-se diante de um positivista).
Mesmo algumas posturas consideradas crticas do direito, embora tentem
romper com o formalismo normativista (para o qual a norma uma mera entidade
lingstica), acabam por transferir o lugar da produo do sentido do objetivismo
para o subjetivismo; da coisa para a mente/conscincia (subjetividade assujeita-
dora e fundante); da ontologia (metafsica clssica) para a losoa da conscincia
(metafsica moderna). possvel, desse modo, perceber uma certa imbricao
consciente ou inconsciente dos paradigmas metafsicos clssico e moderno
no interior da doutrina brasileira (e estrangeira).
Da a minha insistncia: trata-se de um problema paradigmtico. Os juristas
no conseguem alcanar o patamar da viragem lingstico/hermenutica, no
interior da qual a linguagem, de terceira coisa, de mero instrumento e veculo de
conceitos, passa a ser condio de possibilidade. Permanecem, desse modo, pri-
sioneiros da relao sujeito-objeto (problema transcendental), refratria relao
sujeito-sujeito (problema hermenuti co). Sua preocupao de ordem metodolgi-
ca, e no ontolgica (no sentido heideggeriano-gadameriano). A revoluo coper-
nicana provocada pela viragem lingstico-hermenutica tem o principal mrito
de deslocar o locus da problemtica relacionada fundamentao do processo
compreensivo-interpretativo do procedimento para o modo de ser.
Como decorrncia embora no seja essa a preocupao fulcral dessas ree-
xes , a ausncia de uma adequada compreenso do novo paradigma do Estado
Democrtico de Direito torna-se fator decisivo para a inefetividade da Constituio.
Acostumados com a resoluo de problemas de ndole liberal-individualista e com
posturas privatsticas, que ainda comandam os currculos dos cursos jurdicos (e os
manuais jurdicos), os juristas (compreendidos lato sensu) no conseguiram, ainda,
despertar para o novo. O novo continua obscurecido pelo velho paradigma, susten-
tado por uma dogmtica jurdica enticadora. Dizendo de outro modo: ocorreu uma
verdadeira revoluo copernicana na losoa, no direito constitucional e na cincia
poltica, que ainda no foi sucientemente recepcionada pelos juristas brasileiros.
3. DE COMO A SUPERAO DO MTODO E DO ESQUEMA SUJEITO
OBJETO NO PODE SIGNIFICAR UM LIVRE ATRIBUIR DE SENTI
DOS, MAS TAMBM NO PODE SIGNIFICAR UMA PROIBIO DE
INTERPRETAR
Nada do que foi dito pode dar azo a que se diga que a hermenutica relati-
vista. Pensar assim seria fazer uma leitura s avessas de Gadamer e dos pressupostos
que sustentam a hermenutica losca. Portanto, nada do que foi dito at aqui
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pode signicar que o intrprete venha a dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa.
Ao contrrio, a partir da hermenutica losca que falaremos da possibilidade
de respostas corretas ou, se assim se quiser, de respostas hermeneuticamente ade-
quadas Constituio (portanto, sempre ser possvel dizer que uma coisa certa
e outra errada; h pr-juzos falsos e pr-juzos verdadeiros).
Essa questo assume especial relevncia exatamente se examinada no plano
das rupturas paradigmticas, isto , no devemos esquecer o grau de autonomia
alcanado pelo direito (leia-se pelas Constituies) no Estado Democrtico de
Direito, a ponto de podermos considerar ultrapassada a dicotomia direito-moral.
Dizendo de outro modo, esse grau de autonomi zao do direito trs consigo a co-ori-
ginariedade com a moral, que, na verdade, institucionaliza-se no direito. Nesse
ponto assiste razo a Habermas. A produo democrtica do direito dispensa o
uso de uma moral corretiva, como pretendem, por exemplo, algumas teorias
argumentativas, em especial a de Alexy e Gnther.
Destarte, a discusso alcana o patamar da democracia. No teria sentido que,
nesta quadra da histria, depois da superao dos autoritarismos/totalitarismos
surgidos no sculo XX e no momento em que alcanamos esse (elevado) patamar
de discusso democrtica do direito, vissemos a depender da discricionariedade
dos juzes na discusso dos assim denomi nados casos difceis. Dito de outro
modo, seria substituir a democracia pela vontade do poder (entendido como
o ltimo princpio epocal da modernidade) dos juzes. A produo democrtica
do direito que esse plus normativo que caracteriza o Estado Democrtico de
Direito um salto para alm do paradigma subjetivista.
nesse sentido que, ao ser anti-relativista, a hermenutica funciona como
uma blindagem contra interpretaes arbitrrias e discricionarieda des e/ou decisio-
nismos por parte dos juzes. Mais do que isso, a hermenu tica ser antipositivista,
colocando-se como contraponto admisso de mltiplas respostas advogada
pelos diversos positivismos (pensemos, aqui, nas crticas de Dworkin Hart).
Nesse sentido, lembro que a noo de positivismo entendida, neste texto e no
restante de minhas obras, a partir de sua principal caracterstica: a discricionarie-
dade que ocorre a partir da delegao em favor dos juzes para a resoluo dos
casos difceis (no abarcados pela regra). A holding da discusso encontra-se
nas crticas dirigidas Herbert Hart por Ronald Dworkin, para quem o juiz no
possui discricionariedade para solver os hard cases. Antes de tudo, trata-se de uma
questo de democracia. Entretanto, parece despiciendo acentuar ou lembrar que
a crtica discricionariedade judicial no uma proibio de interpretar. Ora,
interpretar dar sentido (Sinngebung). fundir horizontes. E direito um sistema
de regras e princpios, comanda do por uma Constituio. Que as palavras da
lei (lato sensu) contm vaguezas e ambigidades e que os princpios podem ser
e na maior parte das vezes so mais abertos em termos de possibilidades de
signicado no constitui nenhuma novidade. O que deve ser entendido que a
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aplicao desses textos (isto , a sua transformao em normas) no depende de
uma subjetividade assujeitadora (esquema sujeito-objeto), como se os sentidos a
serem atribudos fossem fruto da vontade do intrprete, como que a dar razo a
Kelsen, para quem a interpretao a ser feita pelos juzos um ato de vontade (sic).
O drama da discricionariedade aqui criticada que esta transforma os juzes em
legisladores. Isso enfraquece a autonomia do di rei to conquistada principalmente
no paradigma do Estado Democrtico de Direito. Combater a discricionariedade
no signica dizer que os juzes no criam o direito (sem olvidar o relevante fato
de que, no mais das vezes, a discricionariedade se transforma em arbitrariedade,
soobrando, assim, o direito produzido democraticamente). Mas no esse tipo
de criao judicial que est em causa no debate Dworkin-Hart e, tampouco, nas
crticas que fao ao positivismo luz da hermenutica losca.
Considerando as promessas incumpridas da modernidade em terrae brasi-
lis, a superao dos paradigmas metafsicos (clssico e moderno) condio de
possibilidade para a compreenso do fenmeno do novo constitucionalismo e da
conseqente derrota do positivismo no pode representar o abandono das possi-
bilidades de se alcanar verdades conteudsti cas. Sendo mais claro: a hermenutica
jamais permitiu qualquer forma de decisionismo ou de realismo. Gadamer
rejeita peremptoriamente qualquer acusao de relativismo hermenutica (jur-
dica). Falar de relativismo admitir verdades absolutas, problemtica, alis, jamais
demonstrada. A hermenutica afasta o fantasma do relativismo, porque este nega
a nitude e seqestra a temporalidade. No fundo, trata-se de admitir que, luz
da hermenutica (losca), possvel dizer que existem verdades hermenuti-
cas. A multiplicidade de respostas caracterstica no da hermenutica, e sim
do positivismo. Ou seja, possvel dizer, sim, que uma interpretao correta e a
outra incorreta. No campo jurdico, vrios autores defendem a possibilidade/ne-
cessidade de respostas corretas e/ou adequadas (Habermas e Dworkin sustentam
a nica resposta correta; Gadamer, embora no tenha tratado diretamente dessa
temtica, vai dizer que das gilt der Sache nach auch dort, wo sich das Verstndnis
unmittelbar einstellt und gar keine ausdrckliche Auslegung vorgenommen wird, ou
seja, que uma interpretao correta quando ningum se pergunta sobre o sen-
tido atribudo a algo), e que Alle rechte Auslegung muss sich gegen die Willkr von
Einfllen und die Beschrnktheit unmmerklich Denkgewohnheit abschirmen und den
Blick auf die Sachen selber richten (toda a interpretao correta deve guardar-se da
arbitrariedade dos chutes e do carter limitado dos hbitos mentais inadvertidos,
de maneira voltar-se s mesmas coisas, e, mais ainda, que So ist die stndige
Aufgabe des Verstehens, die rechten, sachangemessenen Entwrfe auszuarbeiten,
das heisst Vorwegnahmen, die sich na den Sachen erst besttigen sollen, zu wagen,
isto , a constante tarefa de compreender consiste em elaborar projetos corretos,
adequados s coisas, ou seja, ousar hipteses que s devem ser conrmadas nas
coisas mesmas). Assim, a tese aqui apresentada desenvolvida detalhadamente em
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Verdade e consenso uma simbiose entre as teorias de Gadamer e Dworkin, com
o acrscimo de que a resposta no nem a nica e nem a melhor: simplesmente
se trata da resposta adequada Constituio, isto , uma resposta que deve ser
conrmada na prpria Constituio, na Constituio mesma.
Isso assim porque nos movemos no mundo exatamente porque podemos
fazer armaes dessa ordem. E disso nem nos damos conta. Ou seja, na compreen-
so os conceitos interpretativos no resultam temticos enquanto tais, como bem
lembra Gadamer; ao contrrio, determinam-se pelo fato de que desaparecem atrs
daquilo que eles zeram falar/aparecer na e pela interpretao.
Aquilo que as teorias da argumentao ou qualquer outra concepo teorti-
co-losca (ainda) chamam de raciocnio subsuntivo ou racioc nio dedutivo
nada mais do que esse paradoxo hermenutico, que se d exatamente porque
a compreenso um existencial (ou seja, por ele eu no me pergunto por que
compreendi, pela simples razo de que j compreendi, o que faz com que minha
pergunta sempre chegue tarde).
Mais ainda, aquilo que algumas teorias (argumentativas) chamam de casos
fceis portanto, solucionveis por intermdio de simples subsunes ou
raciocnios dedutivos so exatamente a comprovao disso. Com efeito, na
hermenutica, essa distino entre easy e hard cases desaparece em face do crculo
hermenutico e da diferena ontolgica. Essa distino (que, na verdade, acaba
sendo um ciso) no considera a existncia de um acontecer no pr-compreender,
no qual o caso simples e o caso difcil se enrazam. Existe, assim, uma unidade
que os institui, detectvel na dobra da linguagem. Veja-se, nesse sentido, como
essa dualizao (contraposio) entre casos difceis e casos fceis acarreta pro-
blemas que as diversas teorias analtico-discursivas no conseguem responder
satisfatoriamente: casos fceis (que vale tambm para as demais verses da teoria
da argumentao jurdica) seriam aqueles que demandam respostas corretas que
no so discutidas; j os casos difceis seriam aqueles nos quais possvel propor
mais de uma resposta correta que se situe dentro das margens permitidas pelo
direito positivo. Mas pergunto: como denir as margens permitidas pelo direito
positivo? Como isso feito? A resposta que a teoria da argumentao jurdica
parece dar : a partir de raciocnios em abstrato, a priori, como se fosse primeiro
interpretar e depois aplicar...
Nesse ponto, as diversas teorias do discurso se aproximam: as diversas
possibilidades de aplicao se constituem em discursos de validade prvia, con-
trafticos, que serviro para juzos de adequao. No meu sentir, entretanto,
isso implica um dualismo, que, por sua vez, implica separao entre discursos de
validade e discursos de aplicao, cuja resposta se dar, quer queiram, quer no,
mediante raciocnios dedutivos, e isso losoa da conscincia, por mais que se
queira negar.
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Se verdade que as explicaes decorrentes de nosso modo prtico de ser-
no-mundo (o-desde-j-sempre-compreendido) resolvem-se no plano ntico (na
linguagem da losoa da conscincia, em um raciocnio causal-explicativo), tambm
verdadeiro armar que esse modo ntico permanecer e ser aceito como tal se
e somente se a sua objetivao no causar estranheza no plano daquilo que se
pode entender como tradio autntica. Nesse caso, devidamente conformados os
horizontes de sentido, a interpretao desaparece. Em sntese, quando ningum
se pergunta sobre o sentido atribudo a algo.
Mas se essa fuso de horizontes se mostrar malsucedida, ocorrer a demanda
pela superao das insucincias do que onticamente objetivamos. Trata-se do
acontecer da compreenso, pelo qual o intrprete necessita ir alm da objetivao.
Com efeito, estando o intrprete inserido em uma tradio autntica do direito, em
que os juristas introduzem o mundo prtico seqestrado pela regra (para utilizar
apenas esses componentes que poderiam fazer parte da situao hermenutica do
intrprete), a resposta correta advir dessa nova fuso de horizontes.
Por isso o acerto de Dworkin, ao exigir uma responsabilidade poltica
dos juzes. Os juzes tm a obrigao de justicar suas decises, porque com elas
afetam os direitos fundamentais e sociais, alm da relevante circunstncia de que,
no Estado Democrtico de Direito, a adequada justicao da deciso constitui
um direito fundamental. Da a necessidade de ultrapassar o modo-positivista-de-
fundamentar as decises (perceptvel no cotidiano das prticas dos tribunais, do
mais baixo ao mais alto); necessrio justicar e isso ocorre no plano da aplicao
detalhadamente o que est sendo decidido. Portanto, jamais uma deciso pode
ser do tipo Dero, com base na lei x ou na smula y.
Mutatis mutandis, trata-se de justicar a deciso (deciso no sentido de que
todo ato aplicativo e sempre aplicamos uma de-ciso). Para esse desiderato,
compreendendo o problema a partir da antecipao de sentido (Vorhabe, Vorgriff,
Vorsicht), no interior da virtuosidade do crculo hermenutico, que vai do todo
para a parte e da parte para o todo, sem que um e outro sejam mundos estan-
ques/separados, fundem-se os horizontes do intrprete do texto (registre-se texto
evento, texto fato). Toda a interpretao comea com um texto, at porque,
como diz Gadamer, se queres dizer algo sobre um texto, deixa primeiro que o
texto te diga algo. O sentido exsurgir de acordo com as possibilidades (horizonte
de sentido) de intrprete e diz-lo donde pr-juzos inautnticos acarretaro
graves prejuzos hermenuticos.
Ou seja, ao contrrio do que se diz, no interpretamos para, depois, com-
preender. Na verdade, compreendemos para interpretar, sendo a interpretao a
explicitao do compreendido, para usar as palavras de Gadamer. Essa explicita-
o no prescinde de uma estruturao no plano argumentativo ( o que se pode
denominar o como apofntico). A explicitao da resposta de cada caso dever
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estar sustentada em consis tente justicao, contendo a reconstruo do direito,
doutrinaria e jurispruden cialmente, confrontando tradies, enm, colocando
a lume a fundamenta o jurdica que, ao m e ao cabo, legitimar a deciso no
plano do que se entende por responsabilidade poltica do intrprete no paradigma
do Estado Democrtico de Direito.
A justicativa (a fundamentao da fundamentao, se assim se quiser dizer)
condio de possibilidade da legitimidade da deciso. Isso assim porque o
sentido da obrigao de fundamentar as decises previsto no art. 93, inc. IX, da
Constituio do Brasil implica, necessariamente, a justicao dessas decises.
Veja-se que um dos indicadores da prevalncia das posturas positivistas e que
denuncia a discricionariedade judicial que lhe inerente est no escandaloso
nmero de embargos de declarao propostos diariamente no Brasil. Ora, uma deci-
so bem fundamentada/justicada (nos termos de uma resposta correta-adequa-
da--Constituio, a partir da exigncia da mxima justicao, ou seja, h que
fundamentar a fundamentao) no poderia demandar esclarecimentos acerca
da holding ou do dictum da deciso. Os embargos de declarao e acrescente-
se aqui o absurdo representado pelos embargos de pr-questionamento (sic)
demonstram a irracionalidade positivista do sistema jurdico. Como possvel
que se considere normal a no fundamentao de uma deciso, a ponto de se
admitir, cotidianamente, milhares de embargos?
Nessa linha, a applicatio porque interpretar sempre um aplicar evita a
arbitrariedade na atribuio de sentido, porque decorrente da antecipao (de sen-
tido) que prpria da hermenutica losca. Aquilo que condio de possibilidade
no pode vir a se transformar em um simples resultado manipulvel pelo intrprete.
Anal, no podemos esquecer que mostrar a hermenutica como produto de um
raciocnio feito por etapas foi a forma pela qual a hermenutica clssica encontrou
para buscar o controle do processo de interpretao. A compreenso de algo como
algo (etwas als etwas) simplesmente ocorre (acontece), porque o ato de compreender
existencial, fenomenolgico, e no epistemolgico. Qualquer sentido atribudo
arbitrariamente ser produto de um processo decorrente de um vetor (standard)
de racionalidade de segundo nvel, meramente argumenta tivo/procedimental, isso
porque losoa no lgica e, tampouco, um discurso ornamental.
4. A NOVA HERMENUTICA NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO:
UM NOVO PARADIGMA FUNDADO NA AUTONOMIA DO DIREITO E
DE COMO A MORTE DO SUJEITO DO ESQUEMA SUJEITOOBJETO
NO SIGNIFICOU A MORTE DO SUJEITO DA RELAO DE OBJETO
O direito que exsurge do paradigma do Estado Democrtico de Direito (Esta-
do Constitucional forjado a partir do segundo ps-guerra) deve ser compreendido
no contexto de uma crescente autonomizao do direito, alcanada diante dos
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fracassos da falta de controle da e sobre a poltica. A Constituio, nos moldes
construdos no interior daquilo que denominamos de neoconstitucionalismo
(se assim se quiser, claro), , assim, a manifestao desse grau de autonomia
do direito, isto , deve ser entendido como a sua dimenso autnoma diante de
outras dimenses com ele intercambiveis, por exemplo, a poltica, a economia
e a moral. Essa autonomizao d-se no contexto histrico do sculo XX, tendo
atingido o seu auge com a elaborao das Constituies sociais, compromissrias
e dirigentes do segundo ps-guerra.
Trata-se de uma autonomia entendida como ordem de validade, representada
pela fora normativa de um direito produzido democraticamente e que institu-
cionaliza (ess)as outras dimenses com ele intercambiveis. Em outras palavras,
sustentado no paradigma do Estado Democrtico Constitucional (compromis-
srio e dirigente), o direito, para no ser solapado pela economia, pela poltica
e pela moral (para car nessas trs dimenses), adquire uma autonomia que,
antes de tudo, funciona como uma blindagem contra as prprias dimenses que
o engendra(ra)m. Ou seja, a sua autonomia passa a ser a sua prpria condio de
possibilidade.
Supera-se, desse modo, o problema da dimenso meramente institu cional
do direito ou que o coloca como caudatrio do poder ou, ainda, do direito como
mera tcnica a servio de concepes absentestas de Estado (que, paradoxalmente,
necessitam que o direito tenha o mnimo de autonomia possvel). No se pode
olvidar, nesse sentido, que a questo da autonomia do direito est relacionada com
a (in)compatibilidade democracia-constitucionalismo e com o crescente deslo-
camento do plo de tenso da relao entre a legislao e a jurisdio em direo
a esta ltima. No demais referir, nessa altura, que a autonomia adquirida pelo
direito implica o crescimento do controle da constitucionalidade das leis, que
fundamentalmente contramajoritrio.
Assim diminui-se a liberdade de conformao do legislador, por meio de
textos constitucionais cada vez mais analticos e com ampla previso de acesso
jurisdio constitucional, portanto, de amplo controle de constitucionalidade,
o que no pode ocorrer que essa diminuio do poder da legislao venha a
representar um apequenamento da democracia, questo central do prprio Estado
Democrtico de Direito.
Dito de outro modo, se se diminuir o espao de poder da vontade geral e se
aumentar o espao da jurisdio (contramajoritarismo), parece evidente que, para
a preservao dessa autonomizao do direito, torna-se necessrio implementar
mecanismos de controle daquilo que o reposit rio do deslocamento do plo de
tenso da legislao para a jurisdio: as decises judiciais. E isso implica discutir
o cerne da teoria do direito, isto , o problema da discricionariedade na interpreta-
o, dizer, das deci ses dos juizes e tribunais. o que o presente texto procurou
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trabalhar at aqui: autonomia do direito no pode implicar indeterminabilidade
desse mesmo direito construdo democraticamente. Se assim se pensar, a autono-
mia ser substituda e esse perigo ronda a democracia a todo tempo exatamente
por aquilo que a gerou: o pragmatismo poltico nos seus mais diversos aspectos,
que vem colocando historicamente o direito em permanente estado de exceo,
o que, ao m, representa o prprio declnio do imprio do direito (algum tem
dvida de que essa questo retroalimentada permanentemente, mormente nos
pases de modernidade tardia como o Brasil?).
Paradoxalmente, depois dessa revoluo copernicana representada pelo
acentuado grau de autonomia do direito conquistado no Estado Democrtico de
Direito, est-se diante de uma crescente perda da sua autonomia, que pode ser
interpretada simbolicamente, nestes tempos duros de ps-positivismo, a partir das
diversas teses que apostam na anli se econmica do direito, no interior das quais
as regras e os princpios jurdico-constitucionais s tm sentido funcionalmente
(essa questo vem conquistando terreno no direito tributrio, por exemplo). Ou
seja, dentro de uma dimenso absolutamente pragmtica, o direito no tem DNA.
Para as diversas posturas pragmtico-axiologistas, tambm no faz sentido ligar
o direito tradio. Por isso, no se fala em perspectiva interna. Compreendido
exogenamente, o direito deve apenas servir para satisfazer, de forma utilitria, s
necessidades sociais. por isso que o direito visto essencialmente indetermi-
nado, no que e essa questo assume relevncia no contexto da inefetividade da
Constituio brasileira tais posturas se aproximam, perigosamente, das diversas
matizes positivistas, que continuam a apostar em elevados graus de discricionariedade
na interpretao do direito. O que os liga uma espcie de grau zero de sentido.
Trata-se de lidar com a maximizao do poder: o princpio que gere as relaes
institucionais entre a poltica e o direito o poder de o dizer em ltima ratio. Em
sntese, a velha vontade do poder (Wille zur Macht) de Nietzsche.
Veja-se, nesse contexto, o modo como ocorre um certo retorno ao para digma
representacional. Sob pretexto da morte do sujeito, assujeitam-se os sentidos a
partir das relaes de poder, que no podem ser controladas pelo direito. Por isso,
a aposta no declnio do direito em face da poltica, da economia e da moral (pen-
semos, neste ltimo caso, nas teorias argumen ta tivas, que apostam em discursos
adjudicadores, que buscam corrigir as insucincias do direito legislado). A luta
das diversas posturas que apostam no pragmatismo, nos subjetivismos e na discri-
cionariedade, redunda inexoravelmente no contraponto do Estado Democrtico
de Direito: a autonomia do direito. Por isso, a evidente incompatibilidade entre
os diversos positivismos e o constitucionalismo.
Dito de outro modo, o direito do Estado Democrtico de Direito est sob
constante ameaa, isso porque, de um lado, corre o risco de perder a autonomia
(duramente conquistada) em virtude dos ataques dos predadores externos (da
poltica, do discurso corretivo advindo da moral e da anlise econmica do direito)
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e, de outro, torna-se cada vez mais da frgil em suas bases internas, em face da dis-
cricionariedade/arbitrariedade das decises judiciais e do conseqente decisionismo
que disso exsurge inexo ravelmente.
nesse sentido que proponho a resistncia por meio da hermenutica, apos-
tando na Constituio (direito produzido democraticamente) como instncia da
autonomia do direito para limitar a transformao das relaes jurdico-institu-
cionais em um constante estado de exceo. Disso tudo possvel dizer que, tanto
o velho discricionarismo positivista quanto o pragmatismo fundado no declnio
do direito tm algo em comum: o dcit democrtico, isso porque, se a grande
conquista do sculo XX foi o alcance de um direito transformador das relaes
sociais, ser (?) um retrocesso reforar/acentuar formas de exerccio de poder
fundados na possibilidade de atribuio de sentidos de forma discricionria, que
leva, inexoravelmente, a arbitrariedades, soobrando, com isso, a prpria Consti-
tuio. Ou seja, se a autonomia do direito aposta na determinabilidade dos sentidos
como uma das condies para a garantia da prpria democracia e de seu futuro, as
posturas axiologistas e pragmatistas assim como os diversos positivismos stricto
sensu apostam na indeterminabilidade. E por tais caminhos e condicionantes
passa a tese da resposta correta em direito.
Em uma palavra, a superao do positivismo implica a incompatibilidade da
hermenutica com a tese das mltiplas ou variadas respostas. Anal, a possibilidade
da existncia de mais de uma resposta coloca essa escolha no mbito da discri-
cionariedade judicial, o que antittico ao Estado Democrtico de Direito. Ou
seja, a partir da hermenutica losca e de uma crtica hermenutica do direito,
perfeitamente possvel alcanar uma resposta hermeneuticamente adequada a
Constituio ou, se se quiser, uma resposta constitucionalmente adequada espcie
de resposta hermeneuticamente correta a partir do exame de cada caso.
Com efeito, entendo ser possvel encontrar uma resposta constitucional mente
adequada para cada problema jurdico (como explicito em meu Verdade e consenso
desde a primeira edio). Hermenutica aplicao. No h respostas, a priori,
que exsurjam de procedimentos (mtodos ou frmulas de resoluo de conitos).
Em outras palavras, denitivamente no percebemos primeiro o texto para depois
acoplar-lhe o sentido (a norma). Ou seja, na medida em que o ato de interpretar
que sempre compreensivo unitrio, o texto no est e no nos aparece
desnudo, nossa disposio. A applicatio evita a arbitrariedade na atribuio de
sentido, porque decorrente da antecipao (de sentido) que prpria da her-
menutica de cariz losco. Aquilo que condio de possibilidade no pode vir a
se transformar em um simples resultado manipulvel pelo intrprete. Anal, no
podemos esquecer que mostrar a hermenutica como produto de um raciocnio
feito por etapas foi a forma pela qual o subjetivis mo encontrou para buscar o
controle do processo de interpretao. Da a importncia conferida ao mto-
do, supremo momento da subjetivi dade assujeitadora. Ora, a pr-compreenso
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antecipadora de sentido de algo ocorre revelia de qualquer regra epistemolgi-
ca ou mtodo que funda mente esse senti do. A compreenso de algo como algo
simplesmente ocorre porque o ato de compreender existencial, fenomenolgico,
e no epistemolgico. Qualquer sentido atribudo arbitrariamente ser produto
de um processo decorrente de um vetor (standard) de racionalidade de segundo
nvel, meramente argu mentativo/procedimental, isso porque losoa no lgica
nem, tampouco, um discurso ornamental.
No confronto entre a hermenutica (losca) e as diversas teorias da argu-
mentao, ca patente a no preocupao destas com o problema do relativismo.
Conseqentemente, quem se preocupa com a possibilidade de respostas corretas
a hermenutica, exatamente pelo seu carter anti-relati vista (veja-se, neste
ponto, que Dworkin, embora no advogue claramente uma postura que o possa
identicar com a hermenutica losca, assume um vis no-relativista a partir
de outros caminhos).
Assim, negar a possibilidade de que possa existir uma resposta correta pode vir
a se constituir sob o ponto de vista da hermenutica losca em uma prosso
de f no positivismo e, portanto, na discricionariedade judicial, uma vez que o carter
marcadamente no-relativista da hermenutica incompatvel com a existncia de
mltiplas respostas. Corre-se o risco de conceder ao juiz uma excessiva discricio-
nariedade (excesso de liberdade na atribuio dos sentidos), acreditando, ademais,
que o direito (apenas) um conjunto de normas (regras). Isso signica transformar a
interpretao jurdica em lologia, forma renada de negao da diferena ontolgica.
No esqueamos que texto e norma, fato e direito, no esto separados e, tampouco,
um carrega o outro; texto e norma, fato e direito, so (apenas e fundamentalmente)
diferentes. Por isso, o texto no existe sem a norma; o texto no existe em sua tex-
titude; a norma no pode ser vista; ela apenas (existe) no (sentido do) texto.
Em uma palavra, a resposta constitucionalmente adequada o ponto de
estofo em que exsurge o sentido do caso concreto (da coisa mesma). Na coisa
mesma (Sache selbst), nessa sntese hermenutica, est o que se pode denominar
de a resposta hermeneuticamente (mais) adequada, que dada sempre e somente
na situao concreta. Esse o salto que a hermenutica d em relao s teorias
da argumentao, que so procedimentais. A tese da resposta hermeneuticamente
adequada , assim, corolria da superao do positivismo que discricionrio,
abrindo espao para vrias respostas e a conseqente livre escolha do juiz pelo
(neo)constitucionalismo, susten tado em discursos de aplicao, intersubjetivos,
em que os princpios tm o condo de recuperar a realidade que sempre sobra
no positivismo.
Nesse sentido, e uma vez mais visando a evitar mal-entendidos, preciso
compreender que do mesmo modo que Gadamer, em seu Wahrheit und Method
Dworkin no defende qualquer forma de solipsismo (a resposta correta que de-
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fende no produto de uma atitude de um Selbstschtiger); Dworkin superou e
de forma decisiva a losoa da conscincia. Melhor dizendo, o juiz Hrcules
apenas uma metfora para demonstrar que a superao do paradigma representa-
cional (morte do sujeito solipsista da modernidade) no signicou a morte do sujeito
que sempre est presente em qualquer relao de objeto. Uma leitura apressada de
Dworkin (e isso tambm ocorre com quem l Gadamer como um llogo, fato que
ocorre no raras vezes no direito) d a falsa impresso de que Hrcules representa
o portador de uma subjetividade assujeitadora. Ora, como j referido, enquanto
as mltiplas teorias que pretendem justicar o conhecimento buscam superar o
sujeito do esquema sujeito-objeto eliminando-o ou substituindo-o por estruturas
comunicacionais, redes ou sistemas e, algumas de forma mais radical, at mesmo
por um pragmatismo fundado na Wille zur Macht (por todas, vale referir as teorias
desconstrutivistas e o realismo dos Critical Legal Studies), Dworkin e Gadamer,
cada um ao seu modo, procuram controlar esse subjetivismo e essa subjetividade
solipsista a partir da tradio, do no-relativismo, do crculo hermenutico, da
diferena ontolgica, do respeito integridade e da coerncia do direito, de maneira
que, fundamentalmente, ambas as teorias so antimetafsicas, porque rejeitam,
peremptoriamente, os diversos dualismos que a tradio (metafsica) nos legou
desde Plato (a principal delas a incindibilidade entre interpretao e aplicao,
pregadas tanto por Dworkin como por Gadamer).
Parece, assim, que o equvoco recorrente acerca da compreenso das teses de
Gadamer e de Dworkin em especial, seu anti-relativismo e a averso de ambos
discricionariedade reside no fato de se pensar que a derrocada do esquema
sujeito-objeto signicou a eliminao do sujeito (presente em qualquer relao de
objeto), cuja conseqncia seria um livre atribuir de sentidos. Por assim pen-
sarem e por temerem a falta de racionalidade na interpretao , muitas teorias
acabaram, de um lado, retornando quilo que buscavam combater: o mtodo; e, de
outro, construindo discursos que desoner(ass)em o sujeito-intrprete do encargo
de elaborar discursos de aplicao. Tudo por acreditarem na eliminao do sujeito
ou na sua pura e simples substituio por sistemas ou teorias comunicativas. Dito
de outro modo, se o mtodo, para o paradigma representacional, /foi o supre-
mo momento da subjetividade, decretar a sua superao, como magistralmente
fez Gadamer, no quer dizer que, a partir de ento, seja possvel dizer qualquer
coisa sobre qualquer coisa. Ao contrrio: se o mtodo colocava a linguagem em
um plano secundrio (terceira coisa entre o sujeito e o objeto), manipulvel pelo
sujeito solipsista, a intersubjetividade que se ins taura com o linguistic turn exige
que, no interior da prpria linguagem, se faa o controle hermenutico (entre
outras coisas, levar-se o texto a srio, cir cunstncia que se coaduna perfeitamente
com as Constituies na segunda metade do sculo XX e confere especial espe-
cicidade interpretao do direito, em face do vetor de sentido assumido pelo
texto constitucional, alm de rearmar a autonomia do direito).
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Por tudo isso, preciso ter claro que o estabelecimento das bases para a cons-
truo de discursos crticos uma tarefa extremamente complexa e que no se faz
sem ranhuras. Anal, mais do que um imaginrio a susten tar o modo-positivista-
de-fazer/interpretar-direito, h, no Brasil, uma verdadeira indstria cultural
assentada em uma produo jurdica que tem nos manuais (a maioria de baixa
densidade cientco-reexiva) a sua principal fonte de sustentao, retroalimentada
pelas escolas de direito, cursos de preparao para concursos e exame de ordem,
alm da prpria operacionalidade do direito, que continua em pleno sculo XXI
a ter no dedutivismo a sua forma de aplicar o direito. Por isso, no temerrio
(re)armar que o positivismo jurdico entendido a partir da dogmtica jurdica
que o instrumentaliza uma trincheira que resiste (teimosamente) a essa viragem
hermenutico-ontolgica.
Para uma melhor compreenso dessa fenomenologia, basta que examinemos
alguns sintomas dessa no-recepo do paradigma da intersubjetividade no e pelo
direito. Com efeito, quando j de h muito est anunciada a morte do sujeito (da
subjetividade assujeitadora losoa da conscincia), parece que, no mbito
do direito, tal notcia no surtiu qualquer efeito. Continuamos a apostar nesse
sujeito do esquema metafsico sujeito-objeto. Veja-se: o Cdigo de Processo
Penal sustenta-se no modelo inquisitivo, pelo qual o juiz toma decises de ofcio
prises, diligncias, busca de provas etc. (h at mesmo recursos de ofcio); o
Cdigo de Processo Civil fruto de repetidas apostas no procedimento que tem o
sujeito-juiz como protagonista recordemos, aqui, o papel da escola instrumen-
talista do processo nesse contexto , com a funo de adaptar o procedimento
correta aplicao da tcnica processual, reconhecendo-se ao julgador o poder de
adequar o mecanismo s especicidades da situao, utilizando-se, para tal, de
sua sensibilidade e seu sentido do justo (considere-se, ainda, que as suces-
sivas reformas foram transferindo as decises colegiadas para o monocratismo);
no direito civil, uma parcela considervel dos juristas aposta nas clusulas gerais,
que, em face de sua abertura, daro maior possibilidade para o juiz buscar o justo
concreto, o que nada mais do que reforar a velha discricionariedade positivista;
no direito penal, basta uma leitura do art. 59 para compreendermos a dimenso
da cognio (metafsica) a ser feita pelo aplicador, sem considerar a ontologia
clssica por trs da(s) teoria(s) do delito; no direito tributrio, o sujeito liberal-
individualista continua a ser mesmo nesta quadra da histria o protagonista de
uma contraposio Estado-sociedade (como se ainda vivssemos no sculo XIX),
cuja leitura/interpretao feita, no raras vezes, a partir de regras que superam
princpios constitucionais; na teoria do direito, em nome da ponderao e
esse o problema fulcral, v.g., da teoria da argumentao jurdica , abre-se um
campo profcuo para o exerccio de discricionariedades e decisionismos, sob os
auspcios dos diversos graus de proporcionalidades, alm de se (continuar a)
pensar na distino lgico-estrutural entre casos simples que seriam solucionados
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por deduo ou subsuno (sic) e casos complexos (para os quais so chamados
colao os princpios). Isso para dizer o mnimo.
o triunfo daquilo que Luis Alberto Warat j denunciava h mais de trinta
anos: o senso comum terico dos juristas, a estandartizao do direito e o positivis-
mo jurdico, no interior do qual cada um interpreta como quer, dando-se, assim,
razo ao velho Kelsen e seu decisionismo...! Passados tantos anos de Constituio
compromissria e social, os livros que mais vendem so da mesma estirpe e de
mesmo naipe da dcada de 70 ou 80 do sculo XX. E j existem estudos esquem-
ticos de direito plasticados venda na lojas dos aeroportos de todo o pas...!
A indstria que mais cresce a dos manuais, recheados de conceitos
sem coisas. O problema alcanou nveis alarmantes no mercado jurdico com o
surgimento dos estudos esquemticos e quadros sinpticos dos Cdigos e (at)
da Constituio. A pergunta que deve ser feita : qual a importncia acadmico-
cientca de publicaes que meramente reproduzem expresses do senso comum
terico (ou que expressam contundentes obviedades), por exemplo, que a inter-
pretao doutrinria aquela realizada por estudiosos do direito, os quais emitem
suas opinies pessoais (sic) sobre a lei e que interpretao judicial aquela realizada
pelos aplicadores do direito, ou seja, pelos juzes (sic)? Pergunta-se: hermenutica
jurdica seria algo to singelo (ou simplista) quanto proferir uma opinio pessoal?
Algum duvida que a interpretao judicial feita pelos juzes e tribunais? Mais:
qual a importncia reexiva contida na assertiva, constante em um importante
manual de direito penal, de que o desenvolvimento mental incompleto aquele que
ainda no se concluiu e o desenvolvimento retardado o que no pode chegar
maturidade psquica? E o que o autor queria dizer com o enunciado o motivo torpe
aquele que, por sua manifesta repugnncia, ofende os princpios da moralidade
social? Ou com a seguinte proposio: a torpeza uma qualidade (sic) que
ofende a nobreza do esprito humano? Veja-se a denitividade do conceito de
grave ameaa, caracterizada em um importante manual como o prenncio de um
acontecimento desagradvel.... Por que algum compra um livro jurdico para lhe
dizer, por exemplo, que coisa alheia no crime de furto aquela que no pertence
pessoa e que coisa mvel aquela que se desloca de um lugar para outro? E o
que dizer do enunciado paralizao de atividade econmica a cessao, tempo-
rria ou denitiva, de uma atividade lucrativa? Por que algum adquire um livro
para dizer que adquirir signica obter ou comprar? Ou que a agresso atual,
na caracterizao da legtima defesa, aquela que est acontecendo e a iminente
a que est por acontecer? Ou que noite a ausncia de luz? Ou, ademais, que
quadrilha necessita de quatro pessoas? Ou, ainda, que aquele que escreveu a
carta no pode ser sujeito ativo do crime de violao de correspondncia? A lista
interminvel... Talvez a mais genial das citaes seja a de que prova para conde-
nar tem de ser robusta, como bem diz o festejado Malatesta (sic), encontrada em
peties, sentenas e acrdos em todo o territrio nacional... (veja-se o alto teor
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de convencimento do enunciado). Por tais razes que parcela expressiva desses
manuais (rero-me aos compndios e similares que apenas reproduzem standards
jurdicos servio dos cursinhos de preparao para concursos e outros que, com
pretenses crticas, acabam reproduzindo aquilo que pretendem combater) deveria
trazer, na quarta capa, uma advertncia ao consumidor, dando conta dos propsi-
tos do autor...! Ou, se se preferir uma soluo mais radical, colocar uma advertncia
como a que se v nos maos de cigarro: o uso constante deste material acarretar
srios preju zos ao usurio.
Em uma palavra: o direito um fenmeno complexo, mesmo que a dogm-
tica jurdica prevalecente se esforce em demonstrar o contrrio. No se concretiza
uma Constituio sem a construo das condies para a compreenso dessa
fenomenologia. Falar em constitucionalismo compromissrio e social (e, qui,
dirigente) implica mergulhar nas profundezas da crise do direito provocada pelo
positivismo jurdico. Implica tambm compreender o signicado de expresses
como ps-positivismo, discricionariedade, decisionismos etc. E que, ao m,
est-se diante de um grande debate contemporneo (democracia versus constitu-
cionalismo) e do conseqente dilema: como se interpreta e como se aplica. Mas,
mais do que isso, est-se diante da questo sobre a qual vem se debruando os mais
importantes juslsofos do mundo: a racionalidade das decises judicias.
Ou seja, efetivamente parece que estamos condenados a interpretar. Penso
que a hermenutica (losca) pode ter um papel de absoluta relevncia na busca
de respostas a esse dilema. Desde o seu nascimento, a questo hermenutica
sempre esteve localizada na tenso entre o texto e o sentido do texto. Para alm de
objetivismos e subjetivismos, a hermenutica que surge no horizonte do paradigma
do giro lingstico-ontolgico supera o problema que considero fulcral no direito
e de suas variaes positivistas: o sujeito solipsista responsvel pela manuteno
do metafsico esquema sujeito-objeto. E essa hermenutica
1
tem uma dimenso
ontolgica, concretizadora. Os dualismos, prprios dos paradigmas metafsicos
1
para esse constante des-velar do texto constitucional que venho construindo o que denomino
de Nova Crtica do Direito ou Crtica Hermenutica do Direito, desenvolvida em meu Herme-
nutica jurdica e(m) crise e no Verdade e consenso. Por intermdio dessa nova possibilidade her-
menutico-interpretativa, ncada na matriz terica originria da ontologia fundamental, busco,
por meio de uma anlise fenomenolgica, o des-velamento (Unverborgenheit) daquilo que, no
comportamento cotidiano, ocultamos de ns mesmos (Heidegger): o exerccio da transcendn-
cia, no qual no apenas somos, mas percebemos que somos (Dasein) e que somos aquilo que nos
tornamos por meio da tradio (pr-juzos que abarcam a faticidade e historicidade de nosso
ser-no-mundo, no interior do qual no se separa o direito da sociedade, porque o ser sempre
o ser de um ente, e o ente s no seu ser, sendo o direito entendido como a sociedade em mo-
vimento), em que o sentido j vem antecipado (crculo hermenutico). Anal, conforme ensina
Heidegger, o ente somente pode ser descoberto seja pelo caminho da percepo, seja por qual-
quer outro caminho de acesso, quando o ser do ente j est revelado. Trata-se, enm, da ela-
borao de uma anlise antimetafsica, porque, a partir da viragem lingstica e do rompimento
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Hermenutica, Constituio, autonomia do direito e o direito fundamental...
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objeticantes (clssico e da losoa da conscincia), sucumbem ao primado da
diferena ontolgica. por isso que o texto constitucional compreendido no
paradigma aqui desenvolvido aponta para uma dimenso material, que confor-
mar a sua norma.
Isso, evidncia, aumenta a responsabilidade do intrprete do direito. Trata-se
de um dar-se conta de que estamos diante de duas grandes revolues coperni-
canas: a que transformou o direito aps o segundo ps-guerra (neoconstituciona-
lismo) e o giro lingstico-ontolgico que atravessou a losoa mormente aps os
anos 30 do sculo passado. Em outras palavras, o jurista no pode se comportar
como o sujeito que, beira do Vesvio, mesmo vendo que as lavas cobririam a
tudo e a todos, preferiu continuar a arrumar o quadro de Van Gogh na parede
de sua bela morada...!
com o paradigma metafsico aristotlico-tomista e da losoa da conscincia, a linguagem deixa
de ser uma terceira coisa que se interpe entre um sujeito e um objeto, passando a ser con-
dio de possibilidade. Ao mesmo tempo, o processo interpretativo deixa de ser reprodutivo
(Auslegung) e passa a ser produtivo (Sinngebung). impossvel ao intrprete despreender-se da
circularidade da compreenso, isto , como aduz com pertinncia Stein, ns, que dizemos o ser,
devemos primeiro escutar o que diz a linguagem. A compreenso e explicitao do ser j exige
uma compreenso anterior. H sempre um sentido que nos antecipado. Opto, desse modo,
por adotar a matriz hermenutica, enquanto superao do esquema sujeito-objeto, representada
pela busca na losoa de um fundamento para o conhecimento, a partir do discurso em que
impera a idia de juzo (Stein). O privilegiamento que procuro dar hermenutica losca
(e suas adaptaes ao novo paradigma constitucional) radica na construo das condies de
possibilidades que esse ferramental representa para uma crtica ao pensamento objeticador que
domina o pensamento dogmtico do direito. A ontologia fundamental rompe com o processo de
enticao do ser prprio do pensamento dogmtico-jurdico. Dito de outro modo, enquanto
a dogmtica jurdica tenta explicar o direito, a partir da idia de que o ser (o sentido) um ente
(isto , como se o conceito de coisa julgada ou direito adquirido fosse um ente apreensvel
como ente), a partir dessa anlise hermenutica que proponho, pretendo mostrar que h uma
clivagem entre ns e o mundo, porque nunca atingimos o mundo dos objetos de maneira direta,
mas, sim, sempre pelo discurso (Stein). E isso nem de longe pode signicar uma espcie de livre
disposio do discurso; ao contrrio, exatamente a hermenutica que melhor propiciar as
condies para encontrar respostas corretas no direito. A tese de que a linguagem condio de
possibilidade, superadora do esquema sujeito-objeto e que comandada pela coisa mesma (ir
s coisas mesmas), torna-se absolutamente relevante para o direito, exatamente pelo fato de que
o pensamento dogmtico do direito (positivista, sustentada em um discricionarismo no sentido
forte), por ser objeticador e pensar o direito metasicamente, esconde a singularidade dos ca-
sos, obnubilando o processo de interpretao jurdica. Essa coisa mesma que Heidegger persegue
a questo do ser no horizonte da diferena ontolgica (Stein). Por isso, todo o trabalho de des-
construo do pensamento dogmtico-objeticador do direito feito sob o signo desses aportes
loscos. Tendo como base esse referencial terico, inexorvel que eu venha a combater toda
e qualquer atividade discricionria, voluntarista ou decisionista do Poder Judicirio e, de igual
forma e com a mesma contundncia, da doutrina positivista que guarnece tais posies. Regis-
tre-se minha posio rme fundada na hermenutica losca no sentido de que levemos o
texto a srio (anal, como bem diz Gadamer, Wer einen Text verstehen will, ist vielmeher bereit,
sich von im etwas zu sagen lassen), entendido o texto como evento (como faz, por exemplo,
Thomas Kuhn), isto , o texto como condio de possibilidade para a emergncia dos fatos.
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