I.

ANTECEDENTES

Podra decirse que la dogmtica jurdica, llamada tambin jurisprudencia en la acepcin clsica de esta ltima, encuentra un antecedente remoto en la escuela de las glosas y uno prximo en la escuela histrica. Desde los glosadores, y su actividad que separan los trabajos de gabinete de los de la praxis, se perfila el estudio de la jurisprudencia hasta alcanzar el estado actual en la consolidacin como dogmtica jurdica. Asimismo, es de destacar un cierto paralelismo entre la misma y la escuela francesa de la exgesis, dado que para sta ltima el derecho viene a estar identificado con la ley, entendida como el conjunto de normas positivas, a pesar de ser catalogada como una especie dentro de las normas. Por su parte, la escuela histrica, a mediados del siglo XIX, desembocara en un formalismo conceptual, la jurisprudencia de conceptos que presta mayor atencin a los preceptos jurdicos inscritos en la ley que a las estructuras sociales destinatarias de los mismos. Se extiende la idea que una norma jurdica o enunciado resulta vlido si es compatible, a nivel lgico, con el resto del sistema. Savigny, fundador por excelencia de la llamada escuela histrica del derecho, logr comparar al derecho con la geometra, aplicando cierta metodologa deductiva como lgica formal en su obra "Tratado de la posesin". El posterior desarrollo del mtodo se perfil concibiendo en la labor del jurista una operacin de clculo en la cual los factores vienen a estar dados por los conceptos jurdicos. Pasado el tiempo, la dogmtica jurdica empieza a constituirse a manera de denominador comn de la ciencia jurdica contempornea en los pases en donde rige el sistema romano germnico, al punto que su objeto de investigacin es precisado en el conjunto de normas jurdicas vlidas en determinadas sociedades humanas, versando por tanto su investigacin sobre ese tipo de normas. En ese sentido, se manifiesta actualmente que la misin de la dogmtica jurdica consiste en realizar sistematizaciones de las normas e interpretaciones de las mismas con el fin de esclarecer su contenido. Valoracin de los hechos relacionados con el derecho.

II.

CONCEPTOS LIMINARES

LA EPISTEMOLOGA El proceso de conocer ocurre mediante la relacin que se establece entre un sujeto que conoce y un objeto conocido. Supone internalizacin del objeto por el sujeto, que as adquiere certeza del mismo. El conocimiento es un modelo organizado de concebir el mundo y de dotarlo de ciertas caractersticas que resultan, en primera instancia, de la experiencia personal del sujeto que quiere conocer. El conocimiento que una persona adquiere de la realidad se distingue de acuerdo a la forma como aborda esa realidad. Por lo que existe un conocimiento vulgar, cotidiano o espontneo , el cual se adquiere sin ningn proceso planificado y sin la utilizacin de medios especialmente diseados. Dicho conocimiento es acrtico y se queda en el nivel de las apariencias y de la mera opinin. Este tipo de conocimiento es una construccin mental respecto de los hechos y fenmenos, ya que no solamente se interpreta a travs de las denominadas construcciones sociales, sino tambin con la ayuda de las presunciones, la experiencia, el contexto social, la educacin y tambin los prejuicios. El conocimiento cotidiano constituye una organizacin de nociones empricas, cuasicientficas, puesto que la ciencia misma no puede estar totalmente aislada del contexto social y cultural en la cual se sita y desarrolla. Otro tipo de conocimiento es el conocimiento cientfico, que exige mayor rigor para encontrar regularidades en los fenmenos y as describirlos, explicarlos y /o predecirlos. Se obtiene mediante procedimientos metdicos con direccin de validez, utilizando la reflexin, los razonamientos lgicos y respondiendo a una bsqueda

intencionada para lo cual se delimitan los objetos y se prevn los modelos de investigacin. Otra forma inmediata de conocimiento es el conocimiento ideolgico o filosfico que se produce por una reflexin profunda acerca de los fenmenos, su trascendencia y valoracin general, sin la utilizacin de mtodos rigurosos de indagacin. Se acepta el conocimiento por la autoridad de quien lo anuncia, y con frecuencia, no se exigen pruebas para justificarlo. Aun cuando puede partir de hallazgos de las ciencias particulares que investigan determinados fenmenos de naturaleza social o natural. Esta divisin incluye la particin, en las personas, entre el cuerpo y el espritu, como dos mbitos totalmente diferenciados. En el mbito del cuerpo gobierna la necesidad causal y en el territorio del espritu, la libertad. Es as que las ciencias de la cultura se comprendan como saberes claramente diferenciados de las ciencias de la naturaleza, en los que, conforme a los principios ms sensibles del idealismo historicista, el mundo de las acciones humanas, ms que explicado causalmente, poda ser comprendido, al interpretarlo como una porcin de la cultura histrica concreta. Cabe mencionar que en la dcada de 1880, el filsofo alemn Wilhelm Dilthey plante la cuestin de que se puede considerar plausible (admisible) el conocimiento cientfico de la historia, insinundonos la imposibilidad de pretender una correlacin de los mtodos propios de las ciencias naturales al mundo de las ciencias de la cultura, proponiendo establecer una metodologa especfica para stas ltimas, en las que el sujeto que hace la ciencia y el objeto de conocimiento son de la misma entidad ontolgica y forman parte del mismo mbito. En el contexto de lo cultural, se utiliza el mtodo hermenutico como instrumento y se descubre el sentido objetivo de los objetos que lo integran a travs de la interpretacin, lo que requiere que el investigador reconstruya el contexto cultural en el que el hecho se ha producido, debiendo situarse empticamente en el tejido histrico para poder interpretarlo.

Wilhelm Windelband y Heinrich Rickert, coincidan respecto de la posibilidad de descubrir una ciencia generalizadora sobre el comportamiento humano al que llamaron nomottica. En la produccin de conocimientos existe un atraso relativo de las llamadas ciencias humanas (ciencias blandas), en relacin a las disciplinas conocidas como ciencias exactas (ciencias duras). Esta situacin parece derivar del contenido que le dan a las ciencias exactas, por tener stas en esencia la aplicacin de mtodos cuantitativos, considerndolos como punto de partida y punto de llegada (como sucede en la economa o la poltica). Logrando as que se subestima un tanto la investigacin en las ciencias humanas y se les asocia con el hecho de que aplicar mtodos cualitativos en los procesos de investigacin, es smbolo de una tarea de menor rigurosidad y, por ende, de escasa calidad. La metodologa cualitativa y su uso por parte de las ciencias humanas, establecen que dicho orden es distinto del tradicional positivista, que se compromete a buscar la finalidad o la causa para generar luego principios y/o leyes. Sus caractersticas de mayor peso son: cientificidad, objetividad, validez y lenguaje. Los hechos a estudiar son solo los que se pueden observar. Para este paradigma todo lo que no puede ser medible, no es ciencia. Solo es real lo observable. De no aplicar el mtodo cientfico no estamos haciendo ciencia, sino pseudociencia o

charlatanera. La ciencia no puede despreciar al sujeto, pero tampoco al objeto. De igual modo se indica que en contraposicin al positivismo tan defendido por las ciencias

exactas, la subjetividad es una fuente de conocimientos tan vlidos como cualquier otro. Desde el punto de vista epistemolgico no hay diferencias entre las palabras y los nmeros. Todo el proceso se hace a travs de la palabra, tanto es as que el criterio bsico de las matemticas, como ciencia exacta, no es el nmero sino el orden. En la produccin de conocimientos la investigacin debe ser neutral.

Ante estos escenarios se piensa que, en las ciencias sociales (humanas), hay necesidad de seguir evolucionando hacia la adopcin de presupuestos epistemolgicos que las alejen del positivismo y que se vinculen ms estrechamente a una concepcin holista (del todo referido a l) del hombre y de la realidad que lo circunda. Es necesario comprender al hombre como una estructura en que sus partes integrantes se hallan funcionalmente relacionadas entre s. La mayora de los conocimientos acerca del mundo que nos rodea provienen de nuestras sensaciones, pero en la creacin de nuestros conocimientos, interviene nuestro intelecto que elabora la materia prima que le proporcionan los sentidos. Cuando describimos una sensacin segn su naturaleza, podemos hacerlo de dos modos diferentes que se podran ejemplificar con las dos aserciones que siguen: Cuando afirmo tengo hambre y cuando expreso qu bello es nuestro ro. Ambos enunciados se apoyan en impresiones sensoriales, pero, no obstante, existe una diferencia esencial entre ellas. Cuando afirmo tengo hambre estoy radicalizando su origen sensorial, en cuanto expreso el hambre que tengo, que hace referencia a algo dentro de la mismidad de m ser. La segunda expresin, en cambio, encierra un juicio de algo que se encuentra fuera de m. Es probable de que esa diferencia sea ms retrica o formal que esencial, ya que en el segundo caso hay una proyeccin u objetivacin y, mediante ese efecto, las sensaciones se constituyen en los elementos con los que se elaboran las percepciones que nos proporcionan el conocimiento de los diferentes objetos que el mundo contiene. La admisin de un mundo fsico independiente del observador, se nos muestra como una realidad que no podemos evitar sin vernos compelidos a admitir una cantidad de coincidencias accidentales. La aceptacin del mundo fsico como fundamento de los estmulos que, actuando sobre nuestros sentidos, son los creadores de las sensaciones, es absolutamente necesaria. Lo que llegamos a saber, no se refiere sino de modo tangencial al mundo real, mientras que las

formas que nuestro saber aprehende, son un producto genuino de nuestra organizacin sensorial e intelectual. Esta digresin ejemplificadora me permite afirmar que la actitud cientfica rebasa los meros lmites de las apariencias o, para ser ms precisos, no agota en ellas su saber, sino que trata de indagar las causas o las razones de esas apariencias sensibles y adems indaga con pretensin rigurosa ms all de la singularidad de la apariencia sistematizando as los conocimientos fragmentarios1. SABER CIENTFICO Un conjunto de hiptesis conforma una teora. Un conjunto de teoras constituye una ciencia. El saber cientfico supone un sistema de conocimientos, ciertos y probables, respecto de un determinado sector de objetos de la realidad universal, a los que es posible acceder a travs de una adecuada fundamentacin metodolgica. Este es uno de los muchos conceptos que pueden elaborarse del saber cientfico o de la ciencia, ya que su conceptualizacin ha evolucionado acorde con el desarrollo de los tiempos. Descomponiendo (para facilitar su comprensin) las distintas notas que contiene la conceptualizacin de ciencia mencionada lneas arriba: un sistema de

conocimientos, lo que hace que la ciencia requiera de una pluralidad de saberes, ya que un conocimiento aislado es solo eso y que deben conformar un sistema; esos conocimientos deben ser ciertos y tambin probables, es decir que la ciencia no siempre contendr una verdad absoluta. Del mismo modo el sistema de conocimientos se debe referir a un determinado sector de objetos de la totalidad universal, es decir, que la ciencia demanda la posibilidad de recortar del todo universal un sector de objetos que van a constituir el objeto de la disciplina cientfica de que se trate y, naturalmente, segn sea la
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lvarez Gardiol, Ariel - Epistemologa Jurdica - Ediciones Avi, 1ra edicin Rosario 2010 - pg. 41-42.

naturaleza ontolgica es decir el ser esencial del objeto as aislado, ser el tipo de mtodo que se deber emplear para acceder a su conocimiento2. Se mencion que es un conjunto de hiptesis mantenidas simultneamente. Una hiptesis cientfica es un enunciado formulado por alguien (cientfico) en cierto lugar, en cierto momento y en determinadas circunstancias. En el momento en que se propone una hiptesis, se est en estado de problema, es decir, que se ignora su valor de verdad. No est ni verificado, ni siquiera refutado. Si se lo pudiera verificar dejara de ser una hiptesis y se transformara en una verdad. Quien formula una hiptesis, pese a que no sabe de su verdad ni de su verificabilidad, supone que es verdadera. En muchos casos se puede tener muy pocas certezas de su posibilidad de verdad. SABER FILOSFICO El conocimiento filosfico tiene siempre un carcter de universalidad, que pretende indagar respecto de los ltimos fundamentos de un determinado saber particularizado, y que esta suprema unificacin del saber a que aspira, tiene pretensiones de cuantificacin estimativa. Por ltimo, se podra pretender un saber filosfico que, en una direccin total hacia la sabidura, aspira a la unidad, a la universalidad, preocupndose por los cimientos en los cuales se apoya ese saber y los valores que persigue en su realizacin (ese hombre, en su total condicin de hominidad, su vida plena). El saber filosfico" tiene siempre un carcter de universalidad, ambiciona bucear en los ltimos fundamentos de ese conocimiento, y esta suprema unificacin del saber que se propone, tiene pretensiones de ponderacin estimativa.

lvarez Gardiol, Ariel - Epistemologa Jurdica - Ediciones Avi, 1ra edicin Rosario 2010 - pg. 44.

CIENCIA Y FILOSOFA Esta relacin entre ciencia y filosofa, como el lecho sobre el cual se desenvuelve la epistemologa, tiene en el mundo del conocimiento un carcter progresivo y acumulativo. Ello hace de la ciencia una actividad social caracterizada por el aumento constante de la precisin de sus evaluaciones, particularmente cuando nos referimos a las ciencias puras que buscan el conocimiento por el conocimiento mismo, como la fsica o la biologa. LA CUESTIN EPISTEMOLGICA Los griegos, son los descubridores del intelecto humano y tal vez por eso le concedieron un poder ms grande que el que posee en verdad. Indudablemente la razn por si misma tiene un marco operativo muy limitado, si no la complementa la observacin y la experimentacin, temas en el que los griegos no tuvieron conocimientos significativos. A continuacin mostraremos un ejemplo (y su consecucin en el tiempo) claro para explicar el concepto antes mencionado: Probablemente, la primera tentativa dirigida al logro de sistematizar alguna metodologa emprica, en relacin con la especulacin filosfica para formar una ciencia exacta que merezca ese atributo, fue la que se realiz en Alejandra en tiempos de Ptolomeo. Claudio Ptolomeo (o Tolomeo), que trabaj en la Biblioteca de Alejandra en el siglo segundo, codificando de alguna manera la tradicin arqueolgica babilnica, y aun cuando en esos tiempos la distincin entre astronoma y astrologa no era precisa como sin duda hoy lo es, tena algunas ideas muy claras, aunque equivocadas. Tolomeo crea que la Tierra era el centro del Universo, que el Sol, la Luna y las estrellas, as como los planetas, giraban alrededor de la Tierra. Esta afirmacin, que sin duda se compadece con la realidad observable por cualquier persona, que nos muestra la apariencia de que la Tierra la sentimos como fija e inmvil, mientras que por otra parte podemos ver con total claridad, como el Sol aparece y

se pone todos los das, como la Luna tambin sale y se oculta, pudiendo predecir incluso la hora exacta en el que estos fenmenos celestes van a acontecer. Si la Tierra era el centro del universo, como Tolomeo crea, si la creacin tomaba a la Tierra como eje de todos los acontecimientos de la bveda celeste, si se poda pensar que los cielos fueron construidos con principios del todo ajenos a la Tierra, era explicable que ste fuese el modelo apoyado por la Iglesia durante toda la Edad Media, contribuyendo a frustrar la nominacin de los estudios astronmicos al nivel epistemolgico de un saber cientfico. Tuvo la Astronoma que esperar a Nicols Coprnico, que public su tesis sobre el movimiento aparente de los planetas y lleg incluso a la audacia de degradar a la Tierra del sitial de centro del Universo, al lugar de un planeta ms del sistema, el tercero a contar desde el Sol, que se mova en una perfecta rbita casi circular. Este histrico enfrentamiento entre las concepciones geocntrica y heliocntrica del Cosmos, no ha impedido que an hoy, en todos los peridicos del planeta, pueda saberse con cabal precisin, que la Luna y el Sol, salen y se ponen a horas inequvocamente precisas, absolutamente todos los das, lo que es una mentira de la ms absoluta falsedad3. Del ejemplo anterior podemos concluir que todo aquello que los filsofos de la antigedad haban intentado explicar con teoras cargadas de una fuerte dosis de imaginacin, hoy en da con el desarrollo de la ciencia se ha logrado comprobar (con la acotacin que no todo lo planteado antes fue verdadero), solo a citar: la cada de una manzana del rbol, de donde habra surgido la tesis de la ley de gravitacin universal, como la rbita lunar que nos explicara el vuelo de los proyectiles y la trayectoria de los planetas, etc. Entonces, ahora, podemos colegir que existe una cierta unificacin de los conocimientos (emprico, cientfico, filosfico) casi una simbiosis entre las

lvarez Gardiol, Ariel - Epistemologa Jurdica - Ediciones Avi, 1ra edicin Rosario 2010 - pg. 49.

ciencias duras y las blandas4, para atribuir a las ciencias humanas un cierto estatuto cientfico, y hasta para pensar en vislumbrar un acercamiento a travs del luminoso puente de la conciencia5. As tambin un connotado fsico plante esta cuestin en referencia a la unificacin de los conocimientos: Acaso nuestra comprensin de los mecanismos de la actividad estelar disminuye, nuestra apreciacin de la esplndida belleza del cielo nocturno? Pues no. Tenemos hoy, entonces, en lugar de esa totalidad que es comprensiva de todos los saberes que signific la filosofa en el tiempo de los griegos, un nmero de ciencias especiales que se dedican al estudio de determinados aspectos de la realidad universal. Sin embargo, se aclara, que esto no ha significado ni la eliminacin de la filosofa, ni la sustitucin de las ciencias por la filosofa, ya que, para comprender ntegramente los distintos hechos sobre los que operan las ciencias, es necesario un elemento no esquivable que nos d la unidad esencial de lo natural y que proviene de la Filosofa. Por ejemplo: nuestras sensaciones no son iguales a los procesos fisiolgicos que las producen, ni tampoco idnticas al fenmeno fsico que las provocan. Lo que para cualquiera de nosotros se presenta como una sensacin de calor fuera de nuestra mente, es sin duda una vibracin electromagntica de determinada longitud de ondas, que est encadenada a un proceso fsico qumico que opera en nuestro sistema nervioso6 Todo esto nos muestra conexiones entre las distintas ciencias, particularmente las de la naturaleza y el mundo de la filosofa. Llegando a la conclusin en este punto podemos mencionar que lo sostenido por el autor (sustento que como grupo apoyamos), en quien basamos este trabajo, es que las observaciones que hayan elaborado los cientficos en sus laboratorios no tendran valor cientfico, si no estuvieran aptos a afirmar que en condiciones similares se producir siempre el mismo fenmeno observado, en donde dicha
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lvarez Gardiol, Ariel - Epistemologa Jurdica - Ediciones Avi, 1ra edicin Rosario 2010 - pg. 51. lvarez Gardiol, Ariel - Epistemologa Jurdica - Ediciones Avi, 1ra edicin Rosario 2010 - pg. 51. 6 lvarez Gardiol, Ariel - Epistemologa Jurdica - Ediciones Avi, 1ra edicin Rosario 2010 - pg. 56.

afirmacin no es ms que una elucubracin mental de carcter filosfico (mtodo inductivo), sin cuya conclusin, sera solo una mera observacin sin ningn fin. No hay ninguna ciencia que pueda crecer sin inducciones generalizadoras y stas, son siempre el resultado de un conocimiento filosfico, que nos indica hasta qu punto es posible generalizar el contenido de una observacin concreta. Esto ensea, que las ciencias, nunca pueden prescindir del empleo de los procedimientos racionales y las leyes generales filosficas. La epistemologa, entonces, se propone estudiar lo que es la ciencia, sus posibilidades y lmites. La ciencia es, por tanto, anterior a la epistemologa, ya que para hacer epistemologa es esencial haber elaborado con claridad un concepto de ciencia y, en particular, de la ciencia a la que especficamente nos queremos referir. El epistemlogo tiene una perspectiva de anlisis distinta del cientfico y del filsofo. La teora de la ciencia deviene as en una metaciencia, es decir, que el objeto de su preocupacin no es el mbito de los objetos de las ciencias particulares, sino que su objeto investigacional son las mismas ciencias, al examinar crticamente sus problemas, mtodos, enunciados, teoras y sistemas. Una ciencia sin filosofa, carece de saber universalizante y una filosofa sin conocimiento de los datos de la ciencia, adolece del saber singularizante. Concluyendo. Hacer epistemologa, es construir el logos (la racionalidad) de la episteme (ciencia). La epistemologa, entonces, es una disciplina de este siglo con un significado ms amplio que la lgica y, ms restringido y crtico que la teora del conocimiento.

III.

EL PROBLEMA DE LA TEORA DEL DERECHO

Uno de los principales objetivos de una teora del derecho es suministrar las herramientas conceptuales necesarias para distinguir entre enunciados jurdicos verdaderos y falsos. Identificar las condiciones de verdad de estos enunciados y las condiciones en las que estamos justificados en sostener ciertas creencias acerca del derecho forman parte del repertorio clsico de los problemas epistemolgicos que afligen recurrentemente a los juristas. Los juristas y filsofos del derecho parecen debatir interminablemente, y sin posibilidad cierta de progreso, acerca de lo que debe reunir una buena respuesta a los problemas centrales de su disciplina. De esta manera, la respuesta a la pregunta "Qu es lo que conocemos cuando conocemos el derecho?" parece siempre provisoria y abierta a debate7. III.1 LA EXTENSIN DE LA TEORA DEL DERECHO El "Objeto" o "universo del discurso" de la teora del derecho es el conjunto de cosas y/o de experiencias de las cuales la teora del derecho habla. La teora del derecho se concibe como una teora que no es ni analtica ni filosfica, sino emprica: es decir, como una teora cuyos trminos y cuyas tesis mantienen una relacin semntica con un determinado mbito de la experiencia o de la realidad" 8. Es menester de la teora del derecho la identificacin del conjunto de cosas y/o experiencias que forman el objeto de la teora del derecho. La primera cuestin es la que puede denominarse de la extensin de la teora del derecho, es decir, del campo de Investigacin por ella denotado. La segunda cuestin, es aquella que puede llamarse de la "intencin" de la teora del derecho, es decir, de los contenidos conceptuales en ella expresados.
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Ferrajoli, Luigi - Epistemologa Jurdica y Garantismo- Ediciones Fontamara, 1ra edicin Mxico 2004 pg. 7.
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Ferrajoli, Luigi - Epistemologa Jurdica y Garantismo- Ediciones Fontamara, 1ra edicin Mxico 2004 - pg. 18.

La cuestin de la extensin de la teora del derecho se identifica con la de los mbitos de la experiencia a los cuales la teora puede aplicarse y en referencia a los cuales sus tesis deben resultar verdaderas. Se relaciona, ciertamente, la extensin de la teora con el carcter "general" comnmente asociado a la teora del derecho en la locucin "teora general del derecho". Se distinguen as dos grupos: difundido entre los filsofos del derecho de formacin idealista, tendremos una teora del derecho tendencialmente filosfica, dedicada a la elaboracin de conceptos jurdicos universales en cuanto idneos para ser aplicados o interpretados en todos los mbitos de la experiencia jurdica posibles y que, por lo tanto, ser una teora del derecho no slo extremadamente general sino tambin extremadamente genrica y elemental, dotada de la mxima extensin. En contraposicin tendremos, una teora del derecho que tiende a identificarse con la dogmtica jurdica del derecho positivo especfico con referencia exclusiva al cual sus tesis deben resultar verdaderas, y que por lo tanto ser una teora del derecho ni general ni generalizable, de un alcance explicativo limitado al mbito especfico de experiencia asumido como su campo de observacin, y por ello dotada de una intensin mxima pero de una mnima extensin o alcance emprico.) III.2 VERDAD JURDICA Y VERDAD FACTUAL Primero debemos tener en cuenta dos posiciones sobre el derecho para comprender sobre estos dos tipos de verdad. a) La teora del derecho como una teora normativista (Dogmtica Jurdica) y la ciencia jurdica como una ciencia normativa (de normas jurdicas). b) La teora que caracteriza al derecho como una teora realista (Sociologa del Derecho) y la Ciencia Jurdica como una ciencia sociolgica puramente descriptiva (de los fenmenos jurdicos). Entonces, mientras la verdad de las proposiciones de la Sociologa del Derecho es una verdad factual, en sentido estricto,

Para establecer este segundo tipo de verdad, que convenimos en denominar verdad jurdica. Lo que en realidad debe contemplarse no son los acaecimientos sino slo las normas. O si se quiere los enunciados y los documentos normativos. Ahora, haciendo el contraste tendremos que: verdad factual y verdad jurdica son habitualmente divergentes. A la pregunta, por ejemplo, "cmo est castigado el hurto en el derecho italiano"? el jurista dogmtico responder dando lectura a los articulas 624 y 625 de su respectivo Cdigo Penal es decir que "el hurto est castigado (o bien todos los hurtos estn castigados) con reclusin hasta tres aos y con la multa de doce mil a doscientas mil liras o con las penas superiores o inferiores previstas por las eventuales circunstancias agravantes o atenuantes", El socilogo del derecho responder por el contrario, previa lectura de los anuarios estadsticos y los sucesivos clculos de las medias de las denuncias y de las condenas por hurto en el periodo analizado (supongamos, el ltimo decenio), que "sobre el 96% de los hurtos denunciados no son castigados y sus autores permanecen desconocidos" y que por lo tanto "no todos los hurtos (sino slo una mnima parte de ellos) son castigados". Las dos respuestas son en apariencia contradictorias, pero son ambas verdaderas. La respuesta dada con arreglo a las estadsticas es "actualmente verdadera", pero tambin es "jurdicamente verdadera" la respuesta dada con arreglo al Cdigo Penal italiano. III.3 REFUTACIN JURDICA Y REFUTACIN FACTUAL La verdad factual es una verdad factualmente refutable, en el sentido de que puede ser siempre desmentida por ulteriores investigaciones o experiencias empricas que conduzcan a la determinacin de nuevos hechos o de nuevos elementos de hecho a ella no correspondientes, y es jurdicamente no refutable, en el sentido de que es independiente de aquello que de hecho digan las normas. La verdad jurdica es, por el contrario una verdad factualmente irrefutable, esto es, independiente de aquello que de hecho sucede, y es refutable slo Jurdicamente, con arreglo a un diverso reconocimiento o interpretacin del sentido dc la norma

designada, o bien con arreglo a otra norma en conflicto con la anterior y asumida como vigente. La connotacin epistemolgica ms especfica de la dogmtica jurdica es precisamente la irrefutabilidad factual absoluta de sus proposiciones. A diferencia de las proposiciones observacionales de las otras ciencias empricas y, en particular, de la Sociologa del Derecho, las proposiciones de la dogmtica no son refutables con arreglo a investigaciones sobre los hechos o a posibles acaecimientos futuros.

IV.

OTRAS TEORAS SOBRE EL DERECHO

IV.1 EL IUSNATURALISMO TEOLGICO. Para los iusnaturalistas teolgicos los principios del derecho natural se encuentran en Dios, exactamente en la voluntad y la sabidura de Dios. Los primeros cristianos son los primeros iusnaturalistas, porque creen que se tiene que seguir la voluntad de Dios, lo que Dios rebela a los hombres. Para ellos no hay que seguir al razonamiento humano porque el hombre es corrupto. Dentro del iusnaturalismo teolgico nos encontramos dos corrientes:

IV.2 IUSNATURALISMO TEOLGICO VOLUNTARISTA. El iusnaturalismo teolgico voluntarista es el que predica que los principios morales derivan de la voluntad divina. Ellos proclaman que no se puede confiar en la racionalidad humana. Para los iusnaturalistas teolgicos voluntaristas las personas tienen que seguir ciegamente la voluntad divina.

El iusnaturalista teolgico voluntarista ms importante fue Guillermo de Occam.

IV.3 IUSNATURALISMO TEOLGICO INTELECTUAL. La versin intelectual del iusnaturalismo teolgico se basa, principalmente, en el pensamiento tomista de Santo Toms de Aquino, para el que son igual de importantes la fe y la razn. Para los iusnaturalistas teolgicos intelectuales los principios morales provienen de la sabidura de Dios, porque ste es sabio y su sabidura no cambiar jams. Para los iusnaturalistas teolgicos de corriente intelectual hay tres tipos de leyes: Ley eterna: ley que es producto de la sabidura divina. Es una ley perfecta que gobierna todo, solo es conocida por Dios y los Santos. Ningn mortal normal tiene acceso directo a esta ley. Ley natural: principios que los hombres descubren a travs del razonamiento, es una intuicin humana de la ley eterna, es decir, es la participacin de los hombres en la ley eterna mediante la razn. Ley humana: leyes dictadas por los hombres para regir la sociedad. Las leyes humanas son fruto de la razn porque se ajustan a las leyes naturales que son reflejos, mediante la razn, de la ley eterna. Para los iusnaturalistas teolgicos de corriente intelectual la razn es un elemento bsico para conocer los principios de justicia.

IV.4 EL IUSNATURALISMO RACIONALISTA. En el siglo XVII se comienzan a dar explicaciones de la naturaleza sin dar como ltima expresin a Dios. Este hecho tambin pasa con las ciencias sociales: el hombre es el principio y el fin de las cosas.

Los pensadores ms importantes del iusnaturalismo racionalista son Hobbs, Locke, Spinoza, Marx y Voltaire, entre otros.

IV.5 POSITIVISMO COMO MTODO DE ESTUDIO. El positivismo como mtodo de estudio hace una propuesta de cmo se tiene que estudiar el derecho. El positivista metodolgico comparte las ideas de los tericos analticos del derecho. El positivismo metodolgico comienza con Bentham y contina con Hans Kelsen y Herbert Hart, y parte de la diferencia entre el derecho real y el derecho terico - ideal o derecho justo. El estudioso del derecho solo tiene que estudiar el derecho real y tiene que dejar de lado el derecho ideal. Tiene que estudiar el derecho objetivamente, sin darle valoraciones. El cientfico del derecho tiene que ser realista y fctico.

IV.6 POSITIVISMO IDEOLGICO. Para el positivismo ideolgico la ideologa de cmo tiene que ser el derecho cree en ciertos valores. La posicin presentada como caracterizacin del derecho y de eso se deriva normas para saber cmo tienen que ser las normas.

IV.7 FORMALISMO AL REALISMO JURDICO. El realismo jurdico es una visin del derecho que ha salido en diferentes pocas. La corriente del realismo jurdico surge del propio positivismo y tiene una primera reaccin contra el formalismo jurdico. En los Estados Unidos, en los aos veinte, surgen jueces como O.N. Homes, K. Llexellyn o J. Frank. En los aos ochenta o noventa esta visin resurge con una escuela llamada Critical legal Studies.

Pero donde estas ideas han tenido ms fuerza es en los pases escandinavos donde en los aos cincuenta existan juristas como Alf Ross y Karl Olivocrone. El realismo critica al formalismo jurdico y dicen que ni el derecho es coherente y completo y que la actividad de los jueces no puede ser mecnica y las normas pueden tener ms de una interpretacin. El primer paso del Realismo Jurdico es decir que la certeza jurdica es un dogma irremediable y que no se posible que los ciudadanos antes de actuar no saben lo que les est permitido y lo que no Para los realistas es la decisin del juez lo que determina que es y que no es derecho. Los realistas se mantienen en dos grados: el realismo extremo y el realismo moderado.

IV.8 EL TRIDIMENSIONALISMO JURDICO

La posibilidad de estudiar el derecho contemplndolo desde tres puntos de vista quedo plasmada en la obra de autores como Icilio Vanni, Giorgio del Vecchio, Miguel Reale, Recasens Legaz Lacambra, Bobbio, Pataro. Reale y Fernndez Sessarego.. Giorgio del Vecchio menciona: la Filosofa del Derecho comprende tres temas o investigaciones (lgica, fenomenologa y deontolgica) y puede definirse como sigue: la filosofa del Derecho es la disciplina que define el derecho en su universalidad lgica, investiga los fundamentos y los caracteres generales de su desarrollo histrico y lo valora segn el ideal de la justicia trazado por la pura razn. Luiz Legaz Lacambra distingue en el derecho una triple dimensin como valor, como hecho y como norma. Dimensiones con las que se corresponden los tres aspectos de la validez jurdica que a su juicio merece ser destacados: validez sociolgica o eficacia y validez jurdica o vigencia.

Numerosos son los tratadistas que se han abocado a la misin de definir lo que es el Derecho e inevitablemente se han encontrado con tres elementos, a saber, la conducta humana, valores y normas jurdicas.

IV.9 LA TEORA EGOLGICA Esta teora propugnada por el Jurista Cossio, entiende que es necesaria la unin de la Filosofa con la Jurisprudencia, en razn de que esta requiere para actuar con verdadera conciencia, un mnimo de Conocimiento Filosfico, que le permitir afrontar la difcil problemtica de la Ciencia del Derecho con mayor amplitud. Se entiende pues, que quien opera la Jurisprudencia (Jueces, Abogados, Juristas y otros) debern trabajar en funcin del Cognoscente (Filosofa), y como participe. Carlos Cossio, en su Teora Egolgica del Derecho, hace dos distinciones de la Axiologa. Una Axiologa Pura que es slo disciplina filosfica y una Axiologa Positiva que estudia especficamente los valores contenidos en el Derecho Positivo. La Teora Egolgica acepta la lgica normativa de la Teora Pura del Derecho, que nos ha demostrado que las normas son precisamente conceptos. Pero agrega la intuicin especfica del derecho, que es intuicin de libertad y por tanto intuicin axiolgica, como un plus de conocimiento que se aade a la estructura lgico-jurdica por cuenta de la experiencia humana. Para Cossio la norma tiene que ser valorada por alguien en particular. Porque la valoracin hecha por el legislador cuando hizo la ley, se extingue en la letra como algo que debe ser de nuevo vivido por el intrprete. Si el juez al sentenciar adopta una valoracin distinta de aquella con la cual fue concebida, est creando derecho. Para Carlos Cossio, es el Juez quien pone la valoracin en la sentencia. Posicin que le identifica con la corriente jurdico-realista norteamericana, pero al respecto, Cossio dice que el derecho autntico es el creado por el Juez, el derecho fuera de la sentencia es slo un pensamiento.